ABORTO CONSENTIDO Artículo 115º
DOCENTE: SALAS ARRIAR ARRIARAN, AN, Lisandro ALUNA: BA!LON COTRINA, B"d# Li$ CURSO: DEREC%O &ENAL '&ARTE ES&ECIAL(
ABORTO CONSENTIDO
Articulo 115° 115° El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.
¿QUE ES EL ABORTO? En general, el aborto se deine de dos maneras. Seg!n la primera, de origen ranc"s, el aborto consiste en la comisi#n de maniobras culpables destinadas a causar la e$pulsi#n prematura del ruto de la concepci#n. Si no se produce la e$pulsi#n %absorci#n del embri#n&, se tratará a lo más de una tentativa de aborto 'a segunda concepci#n es la germana. Sus partidarios airman que el aborto es la interrupci#n del embara(o causando la muerte del ruto de la concepci#n.
)ara el *erec+o penal, el aborto es la muerte del embri#n o eto voluntariamente provocada dentro o uera del claustro materno. 'a palabra aborto, deriva del latn, de los vocablos abortus
ab
que signiica mal y
ortus
que signiica nacimiento, signiicando
parto prematuro, impedimento del nacimiento.
¿QUE ES EL ABORTO CONSENTIDO? -onsiste en que el agente reali(a, con el consentimiento de la madre, actos que causan la interrupci#n del embara(o. El aborto sigue siendo ilcito porque la vida, aunque embrionaria, no es un bien jurdico del que la madre puede disponer libremente 1 .
1 %urtado,
1)*+, - .)/ # ss-0 Bacialuo 1)*2, - 1./ # s-
El capitulo , del 'ibro del -#digo )enal, desarrolla los comportamientos de aborto punible y no punible, siendo punibles los delios de/ Autoaborto Art. 110, Aborto consenti consentido do Art. Art. 115, 115, Aborto Aborto no consentido consentido Art. 11, 11, Aborto Aborto agravado agravado por la la cualiicaci#n del sujeto activo Art. 112, Aborto preterintencional Art. 113, y Aborto sentimental y eugen"sico Art. 14, y no punible el Aborto terap"utico impune Art. 116. *7-89:A
9evisando las penalidades de otros pases podemos mencionar algunos de elloe/
-#digo penal de ;rasil, de 41 de octubre de 166< castiga en el articulo 140 el aborto provocado con el consentimiento de la gestante, tanto a la madre como a la tercera persona< en el artculo 14 se eleva la pena cuando la mujer muere por consecuencia de las maniobras abortivas< y en el artculo
142 se declara e$presamente desincriminado el, aborto terap"utico. -#digo penal de -olombia, que entro en vigor el 1 . de julio de 16=3, sanciona en su artculo =3 a la mujer que consiente su aborto o se d causa a s misma, y a la persona que se lo produ(ca contando con su ausencia. -#digo penal de -+ile, de 14 de noviembre de 1320. El artculo =04 castiga el aborto producido con la aquiescencia de la madre.
ARTÍCULO 115: ABORTO CONSENTIDO
I.
TIPO PENAL
El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente tipiicado en el artculo 115, donde literalmente se prescribe/
El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.
Se le deine como la destrucci#n del producto de la concepci#n dentro del claustro materno, o por su e$pulsi#n prematura provocada. Entonces, s#lo puede causar el delito de aborto, aquel que practique la interrupci#n ilcita del embara(o, causando la muerte del embri#n o eto.
'o que se requiere es probarse un ne$o causal y >la imputaci#n imputaci#n objetiva entre la conducta reali(ada %maniobras abortivas& y la muerte del concebido. 'a acci#n ejecutada por el tercero debe crear un riesgo y peligro de suiciente entidad que sea capa( de concretarse en el resultado %muerte del producto de la concepci#n&. Si el peligro no se reali(a s#lo e$istirá una tentativa punible. :o interesa la clase, naturale(a y calidad de los medios empleados. S#lo es nece necesa sari rio o comp comprrobar obar su apti aptitu tud d e idon idone eidad idad obje objeti tiva va para para mata matarr al concebido.? 4
II.
TIPICIDAD OB OBJETIVA
/ CASTILLO AL3 AL3A, 4os Luis- El D"lito d" A6orto- ARA Editor"s, Li7a, /885- C9DIO &ENAL ES&A;OL- Int"rr"taci Esa?a, 1)))-
.1.
A:8E-E*E:8E
El c#dig c#digo o derog derogad ado o del 1640 1640,, el tipo tipo pena penall pertin pertinent ente e recog recoga a dos dos acciones delictivas dierentes/ causar el aborto con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo, actualmente se +a superado tal equvoco. En eecto, con la #rmula del c#digo derogado se conunda la cuesti#n. Se sancionaba un acto de complicidad primaria %prestar asistencia& como un acto de autor autora. a. En conse consecu cuenc encia, ia, se airm airmab aba a que, que, si bien bien el terce tercero ro no causaba el aborto en orma directa, "l cooperaba a que la abortante se lo cause. S#lo el carácter esencial de la colaboraci#n del tercero le +aca pasible de la sanci#n prevista en el artculo 1.
El legislador del -#digo )enal de 1661, aplicando de manera co+erente los conceptos y categoras del derec+o punitivo moderno, +a tipiicado en el artculo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como !nica conducta tpica, dejando de lado la acci#n de @prestar asistencia@, la cual se encuentra prevista como una +ip#tesis del artculo 45 del -#digo )enal que regula la complicidad, seg!n sea el grado de cooperaci#n del tercero.
En esa lnea, actualmente el +ec+o punible que se conoce con el nomen iuris de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de la embara(ada, le somete a prácticas abortivas y le provoca la interrupci#n de su embara(o. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero act!a activamente ejecutando la interrupci#n del estado gestacional. 'a conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la acci#n delictiva. 9esultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo.
El conse consent ntimi imient ento o presta prestado do por por la gesta gestante nte debe debe ser ser legal legal,, volun volunta tario rio y espontáneo y sin ning!n vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mujer mayor mayor de 13 años años,, sin viole violenci ncia a ni coac coaccio ciones nes de alg!n alg!n tipo, tipo, caso caso contrario, estaremos rente a la igura delictiva del aborto no consentido.
-omo -omo seña señala la 9oy rey reyre re,, el conse consenti ntimie mient nto o de una menor de edad edad es equival equivalente ente a un no consent consentimie imiento nto y, por tanto, carece carece de valor valor alguno. alguno. 8ambi"n carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o d"bil ment mental al..
gua gualm lmen ente te,,
si el cons consen enti timi mien ento to es obte obteni nid do
por por
viole iolenc ncia ia,,
intimidaci#n, amena(a o engaño, desaparece la igura delictiva estudiada. )or )or su part parte, e, el pro proes esor or Bct Bctor or )rad )rado o Sald Saldar arri riag aga a asev asever era a que que el consentimiento puede ser e$preso o tácito, lo importante es que provenga de una mujer con capacidad para otorgarlo %mayor de 13 años y con pleno goce de sus acultades sicas y mentales&.
9especto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la conigu conigurac raci#n i#n del aborto, aborto, debemos debemos destaca destacarr y dejar dejar estable establecido cido en orma orma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embara(ada en nada e$onera ni aecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido que nos encontramos ante un bien jurdico que no es de libre disposici#n.
Sin duda la mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este este le +aga +aga abort abortar ar.. Es import important ante e poner poner de reliev relieve e que que en el prese presente nte accionar delictivo se encuadra la conducta del @otro que le practique@ que +ace menci#n el tipo penal del artculo 110. :o obstante, se +ace un tratamiento dierenciado de la misma acci#n delictiva en ra(#n de las personas. En eecto, el +ec+o !nico del aborto consentido es visto, primero en relaci#n con la mujer que consiente y, segundo, en relaci#n con el tercero que practica el aborto consentido consentido por aquella. Cientras la mujer es sancionada de manera atenuada en aplicaci#n del artculo 110, el tercero es sancionado de acuerdo a los parámetros del artculo 115.
.4 .4..
A;79 ;7987 SED SED *7 *7 *E CE9 CE98 8E
Ello ocurre cuando el agente agente que dolosa dolosament mente e somete somete a práctic prácticas as abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte. 'a muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo al que ue sometida la embara(ada para lograr aniquilar el product producto o de la concepc concepci#n, i#n, e$igi"n e$igi"ndos dose e como como requisit requisito o esencia esenciall la concurrencia de la previsibilidad para reproc+ar penalmente la conducta del autor. *e un acto doloso deviene un acto culposo. Furtado )o(o airma que el allecimiento previsible de la gestante no solo +a de ser causa de las maniobras maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisi#n culpable.
9oy rey reyre, re, comen comentan tando do el tipo tipo penal penal del del artc artculo ulo 1 1 del del c#digo c#digo derogado, derogado, e$plica que, para +acer responsable al actor por el resultado resultado más grave, no es suiciente la causalidad sica, se necesita tambi"n la causalidad jurdica, que e$ige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que )rado Saldarriaga, entiende que la muerte se imputa como eecto de una imprevisi#n culpable, de una alta de cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproc+e por la muerte alcan(a al tercero a ttulo de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como como resul resulta tado do imprev imprevis isibl ible e %dei %deicie cienc ncia ia orgán orgánica ica de la gesta gestante nte imposi imposible ble de detect detectar& ar& el terce tercero ro no será será respon responsa sable ble de aquel aquella la muerte.
:ecesariamente, el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resu result ltad ado o muer muerte te de la gest gestan ante te,, a cont contra rari rio o sens sensu, u, es atp atpic ica a la conduct conducta. a. 'a respons responsabil abilidad idad es mayor mayor no en unci#n unci#n del resulta resultado do e$clusivamente, sino en atenci#n a que el agente no previ# aquella
gravsima consecuencia que pudo y debi# prever, siendo su correlato el artcu artculo lo B B del del 8tul 8tulo o )relim )relimina inarr del del -#dig -#digo o )ena )enall que que clara claramen mente te establece como principio de cumplimiento imperativo/
@'a pena requiere de responsabilidad penal del autor. Gueda proscrita toda orma de responsabilidad objetiva@.
Es import important ante e resal resalta tarr que, que, desd desde e la vigen vigencia cia del del vigen vigente te c#dig c#digo o sustant sustantivo, ivo, +a quedado quedado desterr desterrada ada la respons responsabi abilida lidad d penal penal por el simple resultado. resultado. A+ora, es requisito sine qua non la presencia presencia del dolo o la culpa en determinada determinada conducta para considerarla considerarla delictiva %artculo 11 del -.)&.
En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se +aya consumado, consumado, siendo suiciente suiciente establecer el ne$o de causalidad causalidad entre el proc proced edim imie ient nto o abor aborti tivo vo y la muer muerte te de la muje mujerr. Sin Sin emba embarg rgo, o, la agra agrava vant nte e subs subsis iste te,, aunq aunque ue lueg luego o de prod produc ucid idas as las las mani maniob obra ras s abortivas, abortivas, el producto producto de la concepci#n se logre salvar por intervenci#n de terceros.
En suma, como airman ;ramontHArias 8orres =, la muerte de la gestante a consecuencia del aborto o prácticas abortivas solo agrava la conducta si se reali(a de manera culposa. Si se determina que el sujeto activo +a teni tenido do el dolo dolo de mata matarr a la gest gestan ante te,, ya sea sea dolo dolo even eventu tual al,, nos nos enco encont ntra rare remo mos s ante ante un deli delito to de +omi +omici cidi dio o o ases asesin inat ato, o, seg! seg!n n corresponda.
III.
BIEN JU JURÍDICO PR PROTEGIDO
. BRAONT@ARIAS BRAONT@ARIAS TORRES, Luis Al6"rto- anual d" D"r"co "nal > art" "s"cial- 2º "dici
El bien bien jur jurdi dico co prot proteg egid ido o en el deli delito to de abor aborto to cons consen enti tido do es la vida vida dependiente. El inter"s que se pretende tutelar con la tipiicaci#n del delito deno denomin minad ado o @abort @aborto o cons consen entid tido@ o@ lo consti constituy tuye e la vida vida del del produ producto cto de la concepci#n, el mismo que produce el estado de gestaci#n o embara(o en la mujer. As lo +a entendido entendido la jurisprudencia jurisprudencia nacional. nacional. En eecto, la 9esoluci#n 9esoluci#n Superior del 4 de enero de 1663 emitida por la -orte Superior de 'ima enseña que @en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida +umana dependiente, esto es, la vida del embri#n o eto, teniendo en cuenta que nuestra -onstituci#n -onstituci#n )oltica del )er!, consagra en su artculo segundo inciso prim primer ero o como como dere derec+ c+o o und undam amen enta tall de la pers person ona, a, la vida vida +uma +umana na y establece, además, que el concebido es sujeto de derec+o a todo cuanto le avore(ca@.
-on la tipiicaci#n del supuesto previsto en el segundo párrao del tipo penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y deender un solo bien jurdico como lo es es la vida, pero en grado grado de desarrollo desarrollo evolutivo evolutivo dierente/ dierente/ la vida dependiente del embri#n y la vida independiente de la abortante.
. .1. 1.
SIE8 IE87 7 A-8B -8B7 7
Autor puede ser cualquier cualquier persona, persona, desde un proesional proesional de la ciencia m"dica m"dica +asta +asta una una comad comadron rona, a, siend siendo o suici suicien ente te la veri veriica icaci ci#n #n del del desar desarro rollo llo de su cond conduct ucta a dolos dolosa, a, despu despu"s "s de +abe +aberr obte obtenid nido o el consentimiento consentimiento de la mujer que se dispone a abortar. En este supuesto solo se e$cluye a la gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artculo 110 ya tratado en su calidad de autora.
. .4. 4.
SIE8 IE87 7 )ASB7 SB7
El producto de la gestaci#n, sobre el cual recae la acci#n dolos a del agente. *e producirse el supuesto agravado, vctima será la mujer allecida a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo.
IV.
TIPICIDAD SU SUBJETIVA
El agen agente te nece necesa saria riamen mente te debe debe actua actuarr con conoc conocimi imien ento to y volun volunta tad d de pract practica icarr el abort aborto o con con pleno pleno cons consent entimi imien ento to de la abor abortan tante. te. Es un acto acto dolos doloso. o. El tercer tercero o debe debe tener tener la inten intenci# ci#n n de aniqu aniquila ilarr el produ producto cto de la concepci#n. -aso contrario, si se determina que el tercero solo particip# para acelerar el parto y a consecuencia de una deiciente maniobra ocasion# el aborto, su conducta será irrelevante para el derec+o punitivo. Esto es, al no +aberse tipiicado el aborto culposo, cualquier acci#n que no tenga tenga como objetivo objetivo y inalid inalidad ad aniquila aniquilarr al embri#n embri#n,, constituy constituye e conduc conducta ta irrelevante irrelevante penalmente, as se veriique el aborto. En el supuesto del segundo párrao párrao del tipo penal del artculo artculo 115, 115, intervi interviene ene el element elemento o culpa culpa como circunstancia para ocasionar un resultado más grave, motivando el aumento de la penalidad.
V.
ANTIJURIDICIDAD
na ve( que se +a veriicado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derec+o le correspo corresponde nderá rá veriic veriicar ar si la conducta conducta tpica tpica es antijur antijurdic dica a o conorm conorme e a derec+o. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justiicaci#n como puede ser el estado de necesidad justiicante justiicante o un miedo insuperable insuperable.. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto no concurre alguna causa de justiicaci#n estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
VI.
RESPONSABILIDAD
Ante la conducta conducta abortiva tpica y antijurdica, antijurdica, el operador operador jurdico deberá anali(ar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del derec+o anali(ará si es posible que el aborto tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento, autori(aci#n o anuencia de la gestante. En primer t"rmino, se veriicará si el abortante es imputable, es decir, mayor de 13 años de edad no sure alguna anomala psquica. 'uego de veriicarse que el abortante es imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas en la embara(ada conoca que su acto era contrario al derec+o %conoca la antijuridicidad de su conducta&. Aqu puede presentarse la igura del error de pro+ibici#n. Estaremos ante un error de pro+ pro+ib ibic ici# i#n n cuan cuando do,, por por ejem ejempl plo, o, el auto autorr ocas ocasio iona na o caus causa a el abor aborto to consentido en la creencia que en el pas tal conducta no es punible.
'uego de veriicarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conoc conoca a pere perecta ctamen mente te la antiju antijurid ridici icida dad d de su cond conduct ucta, a, corres correspo ponde nderá rá anali(ar si en lugar de cometer el aborto le era e$igible otra conducta, es decir, le era e$igible no cometer el aborto y respetar al producto del embara(o. Si se determina que al autor del aborto no le era e$igible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad e$culpante, la conducta no será culpable.
VII.
CONSUMACIÓN
El abort aborto o conse consent ntido ido se perec perecci ciona ona cuando cuando el agent agente e que act!a act!a con con el consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo de provo provocar car la muerte muerte del del produ product cto o de la conce concepc pci#n i#n median mediante te manio maniobra bras s
abortivas. En ese sentido, queda claro que es indierente la circunstancia que se cause o no la e$pulsi#n del producto del embara(o, debido a que es perectamente posible que se ocasione la muerte del eto dentro del vientre de la madre sin producirse la e$pulsi#n al e$terior.
Al tratarse de la conducta conducta indicada indicada en el segundo párrao del tipo penal en comentario, se consuma o perecciona al constatarse la muerte eectiva de la gest gestan ante te.. 'uis 'uis ;ram ;ramon ontt Arias rias seña señala la que que la agra agrav vante ante se cons consid ider era a consumada en el momento que se veriica la muerte de la mujer y para su consumaci#n se requiere la consumaci#n del aborto. Si el aborto quedara en grado de tentativa y se produjera la muerte de la gestante estaremos ante un concurso de +omicidio culposo y tentativa de aborto.
VIII VIII..
PARTI RTICIP CIPACIÓN CIÓN
'a participaci#n es posible y en cada caso concreto el ju(gador determinará el grado de complicidad de los partcipes. partcipes. 'a acci#n puede ser por instigaci#n al aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. )or ejemplo, será sancionado en calidad de instigador, el padre de la embara(ada que le motiva e induce induce para para que se someta someta a práctica prácticas s abortiv abortivas, as, prometi prometi"nd "ndole ole ayuda ayuda econ#mica para que inalice sus estudios universitarios. En tanto que tendrá la calidad de c#mplice, el causante del embara(o quien conduce a la gestante a la comadrona para que le ocasione el aborto e, incl inclus uso, o, paga paga sus sus serv servic icio ios. s. 8ambi" mbi"n n será será c#mp c#mpli lice ce la ayud ayudan ante te de la comadrona que ayuda a preparar a la gestante para ser sometida al proceso abort abortivo ivo<< o la amiga amiga que que indic indica a la direcc direcci#n i#n de la clnic clnica a donde donde prac practic tican an abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.
IX.
TENTATIVA
Al constituirse constituirse en una igura delictiva delictiva de resultado, resultado, la tentativa tentativa es perecta perectament mente e posible posible.. 7currir 7currirá, á, por ejemplo ejemplo,, cuando cuando por circunst circunstanci ancias as e$trañas a la voluntad del agente %es intervenido cuando ya se dispona a +acer uso de la sonda, o cuando estaba +aciendo los masajes respectivos, etc.& se rustra el aborto< cuando la mujer supuestamente embara(ada no lo está en la realidad< realidad< cuando los medios empleados en las maniobras abortivas no son id#neos para tal in< o, cuando despu"s de la e$pulsi#n violenta, el producto del embara(o no muere y logra sobrevivir.
X.
PEN ALIDAD
El agente agente acus acusado ado por por la comis comisi# i#n n del del delit delito o de abort aborto o conse consent ntido ido será será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno a cuatro años. Si se produce la muerte de la abortante, siendo previsible o sospec+ada, el agente será merecedor de pena privativa de libertad que oscila entre dos y cinco años.
BIBLIOGRAFIA
CASTILLO AL3A, 4os Luis- El D"lito d" A6orto- ARA Editor"s, Li7a, /885- C9DIO &ENAL ES&A;OL- Int"rr"taci
l"islaci Esa?a, 1)))
BRAONT@ARIAS TORRES, Luis Al6"rto- anual d" D"r"co "nal > art" "s"cial- 2º "dici
%URTADO, 1)*+, - .)/ # ss-0 Bacialuo 1)*2, - 1./ # s-
