DOCENTE: German Auris Evangelista
Curso: Derecho Penal Especial I Tema: Aborto Agravado con Cualificación Sujeto Activo
INTEGRANTES: Montes Servan Juan Alexander. Huamán Más Gloria
CICLO: V
Del
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo, tiene como objetivo dar a conocer la forma en cómo debe replantearse la consecuencia jurídica que presenta el artículo 117, pues para el grupo, no bastaría solamente con la inhabilitación conforme a los incisos 4 y 8 del artículo 36.
Puesto que sostenemos la postura, que el Derecho Penal en nuestro estado, debe ser un poco más drástico, dando penas más severas, para así poder generar una mayor coacción psicológica, en la población que intenta delinquir. Y del mismo modo se logre saciar en el sujeto pasivo su sed de justicia.
Es por ello que en el presente trabajo se encontrara, con teorías, posturas o conceptos que van destinados a generar una visión más amplia, a cerca del problema planteado, y sobre todo la conclusión a la que llego el grupo, después de lo investigado.
CAPITULO I •
Descripción del Problema. En la actualidad se ha visto con notoriedad como el delito de aborto ha ido incrementándose abismalmente, ante lo cual el Estado en un manera de frenar este delito y proteger el bien jurídico (vida) de las persona ha tipificado sanciones, las cuales sin embargo al ser muy leves no logran a cabalidad equiparar el daño que causaron, como es el caso del Art. 117 del Código Penal, siendo lo ideal el incremento de éstas.
•
Definición del Problema. ¿Se podría incrementar los años de pena privativa de libertad al sujeto activo en el Art. 117?
1.3 Formulación de objetivos. 1.3.1 Objetivo General El incremento de la pena privativa de libertad al sujeto activo que aprovechando de su profesión causa un aborto.
1.3.2 Objetivos Específicos Reducir la tasa de abortos en nuestra ciudad. Inhabilitar aquellas personas que aprovechándose de su profesión produce un aborto.
1.4 Justificación e importancia del Estudio La justificación comprende dos aspectos:
a) Justificación práctica El incremento de la pena de prisión privativa de la libertad en el sujeto activo, es de gran importancia debido a que de esta manera se logrará en algún punto equipara el daño causa con el delito cometido, generando de esta manera en la población una coacción psicología según la teoría de prevención general y prevención específica. La importancia de esta investigación se debe a que va brindar las razones o fundamentos que tiene el derecho penal para sancionar con mayor severidad al daño que se causa al bien jurídico protegido, en este caso a la vida, practicado por personas relacionadas al ámbito sanitario. El aborto es un tema que genera polémica social y política, debido a que genera gran indignación en la masa peruana, ante lo cual la propuesta del incremento de la pena privativa de la libertad, sería bien aceptada en la sociedad, sobre todo cuando se trata del delito practicado por personas que abusando de su profesión y en contra de la voluntad del sujeto
pasivo lo realizan, ocasionando un daño irreparable atentando contra la vida de un ser indefenso.
b) Justificación teórica Debe responder a las siguientes preguntas, según sea el caso: ¿Se llenará algún vacío del
conocimiento? Si se llenaría los vacíos porque este trabajo no es un trabajo de recopilación, sino un punto de vista. ¿Se podrán generalizar los resultados a principios más amplios? Si porque los autores activos que practican el aborto sin el consentimiento de la gestante se evitaran de practicar esto y disminuirán los abortos. ¿La información que se obtenga puede
servir para comentar, desarrollar o apoyar una teoría? Si porque con la siguiente información estaría dejando una conclusión sobre el siguiente tema
¿Se podrá conocer en mayor medida la profundidad de las variables en estudio? Si porque será el tema a investigar ¿Qué se espera saber con los resultados que no se conociera antes? Se espera saber que alumnos en el futuro que quieran estudiar sobre este tema ya van a tener conocimiento sobre esto.
¿Puede sugerir ideas, recomendaciones o hipótesis a futuros estudios? Claro que puedo sugerir para que este tema sea un tema bien desarrollado.
++CAPÍTULO II (Marco Teórico o Referencial) Contiene antecedentes de estudio, bases teóricas científicas, base normativa (si amerita), definición de conceptos. JORGE HUMBERTO SANCHEZ PEREZ Análisis del Aborto Derivado de Casos de Violación Sexual dentro del Modelo Jurídico Vigente en e l Perú: Una Aproximación Desde los Fundamentos Filosóficos del Artículo Primero de La Constitución Política del Perú. Lima, 2011
2.1 MARCO HISTORICO En el antiguo mundo la interrupción del embarazo formo parte de la política demográfica del estado. Así, Platón y Aristóteles consideraron al aborto como un medio moralmente neutral para hacer frente al problema del equilibrio demográfico.
Aristóteles opinaba que el aborto podía ser practicado antes que el embrión tuviera vida e insensibilidad; es decir antes que el alma vivifique el feto, esto sucedía en el caso del hombre, a los 40 días de la concepción y en cuanto a las mujeres a los 90 días. En Roma no se reprimió el aborto hasta el gobierno del emperador Septimus Severus. A partir de ese momento se castigó con el exilio a quién a quién causaba el aborto de una mujer casada sin el consentimiento del marido. En realidad, la finalidad de esta disposición imperial, no sola era lograr la protección del embrión, si no como principalmente, los intereses sucesorios del paters familias e implícitamente del estado. Durante el Imperio Incaico, la represión del aborto fue muy severas, según Valcárcel, el responsable del aborto era castigado con la pena de muerte o el apedreamiento, la misma pena se practicaba a la mujer embarazada que tomaba algo para abortar. El castigo del aborto se basó en la protección del orden familiar y los intereses tributarios del Estado Inca. En la Edad Media influenciada por la iglesia Católica, la prohibición del aborto ser confunde con el homicidio, Tomás de Aquino asume la teoría de animación retardada de Aristóteles; solo a partir de fines del siglo XVIII, comienza a imponerse progresivamente la idea que desde la Concepción el alma habitada en el nuevo ser. La iglesia Católica, en un primer momento, adoptó la teoría de la animación retardada, de esta manera la iglesia seguía un criterio semejante al de los plazos en cuanto tenía en cuenta la creencia que el alma se una al feto después de la concepción. La conquista española significa la adopción del derecho europeo en formación (Derecho Romano Justinianeo y Canónico) para las colonias bajo dominación de la colonia española el derecho castellano se impone. En las siete partidas se sancionó a la mujer con pena de muerte si mataba a una criatura aún sin alma, el derecho canónico planteó la diferencia entre la criatura animada e inanimada. La pena prevista para la mujer se aplicaba, igualmente, al hombre que causaba el aborto a su mujer mediante maltrato. En nuestro país, el derecho peninsular en esta materia, se aplicó inclusive, después de declarada la independencia; según el reglamente provincial de del 12 de febrero de 1821, Art.18 y el estatuto provisional del 8 de agosto de 1821, Art.2 de la última sesión, dictado por el general San MARTIN, el derecho Colonial se debía seguir ampliando en cuanto a sus disposiciones no contradijesen los ideales de libertad e independencia.
2.2 Bases Teóricas. ¿Qué es el Aborto?
La Medicina entiende por aborto toda expulsión del feto, natural o provocada, en el período no viable de su vida intrauterino, es decir, cuando no tiene ninguna posibilidad de sobrevivir. Si esa expulsión del feto se realiza en período viable pero antes del término del embarazo, se denomina parto prematuro, tanto si el feto sobrevive como si muere. En el lenguaje corriente, aborto es la muerte del feto por su expulsión, natural o provocada, en cualquier momento de su vida intrauterino Aborto consentido (ART. 115° CP) DESCRIPCION LEGAL El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Al igual que en todo los tipos penales contemplados en este capitulo, el objeto directo de protección es la vida humana dependiente, si bien en esta figura en concreto, y a diferencia de la anterior, la vida del concebido es protegida respecto del ataque procedente de la intervención de un tercero, ajeno a la mujer gestante. TIPICIDAD OBJETIVA. En la medida en que la conducta gira sobre quien realiza la practica abortiva, sin ser la mujer gestante, sujeto activo en este delito podrá serlo cualquiera, incluido hasta el propio progenitor. No obstante, es necesario señalar que en aquellos casos en los que la practica abortiva es realizada por un profesional de la sanidad, con la independencia de su especialidad o dedicación, será sancionado, además de la pena privativa de libertad que corresponda, con una pena de inhabilitación para seguir ejerciendo dicha actividad profesional y la perdida de los títulos honoríficos obtenidos a partir de su desempeño (art 36°, incisos 4 y 8 CP). Así lo señala el art 117° CP, donde se menciona expresamente al médico, obstetra, farmacéutico, o “cualquier profesional
sanitario”, lo que incluirá a enfermeros, anestesiólogos y, en general a cualquier profesional relacionado con la salud. TIPICIDAD SUBJETIVA. Es un tipo de doloso, donde el dolo abarca el saber que la mujer gestante ha expresado libremente su consentimiento a la práctica del aborto. GRADOS DE EJECUCION DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACION.
El delito se consuma con la interrupción del embarazo, y por consiguiente, con la muerte del concebido, siendo posible admitir la tentativa como forma imperfecta de la ejecución del delito. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. • Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado: el que la causación de la muerte de la mujer a consecuencia de la práctica del aborto sea considerada como una circunstancia que determina una agravación de la pena no es más que una forma de llevar al ámbito del aborto un supuesto de preterintencionalidad, donde finalmente el resultado más grave acontecido en el desarrollo de un delito doloso, se traduce para el legislador en un elemento que intensifica el desvalor de la conducta, de ahí que se siga hablando de aborto, aun cuando agravado, y no de aborto más un homicidio culposo. • Cualificación profesional del sujeto activo: a la hora de definir al sujeto
activo en este delito, ya indicamos que si era un profesional de la sanidad, y realizaba este tipo este tipo de prácticas al margen del estado de la salud de la gestante, lo que significaba que abusaba de su oficio o ciencia, además de la correspondiente pena privativa de la libertad, se le impondría también, como pena accesoria, la de la inhabilitación de conformidad a lo establecido en los incisos 4 y 8 del art. 36° CP. LA PENA. EL delito de aborto consentido se sanciona con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
En el caso de aborto cualificado por el resultado muerte de la mujer, la pena privativa de la libertad seria no menor de dos ni mayor de cinco años. ABORTO NO CONSENTIDO (ART. 116° CP) DESCRIPCION LEGAL. El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Estamos ante la figura delictiva donde, dadas sus particulares características, el desvalor que conlleva resulta mucho más grave que el de las demás formas de aborto analizadas hasta ahora, en la medida, en que al realizarse esta práctica sin contar con el consentimiento de la mujer gestante, no solo se ve lesionado la vida del concebido, en cuanto bien jurídico principal, sino que también hay una efectiva lesión a la libertad de decisión de la mujer, lo que vendría a constituir un segundo bien jurídico afectado. Por esta razón que la sanción penal refleja esta intensidad determinando una pena mucho más elevada para este tipo de comportamientos. TIPICIDAD OBJETIVA.
El sujeto activo podrá ser cualquier persona, lo que incluirá, por ejemplo, a la pareja y progenitor del concebido, los padres de la mujer gestante, relaciones de naturaleza familiar o sentimental que en nada aportan al desvalor de la conducta. En cambio, si hay una intensificación de la respuesta punitiva cuando se trata de profesionales de la salud que realicen estas prácticas por encima de su ciencia, incluso de la voluntad de la mujer embarazada, lo que se traduce en la imposición de la pena de inhabilitación, de conformidad a lo que ya hemos señalado en relación con el art. 117 CP. Sujeto pasivo sigue siendo el concebido, en tanto el objeto directo y principal sigue siendo la vida humana dependiente; tanto es así que, si como consecuencia de la práctica del aborto no voluntario, se le llegaren a causar lesiones a la mujer, se determinara además responsabilidad por el delito de lesiones, según la gravedad que hubieran alcanzado, que concurrirá con el de aborto. El comportamiento consiste en hacer abortar a una mujer sin que preste su consentimiento a semejante resultado, lo que será posible realizar tanto mediante una conducta activa como por omisión. Ello permite admitir el empleo de cualquier clase de medio por parte del sujeto activo para lograr la interrupción no voluntaria del embarazo de la mujer, así , se podrá emplear engaño, si se logra hacer abortar a la mujer bajo el pretexto de realizarse un chequeo que determina la maniobra abortiva.
TIPICIDAD SUBJETIVA Es un delito doloso, donde el dolo a de abarcar el saber que no se cuenta con el consentimiento de la mujer gestante. GRADOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACION El delito se consuma con la interrupción voluntaria del embarazo, lo que lleva necesariamente a la muerte del concebido. no hay inconveniente alguno en admitir la tentativa como forma imperfecta de ejecución. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES La muerte de la gestante: como ya se señaló en relación con esta misma circunstancia agravante, también prevista en el tipo penal descrito en el art. 115 CP, estamos aquí ante una figura especial de cualificación por el resultado, donde la agravación de la pena depende específicamente de que la muerte de la gestante acontecida en el ámbito de una práctica de aborto no consentido, sea imputable al sujeto activo a título de culpa, si es consecuencia de una circunstancia fortuita, no cabra la posibilidad de elevar la pena. LA PENA El delito de aborto no consentido se sanciona con una pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. En el caso de que se cause el resultado muerte de la gestante, la pena será privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
SUJETO ACTIVO EN EL ABORTO AGRAVADO Art. 117. "El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de lo9s artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso 4 y 8 del Código." Se castiga aquella intervención del profesional sanitario que abusando de su ciencia o arte causa un aborto. El sujeto activo es el practicado por terceros que pueden ser el médico, enfermero, farmacéutico, obstetras u otro profesional sanitario. Sujeto pasivo es el producto de la concepción y puede ser la gestante sino ha prestado su consentimiento.
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MUERTE DE LA MADRE (arts.
115, y 116)
Está constituida por la mixtura de dolo (en la acción criminal) y de culpa (En la producción del resultado más grave). Al causar dolosamente el aborto, el agente puede producir un resultado más grave: la muerte de la mujer. Su fallecimiento, previsible, debe ser efecto tanto de las maniobras abortivas, como de la imprevisión culpable. La simple relación de causalidad (imputación objetiva) es insuficiente; pues, no basta la responsabilidad por el mero resultado. El agente responde, por tanto, a título de culpa. Nuestro legislador hizo bien en mantener, en el Código de 1991, la fórmula suiza que alude, mediante la expresión "si el delincuente pudo prever este resultado" (arts. 115, y 116,), a la culpa del agente en relación con el resultado más grave. Su acción está dirigida a destruir el feto (aborto doloso), pero causa la muerte de la madre (homicidio culposo). Si esta muerte era imprevisible, debido al estado personal de la víctima, el agente sólo será reprimido por aborto. Aún podría imaginarse que la mujer fallezca a consecuencia de las maniobras abortivas, pero que el nuevo ser sea salvado por su avanzado desarrollo. El delincuente será responsable de homicidio preterintencional (por ejemplo, art 115 De tentativa de aborto (arts. 115 y 116,). Por el contrario, si causa, dolosamente, la muerte de la mujer embarazada (constándole este hecho), será reprimido por homicidio y aborto, en concurso
ideal de delitos mediante una sola acción se ocasionan dos resultados delictivos, siendo de aplicar simultáneamente las dos disposiciones legales pertinentes. El homicidio no comprende ni absorbe el aborto .La pena se impondrá conforme a la disposición que establece la más grave (art 48). A diferencia, por ejemplo, del Código Penal brasileño (art. 127) el nuestro no prevé como agravante el hecho de causar culposamente lesiones graves a la madre. Si este es el resultado de las maniobras abortivas y constituye un daño que sobrepasa el que normalmente es propio ha dicho comportamiento, debe comprobarse si no existe concurso de delitos (aborto y lesiones graves dolosas o culposas).
•
ABUSO DEL ARTE O CIENCIA DE CURAR (ART. 117)
El art. 117 prevé un caso agravado de aborto, en razón de la naturaleza del comportamiento y a la calidad personal del agente: persona dedicada a una profesión sanitaria, por ejemplo, "médicos, obstetra y farmacéuticos" Además de la pena a que se hagan merecedores, según el tipo de aborto en que hayan incurrido (aún en caso de aborto cometido por la madre misma), estas personas serán inhabilitadas para el ejercicio de su profesión u oficio por no menos de seis meses ni más de cinco años. Esta sanción se orienta, en cierta manera, hacia la prevención especial. Se busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportunidades para delinquir y, al mismo tiempo, se intenta proteger mejor a las personas del peligro que representan los profesionales sin escrúpulos. Por esto es que la ley exige, para la aplicación de la inhabilitación, que él comportamiento del "profesional sanitario" implique un abuso de su ciencia o arte Es decir, no basta tener la calidad personal estatuida, ni la comisión ocasional y única del aborto. De acuerdo con la ratio legisla expresión "para causar el aborto" no debe ser interpretada restrictivamente La inhabilitación se aplicará no sólo cuando el autor es un profesional sanitario, sino también cuando es partícipe (por ejemplo, cómplice). Lo que prevalece es que su intervención comporte un aprovechamiento y explotación inicuos de sus conocimientos especializados y de la confianza que se le otorga al permitírsele el ejercicio de la profesión u oficio. Del texto del art. 117 se desprende con claridad que se trata de comportamientos delictuosos cometidos por el profesional sanitario. Este debe recurrir a su capacidad profesional con la finalidad de extinguir la vida embrionaria o ayudar a destruirla. Si no hace otra cosa que intervenir para evitar las consecuencias negativas de las maniobras abortivas, no es de aplicación la norma comentada. En este caso, el profesional sanitario puede incurrir en responsabilidad por delito contra la administración de justicia Contrario, tampoco se puede deducir que es permitida toda interrupción del embarazo realizada sin abusar del "arte sanitario" Dada la importancia del bien jurídico protegido y con la finalidad de evitar abusos, sólo se justifica la intervención médica en caso de aborto terapéutico.
. LA PENA: Pena es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del mismo. Con esta definición no se dice nada, sin embargo, sobre cuál es la naturaleza de ese mal o por qué o para qué se impone. La respuesta a estas cuestiones es uno de los problemas más discutidos de la ciencia del Derecho penal y la polémica desborda incluso los limites
jurídicos, para
convertirse en un tema de interes general para otras ciencias, Sociología y Filosofía principalmente. Si se quiere conseguir claridad en este asunto, debería distinguirse desde el principio tres aspectos de la pena: La justificación, su sentido y su fin. Mientras que con respecto al primer aspecto puede decirse que existe unanimidad, no ocurre lo mismo con respecto a los otros dos. La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión
religiosa
ni
filosófica,
sino
una
amarga
necesidad.
Más discutidos son los problemas sobre el sentido y fin de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos años ha ocupado el centro de gravedad de las discusiones y polémicas en la ciencia del Derecho Penal. Aunque aquí no voy a ocuparme de esta polémica con detalle, expondré sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos y el, estado, actual del problema. Tradicionalmente, se distingue entre teorias absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión. Las teorías absolutas.- Atienden sólo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la pena radica en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina la funcion de la pena.
La pena es, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida bien como una necesidad etica. De algún modo, esta idea está fuertemente enraizada en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la paga" y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de venganza y de "castigo" se basan en una concepción retribucionista de la pena. Atienden al fin que se persigue con la pena. Se dividen en teorías de la prevención especial y teorías de la prevención general. Las teorías de la prevención general: ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. Su principal representante fue el penalista alemán de principios
de siglo XIX,
FEUERBACH, que consideraba la pena como una «coacción psicológica» que se ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos. Las teorías de la prevención especial: ven el fin de la pena en apartar al que ya ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, bien a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en libertad. Su principal representante fue otro gran penalista alemán, FRANZ VON LISZT, quien consideró al delincuente como el objeto central del Derecho penal ya la pena como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. También la llamada "escuela correccionalista" española de finales del siglo XIX y principios del XX preconizó una teoria preventiva especial de la pena. Famosa es la frase de la penitenciarista española Concepción ARENAL "odia el delito, compadece al delincuente", y el título del libro del penalista salmantino Pedro DORADO MONTERO: «El Derecho protector de los criminales» (1915), que sintetizan perfectamente las aspiraciones resocializadoras de la teoría preventiva especial. Por lo demás, las tesis preventivas están ya claramente
formuladas en la famosa frase atribuida a PLATON: "nadie que sea prudente castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque". Pero como bien es sabido, que al darse una se da la otra se crean Las teorías relativas y la Teoría de la unión. Estas teorías unificadoras aparecen en la historia del Derecho penal como una solución de compromiso en la lucha de Escuelas que dividió a los penalistas en dos bandos irreconciliables: los partidarios de la retribución y los partidarios de la prevención, general o especial. Pero como toda solución de compromiso desemboca en un eclecticismo que, queriendo contentar a todos, no satisface totalmente a nadie. Retribución y prevención son dos polos opuestos de una misma realidad que no pueden subordinarse el uno al otro, sino coordinarse mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir. Reconducir ambas visiones de la pena a una unidad es una especie de "cuadratura del círculo" de difícil solución. Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen, sin embargo el mérito de haber superado el excesivo parcialismo que late tanto en las teorías absolutas como en las relativas. Ninguna de estas dos teorías puede comprender el fenómeno de la pena en su totalidad, porque sólo fijan su atencion en partes de ese fenómeno. Cualquier teoría que pretenda comprender el fenómeno penal deberá enfrentarse con él, por consiguiente, desde un punto de vista totalizador, sin perjuicio de descomponerlo después, diferenciando sus distintos aspectos. Precisamente en esto fracasan también las teorías de la unión. Para estas teorías lo fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y sólo dentro de este marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Pero, como ha demostrado ROXIN, la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un saludable efecto preventivo general en la comunidad. Se habla en este
sentido de prevención general positiva que más que la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho. No se puede hablar, por tanto, de una función única, ni mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es, más bien, un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que, aparece en el momento de la amenaza penal, es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención general negativa, pues se intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena la idea de retribución o de prevención general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales. Finalmente, durante la ejecución de la pena impuesta, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial, porque lo que en ese estadio debe perseguirse es la reeducación y socializacion
del
delincuente o, por lo menos, su aseguramiento los que vayan contra su voluntad o contra su dignidad como persona, como por ejemplo los trabajos forzados o la esterilización o castración, o que pretenden más su "cinocuización", cuando no lisa y llanamente su eliminación o exterminio (pena de muerte), o mediatizando la concesión de determinados beneficios, como permisos de salida, libertad condicional, etc., con criterios muy especiales, más propios de la "subcultura penitenciaria" que de una auténtica resocialización (prevención especial negativa). Sólo la integracion armónica, progresiva y racional de las distintas fases del fenómeno penal puede eliminar estos peligros.
2.3 MARCO NORMATIVO De contar con nuestra normalización de nuestro código penal peruano con los artículos 116 y 117 que están tipificado que el aborto con agravantes en el sujeto
activo; en lo general el aborto es un delito en cual quiera modalidad trataremos de estudiar algunas conceptualizaciones. Actualmente el aborto en Perú es ilegal salvo en caso de amenaza a la vida o salud de la mujer. La pena para una mujer que consiente un aborto puede ser de hasta dos años de prisión pero esto no sucede en la práctica, ya que no existe ni ha existido ningún caso de mujer alguna que haya sido encarcelada por abortar. La pena para una persona que realiza un aborto inducido ilegal puede ser de uno a cinco años de prisión. El aborto terapéutico en el Perú es legal desde 1924. En el 2014 se promulga la Guía Técnica Nacional para la estandarización del procedimiento de la atención integral de la gestante en la Interrupción Voluntaria por indicación terapéutica del embarazo menor de 22 semanas con consentimiento. El 26 de setiembre del 2014, ingresa al Congreso peruano, con 64 261 firmas válidas, la Iniciativa Ciudadana para despenalizar el aborto en casos de violación sexual, inseminación artificial o transferencia de óvulos no consentida. El 7 de octubre, el proyecto de ley es designado a las comisiones de Justicia y Derechos Humanos, y Constitución y Reglamento del Congreso. El 4 de noviembre de 2014, la comisión de constitución del Congreso debate la despenalización del aborto por violación.37 El 26 de mayo del 2015, la comisión de justicia del Congreso decidió archivar con 4 votos a favor, 1 en contra y 2 abstenciones. REGULACIÓN JURIDICA Código Penal Peruano - artículos 114 a 120 Capitulo III Auto aborto Artículo 114.- La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
Aborto consentido Artículo 115.- El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. Aborto sin consentimiento Artículo 116.- El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años. Agravación de la pena por la calidad del sujeto. Artículo 117.- El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8. Aborto preterintencional Artículo 118.- El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
Aborto terapéutico Artículo 119.- No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. Aborto sentimental y eugenésico Artículo 120.- El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.
2.4 MARCO CONCEPTUAL DEFINICIÓN DEL ABORTO De dos maneras se define, en general, el aborto. Según la primera, de origen francés, el aborto consiste en la comisión de maniobras culpables destinadas a causar la expulsión prematura del fruto de la concepción. Si no se produce la expulsión (absorción del embrión), se tratará a lo más de una tentativa de aborto. La segunda concepción es la germana. Sus partidarios afirman que el aborto es la interrupción del embarazo causando la muerte del fruto de la concepción. Este resultado es indispensable, sin importar si tiene lugar fuera o dentro del vientre materno No se considera aborto el hecho de acelerar, aún antes de término, el nacimiento del nuevo ser. En caso que sobreviviera el feto, expulsado intencional y prematuramente, se dará la tentativa.
MARCO CONCEPTUAL Aborto, del latín abortus significa lo siguiente ab, que implica privación o partícula privativa y ortus, que significa nacimiento. Es decir que significa ‘sin nacimiento. El aborto es concebido por los legisladores y por los médicos de distinta manera “para el legislador del distrito federal, aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez. Para la medicina, en cambio, el aborto es la interrupción del embarazo antes de que el producto sea viable”, por lo tanto aquí empezamos a tener problemas con la conceptualización. Agnés Guillaume y Susana Lerner señalan los distintos tipos de abortos y sus definiciones: Tentativa de aborto: cuando la mujer hace o toma algo (u otro se lo da o hace) para provocarse un aborto pero éste no se produce. En este caso la mayoría de los países no sancionan esta conducta, salvo en los que lo señalan específicamente, pues no se produjo la conducta deseada, el aborto (Salas Villagómez, 1998). Aborto espontáneo: resulta de la interrupción de un embarazo sin que medie una maniobra abortiva. Aproximadamente entre 10% y 15%de todos los embarazos terminan en aborto espontáneo (WHO, 1994). Aborto inducido. Es el embarazo terminado deliberadamente con una intervención. Puede ocurrir tanto en recintos médicos seguros, siguiendo las normativas legales y de salud pública, como fuera del sistema médico. Por ello, dependiendo de las condiciones en que se realiza el aborto, a éste se le llama aborto seguro o inseguro. El primero se produce cuando el aborto lo realiza un personal calificado, usando técnicas y criterios higiénicos
adecuados, es por lo general un procedimiento seguro, con una baja tasa de mortalidad y morbilidad. Los abortos son más seguros cuando se realizan en una etapa temprana del embarazo y en las condiciones de seguridad arriba mencionadas (AGI, 1996). En cambio, el aborto inseguro se caracteriza generalmente por la falta de capacitación por parte del proveedor, quien utiliza técnicas inadecuadas, y se lleva a cabo en recintos carentes de criterios higiénicos. Un aborto inseguro puede ser inducido por la mujer misma, por una persona sin entrenamiento médico o por un profesional de la salud en condiciones antihigiénicas. Este tipo de aborto puede realizarse introduciendo un objeto sólido (como una raíz, rama o catéter) en el útero, provocando un proceso de dilatación y curetaje inapropiado, ingiriendo sustancias tóxicas, o aplicando fuerza externa. Entre el 10% y el 50% de los abortos inseguros requieren atención médica, aun cuando no todas las mujeres la soliciten (WHO, 1994). Se habla de aborto terapéutico cuando la continuación del embarazo puede amenazar la vida de la mujer o deteriorar gravemente su salud. De acuerdo con Salas Villagómez (1998), según la intención de producir o no la conducta delictiva y según los motivos por el que se recurre a él, el aborto inducido puede a su vez identificarse como:
Aborto imprudencial o culposo: corresponde al aborto que se produce por un accidente o como resultado de una conducta en la que no se tenía la intención de provocar el aborto, sobre todo cuando no se sabía que la mujer estaba embarazada. Este tipo de aborto no se sanciona en la mayoría de los países ya que no se considera que se haya producido un delito, no había la intención de producir dicho resultado. Aborto sufrido y aborto sufrido con violencia: cuando se realiza sin el consentimiento de la mujer se hace referencia al aborto sufrido y cuando esta práctica además se realiza a través de la violencia física o moral, se habla de aborto sufrido con violencia. La mayoría de las legislaciones en todo el mundo sancionan más severamente este tipo de aborto. Aborto procurado o consentido: se refiere al aborto que se provoca la propia mujer o se realiza con el consentimiento de la mujer embarazada. Cuando los motivos para realizar el aborto no están permitidos por la legislación, en este tipo de aborto se sanciona tanto a la mujer que consiente o solicita el aborto, como al personal que interviene en su inducción. Aborto honoris causa: comprende los casos en que la mujer recurre al aborto ante embarazos realizados fuera de matrimonio y cuando el nacimiento de un hijo ilegítimo es motivo de escarnio social. Por ello varias legislaciones en América Latina si bien penalizan esta práctica, dan una pena menor a la mujer que recurre al aborto inducido para salvaguardar su buen nombre o su reputación o la de su familia. Aborto inducido por violación, o en el ejercicio de un derecho: responde a las situaciones en que la ley reconoce el derecho de la mujer a abortar cuando el embarazo es resultado de una violación y es una de las causales mayormente permitidas en la región latinoamericana y del Caribe. Aborto necesario, terapéutico, o para salvar la vida de la mujer
Cuando de no practicarse el aborto se pone en riesgo vida de la mujer embarazada, se habla indistintamente sobre estos términos. Este tipo de aborto, no es sancionado en la mayoría de los países de la región.
Aborto por alteraciones genéticas o congénitas: es el que se realiza cuando hay motivos fundados de que el producto tiene alteraciones genéticas o congénitas: En algunos países de la región se permite este tipo de aborto. Centro de Documentación, Información y Análisis Dirección de Servicios de Investigación y Análisis Subdirección de Política Exterior. Aborto por razones económicas Aquél al que se recurre, como su nombre lo indica, cuando la mujer tiene motivos económicos, por lo general se requiere que éstas sean graves y que tenga un número de hijos ya nacidos. ́ Aborto por inseminación artificial forzada Es aquél que se realiza cuando el embarazo es resultado de una inseminación artificial no querida ni consentida por la mujer. CAPITULO III (DISCUSIÓN O ANALISIS)
EL NÚMERO DE ABORTOS ILEGALES EN EL PERÚ COMO REFERENCIA DE INUTILIDAD DE LA SANCIÓN PENAL En el año 2006 se desarrolló en el Perú un estudio muy interesante que refleja el nivel de abortos en el Perú, en ese sentido, las conclusiones de tal estudio fueron las siguientes: De acuerdo a la ENDES 2004-2005, el 57% de nacimientos ocurridos en los últimos cinco años se produjeron sin que sus padres los hubieran deseado. Esta cifra encaja con estadísticas sobre exposición al riesgo de embarazo. En el país de 3.8 millones de mujeres sexualmente activas, alrededor del 30% o sea 1.4 millones está en riesgo de salir embarazada sin desearlo. Frente a esta contingencia algunas optan por tener un hijo no deseado y otras por interrumpir el embarazo. En este sentido cada año se producirían 376 mil abortos clandestinos en el país y aproximadamente 1.8 millones de nacimientos no deseados.
Capitulo IV (Conclusiones y recomendaciones)
CONCLUSIONES
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Después de lo investigado, se puede concluir que no es suficiente con la sanción plateada por el artículo 117, ya que estamos hablando de una cualidad que agrava la condición del sujeto activo, y por lo tanto, pero sobre todo por lo investigado, necesitaríamos una sanción de 3 años más de pena privativa de libertad, para que genere un mayor resultado en el sujeto activo según las teorías que hablan a cerca de la pena, de la que ya hicimos mención anteriormente.
RECOMENDACIONES •
Se recomienda, tener él cuenta lo solicitado en nuestra conclusión ya que ello nos llevara a menorar la tasa de abortos clandestinos y generara una mayor tranquilidad en la sed de justicia que tiene el sujeto pasivo en este tipo de delitos.
BIBLIOGRAFIA
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Derecho penal parte general y especial parte 1 (Flavio García del rio).
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Lecciones de derecho penal parte especial tomo 1(Luis Alberto Bramont arias torres María del Carmen García cantizano).
