A
ACCIONES Mercados, Bolsas, concepto, Derechos que confieren y jurisprudencia comparada.
ÍNDICE
I. II.
INTRODUCCIÓN MERCADO DE VALORES. i. ii. iii. iv. v.
II.
Estructura del mercado de valores Emisión de bonos y acciones Colocación directa e indirecta Mercado primario Mercado secundario
¿QUÉ ES LA BOLSA DE VALORES? i. Aspectos Generales
Antecedentes: Concepto y definición Características
ii. Operatividad en la bolsa de valores
iii.
Acciones comunes : rueda de bolsa y acciones de trabajo Mesa de negociación Mesa de productos
Bolsa de valores de Lima
Funciones y estructura iv.Superintendencia de mercado de valores (S.M.V) IV.LAS ACCIONES i. Acepciones conceptuales de la acción ii. La acción como parte alícuota del capital social iii. La acción definida de esta forma trae
como
iv. v. vi. vii. viii. ix. x. xi.
consecuencia: La acción como fundamento de la condición de socio La acción como título y como bien mueble Función legitimadora del título de acciones Valor nominal y valor nominal mínimo El valor real y el valor de mercado Acciones sin valor nominal Creación de Acciones Creación de Acciones
III.
CLASES DE ACCIONES. I .Naturaleza Jurídica de las acciones en la sociedad anónima ii. ¿Además del pago de la acción se asume otras obligaciones adicionales? iii. Clases de acciones.
IV.
¿QUÉ SON LAS ACCIONES CON DERECHO A VOTO?
i. Naturaleza del Derecho de voto ii.Derecho de voto como derecho político por excelencia. iii.Titularidad y legitimación del ejercicio del derecho de voto: v. Casos de privación debida del ejercicio del derecho de voto
V.
DERECHO DE SEPARACION DE LOS ACCIONISTAS
i.
Antecedentes
ii.
Concepto
iii.
Naturaleza jurídica del ejercicio del derecho de separación
iv.
Características:
Derecho individual y esencialmente económica
Derecho excepcional
Derecho tipificado por ley o por el estatuto
Derecho renunciable
v. vi. vii. viii.
Regulación en la ley general de sociedades peruana Procedimiento de ejecución del derecho de separación Los efectos del ejercicio del derecho de separación en la sociedad Procedimiento que se debe seguir en caso de reducción del capital social.
VI.
DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE
i. ii.
Antecedentes Naturaleza Jurídica
iii.
¿Es Eficiente el Derecho de Suscripción Preferente?
iv.
Titularidad y Transferencia
v.
Regulación en el Perú del Derecho de Suscripción Preferente
vi.
Certificado de suscripción preferente.
vii. viii. ix.
El Derecho de Suscripción Preferente en la Sociedad Anónima en Aumento de Capital Social por Capitalización de Créditos El Derecho de Suscripción Preferente e las Sociedad Anónima para los
x.
Titulares de Acciones sin Derecho a Voto. El Derecho de Suscripción Preferente en la Sociedad Comercial de
xi.
Responsabilidad Limitada El Derecho de Suscripción Preferente en la otras Formas Societarias Distintas la Sociedad Anónima y a la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
VIII. EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ACCIONISTAS. i. Contenido de la Ley Nº 29566 iii. Definiciones de autores iv. Evolución de los Derechos del Accionista
Contexto Histórico
v. Clases de Derechos
Concepto Diferenciación
vi. Derecho a la información
Importancia Formas de ejercer el derecho de información Características del derecho de información Limites del derecho de información vii. El derecho de información de los accionistas con respecto a la junta general viii.Reflexiones.
IX.TRANSFERENCIA DE ACCIONES
X.
i. ii. iii. iv. v.
Propiedad de las acciones Aspectos formales de una transferencia de acciones Comunicación de la transferencia a la sociedad Limitaciones societarias respecto a la transferencia de acciones Clases de cláusulas estatutarias limitativas y restrictivas a la libre
vi.
Clases de cláusulas estatutarias limitativas y restrictivas a la libre.
vii.
Elementos personales
DIVIDENDOS PARA UN MAYOR ENTENDIMIENTO i. Efectos en los dividendos ii. Margen de intercambio más popular iii.Disminución del número de acciones sin cambiar la cuenta de capital iv. Clases de dividendo
v. Importancia para los inversionistas de los dividendos y la división de las acciones.
XI. JURISPRUDENCIA COMPARADA EN EL TEMA DE ACCIONES
SOCIEDAD ANONIMA i. Jurisprudencia societaria en el Perú La exclusión de los accionistas por falta de pago de aportes Aparición de embargo de accionistas de acciones en la partida societaria ii. Jurisprudencia societaria en Argentina. iii. Jurisprudencia societaria en Colombia
INTRODUCCION En el presente trabajo desarrollaremos los temas de mercado primario y secundario, bolsa de valores, acciones con derecho a voto, problemas de transferencia, derechos de los accionistas, suscripción preferente, acciones, creación, emisiones en cartera, limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones y derecho de adquisición preferente. Investigaremos y abundaremos en las definiciones, características, sus principios, elementos, sus estructuras, las diferentes posturas de las doctrinas, su ámbito en la realidad para así obtener una idea general sobre cada tema. Por tal importancia el trabajo requiere de una investigación que presente cada uno de los componentes de cada tema, es por ello que en el presente informe se detallan sus conceptualizaciones tomando como fuente diferentes autores especialistas en el tema. El objetivo de este trabajo es llegar a tener una base sobre cada tema para poder comprender como actúan en nuestra realidad. Conforme avancemos cada uno de los conceptos que se encuentran en el trabajo de investigación nos iremos familiarizando con estos para así llegar a tener una opinión valida con respecto a estos temas de derecho financiero y societario, y por ende llegar también a opinar sobre la realidad actual de nuestro país con respecto de los temas desarrollados. En conclusión en el presente trabajo de investigación indagaremos cada uno de los temas ya señalados anteriormente con el fin de conocer más sobre estos temas valga la redundancia que son propios del derecho financiero y societario para que al final se pueda llegar al objetivo que es llegar a tener una opinión valida con respecto al derecho financiero y societario poniendo énfasis en los temas ya expuestos, y por ende llegar también a opinar sobre la realidad actual de nuestro país.
Así que se espera que el presente trabajo de investigación cumpla con los objetivos propuestos, y queda simplemente a juicio y merced de los lectores.
Mercado Primario y Secundario POR: MORA MUMANTE, CÉSAR ERNESTO
Mercado de valores: Partimos de la idea primero definiendo que mercado es un conjunto de transacciones o acuerdos de intercambio de bienes o servicios entre individuos o asociaciones de individuos los cuales pueden ser oferentes (productores y vendedores) y demandantes (consumidores o compradores). También otra definición seria la que nos da José Tola Nosiglia (1994) que señala que “el mercado constituye un sistema y a él concurren entidades y personas que, hallándose o no en estrechas y regulares relaciones de negocios, realizan sus transacciones con la intención de lograr las condiciones más favorables, lo que tiende a establecer un equilibrio entre la oferta y la demanda” (p.19). Habiendo señalado ya que es un mercado, podemos definir entonces que el mercado de valores es un conjunto de instituciones y agentes financieros los cuales negocian los distintos tipos de activos (acciones, fondos, obligaciones, etc.) a través de los instrumentos creados específicamente para ello.
El
mercado de valores también está incluido en el mercado de capitales ya que en el mercado de valores se centraliza y se dan las transacciones relativas a ciertos activos financieros denominados valores mobiliarios. Estos últimos son aquellos títulos que siendo libremente transferibles, confieren a sus titulares derechos crediticios, patrimoniales, o los de participación en el capital, el patrimonio o las utilidades del emisor. También los valores mobiliarios son aquellos títulos que representan cuotas de un Capital o de un crédito. Estos Valores Mobiliarios son, entre otros, las Acciones, bonos y los debentures, y
que se caracterizan porque representan capitales que se pueden trasladar de dueño. En consecuencia José Tola Nosiglia (1994) señala que “el mercado de valores es un mercado especializado que forma parte del de capitales, en los cuales se realizan operaciones de carácter monetario o financiero, expresados en valores mobiliarios que se constituyen para sus emisores, en fuente de financiamiento destinada a la producción de bienes y servicios” (p.22). En el mercado de valores, también denominado mercado de capitales en sentido estricto, los fondos prestados se documentan en valores, apelándose al ahorro público, a los particulares y empresas en general, ofreciéndoles una rentabilidad para canalizar tales fondos hacia inversiones productivas. Es un mercado de negociación abierta al público, sin que el prestatario se encuentre en una posición de desventaja. El mercado de valores está inserto en el mercado de capitales, constituyendo un segmento especializado del mismo, en el sentido de que en él se centralizan
las
transacciones
relativas
a
ciertos
activos
financieros
denominados valores mobiliarios. Los instrumentos que se negocian en el mercado de valores mobiliarios pueden ser emitidos con un plazo de vencimiento determinado, o no estar sujetos a plazos preestablecidos, como es el caso de las acciones representativas de capital de las sociedades anónimas El Mercado de Valores es un mercado especializado que forma parte del mercado de capitales, en el que se realizan operaciones de carácter monetario o financiero expresados en valores mobiliarios, fuente de financiamiento para la producción de bienes y servicios.
Estructura del mercado de valores En el mercado de valores pueden considerarse dos niveles o sectores complementarios que son: el mercado primario y el mercado secundario.
A) Mercado primario: El mercado primario o mercado de emisión es aquel mercado financiero en el que se emiten valores negociables y en el que por tanto se transmiten los títulos por primera vez. Es donde los interesados (empresas o bancos) necesitan adquirir financiamiento rápido emitiendo valores de deuda (bonos) o a través de valores de riesgo (acciones). En el primer caso se adquiere dinero prestado con la obligación de reintegrarlo en un tiempo predefinido y a través del pago de un interés En el segundo caso se vende un fragmento de propiedad de una empresa, con lo que ésta adquiere solvencia, a cambio de ceder parte de sus ganancias anuales. También otra definición sería la de Francisco José Alonso Espinosa (1994) que señala que “El mercado primario es el mercado de origen de los valores negociables. Como todo mercado, el primario de valores es una estructura dirigida a procurar un ágil intercambio de riqueza que surge en virtud de la interrelación de, al menos, cuatro elementos: oferentes, demandantes, objetos de comercio y medios de pago. El mercado primario de valores propicio el intercambio de dinero o mejor, la transformación de este, en derechos de carácter financiero a los que se aplican un régimen traslativo especial, tales derechos son valores negociables” (p.25) . Es aquel en el que se colocan por primera vez los títulos que se emiten, ofreciendo al público nuevos activos financieros. Suele llamarse también Mercado de nuevas emisiones. Cuando una Empresa necesita Capital emite generalmente valores, ya sean éstos Acciones, bonos u obligaciones de cualquier tipo, que normalmente se ofrecen a los interesados en las bolsas de valores. Son los intermediarios financieros, corredores de Bolsa, bancos u
otras instituciones financieras, los encargados de colocar tales valores, informando y aconsejando al público sobre los mismos. Dichos intermediarios garantizan a la Empresa emisora la colocación de sus títulos y cobran una determinada comisión por sus servicios. También se habla de un Mercado primario cuando se colocan obligaciones gubernamentales y cuando se venden al público por primera vez ciertos bienes de uso corriente. Por lo general el Mercado primario trabaja a largo Plazo y moviliza importantes sumas de Capital. Cuando las emisiones son menores pueden existir formas más directas de colocación, a veces sin Intermediación alguna. Se habla en tales casos de colocaciones o emisiones privadas. El mercado primario es aquel en el que la empresa trata directamente con los inversionistas. Dentro del mercado primario, todos los instrumentos tienen un valor de primera emisión, este sólo se puede definir al momento de emitir los documentos y su precio no puede ser alterado por decisiones de la empresa. Una emisión es el conjunto de valores emitidos por una misma entidad y homogéneos entre sí. Por así decirlo, todos los documentos dentro de una emisión son equivalentes sin importar quien sea su portador. Sus acreedores poseen de la misma manera un conjunto de derechos y obligaciones similares. El establecimiento de un régimen específico ordenador del mercado primario de valores se explica en consideración a importantes especialidades que confluyen, sobre todo, en dos de esos elementos comunes a todo mercado. En primer lugar, debido a la importancia económica de su objeto típico de intercambio en cuanto instrumento representativo y movilizador de riqueza: los aludidos valores negociables. El segundo elemento explicativo de ese régimen especial, intrínsecamente unido al anterior, lo constituye la confluencia de ciertos aspectos circunstanciales en la oferta de contratación inicial de los valores,
o
sistema
de
colocación
de
los
mismos.
Tales
aspectos
circunstanciales permiten deducir la utilización de aquel instituto como medio de captación de dinero procedente de inversores y ahorradores en general a fin de ser canalizado hacia actividades empresariales.
Emisión de bonos y acciones Emisión de bonos: Decir primero que los bonos son promesas de pagos emitidas por un gobierno, o una empresa. Se dice que los propietarios o portadores de bonos son “tenedores de obligaciones”. Los portadores de bonos no poseen ni tienen derechos algunos respecto de la compañía. Los bonos se emiten por un periodo determinado de tiempo. Al final de ese periodo, o en la fecha de vencimiento del bono, el emisor está obligado a pagar la cantidad del préstamo original. Ahora con respecto a la emisión de bonos: .La emisión de bonos permite que los emisores se encuentren directamente con los agentes. .Pueden
ser
emitidos
por
entidades
gubernamentales
o
empresas,
permitiéndoles a cambio obtener financiamiento para llevar a cabo sus proyectos con fondos obtenidos en condiciones más favorables que las ofrecidas por el crédito tradicional bancario. .Son emitidos por periodos mayores a un año. .La mayoría de los bonos pagan intereses periódicamente y algunos los pagan al vencimiento. Los pagos periódicos se conocen como cupones.
-Emisión de acciones:
Decir primero que las acciones representan parte de la posesión del capital de una empresa. Una compañía emita acciones para establecer su capital inicial o para pagar otras actividades. Hay dos tipos principales de acciones: comunes y preferenciales Ahora con respecto a las emisiones de acciones: La emisión de acciones es una forma de obtener recursos financieros a largo plazo por parte de la empresa bien se para la creación del capital social o para la creación del mismo. El éxito en la colocación de una emisión depende de muchos factores como: una buena publicidad, el acierto en la elección del momento, pero el factor determinante es sin duda el precio, cuanto menor sea el precio mayor será el valor de los derechos de suscripción y más fácil será vender las nuevas acciones, pero también cuanto menor sea el precio menor será el volumen de recursos financieros que la empresa obtiene.
Colocación directa e indirecta -Colocación directa: En la venta directa los inversores adquieren los títulos sin participación de entidades o intermediarios. Las emisiones de valores en el mercado primario pueden ser una oferta pública de valores, dirigida a todo el público o una colocación privada, restringida a un grupo concreto de inversores. En la colocación privada se transmiten grandes paquetes de acciones u obligaciones a inversores institucionales (bancos o empresas de seguros, fondos de inversión, fondos de pensiones etc) que invierten grandes recursos en valores mobiliarios, tiene como ventaja el que produce menores gastos en publicidad y comisiones, otorga mayor flexibilidad de negociación y también mayor rapidez. -Colocación indirecta: La colocación indirecta es la venta en la que se utilizan los intermediarios financieros para realizar la emisión. Los bancos de inversión suelen actuar
como intermediarios entre los emisores de títulos y los posibles suscriptores. En la emisión puede intervenir un banco o un conjunto que formen un sindicato, puede adoptar diversas modalidades:
Venta en firme: La entidad intermediaria facilita la venta y adquiere el compromiso de quedarse con los títulos que no queden vendidos, es la modalidad preferida por las empresas pero también la más cara.
Venta a comisión: La entidad intermediaria cobra una comisión por título vendido pero no garantiza su venta. Acuerdo stand by: venta a comisión y compromiso de adquisición a
precio especial de los no vendidos. La actuación de los bancos de inversión en estas operaciones son básicamente dos, sirven como intermediario entre los emisores de los títulos y los posibles suscriptores y sirven también como consejeros financiero en materia de precio emisión y del momento más adecuado para el lanzamiento.
Ejemplos de mercado primario:
Cuando alguna empresa quiere recaudar dinero, se puede hacer por flotación de sus acciones en el mercado de valores.
Cuando una empresa oferta sus acciones al mercado, o bien, emite títulos de deuda.
La protección del inversor El significado de esta regulación especial del marcado primario de valores, así como del régimen del mercado de valores en general, resulta fácilmente explicable. Se trata de establecer un sistema jurídico capaz de proteger las expectativas de quienes invierten en valores. Tales expectativas, según se ha estudiado en otro lugar, pueden resumirse en torno a la satisfacción de los intereses liquidez, rentabilidad y seguridad como inherentes a todo acto de inversión. El inversor en valores negociables se convierte así en el elemento subjetivo central de esa nueva categoría sistemática que tiende a ser el
Derecho del mercado de valores y, por tanto, el destinatario, directo o indirecto, del régimen de los mercados primarios y secundarios de valores. La caracterización del inversor en valores como centro del sistema jurídico del mercado de valores debe superar la tradicional dirección fundada en el tratamiento estricto de su posición según el contenido de los derechos que suponen los valores bajo su titularidad. Esa caracterización se ha operado de diferente forma según que los valores en los que se materializase la inversión fueren para captación de recursos ajenos (obligaciones y valores asimilables) o para captación de recursos propios (acciones, fundamentales). En efecto, el adquiriente de valores representativos de recursos ajenos había sido calificado, hasta tiempos no lejanos, como simple prestamista. Por su parte, los inversores en valores representativos de recursos propios no han gozado de un tratamiento jurídico especial que tuviese en cuenta su carácter de inversores diferenciados de los accionistas de control o coempresarios. Pues bien, esta concepción tradicional, casi decimonónica, de los titulares de acciones y obligaciones (y valores a ellas asimilables) ha de ser superada en un contexto de inversión en valores negociables y, especialmente, cuando las sociedades emisoras tengan el carácter de grandes sociedades anónimas o bursátiles. Existen, en efecto importantes diferencias de índole sociológica entre unos y otros titulares de valores cuyo desconocimiento a efectos jurídicos y, por consiguiente, el mantenimiento de los moldes tradicionales poniendo sobre el mismo plano a todo titular de valores, pretendiendo que exista o que es preciso configurar una posición igualitaria entre ellos, puede conducir a graves errores de valoración. Como se acaba de afirmar, el mero inversor tiene intereses distintos a los intereses del socio-coempresario o socio de control, intereses que se centran en torno a la obtención de satisfactorios niveles de seguridad, liquidez y rentabilidad para su inversión. Se trata de intereses egoístas que no encajan en los propios de la comunidad de fin como elemento vertebrador del fenómeno societario. El inversor en valores para captación de fondos propios de base societaria (las acciones) no participe de los intereses y
obligaciones propios de la condición de socio (colaboración en pro del fin común, deber de fidelidad, comunidad de pérdidas y ganancias, etc.). Es más, podría decirse que hasta son, a veces, incompatibles (ejemplo: cuando la junta decide repartir dividendos para reforzar el patrimonio social). En efecto, desde el punto de vista económica-financiero, quien invierte emplea dinero en la adquisición de bienes o derechos susceptibles de incrementar su patrimonio, bien mediante los rendimientos que tales bienes o derechos pueden generar, bien mediante la revalorización que hayan podido experimentar al proceder a su desinversión o reconversión en dinero. Dicho desplazamiento patrimonial no constituye, pues, ni el pago de una obligación ni un acto de liberalidad, sino que se enmarca en una categoría de contratos caracterizados porque la causa de las obligaciones derivadas de ellos se centran en torno a la entrega de medios financieros a cambio de la obtención
de
ventajas
patrimoniales
(rendimientos
o,
en
su
caso,
revalorizaciones) los medios financieros son desplazados por el inversor hacia el financiado a fin de que este ultimo los emplee en actividades productivas de riqueza y haga participe de la misma al inversor en las condiciones contractuales pactadas, quedando excluido, ab initio(desde el principio), el posible animo de intervención de este en la administración de la empresa receptora de los medios financieros. Esta perspectiva, y no la puramente societaria, es la que debe guiar la legislación en materia de protección de los inversores. No es de extrañar, por ello, que en el contexto de armonización europea del Derecho societario de los Estados miembros de la comunidad europea, se partiera de la armonización de los aspectos puramente societarios (constitución, capital, fusión, escisión, cuentas anuales, etc.), para continuar con una armonización de los aspectos relativos al Derecho societario en relación con la protección de los inversores en el denominado mercado de capitales lo cual. Por otra parte, va produciendo una progresiva formación del estatuto de la sociedad bursátil (admisión de valores a cotización oficial, obligación de información periódica de sociedades cotizadas, transparencia de operaciones en el seno de mercado primario y
secundario de valores, control de los insiders que vienen a ser los empleados contratos indefinidos).
Subdivisión del mercado primario El mercado primario se subdivide en: oferta pública, emisiones del gobierno, emisiones societarias. 1) Oferta pública: Es la propuesta abierta y transparente que se hace dando a conocer la firme decisión de comprar o vender títulos valores en el mercado organizado. La oferta pública según Francisco José Alonso Espinosa (1994) señala que son “aquellas emisiones en las que le emisor o poseedor de los valores, o quien actúa por cuenta de él, ofrezca los valores en territorio nacional desarrollando actividades publicitarias, sea a través de medios de información, difusión o comunicación normalmente destinados al público en general, sea a través de medios de comunicación restringida o individual” (p.240).
-Oferta pública de venta: En el mercado bursátil, una oferta pública de venta, conocida también por la sigla OPV, es la operación mediante la cual un ofertante destina algún activo financiero para la venta y lo ofrece en el mercado bursátil. También se refiere se refieren a una operación que realiza una empresa como paso previo a la salida a Bolsa, para colocar sus acciones. Existen dos tipos de ofertas públicas: la oferta pública general, destinada a cualquiera que quiera adquirir el activo; y la oferta pública restringida, que sólo se dirige a determinados grupos. El procedimiento es: Un inversor interesado primero accede a la voluntad de poder comprar el activo financiero (voluntad de compra), y posteriormente dependiendo del número suficiente de contestaciones de compra y de las condiciones, se realizará la compraventa correspondiente.
El vendedor puede ser la propia empresa, uno, varios o todos los accionistas mayoritarios. Los activos financieros ofrecidos en venta pueden ser obligaciones, pagarés o acciones. Las acciones ofrecidas pueden ser parte o la totalidad de la empresa. Los vendedores deberán hacer presentación de un folleto donde se explican las condiciones de la OPV, que son registradas y verificadas por el órgano regulador de la bolsa correspondiente. El folleto informativo se pone gratuitamente a disposición de los interesados, quienes podrán aceptarlo o no, pero no modificarlo, y se abren los periodos de aceptación y finalización de la OPV. Hay dos tipos de ofertas públicas de venta de acciones:
OPV de acciones no cotizadas: son empresas que no han cotizado anteriormente y quieren colocar por primera vez acciones de una empresa en bolsa. Como paso previo necesita una solicitud de admisión a cotización.
OPV de acciones cotizadas: son empresas que ya cotizan y uno o más accionistas mayoritarios se quieren desprender de ellas. Las OPV son el mecanismo utilizado normalmente por un gobierno para privatizar sus empresas. Junto a la OPV coexiste la OPS (oferta pública de suscripción), que consiste en ampliar capital y emitir nuevas acciones antes de venderlas en bolsa. Es decir, la sociedad u empresa mantiene su estructura de accionistas, pero da entrada a nuevos a través de la colocación en bolsa.
2) Emisiones del gobierno: Se entiende al conjunto de deudas que mantiene un Estado frente a los particulares u otro país. Constituye una forma de obtener recursos financieros por el estado o cualquier poder público materializados normalmente mediante emisiones de títulos de valores. Es además un instrumento que usan los Estados para resolver el problema de la falta puntual de dinero, por ejemplo:
Cuando se necesita un mínimo de tesorería (dinero en caja) para afrontar los pagos más inmediatos.
Cuando se necesita financiar operaciones a medio y largo plazo, fundamentalmente inversiones. -Naturaleza de la deuda pública: Para financiar sus actividades, el sector público puede utilizar esencialmente tres medios:
Impuestos y otros recursos ordinarios (precios públicos, transferencias recibidas, tasas, etc.).
Creación de dinero, mediante un proceso de expansión monetaria.
Emisión de deuda pública. Pero además de esto, el Estado puede utilizar la deuda como instrumento de política económica y en este caso debe utilizar la política de deuda que considera en cada momento más apropiada a los fines que persigue. La deuda pública puede afectar de una manera más o menos directa, a variables económicas de las que depende básicamente el funcionamiento real de la economía, tales como la oferta monetaria, el tipo de interés, el ahorro y sus forma de canalización, bien sea nacional o extranjero, e intermunicipal etc. La deuda pública es la obligación que tiene el estado por los préstamos totales acumulados que ha recibido o, por los que es responsable expresándose a través del valor monetario total de los bonos y obligaciones que se encuentran en manos del público.
Clases de deuda pública: Deuda real y ficticia Cuando el Tesoro Público emite títulos de deuda puede ser adquirida por bancos privados, particulares y el sector exterior, pero también se puede ofrecer la deuda al Banco Central del país. Esta última deuda se considera ficticia puesto que dicho banco es un organismo de la administración pública y
en realidad la operación de deuda equivale, incluso en sus efectos monetarios, a una creación solapada de dinero. La distinción entre deuda real y ficticia tiene gran importancia desde el punto de vista de la estabilidad económica.
Deuda a corto, mediano y largo plazo Un aspecto que reviste importancia a efectos de la política económica es el del plazo de duración del empréstito...
Deuda a corto plazo: se emite con un vencimiento inferior a un año y suele funcionar como una especie de letra de cambio, en este caso del Estado. En España la deuda a corto plazo está representada por las Letras del Tesoro. La deuda a corto plazo se ha venido utilizando para cubrir necesidades de tesorería del Estado, los llamados déficit de caja que presentan coyunturalmente los presupuestos del Estado.
Deuda a medio plazo: cumple la misión de conseguir fondos para la financiación de gastos ordinarios, en España cumple este papel Los bonos del Estado.
Deuda a largo plazo: tiene la misión de financiar gastos extraordinarios y de dilatada rentabilidad. Dentro del largo plazo pueden tener una duración muy variada e incluso puede ser de duración ilimitada, dando lugar a la deuda perpetua, en España están representados por las obligaciones del Estado.
Deuda amortizable y perpetua El Estado puede emitir títulos de deuda amortizables, en los que al llegar el momento del vencimiento el principal de la deuda es reembolsada a su titular. Frente a este tipo de deuda existe un modelo de deuda perpetua en el que no existe vencimiento de la misma y por tanto nunca es reembolsado el principal por el Estado, a cambio su titular cobrará de manera perpetua los intereses pactados en su emisión. Para que este tipo de deuda tenga sentido debe existir un mercado donde se pueda negociar este título. Cuando el Estado
desea amortizar esta deuda deberá acudir al mercado y deberá comprarla al precio al que esté vigente en ese momento.
La deuda interna y externa La primera es suscrita por nacionales y todos sus efectos quedan circunscritos al ámbito de la economía interna; la deuda externa por el contrario, es suscrita por extranjeros y ello tiene importantes novedades en cuanto a sus aspectos económicos, tanto para la economía nacional como para la de aquellos que suscriben la deuda. En este sentido la deuda externa posibilita los fondos necesarios sin menoscabo del ahorro nacional. Estas ventajas que ofrece a corto plazo la deuda externa tienen su contrapartida en el momento de la amortización de la deuda, cuando será necesario captar los recursos en el país sin que esos recursos produzcan una compensación en otros ciudadanos internos. En general, los prestatarios internacionales son el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.
-Los títulos valores: Es un título de crédito que representa un derecho a favor de su tenedor y en contrapartida una deuda con respecto a su emisor. Los Estados tienen un presupuesto público que financiar dentro del que se incluye la construcción de carreteras, escuelas, hospitales, pago de salarios a maestros, policía, médicos, etc. Sin embargo, principalmente en países en vías de desarrollo, las necesidades son muchas y los recursos son limitados, por lo que se hace necesario recurrir al endeudamiento público. El endeudamiento público se materializa cuando el Estado (un país) pide prestado a terceros con la promesa futura de pago. Estos terceros pueden ser países amigos (deuda bilateral), organizaciones internacionales (deuda
multilateral), o bien cualquier persona individual o jurídica dispuesta a prestar. Esta última modalidad se constituye a través de títulos valores públicos.
3) Emisiones societarias: Las acciones emitidas por las sociedades, son considerados como títulos valores, en la medida en que son documentos necesarios para legitimar el ejercicio de un derecho, cuya ley de circulación es nominativa. Uno de los métodos más utilizados por las sociedades anónimas para conseguir financiación es la emisión de obligaciones, asumiendo una deuda de la que resultan acreedores los obligacionistas que suscriban o adquieran esos títulos. La decisión de emitir obligaciones por una sociedad anónima corresponde a la junta general, según el cual en primera convocatoria habrán de concurrir por sí o por representación accionistas que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto, y en segunda convocatoria, el veinticinco por ciento de dicho capital. En el mismo momento de adopción del acuerdo habrá de constituirse un sindicato de obligacionistas y un comisario que represente a los futuros obligacionistas. Las condiciones de la emisión, cuando no vengan reguladas por ley, se someterán a las cláusulas estatutarias y
los
acuerdos
adoptados
en
la
junta
general.
Por otra parte, los límites en cuanto al importe de la emisión al disponer que “la sociedad podrá emitir series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda, siempre que el importe total de las emisiones no sea superior al capital social desembolsado, más las reservas que figuren en el último balance aprobado y las cuentas de regularización y actualización de balances, lo que supone en definitiva una salvaguarda de los intereses tanto de los obligacionistas como de los accionistas. Las posibles garantías de la emisión son:
a)
La
hipoteca
mobiliaria
o
inmobiliaria.
b) La prenda de valores que deberán ser depositados en un Banco oficial o privado. c)
La
prenda
sin
desplazamiento.
d) La garantía del Estado, de Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio. e) El aval solidario de un Banco oficial o privado o de Caja de Ahorros. f) El aval solidario de una sociedad de garantía recíproca inscrita en el Registro especial del Ministerio de Economía y Hacienda. Al acuerdo de la junta le sigue el contrato de emisión, que viene a ser la ejecución de dicho acuerdo de la junta general que autorizó la emisión. Este contrato se suscribe por los administradores sociales en nombre de la sociedad emisora y por el comisario en nombre de los futuros obligacionistas.
En cualquier caso, la emisión habrá de constar en escritura pública y deberá contener al menos los datos siguientes: a) El nombre, capital, objeto y domicilio de la sociedad emisora. b) Las condiciones de emisión y la fecha y plazo en que deba abrirse la suscripción. c) El valor nominal, intereses, vencimiento y primas y lotes de las obligaciones, si los tuviere. d) El importe total y las series de los valores que deban lanzarse al mercado. e)
Las garantías de la emisión.
f) Las reglas fundamentales que hayan de regir las relaciones jurídicas entre la sociedad y el sindicato y las características de éste. La escritura de emisión necesariamente habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, no pudiendo ponerse en circulación las obligaciones entretanto.
Una vez inscrita la escritura de emisión deberá procederse al anuncio de la emisión en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, resultando solidariamente responsables los administradores sociales frente a los obligacionistas por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de esta obligación. Posteriormente se procederá a la suscripción de las obligaciones por los obligacionistas, que por ese acto ratificarán plenamente el contrato de emisión y quedarán adheridos al sindicato de obligacionistas.
Diferencias con el mercado secundario El mercado primario es aquel segmento del mercado de capitales donde se realizan las primeras emisiones de valores, en tanto que el mercado secundario es aquél en el cual se negocia, una y otra vez, valores que ya pasaron
anteriormente
por
el
mercado
primario.
La bolsa de valores es el más claro ejemplo de mercado secundario, pues, si bien en ella también se efectúa primeras emisiones de valores, el grueso de sus negociaciones corresponde a valores previamente emitidos, que allí se vuelven
a
negociar.
Así como el mercado primario es fundamental, por ser la fuente de las nuevas emisiones, el secundario lo es porque permite darles liquidez a éstas. Si no existiera un mercado secundario, en el que se pudiera revender los títulos adquiridos en el primario, muy pocos inversionistas se animarían a adquirir primeras emisiones, y el mercado de capitales virtualmente desaparecería. La puesta de acciones en el mercado primario supone siempre una ampliación del capital social de una empresa. Por el contrario, las acciones del mercado secundario son títulos valores ya existentes en la sociedad que no suponen un aumento del capital social. También los mercados primarios se asocian con aquellos en lo que el emisor coloca sus emisiones de títulos, tanto de acciones como de cualquier otro tipo y por primera vez, dándose la circunstancia de que una vez producida la
emisión solamente se negocia una vez desapareciendo posteriormente el mercado, mientras que los denominados como Secundarios son aquellos donde se efectuaran las restantes transacciones, es decir se producen compra - venta de activos, cambiando la titularidad jurídica de los títulos. Pero la principal diferencia entre el mercado primario y el secundario, es que en el primero la transacción se realiza entre el acreedor y el deudor; mientras que en el secundario la transacción puede realizarse entre dos acreedores o también entre acreedor y deudor. Era esta última alternativa la que se eliminaba con la cláusula del pari passu, que en definitiva prohibía a los deudores intervenir en el mercado secundario.
B) Mercado secundario: Es donde se hace realidad la idea de la negociabilidad, ya que es el mercado donde se negocian y transmiten activos financieros previamente emitidos. Los mercados primarios aportan financiación a una entidad demandante de fondos. Los mercados secundarios no ofrecen directamente financiación sino que ofrecen liquidez (representa la cualidad de los activos para ser convertidos en dinero efectivo de forma inmediata sin pérdida significativa de su valor, de tal manera que cuanto más fácil es convertir un activo en dinero se dice que es más líquido), permiten hacer liquidas inversiones financieras y constituyen un complemento para la existencia y desarrollo del mercado primario. El mercado secundario de valores desempeña un importante papel en la financiación de los agentes económicos. En consecuencia diríamos que los títulos valores, tanto de renta fija o variable (acciones, obligaciones, etc.) son emitidos por las empresas en el mercado primario, a través de diferentes vías. El mercado secundario comienza su función a partir de ese momento, encargándose de las compraventas posteriores de esos títulos entre los inversores, se comporta como mercado de
reventa, encargándose de proporcionar liquidez a los títulos. En el mercado secundario, los títulos de valores se compran y se venden entre los distintos inversores. Por lo tanto, es una característica importante que el mercado secundario tenga una liquidez muy alta. En su origen, la única manera de conseguir esta liquidez era que los posibles compradores y vendedores se reunieran en un lugar fijo con regularidad. Así es como se originaron las bolsas de valores. Del buen funcionamiento de los mercados secundarios depende en gran medida la eficacia del mercado de capitales, en general, y del mercado primario de valores o de emisión, en particular. Si el mercado secundario no existiera, los inversores se resistirían a comprar valores mobiliarios en el mercado de emisión porque luego no podrían deshacerse de ellos cuando necesitaran dinero o liquidez. De no existir unos mercados secundarios de valores bien organizados, el mercado primario sólo podría funcionar de forma precaria y las empresas no podrían obtener del mercado financiero los capitales necesarios para la financiación de sus inversiones a largo plazo, lo que redundaría sin remedio en un estrangulamiento de la actividad económica general.
Ejemplos de mercado secundario: . Es cuando tú compras un bono a 30 años, no tienes que esperarte todo este tiempo en caso de que necesites tu dinero - puedes venderlo a otro inversionista . Yo compro cetes a 28 días (mercado primario), los compro al banco emisor X pero resulta que en un periodo de 10 días me surge un problema y requiero liquidez, por lo cual no puedo esperarme hasta los 28 días para obtener un rendimiento así que vendo mis cetes a una segunda persona que tendrá su dinero invertido por los 18 días restantes (mercado secundario) yo obtengo el rendimiento proporcional a los 10 días que tuve el dinero invertido, y la otra persona obtiene rendimiento por 18 días.
Los diferentes tipos de mercados secundarios 1) La bolsa de valores Las bolsas de valores es la parte más importante y mejor organizada de los mercados secundarios. La Bolsa de Valores es una organización privada que brinda las facilidades necesarias para que sus miembros, atendiendo los mandatos de sus clientes, introduzcan órdenes y realicen negociaciones de compra y venta de valores, tales como acciones de sociedades o compañías anónimas, bonos públicos y privados, certificados, títulos de participación y una amplia variedad de instrumentos de inversión. Las bolsas de valores fortalecen al mercado de capitales e impulsan el desarrollo económico y financiero en la mayoría de los países del mundo. La institución Bolsa de Valores, de manera complementaria en la economía de los países, intenta satisfacer tres grandes intereses:
El de la empresa, porque al colocar sus acciones en el mercado y ser adquiridas por el público, obtiene de ésta el financiamiento necesario para cumplir sus fines y generar riqueza.
El de los ahorristas, porque se convierten en inversionistas y en la medida de su participación pueden obtener beneficios por la vía de los dividendos que le reportan sus acciones.
El del Estado porque, también en la Bolsa, dispone de un medio para financiarse y hacer frente al gasto público, así como adelantar nuevas obras y programas de alcance social.
Su función es: Las principales funciones de las Bolsas de Valores comprenden el proporcionar a los participantes información veraz, objetiva, completa y permanente de los valores y las empresas inscritas en la Bolsa, sus emisiones y las operaciones que en ella se realicen, así como supervisar todas sus actividades, en cuanto al estricto apego a las regulaciones vigentes.
La bolsa de valores es importante porque nos brinda: -Seguridad: Es un mercado organizado con arreglo a la Ley del Mercado de Valores, la cual regula, entre otros temas, la protección al inversionista y la transparencia del mercado. -Transparencia: Permite a los inversionistas contar en forma oportuna y veraz con información referente a los valores cotizados y transados en ella, y de las empresas emisoras a través de las diversas publicaciones y sistemas electrónicos de información que brinda de esta manera, los inversionistas pueden contar con los elementos necesarios para tomar adecuadamente sus decisiones de inversión. -Liquidez: Permite el fácil acceso al mercado en donde el inversionista puede comprar y vender valores en forma rápida y a precios determinados de acuerdo a la oferta y demanda.
Los participantes en la bolsa de valores son los: -Intermediarios: Casas de bolsa, sociedades de corretaje y bolsa, sociedades de valores y agencias de valores y bolsa. -Inversionistas: a) A corto plazo: Arriesgan mucho buscando altas rentabilidades. b) A largo plazo: Buscan rentabilidad a través de dividendos, ampliaciones de capital y otras estrategias. c) Adversos al riesgo: Invierten preferiblemente en valores de renta fija.
Los objetivos de la bolsa son: - Facilitar el intercambio de fondos entre las entidades que precisan financiación y los inversores. - Proporcionar liquidez a los inversores en Bolsa. - Fijación de precios de los títulos a través de la ley de la oferta y la demanda.
- Dar información a los inversionistas sobre las empresas que cotizan en Bolsa. - Publicar los precios y cantidades negociables para informar a los inversores y entidades interesados. Bueno desde este punto de viste entonces, se puede decir que las bolsas de valores son instituciones que mediante las regulaciones legales de que son objeto, constituyen básicamente mercados secundarios eficaces, seguros y organizados. A este nivel secundario se efectúan los actos jurídicos posteriores a la colocación del título, las transferencias que se ejecutan en el, se llevan a cabo sin la intervención del emisor quien es ajeno a la operación y se limita, en su caso a registrar al nuevo titular del papel negociado.
2) Mercado extrabursátil Si bien es cierto que la bolsa de valores es la parte más importante de los mercados secundarios no son las únicas, también existe el mercado extrabursátil. Los denominados mercados over the counter son mercados extrabursátiles que se caracterizan por una fuerte presencia de las instituciones financieras, las cuales unas veces actúan como emisoras de opciones mientras que en otras actúan como compradoras. En general, los bancos son los que emiten las opciones y las empresas las que las adquieren. La ventaja básica que ofrecen las operaciones realizadas en estos mercados es que ofrecen una cobertura total al tratarse de operaciones a medida, es decir, operaciones que se montan a partir del mutuo acuerdo de las partes y, por tanto, a las vista de sus necesidades, mientras que las operaciones organizadas en mercados organizados solo ofrecen coberturas imperfectas, al estar normalizadas una serie de características de los contratos, tales como su importe, su fecha de expiración y su precio de ejercicio.
Además, en el caso de opciones sobre divisas negociadas en mercados no organizados ofrecen una mayor gama de monedas y vencimientos. En cambio, los mercados organizados presentan como principal atractivo la posibilidad de cerrar, a través de la realización de la operación contraria, la posición tomada en una opción antes de que llegue la fecha de su expiración, tanto para el emisor de la opción como para el comprador, posibilidad que se utilizara para conseguir ganancias o reducir perdidas. Otra ventaja que brindan las operaciones con opciones realizadas en mercados bursátiles organizados es la eliminación total o parcial del riesgo de contrapartida, mientras que las que se llevan a cabo fuera de un mercado bursátil tienen un riesgo de contrapartida, es decir, de no poder encontrar comprador cuando se desea comprar. Un aspecto positivo más que ofrecen las opciones negociadas en mercados organizados es la transparencia en la determinación en la determinación de las primas. Sin embargo, el principal inconveniente que presentan las opciones cotizadas es su rigidez, la cual contrasta en la gran flexibilidad de las opciones negociadas en los mercados over the counter.
PRINCIPIOS Los principios que la Organización Internacional de Comisiones de Valores establece respecto de los principios relativos a los mercados secundarios deben ser alcanzados por cado país miembro y estos son los siguientes: -El establecimiento de sistemas de negociación, incluyendo las bolsas de valores, estará sujeta a autorización y supervisión reguladora. -Existirá una supervisión reguladora constante de las bolsas y los sistemas de negociación con objeto de asegurar que se mantiene la integridad de la negociación mediante normas justas y equitativas que logren un equilibrio adecuado entre las demandas de los distintos participes del mercado. -La regulación promoverá la transparencia en la negociación. -La regulación estará diseñada para detectar e impedir la manipulación y otras prácticas desleales en la negociación.
-La regulación tendrá por objeto asegurar la debida gestión de las grandes exposiciones, el riesgo de incumplimiento y la distorsión del mercado. -Los sistemas para una compensación y la liquidación de las operaciones de valores estarán sujetos a la supervisión reguladora y diseñada para asegurar que son justos, efectivos y eficientes y que reducen el riesgo en el sistema.
Legislación española Según la legislación española se consideran operaciones de un mercado secundario oficial las transmisiones por titulo de compraventa realizadas en los términos previstos en esta ley, determinándolas de esta manera: a) Entre quienes sean miembros del correspondiente mercado. b) Entre quienes sean miembros del correspondiente mercado, actuando por cuenta propia, y quienes no tengan esa condición. c) Entre quienes no tengan la condición de miembros del correspondiente mercado, con la mediación, actuando por cuenta ajena, de un miembro del mismo. d) Entre quienes no tengan la condición de miembros del correspondiente mercado y hayan convenido entre sí, con toma de razón por parte de un miembro de aquel, los términos de la operación.
Importancia La importancia del mercado secundario no debe en ningún caso minimizarse, no solo por las consideraciones ya expuestas, sino además porque el desempeño de los títulos de una determinada empresa en este nivel del mercado tiene repercusiones decisivas en las futuras emisiones que realice dicha empresa, puesto que de hecho influye positiva o negativamente en la colocación de las nuevas emisiones. CONCLUSION Entonces de lo expuesto se puede concluir que los mercados primarios y secundarios son recíprocamente complementarios y deben coexistir. En
efecto, resulta obvio que sin el nivel primario
no habría un mercado
secundario, de igual modo, sin este último, es decir sin la posibilidad de poder transferir el valor adquirido en primera colocación y sin que consecuentemente se factible la liquidez que pudiera requerirse en un momento dado, contando solo con la alternativa de disfrutar de una renta o esperar el vencimiento del papel, el atractivo de adquirir valores mobiliarios en primera colocación disminuiría notoriamente.
BOLSA DE VALORES Por: MACAZANA ANDRADE KETTY YASMIN
LA BOLSA Si los mercados tradicionales de antaño
han perdido su relevancia, han
surgido en tiempos recientes nuevos mercados de considerable importancia en nuestra economía, es decir, los mercados de bienes valores, organizados por un grupo de comerciantes que poseen o alquilan las instalaciones físicas en las que tienen lugar las transacciones. La bolsa es un mercado organizado de manera muy regular que implica la existencia de un local en el que compradores y vendedores se reúnen a horas fijas, con la particularidad de que las mercancías materia de las transacciones que allí se hacen no aparecen más que representativos. En la bolsa vendedores
en forma de muestra o títulos y compradores están agrupados.
Formulan en voz alta sus ofertas y demandas y los tipos en que se concertan las transacciones se inscriben en público1.
1
DERECHO DE LA EMPRESA- DRA TERESA DE JESUS SEJIAS RENJIFO PAG 523
Los compradores y vendedores están presentes, representados por sus intermediarios y las mercancías están ausentes. De los que se tiene: 1. Que el mercado de la bolsa puede operarse sobre cantidades ilimitadas, en lo que se refiere a los objetos. 2. Que no puede operar si no en artículos de categorías bastante limitadas En la bolsa se puede negociar con mercancías lejanas o no existentes en el momento en que se ajusta el contrato de bolsa, como productos agrícolas no cosechados. Así mismo la molsa constituye
un mercado frecuentemente
universal dada la facilidad y la rapidez de las comunicaciones modernas. Solo puede negociarse mercancías que pueden
negociarse mercancías que
pueden ser clasificadas en tipos de bien definido. Los objetos más factibles son los valores mobiliarios. La bolsa especial en la que se trafican valores mobiliarios se llama BOLSA DE VALORES reservándose el nombre de bolsa de mercancías para el rubro de mercancías. Están facultadas para registrar y realizar transacciones de valores públicos o privados, títulos de crédito y en general cualquier clase de valores bursátiles cuya compra y/o venta haya sido autorizada por la comisión nacional supervisora de empresas y valores. En la bolsa se realizan operaciones al contado o a plazo. En el contrato se especifican las condiciones de venta, como la clase exacta de la mercancía, cantidad precio entrega, etc. Pueden hacerse operaciones sobre mercancías o valores que no posean, es decir vender a descubierto. Las operaciones a término a fecha fija
y por compensación. La
modalidad de la liquidación tiene una gran importancia en la operación por compensación no se paga o se recibe sino la diferencia, que representa la ganancia obtenida o la pérdida sufrida. Los compradores y vendedores que solo buscan un ajuste por diferencia son los especuladores. El comprador que espera un alza para revender más caro es el alcista y el que espera un baja para comprar es un bajista.
EL MERCADO DE VALORES Actualmente se reconoce como pieza clave para el futuro desarrollo del país, la asignación Eficiente de nuestros recursos, por lo cual se considera estratégica
la
existencia de un mercado de capitales eficiente capaz de cumplir un papel esencial
dentro del proceso ahorro- inversión de la economía. En este
sentido, la nueva orientación económica del gobierno, así como las expectativas creadas por la reinserción del país en el sistema financiero internacional, han contribuido determinantes a fortalecer y a generar un gran interés en el mercado de valores tanto por parte de inversionistas nacionales como extranjeros, creando de este modo un clima favorable para los próximos años. Este contexto económico y político positivo se ve reforzado por la presencia de un adecuado marco legislativo, el cual tiene en la ley de mercado de valores, decreto legislativo 755, su principal pilar. Esta norma introdujo una serie de modificaciones e innovaciones normadas a procurar un mayor dinamismo y eficiencia del mercado. Así mismo han contribuido a crear un clima favorable para un mayor desarrollo de mercado de capitales: El
mercado de valores en el Perú presenta importantes perspectivas de
desarrollo y cuenta actuante con los mecanismos e instrumentos que le permitirán constituirse en un eficiente instrumento de canalización de recursos. Este mercado se compone de mercado primario(o de primeras emisiones) y el mercado de secundario (o de títulos previamente colocados)
MERCADO PRIMARIO: se transan títulos valores de primera emisión que son ofertados
por las empresas privadas
y públicas con la finalidad de
obtener recursos, ya sea por la constitución o incremento del capital de las sociedades, como para la realización de nuevas inversiones. También se le conoce como mercado primario de valores aquel donde se tratan por primera vez los valores. Aquí una persona natural o jurídica emite
títulos con la intención de captar recursos para financiar sus actividades, por ello es llamado mercado de financiamiento. Los calores emitidos en este mercado son la acciones, certificados de participación instrumentos de corto plazo (cheques, letras, pagares, etc.), obligaciones (bonos). En el caso de títulos como las acciones, las operaciones de mercado primario se dan en el momento de constitución de la empresa, donde los socios la suscriben. Así mismo son parte de este mercado, las emisiones de acciones por incrementos de capital realizados por las empresas igualmente sucede en la capitalización de utilidades y reservas. En todos estos casos la empresa emite nuevas acciones a favor de quienes las suscriban o tienen derecho a recibirlas La existencia de un mercado primario de valores hace posible la existencia de un mercado secundario donde se negocian valores adquiridos suscritos o aceptados previamente en el mercado primario. Este es un mercado de reventa. El cual permite nuevamente tener liquide a los tenedores de valores 2
El MERCADO SECUNDARIO: se constituye como el mercado donde se realizan las transferencias de títulos y valores que han sido que han sido previamente colocados en el MERCADO PRIMARIO, este segmento se encuentra computado por los Mecanismos
Centralizados de Negociación:
Rueda de Bolsa , Mesa de Negociación, mesa de productos y otros mecanismos centralizados, y el resto del Mercado Extrabursátil donde se efectúa las operaciones de compra y venta de valores fuera de los ámbitos regidos por los mecanismos centralizados.3
LEY DE MERCADO DE VALORES (D.LEG 755) Entre sus principales disposiciones tenemos la referida a lo siguiente:
2 3
LA BOLSA DE VALORES – FERNANDO NORIEGA NAIRN PAG 33 DERECHO DE LA EMPRESA- DRA TERESA DE JESUS SEJIAS RENJIFO PAG 525
Privatización de la bolsa (no dependencia estatal) conducida por miembros asociados, quienes determinaran las normas y su nuevo directorio, según lo señala esta ley.
LA CONASEV (COMISION NACIONAL DE EMPRESAS Y VALORES) La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores del Perú – CONASEV – en su definición más sencilla se lo puede definir como un organismo público y descentralizado y que a su vez está adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). Su principal finalidad es la de impulsar el mercado de valores, además de velar por que se dé un adecuado manejo de las empresas que forman parte del sistema de y siempre normar la contabilidad de las mismas. Además de existir como otra de las finalidades el velar por el cumplimiento de la Ley del Mercado de Valores. La CONASEV fija su sede la ciudad de Lima. La historia de CONASEV parte de cuando fue creada el 28 de Mayo de 1968, durante el primer gobierno del presidente Fernando Belaúnde Terry, habiendo iniciado sus funciones el 2 de Junio de 1970. Durante el golpe de estado del General Juan Velasco Alvarado se vio interrumpida su hasta esa fecha vigente implementación, luego la misma prosiguió con la promulgación del Decreto Ley Nº 18302. Una fecha histórica es la del 30 de diciembre de 1992, cuando era el gobierno de Alberto Fujimori, en ese entonces se expidió el Decreto Ley Nº 26126 la que es la norma que se encarga de regular a dicha entidad actualmente y establece como institución pública del Sector Economía y Finanzas. 4 La CONASEV difunde y promueve el mercado de valores, como fuente de financiamiento y alternativa de inversión. Su objetivo es propiciar el crecimiento y desarrollo de este mercado a través de la participación de más empresas e inversionistas.
4
http://bolsadelima.pe/conasev.html
Para impulsar y proteger el libre mercado, la ley encarga a la conasev velar por el cumplimiento de un conjunto de artículos orientados en este sentido.
Propugna la transparencia en las operaciones para hacer más competitivo el mercado y darle más confianza a los inversionistas. Obliga a las empresas a prestar más información referida a sus estados financieros o a la distribución
de dividendos y todo aquello que influya a las decisiones de los inversionistas. La condición de asociados de una bolsa solo corresponderá a las sociedades
agentes. Los agentes de intermediación: se organizaran como sociedades agentes o sociedades intermediarias, así desaparece la figura de agente de bolsa como
persona natural. Las sociedades podrán negociar tanto valores bursátiles como extrabursátiles. Se crean los valores representados en anotaciones en cuenta, los cuales agilizaran las negociaciones bursátiles, al no ser necesario tener los títulos o certificados de las empresas inscritas en la bolsa para las transacciones.
SUPERINTENDENCIA DE MERCADO DE VALORES (SMV) La Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) fue creada formalmente mediante la Ley Nº 17020 publicada el 28 de mayo de 1968, bajo la denominación de Comisión Nacional de Valores, habiendo iniciado sus funciones el 02 de junio de 1970, a partir de la promulgación del Decreto Ley N° 18302. Dicha norma dispuso que la Comisión Nacional de Valores sería un organismo
público
desconcentrado
del
sector
economía
y
finanzas,
responsable del estudio, reglamentación y supervisión del mercado de valores, de las bolsas de valores, de los agentes de bolsa y demás partícipes de dicho mercado. Las competencias originales de la Comisión Nacional de Valores fueron ampliadas posteriormente, destacando entre estas las siguientes: i. El Decreto Ley Nº 19648, publicado el 07 de diciembre de 1972, que otorgó a la Comisión la supervisión de las personas jurídicas organizadas de acuerdo a la entonces Ley de Sociedades Mercantiles y sustituyendo la denominación de Comisión Nacional de Valores por la de Comisión Nacional Supervisora de
Empresas y Valores (CONASEV). Posteriormente, mediante Ley N° 27323 publicada el 23 de julio de 2000, dicha función fue trasladada al Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI); ii. El Decreto Ley N° 21907, publicado el 01 de septiembre de 1977, que encargó a la CONASEV la supervisión de las Empresas Administradoras de Fondos Colectivos; y, iii. La Ley Nº 26361, publicada el 30 de septiembre de 1994, que otorgó a la CONASEV la facultad de supervisar el mercado de productos y a los agentes que participan en dicho mercado. Mediante la Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores, aprobada por Ley N° 29782, que entró en vigencia el 28 de julio de 2011, se sustituyó la denominación de Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores por la de Superintendencia del Mercado de Valores, otorgándole a su vez mayores facultades para el cumplimiento de sus funciones. La SMV es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas que tiene por finalidad velar por la protección de los inversionistas, la eficiencia y transparencia de los mercados bajo su supervisión, la correcta formación de precios y la difusión de toda la información necesaria para tales propósitos, a través de la regulación, supervisión y promoción. Tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de autonomía funcional, administrativa, económica, técnica y presupuestal. La Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas que tiene por finalidad velar por la protección de los inversionistas, la eficiencia y transparencia de los mercados bajo su supervisión, la correcta formación de precios y la difusión de toda la información necesaria para tales propósitos. Tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de autonomía funcional, administrativa, económica, técnica y presupuestal. Son funciones de la SMV las siguientes:
a. Dictar las normas legales que regulen materias del mercado de valores, mercado de productos y sistema de fondos colectivos. Supervisar el cumplimiento de la legislación del mercado de valores, mercado b. de productos y sistemas de fondos colectivos por parte de las personas naturales y jurídicas que participan en dichos mercados. Las
personas
naturales
o
jurídicas
sujetas
a
la
supervisión
de
la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) lo están también a la SMV en los aspectos que signifiquen una
c.
participación en el mercado de valores bajo la supervisión de esta última. Promover y estudiar el mercado de valores, el mercado de productos y el
sistema de fondos colectivos. Asimismo, corresponde a la SMV supervisar el cumplimiento de las normas internacionales de auditoría por parte de las sociedades auditoras habilitadas por un colegio de contadores públicos del Perú y contratadas por las personas naturales o jurídicas sometidas a la supervisión de la SMV en cumplimiento de las normas bajo su competencia, para lo cual puede impartir disposiciones de carácter general concordantes con las referidas normas internacionales de auditoría y requerirles cualquier información o documentación para verificar tal cumplimiento.5
BOLSA DE VALORES A. Antecedentes El origen histórico es señalado por algunos, en las épocas más remotas, cuando se producía el comienzo de una actividad mercantil, separándose del derecho común. Precisamente cuando el hombre siente la necesidad de comerciar, empieza a adquirir la costumbre de utilizar lugares y días determinados para practicar, con resultados beneficiosos, el cambio de bienes, dinero crédito y riesgos. Es esa costumbre la que da nacimiento a las bolsas
5
http://www.smv.gob.pe
concebidas como lugares de reunión de los comerciantes para traficar con sus mercancías.
B. Concepto y definición La Bolsa de Valores es una organización privada que brinda las facilidades necesarias para que sus miembros, atendiendo los mandatos de sus clientes, introduzcan órdenes y realicen negociaciones de compra y venta de valores, tales como acciones de sociedades o compañías anónimas, bonos públicos y privados, certificados, títulos de participación y una amplia variedad de instrumentos de inversión. La negociación de los valores en los mercados bursátiles se hace tomando como base unos precios conocidos y fijados en tiempo real, en un entorno seguro para la actividad de los inversionistas, donde el mecanismo de las transacciones está totalmente regulado, lo que garantiza la legalidad, la seguridad y la transparencia. Las bolsas de valores fortalecen al mercado de capitales e impulsan el desarrollo económico y financiero en la mayoría de los países del mundo, donde existen en algunos casos desde hace siglos, a partir de la creación de las primeras entidades de este tipo creadas en los primeros años del siglo XVII. La institución Bolsa de Valores, de manera complementaria en la economía de los países, intenta satisfacer tres grandes intereses:
El de la empresa, porque al colocar sus acciones en el mercado y ser adquiridas por el público, obtiene de ésta el financiamiento necesario para cumplir sus fines y generar riqueza.
El de los ahorristas, porque se convierten en inversionistas y en la medida de su participación pueden obtener beneficios por la vía de los dividendos que le reportan sus acciones.
El del Estado porque, también en la Bolsa, dispone de un medio para financiarse y hacer frente al gasto público, así como adelantar nuevas obras y programas de alcance social.
Los participantes en la operación de las bolsas son básicamente los demandantes de capital (empresas, organismos públicos o privados y otras entidades), los oferentes de capital (ahorradores, inversionistas) y los intermediarios. La negociación de valores en las bolsas se efectúa a través de los miembros de la Bolsa, conocidos usualmente con el nombre de corredores, sociedades de corretaje de valores, casas de bolsa, agentes o comisionistas, de acuerdo a la denominación que reciben en las leyes de cada país, quienes hacen su labor a cambio de una comisión. En numerosos mercados, otros entes y personas también tienen acceso parcial al mercado bursátil, como se llama al conjunto de actividades de mercado primario y secundario de transacción y colocación de emisiones de valores de renta variable y renta fija. Los sistemas de bolsas de valores, al día de hoy, funcionan mediante métodos de pronóstico los cuales permiten a las corporaciones o a los inversionistas tener un marco de cómo se comportará el mercado en el futuro y por ende tomar buenas decisiones de cartera. Estos sistemas funcionan a base de datos históricos y matemáticos. Para cotizar sus valores en la Bolsa, las empresas primero deben hacer públicos sus estados financieros, puesto que a través de ellos se pueden determinar los indicadores que permiten saber la situación financiera de las compañías. Las bolsas de valores son reguladas, supervisadas y controladas por los Estados nacionales, aunque la gran mayoría de ellas fueron fundadas en fechas anteriores a la creación de los organismos supervisores oficiales. Existen varios tipos de mercados: el mercado de dinero o mercado monetario, el mercado de valores, el mercado de opciones, futuros y derivados, y los mercados de productos. Asimismo, pueden clasificarse en mercados organizados y mercados de mostrador. Desde un punto de vista consuetudinario encontramos 2 elementos que distinguen a las “bolsas”: La reunión de comerciantes
El lugar donde se realiza esa reunión. Tal modo de conceptuar a la bolsa es insuficiente para tener concepto jurídico de las mismas. Las bolsas de valores son asociaciones civiles o sociedades anónimas de especiales características. Se crean para servir a un público determinado y tienen por finalidad facilitar la negociación de valores u otros instrumentos listados para lo que proveen servicios, sistemas o mecanismos adecuados para la intermediación de valores y de oferta pública, instrumentos derivados e instrumentos que no sean objeto de emisión masiva
que se negocien en
mecanismos centralizados de negociación distintos de la rueda de bolsa que operen bajo la conducción de la respectiva bolsa en forma continua y transparente6 Por otro lado las bolsas están obligadas a constituirse con un patrimonio mínimo de S/4000000, que debe ser íntegramente aportado y pagado en efectivo desde el inicio de sus operaciones En caso de que la bolsa se haya organizado como una asociación civil, su patrimonio deberá ser aportado por sus asociados, quienes solo podrán ser sociedades agentes de bolsa y representados en certificado de participación. Por su parte en caso de que la bolsa tenga la condición de sociedad anónima: i. ii. iii.
esta podrá omitir una o más clases de acciones, con o sin derecho a voto, las acciones podrán inscribirse para su negociación en bolsa, ninguna persona por si misma o con sus vinculados, podrá ser propietaria directa o indirectamente de acciones emitidas por la bolsa que representen más del 5% del capital con derecho a voto, y en ningún caso podrán ejercer derechos de voto por más de 5% respecto de dicho capital social. Adicionalmente
a las disposiciones légales
que regulan la creación y el
funcionamiento de la bolsa, estas están obligadas a reglamentar su actividad y la de sus asociados y a vigilar el estricto cumplimiento de lo que de esta forma se disponga.
6
Bolsa de valores de lima- ISABEL GUTIERREZ MOLINA – SERGIO BARBOZA BERNAUN PAG 56
Las bolsas son instituciones organizadas con el fin con el fin de realizar acciones mercantiles indirectas, dentro de un marco de seguridad, certeza y legalidad, cumplidas por intermediarios mediante determinados mecanismos jurídicos que obedecen a determinadas normas técnicas, con vencimientos uniformes y protegidas por un medio de ejecución forzadas. Las bolsas son entonces un mercado de alta concentración en el tiempo y el espacio, porque realizan las negociaciones en forma indirecta, atreves de intermediarios. La falta de presencia de los objetos caracteriza a la bolsa y sus operaciones, solo hay títulos valores Rodríguez Sastre: señala que la bolsa es una clase de mercado que tiene una organización corporativa que se caracteriza por no encontrarse presente los objetos sobre los cuales se contrata, la tipicidad de l sus
negocios y la
formación objetiva de los precios. Las califica como instituciones de crédito que tienen por finalidad crear los medios necesarios para la celebración de contratos sobre títulos valores y metales preciosos. Este concepto esta dado partiendo de las modalidades particulares en el derecho mexicano por lo cual no se puede generalizar pero se puede tener nociones del concepto que tiene la bolsa en el mundo. MESSINEO considera a las bolsas como grandes mercados públicos donde concurren los que ejercen un determinado comercio y donde el público sabe que puede negociar con las mercaderías que constituyen el objeto de ese comercio.
C. Características
La negociación indirecta constituye el primer carácter atribuible a una bolsa quienes participan en la celebración de una operación de bolsa son personas intermediadoras entre los comerciantes interesados, y estos no se conocen ni tienen contacto personal en ningún momento.7
7
DERECHO DE LA EMPRESA- DRA TERESA DE JESUS SEJIAS RENJIFO PAG 527
La contratación en masa constituye otro carácter definido de las bolsas, porque se trata de un mercado de alta concentración en el tiempo y en el espacio. En el menor tiempo y en el espacio se cumplen gran cantidad de operaciones con gran volumen de objetos representados por títulos.
Esa concentración se da por que las cosas, objeto de aquella contratación masiva, no tiene que encontrarse en el acto de celebración.
La negociación indirecta es lo que hace el
elemento subjetivo de las
operaciones, como la contratación en masa.
OPERATIVIDAD EN LA BOLSA DE VALORES
RUEDA DE BOLSA En nuestro país la negociación diaria de valores previamente inscritos en los registros de la bolsa de valores, es denominada rueda de bolsa. Los valores negociables en el mercado bursátil están conformados, sobre todo por acciones comunes y acciones de trabajo. Así mismo se transan
certificados
de suscripción preferente y algunos bonos y obligaciones.
Acciones comunes: son parte alícuota del capital social de una sociedad anónima que incorporada a in titulo representativo otorga a su propietario la
calidad de socio asumiendo derechos y obligaciones. Acciones de trabajo: son valores mobiliarios emitidos por empresas industriales, mineras u pesqueras, que confieren a sus titulares el derecho a participar en los dividendos a distribuir, de acuerdo a su valor nominal. Constituyen la Cuenta Participación Patrimonial del Trabajo.
MESA DE NEGOCIACION SE estableció a fin de contribuir a la centralización y ordenamiento de las transacciones
de valores que se negocian fuera del mercado bursátil,
facilitando las transacciones de valores no escritos en Rueda de Bolsa. La Mesa de Negociaciones brinda a las personas naturales y jurídicas la
posibilidad de colocar sus ahorros o excedentes de corto plazo, en valores que reditúen beneficios superiores al mercado tradicional, constituyéndose a su vez en mecanismos complementarios de financiamiento donde la empresa pueden negociar sus valores en tiempos relativamente cortos, sobre todo en momento de escasa liquidez Sobresalen en este mercado los valores de corto plazo emitidos o girados por empresas e instituciones financieras (pagares, letras de cambio y pagares bancarios). A estos últimos se suman los valores aceptados o valores por empresas con valores inscritos en bolsa, la negociación de instrumentos emitidos por el estado, acciones de trabajo en trámite de suscripción en bolsa, valores autorizados por tratarse de oferta pública (bonos de tesorería, bonos de arrendamiento financiero) y acciones de propiedad del estado, que son ofertadas en subasta bursátil, dentro del proceso de privatización.
Mesa de Productos Es el mecanismo de negociación implementado por la Bolsa de Valores, con el objetivo de permitir a los agentes de bolsa y sociedades corredoras de valores, la negociación con títulos de valores representativos de los derechos sobre productos que se comercian en el país tales como café, azúcar, plata, oro, etc. La transferencia se realiza con certificados representativos de la propiedad de un producto que se encuentra almacenado, denominados certificados de depósito. Asimismo se han dictado las normas que autorizan la emisión de títulos valores representativos de productos agropecuarios.
La Bolsa de Valores de Lima 8 Tiene antecedentes en el Tribunal del Consulado que fue en el siglo XIX el más alto tribunal de comercio y tuvo un papel decisivo en el nacimiento de la Bolsa de 8
Comercio
de
la
Capital.
http://www.bvl.com.pe/acerca_resenahistorica.html
En 1857 luego de las medidas liberales impulsadas por el Presidente del Perú Mariscal Don Ramón Castilla se plasmaron tres decretos leyes en los años 1840, 1846 y 1857 que hicieron posible el nacimiento de la Bolsa de Comercio de Lima el 31 de diciembre de 1860, la cual inició sus actividades el 7 de enero
de
1861
en
un
local
de
la
calle
Melchormalo
Nº
65.
En Lima, la multiplicación de las transacciones y la estrecha relación con importantes plazas europeas hicieron necesario encontrar un punto fijo, a una hora
precisa,
para
la
realización
de
las
operaciones.
Desde sus orígenes la Bolsa tuvo como uno de sus principales gestores al Estado Peruano, al lado de los comerciantes más representativos de la época. Si bien en las tres décadas iniciales la Bolsa no llegó a negociar acciones de ningún tipo, a través de la Comisión de Cotización logró registrar las cotizaciones nominales de las principales plazas comerciales. Durante estos primeros tiempos la crisis inflacionaria, que el Perú soportó entre los años 1872 y1880, contribuyó al
opacamiento
del
mercado.
La Bolsa resurgió vigorosamente impulsada por el presidente Nicolás de Piérola con el nombre de Bolsa Comercial de Lima en 1898. Se aprobó el reglamento que creaba la Cámara Sindical compuesta por tres comerciantes y tres Agentes de
Cambio.
Fue en 1898 que se editó el primer número del Boletín de la Bolsa Comercial de Lima, el mismo que se publica hasta nuestros días. En 1901 se elaboró la primera Memoria de la Bolsa Comercial de Lima, documento que la Cámara Sindical presentara ininterrumpidamente a la Junta de Socios en lo sucesivo. En la Bolsa Comercial de Lima reorganizada se negociaron acciones, bonos y cédulas, destacando las de Bancos y Aseguradoras y la deuda peruana. La cotización de valores fue la actividad primordial tanto por parte de la Cámara
Sindical como de la Comisión del
interior.
La incertidumbre y enorme fluctuación de los valores entre 1929 y 1932 así como los cambios durante y después de la Segunda Guerra Mundial; indujeron a nuevos cambios institucionales. Las reformas iniciadas en 1945 desembocaron en la creación de la nueva Bolsa de Comercio de Lima en 1951. En el primer centenario una de sus grandes inquietudes fue educar para negociar en Rueda de Bolsa y la creación de un verdadero mercado de valores. En 1971, las condiciones estaban maduras para la fundación de la actual Bolsa de Valores de
Lima.
Finalmente, cabe señalar que a lo largo del siglo XX se han dado saltos importantes hasta llegar al actual sistema electrónico de negociación y al moderno CAVALI, entre otros servicios de información; asimismo, mediante Asamblea General Extraordinaria de Asociados, de 19 de Noviembre de 2002, se acordó la transformación de la Bolsa de Valores de Lima a sociedad anónima, a partir del 01 de enero de 2003.
FUNCIONES Y ESTRUCTURA Según su estatuto la Bolsa de Valores de Lima tiene, entre otros, las siguientes funciones: 1. Proporcionar a los participantes del mercado los locales, sistemas y mecanismos que les permitan, en sus diarias negociaciones, disponer de información transparente de las propuestas de compra y venta de los valores, la imparcial ejecución de las órdenes respectivas y la liquidación eficiente de sus operaciones. 2. Fomentar las negociaciones de valores, realizando las actividades y brindando los servicios para ello, de manera de procurar el desarrollo creciente del mercado. 3. Inscribir, con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias, valores para su negociación en Bolsa, y registrarlos; 4. Ofrecer información al público sobre los Agentes de Intermediación y las operaciones bursátiles. 5. Divulgar y mantener a disposición del público información sobre la cotización de los valores, así como de la marcha económica y los eventos trascendentes de los emisores.
La Bolsa de Valores de Lima cuenta con las siguientes: a. Gerencia General: Es el representante de la Institución. Se encarga de dirigir las operaciones con las atribuciones y dentro de los límites que le confiere el Estatuto y con arreglo a la política que el Directorio como órgano de administración establezca. El Gerente General asiste a las sesiones del Consejo Directivo con voz, pero sin voto.
b. Gerencia de Administración, Finanzas y Sistemas : Se encarga del planeamiento, dirección y control de las actividades administrativas, financieras y contables de la Bolsa, así como de las actividades y procesos relacionados con los sistemas de información y recursos tecnológicos, en concordancia con los Objetivos Institucionales.
c. Gerencia de Operaciones La Gerencia de Operaciones está conformada por las áreas de Dirección de Mercados, Emisores e Información Bursátil. La Dirección de Mercados está encargada de velar por el normal desarrollo de la negociación en los diferentes módulos del Sistema Electrónico de Negociación -ELEX- de la Bolsa de Valores de Lima, con la finalidad de que las operaciones se realicen de acuerdo a los reglamentos y normas establecidas. Durante la negociación realiza labores de Vigilancia de las operaciones. El área de Emisores e Información Bursátil es responsable de velar por el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las empresas emisoras de valores, procurando que la información difundida al mercado por los emisores sea veraz, suficiente, clara y oportuna. Además se encuentra encargada del manejo y difusión de la información relacionada a la negociación bursátil, a los valores y a los emisores, a través de las diversas publicaciones y página web.
d. Gerencia de Desarrollo de Proyectos: Se encarga de planificar, organizar, dirigir y controlar las tareas de investigación, diseño, desarrollo e implementación de nuevos productos, servicios y negocios con el fin de promover el desarrollo de la Institución y contribuir con el crecimiento y la eficiencia del Mercado de Valores.
e. Gerencia de Relaciones Corporativas: Se encarga de promover y promocionar la cultura bursátil, la participación de más inversionistas y potenciales empresas emisoras en el mercado de valores. A
su cargo se encuentran las áreas de: • Marketing: Encargada del desarrollo de proyectos y estrategias relacionadas a la difusión del mercado de valores como alternativa de inversión/financiamiento. Desarrollo y ejecución del plan de marketing. • Ventas de información: Encargada de promocionar e incrementar los ingresos por venta de los servicios y productos de información que ofrece la BVL. • Atención al cliente: Encargada de desarrollar el sistema de atención al cliente como herramienta de promoción y difusión de la BVL y el mercado de valores, contribuyendo a la generación de la cultura bursátil. • Prensa: Contribuir con el conocimiento, difusión y promoción de la BVL a través de los medios de prensa. Trabajar en la imagen corporativa de la BVL, sus voceros, subsidiaria y negocios afines. • Promoción y Captación de Emisores: Área encargada de desarrollar planes y estrategias para la captación de nuevas empresas emisoras. Así mismo, hacer seguimiento a los expedientes presentados por dichas empresas, y brindar toda la información referente a este tema. f. Centro de Estudios Bursátiles – Bursen: Contribuye con el desarrollo del mercado de capitales promoviendo y difundiendo la cultura del mercado de valores en el Perú, proporcionando servicios de educación continua sobre temas bursátiles y financieros.
g. Auditoría Interna: Actividad independiente y objetiva de aseguramiento y consulta, concebida para agregar valor y mejorar las operaciones de una organización. Ayuda a la organización a cumplir sus objetivos aportando un enfoque sistemático y disciplinado para evaluar y mejorar la eficacia de los procesos de gestión de riesgos, control y gobierno (dirección).
h. Gerencia Legal: Responsable de brindar asesoría integral en todos los aspectos del negocio (administrativo, tributario, comercial, notarial, judicial, registral, societario) a las diferentes áreas de la BVL, asimismo; mantiene contacto directo y permanente con los diversos entes reguladores.
Naturaleza Jurídica de las acciones en la sociedad anónima Por: CASAS PEREZ MICHELLE ALLISON
Según el Tratadista Manuel Broseta en su Manual de Derecho Mercantil 14, a la sociedad anónima se le considera una sociedad de capitales o de estructura capitalista, por dos razones: Porque en la Sociedad Anónima, la proporción del capital social que se detente expresada en acciones, suele condicionar su propio control y su
dominio, y ; Porque la intensidad en el ejercicio de los derechos sociales depende del número de acciones y del porcentaje de capital que se posea. No sería pertinente entrar a un análisis del perfil jurídico del capital social de la Sociedad Anónima entendido como cifra contable mencionada expresamente en el Contrato Social y en el Estatuto y por tanto en el Registro Público, cuya 9
Gasperoni: “Las acciones de las Sociedades Mercantiles”. Madrid. 1950. Página 51 Halperin: “Manual de Sociedades Anónimas. Depalma. Buenos Aires. 1963. Página 117. 11 Garrigues – Uría. Tomo I. Páginas 391-392. 12 Charlesworth – Cain. “Company Law”. Octava Edicion. Londres. 1977. Página 210. 13 ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000 10
14
BROSETA, Manuel.Manual de Derecho Mercantil Citado en la Revista de HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Tratamiento de las Acciones de la Sociedad Anónima en el Proyecto de Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica Editores, lima- Perú, 1997,15-20 págs.
cuantía o valor debe coincidir con la sumo del valor nominal de las acciones de la Sociedad, ni a la problemática de los aportes que integran el capital social. Ni al análisis del Patrimonio en relación con el capital social, porque sería apartarse del tema puntual de la presente exposición. Para explicar la naturaleza jurídica de las Acciones concurren necesariamente tres diferentes acepciones o conceptos que se confunden en uno solo produciéndose una suerte de simbiosis. A veces, de manera distorsionada se incide en solo una de esas acepciones o conceptos; inclusive la actual Ley General de Sociedades actualmente vigente, incurre en esa distorsión al reconocerla excesiva importancia, solo a una de tales acepciones, como expresaré más adelante. Tales acepciones son LAS ACCIONES Acción como parte alícuota del capital social Acción como expresión de la calidad o puesto de socio Acción como titulo valor, La como acción instrumento circulatorio que acredita la como condición accionista La acción de como parte
vehículo para adquirir
alícuota
la condición de socio y
del
capital
¿Además del pago acción social, representativa ser de en la consecuencia, de
una porción del titular de un obligaciones adicionales?
conjunto
se asume otras La acción como título.
mismo especial de derechos y En nuestra ley general de sociedades, en su artículo 86 se ha incluido la obligaciones posibilidad de establecer que los suscriptores, de una parte o de todas las acciones, al momento del pacto social o por acuerdo de aumento de capital, puedan asumir determinadas obligaciones a favor de otros accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la de efectuar sus aportes. En otras palabras, se comprometen a cumplir las obligaciones adicionales además de pagar el valor nominal o el valor de colocación de sus acciones. En cuanto, al asumir otras obligaciones adiciones estas están conformadas por una serie de características esenciales: Deben constar en el pacto social o en el acuerdo de junta general que decide un aumento de capital, Se establecen a favor de la sociedad, de otros accionistas o también de terceros
Son adicionales e independientes del pago de las acciones suscritas, sea que estas hayan sido pagadas a valor nominal Pueden ser dinerarias o no Las obligaciones adicionales recaen sobre todas las acciones de la sociedad, o sobre todas las acciones de una determinada clase. El carácter esencial que se presenta en las obligaciones adicionales es el de recaer a las acciones y no a las personas del suscriptor, ya que si éste es el que transfiere los títulos, el que los adhiere asume la carga
de las
obligaciones adicionales Es por ello que se determina que las obligaciones adicionales deben constar en los certificados de acciones, anotaciones en cuenta o cualquier otra forma de representación de las acciones afectadas.
CLASES DE ACCIÓN Antecedentes La aparición de las clases de acciones y su posterior evolución corren paralelas al desarrollo de la sociedad anónima. A medida que esta forma social adquiérelos perfiles con los que la conocemos en la actualidad se consolida, igualmente, la noción de “clase” como conjunto de acciones que atribuyes idéntico contenido de derechos a su titular. El antecedente inmediato de la sociedad anónima son las compañías coloniales o privilegiadas, cuya consolidación se produce en los siglos XVII y XVIII, cabe hablar ya en este periodo de la emisión de las primeras acciones preferentes, emitidas con
el
objetivo
de obtener mayores recursos
económicos. En Alemania, en el siglo XIX se marca inicio del reconocimiento legal de las clases de acciones. Desde 1840 se emiten en Alemania acciones prioritarias precursoras de las acciones preferentes En Francia, la admisión expresa y generalizada de las clases de acciones se va a producir en el siglo XX, cuando las sociedades de capital optan por
diseñar estructuras más complejas en las que las clases de acciones juegan un papel preponderante, lo que favorece su reconocimiento legislativo, ya que es necesario dotarlas de un marco jurídico propio. En Norteamérica, las acciones preferentes, conocidas desde el principio del siglo XVIII y XIX. En un primer momento prevalece la emisión de acciones de una sola clase, de alto valor nominal, esta tendencia varía a mediados del siglo XIX, al aumentar el número de pequeños accionistas que invierten en la sociedad pero que no participan en su dirección En España, ante la insuficiencia del Código de Comercio de 1885 en materia de sociedades anónimas genera ineludible necesidad de su modificación. En este contexto surge el Proyecto de reforma de 19 de agosto de 1926, obra de la Comisión de Codificación, que constituyen derechos diversos de un régimen propio. En el Perú, las clases de acciones son incorporadas con fecha 27 de julio
de 1966, cuando se expidió la Ley de Sociedades Mercantiles, aprobada mediante Ley Nº 16123, la cual era concordante con el por entonces vigente Código Civil de 1936. Años después se promulga la Ley General de Sociedades a través del Decreto Legislativo Nº 311 de 1984, siendo posteriormente modificada por el Decreto Supremo Nº 003-85-JUS del 13 de mayo de 1985 que da origen al Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades.
Así
también,
en
todas
estas
leyes
ya
mencionadas, se tomo en cuenta las clases de acciones, claro que en nuestra actual ley general de sociedades N°26887 se diferencia de nuestra antigua ley ya derogada, siendo mejor nuestra nueva ley al darse las clase, de lo cual mencionaremos más adelante
Creación de clases de acciones
Al referirnos a las clases de acciones que la sociedad anónima puede emitir, nuestra ley general de sociedades señala en el artículo 88 que pueden existir diversas clases de acciones que se diferencien por los distintos derechos o las diferentes obligaciones de sus titulares, como también señala que, todas las acciones de una misma clase gozaran de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. Y que la creación de clases distintas de acciones debe realizarse en el pacto social o por acuerdo de la junta general de accionistas. Enrique Elías Laroza nos menciona que,” En la antigua Ley general de sociedades, en su artículo 105 establecía que las diferencias de las clases de acciones podían consistir en el valor nominal o en el contenido de derechos de las distintas clases, o en ambas cosas a la vez” 15. Hoy en día la nueva Ley, ha establecido dos diferencias sustanciales. La primera, como se precisa en el artículo 82, en la cual consiste en que todas las acciones de la sociedad deben tener el mismo valor nominal, inclusive las de distintas clases. La segunda, comprendida en el artículo 86 sobre las obligaciones adicionales que recaen sobre las acciones. Es por ello que en la nueva ley las diferencias pueden consistir “en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez”. Así mismo, en la antigua Ley general de sociedades se empleaba la denominación “clases o series”, la serie generalmente era para referirse a las distintas emisiones que solo difieren en el tiempo, en la enumeración, o en otras características formales. Mientras que la nueva Ley emplea solamente la denominación de “clases”, la cual era para referirse a la diferencia de calidad o contenido.
15
ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano , Editora
normas legales S.A.C., Trujillo-Perú----- (falta paginas )
Eliminación de clases o modificación de sus derechos En la nueva Ley general de sociedades, se establece requisitos más precisos que la ley anterior. Y
nos hace mención que para que se pueda dar la
eliminación de las clases de acciones, así como también para poder modificar sus derechos, se requiere de una serie de requisitos, los cuales se deben de efectuarse para tal caso. Siendo necesario los siguientes puntos: Se requiere el cumplimiento de los mismos requisitos que debe observar la sociedad para cualquier modificación del estatuto ( tanto para el caso de la eliminación de cualquier clase o la modificación de sus derechos o de sus obligaciones) la aprobación previa mediante junta especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derecho u obligaciones se modifiquen. Y por último, cuando dichos actos impliquen la modificación o eliminación de las obligaciones que sus titulares asumieron a favor de la sociedad, otros accionistas o terceros, se requieren adicionalmente la aprobación de quienes se vean afectados con la eliminación o variación de las obligaciones.
Conversión o desaparición de una clase de acciones En la conversión de acciones de una clase a otra y a la desaparición de una o más clases de acciones, se adhieren reglas que tienden a facilitar su ejecución, como puede ser: En el Estatuto, en el cual al momento de la creación de las clases, se pueden establecer supuestos para la conversión automática de acciones de una clase a otra, ¿Qué sucede en el caso de hacerse posteriormente, modificando las reglas de las distintas clases? Se tendría que contar con el consentimiento de las clases afectadas, en juntas especiales. Dados los supuestos, la conversión puede llevarse a cabo sin necesidad de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de modificar el Estatuto. Si las conversiones originan la desaparición de una serie de acciones, la modificación del Estatuto es obligatoria.
Diferentes Clases de Acciones En la Bolsa de Valores de Lima En la Bolsa de Valores de Lima16 se mencionan distintos tipos de Acciones, los cuales son: Acciones comunes: son participaciones que se le dan a terceros sobre el capital y patrimonio de una empresa, con la finalidad de conseguir dinero y financiar sus proyectos, otorgando derechos parciales en la toma de decisiones y en la obtención de dividendos. Respecto a la capacidad de voto y toma de decisiones de las acciones comunes, dependerá de la cantidad de Acciones que se posea, el porcentaje relevante y significativo que represente sobre el capital total, si se le exige a las Acciones minoritarias la representación en la Asamblea y no se les permite asistir individualmente, y la no obligación de que su voz sea atendida por la mayoría. Las acciones comunes se pueden clasificar de acuerdo con el proceso en que se encuentren de autorización, emisión y colocación en el público. -Las acciones comunes Autorizadas, son el número registrado y aprobado a venderse, -Las acciones comunes Emitidas, son las que se vendieron y distribuyeron inicialmente al público, -Las acciones comunes en Circulación, son las que efectivamente se encuentran en poder del público e inversionistas porque la empresa puede en algún momento efectuar la recompra de parte de ellas -Las acciones comunes de Tesorería, corresponden a las que fueron compradas por la empresa de nuevo. Así mismo, si bien es cierto que las acciones comunes son títulos que le dan derecho al beneficiario sobre una parte proporcional del negocio, sus 16
Fuente de la pagina web de la bolsa de Valores:
de-acciones.html
http://bolsadelima.pe/tipos-
utilidades y decisiones, con responsabilidad limitada, ya que no se amplía a los demás bienes del titular. Las acciones comunes pueden negociarse libremente a través de la bolsa y sus intermediarios, vendiendo y traspasando los derechos a un tercero o su reventa a la misma empresa emisora. El plazo de las acciones comunes es indefinido y está sujeto a la existencia de la sociedad emisora. Los beneficios de las acciones comunes no tienen garantía de éxito, ni en su valor ni en el rendimiento. Acciones de voto limitado: solo permiten votar en determinados temas de la administración de la sociedad. Ya que restringen la toma de decisiones sobre el direccionamiento de la empresa en las que participa como socio, a solo ciertos aspectos específicos de orden menor y de carácter administrativo u operativo, pero a cambio de ello, se les premia con un rendimiento financiero superior, fijo y con prioridad sobre las acciones ordinarias, ya que pertenecen a las denominadas acciones preferentes. Las acciones de voto limitado le permiten al Beneficiario obtener una mejor rentabilidad respecto de las acciones comunes, las cuales están sujetas al riesgo del negocio y del mercado. Acciones convertibles: son acciones que inician con las características de preferentes para luego convertirse en ordinarias. Integran en un mismo producto de inversión, las ventajas de unas y otras, de las acciones preferentes y las ordinarias, de la rentabilidad inicial y la capacidad de voto después, de la seguridad al comienzo al atractivo del riesgo al final. Las
acciones
convertibles
son
ideales
para
los
inversionistas
conservadores y tradicionales y son muy útiles en épocas de volatilidad y turbulencia económica Acciones preferentes: Se caracteriza por otorgar al accionista algún valor adicional al de las acciones ordinarias. Las acciones preferentes o acciones privilegiadas no son demasiado comunes en el mercado español. Los privilegios que pueden otorgar estos títulos varían, pero en la mayoría de casos se trata de un mayor porcentaje de participación en los dividendos de la compañía.
Las acciones preferentes confieren a sus poseedores ciertos privilegios, aunque el más destacado es que reparten un dividendo fijo constante, lo que hace que en cierta forma se asemejen a un bono. Sin embargo, su precio fluctúa alrededor del valor nominal de la emisión. Además, también se cobran antes que las acciones comunes y generalmente no confieren derecho a voto. Acciones liberadas de pago: Son emisiones que se originan a partir de los dividendos que se quieren capitalizar en la misma empresa, y que en lugar de repartirse en dinero se entregan en especie o títulos valores, que no generan utilidad inmediata en rendimientos sino en el futuro a través de la venta de las acciones. Por ello, no son acciones por las que se recibe un pago sino lo correspondiente al abono de las utilidades que debían repartirse entre los socios. Para lograrlo, se distribuyen las acciones entre todos los socios y en forma proporcional a su participación en el negocio. Estas acciones se emiten porque la empresa requiere de fondos para capitalizarse, y qué mejor manera de hacerse que con los mismos socios y a través de las utilidades que genera el mismo negocio. Es una manera económica, fácil y rápida de conseguir dinero, en donde la capitalización de las utilidades es una excelente opción Acciones de industria: son recompensas y clases de compensación que se les entregan a los trabajadores por su conocimiento, experiencia, trayectoria, liderazgo, y aportes realizados y que se siguen entregando al negocio. Son acciones emitidas en cantidades limitadas y a título propio, las cuales no se pueden negociar ni endosar libremente en la bolsa de valores, y por el contrario requieren de la autorización expresa de la junta directiva o asamblea. Este tipo de acciones se utilizan cómo medio de retención de los mejores empleados y directivos de las empresas, y los únicos que se pueden sentir atraídos son los ejecutivos y empleados del mismo negocio. Acciones con valor nominal: Son las más comunes dentro de éstos títulos valores, porque representan en forma real y exacta la participación que tienen los socios dentro del capital social de la empresa, a partir del cual
le otorgan los derechos de distribución de utilidades y participación en las asambleas de socios, con voz y voto proporcional a la cantidad de acciones nominales que posea y represente. Los socios son los que más se benefician con las acciones nominales, ya que les permite exigir sus derechos a plenitud y sin ninguna confusión, porque todas las acciones tendrán en forma individual el mismo valor y los mismos derechos, haciendo la diferencia no la calidad de la acción sino la cantidad que se posea de las mismas. Acciones sin valor nominal: son una figura que utilizan las empresas para evitar darle valor al título, lo cual ha generado controversia jurídica y contable, al no poder registrar con exactitud su valor, y depender del precio con que se venda para contabilizarlo como una prima o beneficio. Por ello, este tipo de acción que no tiene asignado un valor, representa más un derecho que una inversión sobre la cual se obtengan dividendos, los cuales no se podrán repartir debido a la inexistencia del mismo. Las que más se benefician con las acciones sin valor nominal son las empresas, ya que asignan un derecho con su emisión el cual no se podrá contabilizar hasta que se produzca su venta. Tampoco genera ganancias ocasionales ya que no existe un valor con el cual compararlas, no generan una repartición real de utilidades ni tampoco un derecho a voto
INDIVISIBILIDAD DE LA ACCIÓN Con respecto a la indivisibilidad de las acciones declarada como principio en el artículo 89 de la Ley general de sociedades, hoy en día aceptado por la doctrina y por la gran mayoría de las legislaciones societarias, consiste en reconocer que no solo una acción es una parte alícuota del capital social sino que además la porción o fracción alícuota mínima en que puede ser dividido el mismo, En otras palabras, ninguna fracción menor puede otorgar a una persona la condición de socio. Como lo sostiene Fischer:
“La condición de socio, que aparece representada exteriormente como una parte alícuota del fondo- capital, parte alícuota que es la que determina la extensión o volumen de los deberes y derechos del socio, abarca toda una serie de relaciones jurídicas que forman un todo inseparable. De este complejo de derechos y deberes no pueden desmembrarse y cederse por separado, ni aún con el consentimiento de la sociedad, determinados derechos ni parte de los mismos”17 Por ello, el artículo mencionado, al igual que el artículo 104 de la Ley general de sociedades derogada, sancionan el principio de la indivisibilidad de la acción. Por lo cual, se ha establecido en la nueva ley que en caso de copropiedad. Se debe designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio Todos ellos responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones deriven de la condición de accionistas. Regulándose la forma a través de la cual debe designarse al representante en caso de copropiedad, estableciéndose que se hará por carta con firma legalizada notarialmente, suscrita por copropietarios que representen más del 50% de los derechos y acciones.
REPRESENTACION DE LA ACCION Conforme al artículo 90 de la Ley General de sociedades, en donde nos menciona la representación de la acción. Enrique Elías 18 al analizar este artículo, nos menciona diferentes formas de representación, que pueden ser: 17
ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Editora normas
legales S.A.C., Trujillo-Perú, 157-241 págs.
18
ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Editora normas
legales S.A.C., Trujillo-Perú, 157-241 págs.
Representación del accionista por apoderados conjuntos La regla es que el accionista debe asignar a una sola persona para representar todas sus acciones en cada caso. También puede nombrar a una pluralidad de representantes para actuar frente a la sociedad, pero en ese caso los apoderados deben actuar indistintamente, sucesivamente o para oportunidades o actos distintos. Únicamente el estatuto puede facultar al accionista a designar apoderados conjuntos frente a la sociedad. También resulta legitima la intervención de apoderados conjuntos cuando existan distintas acciones registradas por la sociedad a nombre de un solo custodio o depositario, pero que correspondan a accionistas distintos. El custodio o depositario de las acciones debe cumplir con su encargo en la forma precisa en el acto que lo designa y le atribuye esa condición. No puede ejercer atribuciones que no le corresponden Si existiera el caso en el cual diversos derechos de diferentes accionistas hubiesen sido cedidos a un tercero, lo que podría suceder como consecuencia de la constitución de prende o usufructo sobre acciones, con desplazamiento de tales derechos a favor del usufructuario o del acreedor prendario. En el caso que dicho tercero también fuese beneficiario de esos derechos con respecto a acciones de propiedad de otros accionistas de la misma sociedad, el tercero debe representar él mismo la integridad de esas acciones, al haberse convertido en titular único de los derechos políticos sobre todas las acciones dadas en prenda o usufructo a su favor. En consecuencia, el accionista puede tener representantes distintos respecto de las acciones en las que mantiene una situación de cotitularidad, de aquella en la que resulta único titular de las acciones.
Representación de las acciones gravadas En el caso de Representación de las acciones gravadas, las acciones pueden estar representadas por quien corresponda, de acuerdo al título constitutivo de la prenda o usufructo.
Así mismo, el accionista y el beneficiario del derecho de usufructo o de prenda deben definir en el título constitutivo cuál de ellos ejercerá el derecho a voto frente a la sociedad, regulándose la representación del beneficiario del derecho a voto Evidentemente, si en el título constitutivo no se nombra a nadie pero se establece que el derecho de voto ha sido transferido al usufructuario o al acreedor prendario, entonces este último podrá conferir la representación a la persona que considere conveniente.
Representación procesal En que el estatuto permita que el accionista esté representado por más de una persona, los derechos de impugnar los acuerdos sociales y de separarse de la sociedad solo pueden ser ejercidos cuando todos los representantes reúnan las condiciones previstas para el ejercicio de tales derechos en las normas respectivas. Al referirse en el artículo 90 que “los representantes del accionista deben reunir todos ellos, las condiciones previstas en ambos artículos”. Sin duda alguna, se está refiriendo a que tales representantes puedan ejercer los derechos de impugnación y separación cuando se reúnan, en los hechos y no propiamente en los representantes, las condiciones o supuestos que facultan el ejercicio de tales derechos. Tanto las disposiciones sobre los derechos de impugnación y de separación de los accionistas, están contenidas en los artículos 149 y 20019 de la ley. Son estos artículos, como ya lo mencionamos,
19
Artículo 149.- Sanción para el demandante de mala fe
Cuando la impugnación se hubiere promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento el juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la impugnación, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.
las condiciones que deben presentarse para que proceda ejercer tales derechos.
¿A quién se le determina como Propietario de la Acción? En nuestro artículo 91 de la Ley general de sociedades nos menciona la propiedad de la acción, y como bien es cierto, se establece que la sociedad Artículo 200.- Derecho de separación del accionista La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad: 1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y, 4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho
seguirá considerando como propietario a quien tenga su titularidad anotada en la matricula de acciones incluso si se inicia un litigio o controversia relativa a la propiedad de las acciones. El titular de la acción queda legitimado para ejercer todos los derechos que según los estatutos y la ley corresponden a los accionistas. La norma no establece oponibilidad alguna para quien tenga su titularidad registrada, en la matricula de acciones, lo cuales sólo establece una presunción que lleva aparejado el deber de la sociedad de actuar en consecuencia con ella. El titular de la acción queda así legitimado para ejercer todos los derechos y le será exigibles todas las obligaciones que según los estatutos y la ley corresponden a los accionistas. Por lo cual, la norma tiene como finalidad resolver los problemas que podrían suscitarse entre la sociedad, el accionista y terceros contendores del derecho de éste último, pues otorga certeza respecto de cuando un tercero actuó con buena fe. Ahora bien, la publicidad puede ser solicitada por terceros con legitimo interés en el contenido de la matricula de acciones y no por cualquier tercero que reclame información sobre dicho libro. de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio.
¿Qué son las Matriculas de acciones? Oswaldo Hundskopf Exebio en su Manual de Derecho Societario nos hace mención que “Para las sociedades anónimas, La Ley General de Sociedades ha dejado de lado la utilización del llamado Registro de Acciones y Transferencia, y en su lugar ha optado por referirse a la matricula de acciones, debiendo precisar que este cambio fue introducido a propuesta de la Comisión Permanente del Congreso. El cambio es básicamente de forma y no de fondo”.20 En nuestra Ley general de sociedades, en su artículo 91, nos hace mención que aquellos que aparezcan como tal en la matricula de acciones se les considera propietario de la acción, y que si fuera el caso en que se esté litigando la propiedad de acciones, se admitirá el ejercicio de los derechos de accionistas por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario En la matricula de acciones se anotan los siguientes actos La creación de acciones cuando corresponde de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 de la creación y emisión de las acciones La emisión de acciones, sea que estén representadas por certificados
provisionales y definitivos La transferencias, canjes y desdoblamientos de acciones La constitución de derechos y gravámenes sobre las acciones Las limitaciones a la transferencia de acciones Los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan para objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. Y con respecto a cómo se lleva la matricula de acciones, en el artículo 92 de la ley general de sociedades, permite que esta se lleve en un libro abierto para 20
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario, Editora
y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L., Primera Edición, Lima – Perú, 2009, 109-129 págs.
tal efecto, en hojas sueltas, mediante anotaciones en cuenta, mediante registro electrónico, o en cualquier otra forma que permita la Ley general de sociedades, pudiéndose llevar, simultáneamente, dos o más de los sistemas ya mencionados.
DERECHO DE LOS ACCIONISTAS Acciones con derecho de voto Por: UGAZ MARQUINA ROSEMARY STEPHANI
“El derecho a voto es uno de los derechos fundamentales de los accionistas, pues mediante él se intervine e influye en la opinión de los acuerdos societarios, se elige a quienes dirigen y representan a la sociedad y finalmente, se controla o puede controlar la situación de la explotación de la empresa de la que se es titular la sociedad anónima, y a través de él, se forma la voluntad de la mayoría, la cual se identifica con la voluntad de la sociedad " Bronceta Pont y Martinez Sanz Si bien las acciones tienen tres características fundamentales en este artículo queremos referirnos a las acciones como expresión de la condición de accionista de la cual se genera un conjunto de derechos y obligaciones , condición que esta expresa en el documento denominado certificado de acciones y por ese estatus se inicia una compleja relación jurídica bilateral con la sociedad .Es importante destacar que como producto de dicha relación ,
nacen derechos
y obligaciones recíprocas entra ambas partes ,que están
debidamente establecidas en la Ley general de Sociedades. El doctor Gasperoni21 , señala que las acciones por ser los documentos necesarios para el ejercicio de los derecho inherentes al estatus de socio o sea para que el l titular de esos derechos pueda legitimarse.
Naturaleza del Derecho de voto Diversos tratadistas han clasificado el derecho al voto. Por ejemplo el doctor Uria
22
lo define como un derecho político natural. René de Sola
23
como un
derecho objetivo ya que es un instrumento para hacer realidad el fin económico de la sociedad. Por otro lado, el tratadista Arturo Davis, lo califica como un derecho de administración y control pues le da la facultad al socio de participar en la Junta general de accionistas. Delimitar la naturaleza es muy importante ya que se establecen los límites al ejercicio de este derecho. A continuación explicaré las principales teorías respecto a la naturaleza del derecho de voto 24 a) Como potestad ejercida en interés ajeno: El ejercicio de este derecho quiere llegar a cumplir un interés superior y distinto al
del accionista. Pues la
finalidad es lograr un bienestar societario. b) El voto como derecho subjetivo: Se busca satisfacer el interés común de los socios pero paralelamente el interés individual. Se tiene el derecho al voto porque se adquiere, por suscribir el contrato de sociedad, o por adquirir participaciones societarias derivadas del mismo. c) El voto como derecho integrante de la organización societaria: El derecho a 21
GASPARONI , citado por BEUMONT CALLIRGOS , En “ Las acciones de la sociedad anónima “. En: Tratado de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica ,2003,pp363-412. 22 URIA GONZALES, Rodrigo , Derecho Mercantil ,Madrid 1982 23 DE SOLA, René. 24 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Derecho societario: parte general. Tomo V, Editorial Heliasta.
voto es atribuido por la ley al accionista. Su ejercicio se vincula con el de los demás dentro del sistema legal, pues la decisión que se toma es la que obliga, como resultado del derecho de voto a todos los reunidos. d) El voto como derecho subjetivo colectivo: el interés particular del socio se encuentra en solidaridad con los intereses de los demás. El voto como atribuían para la participación en la formación de actos colectivo: el voto es otorgado por el orden jurídico para conformar actos colectivos con efectos jurídicos para con la sociedad.
Derecho de voto como derecho político por excelencia: Según el doctor Cabanellas " se trata de un derecho subjetivo concebido como el interés jurídico protegido, derivado del contrato social y de las leyes que lo gobiernan. Por tratarse de un derecho que se ejercerá en el contexto de órganos societarios, el ejercicio de ese derecho ha de respetar el interés social; ello no implica que no exista simultáneamente un interés propio del socio. Muchos lo definen como un derecho subjetivo es decir como un mínimo de derecho que debe ser iguales a todos los socios. Se trata en consecuencia de derechos determinados por el ordenamiento legal y que no son determinados por los accionistas en asamblea general, ni por los administradores, ni por el directorio; estos derechos no pueden quedar determinados por la apreciación o el libre arbitrio de ninguna persona u órgano social
25
En ese sentido el tratadista Antonio Brunetti establece que el derecho de voto es un derecho individual porque es la forma en la que el accionista tiene la oportunidad de participar y formar la voluntad social que regirá la vida de la sociedad. Se dice que es un derecho político por excelencia, pues con el voto de los accionistas facultado para ello se tomarán las decisiones que encausarán el rumbo de la empresa. Además ese derecho contiene otros derechos como el de fiscalización y control, suscripción preferente entre otros. En tanto, la ley general de sociedades establece que todas las acciones tienen el mismo valor nominal dentro del seno de una sociedad anónima, pueden existir diversas clases y la diferencia entra una y otra clase puede consistir tanto en los derechos que corresponde a sus titulares como en las obligaciones que cada uno tiene a su cargo.
Reseña histórica: Las acciones con derecho a voto surgieron en Francia y Alemania luego de la Primera Post guerra, como medios de defensa para evitar el predominio en las 25
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. En Actualidad Jurídica N°206 , 2011.pp 336
sociedades locales de los inversores extranjeros, pero también como una manifestación autoritaria fascista que va en contra del capitalismo.
Aspectos doctrinarios: La junta general de accionistas es el órgano que reúne a todos los accionistas convocados según las formalidades establecidas por ley y en los estatutos para crear una voluntad social. Así según señala Garrigues
26
la junta es el
órgano de la sociedad y no la sociedad misma, siendo un órgano de competencia y funciones bien determinadas por la ley y por los estatutos sociales. También el profesor Riet señala que todo accionista, salvo en los casos en que las regulaciones especiales de un país, permitan la existencia de acciones sin derecho a voto, tienen derecho de asistir y formar parte de la asamblea general sin distinguir entre las diferentes categorías de acciones y este derecho incluye el derecho de voz y el derecho de voto que es uno de los derechos fundamentales del accionista y no puede ser alterado, modificado ni retirado. El accionista tiene derecho a voto y no cabe renunciar a este derecho, aunque el accionista queda la libertad de ejercerlo en deber en determinadas juntas o de omitir su voto. Ante una convocatoria de junta de accionistas se dan tres posibilidades: El accionista asiste, opina y vota ejerciendo su derecho. No asista personalmente pero designe a su representante bajo las formalidades establecidas en el Art 122 de la LGS No asiste ni nombra un representante. La participación de los accionistas en la sociedad se traduce en el derecho de voz y de voto.
26
Garrigues , Joaquin. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I
1. Principio de proporcionalidad: “a cada acción le corresponde un voto” El derecho de voto inherente a todos los accionistas titulares de acciones con derecho a voto, se convierte en un medio para ejercer poder dentro de la sociedad, es decir, tomando decisiones en mayoría El fundamento de este principio establece que nadie entra a una sociedad anónima si no es con el propósito de obtener ganancias repartibles, y nadie debe ser privado de la vida que la organización que esa entidad ofrece a sus socios para intervenir en la administración de la empresa asistiendo a las juntas generales y participar con la emisión del voto en la formación de la voluntad social
Situaciones
que
rompen
con
el
principio
de
proporcionalidad27: a) Existe sociedades cuyos estatutos exigen al accionista la posesión de un determinado número de acciones para poder asistir y votar en las juntas de accionistas. Esta situación se presenta como un medio de defensa de los accionistas titulares de una acción o de un número tal que no alcance el mínimo fijado como requisito para participar. Si el accionista se obliga con otros socios voluntariamente a vote en una determinada forma, en principio será riesgo y aunque limitará la libertad que posee para votar independientemente. Este hecho también rompe con el principio de independencia que sustenta al derecho a voto, por el cual el accionista no debe supeditar su derecho a voto, al marguen de la consideración de que a través de este acuerdo se creen artificialmente mayorías. La admisión del voto popular, al margen que estas acciones rompen con otro principio que es el de igualdad de los accionistas. Sirven para asegurar la 27
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. En Actualidad Jurídica N°206 , 2011.pp 341
mayoría al grupo de accionistas fundadores o administradores de la sociedad contra la eventualidad de un cambio de constitución de la mayoría, obteniendo a través de la adquisición especulativa de las acciones cuando estas se cotizan en la bolsa de valores.
c. Validez del pacto de sindicación de acciones: Ocasional es decir para determinadas asambleas Que no se vulnere la prohibición legal o una noma imperativa o de orden publico Que no afecte la libertad de voto , que no se imponga la decisión por mayoría del sindicato, Que la decisión del sindicato no vulnere el interés social. Conforme al artículo 256 de la LGS se establece el principio de que no es obligatoria o forzosa la asistencia el accionista tiene tres opciones
En nuestra legislación no importa lo reducido que sea la participación, pues toda acción es representativa de una parte alícuota del capital social, tiene el mismo valor nominal y da derecho a un voto salvo por lo previsto en el artículo
82 ° de la LGS. Este derecho de participación, como hemos denominado, se convierte en una norma de orden público y por tanto los estatutos de una sociedad no podrán limitarlo estableciendo la exigencia de poseer cierto número de acciones como requisito para asistir a las asambleas
Características: La naturaleza jurídica del derecho de voto del accionista es una manifestación de voluntad de carácter unilateral y no recepticia que junto con la declaración de otros socios, sirve para perfeccionar el acuerdo social. Es imprescindible para que la persona jurídica pueda expresarse mediante la adopción de acuerdos en aquellas cuestiones cuya decisión son competentes los socios. Es un instrumento de fiscaliza la gestión desarrollada por los administradores. Participa en el reparto de utilidades y en el patrimonio neto resultante de la liquidación. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda. Fiscalizar, en la forma establecida en la ley y en el estatuto, la gestión de los negocios sociales. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista por la ley, para la suscripción preferente de acciones en el caso del aumento del capital, así como en la suscripción de obligaciones u títulos convertibles o derecho a ser convertidos en acciones. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y el estatuto.
Titularidad y legitimación del ejercicio del derecho de voto: Titularidad: a quién se le atribuye el derecho. La LGS se refiere a la matricula de acciones de acuerdo con el art 91° se menciona que el titular o propietario
de Elías Laroza 28 señala que las acciones se encuentra registrado en la matricula de acciones. Bajo esta disposición la sociedad presume que es el titular legítimo de la acción aquella persona que ha sido debidamente anotado en el libro de la sociedad. La norma no establece oponibilidad alguna para que alguien tenga su titularidad registrada pues los libros de la sociedad no son registros públicos. Los terceros están amparados por la presunción de titularidad. Legitimación: la forma en la cual la persona podría ejercerlo, es decir cuando reúne todos los elementos exigidos por ley. Es la reunión de los requisitos exigidos por ordenamiento jurídico para ser considerado hábil para hacer uso de dicho derecho. Como regla general, el derecho de voto corresponde al accionista cuyo nombre aparece inscrito en la matricula de acciones o a su representante acreditado, existen excepciones por ejemplo que sin dejar de ser propietario no puede ejercer el derecho a voto por una privación impuesta por la ley o por la voluntad del accionista.
Casos de privación debida del ejercicio del derecho de voto Existen diversos casos en los que sin dejar de ser accionistas no ejercen el derecho de voto por no estar legitimado para su ejercicio.
Art 8 LGS
28
Reconoce
la
validez
convenios
suscritos
de
los
entres
los
socios o con los terceros.
ELÍAS LAROZA,Enrique , Derecho societario peruano . La Sociedades. Tomo I
Ley General de
Es factible que diversos accionistas suscriban un convenio de voto, designando
a
un
representante
común que los represente en la junta a efectos de uniformizar y garantizar el sentido del voto. Pueden celebrar convenios
que
cedan
con
derechos
políticos
instituciones financieras como una garantía a mediano plazo, siempre y cuando sean aceptados
por
la
sociedad.
Art 63 de la LGS
En la constitución de una sociedad anónima por oferta a terceros se convoca a los suscriptores a deliberar y decidir por los asuntos de su competencia. En esa reunión puede
votar
sobre
los
no
derechos
especiales que se le otorgaran sino para acuerdos administrativos. Los socios fundadores no pueden votar En esa asamblea de suscriptores.
Si los accionistas no cumplen con
Art 79 de la LGS
hacer el pago de los dividendos pasivos,
incurren
en
mora,
convirtiéndose en accionistas que no pueden ejercer el derecho a voto.
Sociedad controlada , más del 50 % de las acciones controladas por un Art 105 de la LGS
voto
Derecho de usufructo de acciones : Art 107 de la LGS
Si en el convenio de usufructo se pacta
expresamente
acuerdo
que
el
deberes
que
accionista
serán
de
común
ejercicio
de
los
corresponden
al
ejercidos
por
el
usufructuario
Art 133 de la LGS
El voto no puede ser ejercido por quien tenga por cuenta propia o de tercero interés en conflicto por la sociedad
“El
accionista
goza
de
amplia libertad en la emisión del voto –Puede votar en el sentido que tenga por conveniente, sin otro limite que el respeto al interés de la sociedad, la
moral y el orden público. El interés social es un límite natural de la emisión del voto. 29
¿Cuándo existe una privación indebida? Si se le atribuye indebidamente
la condición de accionista moroso
y
aplicando el art 79 de la LGS no se le deja votar en los acuerdos de la Junta General de Accionistas. Ante este hecho, tendrá la vía judicial o arbitral el derecho de impugnar los acuerdos que se toma sin su consentimiento y restablecer su derecho. Otro supuesto, consiste en atribuirle un “conflicto de interés “sin que realmente exista pero por estrategia, en beneficio de algunos socios no deben conviene que vote. Al que existe un conflicto de interés, debe ser comprobado por quien lo alega.
Acciones
con
derecho
a
veto
“golden
shares” 29
GARRIGUES , Joaquín y Uría ,Rodrigo . Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. Tomo II , Madrid
Antecedentes En el gobierno militar se estableció actividades productivas que se realizaban en el Perú constituían sociedades de economía mixta. En la que los que podrían participar de las inversiones podían ser los privados junto con el Estado. Las primeras acciones con derecho a veto que se dieron en el Perú fueron a favor del Estado. La doctora Maisch que la facultad no era irrestricta, pues construía las bases y finalidad de institución que no es otra que la armoniosa colaboración del sector Privado con el Público en el desarrollo de las actividades de interés general, Esto se encontraba regulado en los primeros incisos del artículo 95 de la LGS , en la cual el Estado o la colectividad podían intervenir en las decisiones de la actividad económica de la sociedad , debiendo establecerse el monto de 10% de las acciones o de la participación del capital para esos fines . El veto del Estado se podía originar en los acuerdos del capital social mediante nuevos aportes, pues las decisiones podían afectar al Estado. Luego con el cambio hacia la democracia , la presencia del Estado fue disminuyendo en el sector económico ,según la Ley n° 26844 se establecieron disposiciones aplicables a la inversión privada en las empresas del Estado del sector hidrocarburos que establecía que el Estado tendrá una posición minoritaria en el capital social. Dichas acciones son inembargables, es decir, no pueden ser prenda ni usufructo y confieren a su titular los siguientes derechos30:
El voto que emitan será determinante para las siguientes decisiones:
cierre de la empresa , incorporación de nuevos miembros, producción de capital , emisión de obligaciones convertibles en acciones , transformación , fusión ,escisión o disolución de la propia empresa. 30
Derecho de elegir por lo menos a un director ,
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Las acciones con derecho a veo . En Actualidad Jurídica N° 200,
No pueden transferir las acciones a terceros si el Estado no autoriza su
participación en la junta general de accionistas. Una disposición de ese tipo se encuentra actualmente en nuestro marco legal. Pues el art 238 se señala que es estatuto puede establecer que toda trasferencia de acciones o de accionistas de cierta clase queda sometida al consentimiento de la sociedad.
Concepto Las acciones especiales con derecho a veto fueron en realidad una técnica de privatización, utilizada en aquellos supuestos en que se estimó necesario compatibilizar una operación de transferencia.
Origen
Es una clase especial de acciones, que recogido del derecho societario del Reino Unido.
Naturaleza
Se estableció como una técnica de privatización , utilizado en aquellos supuestos
en
los
que
se
estimó
necesario compatibilizar una operación de
transferencia
de
pública a una privada
una
empresa
Estas
acciones
privatización
luego
dejan
como
de
la
titular al
Estado , con derechos especiales que Características
hacen
imprescriptible
su
consentimiento de su titular para que la empresa pueda adoptar válidamente determinadas
decisiones
relevantes
para los intereses nacionales
Caso 1
Sentencia
del
Tribunal
Constitucional EXP. N.° 01592-2012-PA/TC
El
recurrente
interpone
demanda de amparo contra el Club, solicitando que se le restituya su condición de socio,
por
haberse
vulnerado su derecho a la libertad Refiere
de que
Ante el hecho no se le permitió
ejercer
su
derecho de voto, pues se
le
calificó
indebidamente
como
un accionista moroso.
asociación. Vulnerando el derecho por
más
de de
asociación
treinta años viene siendo reconocido
en
el
socio del Club emplazado; constitución que en agosto de 2009, cuando averiguó si tenía
“Dentro de la facultad de conformar organizaciones se
alguna deuda pendiente, se
encuentra comprendida la
le informó que no figuraba
posibilidad de estructurar,
como socio; que con fecha
organizar y poner en
17 de agosto de 2009 envió una
carta
emplazado
al
Club
funcionamiento la asociación (principio de auto organización), la que se materializa a través
solicitándole
del estatuto, que debe
que le explique el motivo
establecer como mínimo reglas
por el cual ya no figura como socio; y que el Club
acerca del comportamiento exigido a los socios y de las cargas que se les imponen, así
emplazado hasta la fecha
como de los derechos que
no le ha explicado la razón
pueden ejercer y, por supuesto, sobre la manera de terminar el
de porqué ya no es socio
vínculo con la asociación, por parte del afiliado, y de excluir al socio, por parte de la asociación” f3 STC 02243-2010PA/TC
FUNDADA la demanda, por haberse
acreditado
la derecho de voto.
vulneración del derecho a la libertad de asociación
También se vulneró el
Caso 2
Resolución
No.
055-2002-
SUNARP-TR-L 2.De todo lo expuesto se infiere que Se solicita la inscripción de la los constitución
de
Sindicato
convenios
de
sindicación
o
de sindicato de accionistas a que refiere
Accionistas Minoritarios de abdc los artículos 8, 55 y 92 de la Ley S.A.A. , aprobación de estatuto y General de Sociedades, no pueden elección de directorio, para lo cual constituir
otra
persona
jurídica
se adjunta parte notarial de la independiente de la sociedad de la pública
otorgada cual son accionistas los sindicados,
ante Notario de Lima.
en tanto como lo prescribe el propio
escritura
artículo 55 son estipulaciones que ANÁLISIS
forman parte del estatuto de la
1. El Convenio de sindicación de acciones
o
Sindicato
de
Accionistas, no es otra cosa que un contrato celebrado entre la pluralidad de sujetos, accionistas de una sociedad, con el objeto de defender
sus
intereses
en
la
sociedad que integran, las cuales pueden inscribirse simultáneamente con el estatuto de la sociedad o posteriormente, debiendo entenderse que tal inscripción debe efectuarse en la misma partida registral RESOLUCIÓN
sociedad frente a otros accionistas o grupos de accionistas. En suma, DEJAR se trata del acuerdo que alcanzan sustantiva
SIN
EFECTO, la efectuado
tacha
por
el
varios accionistas con la finalidad Registrador de Personas Jurídicas al de actuar como bloque y asegurar, título referido en el encabezamiento
por este medio una representación más
significativa
tendría
en
que
caso
las
de
que
actuar
aisladamente.
La
suma
de
las
acciones
la
pluralidad
de
de
acciones, bloque
convertirá
en un grupo
capacidad
de
así
este
con
una
decisión
o
de
defensa que no existiría si la sindicación
no
se
hubiese
logrado”.
DERECHO
DE
SEPARACION
DE
LOS
ACCIONISTAS Por: CARRERA HURTADO BRENDA ELIZABETH
Antecedentes En el ordenamiento italiano se establece el "diritto di recesso" o también conocido como el derecho de separación que se confiere a los accionistas disconformes del acuerdo societario en los siguientes tres supuestos: cambio del objeto social, mutación del tipo societario y, finalmente, traslado de la sede social al extranjero. El “Código das Sociedades Comerciais” portugués igualmente registra el derecho de separación ante ciertas condiciones, el "direito de exoneracao"
que le otorga al socio que haya votado en contra del acuerdo de fusión, escisión, transformación y en ciertos supuestos de reactivación de la sociedad. Diversas leyes de los EE.UU. reconocen, bajo la denominación de “appraisal right” o “appraisal remedy”, un acumulado de supuestos en los que el socio puede renunciar a la sociedad exigiéndole que logre su cuota social. Cada Estado instituye el catálogo de causas de separación que a su parecer son las más apropiadas sin limitarse a las modificaciones estatutarias más significativas. Algunos Estados niegan su ejercicio cuando las acciones se negocian en una Bolsa de Valores o existe suficiente mercado para facilitar la desinversión1065. En el Perú, el Código de Comercio de 1902 no tipificaba la existencia del derecho de separación del accionista, reconociendo por primera vez la Ley 16123 o Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 en su artículo 210, y actualmente la Ley 26887 o Ley General de Sociedades en su artículo 200, estableciendo como causales legales de separación al cambio del objeto social, al traslado del domicilio al extranjero y a la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la reformas de las existentes; la ley actual añade que el estatuto social puede instituir nuevas causales.
Concepto: Para Farrando Miguel el derecho de separación debe entenderse como aquel derecho del socio que, ante las causas indicadas en la ley o en su caso expresadas en los estatutos, les permite separarse de la sociedad y simultáneamente exigir de la sociedad la amortización de su participación social y la entrega del valor de su cuota patrimonial, caso de que ésta exista. 31 Este derecho faculta al accionista a separarse de la sociedad, es un medio eficaz para defender a la minoría de la mayoría, pero sujetándolos a
31
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/human/ramos_pc/Cap13.pdf
limitaciones, pues el apartamiento de un considerable número de socios puede hacer peligrar la estabilidad de la sociedad. 32 Esa transferencia puede realizarse de forma onerosa , en el caso donde los accionistas cumplen con todos los requisitos y formalidades que el estatuto o ley hayan impuesto, en este caso se podría encajar en una operación de compra-venta, una operación de sus acciones a otra sociedad, una permuta, una dación en pago o un fideicomiso de inversión; o a titulo gratuito , cuando el accionista libre y voluntariamente opta por donar sus acciones a la propia sociedad , supuesto contemplado en el art. 104- adquisición por la sociedad de sus propias acciones- de la LGS- o a una tercera persona. 33 El derecho de separación esta previsto para casos extremos en que la mayoría decide determinadas cuestiones que pueden significar situaciones intolerables para un accionista minoritario, por lo que la ley o el estatuto le otorgan el derecho a retirarse de la sociedad y la liberación de sus acciones. Los casos que dan lugar al derecho de separación están previstos
en el
artículo 200 de la Ley y en otros dispositivos dispersos.
Naturaleza Jurídica del Ejercicio del Derecho de Separación Citando a Enrique Elías Laroza, que establece “El derecho de separación, también llamado de receso. Es una institución que aparece m el Derecho Italiano con el objeto de preservar a los accionistas minoritarios frente a determinados acuerdos de modificación dl estatuto que entrañan cambios excepcionales y drásticos en la estructura de la sociedad y de sus acciones o en determinadas operaciones societarias, poniendo al accionista en una
32
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial Tomo I.Juridica grijley.lima. 2004.pp257 33 HUNDSKOPF EXEBIO,Oswaldo.Comentarios a la Regulacion del Derecho de Separacion de los acionistas en la LGS. Actualidad jurídica N°196. Pp260
situación difícil que por lo demás era totalmente imprevisible al momento en que decidió formar parte de la sociedad”. 34 Esta disposición
viene tipificada de la Ley de Sociedades Mercantiles N°
16123 que, a su vez, se inspira de la Ley de Sociedades Española de 1951, en la actualidad está reglamentada como uno de los derechos fundamentales o mínimos de los accionistas titulares, tanto de acciones con derecho a voto (regulado en el inciso 5 del art. 95 de la LGS), como de acciones sin derecho a voto (regulado en el inciso 4 del art. 96 de la LGS). Si bien los socios son libres de ingresar a la sociedad, sea por forma constitutiva, o de forma sucesiva. En los dos casos anteriores el nuevo socio manifiesta su voluntad de participar a la sociedad. La separación como se podrá analizar no se realiza de la misma manera ya que el socio, no tiene la misma libertad de retirarse, cuando él lo quiera (como si la tuvo al ingresar). Si no que una vez que el ya ingreso a la sociedad asume una serie de responsabilidades entre ellas la obligación de que su aporte forme parte activo de la sociedad, una primer momento hasta el plazo establecido ( si así se hizo) o si no hasta la disolución y liquidación de la sociedad, ya que debemos tener claro que la sociedad no tiene por que sufrir o salir afectada de las consecuencias de dicha decisión, por lo que debe establecerse taxativamente los casos en los que se puede ejercer dicho derecho.
Características: a) Derecho Individual y esencialmente Económica: Ya que se concede al socio en cuanto tal, con autonomía del número de acciones poseídas, sólo ante el presupuesto consistente en la adopción de ciertas modificaciones estatutarias o la adopción de ciertos acuerdos por la junta general. La peculiaridad económica o patrimonial se presenta en el hecho que el socio debe evaluar la conveniencia de mantener sus acciones o apartarse 34
ELÍAS LAROZA, Enrique.Derecho Societario Peruano. Normas Legales, lima,1999. pp 407
de la sociedad ejercitando el derecho de separación, que obedecerá del quantum dinerario que deberá arriesgar o las posibles ventajas que le pertenece. b) Derecho Excepcional.- Los accionista minoritarios deben, de ordinario, someterse a las reformas del acto constitutivo (principio de la mayoría). Pero sólo si la modificación atañe al objeto social, o la reorganización de la sociedad (transformación, fusión y escisión de la sociedad), o al traslado de la sede social al extranjero, el disidente o el ausente tiene derecho a separarse de la sociedad, o sea, a librarse, por su voluntad unilateral, del vínculo social y salir de la sociedad. Por esto se configura este como un derecho original que se otorga al accionista minoritario contra las decisiones de la mayoría.
c) ) Derecho Tipificado por ley o por el Estatuto.- Existe la necesidad de enumerar las materias de las que puede sustraerse de la aplicación de la regla mayoritaria y que pueden considerarse como previsiblemente notables para los socios discrepantes, cuya consecuencia sería que éstos tengan la facultad de exigir que la sociedad adquiera su cuota social. Existen motivos (ejemplo: agravamiento en el riesgo, pérdida de liquidez, sometimiento a normativas o a estructuras jurídicas diversas de las originales, etc.) que justifican la separación del socio ante la aplicación de la regla que impone los acuerdos mayoritariamente adoptados. Las causas de separación que se sujetan en el ordenamiento jurídico se clasifican en dos: la primera, un conjunto de supuestos que el legislador ha asociado con aquella necesidad de protección y tipificados por ley, que se denominan “causas legales”; y la segunda, aquel otro grupo de supuestos sobre los que los socios tienen una apreciación negativa y que les inducen a reconocerlos expresamente como “causas de separación estatutarias”. d) Derecho Renunciable.- Los derechos individuales son disponibles en el caso concreto con su consentimiento, ya que no es principio de orden público
(no es inderogable) .Si bien es cierto, que se reconoce la licitud de la renuncia a este derecho por el socio, debe preguntarse, si la renuncia procede una vez que el derecho de separación ya se ha activada por darse los presupuestos necesarios, o sea, que el socio renuncie a posteriori o in concreto al ejercicio de dicho derecho, o también sería posible que tal renuncia se realice al adquirirse la condición de socio, o
con
posteridad a este momento, renunciando al futuro ejercicio de dicho derecho.
REGULACION
EN
LA
LEY
GENERAL
DE
SOCIEDADES PERUANA Este derecho se encuentra regulado en el artículo 95 inciso 5 de la Ley General de Sociedades. 95. acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.
Artículo 200.- Derecho de separación del accionista La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
Desarrollando cada uno de las causales nos daremos cuenta de la razón por las que se lo toma como causales justificadas para que el accionista ejerza tal derecho. 1. Cambio del Objeto Social: se configura como primera causal para que el socio ejerza este derecho de separación, ya que cuando el socio manifiesta su voluntad de pertenecer y formar parte de una sociedad lo establece para los fines que ella suscribe, y que el en un primer momento acepto. Cuando la sociedad establece su objeto se delimita a sí misma y de la misma forma limita la responsabilidad del accionista. Es por consideración a esto que para que el cambio de objeto social, justifique el uso de este derecho, este cambio debe totalmente distinto al original, a lo que el socio en una prima facie acepto. 2. Traslado de Domicilio Extranjero: se debe establecer la diferencia entre domicilio social y sede, el domicilio corresponde a la jurisdicción en la cual se
constituye y cuya autoridad judicial competente autoriza a Mediante este convenio se trata de resguardar el derecho que tienen los socios minoritarios afectados ante un nuevo régimen sobre trasmisión de acciones. Para la realización de este derecho, será necesaria la constancia en acta de su oposición al compromiso de modificación.
inscribirla
en
el
Registro
Publico de Comercio; y sede es el lugar preciso de determina ciudad o población en donde funcione la administración y gobierno de la sociedad. La distinción tiene consecuencias prácticas importantes, ya que si el domicilio integra el contrato, su cambio es una modificación de este, que debe hacerse con las formalidades de la constitución. 35 El domicilio es un elemento esencial que unifica a los socios, si esto cambia traerá como consecuencia que el accionista no pueda ejercitar su derecho de concurrencia fiscalización y participación, tales casos justifican que el socio decida separarse. 3.
La Creación de Limitaciones y a la Transmisibilidad de las
Acciones o la Modificación de la Existente : En principio las acciones son negociables y de libre transferencia, sin embargo el art. 101, establece que se puede limitar su transferencia si se ha establecido en el estatuto. Si en un primer momento no existieron limitaciones y los socios acuerdan crearlas por mayoría, ello originaria condiciones diferentes a las existentes, por tal razón se le da la facultad a los socios legitimados a ejercer el derecho de separación.
35
HUNDSKOPF EXEBIO,Oswaldo.Comentarios a la Regulacion del Derecho de Separacion de los acionistas en la LGS. Actualidad jurídica N°196. Pp264
Si fuera el caso al contrario, es decir existen limitación y leo se pretende modificarlas para que ya no existan, del mismo modo los accionistas pueden retirarse. 4.
En los demás Casos que la Ley o el Estatuto lo Establezcan:
establece un numerus apertus, para que con la normatividad y el convenio de los socios se vayan estableciendo. Artículo 244.- Derecho de separación en las Sociedades Anónimas Cerradas
Sin perjuicio de los demás casos de separación que concede la ley, tiene
Mediante este convenio se trata de resguardar
derecho a separarse de la sociedad
el derecho que tienen los socios minoritarios
anónima cerrada el socio que no haya
afectados ante un nuevo régimen sobre
votado a favor de la modificación del régimen relativo a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al
trasmisión de acciones. Para la realización de este derecho, será necesaria la constancia en acta de su oposición al compromiso de modificación.
derecho de adquisición preferente.
Artículo 338.- Derecho de separación Artículo 338.- Derecho de separación El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación regulado por el artículo del derecho de separación regulado por el artículo 200. 200. El ejercicio del derecho de separación no libera al El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación. contraídas antes de la transformación.
Tiene como finalidad la protección del socio minoritario, que son quienes ve subordinados sus intereses a acuerdos tomados por una mayoría, que trata de imponerse creando un ambiente incomodo en la sociedad. Razón por la cual
el presente artículo 338 en concordancia con el art. 200 les da el derecho a los accionistas de separarse, cuando se haya establecido el acuerdo de transformación de su decisión. . Artículo 356.- Derecho de separación Artículo 356.- Derecho de separación El acuerdo de fusión da a los socios y El acuerdo de fusión da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separación regulado por el artículo derecho de separación regulado por el artículo 200. 200. El ejercicio del derecho de separación no libera El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la fusión contraídas antes de la fusión
Si se diese esta situación el socio podrá ejercer su derecho de separación dentro de los 10 días contados a partir del día siguiente al último aviso de publicación del acuerdo d fusión. En los dos modos de fusión ya sea por incorporación o por absorción se genera una variación integral de la estructura y el patrimonio de los socios. Es de resaltar que este derecho no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones que contrajeron antes de la decisión adopta de la fusión. Artículo 385.- Derecho de separación
Artículo 385.- Derecho de separación
El acuerdo de escisión otorga a los socios o El acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separación previsto en el artículo 200. derecho de separación previsto en el artículo 200. El ejercicio del derecho de separación no libera al El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la escisión antes de la escisión
.
En cualquiera de sus dos formas, es decir por escisión-división y escisiónsegregación. .
Artículo 427.- Derecho de separación de los Artículo 427.- Derecho de separación de los socios socios Los socios podrán separarse de la sociedad si la Los socios podrán separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución. Los socios no se regularización o de disolución. Los socios no se liberan de las responsabilidades que, conforme a liberan de las responsabilidades que, conforme a esta Sección, les corresponden hasta el momento esta Sección, les corresponden hasta el momento de su separación. de su separación.
Los socios podrá ejercer este derecho si la junta general no accediera a la solicitud de regularizar o disolución de una sociedad irregular, los socios que
ejerzan este derecho no se liberan de los actos que hayan realizado antes de su separación. Esta separación está totalmente justificada, ya que la irregularidad trae como consecuencias, actos graves para los accionistas y a fin de evitarlos e hace uso de este derecho.
Procedimiento de Ejecución del Derecho de Separación Se debe tener en cuenta el derecho de separación solo se ejerce por carta notarial entregada la sociedad hasta el decimo día siguiente a la fecha y debe ser publicada, por una sola vez, en los 10 días posteriores a la adopción de dicha medida, salvo claro esta aquellos casos es lo que ley disponga otro procedimiento de publicación. Dichas acciones se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. Si no hay acuerdo, las acciones quedan a cotización de la bolsa, se reintegrarán al valor de su cotización y las que no, al valor en libros a ultimo día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación, estableciéndose que el valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. Asimismo, se señala que el valor fijado de mutuo acuerdo no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado anteriormente. 36
Los sujetos legitimados para el ejercicio del derecho de separación son: Según este articulo también podemos notar que este derecho solo restringido para aquellos accionistas que en la junta hubiesen manifestado su desacuerdo a la decisión tomada, loa ausentes o aquellos que hayan sido ilegítimamente y los titulares de acciones sin derecho a voto. Según este articulo también podemos notar que este derecho solo restringido para aquellos accionistas que en la junta hubiesen manifestado su desacuerdo a la decisión tomada, loa ausentes o aquellos que hayan sido ilegítimamente y los titulares de acciones sin derecho a voto. Con este articulo se previsto quienes son los legitimados para accionar.
36
HUNDSKOPF EXEBIO,Oswaldo.Manual de Derecho Societario.Gaceta jurídica 2012.lima.pp184
Los Efectos del Ejercicio del Derecho de Separación en la Sociedad: Lo ideal es que la sociedad asuma el reembolso de las acciones con cargo a beneficios o reservas libre, si se diese el caso que contara con ellas para no afectar el capital social. Después de que la sociedad sea titular e dichas acciones podrá si desea venderlas, amortizarlas o distribuirlas entre los socios o reservarlas para que en un futuro pueda disponer de ellas a su conveniencia. Si la sociedad no pudiera conservar las acciones consigo se debe amortizar o anular las acciones a través de una reducción del capital.
Procedimiento que se debe seguir en Caso de Reducción del Capital social:
Se debe adoptar el acuerdo de reducción del capital social en la junta general de accionistas, expresando en cuanto se reduce el capital social y la forma como se realizara. Publicarse el acuerdo de reducción por tres veces, cada uno con intervalos de 5 días. Se puede establecer una mal llamada “devolución de aportes”, si los acreedores si así lo deciden.
DERECHO PREFERENTE
DE
SUSCRIPCION
Empezaremos estudiando los antecedentes de este derecho en el tiempo, para luego conceptualizarlo y
analizar su aplicación en la normatividad
peruana y su regulación en la Ley General de Sociedades.
Antecedentes: Fue la legislación Británica la primera que regulo el derecho de suscripción preferente de los accionistas en caso de aumento de capital con las nuevas aportaciones, la “Companies Act” de 1862, en su artículo 27, atribuía un derecho de suscripción a los accionistas admitiendo su supresión mediante acuerdo de la junta general de accionistas. El ordenamiento alemán, fue el primero en el continente Europeo, al reconocer dicho derecho como atributo a todos los accionistas de la sociedad. En Francia, el Decreto de 1935, reconoció el derecho de suscripción preferente
(roit preferentiel de souscription) aunque admite la exclusión por
acuerdo de la Junta General de Accionista, aunque estableciendo algunas restricciones. El código civile Italiano de 1942, influenciado por la legislación alemana y francesa, le otorga al accionista, el derecho de suscripción preferente regulando también la exclusión y su debida justificación. En los EE.UU.
Se regula en los principios del siglo XIX, el derecho de
suscripción preferente. En el caso Gray V. Portland Ban de 1807, el Tribunal Massachusetts proclamo la existencia de un derecho del accionista a suscripción. Aunque el Tribunal solamente reconoció al accionista a ser indemnizado por la pérdida económica que le produjo la negativa por parte de la Sociedad a su oferta de suscribir acciones. En España, ante de la promulgación de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, el derecho del accionista a suscribir con preferencia las nuevas acciones emitidas por la sociedad contra el desembolso en metálico no podía apoyarse en ningún texto positivo. En el Perú este derecho, recién fue incorporado en julio de 1967, con la dación de la ley 16123, reconociéndolo como un derecho esencial del accionista.
Al estudiar el derecho de suscripción preferente nos encontramos ante dos etapas:
Evolución:
I Etapa: se inicia en el siglo XVIII, en los inicios de la sociedad anónima y perduro hasta el siglo XIX. Existen dos rasgos que caracterizan a este derecho el primero su naturaleza estatuaria, circunstancia que comparecía propiciada por la ausencia de regulación general de la Sociedad Anónima. El segundo rasgo es que los titulares de este derecho no eran precisamente los socios de la sociedad. La práctica estatuaria atribuía este derecho a los socios, a los administradores e incluso a terceros, aunque generalmente eran los socios quienes gozaban este derecho. El objetivo que se pretendía alcanzar con el reconocimiento del derecho de suscripción preferente no era precisamente la protección de los socios, ya que se trataba más de una prerrogativa otorgado a ciertas personas.
II Etapa: inicia finales del siglo pasado y continua hasta nuestra época, en esta etapa ya se configura este derecho como uno legal y mínimo del socio. Se desarrolla en el siglo XIX, un periodo de liberalismo político y del auge del capitalismo, entra un proceso de privatización y se adopta estructura democrática, es así que en esta época la figura del socio adquiere una posición nuclear. y en razón de esto gozaba de una serie de derechos tanto de índole administrativa, como también patrimonial. Todas estas circunstancias propician a que el derecho de suscripción preferente que se caracteriza como un derecho legal del socio. El legislador garantizo explícitamente a todos los socios, con exclusión de terceros, el derecho de suscribir las nuevas acciones emitidas en proporción a su cuota de participación en el capital. De este modo se aseguraba el socio la conservación de su posición prevalente. Cabe destacar así mismo que en un
principio este derecho se configuro solo para la mayoría, ya después con el paso de la época y el desarrollo social se configura ya no solamente como un derecho legal para la mayoría sino también para los socios minoritarios y esta concepción la que perdura hasta nuestros días, en nuestra normatividad.
Concepto: Arecha y García Cuerva consideran, al derecho de suscripción preferente, como una prerrogativa en la suscripción de nuevas emisiones de acciones concedida a los accionistas y puede presentarse mediante la instrumentación en forma de cupón adherido a la acción y generalmente al portador, cualquiera sea el tipo de acción, quedando este derecho incorporado al título. 37 El derecho de suscripción preferente, es la preferencia de los socios frente a cualquier tercero para la suscripción de las acciones a cuota de de su participación en el capital social cuando se conviene acrecentar este mediante nuevos aportes con la intención de respetar la participación que en dicho capital social tiene cada socio, impidiendo así que la participación de que este quede diluida a propósito de la referida extensión.
Naturaleza Jurídica: El derecho de suscripción preferente se presenta como el contenido mínimo y esencial de toda acción, es uno de los mecanismo más importantes de protección de los accionistas que les permite evitar la dilución del valor de sus antiguas acciones y la reducción de sus derechos políticos y económicos como consecuencia del aumento de aporte de capital social. Su valor radica en que su no ejercicio afectara la posición del accionista, por la emisión de nuevas acciones, respecto a la participación en el reparto de 37
654ARECHA, MARTÍN Y GARCÍA CUERVA, HECTOR. Sociedades Comerciales. 2da Edición, 4a. reimpresión, Ediciones DEPALMA,Buenos Aires. 1983. Pág. 292
dividendos, en las reservas y en el patrimonio neto de la sociedad luego de la liquidación. Producto de este carácter patrimonial, Ripert considera, al derecho de suscripción preferente, un derecho mobiliario que se separa de la acción, pudiendo ser incorporado en un título valor denominado, por nuestra Ley, Certificado de Suscripción Preferente de Acciones. Por lo dicho anteriormente a este derecho se le debe tomar, no como el fruto de una acción, si no como un capital consistente en un derecho fundamental que pertenece al accionista.
¿Es Eficiente el Derecho de Suscripción Preferente? Cabe hacer una distinción entre las sociedades anónimas abiertas y sociedades anónimas cerradas. Se establece que es en las sociedades anónimas cerradas es donde el derecho de suscripción preferente instituye un mecanismo eficaz, puesto que advierte o reduce más que ningún otro los elevados costes de agencia que se forman entre mayoría y minoría, además de que el citado derecho asegura además el interés del socio en conservar su interés en la sociedad, sin embargo este derecho presenta aun algunas disfunciones. en primer lugar, este derecho puede oponerse en determinadas situaciones al interés social, es decir algunas veces el interés la sociedad prevalecerá sobre el interés de los socios , siempre que el aumento de capital genere más beneficios a la sociedad, y por ende, a los socios que perjuicios cause a los mismos. En segundo lugar, este derecho, no puede garantizar en todo caso el respeto del interés del socio de mantener su participación, porque no puede evitar actuaciones abusivas de la mayoría orientadas a perjudicar a la minoría. Ello sucederá por ejemplo, en los casos que la mayoría acuerde fraudulentamente la exclusión siguiendo escrupulosamente el procedimiento legal, pero sin que exista en realidad un interés social que justifique aquella supresión. 38 38
VAZQUEZ ALBERT, Daniel. La Exclusión del Derecho de Suscripción Preferente. Navalcarnero 200. Madrid. Pp. 80
En contraste con lo anterior, en las sociedades abiertas el derecho de suscripciones preferente es un mecanismo ineficiente, debido a que los costes de agencia que generan las relaciones entre administradores y socios reducidos. En el caso de las sociedades de abiertas con capital concentrado, dependerá, de un lado, del grado de concentración dl capital y, de otro, de la influencia del mercado de valores en la financiación de la de la compañía y en la función de prevención y reducción de los costes de agencia. 39
Titularidad y Transferencia Como hemos podido notar la titularidad del derecho de Suscripción preferente le corresponde al accionista y tiene como propósito resguardarlo de la disminución de sus derechos políticos, es por ello que la ley les confiere su titularidad. En el caso de Sociedad de gananciales, la ley instituye que será quien aparezca como tal en la registra de acciones. Si en ella aparecen como titulares los dos se usaran la regla de copropiedad. Asimismo la ley expresa que este derecho puede ser transferido, es decir no siempre el accionista es el que ejercita el derecho de suscripción ya que si lo desea puede cederlos a una tercera persona. Los beneficios de la transferencia del derecho de suscripción preferente son diversos, citaremos algunos:
39
VAZQUEZ ALBERT, Daniel. La Exclusión del Derecho de Suscripción Preferente. Navalcarnero 200.Madrid. Pp. 82
El accionista que no tiene interés de concurrir al aumento, prefiere hacer líquido aquel valor económico40. Se debe tomar en cuenta que la LGS establece que los accionistas morosos no pueden ejercer este derecho, y que no existe derecho de suscripción preferente en los siguientes casos: En aumentos de capital por conversión de obligaciones en acciones. En el caso de las opciones de suscripción otorgadas a favor de terceros o de ciertos accionistas. En el caso de aumentos de capital acordados con expresa renuncia al derecho de preferencia previsto en el articulo259. En los casos de reorganización de sociedades establecidas por ley.
REGULACION
EN
EL
PERÚ
DEL
DERECHO
DE
SUSCRIPCION PREFERENTE Ejercicio del Derecho Preferente Conforme al articulo 208 de LGS, el derecho preferente se ejerce en por lo menos dos ruedas; en la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las
40
http://pdfpirate.org/storage/remove_restrictions/94e3a6aa-3d25-4a48-b658c705f6401e26/pdfpirate.org_unlocked.pdf
nuevas acciones a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo y, si quedan acciones sin suscribir, quienes hayan intervenido en la primera rueda pueden suscribir en segunda rueda las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria.41
Certificado de suscripción preferente Acorde al art. 209 de la nueva LGS el derecho de suscripción preferente se añade en un titulo denominado certificado de suscripción
o mediante
anotación en cuenta, uno y otro libremente transferibles total o parcialmente, salvo pacto adoptado por el conjunto de los accionistas de la sociedad, por disposición estatuaria o por acuerdo entre el total de los accionistas, apropiadamente inscrito en la sociedad, se limite la libre transmisión del derecho de suscripción preferente. Estos deben estar disponibles para los
41
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo.Manual de Derecho Societario.Gaceta Jruidica 2012.pp190
titulares en los 15 días siguiente (útiles) al día en que se realizo dicho acuerdo de aumento de capital. La LGS, señala que dicho certificado debe contener obligatoriamente: La denominación de la sociedad, los datos relativos a su inscripción en el registro y el monto de su capital... La fecha de la junta general o del directorio, en su caso, que acordó el aumento de capital y su monto. El nombre del titular. La forma en que se puede transferir el certificado. La fecha de emisión. La firma del representante de la sociedad autorizado para tal efecto. El número de acciones que confieren el derecho de suscripción preferente y El número de acciones que da derecho a suscribir en primera rueda. El plazo para el ejercicio del derecho, el día y la hora de inicio y de su vencimiento, así como el lugar y el modo en que pueda ejercitarse. Artículo 214. Aumento de capital por capitalización de créditos."Cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la sociedad se deberá contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes. Es de aplicación a este caso lo dispuesto en el segundo párrafo del El derecho de suscripción preferente está regulado en artículo anterior. Artículo 207.- Derecho de suscripción preferente En el el aumento de capital por aportes, los general de sociedades la siguiente Cuando de de capital se nuevos realice manera: por conversión de accionistas tienen yderecho obligaciones en acciones ella hayapreferencial sido prevista para se aplican los suscribir, prorrata de términos de laaemisión. Si su la conversión no ha sido prevista el Participación accionaria, las acciones que se creen. aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones Este derecho es transferible en la forma establecida convenidos con los obligacionistas en la presente ley. No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus Acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia. No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones, en Los casos de los artículos 103 y 259 ni en los casos de reorganización de sociedades establecidos en la presente ley.
la ley
Artículo 213. Aumento de capital con aportes no dinerarios."Al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las de aumentos El Derecho de Suscripción Preferente en la Sociedad Anónima en el Aumento de capital por aportes dinerarios. El acuerdo de aumento de de Capital Social por Incremento del Valor de las Acciones capital con aportes no Nominal dinerarios debe reconocer el realizar aportes dinerarios por un monto que El articulo 203derecho de LGS, de estipula: permita a todos los accionistas ejercer su derecho de aumentola de capital que suscripción preferente paraElmantener proporción tienen en el capital. Cuando el acuerdo contemple determina la creación de recibir aportes no dinerarios se deberá indicar nombre del aportante y nuevas acciones o el el informe de valorización referido en el artículo 27." incremento
del
valor
nominal de las existentes.
Cuando se aumenta el capital social de la sociedad anónima por incremento del valor nominal de las acciones no existe suscripción preferente por que la proporción de cada socio respecto a su participación accionaria se mantiene incólume, no viéndose afectado entonces lo que se pretende cautelar.42
El Derecho de Suscripción Preferente en la Sociedad Anónima en el Aumento de Capital Social por Capitalización de Créditos La capitalización de créditos merece diferenciar dos variedades: por un lado, la capitalización de créditos ordinarios y, por otro lado, la transformación de obligaciones en acciones. Ambas se parecen en tanto importan que se capitalice una deuda por lo que el acreedor se convierte en socio, pero difieren 42
ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho Societario.Gaceta Juridica 2009- lima.pp188
en su oportunidad porque la capitalización de créditos ordinarios se da en el camino, mientras que la conversión de compromisos en acciones estuvo pactada -como posibilidad- desde la emisión de expresadas obligaciones. Artículo 214. Aumento de capital por capitalización de créditos."Cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la sociedad se deberá contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes. Es de aplicación a este caso lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo anterior. Cuando el aumento de capital se realice por conversión de obligaciones en acciones y ella haya sido prevista se aplican los términos de la emisión. Si la conversión no ha sido prevista el aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas
La norma transcripta contiene precisamente las dos particularidades de capitalización de créditos antes manifestadas: la capitalización de créditos ordinarios y la conversión de obligaciones en acciones De esta manera, para la capitalización de créditos ordinarios, cita al artículo 213 de la LGS que da la razón el derecho de suscripción preferente cuando pacta: Artículo 213. Aumento de capital con aportes no dinerarios."Al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las de aumentos de capital por aportes dinerarios. El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital. Cuando el acuerdo contemple recibir aportes no dinerarios se deberá indicar nombre del aportante y el informe de valorización referido en el artículo 27."
Distinto es el supuesto de la conversión de obligaciones en acciones porque el ya citado artículo 207 de la LGS señala en su tercer parágrafo que "no existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones". Sin embargo, es necesario referirnos al artículo 316 de la LGS que suele generar gran confusión.
Artículo 316. Derecho de suscripción preferente "Los accionistas de la sociedad tienen derecho preferente para suscribir las obligaciones convertibles, conforme a las disposiciones aplicables a las acciones, en cuanto resulten pertinentes.
Algunos autores consideran que este dispositivo legal tipifica el derecho de suscripción preferente para el caso de la conversión de obligaciones en acciones, cuando en realidad lo que hace es reconocer tal derecho para la suscripción de obligaciones convertibles en acciones. Al respecto, Enrique Elías Laroza manifiesta: Para evitar que los accionistas vean diluida su participación como consecuencia de la conversión, ellos tienen derecho de suscripción preferente de las obligaciones convertibles. Nótese que el derecho preferente se ejerce cuando se emiten las obligaciones convertibles y no en el momento en que se realiza la conversión en acciones.43 Por lo anterior, entonces, sí existe derecho de suscripción preferente para suscribir los compromisos transformables en acciones (artículo 316 de la LGS), pero no existe aquel derecho para suscribir las acciones que resultan de la conversión de obligaciones (artículo 207 de la LGS) porque estas últimas ya tienen su titular natural: el obligacionista.
43
ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho Societario.Gaceta Juridica 2009- lima.pp188
El Derecho de Suscripción Preferente e las Sociedad Anónima
para los Titulares de Acciones sin Derecho a Voto.
La actual sociedad anónima contempla dos tipos de socios: los socios mayoritarios y los socios minoritarios. Para los socios mayoritarios el voto es indispensable ya que a través de él someten y conducen a la sociedad lo cual no es imprescindibles para los socios minoritarios en tanto que su comprimida aportación en el capital social les imposibilita ejercer autoridad dominante, lo que les es recompensado con las utilidades obtenidas de su inversión. Es así como la normatividad peruana permite la coexistencia de estos dos tipos de accionistas en la sociedad anónima. Es así como en el art. 95 inc 4 establece
Artículo 95.- Acciones con derecho a voto La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes Derechos: 4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para: a) La suscripción de acciones en caso de aumento del capital social y en los demás casos de colocación de acciones; y b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones;…
Asimismo el art. 96 de la citada ley (LGS) establece:
Artículo 96.- Acciones sin derecho a voto La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 5. En caso de aumento de capital: a) A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital,… b) A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital,... c) A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en los casos de aumento de capital, … d) A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con…
El Derecho de Suscripción Preferente en la Sociedad ,…derecho a ser convertidos en acciones,…
Artículo 294.- Estipulaciones a ser incluidas en el pacto social 5. Las solemnidades que deben cumplirse para el aumento y
reducción del capital social, señalando el derecho de preferencia que puedan tener los socios y cuando el capital no asumido por ellos puede ser ofrecido a personas extrañas a la sociedad. A su turno, la devolución del capital podrá hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, con la aprobación de todos los socios se acuerde otro sistema; y,…
Comercial de Responsabilidad Limitada Que en principio debe señalarse, que según el tenor literal de la ley, los socios no gozaran del derecho de suscripción preferente si así se hubiera establecido en el estatuto, de manera que si no consta en el estatuto, los socios no gozan de este derecho, a diferencia de las sociedades anónimas en las que este derecho se encuentra atribuido por la ley a los accionistas. 44 El Derecho de Suscripción Preferente en la otras Formas Societarias Distintas la Sociedad Anónima y a la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada Si bien el derecho de suscripción preferente está tipificado el artículo 207 de La cita societario a asistencia de los socios de la sociedad anónima, siendo esta una sociedad capitalista por excelencia donde
sobresale el intuito
pecuniae y en la cual por declaración, no debería prevalecer a interés particular del socio, cuando se procure acrecentar el capital social, entonces con mayor razón tal derecho de suscripción preferente corresponderá a los socios de otras sociedades capitalistas
y más aun de sociedades
personalistas. Resumiendo se instituye que si el derecho de suscripción preferente (de naturaleza personalista) se emplea a sociedades capitalistas, también se empleara y con mucha más conciencia a las sociedades menos capitalistas y como es de esperar, también a las personalistas.
44
ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho Societario.Gaceta Juridica 2009- lima.pp207.
El
Derecho
de
Información
de
los
Accionistas Por: CARDENAS CORRALES, LUIS FERNANDO
El pasado 18 de julio de 2010, se publico en El Peruano la Ley Nº 29566, que incorpora el artículo 52°-A a la Ley General del Sociedades (LGS), con el cual se regula el ejercicio del derecho del accionista de obtener información fuera de junta. La citada norma obliga a las sociedades anónimas a proporcionar, a solicitud de accionistas que representen por lo menos el cinco por ciento (5%) del capital pagado, información respecto de la sociedad y sus operaciones, sin necesidad de que medie convocatoria a junta. El ejercicio del derecho de información se entendía limitado a la sesión de la junta y al ejercicio del derecho a voto, por lo que la obligación de la sociedad de proporcionar información se circunscribía a poner a disposición de los accionistas únicamente información relacionada a la agenda comprendida en las convocatorias, salvo lo establecido en el artículo 261° de la LGS, para las sociedades anónimas abiertas. Con la incorporación de la Ley No. 29566, no solo se busca aminorar las deficiencias de comunicación que existe entre los órganos de administración y el conjunto de los accionistas, sino asegurar que las sociedades presten información de modo regular acerca de todas las cuestiones referentes a la marcha de la sociedad y equiparar el ejercicio del derecho de información en todas las formas de sociedades anónimas. Los requisitos establecidos por el citado artículo 52°-A, busca evitar la exposición de la sociedad a una constante y permanente investigación por
parte de cada uno de sus accionistas, y limita el acceso a información que sea considerada por la sociedad como reservada. No obstante, queda la duda si es aplicable lo establecido en el artículo 130° de la LGS, cuya aplicación obligaría a la sociedad a proporcionar y/o divulgar información reservada cuando la solicitud se encuentre apoyada por el veinticinco por ciento (25%) de las acciones suscritas con derecho a voto. Consideramos que lo establecido en el citado artículo 130° no es aplicable en el caso de solicitud de información fuera de junta, por lo que cualquier discrepancia y/o procedencia sobre el pedido de información será resuelto por el juez del domicilio social. Recomendamos que los órganos de la sociedad (Junta General de Accionistas y Directorio) adopten mecanismos para la revelación de información y los criterios para determinar el carácter confidencial del mismo, los cuales deberían ser aplicados por los órganos de la sociedad a quienes los accionistas soliciten información. En la concepción de los accionistas mayoritarios y administradores de las empresas oriundas del país se tienen como opción residual al financiamiento de sus proyectos de inversión mediante la emisión de acciones, pues, se resisten a imaginar que a sus organizaciones corporativas ingresen como accionistas personas que no sean de su entorno familiar, porque existe el carácter familiar de estas sociedades. Tal concepción se manifiesta en el temor de dar información y en el pánico a perder el control de la empresa, ésta es considerada de tradición familiar. La consecuencia económica de dicha concepción es la baja capitalización de las empresas que se origina cuando financian el inicio sus operaciones o su expansión, efectuándolo, en proporciones exageradas, mediante créditos bancarios u otros créditos. El costo de tal financiamiento ha ocasionado la crisis e inclusive su salida del mercado mediante procesos de liquidación de muchas sociedades anónimas. Mediante este comportamiento, se dificulta la obtención de capitales, o sea crecer. En el mundo actual, la empresa tiene que crecer o desaparecer.
Entre los derechos incorporados a la acción se pueden diferenciar dos: los derechos individuales y los de los accionistas minoritarios. Los llamados derechos individuales o fundamentales se encuentran ligados a la cualidad misma de socio, tienen usualmente una posición inalienable e suprimible por los estatutos u órganos sociales, son derechos pilares que sostienen el status de accionista y que en el caso que las necesidades de la actividad económica de una sociedad anónima requiera excluir, excepcionalmente, alguno de estos derechos, tal exclusión debe ser flanqueado con el fortalecimiento (privilegios) de otros derechos pilares o la aplicación de otros medios alternativos que cumplan semejante función. Estos derechos fundamentales del accionista se conceden al socio singular sin importar la cantidad de acciones que tengan y puede ser objeto de renuncia individual una vez que sea exigible o se pueda ejercitar tal derecho. Dichos derechos se agrupan en aquellos vinculados con la obtención de los beneficios patrimoniales (derechos materiales); y los que buscan asegurar o alcanzar mediata o inmediatamente el ejercicio de los mencionados derechos materiales
(derechos
instrumentales).
El principal derecho del accionista es de participar en el reparto de las utilidades, que la sociedad podrá distribuir sólo la parte del patrimonio neto que supere el capital social (además de las reservas legales y estatutarias). En las Sociedades Anónimas, la regla es que el socio o accionista pretenda obtener beneficios económicos como fruto de la inversión efectuada; esta finalidad que ha sido el motivo determinante para iniciar el vínculo jurídico con la sociedad. Excepcionalmente, la necesidad de obtener lucro puede estar aparentemente ausente, como se podría apreciar en algunas entidades educativas, deportivas y otras, que adoptan la estructura societaria para mejorar su eficiencia. El derecho que tiene el accionista de participar en la distribución de las utilidades se manifiesta tanto como derecho abstracto y como derecho
concreto.
Como derecho abstracto, el derecho de participación en los beneficios debe buscar proteger al accionista no solo contra cualquier posible acuerdo social que pretenda excluirle de la participación en los beneficios obtenidos por la empresa, sino contra la posible decisión injustificada de la junta de accionistas de no repartir los beneficios que se vayan obteniendo, reservándolos indefinidamente, pues de lo contrario este derecho se convertiría en un enunciado programático, no atractivo para
el
inversionista.
Como derecho concreto, el derecho al dividendo es un derecho de crédito que obliga a la sociedad a satisfacer al accionista la parte de ganancia correspondiente a las acciones que posea. El dividendo viene a ser la parte de los beneficios reales obtenidos por la sociedad anónima en uno o más periodos que la Junta General acuerda repartir a cada accionista en proporción al capital que hayan desembolsado, colocando al accionista en la posición de acreedor frente a la sociedad, cuyo efecto se traduce en la disminución del activo social de la sociedad y un aumento del patrimonio personal
de
los
accionistas.
El accionista titular de acciones sin derecho a voto tiene legítimo interés en que la deliberación adoptada por la junta general sea válida, por lo que no se explica que se le legitime sólo para impugnar los acuerdos sociales que afecten sus privilegios. Los accionistas pueden ejercer su derecho de información en forma directa o indirecta. En forma directa puede ejercerlo si la fuente contiene datos organizados que puedan ser calificados como información (verbigracia: Estados financieros); y en forma indirecta (auditorias especiales) si la fuente contiene datos requieren ser ordenado para que tenga cualidades de información (verbigracia: libros contables). Los administradores deben proporcionar a los accionistas las informaciones
suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad, ello implica que a estas fuentes de información, los accionistas deben tener acceso a la información no solo con ocasión de la realización de la Junta, sino cuando lo requiera su legítimo interés, por ejemplo para ejercer el derecho de negociar sus acciones. Negarse a informar cuando exista legitimo interés del accionista, como en el caso de la negociación de sus acciones, sería una infracción a dicho derecho, ya que esperar que se le informe cuando se decida publicar la convocatoria para la realización de la Junta de Accionistas, eliminaría el carácter de “oportuna” de toda información reconocida señala la ley y atenta los deberes de fidelidad que tienen los administradores para con los accionistas Por ello debe incorporarse como derecho fundamental del accionista al derecho de información, el cual puede ejercerlo tanto con ocasión de la realización de la Junta G El derecho de información es definido por PÉREZ IDIARTEGARAY como aquel que tiene la función de procurar al titular de ese derecho el conocimiento sobre hechos determinados en razón de un comportamiento del sujeto obligado, que es el único que tiene un conocimiento pleno de la gestión social. Señala el mismo autor que se trata de un derecho subjetivo, atribuido a cada accionista singularmente considerado, de origen legal y que es un elemento esencial del contrato o del acto constitutivo de la sociedad anónima PÉREZ FONTANA, por su parte, señala que el derecho de información del accionista tiene por finalidad que el accionista pueda tener conocimiento de quienes son los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización y de sus respectivos suplentes. Destaca, asimismo, que la doctrina fue la primera en pronunciarse a favor del reconocimiento del derecho de información como una forma de proteger los derechos de las minorías En estas circunstancias, puede suceder que un grupo minoritario organizado tenga el control de la sociedad y sea quien, en definitiva, dirige y orienta la
gestión de la sociedad, mientras que la mayoría se desinteresa de la marcha de los negocios sociales. Por esta razón, este tipo de sociedad anónima se presta más a que el grupo de control cometa abusos, irregularidades e incluso maneje ilegalmente la sociedad El derecho de información se constituye, en estos casos, en el medio más eficaz para prevenir tales abusos y para mantener ilustrada sobre la gestión social a esa mayoría dispersa. Es además un antecedente fundamental para que los accionistas puedan hacer un uso adecuado de su derecho de voto. El tercer y último tipo que menciona el citado autor, es el de las sociedades que cotizan sus acciones en bolsa. En estas sociedades normalmente la situación económica y financiera no solo interesa a los propios accionistas, sino también, a los eventuales futuros accionistas y aún a sectores más o menos amplios de la colectividad.
Evolución de los Derechos del Accionista Sánchez Andrés nos dice que en la evolución histórica experimentada por la sociedad, y por ende en los derechos de los accionistas, los derechos con las características
de
derecho
individual
de
accionista,
inderogable
e
irrenunciable, se han ido convirtiendo en un fenómeno relativamente residual, ya que son pocas las facultades del socio que no pueden ser modificadas por parte de la JGA o por los estatutos originales o en vías de modificación. Es notorio que existe una flexibilización en la aplicación de los llamados derechos
fundamentales del
accionista, por ejemplo se puede excluir el
derecho de voto Mediante la creación de acciones sin derecho a voto, de la misma manera se puede excluir el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones en aumento de capital.
Clases de Derechos La distinción de las clases de derechos del accionista ha sido desarrollada por Diferentes autores, cada uno con un punto de
vista diferente pero
esencialmente los separan en 2 grupos. Davis los distingue en derechos de control y administración (derecho al voto, participar en las Juntas), y derechos de propiedad (inspeccionar libros, retirarse de la sociedad) Garrigues los agrupa en derechos de carácter económico (participar del reparto de las ganancias sociales) y derechos de carácter político (votar en Juntas Generales). Martínez Val los divide en dos grandes grupos: los denominados “derechos Administrativos o políticos” (asistencia a las juntas, voto, información, elección). Y los “derechos económicos” (reparto de ganancias, suscripción preferente, separación). Por su parte, Uría agrupa dentro de los derechos del art. 48 de la LSA de España a los siguientes derechos: participar en las
ganancias sociales,
participar en el patrimonio resultante de la liquidación y el de suscripción preferente en la emisión de acciones, como de naturaleza económico patrimonial; y al de asistir y votar en Juntas Generales, impugnar acuerdos sociales y el de información como derechos de carácter político y funcional. Después de esta breve síntesis sobre los derechos del accionista, pasaremos a una visión profunda que nos ayudara a comprender el Derecho a la Información.
Derecho a la Información.
Comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada. -Conocimientos así comunicados o adquiridos. Derecho de información: Los accionistas tienen derecho a obtener información sobre la situación de la empresa. A partir de la convocatoria de la Junta, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita las cuentas anuales y el informe de gestión, así como cualquier otro documento que haya de ser sometido a la aprobación de la misma. El accionista al ampliar o precisar los conocimientos que tiene de la empresa podrá hacer una mejor toma de decisiones lo que resultara en un mejor manejo de la sociedad, con esto podemos concluir que información no es solo un conjunto de datos, Sino que estos deben estar dirigidos a un fin específico y correctamente organizado para poder ser usados en las decisiones del accionista. En los
Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE se enumeran los
derechos fundamentales del accionista en los cuales se hace mención del derecho de Información:
Parte Primera, II
sobre la sociedad de forma puntal y periódica. Deberá facilitarse a las accionistas con la debida antelación, información
A-……….3) Obtener información relevante y sustantiva
suficiente sobre la fecha, el lugar de celebración, el orden del día de las juntas generales, así como información completa y puntual acerca de las
cuestiones que van a someterse a decisión en dichas juntas. Todos los accionistas incluidos los institucionales, deberán tener la posibilidad de consultarse unos a otros en cuestiones que afecten sus derechos fundamentales como accionistas, tal y como se define en los Principios, únicamente sujeto a las excepciones establecidos para evitar abusos los accionistas pueden pedir aclaraciones o informes, por escrito, antes de la celebración de la Junta General, y de igual forma durante la celebración de ésta, los accionistas podrán solicitar verbalmente las aclaraciones o informes que estime precisos sobre los puntos comprendidos en la Orden del Día.
Importancia Como expuse en la introducción la información es la nueva fuente de desarrollo de las empresas, dejando atrás a otras fuentes como el capital, el trabajo y los recursos naturales, pero teniendo como eje principal al potencial humano, medio y fin de esta sociedad post industrial. Este derecho constituye “una herramienta de control social”, mediante él, el socio puede acceder al control de la gestión social de los administradores decidiendo en base a la información disponible. Valenzuela Guaracha señala, que en una nueva conformación del sistema jurídico de información societaria, pasa a un primer término, por un reforzamiento del derecho de información del accionista, entendido como derecho fundamental del mismo y que no requiere únicamente un reconocimiento general, sino sobre todo, la plasmación de su efectividad en diversas circunstancias y vicisitudes normales en la marcha de la vida social como vemos la información es vital para la toma de decisiones del accionista, de no tener la información necesaria, carecería del instrumento fundamental para una toma efectiva de decisiones y exigir que se cumplan sus derechos. La información, siguiendo estas ideas, se ha transformado en la principal arma para la defensa efectiva y eficaz de los derechos del accionista. Este derecho se encuentra vinculado a otros derechos del accionista ya que este derecho es un instrumento para que el accionista pueda ejercer sus derechos con los conocimientos necesarios para tomar una buena decisión; está vinculado con el derecho de voto, ya que antes de asistir a las juntas generales y emitir su voto el accionista debe contar con todos elementos de juicio suficientes, está vinculado con el derecho de negociabilidad de las acciones ya que de la información referente a la sociedad dependerá la cotización y el precio que lleguen a tener; y está vinculado con el derecho de fiscalización ya que el derecho es el instrumento que permite al accionista pedir la información necesaria para revisar el desempeño de la sociedad.
Formas de ejercer el derecho de información Se considera que el accionista tiene dos formas de ejercer su derecho de información: - De modo Directo.-
Cuando la información obtenida contiene datos
organizados De una manera tal que tiene las cualidades de ser información por sí sola, pueden ser analizados por el accionista de manera directa; entre estas fuentes de información están: los estados financieros, los proyectos de fusión o escisión, etc. - De modo Indirecto.- Cuando los datos de la información obtenida necesitan ser ordenados, y hasta interpretados por personas especializadas) para que llegue a tener las cualidades de información; un ejemplo de son los datos que contienen
los
libros
de
contabilidad,
cuyo
examen
necesita
del
pronunciamiento profesional, el examen de auditoría. Características del derecho de información Se observan cuatro:
Confiabilidad.- La confianza en el uso de la
información en la toma de
decisiones del accionista, gerentes o administradores dependerá de la veracidad y exactitud de la información, el receptor de la información tiene la
seguridad de la veracidad y exactitud de la información. Oportunidad.- La información requerida debe ser suministrada por los sistemas de información a cargo en el momento oportuno, para poder tomar
las medidas o decisiones adecuadas. Suficiencia.La información requerida debe ser la que los accionistas consideren precisos, pudiendo pedir las aclaraciones, explicaciones e
informes, para tomar decisiones exactas y oportunas. Relevancia.- La información que se otorga al accionista debe ser relevante para el ejercicio de sus derechos para determinada situación, se debe evitar el pedido de información innecesaria e inútil.
Limites del derecho de información Se debe tener claro que el derecho a la: Información no es de aplicación irrestricta, este tiene que ser usado con la intención de tener mejores elementos de juicio pata tomar decisiones, participar en las juntas o ejercer otro derecho que confiera la ley, siempre bajo los principios de la buena fe y el buen gobierno corporativo, ya que hay información que no puede otorgarse por ser considerada información secreta (procesos de fabricación, Knox hoy,
técnicas de Marketing, etc.) O
confidencial o pondría en peligro el interés social. Díaz Echegaray hace mención al
núm. 3 del art. 112 de la LSA española:
“Los Administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en las casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique los interés sociales” Guillermo Jiménez nos dice:”….los
administradores están obligados a
proporcionar y que el presidente puede negar en caso de peligro de los intereses sociales…..”
El derecho de información de los accionistas con respecto a la junta general.El Art. 130 de la LGS señala al respecto: Desde el día de la publicación de la convocatoria los accionistas tienen derecho a recibir los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general. Asimismo, los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta o durante el curso de la misma los informes y aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos materia de la convocatoria. Además, el directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social. No obstante, esta excepción no procede cuando el pedido de información sea formulado por
accionistas presentes en la junta que representen al menos el 25% de las acciones suscritas con derecho a voto. Los accionistas a momento de participar y votar en las Juntas Generales de Accionistas, deben ser informados acerca del reglamento, incluido el proceso de votación, que rige las Juntas Generales de Accionistas que hubieran sido convocadas. Se debe proporcionar a los accionistas información suficiente, detallada y con la debida anticipación, concerniente al lugar, fecha y agenda de estas Juntas Generales, además de una información detallada sobre
los puntos y
cuestiones a tratar en las mismas. Los accionistas deben contar con la oportunidad de solicitar con anterioridad a la Junta General (o la que se haya convocado) o durante el curso de la misma las aclaraciones o informes que estimen necesarios acerca de los puntos de la agenda, siempre y cuando estos sean relevantes, y este pedido no demore o entorpezca el normal desarrollo de la junta Instrumentos de Información Societaria Son varios los documentos que el accionista puede usar como fuente de información ya sea de forma directa o indirecta, quedando prohibida toda investigación directa de los libros de contabilidad, sean ya oficiales o extraoficiales.
Los Estados
Financieros: Los Estados Financieros constituyen
información estructurada de la situación financiera y de las operaciones efectuadas por una empresa; es decir ganancias, utilidades y pérdidas.
El artículo 221 de la Ley General de Sociedades dice: “Los estados financieros deben ser puestos a disposición de los accionistas con la antelación necesaria para ser sometidos, conforme a ley, a consideración de la Junta obligatoria anual”. a) Balance general.- Describe la posición financiera de una empresa, muestra sus activos (lo que posee) y sus pasivos (lo que debe), en un momento dado (en un punto específico del tiempo).
b) Estado de ganancias y pérdidas.- Nos permite mostrar una relación ordenada y clara de los ingresos y egresos que se obtienen en un periodo en una empresa; también nos permite verifica y analizar el comportamiento de las operaciones de ingresos y egresos y su efecto en los resultados que pueden reflejarse en utilidad o pérdida. c) Estado de Cambios en el patrimonio neto.- Informa de todos los cambios habidos en el patrimonio neto. Al total de ingresos y gastos reconocidos obtenido en la primera parte del ECPN se añaden las variaciones originadas en el patrimonio neto por operaciones con los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales y los ajustes al patrimonio neto debidos a cambios en criterios contables y correcciones de errores. Estado de flujo de efectivo Debe informar acerca de los cambios de efectivo y equivalente de efectivo durante el periodo, clasificándolos por actividades de operación, de inversión y de financiación. - Informe de Auditores.- Son documentos profesionales mediante el cual un auditor interno o un profesional independiente expresa su opinión sobre los estados financieros o del presupuesto en el estudio realizado de ellos que deben estar de acuerdo a las Normas Internacionales de Auditoria El informe al estar finalizado
Deberá tener: Las conclusiones Recomendaciones Observaciones El dictamen a los estados financieros del presupuesto para la Cuenta general de la Republica.
Memoria del Directorio.- Al no tener control directo sobre la gestión de la empresa, ni poder conocer de manera inmediata el patrimonio social o los negocios realizados por la sociedad, el informe del directorio es un documento primordial en el que hacer social, para q los administradores puedan rendir
cuanta de sus acciones y informar sobre el desarrollo de la sociedad. Debe tener información detallada sobre los actos efectuados y las principales operaciones efectuadas o por efectuar de la sociedad. En resumen la memoria anual debe contener exactamente la
“vida completa de la empresa” del
periodo en cuestión. El artículo 222 de la Ley General de Sociedades señala lo siguiente: “En la memoria el directorio da cuenta a la junta general de la marcha y estado de los negocios, los proyectos desarrollados y los principales acontecimientos ocurridos durante el ejercicio, así como de la situación de la sociedad y los resultados obtenidos.
La memoria debe contener cuando menos: 1. La indicación de las inversiones de importancia realizadas durante el ejercicio; 2. La existencia de contingencias significativas; 3. Los hechos de importancia ocurridos luego del cierre del ejercicio; 4. Cualquier otra información relevante que la junta general deba conocer; y, 5. Los demás informes y requisitos que señale la ley.”
Matricula de Acciones En el libro de
matrícula de acciones se anota la creación de acciones,
Igualmente se anota en dicha libro la emisión de acciones, ya estén representadas por certificados provisionales o definitivos. "La matricula de acciones se llevara en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, debidamente legalizados, o mediante registro electrónico o en cualquier otra forma que permita la ley. Se podrá usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos; en caso de discrepancia prevalecerá lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda."
Libro de Actas de Junta General de Accionistas La información mínima que se debe incluir en el Libro de Actas de la Junta General de Accionistas, será la establecida por los artículos 134°, 135° y 136° de la Ley General de Sociedades.
El artículo 34 nos dice lo siguiente: “La junta general y los acuerdos adoptados en ella constan en acta que expresa un resumen de lo acontecido en la reunión. Las actas pueden asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley. Cuando consten en libros o documentos, ellos serán legalizados conforme a ley.”
El derecho de información del socio minoritario en las sociedades de responsabilidad limitada Uno de los pocos derechos que asisten al socio minoritario de las sociedades de capital, es el de información respecto de las cuestiones que vayan a ser sometidas a la decisión de la Junta General de Socios. Dicho derecho adquiere especial relevancia cuando de lo que se trata es de la aprobación de las Cuentas Anuales de la compañía y de la gestión de los Administradores. Históricamente el derecho de información ha venido siendo considerado por la legislación y la jurisprudencia mercantil como un derecho de carácter imperativo, obligatorio, inderogable, irrenunciable y de interpretación amplia, aunque sin ser absoluto, debiendo ser ejercitado con arreglo a las disposiciones legales que lo regulan. Alguna sentencia que interpretaba la Ley de Sociedades Anónimas, había llegado a declarar que el derecho de información no podía llegar a convertirse en
una
completa
y
exhaustiva
investigación
de
la
contabilidad
y
documentación de la sociedad. Pero la entrada en vigor de la actual Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ha venido a delimitar y concretar el derecho de información del socio
minoritario en dicho tipo de sociedades, ampliando la protección del mismo a través de unas mayores posibilidades de control de la documentación social. Obtención de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta. La Ley no obliga a remitir dichos documentos (cuentas anuales, informe de gestión, memoria, auditoria, en su caso) junto con la convocatoria de la Junta, sino que otorga el derecho al socio a obtenerlos de forma inmediata y gratuita. Situación de conflicto que se suele plantear es si la documentación debe ser recogida en el domicilio social, o si la compañía debe remitirla al socio a solicitud de éste. Entendemos que aplicando las reglas de la buena fe, si el socio solicita de forma fehaciente que le sea remitida la documentación, la sociedad viene obligada a ello. También se deberá acudir a la buena fe para interpretar la expresión “de forma inmediata”, en el sentido de que se deberá permitir al socio tener la documentación con la antelación suficiente para permitir su estudio.
El derecho de información sobre las cuentas anuales El art. 86 de la Ley regula de forma concreta el derecho de información referido a la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad: “1. A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho. 2. Durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el socio o socios que representen al menos el 5 % del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. Situación de conflicto que se suele plantear es si la documentación debe ser recogida en el domicilio social, o si la compañía debe remitirla al socio a solicitud de éste. Entendemos que aplicando las reglas de la buena fe, si el
socio solicita de forma fehaciente que le sea remitida la documentación, la sociedad viene obligada a ello. También se deberá acudir a la buena fe para interpretar la expresión “de forma inmediata”, en el sentido de que se deberá permitir al socio tener la documentación requerida.
El derecho de información genérico Los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el 25 % del capital social Dicho artículo regula de forma genérica el derecho de información sobre todo tipo de acuerdos, y la novedad estriba en que cuando el socio minoritario detente al menos el 25% de las participaciones, la sociedad no podrá negar la información escudándose en que la misma pueda perjudicar a los intereses sociales. Un supuesto de conflicto que dicho precepto puede plantear es el caso en el que el que el socio minoritario que detenta el 25% del capital ejerce una actividad de competencia directa con la ejercida por la sociedad. Si la información solicitada hace referencia a secretos empresariales o comerciales, habrá que ponderar caso a caso en función de los parámetros que ha ido estableciendo la jurisprudencia respecto del derecho de información. En concreto, la jurisprudencia ha establecido que el derecho de información debe ser ejercido con arreglo a las reglas de la buena fe, y que no debe permitirse el abuso del derecho (STS 5/6/81, 14/7/84 y 5/4/86). Además la documentación solicitada debe restringirse a los puntos que forman parte del orden del día de la Junta.
Reflexiones. - Ha quedado claro que a mas información se posea mas control se tendrá sobre las de decisiones y se harán de manera más eficiente, el accionista tiene el derecho de información como un instrumento efectivo no solo para la toma de decisiones y el manejo optimo de la sociedad, sino para la defensa de sus derechos. - El derecho de información no es irrestricto sino que debe aplicarse de manera tal que al ejercerlo no se entorpezca el desarrollo societario, solicitando información innecesaria e inútil, los administradores y gerentes, deben tener especial cuidado con la información que otorgan o autorizan sea otorgada al accionista. - El derecho a la información, ya no solo se considera como una base fundamental para la protección de accionista, sino también del público en general, especialmente en las sociedades con gran movimiento en el mercado de valores. Los accionistas deben estar lo suficientemente informados y con la pertinente anterioridad sobre las decisiones que acarrean cambios fundamentales en la sociedad, tales como: autorización para la emisión de nuevas acciones y la venta o traspaso de las acciones de la sociedad; enmiendas del pacto social, el estatutos, las escrituras de constitución y demás documentos de gobierno de la sociedad; la; y transacciones extraordinarias, como la venta o contratos sobre partes sustanciales del activo social o esenciales para el desarrollo de la actividad económica y de las reorganizaciones societarias (fusión, escisión), o cualquier otra transacción que derive o puedan derivar en la venta de la compañía.
TRANSFERENCIA DE ACCIONES Por: CARRERA HURTADO, BRENDA ELIZABETH
Propiedad de las Acciones.La transferencia de acciones realizada al auxilio de lo prevenido por las reglas adjetivas adecuadas (Ley General de Sociedades), debe partir de un principio necesario, como es el caso de instituir imparcialmente que quien va a efectuar dicha transferencia es efectivamente el titular de dicha acción o acciones que va a trasladar. En ese caso forzoso determinar que la Ley General de Sociedades reglamenta en su artículo 82º al 110º todo lo referente a las acciones de las sociedades anónimas, correspondiendo observarse así mismo lo tipificado por el artículo 237 aplicable asimismo en el caso de las sociedades anónimas cerradas. Seguidamente debemos señalar que la titularidad de las acciones se halla tipificada en El art.91º de la Ley General de Sociedades, el cual constituye manifiestamente que la sociedad supone como propietario de las acciones que constituyen su capital a la persona que figure como tal en el libro de matrícula de acciones.
ASPECTOS
FORMALES
DE
UNA
TRASNFERENCIA
DE
ACCIONES La transferencia de acciones es una gestión que debe seguir cierta formalidad, de conformidad con las normas contenidas en la Ley General de Sociedades
para las Sociedades Anónimas
(Ordinarias, Cerradas o Abiertas).
Esta formalidad obedecerá del tipo de modalidad de sociedad anónima que se trate para el
caso en
particular.
La sola transmisión de acciones no es susceptible de ser inscrita en el registro de personas jurídicas. Del mismo modo, consideramos pertinente señalar ciertos elementos imprescindibles que deben estar inmersos en el contrato de transferencia de acciones: - Una debida individualización e identificación de las contratantes (si el que me vende es persona natural o no, si es una sociedad conyugal, una sucesión indivisa, etc.) - Una puntualizada descripción de las acciones objeto de la transferencia, indicando la cantidad de acciones a ser trasladadas, aludiendo la sociedad cuyo aporte
representa, señalando el valor nominal de las acciones,
procurando indicar las acusas o gravámenes que estén sobre ellas. Todo esto con el fin de tramitar una adecuada transferencia de acciones e impedir daños ulteriores. - Se debe exteriorizar clara y necesariamente el valor del traspaso de las acciones, así como la forma de desembolso del precio de la transferencia ejecutada. -Asimismo, instauremos preciso señalar que las partes de recíproco pacto, y atendiendo a la contenido de las acciones, a sus propios intereses y otros aspectos innatos a la voluntad contractual, pueden convenir pactos convenidos que piensen necesarios, persistentemente no vayan en contra de las disposiciones preceptivas de cumplimiento forzoso.
COMUNICACIÓN DE LA TRANSFERENCIA A LA SOCIEDAD El accionista que se formule transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe notificar a la sociedad a través de carta enviada al gerente general, quien lo comunicara a todos los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que en el plazo de treinta días tengan la
facultad de ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de sus acciones en el capital social En la carta por la cual comunica a la sociedad de la transferencia de acciones, deberá contener el nombre del posible comprador y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas, el precio y demás condiciones de la transferencia. El accionista podrá transferir sus acciones a personas ajenas a la sociedad cuando hayan transcurrido sesenta días de haber puesto en conocimiento de ésta su propósito de transferir, sin que los demás accionistas o la sociedad hayan mostrado y comunicado su interés de adquirirlas. Asimismo el estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisición de acciones, esto contando siempre con la voluntad de los demás accionistas. Es el principio de la libre transmisibilidad rige en razón de la acción. Este hecho solo admite restricciones si están registradas en el pacto social o en el estatuto, o los accionistas lo hayan establecido previamente y asimismo lo hayan comunicado a la sociedad.
LIMITACIONES
SOCIETARIAS
RESPECTO
A
LA
TRANSFERENCIA DE ACCIONES El art. 101 establece claramente que si bien existen limitaciones, en ningún caso permite la prohibición absoluta de transmitirlas, estas prohibiciones deben ser por plazos determinados y no pueden exceder el tiempo de 10 años. Asimismo es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso solo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de ley o del estatuto para la modificación de estatuto. Debe entenderse siempre que las limitaciones que impongan los
socios deben estar sujetas siempre a motivos justificados, es decir no pueden ser arbitrarios. Estas limitaciones tienen como finalidad prevenir la entrada de socios desconocidos o por lo menos vigilar su identidad. Otra intención puede ser resguardar el balance de poder dentro de la sociedad, impidiendo que socios minoritarios transfieran sus acciones a otros y así obtener el control
de la
sociedad. La ley faculta a que el estatuto restrinja la transmisión de las acciones, pero sólo en la medida que esa limitación no involucre la prohibición de su transferencia. Las limitaciones pueden variar desde el tipo de acción, en los estatutos o en acuerdos entre accionistas de varias formas - Es el derecho de adquisición preferente. Es un acuerdo por el cual el accionista que desea vender a un tercero debe primero ofrecer las acciones a quien tiene este derecho, que son en general los demás accionistas -. Derecho de rescate. Da a la sociedad el derecho de salvar las acciones de concluyente accionista ante situaciones tales como retiro o defunción. - Derecho y obligación de rescate. Atribuye al socio a ofrecer y a la sociedad a rescatar las acciones en fijadas circunstancias.
Artículo Artículo 101.101.- Limitaciones Limitaciones yy prohibiciones prohibiciones aplicables aplicables aa las las acciones acciones Las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectación de acciones no pueden Las limitaciones a la transferencia, pueden significar significar la la prohibición prohibición absoluta absoluta de transferir, gravar o afectar. Las Las limitaciones limitaciones aa la la libre libre transmisibilidad transmisibilidad de de las las acciones acciones son son de de observancia observancia obligatoria obligatoria para para la la sociedad sociedad cuando cuando estén estén contempladas contempladas en en el el pacto pacto social, social, en en el el estatuto estatuto oo se se originen originen en en convenios convenios entre entre accionistas accionistas oo entre entre accionistas accionistas yy terceros, terceros, que que hayan hayan sido sido notificados notificados aa la la sociedad. sociedad. Las Las limitaciones limitaciones se se anotarán anotarán en en la la matrícula matrícula de de acciones acciones yy en en el el respectivo respectivo certificado. certificado. Cuando Cuando así así lo lo establezca establezca el el pacto pacto social social oo el el estatuto estatuto oo lo lo convenga convenga el el titular titular de de las las acciones correspondientes, es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de acciones correspondientes, es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de otra otra manera manera afectar afectar acciones. acciones. Igualmente Igualmente es es válida válida la la prohibición prohibición temporal temporal de de transferir, transferir, gravar gravar oo afectar afectar acciones, acciones, adoptada adoptada mediante mediante acuerdo acuerdo de de la la junta junta general, general, en en cuyo cuyo caso caso sólo sólo alcanza alcanza aa las las acciones acciones de de quienes quienes han han votado votado aa favor favor del del acuerdo, acuerdo, debiendo debiendo en en el el mismo mismo acto acto separarse separarse dichas dichas acciones acciones en en una una oo más más clases, clases, sin sin que que rijan rijan en en este este caso caso los los requisitos requisitos de de la la ley ley oo del del estatuto estatuto para para la la modificación modificación del del estatuto. estatuto. La La prohibición prohibición debe debe ser ser por por plazo plazo determinado determinado oo determinable determinable yy no no podrá podrá exceder exceder de de diez diez años prorrogables antes del vencimiento por periodos no mayores. Los términos años prorrogables antes del vencimiento por periodos no mayores. Los términos yy condiciones condiciones de de la la prohibición prohibición temporal temporal deben deben ser ser anotados anotados en en la la matrícula matrícula de de acciones acciones yy en en los los certificados, certificados, anotaciones anotaciones en en cuenta cuenta oo en en el el documento documento que que evidencie evidencie la la titularidad titularidad de de la la respectiva respectiva acción. acción.
Clases de Cláusulas Estatutarias limitativas y restrictivas a la libre Definición.- aquellas que exigen una junta previa a la sociedad para la transferencia de acciones o subordinan la validez de las transmisiones a la aprobación de ésta.
Características Toda trasmisión debe ir precedida de una consulta a la socieda d. Esta cláusula constituye una prueba latente de la vigencia del "intuito personae" en la Sociedad Anónima, o sea, que se introduce la consideración a la persona, que razonablemente se conoce únicamente en las sociedades por interés. Se usa, ya sea en las sociedades de tipo familiar, en las de carácter semi-político, y sirven para eliminar a aquellos parezcan indeseables.
La previa aprobación de la sociedad puede ser otorgada a través de cualquiera de sus órganos dependiendo de la cláusula estatutaria que lo establece.
Modalidades En la práctica esta cláusula presenta varias modalidades :
Ordinariamente se establece que el asentimiento lo otorgue el órgano de administración, o sea, el Directorio.
Raramente se determina que el asentimiento lo otorga la Junta General de Accionistas.
Se prescribe que la transferencia requiera el asentimiento previo.
Se establece que para la perfección de la transferencia basta el asentimiento posterior, después que la operación se haya perfeccionado en las relaciones entre las partes.
Se exige que, además de la aprobación, es necesario que el adquirente reúna de cualidades o circunstancias, como por ejemplo, nacionalidad peruana, determinada profesión, etcétera.
Elementos Personales Transferente: El transferente es el accionista que pretende transferir sus acciones, pero no lo puede hacer libremente, ya que probablemente está unido a los demás accionistas por vínculos familiares, profesionales, personales, u otro tipo de vínculos de índole personal. Si pudiera transferir libremente sus acciones, terceras personas podrían entrar a la sociedad, situación que alteraría el carácter cerrado (económicamente hablando) de este tipo de sociedades.
Beneficiario: Dentro de las exigencias de la estipulación de tanteo está la determinación de sus favorecidos. En este caso, para el nombramiento de las personas en cuyo favor pueda jugar el sondeo, puede presentarse las subsiguientes situaciones:
La sociedad es la beneficiaria del derecho de favor, para ello debe obtener las acciones con los requisitos y procedimientos exigidos en el artículo 104 de la Ley. El directorio puede estar facultado para presentar comprador, bien dejando a su arbitrio la elección de éste entre los socios solamente o incluso entre personas extrañas a la sociedad; Los beneficiarios pueden ser los demás accionistas, en este caso el directorio debe comunicar a los socios la oportunidad de adquirir con carácter preferente las acciones puestas en venta.
El art. 93 señala que cuando las acciones estén representadas por certificados, su transmisión se podrá atestiguar con la entrega a la sociedad del certificado transferido a nombre del adquiriente o por cualquier otro intermedio escrito. La sociedad solo consentirá la transferencia de acciones efectuadas por quien aparezca en su matrícula como propietario de la acción o por su representante. Si tuviera dos o más traspasos la sociedad puede exigir que a las siguientes transferencias se le certifiquen por otros medios.
Artículo Artículo 93.93.- Comunicación Comunicación a a la la sociedad sociedad
… "Cuando las acciones estén representadas por certificados, su transmisión se podrá acreditar con la entrega a la sociedad del certificado con la constancia de la cesión hecha a nombre del adquirente o por cualquier otro medio escrito. La sociedad sólo aceptará la cesión efectuada por quien aparezca en su matrícula como propietario de la acción o por su representante. Si hubiera dos o más cesiones en el mismo Certificado, la sociedad puede exigir que las sucesivas transferencias se le acrediten por otros medios, observando las formalidades establecidas en la Ley de Títulos Valores."
La limitación de la transferencia de acciones, busca entregar un derecho de preferencia a la adquisicion de las acciones a favor de los socios que son parte de dicha sociedad, dentro del plazo señalado.
Las transacciones que se ejecuten en los dispositivos centralizados que se hallen regulados por la Ley de Mercado de Valores, supone el aprobación del cónyuge del cesionista, en los casos en que fuera regulados, al no existir el régimen de separación de patrimonios
ALGUNOS SUPUESTOS:
CONSENTIMIENTO DE LOS ACCIONISTAS: por medio del estatuto los socios pueden establecer otros limites a la transferencia de las acciones, incluso puede suprimir el derecho de preferencia de los accionistas. Incluso a través del estatuto se puede acordar que toda transferencia, quede sujeta a un consentimiento previo de la sociedad, si la sociedad no lo aceptara deberá hacer de conocimiento del socio mediante un escrito. Se debe tener en cuenta que este hecho, obliga a la sociedad a adquirir las acciones al precio y bajo las condiciones en las que se está ofertando.
ENAJENACION FORZOSA: cuando ocurra este supuesto, se debe notificar con anterioridad a la sociedad de la resolución o solicitud de la enajenación.
Di la sociedad desea adjudicarse las acciones deberá hacerlo aportando el mismo precio pagado por ellas, dentro de los 10 días siguientes de efectuada la venta forzosa.
TRASMISION DE ACCIONES POR SUCESION: la sucesión de acciones, le da al heredo la calidad de socio. Sin embargo si el estatuto lo establece, los otros accionistas podrán adquirir las acciones por el valor que tendrán en el momento del fallecimiento del socio.
INEFICACIA DE LAS ACCIONES: es ineficaz si no cumple con el procedimiento regulado.
EL
DERECHO
DE
ADQUISICIÓN
TRANSFERENCIA DE ACCIONES
PREFERENTE
EN
LA
Nos tropezamos ante la representación de una prohibición normativa situada por la propia Ley General de Sociedades, mediante la cual se restringe la libre transferencia de las acciones, sin embargo se da sólo en el caso de la Sociedad Anónima Cerrada, la cual por su propia naturaleza y por las situaciones innatas a ella hacen forzosa la presencia de dicha disposición. Es por eso que la Ley General de Sociedades ha previsto la regulación normativa del derecho de adquisición preferente, en virtud del cual, para la traspaso de acciones de una sociedad anónima cerrada, el socios que procura transferir sus acciones debe notificar a la sociedad su finalidad de vender sus acciones, para que la sociedad efectúe con anunciar dicha realidad a los demás accionistas; y éstos últimos puedan tener la oportunidad de obtener las acciones en venta en forma preferente a cualquier tercero, y en los semejantes medios de venta procurados. Igualmente, debemos indicar que la ley instaura el modo a seguir en dicho caso, como es el hecho de que el accionistas cedente debe participar su intención de comercio a la Sociedad apropiadamente personificada por su Gerente General, siendo este último quién deberá comunicar a los socios el propósito de comercio entre los diez días sucesivos. Sin embargo es justo señalar que los socios poseen el prórroga de 30 días para poder ejecutar su derecho preferente de adquisición, acontecidos los cuales, y sin que los socios hayan mostrado su voluntad de querer conseguir dichas acciones, el accionista transferente realizará la venta de dichas acciones, al tercero interesado en obtenerlas.
Caso y Ejemplo Actual: Un caso reciente en cuanto a la transferencias de acciones se da respecto a la resolución que inicia el procedimiento de implementación y ejecución de la
nulidad de transferencia de acciones de parte de Compañía Peruana de Radiodifusión Canal 4 de TV, para que estas vuelvan a estar en manos de su propietario original José Enrique Crousillat. Este fallo viene después de haber pasado 11 años de que se ejecutara dicha transferencia de acciones y calificada como de indebida, esto hace que todos los procedimientos ejecutados por sus actuales posesionarios serán nulos a partir del fallo del juez Daniel Morales Córdova. Esto hace que se anule el procedimiento que permitió que las acciones de Crousillat pasaran a terceros, por lo que la ley establece que si esto es nulo, todo lo demás es nulo también. Lo que hace que el inmueble pasará a Crousillat, habiendo hasta 10 días hábiles para embargar las acciones.
¿Cómo se transfieren las acciones de una sociedad anónima, como me puedo oponer? Para entender mejor este acto, en el presente solo trataremos la transferencia de acciones solo de
las sociedades anónimas que no se hallan
inspeccionadas por la Conasev ni se cotizan en la Bolsa de Valores de Lima. Ya que este acto se ve en la mayoría de las sociedades, la cuales en su mayoría se constituyen en sociedades anónimas cerradas. Sin embargo en este tipo de sociedades, pueden ocurrir hechos por las que las que un socio desea abandonar la sociedad y para esto debe poner en venta sus acciones, ¿pero qué es lo que este debe hacer? 1. Documento Privado de transferencia – certificado de acciones. La transferencia de acciones en este tipo de sociedades se ejecuta escuetamente mediante un documento privado. Puede ser una compra venta o cualquier otro modo de transferir patrimonios como una donación por ejemplo. 2. Respeto al derecho de preferencia. Siempre se comprometerán a examinar los estatutos para confirmar si hay pactado un derecho de preferencia para que el resto de accionistas compren las accionas antes que un tercero.
3. Comunicación a la sociedad. Hecha la transferencia se deberá de notificar la misma a la sociedad para que esta lo registre en el Registro de Matrícula de Acciones de la sociedad. 4. Comunicación a la Sunat. Se deberá derivar a notificar a la Sunat la transferencia de las acciones dentro de los 10 días hábiles sucesivos al mes en que se ejecutó la transferencia de acciones según lo instala la Ley del Impuesto a la Renta.
Caso del Tribunal Constitucional
.
STC ° 367-97-AA/TC
La presente Acción de Amparo la actora solicita que este Colegiado ordene la inscripción de sus acciones en
el
Libro
Transferencia
de de
Registro
Acciones
de
de la
empresa demandada
Al existir un proceso judicial en el que se cuestiona la titularidad de las acciones la actora no podía invocar en forma plena su derecho de propiedad, por
cuanto
resoluciones
en
virtud
arriba
de
las
señaladas
se
suspendió el ejercicio de sus derechos como accionista. Que, este Colegiado advierte que al no haber señalado en
su
escrito
de
demanda
el
proceso judicial ni las resoluciones antes mencionadas, lo que buscaba la actora por vía del amparo era dejar
de
lado
judiciales
que
las
resoluciones
ordenaron
la
suspensión del ejercicio de sus
Fallo IMPROCEDENTE la Acción de Amparo
interpuesta,
configura
como
pues un
no
derecho
constitucional directo.
derechos de accionista. Que, el artículo 6º inciso 2) de la Ley Nº 23506, "Ley de Hábeas Corpus y Amparo"
se
establece
que
no
proceden las acciones de garantía: "contra resolución judicial emanada de un procedimiento regular"
CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE ACCIONES
se
Conste por el presente documento el contrato de compraventa de acciones, que celebran de una partedon AAA, de nacionalidad ..............., identificado con D.N.I. N° ........................, de ocupación ...........,soltero, y con domicilio en ...................................................... ........, a quien en lo sucesivo se denominará EL VENDEDOR; y de otra parte don BBB, de nacionalidad ..................., identificado con D.N.I. N°......................., de ocupación ......................, con domicilio en ................................; casado con................., identificada con D.N.I.
N°
.........................,
a
quien
en
lo
sucesivo
se
denominará
ELCOMPRADOR; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes: ANTECEDENTES: CLÁ USULA PRIMERA.- EL VENDEDOR es titular de 200 acciones ordinarias de “......................................... S.A.”, debidamente inscrita en la partida electrónica N° .................. del Registro de Personas Jurídicas de .........Dichas acciones se encuentran totalmente pagadas e inscritas a su nombre en el libro de matrícula de acciones de la referida sociedad , las mismas que representan el 20% de su capital social. El valor nominal de las acciones es de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles). CLÁ USULA SEGUNDA.- EL VENDEDOR deja constancia que las acciones referidas en la cláusula anterior se encuentran libres de cargas o gravámenes, sin restricción alguna de sus derechos políticos o económicos, y no están sujetas a derecho de preferencia ya sea este de orden legal, contenido en el estatuto de la sociedad o por acuerdo entre los socios. Asimismo, EL VENDEDOR declara que al momento de celebrarse este contrato, no tiene ninguna obligación con respecto a la sociedad pendiente de pago respecto de las acciones, estando íntegramente pagadas. OBJETO DEL CONTRATO:
CLÁ USULA TERCERA.- Por el presente contrato, EL VENDEDOR se obliga a transferir la titularidad de todas las acciones descritas en la cláusula primera a favor de EL COMPRADOR. Por su parte, EL COMPRADOR se obliga a pagar a EL VENDEDOR el monto total del precio pactado en la cláusula siguiente, en la forma y oportunidad convenidas. PRECIO Y FORMA DE PAGO: CLÁ USULA CUARTA.- El precio del bien objeto de la prestación a cargo de EL VENDEDOR asciende a la suma de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles), en razón de S/. .................. (..... y 00/100 nuevos soles) por cada acción, que EL COMPRADOR cancelará en dinero, íntegramente y al contado, en la fecha de suscripción de este documento y sin más constancia que las firmas de las partes puestas en él. OBLIGACIONES DE LAS PARTES: CLÁ USULA QUINTA.- EL VENDEDOR se obliga a transferir la titularidad de las acciones en la fecha de la firma de este documento, acto que se verificará con la entrega física y endose del certificado definitivo de las mismas. CLÁ USULA SEXTA.- EL VENDEDOR se obliga a realizar todos los actos y a suscribir todos los documentos que sean necesarios, a fin de formalizar la transferencia de la propiedad del bien objeto de la prestación a su cargo, en favor de EL COMPRADOR. CLÁ USULA SÉTIMA.- EL COMPRADOR se obliga a pagar el precio convenido en el momento y forma pactados en la cláusula cuarta de este documento. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY: CLÁ USULA OCTAVA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil, Ley General de Sociedades y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.
COMPETENCIA ARBITRAL: CLÁ USULA NOVENA.- Las controversias que pudieran suscitarse en torno al presente contrato, serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de común acuerdo por las partes, quien lo presidirá, y los otros designados por cada uno de ellos. Si en el plazo de ....... (...) días de producida la controversia, no se acuerda el nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral, este deberá ser designado por el Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio de Lima, cuyas reglas serán aplicables al arbitraje. El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, así como de obligatorio cumplimiento y ejecución para las partes y en su caso, para la sociedad.
En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... días del mes de ..... de 20...
EL VENDEDOR
EL COMPRADOR
DIVIDENDOS Por: CARDENAS ZUÑIGA JHOSELYN MILAGROS
ALGUNOS CONCEPTOS SOBRE DIVIDENDOS PARA UN MAYOR ENTENDIMIENTO
DISOLUCION DE SOCIEDADES: Solución de cese de la existencia de la sociedad. Como consecuencia de esta, las transacciones u operaciones de la
sociedad se finiquitan y se liquida su patrimonio. DISOLUCION PARCIAL DE SOCIEDADES: Cuando solo uno o algunos de los socios se desvinculan de la sociedad, que continua con los socios
restantes. DISOLUCION TOTAL DE SOCIEDADES: Se aplica cuando la sociedad se
deshace totalmente y desaparece. DIVIDENDO: Utilidad que se le abona al accionista de una sociedad por acciones, o por un fondo común de intervención, y que se halla en relación proporcional con la tenencia accionaria que aquel posee de la sociedad. Parte
de interés o porcentaje de ganancia que corresponde a cada acción. DIVIDENDO A COBRAR: Aquel que expresa los dividendos en efectivo pendientes de cobro. Cuenta patrimonial de activo, rubro créditos. Se acredita al producirse la aprobación de utilidades cuando se compran acciones que tienen computados dividendos en efectivo pendientes de distribución. Se acredita por el cobro de los dividendos. Derecho al cobro por parte del
accionista. DIVIDENDO A PAGAR: Aquel que genera una obligación de la sociedad
aprobada por la asamblea de accionistas. DIVIDENDO ACUMULADO: Dividendos atrasados. Aquel que no se pago
oportunamente. DIVIDENDO ACUMULATIVO: Aquel que le es acordado a las acciones preferidas y que por falta de pago originado en ausencia de utilidades se
acumula a los dividendos de ejercicios posteriores. DIVIDENDO ANTICIPADO: Aquel declarado durante un ejercicio contable y
con anterioridad a que se conozcan las ganancias del año. DIVIDENDO COMPLEMENTARIO: Aquel que se abona complementariamente
a un dividendo provisional que se encuentra ya abonado. DIVIDENDO DE CAPITAL: Aquel que se carga a un capital pagado y de esa forma se lo considera una disminución del mismo.
DIVIDENDO DE LIQUIDACION: Saldo resultante que le corresponde a los accionistas luego de liquidar en su totalidad el activo y el pasivo como
consecuencia de la disolución societaria. DIVIDENDO DE REGULARIZACION: Aquel que se abona con el propósito de enmendar situaciones originadas por cambios en las fechas de pago normales
establecidas. DIVIDENDO DEFINITIVO: Porcentaje total de utilidad distribuida a los accionistas conformado por el dividendo provisorio y el complementario que
surge de la destinación del resultado neto. DIVIDENDO DEVENGADO: Aquel correspondiente a acciones preferidas y
que, a pesar de haber sido declarado, no ha sido abonado. DIVIDENDO DIFERIDO: Aquel que se resuelve por la asamblea de accionistas u organismo correspondiente, con lo que origina un pasivo, pero
que no es abonable hasta momento determinado. DIVIDENDO EN ACCIONES: Aquel que la asamblea de accionistas resuelve abonar mediante la entrega de acciones conforme a su valor nominal. Se suele utilizar este sistema cuando la sociedad carece de liquidez para abonarlo en efectivo o bien cuando desea capitalizar una parte o la totalidad de sus utilidades acumuladas. La entrega de las acciones se realiza con una nueva emisión y su distribución se efectúa sobre la base de la tenencia proporcional de capital que cada accionista posee; es decir, el dividendo es
abonado a los accionistas mediante acciones de la misma sociedad. DIVIDENDO EN BONOS: Aquel que se abona en bonos de la propia sociedad
emisora. DIVIDENDO EN EFECTIVO: Aquel abonado en dinero en efectivo. DIVIDENDO EN ESPECIES: Aquel abonado en propiedades distintas al
efectivo, acciones o bonos. DIVIDENDO EN PROPIEDADES: Aquel abonado mediante inmuebles. DIVIDENDO EXTRAORDINARIO: Aquel que se resuelve abonar por encima
del dividendo ordinario con el que se remuneran regularmente las acciones. DIVIDENDO GANADO: Representa la utilidad originada en la percepción de dividendo, contablemente es una cuenta de resultado positivo que es acreditada por los dividendos ganados.
DIVIDENDO GARANTIZADO: Aquel cuyo pago e garantiza en forma
periódica. DIVIDENDO NO ACUMULATIVO: dividendo sobre acciones preferentes, que
en caso de no pagarse, no habrá de liquidarse en fecha posterior. DIVIDENDO OPCIONAL: Dividendo en cuyo pago ha sido autorizado para hacerse en más de una forma de acuerdo con la elección del accionista
individual. DIVIDENDO ORDINARIO: Dividendo regular en efectivo que se abona a una
cierta clase de acciones. DIVIDENDO PARTICIPANTE: Dividendo abonado a las acciones preferidas, además del pago de una tasa mínima establecida; en virtud de esto, las acciones preferidas participan, en forma preestablecida, en las utilidades a
distribuir juntamente con las acciones ordinarias. DIVIDENDO PREFERENTE: Dividendo preferido. DIVIDENDO PREFERIDO: Aquel que devengan las acciones preferidas. En esta clase de dividendo, es usual la aplicación de un dividendo fijo y de una participación adicional. 1.- Dividendo fijo: Característico en el capital preferido o privilegiado. Consiste en un porcentaje a aplicarse sobre el valor nominal del capital accionario, similar al interés, prescindiendo del monto de ganancia neta distribuible pero abonable sobre ganancias liquidas y realizadas. Cabe la posibilidad de que este dividendo sea de carácter acumulativo, o no, es decir, que en el supuesto de que en un ejercicio no se haya obtenido ganancia alguna (o que esta no haya sido suficiente para imputarse al dividendo correspondiente) el excedente total o parcial impago sea abonado en forma acumulativa en ejercicios en que la utilidad lo permita. 2.- Participación adicional: Los estatutos sociales podrán prever una participación adicional sobre la ganancia neta y liquida realizada del ejercicio, como por ejemplo un porcentaje sobre la utilidad y no con relación a la tenencia accionaria.
DIVIDENDO PRESCRIPTO: Cuenta de resultado positivo en la que se acreditan los dividendos puestos a disposición y no cobrados a la finalización de un periodo determinado contra la cuenta dividendo a pagar.
DIVIDENDO PROVISIONAL: Cuenta regularizadora de patrimonio neto, saldo deudor. Refleja el dividendo que se atribuye en forma anticipada al cierre del ejercicio y a la resolución de la asamblea de accionistas. Es el efectuado por determinadas sociedades y se expresa restándolo del rubro Resultados no
asignados. DIVIDENDO PROVISORIO: Dividendo anticipado. DIVIDENDOS A COBRAR EN EFECTIVO: Cuenta patrimonial del activo perteneciente al rubro Créditos. Se la debita cuando los dividendos son declarados por la sociedad emisora de las acciones en tenencia, con crédito a una cuenta representativa de ganancias, tal como dividendos ganados, y es
acreditada cuando se perciben los dividendos con cargo a caja o banco. DIVIDENDOS A PAGAR EN ACCIONES: Cuenta del patrimonio neto, rubro capital suscripto. Se acredita por los importes que deben cobrar los accionistas mediante acciones liberadas aprobadas por la Asamblea general
ordinaria. Se debita por el pago o la entrega de las acciones liberadas. DIVIDENDOS A PAGAR EN EFECTIVO: Cuenta patrimonial del pasivo del rubro Deudas en la que se acreditan los dividendos resueltos por la Asamblea general de Accionistas, con cargo a los resultados, y se la debita a medida que
van abonando los dividendos con cargo a Caja o Banco. DIVIDENDOS A RECIBIR EN ACCIONES: Cuenta patrimonial del activo, rubro inversiones, que se debita cuando los dividendos son declarados por la sociedad emisora de las acciones en tenencias con crédito a dividendos ganados y que es acreditada cuando se perciben los dividendos con cargo a
una cuenta de inversiones en acciones. DIVIDENDOS GANADOS: Cuenta de resultado positivo.
Refleja los
dividendos en efectivo o en acciones percibidos por la empresa. Se acredita
con la aprobación de la distribución de utilidades por la asamblea. DIVIDENDOS PERCIBIDOS: Dividendos ganados.
LOS DIVIDENDOS
IMPORTANCIA
PARA
LOS
INVERSIONISTAS
DE
LOS
DIVIDENDOS Y LA DIVISION DE LAS ACCIONES: Teóricamente, los dividendos en acciones o la división de acciones no interesan demasiado a los inversionistas. Adquieren la titularidad de las acciones ordinarias adicionales, pero no se altera su participación proporcional en las empresas. El precio de las acciones de mercado disminuirá de manera proporcional, por lo que el valor total de la participación de cada uno de los accionistas se mantendrá constante. Para de ilustrar
esta situación de
dividendos en acciones, supongamos que tenemos 100 acciones ordinarias con un valor de $40 por acción, o $4,000 en total. Después de un dividendo en acciones de 5%, el precio de estas disminuirá a $38.10 (40/1.05). Sin embargo, el total del valor de las acciones en cartera seguiría siendo de $4,000 ($38.10 x 105 acciones). En tales acciones, los dividendos en acciones no presentan nada de valor. Simplemente se tienen más acciones que demuestran la misma participación. En teoría, los dividendos o la división de las acciones son meramente un cambio cosmético. En la medida en que un inversionista esté dispuesto a vender algunas acciones para allegarse de recursos será posible que los dividendos/división de las acciones le faciliten las cosas. Por supuesto, si los dividendos/división de las acciones, los accionistas también podrían vender algunas acciones de su cartera original para obtener recursos. En cualquier caso la venta de acciones, representa la venta de capital y se sujeta a la tasa fiscal aplicada a la ganancia de capital. Es probable que algunos inversionistas no tomen los dividendos/ división de las acciones como una venta de capital. Para ellos, los dividendos división de las acciones representan una venta inesperada. Pueden vender acciones adicionales y aun así mantener sus carteras originales. Los dividendos/ división de las acciones pueden tener un efecto psicológico favorable en ellos.
EFECTO EN LOS DIVIDENDOS: Los dividendos o la división de las acciones pueden implicar un mayor nivel de dividendos. En el caso de lo primero, supongamos que un inversionista posee 100 acciones de una compañía que paga dividendos anuales de $1dolar. La empresa declara 10% de dividendos en acciones, y al mismo tiempo, anuncia que los dividendos por acción de mantendrán sin cambio. Entonces, el accionista tendrá 110 acciones y los dividendos totales serán de $110, no de $100, como antes. En este caso, los dividendos en acciones incrementaran los dividendos. El que este aumento tenga un efecto positivo en la riqueza de los accionistas dependerá del equilibrio entre los dividendos corrientes y la retención de las utilidades, de los que ya se hablo. Evidentemente, los dividendos en acciones en este caso representan la decisión de la empresa de incrementar en forma moderada el nivel de dividendos. No obstante, las compañías no necesitan los dividendos de las acciones para hacerlo. Simplemente podrían aumentar sus dividendos por acción de $1 dólar a $1.10. A veces se utilizan los dividendos de las acciones para mantener efectivo. En lugar de aumentar los dividendos conforme se incrementan las utilidades, es posible que las empresas deseen retener una mayor proporción de sus utilidades y declarar una cantidad modesta de dividendos en acciones. Esta decisión efectivamente significa disminuir la razón de pago de dividendos: a medida que se incrementan las utilidades y los dividendos se mantienen aproximadamente en el mismo nivel, disminuirá la razón de pago de los dividendos. El que se incremente la riqueza de los accionistas dependerá de las consideraciones de las que se hablo antes. Evidentemente, la decisión de retener una mayor proporción de las utilidades de podría lograr sin dividendos en acciones. Aunque es posible que estos tiendan a agradar a algunos inversionistas debido a su impacto psicológico, la sustitución de acciones ordinarias
por
dividendos
implica
un
elevado
costo
administrativo.
Simplemente, es mucho más costoso administrar los dividendos en acciones que los dividendos en efectivo. Este gasto en efectivo va en detrimento de los dividendos de las acciones.
MARGEN DE INTERCAMBIO MÁS POPULAR: Se recurre a la división de acciones y, en menor grado, a los dividendos en acciones, para colocar las acciones en un margen menor y más popular de intercambio que pueda atraer a un número mayor de compradores y también afectar la mezcla de accionistas conforme se incrementen las carteras individuales y disminuyan las institucionales. CONTENIDO DE INFORMACION: La declaración de dividendos o de división de acciones puede aportar información a los inversionistas. Como se dijo antes, tal vez se presenten situaciones en la que los directores poseen información más favorable que los inversionistas sobre las empresas. En lugar de hacer simplemente un anuncio sobre la prensa, los directores pueden recurrir a los dividendos o a la división de acciones para expresar de una manera más convincente sus opiniones sobre las posibilidades favorables de las compañías. Si este tipo de señales tiene un efecto positivo en el precio de las acciones, es una cuestión empírica. Aquí las pruebas son abrumadoras. Existe una reacción estadísticamente importante y positiva en el precio de las acciones en torno del anuncio de un dividendo, o una división de las acciones. El efecto de la información es que las acciones están subvaluadas y deben tener un precio más elevado. Pero es necesario ser cauteloso con la forma de interpretar estos resultados. Como se puede observar, los dividendos y la división de las acciones por lo general preceden a los dividendos y los incrementos de las utilidades. Todo parece indicar que el mercado considera que los dividendos y las acciones don indicios importantes de mayores niveles de dividendos y capacidad para generar utilidades. Entonces, no son los dividendos o la división de las acciones en si los que desencadenan una reacción positiva en el precio de las acciones, sino la información positiva que implican estas señales. Además, es
posible que, a la larga, las empresas obtengas mayores dividendos y utilidades si desean que el precio de las acciones se mantenga más elevado. DISMINUCION DEL NÚMERO DE ACCIONES SIN CAMBIAR LA CUENTA DE CAPITAL: En lugar de aumentar el número de acciones ordinarias en circulación, es posible que las empresas deseen reducirlo. Pueden lograrlo mediante la disminución del número de acciones sin cambiar la cuenta del capital. Si la compañía de nuestros ejemplos anteriores, Chen industries, realiza una división de acciones al 1 por 4, por cada cuatro acciones, los accionistas recibirían a cambio una nueva acción. El nuevo valor a la par seria de (400,000 acciones/4), en lugar de 400,00. Se recurre a la disminución del número de acciones sin cambiar la cuenta de capital para incrementar el precio de mercado por acción cuando se piensa que el precio de las acciones es demasiado bajo. Al igual que en el caso de los dividendos en acciones y las divisiones normales de acciones, es posible que se presente un efecto de información o señalización asociado con el anuncio de una disminución del número de acciones sin cambiar la cuenta de capital. Por lo general, las señales son negativas, como sucedería con la admisión de una empresa en problemas financieros. Sin embargo, estos problemas no deben ser el factor motivador fundamental de dicha división. Es posible que la compañía simplemente desee cambiar el precio de las acciones a un margen más elevado de intercambio en el que sean menores los costos totales de dicho intercambio y los gastos de servicio. Sin embargo, las pruebas empíricas son congruentes con la disminución estadísticamente significativa del precio de las acciones con respecto a las fechas en que se anuncia la disminución del número de acciones sin cambiar la cuenta de capital. (…) Como hemos indicado, el dividendo es una de las formas de remuneración más utilizadas por las sociedades para hacer participes de los beneficios a sus
accionistas. Los procedimientos más comunes para efectuar dicho reparto se basan en fijar una cuantía monetaria por acción (dividendo por acción) o establecer un porcentaje de reparto sobre los resultados del ejercicio (payout). Las formulas del cálculo son:
Una de las cuestiones más relevantes planteadas en torno a la política de dividendos es: ¿están los dividendos relacionados con los resultados de la empresa? . La respuesta no es obvia, ya que existen empresas que aun teniendo beneficios deciden no repartir dividendos, y otras que incluso deciden mantener una cuantía establecida a pesar de que en un ejercicio determinado los resultados hayan disminuido o incluso se hayan obtenido perdidas (reparto con cargo a reservas o resultado de ejercicios anteriores). Otras empresas deciden no repartir dividendos y emplear otras formas de remuneración del accionista.
Clases de dividendos: Dividendos Causados: La causación de dividendos tiene lugar, a partir del momento en el cual la asamblea general de accionistas decide decretar y ordenar su correspondiente pago, siendo justamente a partir de dicho instante en que surge la obligación para la sociedad y el derecho de los accionistas, a
percibir los dividendos en la forma (dinero o acciones) y fecha que se disponga para el efecto. Dividendos Exigibles: Son aquellos que el accionista puede exigir de forma inmediata, ya sea porque la asamblea general no dispuso plazo para su exigibilidad o porque habiéndose dispuesto, éste ha culminado o expirado. Dividendos Pendientes: Son aquellos que habiendo sido causados se encuentran sujetos a un plazo suspensivo y por lo tanto no se han hecho exigibles. Dividendos Preferenciales: Son aquellos dividendos a los cuales tiene derecho el poseedor de acciones preferenciales o accionista preferencial. Dividendos Privilegiados: Son aquellos dividendos a los cuales tiene derecho el poseedor de acciones privilegiadas o accionista privilegiado.
TIPOS DE DIVIDENDOS
La razón de Pago: Que se calcula dividiendo el dividendo en efectivo por acción de la empresa entre sus utilidades por acción, indica el porcentaje por unidad monetaria percibida que se distribuye a los accionistas en forma de dividendos. Uno de los inconvenientes de esta política es que si las utilidades de la compañía decaen, o si ocurre una pérdida en un periodo dado, los dividendos pueden resultar bajos o incluso nulos.
Política de dividendos regulares: Se basa en el pago de un dividendo fijo en cada periodo. Esta política proporciona a los accionistas información generalmente
positiva,
indicando
que
la
empresa
se
desempeña
correctamente, con lo que se reduce al mínimo toda incertidumbre.
Política de dividendos regulares bajos y adicionales: Algunas empresas establecen una política de dividendos regulares bajos y adicionales, con la que pagan un dividendo regular bajo, complementado con un dividendo adicional, cuando as utilidades lo justifican.
Dividendos en acciones: Un dividendo en acciones es el pago de dividendos en forma de acciones a los propietarios existentes. Las empresas recurren a menudo a este tipo de dividendo como una forma de reemplazo o
adición de los dividendos en efectivo. Aunque los dividendos en acciones no tienen un valor real, los acciones pueden concebirlos como algo de valor que les ha sido proporcionados y que antes no tenían. Aspectos Contables: En el sentido contable el pago de un dividendo en acciones significa un cambio entre las cuentas de capital, en vez de una utilización de fondos. Punto de Vista de los Accionistas: El accionista que recibe un dividendo en acciones no recibe en realidad nada de valor.
Divisiones de Acciones: Las divisiones de acciones tienen un efecto sobre el precio de las acciones de una empresa similar al de los dividendos en acciones. La división de acciones es un método comúnmente empleado para reducir el precio de mercado de las acciones de la empresa mediante el incremento en el número de acciones detentadas por cada accionista. Las empresas suelen creer que el precio de sus acciones es demasiado alto, y que una reducción en el precio de mercado harán más dinámicas las transacciones.
IMPORTANCIA
PARA
LOS
INVERSIONISTAS
DE
LOS
DIVIDENDOS Y LA DIVISION DE LAS ACCIONES: Teóricamente, los dividendos en acciones o la división de acciones no interesan demasiado a los inversionistas. Adquieren la titularidad de las acciones ordinarias adicionales, pero no se altera su participación proporcional en las empresas. El precio de las acciones de mercado disminuirá de manera proporcional, por lo que el valor total de la participación de cada uno de los accionistas se mantendrá constante. Para de ilustrar
esta situación de
dividendos en acciones, supongamos que tenemos 100 acciones ordinarias con un valor de $40 por acción, o $4,000 en total. Después de un dividendo en acciones de 5%, el precio de estas disminuirá a $38.10 (40/1.05). Sin embargo, el total del valor de las acciones en cartera seguiría siendo de $4,000 ($38.10 x 105 acciones). En tales acciones, los dividendos en acciones
no presentan nada de valor. Simplemente se tienen más acciones que demuestran la misma participación. En teoría, los dividendos o la división de las acciones son meramente un cambio cosmético. En la medida en que un inversionista esté dispuesto a vender algunas acciones para allegarse de recursos será posible que los dividendos/división de las acciones le faciliten las cosas. Por supuesto, si los dividendos/división de las acciones , los accionistas también podrían vender algunas acciones de su cartera original para obtener recursos. En cualquier caso la venta de acciones, representa la venta de capital y se sujeta a la tasa fiscal aplicada a la ganancia de capital. Es probable que algunos inversionistas no tomen los dividendos/ división de las acciones como una venta de capital. Para ellos, los dividendos división de las acciones representan una venta inesperada. Pueden vender acciones adicionales y aun así mantener sus carteras originales. Los dividendos/ división de las acciones pueden tener un efecto psicológico favorable en ellos.
EFECTO EN LOS DIVIDENDOS: Los dividendos o la división de las acciones pueden implicar un mayor nivel de dividendos. En el caso de lo primero, supongamos que un inversionista posee 100 acciones de una compañía que paga dividendos anuales de $1dolar. La empresa declara 10% de dividendos en acciones, y al mismo tiempo, anuncia que los dividendos por acción de mantendrán sin cambio. Entonces, el accionista tendrá 110 acciones y los dividendos totales serán de $110, no de $100, como antes. En este caso, los dividendos en acciones incrementaran los dividendos. El que este aumento tenga un efecto positivo en la riqueza de los accionistas dependerá del equilibrio entre los dividendos corrientes y la retención de las utilidades, de los que ya se hablo. Evidentemente, los dividendos en acciones en este caso representan la decisión de la empresa de incrementar en forma moderada el nivel de dividendos. No obstante, las
compañías no necesitan los dividendos de las acciones para hacerlo. Simplemente podrían aumentar sus dividendos por acción de $1 dólar a $1.10. A veces se utilizan los dividendos de las acciones para mantener efectivo. En lugar de aumentar los dividendos conforme se incrementan las utilidades, es posible que las empresas deseen retener una mayor proporción de sus utilidades y declarar una cantidad modesta de dividendos en acciones. Esta decisión efectivamente significa disminuir la razón de pago de dividendos: a medida que se incrementan las utilidades y los dividendos se mantienen aproximadamente en el mismo nivel, disminuirá la razón de pago de los dividendos. El que se incremente la riqueza de los accionistas dependerá de las consideraciones de las que se hablo antes. Evidentemente, la decisión de retener una mayor proporción de las utilidades de podría lograr sin dividendos en acciones. Aunque es posible que estos tiendan a agradar a algunos inversionistas debido a su impacto psicológico, la sustitución de acciones ordinarias
por
dividendos
implica
un
elevado
costo
administrativo.
Simplemente, es mucho más costoso administrar los dividendos en acciones que los dividendos en efectivo. Este gasto en efectivo va en detrimento de los dividendos de las acciones.
MARGEN DE INTERCAMBIO MÁS POPULAR: Se recurre a la división de acciones y, en menor grado, a los dividendos en acciones, para colocar las acciones en un margen menor y más popular de intercambio que pueda atraer a un número mayor de compradores y también afectar la mezcla de accionistas conforme se incrementen las carteras individuales y disminuyan las institucionales.
CONTENIDO DE INFORMACION: La declaración de dividendos o de división de acciones puede aportar información a los inversionistas. Como se dijo antes, tal vez se presenten situaciones en la que los directores poseen información más favorable que los inversionistas sobre las empresas. En lugar de hacer simplemente un anuncio
sobre la prensa, los directores pueden recurrir a los dividendos o a la división de acciones para expresar de una manera más convincente sus opiniones sobre las posibilidades favorables de las compañías. Si este tipo de señales tiene un efecto positivo en el precio de las acciones, es una cuestión empírica. Aquí las pruebas son abrumadoras. Existe una reacción estadísticamente importante y positiva en el precio de las acciones en torno del anuncio de un dividendo, o una división de las acciones. El efecto de la información es que las acciones están subvaluadas y deben tener un precio más elevado. Pero es necesario ser cauteloso con la forma de interpretar estos resultados. Como se puede observar, los dividendos y la división de las acciones por lo general preceden a los dividendos y los incrementos de las utilidades. Todo parece indicar que el mercado considera que los dividendos y las acciones don indicios importantes de mayores niveles de dividendos y capacidad para generar utilidades. Entonces, no son los dividendos o la división de las acciones en si los que desencadenan una reacción positiva en el precio de las acciones, sino la información positiva que implican estas señales. Además, es posible que, a la larga, las empresas obtengas mayores dividendos y utilidades si desean que el precio de las acciones se mantenga más elevado.
DISMINUCION DEL NUMERO DE ACCIONES SIN CAMBIAR LA CUENTA DE CAPITAL: En lugar de aumentar el número de acciones ordinarias en circulación, es posible que las empresas deseen reducirlo. Pueden lograrlo mediante la disminución del número de acciones sin cambiar la cuenta del capital. Si la compañía de nuestros ejemplos anteriores, Chen industries, realiza una división de acciones al 1 por 4, por cada cuatro acciones, los accionistas recibirían a cambio una nueva acción. El nuevo valor a la par seria de (400,000 acciones/4), en lugar de 400,00. Se recurre a la disminución del número de acciones sin cambiar la cuenta de capital para incrementar el precio de mercado por acción cuando se piensa que el precio de las acciones es demasiado bajo.
Al igual que en el caso de los dividendos en acciones y las divisiones normales de acciones, es posible que se presente un efecto de información o señalización asociado con el anuncio de una disminución del número de acciones sin cambiar la cuenta de capital. Por lo general, las señales son negativas, como sucedería con la admisión de una empresa en problemas financieros. Sin embargo, estos problemas no deben ser el factor motivador fundamental de dicha división. Es posible que la compañía simplemente desee cambiar el precio de las acciones a un margen más elevado de intercambio en el que sean menores los costos totales de dicho intercambio y los gastos de servicio. Sin embargo, las pruebas empíricas son congruentes con la disminución estadísticamente significativa del precio de las acciones con respecto a las fechas en que se anuncia la disminución del número de acciones sin cambiar la cuenta de capital. (…)
PROCEDIMIENTO PARA EL PAGO DE DIVIDENDOS EN EFECTIVO: El consejo directivo de la empresa decide en las reuniones trimestrales o semestrales si se pagaran dividendos en efectivo a los accionistas corporativos y en qué cantidad. El desempeño financiero del último periodo y de las perspectivas futuras, así como los dividendos pagados recientemente, son factores claves para la toma de decisiones sobre los dividendos. También se debe establecer la fecha del pago de dividendos en efectivo, si se declara algún pago.
CANTIDAD DE DIVIDENDOS: Respecto a si se han de pagar dividendos y en qué cantidad, son decisiones que dependen sobre todo de la política de dividendos de la empresa. La mayoría de las empresas tiene un conjunto de políticas con respecto a los dividendos periódicos, pero los directores de las empresas pueden cambiar la
cantidad, en gran parte con base en incrementos o reducciones importantes de ganancias. FECHAS RELEVANTES: Si los directores de la empresa declaran un dividendo, también suelen emitir un informe que indica la decisión del dividendo, la fecha del registro y la fecha del pago. Por lo general, este informe aparece en el Wall Street Journal y los demás periódicos financieros. Fechas de registro: Todas las personas cuyo nombre están registrados como accionistas en la fecha establecida por los directores, reciben un dividendo declarado en un tiempo futuro especificado. A estos accionistas se les conoce como accionistas registrados. Debido al tiempo que se necesita para hacer los registros contables cuando se negocia una acción, la acción se empieza a vender ex dividendo dos días hábiles antes de la fecha de registro Los compradores de una acción que se vende ex dividendo no reciben el dividendo actual. Una manera sencilla de determinar el primer día en el que se vende una acción ex dividendo es restar dos días a la fecha de registro; si interviene un fin de semana, se restan cuatro días. Ignorando las fluctuaciones generales del mercado, se espera que el precio de la acción disminuya por la cantidad del dividendo declarado en la fecha ex dividendo. Fecha de pago: La fecha de pago, establecida también por los directores, es la fecha real en la que la empresa envía el pago de los dividendos a los accionistas registrados. En general, en algunas fechas después de la semana de registro, (…) SINTESIS DE LA DECISION RELATIVA A LA POLITICA DE DIVIDENDOS: En muchos aspectos lo dicho sobre la política de distribución se asemeja a lo dicho sobre la estructura de capital: Expusimos las teorías y cuestiones relevantes para describir luego algunos factores que influyen sobre ella, todo ello sin ofrecer directrices solidas para los ejecutivos. Es necesario admitir que
las decisiones de distribución son un ejercicio de un criterio bien fundamentado, no decisiones basadas en un modelo matemático riguroso. En la práctica este tipo de decisiones se toman al mismo tiempo que las concernientes a la estructura y presupuestacion del capital. Se procede así por la información asimétrica, que repercute en las acciones gerenciales de dos maneras: 1.- Por lo regular los gerentes muestran renuencia a emitir mas acciones comunes. En primer lugar, toda emisión
conlleva costos (comisiones,
honorarios y otros) que pueden evitarse financiando las necesidades de capital mediante las utilidades retenidas. En segundo lugar, ante la información asimétrica los inversionistas ven en otra emisión una señal negativa y esto aminora sus expectativas referentes a las perspectivas futuras de la compañía. Casi siempre el precio de las acciones disminuye al anunciarse una emisión más. Los gerentes prefieren las utilidades retenidas como la fuente primaria de fondos. 2.- Las fluctuaciones de los dividendos indican la opinión de los ejecutivos respecto de las perspectivas de su empresa. Por tanto, su reducción produce un importante efecto negativo en el precio de acciones. Esto lo saben muy bien y tratan de fijar los dividendos monetarios en nivel bajo, con remotas probabilidades que tengan que volver a hacerlo en el futuro. Conforme a los efectos de la información asimétrica los posibles los gerentes han de abstenerse de emitir mas acciones comunes y de reducir los dividendos, porque ello tiende aminorar el precio de las acciones el precio de las acciones. Por tanto, al establecer la política de distribución conviene que empiecen analizando las oportunidades futuras de inversión en relación con las fuentes internas de financiamiento. La estructura ideal del capital también tiene mucho peso; pero cada año pueden modificarla un poco, pues se trata de un rango. Conviene más abstenerse de emitir nuevas acciones comunes; por eso deben diseñar una razón óptima de pago a largo plazo que permita cubrir todas las necesidades de capital con las utilidades retenidas. En efecto, los gerentes deberían aplicar el modelo residual para fijar los dividendos, solo
que en un marco temporal de largo plazo. Por último, los dividendos monetarios actuales se establecen de modo que haya remotas probabilidades de que después sea necesario reducirlos u omitirlos. Por supuesto la decisión relativa a los dividendos se toma durante el proceso de planeación, de ahí la incerteza sobre las oportunidades de inversión y los flujos futuros de efectivo. En consecuencia, la razón real de pago de un año cualquiera probablemente se sitúe por arriba o por debajo, de la emitida a largo plazo. Pese a ello el dividendo habrá de conservarse o aumentarse conforme a lo planeado, salvo que la situación financiera de la compañía se deteriore tanto que impida mantener la política. Un flujo creciente o decreciente de dividendos en el largo plazo significa que la situación financiera está bajo control. Más aun, la incerteza de los inversionistas disminuye con dividendos continuos; entonces un flujo estable atenúa el efecto negativo de otra emisión en caso de ser absolutamente necesaria. En términos generales a las empresas con excelentes oportunidades de inversión les conviene retener más utilidades. El grado de incerteza también influye en la decisión. Cuando no se conocen con seguridad los pronósticos referentes al flujo de efectivo libre- definido aquí como el flujo de operación menos las inversiones obligatorias de capital-, se aconseja tomar una actitud conservadora y elegir un dividendo monetario actual más bajo. Además, las compañías con oportunidades postergables de inversión están en condiciones de elegir un mayor dividendo monetario, porque en tiempos difíciles pueden posponer la inversión uno o dos años, acrecentando así el efectivo disponible para ese rubro. Por último, aquellas en cuyo costo de capital influyen poco los cambios en las razones de deuda pueden darse el lujo de establecer una razón más alta de pago, pues en ese tipo de situaciones les es más fácil emitir más deuda para conservar el programa presupuestario de capital sin necesidad de recortar los dividendos ni de emitir de acciones. Solo hay oportunidad de fijar el pago de dividendos a partir de cero. Por tanto, las decisiones actuales se ven coartadas por políticas quinquenal hay que empezar revisando las condiciones del momento.
Hemos descrito un proceso racional que los gerentes aplican al examinar la política de distribución en su empresa; pero sigue siendo unas de las decisiones más discrecionales. Por eso siempre la establece el consejo de administración: los especialistas financieros analizan las circunstancias y dan una recomendación; pero es el consejo quien toma la decisión final.
JURISPRUDENCIA TEMA
DE
COMPARADA
ACCIONES
–
EN
EL
SOCIEDAD
ANONIMA Por: VARGAS CUTIPA ZOILA VIRGINIA
I.
JURISPRUDENCIA SOCIETARIA EN EL PERU 1. LA EXCLUSION DE ACCIONISTAS POR FALTA DE PAGO DE APORTES La Ley General de Sociedades es la que señala que es potestad de la sociedad de decidir la permanencia o no del socio que incumplió con el pago de sus aportes, a continuación veremos si; ¿Para la exclusión de un accionista por falta de pago de sus aportes, se requiere de un proceso
judicial o si cabe la venta directa extrajudicial de las acciones del socio moroso? CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA 45
EXPEDIENTE N° 25316-98
DECLARACIÓN JUDICIAL DE EXCLUSIÓN Lima, 24 de marzo de 1999 VISTOS: interviniendo como ponente la señora vocal Aranda Rodríguez; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, de acuerdo a fa norma contenida en el artículo veintidós de la Ley General de Sociedades número veintiséis mil ochocientos ochenta y siete, cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se halla comprometido a aportar al capital, estableciendo dicha norma, además, que la sociedad puede exigir al socio moroso el cumplimiento de la obligación o su exclusión. Segundo - Que la pretensión demandada en el presente caso es la de exclusión de socio, la misma que resulta atendible por cuanto el propio demandado ha señalado en la audiencia, cuya acta obra de fojas cuarenta y siete y cuarenta y ocho, que solo pagó por concepto de inscripción e instalación de la línea telefónica, es decir que dicho demandado no ha cumplido con efectuar la totalidad del aporte convenido. Tercero.- Que la facultad de solicitar judicialmente la exclusión de socio que prevé el articulo veintidós de la Ley General de Sociedades, no se contrapone al presupuesto normativo contenido en el articulo setenta y nueve de la citada ley que determina los efectos de la mora que recae en el socio que no ha pagado parte de sus acciones, siendo potestativo de la sociedad decidir la permanencia o no del socio que ha incumplido el pago de sus aportes.
Hundskopf Exebio, Oswaldo. Jurisprudencia societaria comentada. Lima: Universidad de Lima-Fondo Editorial,2009, p. 141-142 45
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas sesenta y nueve y setenta, su fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que declara FUNDADA la demanda de fojas veintitrés, subsanada a fojas veintiocho y veintinueve, en consecuencia se ordena excluir al demandado don Dulio Vidal Martell de la sociedad Enguardia Vime Sociedad Anónima, con costas y costos; y los devolvieron, en los seguidos por Braulio Tecla Huamani Vega con Dulio Martell, sobre declaración judicial de exclusión de socio.
1.1
ANÁLISIS
Con fecha 24 de marzo de 1999 la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la sentencia apelada en el expediente 25316-98 seguido por Braulio Tecla Huamaní Vega contra Dulio Vidal Martell por exclusión de accionista de una sociedad anónima, y como consecuencia, se ordena excluir al socio, Dulio Vidal Martell, de la sociedad Enguardia Vime S.A. En sus considerandos, la resolución establece que los socios están obligados, frente a la sociedad, a hacer los aportes que se hayan comprometido a realizar, por lo que esta puede exigir al socio moroso el cumplimiento de su obligación o su exclusión, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley General de Sociedades, Ley 26887 (LGS). A ello se suma la declaración de parte, en la cual el propio accionista reconoce no haber desembolsado los aportes a los que se obligó.
RESPECTO A LOS APORTES Asimismo, también señala que la facultad de solicitar judicialmente la exclu sión del socio que prevé el artículo 22 de la LGS, no se contrapone con lo dispuesto por el artículo 79 de esta norma, que determina los efectos de la mora que recae en el socio que no ha cumplido con el pago de sus acciones, siendo potestativo decidir la permanencia o no del socio que ha incumplido el pago de sus aportes.
46
Montoya Manfredi sostiene: “Los aportes constituyen bienes o servidos
susceptibles de ser valorados económicamente, sobre los cuales los socios se comprometen a transferir o aportar con el fin de realizar el objeto social de la empresa, generándose así una obligación de dar o de hacer.” 47
Morales Acosta sostiene: “Los aportes de bienes tienen un vínculo estrecho
con el capital social, pues en virtud de su realización es que se obtiene un fondo de explotación (para los socios) y de garantía (para los terceros), que se denomina contablemente 'capital social'. Este se traduce en bienes en el activo, que mediante su uso, transformación o cambio en el mercado, generan beneficios económicos.” Los aportes se pueden realizar mediante los servicios o mediante capitales, dependiendo del tipo de sociedad de que se trate. En el caso de las sociedades de capitales, como la sociedad anónima, solo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica 48 (no se permite el aporte de servicios)49.Porque el vínculo societario radica en aspectos objetivos y no personales.
LA SOCIEDAD ANONIMA Y MORA EN EL PAGO DE APORTES En nuestra legislación societaria regula a los aportes en los artículos 74 al 81 de la LGS. Como en la parte general de la LGS, aplicable a todas las sociedades y a partir del artículo 22 de la LGS establecen las reglas esenciales para los aportes dinerarios, no dinerarios, derechos y de servicios. Artículo 22 de la LGS: Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra él socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere solo el 462
MONTOTA MANFREDI, Ulises. Derecho comercial. Lima: Grijiley, 1998, p. 413 MORALES ACOSTA, Alonso. “El patrimonio social: Capital y aporte”. Tratado de derecho mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Juridica, 2003, p. 233. 48 Artículo 74 de la LGS. “Objeto del aporte” 49 Artículo 51 de la LGS. “Capital y responsabilidad de los socios” 473
derecho transferido a su favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública. En este articulo menciona la obligación fundamental del accionista es la de aportar a la sociedad la porción de capital no desembolsada en la suscripción de acciones. El accionista tiene una oportunidad y lo menciona en la LGS; al momento de celebrar el pacto social, cada accionista suscribe acciones, con lo cual se compromete a pagar el integro del valor de suscripción de cada acción; y en este momento se adquiere la calidad de socio, y la obligación de pagar por los aportes convenidos50, sino podría generar que ciertos derechos de este no se cumplan, como cuales son los efectos de la mora, como la suspensión del derecho a voto por lo que el socio no podrá participar en la marcha social de la empresa, asimismo, sus acciones morosas no será computadas para el quórum de la junta general ni para establecer la mayoría en las votaciones. Tampoco tendrá derecho a suscripción preferente de nuevas acciones y de adquirir obligaciones convertibles en acciones 51. En el articulo 52 de la LGS 52, permite a los accionistas que suscriben acciones en el pacto social puedan pagar solo el 25 por ciento del valor nominal de estas acciones y el saldo en la forma y el plazo previsto en el estatuto o por acuerdo de los administradores. El accionista cuando cumpla esta obligación queda liberado de su principal obligación de carácter patrimonial, y solo le competerá a el accionista las obligaciones de carácter genérico y corporativo, así como el de someterse a 50
Articulo 78 de la LGS, “El accionista debe cubrir la parte no pagada de sus acciones en la forma y plazo previstos por el pacto social o en su defecto por el acuerdo de la junta general. Si no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de intimación.” 51 Articulo 79 de la LGS, “El accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo a que se refiere el artículo anterior. Dichas acciones no son computables para formar el quórum de la junta general ni para establecer la mayoría en las votaciones. Tampoco tendrá derecho, respecto de dichas acciones, a ejercer el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones ni de adquirir obligaciones convertibles en acciones. Los dividendos que corresponde al accionista moroso por la parte pagada de sus acciones así como los de sus acciones íntegramente por la sociedad a amortizar los dividendos pasivos, previo pago de los gastos e intereses moratorios. Cuando el dividendo se pague en especie o en acciones de propia emisión, la sociedad venderá estas por el proceso de remate en ejecución forzada que establece el Código Procesal Civil y aplicar el producto de la venta a los fines que señala el párrafo anterior. ” 52 Articulo 52 de la LGS, “para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden.”
los acuerdos de la junta general, el derecho a voto, cumplir con el estatuto y de respetar los intereses sociales. La porción del capital no desembolsado puede ser reclamada por la sociedad a los accionistas de una sola vez o en pagos fraccionarios y sucesivos, recibiendo el nombre de dividendos pasivos que constituyen una deuda que no podrá ser condonada por la sociedad. Ya que la integridad del capital social es una exigencia de orden público que tiene su origen en norma imperativa de la LGS salvo de que se realice una reducción de capital 53.
CAUSALES DE PERDER LA CONDICION DE SOCIO La doctrina establece que hay diferentes causas, que se encuentran las voluntarias, las naturales, las derivadas y las forzosas.
Causas voluntarias: es el mismo socio quien decide enajenar la totalidad de sus acciones o participaciones.
Causas naturales: la muerte del socio.
Causas derivadas: están referidas a la disolución de la sociedad, pues la condición de socio implica la existencia de una sociedad a la cual está supeditada la participación de la persona. La extinción de esta acarrea ineludiblemente la extinción y la pérdida de la calidad de socio.
Causas forzadas: por exclusión del socio.
Por ejecución forzada: cuando se ejecutan judicial o extrajudicialmente las acciones o participaciones del socio, perdiendo la condición de tal. Respecto de la última causal de pérdida de la condición de socio, la LGS la regula en el artículo 80: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, cuando el accionista se encuentre en mora la sociedad puede, según los casos y atendiendo a la naturaleza
del
aporte
no
efectuado,
demandar
judicialmente
el
cumplimiento de la obligación en el proceso ejecutivo o proceder a la enajenación de las acciones del socio moroso por cuenta y riesgo de 53
Previsto en el inciso 3) del artículo 216 de esta ley.
este. En ambos casos, la sociedad cobra en su beneficio, los gastos, intereses moratorios y los daños y perjuicios causados por la mora. Cuando haya de procederse a la venta de acciones, la enajenación se verifica por medio de sociedad agente de bolsa y lleva consigo la sustitución del título originario por un duplicado. Cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de comprador, las acciones no vendidas son anuladas, con la consiguiente reducción de capital y quedan en beneficio de la sociedad las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños causados a la sociedad.” 1.2 CONCLUSIONES: Finalizando, podemos interpretar luego de haber leído el texto anterior, que el
Artículo 22 de la LGS no se contrapone con el artículo 79 de la LGS. El Artículo 79 de la LGS, regula de manera especial los efectos que tiene la mora en el socio de una sociedad anónima, estableciendo algunos
mecanismos para hacer el cobro de los dividendos pasivos 54. Tiene 4 vías distintas establecidas para el cobro de dividendos pasivos: Cobro a través de dividendos (artículos 79 de la LGS). Cuando los dividendos pasivos se paguen en especie o en acciones, se ejecutarán forzosamente y el producto será aplicado a cancelar los dividendos pasivos de las acciones remanentes (artículo 79 de la LGS). Proceso ejecutivo directo de cobro de dividendos pasivos contra el socio moroso (artículo 80 de la LGS). Enajenación directa de las acciones del socio moroso por cuenta y riesgo de
este (artículo 80 de la LGS). Se concluye en que los mecanismos regulados por la LGS para la cobranza de dividendos pasivos o exclusión de accionista en una sociedad anónima no requieren, necesariamente, de demanda judicial. Así, podemos observar que la sociedad, en caso de querer excluir al accionista, pudo optar por la venta directa extrajudicial de las acciones del socio moroso. 54
Definicion : Cantidad de capital pendiente de desembolso por los accionistas en una sociedad anónima.
2. APARICION DE EMBARGO DE ACCIONES EN LA PARTIDA DE LA SOCIEDAD. Mediante resolución 387-2000-orlc/t del 10 de noviembre de 2000, expedida por el Tribunal Registral de Lima y Callao, dicho órgano resolvió el recurso de apelación
interpuesto
por
Armando
Anchi-raico
Quinto
y
otro,
en
representación de Transporte Negociaciones Santa Anita S.A. confirmando en parte la observación realizada por el registrador del registro de personas jurídicas, Dr. Mario Gino Benvenuto Murguía, respecto de la solicitud de anotación de embargo de acciones en merito a parte judicial, presentada el 25 de julio de 2000 bajo el numero 133744.
55
RESOLUCIÓN N° 387-2000-ORLC/T Lima, 10 de noviembre de 2000.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por ARMANDO ANCHI- RAICO QUINTO y otro en representación de TRANSPORTE NEGOCIACIONES SANTA ANITA SA, mediante hoja de trámite N° 2000-036392- ORLC/TD del 07 de septiembre de 2000, contra la observación formulada por el registrador del Registro de Personas Jurídicas, Dr. Mario Gino Benvenuto Murguía, a la solicitud de anotación de embargo de acciones, en mérito a parte judicial. El titulo se presentó el 25 de julio de 2000 bajo el N° 133744. El registrador denegó la solicitud de inscripción por cuanto: 1.- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 82, 83 y 91 de la Ley General de Sociedades, las acciones constituyen partes alícuotas del capital social y son titulares de las mismas quienes aparecen como tal en el Libro de 55
Hundskopf Exebio, Oswaldo. Jurisprudencia societaria comentada. Lima: Universidad de Lima-Fondo Editorial,2009, p. 153-156
Matricula de Acciones que las sociedades anónimas están en la obligación de llevar. 2.- Asimismo, de acuerdo con el artículo 92 de la Ley General de Sociedades, las acciones así como las siguientes transferencias y la constitución de derechos reales sobre las mismas se registran en el Libro de Matricula de Acciones. 3.- El artículo 50 del Reglamento de Registro Mercantil, dispone que la transferencia de acciones no es un acto inscribible (...] por lo cual no es factible a través de la ficha, donde corre registrada la sociedad, determinar con certeza la titularidad de las acciones. Del mismo modo el artículo 86 establece que solo se permiten anotaciones preventivas, en el Libro de Sociedades, en los casos de embargos o de demandas que se refieren a la validez de los actos o contratos inscritos en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por los socios. 4.- En el mismo sentido, el artículo 90 del Reglamento de Registro Mercantil señala: ‘No es inscribible el embargo de acciones de una sociedad anónima o comanditaria, por acciones, lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de que dicha medida proceda en forma de secuestro de la acción o la anotación en el Libro de Matricula de Acciones, que deben llevar las sociedades conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley”. 5.- Asimismo, a tenor de lo dispuesto por el artículo 673 del C.P.C. procede la anotación de demanda tratándose de bienes registrados, siempre y cuando esté referida a derechos inscritos, y siendo las acciones bienes no registrables en este registro, no procede la anotación de la medida decretada en el Registro de Personas Jurídicas, ya que no se puede determinar con certeza la titularidad de las mismas en la partida de la sociedad.”; interviniendo como vocal ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata; y, CONSIDERANDO: Que mediante el presente título se solicita se trabe “embargo en forma de inscripción sobre las 118 acciones del procesado Francisco de los Santos García" en la sociedad denominada TRANSPORTE NEGOCIACIONES SANTAANITA S.A.; inscrita en la ficha N° 94070 que continúa en la partida
electrónica N° 00351253 del Libro de Sociedades de Registro de Personas Jurídicas de Lima. Que, el acto materia de rogatoria se instrumenta en el oficio N° 511.99.NGY expedido por la Dra. Raquel Beatriz Centeno Huamán, juez del Décimo Primer Juzgado en lo penal de Lima, y copia certificada el 21 de septiembre del 2000 por auxiliar jurisdiccional de la resolución de fecha 21 de julio del presente año; Que, conforme se aprecia del texto del oficio y resolución que conforman el título, el embargo cuya inscripción (sic) se solicita, ha sido dictado el amparo del artículo 94 de Procedimientos Penales, dictado mediante Ley N° 9024 (promulgada el 23 de noviembre de 1929) —y sus modificaciones y ampliatorias—, dispositivo legal que señala “Al momento de abrir instrucción o en cualquier estado del proceso, el juez de oficio o a solicitud del Ministerio Público o de la parte civil, podrá ordenar se trabe embargo preventivo en los bienes del inculpado que sean bastantes para cubrir la reparación civil asimismo, el artículo 97 del referido cuerpo legal establece que “los embargos que se ordenen para los fines a que se contrae este título (título II: “Embargo de bienes del inculpado y de terceros”), se insertarán en registros públicos o en la entidad que corresponda (…); Que, conforme al segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil, la calificación del registrador no se aplica cuando se traía de parte que contenga resolución judicial que ordene la inscripción; Que, sin embargo, aun no exista mandato judicial de inscripción continúan siendo aplicables los demás principios regístrales, razón por la que tratándose de títulos provenientes de sede judicial la función calcadora del registrador público se encuentra limitada a verificar ti el mandato judicial efectivamente se ha producido, las formalidades extrínsecas del documento y los obstáculos que se puedan presentar en cuanto a la incompatibilidad entre la resolución judicial y los antecedentes registrales no pudiendo verificar el fundamento o la adecuación a la ley en cuanto al contenido de la resolución, ya que ello supondría invadir la esfera reservada a los órganos jurisdiccionales
por mandato constitucional; a ello debe añadirse que no procederá la inscripción o anotación si existe prohibición expresa; Que, estando a lo expresado, debe indicarse que las acciones representan partes alícuotas del capital que se anotan en el denominado Libro Matricula de Acciones que la sociedad debe llevar, documento en el que además se anotan las transferencias, canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes, sobre las mismas, las limitaciones a las transferencias de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ella, conforme lo dispuesto por el artículo 92 de la Ley General de Sociedades: en tomo a este último artículo, Enrique Elías Laroza señala que “(…) es enunciativa y no limitativa, pues la matricula tiene por finalidad acreditar frente a la sociedad y a terceros el contenido completo de las acciones”. (“Ley General de Sociedades”. Fascículo segundo, p. 189); En consecuencia en el referido documento, matrícula de acciones, se anotan todos los actos que guarden relación con las acciones, desde su emisión hasta su anulación o cancelación, incluyendo todos los actos que afectan su contenido y existencia; Que el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que la transferencia de acciones no constituye acto inscribible, es decir, no es acto inscribible en la partida registral de la sociedad, por cuanto —conforme se ha explicado—, la ley ha previsto que todos los actos vinculados a las acciones (titularidad, gravámenes, etc.), quedan anotados en un documento especial de la sociedad, el Libro Matricula de Acciones y no otro; no siendo tampoco acto inscribible —por las mismas razones—, el embargo de las acciones de una sociedad anónima (artículo 90); Que, es distinto el caso de las resoluciones judiciales que ordenen la suspensión de un acuerdo adoptado por la sociedad, los mismos que si son anotables, en la partida de la persona jurídica, de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 del Reglamento del Registro Mercantil;
Que, en el mismo sentido, el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil señala que solamente se permiten anotaciones preventivas, en el Libro de Sociedades. En los casos de embargos o do demandas que se refieren a la validez de los actos o contratos inscritos en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por tos socios; Que, en consecuencia, no constituye acto inscribible en el Registro la resolución que ordena trabar embargo en forma de inscripción sobre las 118 (ciento dieciocho) acciones de uno de los accionistas, dado que el único documento en el que se puede conocer con exactitud la titularidad de las acciones y debe dejarse constancia de las demás circunstancias que la afectan, es el correspondiente libro Matricula de Acciones que cada sociedad debe llevar por mandato legal; Que. respecto del último extremo de la observación del registrador publico en que cita el artículo 673 del Código Procesal Civil —referido a la medida cautelar de anotación de demanda en los registros públicos—, cabe indicar que, en el presente caso se está solicitando la Inscripción (anotación) de una medida cautelar de embargo en forma de inscripción (sic) sobre acciones, no la anotación de demanda, no siendo por lo tanto aplicable tal dispositivo legal, razón por la cual debe revocarse dicho extremo de la observación; De conformidad con el primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil, numeral IV del Titular Preliminar, articulo 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Públicos, no es procedente amparar la presente solicitud de inscripción; y. Estando a lo acordado;
SE RESUELVE CONFIRMAR el primer, segundo, tercer y cuarto extremos y REVOCAR el quinto extremo de la observación formulada por el registrador de Registro
de Personas Jurídicas de Lima, por los fundamentos expuestos en la presente resolución. Regístrese y comuníquese.- (FDO) DR LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA. Presidente de la Tercera Sala del Tribunal Registral - DRA. GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, vocal del Tribunal Registral - DRA NORA MARIELLA ALDANA DURAN vocal del Tribunal Registral.
2.1 ANÁLISIS: De acuerdo con la resolución 387-2000-ORLC/T, la denegatoria de la solicitud
en primera instancia se fundamento en lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto por los artículos 82,83 y 91 de la Ley General de Sociedades, las acciones constituyen partes alícuotas del capital social y son titulares quienes aparecen como tal en el libro de matrícula de acciones
que las sociedades anónimas están en la obligación de llevar. Asimismo, de acuerdo con el artículo 92 de la Ley General de Sociedades, las acciones, las subsiguientes transferencias de titularidad, así como la constitución de derechos reales sobre ellas se registran en el libro de
matrícula de acciones. El artículo 50 del reglamento del Registro Mercantil 56, dispone que la transferencia de acciones no es un acto inscribible, por lo cual no es factible a
través de la ficha registral determinar con certeza la titularidad de las acciones. En el artículo 86 del reglamento del Registro Mercantil establece que solo se permiten anotaciones preventivas en el libro de sociedades en los casos de embargos o de demandas que se refieran a la validez de los actos o contratos
inscritos en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por los socios. En el artículo 90 del reglamento del Registro Mercantil señala que no es inscribible el embargo de acciones en una sociedad anónima o comanditaría por acciones. 56
Hundskopf Exebio, Oswaldo. Jurisprudencia societaria comentada. Lima: Universidad de Lima-Fondo Editorial,2009, menciona que este reglamento es anterior al actualmente vigente, que fue promulgado mediante Resolución de la Superintendencia 200-2001- Sunarp/SN.
Asimismo, lo dispuesto por el artículo 673 del Código Procesal Civil, procede la anotación de demanda tratándose de bienes registrados siempre y cuando esté referida a derechos inscritos y siendo las acciones bienes no registrables no procede la anotación de la medida decretada, ya que no se puede determinar con certeza su titularidad en la partida de la sociedad.
2.2 REGISTROS DE LAS ACCIONES En el artículo 82 de la LGS en adelante, las acciones constituyen partes alícuotas del capital social y todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto. En el artículo 91 de la LGS menciona que la sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matricula de acciones que las sociedades anónimas están en la obligación de llevar, para lo cual debe ser comunicada a la sociedad cualquier transferencia de la titularidad, dejando a salvo cuando sea requerido, el derecho de adquisición preferente. El libro de matrícula de acciones de la sociedad es el instrumento que puede dar fe respecto de la titularidad de las acciones, a pesar de que dicha presunción de veracidad es iuris tantum, pues admite demostrar con los documentos adecuados la inexactitud de los datos consignados en el citado libro de ser el caso. Elías Laroza57 precisa este tema como: Es la norma vigente se establece que la sociedad considera propietario a quien esté registrado con esa condición en la matricula de acciones. Bajo esta disposición la sociedad presume que es el titular legítimo de la acción aquella persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en el libro de la sociedad. La norma no establece oponibilidad alguna para quien tenga su titularidad registrada, pues los libros de la sociedad- entre ellos la matricula de accionesno son registros públicos. En consecuencia, solo establece una presunción que lleva aparejado el deber de la sociedad de actuar en consecuencia con 57
Hundskopf Exebio, Oswaldo cita a ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano. En su libro de Jurisprudencia societaria comentada. Lima: Universidad de Lima-Fondo Editorial,2009
ella. El titular de la acción queda así legitimado para ejercer todos los derechos – y le serán exigibles todas las obligaciones- que según los estatutos y la ley corresponden a los accionistas.
CONCLUSIONES
Las acciones no son bienes inscribibles en el Registro Mercantil (actualmente Registro de Sociedades). Las posteriores transferencias de titularidad sobre las acciones de una sociedad tampoco son inscribibles en el Registro Mercantil.
El registro fidedigno para establecer la titularidad de las acciones de una sociedad es el libro de matrícula de acciones no el Registro de Sociedades.
Es improcedente anotar el embargo en forma de inscripción sobre las acciones en la partida de la sociedad, en cuanto ello está expresamente prohibido por las normas regístrales, salvo excepciones taxativas.
El artículo 673 del Código Procesal Civil no es aplicable al caso de autos, pues establece un supuesto que no se encuadra dentro de la situación bajo análisis.
II.
JURISPRUDENCIA SOCIETARIA ARGENTINA La nueva ley general de sociedades de Perú – ley 26887 La ley de sociedades comerciales de argentina- vigente - ley 19550 En el caso peruano, el Código Civil de 1936 regulaba las sociedades civiles; por otra parte, el Código de Comercio (1902) y luego la Ley de Sociedades Mercantiles 16123 (1966). El Decreto Legislativo 311 (1984) unifica por primera vez la legislación societaria (civil y comercial). Finalmente la Nueva Ley General de Sociedades (1988) ratifica dicha unificación. En el caso Argentino, el Código Civil argentino regula las sociedades civiles, y la Ley de Sociedades Comerciales argentina solo regula a las sociedades comerciales. En ese sentido, es válido realizar un ejercicio de comparación jurídica de la Nueva Ley General de Sociedades peruana con la Ley de Sociedades Comerciales argentina.
Enrique Elías Laroza, menciona: “la sociedad mercantil tiene siempre fin de lucro, la sociedad civil no; la sociedad civil tiene fines solamente económicos que no pueden ser especulación mercantil”. Sin embargo, es también preciso tomar en cuenta lo señalado por Ripert, Messineo y Elías Laroza, quienes luego de mucho tiempo
de tratar de
encontrar diferencias de fondo en el objeto de las sociedades civiles y las mercantiles, concluyeron en que la diferencia era tan imprecisa puesto que existían sociedades de forma civil con objeto mercantil y sociedades con objeto comercial con objeto civil. La Ley General de sociedades del Perú refiere: "Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes y servicios para el ejercicio en común de actividades económicas" (Art. 1). La Ley de sociedades comerciales de argentina señala: "El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado." (Art. 4). COMENTARIO.- Apreciamos que si bien es cierto que la Ley General de Sociedades evita mencionar expresamente el carácter contractual en la sociedad (a diferencia de la Ley de sociedades de argentina), sí lo hace de manera implícita ya que el término "convenir" no significa otra cosa que "contratar". La Ley General de sociedades del Perú
menciona: "por escritura pública
que contiene el pacto social, el cual incluye al estatuto." (Art. 5). La Ley de sociedades comerciales de argentina señala: "... por instrumento público o privado. " (Art. 4). COMENTARIO.- La Ley de sociedades comerciales agrega la posibilidad de formalidad de la sociedad por instrumento privado. En ese sentido la Ley General de Sociedades se encuentra rezagada ya que encarece los costos de transacción. La Ley General de sociedades del Perú menciona: "...desde su inscripción en el registro y la mantiene hasta que se inscribe su inscripción" (Art. 6).
La Ley de sociedades comerciales de argentina señala: "...con su inscripción en el registro público de comercio." (Art. 7). COMENTARIO.- La existencia moral o jurídica de la sociedad, tanto para la Nueva Ley General de Sociedades del Perú como para la Ley de Sociedades Comerciales, está supeditada a la obligatoriedad de su inscripción en el registro. CONCLUSIONES - El derecho comparado constituye un importante pilar como fuente del Derecho escasamente aprovechado debido principalmente a su mínimo estudio y divulgación; así como a la complejidad aplicativa. - La Nueva Ley General de Sociedades del Perú es mucho más acertada y abierta de criterio que la derogada (Antigua Ley General de Sociedades). - La Ley de Sociedades Comerciales de Argentina es mucho más avanzada y menos formalista que la Nueva Ley General de Sociedades peruana, contribuyendo a un mejor y más rápido.
III.
JURISPRUDENCIA SOCIETARIA DE COLOMBIA El régimen legal colombiano establece seis tipos de contratos sociales que pueden dar lugar a la existencia de una persona jurídica y son: a) b) c) d) e) f)
La sociedad colectiva La sociedad en comandita simple La sociedad en comandita por acciones La sociedad de responsabilidad limitada La sociedad anónima La sociedad en comandita mixta Adicionalmente, la ley colombiana reconoce también la existencia de las sociedades de hecho58, pero no le dan carácter de un ente autónomo 58
En el Código de Comercio Artículo 215
independiente de las personas naturales o jurídicas que participan en este tipo de asociación comercial. Nosotros daremos énfasis a la clasificación de SOCIEDAD ANONIMA que es nuestro tema de investigación:
SOCIEDAD ANONIMA EN COLOMBIA La definen como “La sociedad anónima es una forma societaria cuyo capital, dividido en acciones de igual valor negociables, está formado por los aportes de los accionistas que responden únicamente hasta el monto de sus respectivos aportes.” En la denominación de la compañía deberá contener la indicación de “sociedad anónima”, o las correspondientes siglas. Como también lo es en el caso de la denominación de sociedad anónima regulada en nuestra Ley General de Sociedades59. 1. NOMBRE La sociedad anónima no puede tener por nombre una razón social, sino una denominación objetiva, la cual debe consistir en la referencia al objeto social. 2. NUMERO DE SOCIOS La sociedad no podrá constituirse con menos de cinco (5) accionistas. Este requisito es inherente a este tipo de sociedades tanto en su constitución como en su funcionamiento ulterior, por lo que al momento de verse reducido ese número mínimo, la sociedad entraría en una causal de disolución. En el caso de la ley general de sociedades peruana, solo es necesario la pluralidad de socios.60 3. RÉGIMEN DE CAPITAL
59
Artículo 50 de la Ley General de Sociedades Establecido en la Ley General de Sociedades Artículo 4: Pluralidad de socios; La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley. 60
En las sociedades anónimas como en las comanditas por acciones se establece la distinción entre capital autorizado, suscrito y pagado, para lo cual, en el caso de las primeras, la Ley ha establecido la obligación de que al momento de su constitución deberá suscribirse por lo menos el cincuenta (50%) por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción del capital que se suscriba 61. En nuestra legislación con respecto al pago de capital; menciona, “…cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte 62, que sería el veinticinco por ciento de su valor nominal.” 63 Que es diferente a lo establecido en Colombia que se debe pagar no menos de la tercera parte del valor de cada acción del capital suscrito. La sociedad anónima se constituye con accionistas, los aportes de los socios se representan en acciones libremente negociables, inclusive a través de la Bolsa de Valores. La transferencia se efectúa mediante el endoso del título correspondiente y su anotación en el Libro de Registro de Accionistas a cargo del representante legal de la sociedad.64 Las acciones pueden ser ordinarias o privilegiadas, según se pacte en los estatutos. Las acciones ordinarias confieren todos los derechos fundamentales que en la ley se reconoce a los accionistas. Por su parte, las acciones privilegiadas conferirán, además de los derechos propios de las acciones ordinarias, unos derechos especiales en cuanto al 61
Código de Comercio. artículo 376: Capital autorizado, suscrito y pagado en la sociedad anónima; Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba. al darse a conocer el capital autorizado se deberá indicar, a la vez, la cifra del capital suscrito y la del pagado. 62 Establecido en la Ley General de Sociedades Articulo 52: Suscripción y pago del capital; Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden. 63 Establecido en la Ley General de Sociedades Artículo 84.: Emisión de acciones; Las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente. En la emisión de acciones en el caso de aportes en especie se estará a lo dispuesto en el artículo 76. Los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la Ley. 64
Código de Comercio. Artículo 377: Clases de acciones en la sociedad anónima. Las acciones podrán ser nominativas o al portador, pero deberán ser nominativas mientras no se hayan pagado
reembolso de sus aportes en caso de liquidación de la sociedad, a obtener en primer término una cuota determinada de las utilidades, y demás prerrogativas de carácter económico que se estipulen en el contrato social. No podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de las acciones ordinarias. Adicional mente, las sociedades anónimas podrán emitir, en cualquier tiempo, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, esto es, títulos que únicamente conferirán a su titular el derecho a percibir un dividendo mínimo que se pagará de preferencia respecto al que corresponda de las acciones ordinarias, en la proporción que se establezca en el título y de acuerdo a lo determinado a este respecto en la ley y los estatutos de la sociedad. El monto de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto no podrá exceder del cincuenta (50%) por ciento del capital suscrito de la sociedad.65 Los titulares de este tipo de acciones tendrán derecho a percibir el porcentaje que se les hubiere asignado sobre las utilidades, con preferencia a los accionistas ordinarios de la sociedad y una vez que se hubiere hecho la provisión legal para el fondo de reserva de la misma. 4. OBJETO SOCIAL La sociedad anónima puede desarrollar cualquier tipo de acto de comercio y operación mercantil que esté permitida por la Ley Mercantil, incluidas aquellas actividades relacionadas con operaciones financieras y de seguros. En efecto, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ordenamiento jurídico encargado de regular el sistema financiero y asegurador del País, ha establecido como única forma organizacional válida para el desarrollo de este tipo de actividades, además de las sociedades cooperativas, las sociedades anónimas. Debe aclararse, sin embargo, que las sociedades cooperativas cuentan con una facultad excepcional para el ejercicio de estas actividades, es 65
Código de Comercio.
decir, que a diferencia de las sociedades anónimas, su campo de ejercicio se encuentra restringido únicamente a ciertas actividades señaladas en la ley. 5. DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Anualmente, al menos, el diez por ciento (10%) de las utilidades líquidas deben destinarse a la reserva legal, hasta que dicha reserva sea equivalente al cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, evento en el cual el exceso de la misma podrá repartirse entre los asociados o cambiar de destinación. La reserva legal puede utilizarse para compensar pérdidas o para aumentar el capital, pero solamente puede distribuirse entre los accionistas en caso de liquidación de la sociedad. 6. ADMINISTRACIÓN 6.1 ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS
La Asamblea General de Accionistas es el órgano supremo de la sociedad, bajo la cual se encuentran subordinados la junta directiva y el representante legal. La asamblea de accionistas sesionará con el quórum y en las
condiciones previstas en los estatutos de la sociedad. Es de competencia de la asamblea general: Elegir y remover a los miembros de los organismos administrativos de la
sociedad, cuya designación corresponda. Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores,
funcionarios directivos o el revisor fiscal. Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales. Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará. Las resoluciones de la asamblea general de accionistas se adoptan por la mayoría de los votos de los presentes en la reunión. Se requiere de mayorías calificadas para resolver sobre:
Distribución de dividendos. Emisión y colocación de acciones ordinarias sin sujeción al derecho de
preferencia Pago de dividendos en acciones. Cualquier otro asunto determinado en los estatutos sociales.
7. JUNTA DIRECTIVA
Dentro de la forma de administración de la sociedad anónima esta prevista a continuación de la Asamblea de Accionistas, la Junta Directiva, la cual deberá estar integrada con no menos de tres (3) miembros, quienes deberán tener su respectivo suplente. Este órgano no podrá integrarse con personas ligadas en iré sí por matrimonio, o por parentesco, excepto en las sociedades de familia. Las decisiones que llegaren a adoptarse en una junta que con ir arfe lo anteriormente prescrito, carecerán de toda eficacia por expresa disposición legal. Para las deliberaciones y toma de decisiones, la junta directiva deberá contar con la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare en el contrato social un quórum superior. Este órgano podrá ser convocado bien sea por él mismo, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de los miembros de la junta que actúen como miembros principales. Las atribuciones de este órgano estarán contempladas en los estatutos sociales, sin embargo la norma comercial consagra una presunción en virtud de la cual se considera que este órgano, salvo disposición estatutaria en contrario, podrá ejecutar o celebrar cualquier acto o contrato dentro del objeto social de la sociedad para el desarrollo de sus fines. 8. REPRESENTANTE LEGAL La sociedad anónima deberá tener entre sus órganos de administración, por lo menos a un representante legal, así como uno o más suplentes, los cuales serán designados por la junta directiva para periodos determinados, y podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos sociales podrán deferir esta designación a la asamblea general de accionistas.
El representante legal tendrá la responsabilidad derivada de las obligaciones que la ley y el contrato social les impongan, hasta tanto no se cancele su inscripción en el correspondiente registro mercantil. 9. REVISOR FISCAL La elección del revisor fiscal se hará por la mayoría absoluta de la asamblea general de accionistas, el cual tendrá un periodo igual al de la junta directiva, sin embargo podrá ser removido en cualquier tiempo, con el voto de la mitad más una de las acciones presentes en la reunión. Es atribución y obligación del revisor fiscal asegurar el normal funcionamiento de la sociedad, velando porque ésta se ajuste no sólo a los requisitos, sino también a las normas de una buena administración, entre dichas obligaciones, se encuentran, como mínimo, las siguientes:
Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de
la asamblea general y de la junta directiva. Dar oportuna cuenta por escrito a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al representante legal, según los casos, de las irregularidades que
ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las sociedades y rendirles los informes a que haya lugar o le sean
solicitados. Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea y de la junta directiva y por qué se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las
cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines. Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales.
Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o
informe correspondiente. Convocar a la asamblea general a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario. El Código de Comercio en su artículo 203, estipula como requisito necesario para el debido funcionamiento de este tipo de sociedades, contar con un revisor fiscal; dicho requisito se torna obligatorio para las demás sociedades por acciones, las sucursales de sociedades extranjeras y demás sociedades que así lo decidan, a través de aquellos socios excluidos de la administración de la sociedad, siempre que representen, por lo menos, el veinte por ciento (20%) del capital social.
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