5. El Concepto Dogmatico de Funcionario Publico. Edgardo Alberto Donna

El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal* Penal* Edgardo Alberto D ONNA

Introduc ducción ción. II. El esta estado do actual actual del proble proble ma. SUMARIO: I. Intro autor y el concep concepto to de funcio funcio nario púIII. El autor. IV. El autor blico bli co . V. An Anáá lilisis sis dog má dog mátitico co del concep con cepto to de funcio fun cio na naririoo público públi co. I. Introducción

Cuando se enca Cuando encara el tema del fun funcio ciona nario rio público se parte de la ba base se que hace hace refe referen rencia cia a un Estado Estado consti constitu tucio cional, nal, demo democrá cráti tico co y social social de dere de recho. cho. El que tiene tiene como como carac caracte terís rísti ticas cas princi principa pales les que se trata trata de un Estado Esta do aconfe aconfesio sional, nal, laico, laico, que busca busca el desa desarro rrollo llo de la educa educación, ción, la protec pro tección ción de la salud salud y la segu guri ridad dad social social de las perso personas. nas. Este Estado Estado consti cons titu tucio cional nal tiene, tiene, como como se ha dicho, dicho, un compo componen nente te progre progresi sivo vo con dimen di mensio siones nes libe libera rales les y socia sociales les que buscan buscan el equili equilibrio; brio; se basa basa en el ilumi ilu minis nismo mo que lleva lleva a exigir exigir una socie ciedad dad abierta abierta y plura pluralis lista. ta.1 Esta consti constitu tución, ción, en pala palabras bras de Peces Peces Barba, Barba, signi signififica ca pues la llama llamada da por Häberle Häberle consti constitu tución ción cultu cultural, ral, que se funda funda en la digni dignidad dad huma humana, na, el contrac con tractua tualis lismo, mo, la sobe sobera ranía nía popu popular, lar, el princi principio pio de las ma yorías, la limita mi tación ción del poder, poder, el some someti timien miento to de los gober goberna nados dos y gober gobernan nantes tes a *

Se sigue sigue en este traba bajo jo al presen presenta tado do por noso nosotros tros en el home homena naje je al profe profesor sor Enrique Enri que Baci Baciga galu lupo, po, en Sis Siste te mas mas pe pe na nales les iberoa iberoa me meririca ca nos nos,, Lima, Perú, Ara, 2003, pp. 1079 y ss. 1 Pe Peces ces Barba Barba Martí Martínez, nez, Grego Gregorio, rio, “Honrar “Honrar a la Consti Constitu tución”, ción”, El País, País, 18 de julio de 2003, p. 9. Revista Latinoamericana de Derecho

Año II, núm. 4, julio-diciembre de 2005, pp. 153-173

EDGARDO ALBERTO DONNA

la ley, la laici cidad, dad, la tole leran rancia, que no son otra cosa que los ele elemen mentos tos centra cen trales les de la cultu cultura ra polí políti tica ca y jurí jurídi dica ca de la moder moderni nidad. dad.2 Por ende, ende, es éste un concep cepto to que provie viene ne de la Ilustra tración, ción, que fue defifini nida por Giovan Gio vanna na Borra Borrado dori ri de la siguien siguiente te forma: forma: “La Ilustra Ilustración ción descri describe be no sola so lamen mente te un perio periodo do espe especí cífifico, co, que coinci coincide de histó históri rica camen mente te con el siglo XVIII, sino también la afir afirma mación ción de la demo democra cracia cia y la sepa separa ración ción del poder po polílítico tico y las creencias creen cias religio giosas, sas, que qu e fue en lo que se en fo foca ca-ron las revo revolu lucio ciones nes france cesa sa y nortea norteame meri rica cana”. na”.3 Por lo tanto, el te tema ma del funcio ciona nario rio público, de su con concep cepto, de su posi po sibi bililidad dad de ser autor autor de los deli delitos tos que los códi códigos gos pena penales les han tipi tipifificado, ca do, se encua cuadra dra dentro de este mo mode delo lo de Estado, suje jeto to a la Consti ti-tución. tu ción. Si nos refe referi rimos mos a otro tipo tipo de Estado, Estado, espe especial cialmen mente te los mode modelos los que se han dado dado en Lati Latino noamé améri rica, ca, anti antide demo mocrá cráti ticos cos y viola violado dores res de los dederechos re chos huma manos nos básicos, en enton tonces ces hay que aseve aseverar que se tra trata ta de un Estado Esta do anti anticons consti titu tucio cional, nal, corrup corrupto to en su esencia esencia e inadmi inadmisi sible ble desde desde el punto pun to de vista vista polí políti tico-ju co-jurí rídi dico co y de los dere derechos chos bási básicos cos del hombre. hombre. Esto lleva lleva a concluir concluir que cualquier cualquier expli explica cación ción dogmá dogmáti tica ca sobre sobre este este titipo de Estado Estado anti antide demo mocrá cráti tico co es, a nuestro nuestro juicio, juicio, super superflua, flua, en igual sentido que lo se sería ría el hacer hacer dogmá dogmáti tica ca penal penal sobre las le yes que regían el campo campo de concen centra tración ción del tiempo tiempo de Hitler o de la l a úl ti tima ma dicta tadu dura argen ar genti tina. na. En este este punto, punto, el juris jurista ta debe debe ser claro. claro. Podrá Podrá el soció sociólo logo go analilizar ana zar este este tipo de Estado, pe pero ro el hombre de dere recho cho debe par partir tir de supues su puestos tos preci precisos, sos, que son los antes antes nombra nombrados. dos. Permítanme tanme citar en mi ayuda a Wag Wagner, ner, quien en el Oro del Rhin, Rhin, sesegún los últi últimos mos estu estudios, dios, ha perfi perfila lado do la figu figura ra del ejecu ejecuti tivo vo fascis fascista, ta, que en su base base dema demago goga ga es esencial esencialmen mente te corrup corrupto. to. En este este senti sentido, do, el perpersonaje de Hagen es qui quizá zá el proto toti tipo po del fascista en su papel de apoyo o sostén del rey Gunther, ya que rea realiliza el traba bajo jo sucio sucio nece necesa sario rio para para popoder mante mantener ner el poder. poder. La idea está con conte teni nida en la expre presión: sión: “Nuestro honor ho nor se llama llama fide fidelilidad”. dad”. Éste es, según según el autor autor cita citado, do, el proce procedi dimien mien-to más puro puro de admi admira ración ción al héroe héroe tota totalilita tario. rio. Tales Tales actos actos son reali realiza za2 3

Idem. Idem. Borra Bo rrado dori, ri, Giovan Giovanna, na, “Introduc “Introducción. ción. El terro terroris rismo mo y el lega legado do de la Ilustra Ilustración. ción. Haber Ha bermas mas y Derri Derrida”, da”, La filo filoso so fía en una épo época ca de terror terror,, Buenos Aires, Taurus, 2004, pp. 39 y 40. 154

EL CONCEPTO DOGMÁTICO DE FUNCIONARIO PÚBLICO

dos para el rey aun cuando se causen víctimas, y sean para ese Estado graves delitos. Quien sabía este doble juego fue, sin duda, Hitler, cuando en vistas al Holocausto se sirve de Himmler como su Hagen. Esto resulta claro en un discurso a los grupos de jefes de las SS en Posen el 4 de octubre de 1943. Allí expresa abiertamente la idea de los homicidios en masa de los judíos, “como una página nunca escrita de nuestra historia”. Los asesinatos de mujeres y niños son exigidos expresa y definitivamente. “Yo mantengo para mí la autorización, la exterminación de esos hombres para evitar la formación, luego de la venganza para nuestros hijos. Se debe hacer desaparecer a este pueblo de la tierra”. “Ich hielt mich námlich nicht für berechtigt, die Mánner auszurotten —sprich aiso umzubringen oder umbringen zu lassen—, und die Racher in Gestalt der Kinder für unsere Sóhne und Enkel groß werden zu lassen. Es musste der schwere Entschluss gefasst werden, dieses Volk von der Erde verschwinden zu lassen”.4 Este funcionario, cuya lealtad es al hombre que ejerce el poder y no a la ley, es el que se debe repudiar desde la perspectiva que hemos tomado. En síntesis, y para evitar cualquier confusión, se parte en esta exposición del punto de vista de que el Estado, al cual nos referimos, es aquel surgido de la Constitución a la cual están sujetos todos los poderes del Estado. Todos deben obediencia a la ley. II. El estado actual del problema

La llamada corrupción de los funcionarios públicos ha pasado en América hispánica a ser casi una constante. Esta situación es aprovechada por aquellos que intentan reemplazar la política por los gerentes empresariales, que es otra forma más sutil de aprovechamiento de los bienes públicos. La falta de una cultura democrática, producto de golpes de Estado, y la creencia de que la cosa pública es parte del patrimonio privado contienen la idea de que la llegada a la función pública, en cualquiera de sus jerarquías, tiene como consecuencia el acrecentamiento del patrimonio propio, en perjuicio del pueblo en general. Entonces, ya no existen órganos o poderes del Estado con idea de fin, de servicio, sino sólo 4

Zizek, Slavoj, “Tanz der lebenden Toten”, Die Zeit 33/2000. 155


con la idea de autoservicio a sus miembros: sueldos altos, utilización de los bienes del Estado para uso propio, beneficios impositivos, como mínimo y como máximo el lucro a costa del Estado en general. Ambas son formas de corrupción. De ahí la importancia de volver sobre estos temas, no para solucionarlos con la pena, que continúa siendo en éste y en cualquier otro ámbito la ulti ma ratio, sino para precisarlo, en vista al respeto al principio de legalidad.5 III. El autor6

1) Como se sabe, el autor es el centro de la imputación penal. Nosotros hemos afirmado la posición de que el resultado se debe imputar a una acción libre, de modo que la imputación objetiva es una mera imputación causal, que sin duda es un avance por sobre la posible imputación mágica, como lo fue el caso de Edipo Rey. El autor, que es libre y que lleva a que en él se termine lógicamente con la posible imputación, es el que ac túa en el caso de los delitos dolosos, dominando el hecho tanto objetiva como subjetivamente. De acá se deduce que el dolo deja de ser un concepto descriptivo para pasar a ser un concepto adscriptivo.7 Ahora bien, en algunos casos el Código Penal limita de una manera precisa quién puede ser au tor. Son los casos de los delitos especiales propios. En los casos de los delitos en contra de la administración pública el Código Penal argentino ha tipificado conductas que pueden ser en la ma yoría de los casos cometidas por funcionarios públicos, y de una manera secundaria por los particulares, siguiendo en este punto el criterio napoleónico de 1810 en el sentido de que basó todo el sistema en la parte subjetiva, esto es, el autor del hecho, ya que en su gran ma yoría des5

De suma importancia es la Convención Interamericana contra la Corrupción. En ella se han precisado algunas cuestiones que hacen a nuestro tema. 6 Como aclaratoria, en lo que sigue hemos tomado lo afirmado en nuestro libro Derecho pe nal. Parte es pecial, en los delitos contra la administración pública, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. III, pp. 17 y ss. 7 Donna, Edgardo A., La autoría y la partici pación cri mi nal, 2a. ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002, pp. 71 y ss. 156


cribe tipos penales que exigen un autor calificado que especializa el delito. En otras palabras, se tra ta de los llamados delitos especiales propios.8 En estos delitos la autoría se limita al círculo de las personas cualificadas o autores idóneos mencionados en el tipo, mediante los elementos descriptivos especiales del sujeto del hecho. De manera sencilla se puede afirmar que en estos casos el extra neus no puede ser autor de estos hechos punibles, ni como autor directo ni como autor mediato ni como coautor. Sólo es posible, desde esta óptica, la participación tanto como complicidad como por instigación.9 Lange definió a estos delitos como aquellos que específicamente, en virtud de su especial injusto típico, sólo pueden ser cometidos por determinadas personas.10 Cerezo habla de que en estos casos la conducta del autor lleva aparejada la infracción de un deber jurídico específico.11 En esta posición, el criterio del dominio del hecho, que es ma yoritario para fijar el concepto de autor, se complementa debido a la calificación especial del autor. Con la idea de salvar este problema, la doctrina ha buscado otra forma de explicar este tipo de delitos y ha recurrido a la vieja idea germánica de los delitos de deber. 2) Roxin ha sostenido que se trata de delitos de deber (Pflichtdelikte), en los cuales la autoría se funda en la lesión a un deber especial, que sería extratípico. En este punto, Roxin contrapone los delitos de dominio (Herrschaftsdelikte) a los delitos de deber (Pflichtdelikte). En estos últimos no tiene importancia la cualidad externa de la conducta del autor, ya que la sanción se afirma sobre una persona que infringe los deberes que pesan sobre él, los cuales se derivan del papel o del rol social que desempeña.12 Por ende, no es el dominio del hecho el criterio para definir quién es autor, sino que es la infracción de un deber extrapenal que está lógicamente preordenado a la ley que, como se ha dicho, procede de otros ámbitos jurídicos. La autoría se determina desde esta perspectiva por el deber específico, que se deriva de tener encomendada una 8

Ibidem, p. 48; Ro xin, Claus, Autoría y do mi nio del hecho en derecho pe nal, Madrid, Marcial Pons, 1999. 9 Maurach-Gossel, AT, 47, V, 116; RG 63, 35, BGH, 4, 359. 10 Lange, Das Sonderverbrechen, p. 456. 11 Cerezo Mir, José, Curso de derecho pe nal es pa ñol, 5a. ed., t. II, p. 113. 12 Roxin, op. cit., nota 8, pp. 383 y ss. 157


concreta materia jurídica, de los que están implicados a comportarse adecuadamente, cu ya infracción consciente fundamenta la teoría.13 Este deber no surge de la norma penal, que es la que desencadena la sanción prevista en el tipo, existente en todo delito. Se trata de un deber extrapenal que no se extiende a todos los implicados en el delito. Son deberes que están antepuestos en el plano lógico a la nor ma y que se originan en otras ramas del derecho.14 Esto tiene como consecuencia que importe, en estos delitos, que la infracción sea por acción o por omisión.15 En palabras de Roxin: El elemento que para nosotros decide sobre la autoría constitu ye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas... Todos ellos se caracterizan porque el obligado sobresale entre los demás cooperadores por una especial relación con el contenido de injusto del hecho y porque el legislador los considera la figura central del suceso, como autores, precisamente debido a esta obligación...16 Quien tiene ese deber es guardián y preservador del bien jurídico amenazado.17 13 14

Ibidem, p. 384. Ibidem, p. 385; la crí tica está en Mau rach-Gössel, op. cit., nota 9, par. 47, n. marginal 117. Con el dictado de le yes de éti ca pública, como la ley 25.188 en la Argentina, sería interesante analizar si los deberes jurídicos que allí se explicitan no son la fuente del deber en el sentido de Roxin, y que su violación conlleva la imposición de una pena. Adviértase que el artículo 3o. de la ley establece una serie de deberes que son la base, tanto del delito de cohecho como del de malversación de caudales públicos, así como del de enriquecimiento ilícito, sin perjuicio, en este último caso, de la inconstitucionalidad a que hemos hecho referencia (Donna, Derecho pe nal..., cit., nota 6, t. III, pp. 382 y ss.). 15 La doctrina ma yoritaria ha aceptado esta posición. Puede verse Cramer, en Schönke y Schröder, 21a. ed., p. 322, 32. También la doctrina fue admitida en España. De manera completa, Gracia Martín, El actuar en lu gar de otro, conferencia dictada en la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, inédito; también, y es la que se sigue, del mismo autor, “El actuar en lugar de otro”, Derecho pe nal. Teoría ge neral, Zaragoza, Prensa Universitaria de Zaragoza, 1985, t. I, p. 316. 16 Roxin, op. cit., nota 8, p. 387. 17 Ibidem, p. 409. 158


De la singularidad del tipo se deduce que los miembros de ese círculo de personas, siempre que concurran los demás elementos del tipo, responden como autores. Un ejemplo estaría dado por el tipo penal de la administración fraudulenta, en el cual se quebranta el deber de velar por un patrimonio ajeno. Pero a nuestro juicio, el problema ma yor se da con la au toría. Se parte del presupuesto de que en estos delitos no se requiere para la autoría que exista el domino del hecho, y es suficiente que el agente incumpla su deber. La consecuencia más importante es que si el funcionario deja la ejecución de la acción a un tercero, que se encuentra al margen de la posición de deber que fundamenta la autoría, también será autor, en este caso mediato. De allí que se ha ya sostenido que el problema del llamado instrumento no doloso no cualificado tiene una solución satisfactoria: el funcionario que, sin tener el dominio del hecho, determina a un extra neus a realizar el resultado jurídicamente desaprobado es autor mediato, puesto que vulnerando el deber especial extrapenal que le incumbe ha determinado al menoscabo del bien jurídico descrito en el tipo. Partícipe será sólo aquel que coopera en la realización del tipo, sin vulnerar el deber especial extrapenal que fundamenta la autoría. Vista así la cuestión, ya no es el dolo, como elemento del dominio del hecho, lo que fundamenta la autoría, sino que es el deber. La consecuencia es que puede haber inducción aunque el autor actúe con error de prohibición. Para ello se debe aceptar: a) que sólo la violación del deber fundamenta la autoría, y b) que la participación es de naturaleza secundaria, esto es, que se actúe sin el deber especial. Los delitos de in fracción de deber y la Ley de Ética Pública (ley 25.188). Si bien nosotros hemos criticado esta posición de Roxin en nuestro libro sobre autoría, se podría, siguiendo estos lineamientos, hacer una construcción de la autoría en el derecho argentino, teniendo en cuenta que se ha dictado la Ley de Ética Pública (ley del Congreso de la Nación 25.188), en donde se establecen expresamente los deberes del funcionario y su sanción. Con ello se da pie al fundamento del injusto y se afirmaría la idea de que en estos delitos existe una violación a un deber que se encuentra antes del tipo penal y que viene a definir al autor. Lo que llevaría, entonces, a la justificación dogmática en cuanto la ma yoría de estos 159


delitos son delitos de peligro, como el cohecho, la malversación de caudales públicos y hasta la propia exacción. La Ley de Ética Pública establece en su artículo 2o. una serie de deberes que, como se dijo, fundamentan la autoría en los delitos del Código Penal de los funcionarios públicos. La ley habla de que los sujetos comprendidos en la misma se encuentran obligados a cumplir con los deberes y pautas de comportamiento ético.18 Pero, no dejando dudas del carácter jurídico de ellos, agrega en el artículo 3o. que su incumplimiento acarrea sanción y hasta la cesantía del cargo: “Todos los sujetos comprendidos en el artículo 1o. deberán observar como requisito de permanencia en el cargo, una conducta acorde con la ética pública en el ejercicio de sus funciones. Si así no lo hicieren serán sancionados o removidos por los procedimientos establecidos en el régimen propio de su función”. 18

Capítulo II: Deberes y pautas de com porta miento ético. “Artículo 2o. Los sujetos comprendidos en esta ley se encuentran obligados a cumplir con los siguientes deberes y pautas de comportamiento ético: a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitución nacional, las le yes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno. b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana. c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular. d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello. e) Fundar sus actos y mostrar la ma yor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan. f) Proteger y conservar la pro piedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados. g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa. h) Observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que in- tervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad. i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en la ley procesal civil”. “Artículo 3o. Todos los sujetos comprendidos en el artículo 1o. deberán observar como requisito de permanencia en el cargo, una conducta acorde con la ética pública en el ejercicio de sus funciones. Si así no lo hicieren serán sancionados o removidos por los procedimientos establecidos en el régimen propio de su función”. 160


La relación entre los deberes y los tipos penales se puede hacer de la siguiente forma: a) El artículo 2o., inciso a, expresa que uno de esos deberes es “cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitución nacional, las le yes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno”. De este texto no hay problemas en fundamentar el artículo 248 del Código Penal, en tanto el funcionario se aparta del cumplimiento de ambos mandatos. b) Del artículo 2o., inciso c, en cuanto expresa que el funcionario debe “velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular”, se puede fundar el artículo 265, que tipifica las llamadas negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones. Es claro que la esencia de este delito es el desdoblamiento del funcionario público, que al hacerlo hace valer el interés privado en contra del interés público.19 c) Del artículo 2o., inciso d, en cuanto exige “no recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello”, surgen el delito de cohecho del artículo 256 y la exacción ilegal y la concusión, cualquiera sea la posición que se siga en este punto.20 d) Del artículo 2o., inciso f , que reza que el funcionario debe “proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados”, y del inciso g , que afirma que el funcionario público debe “abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa”, parece fun19 20

Donna, Derecho pe nal..., cit., nota 6, t. III, pp. 311 y ss. Idem. 161


darse la malversación de caudales públicos y el peculado de los artículos 260 y 261 del Código Penal. 3) Crítica a la posición de Ro xin. La teoría de Roxin ha sido criticada. En primer lugar se afirma que de seguirse la teoría sólo existiría desvalor de acción, que es esta especial infracción a los deberes especiales,21 descartándose el desvalor de resultado, ya que no habría ni lesión ni peligro para el bien jurídico. Adviértase que si se analiza este tipo de delitos, como es la administración fraudulenta, sólo se requeriría la violación del deber, pero no el daño patrimonial en sí. Si se quisiera afirmar que también existe el desvalor de resultado, debería reconocerse que la autoría no sólo se fundamenta en la infracción de un deber especial, sino que habría que exigir algún otro requisito. En palabras de Gracia Martín, “por lo menos en la producción de un resultado y, cuando así se requiera por el tipo, en que ese resultado derive de una concreta modalidad de acción”.22 Además, se afirma que de seguirse este criterio y como una consecuencia lógica no podría distinguirse entre delito consumado y tentativa, ya que la infracción al deber es lo que constituye lo injusto de tales delitos, de modo que dada la infracción del deber se consumaría el delito, no aceptándose la tentativa.23 Volviendo al ejemplo, si hipotéticamente se considerara que la administración fraudulenta sólo se trata de un delito de violación de deberes, es claro que no hay posibilidad de tentativa, ya que basta que se viole el deber para que se consume el delito, al no exigirse el resultado de daño. Otro reparo que se hace a la teoría de Roxin reside en que estaría en contraposición con la concepción del derecho penal que surge de la teoría del Estado de derecho, debido a la vaguedad de los deberes en cuestión. Y esto es de aplicación, sin lugar a dudas, a los delitos de funcionarios públicos. Gracia Martín afirma en este sentido que “en los delitos de funcionarios, no habría más remedio que referir la infracción del deber a vagos y genéricos conceptos como «deber de fidelidad», «deber de obe21 22 23

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Gracia Martín, op. cit., nota 15, t. I, p. 333. Ibidem, p. 334. Idem.


diencia», «deber de subordinación», etcétera”,24 de modo que “en los delitos especiales puede afirmarse y no hay que desconocer el hecho de que la infracción de un deber es un elemento del tipo. Pero, contrariamente a lo que se sostiene por un amplio sector doctrinario, inspirándose en Roxin, creemos que la lesión de un deber extrapenal —formalizado o no— puede ser a lo sumo indicio de la tipicidad de lo injusto especial”.25 Por ende, se trataría de una tautología, ya que el funcionario que revela secretos que tiene a su cargo, con la obligación de no hacerlos públicos, es claro que infringe las obligaciones que tenía por su rango y jerarquía, pero de ninguna manera explica la esencia del delito especial.26 Urquizo Olaechea ha sostenido que presenta una visión monista y totalitaria del sistema administrativo que tiene como consecuencia una pobre interpretación de los tipos penales, ya que no tiene explicación cuando son los particulares los que realizan la lesión.27 El mismo autor agrega con inteligencia que de tomarse esta posición estaría en contra de los principios del Estado democrático, ya que todo el sistema estaría en función de los fines del Estado, dejando de lado a los ciudadanos y a la sociedad civil y llevaría, por ende, a una especie de fidelidad de los ciudadanos a ese Estado. Y conclu ye: Esta posición pasa por alto el desenvolvimiento normativo propugnado en la Constitución respecto a cómo se debe fundamentar un objeto de protección penal y, por ello, la doctrina ma yoritaria se inclina por rechazar este criterio como fundamento del bien jurídico en los delitos contra la administración pública.28

También la posición de Roxin ha sufrido críticas desde otra perspectiva.29 En efecto, se ha afirmado que quien siga esta posición debe aceptar 24 25 26 27

Ibidem, p. 335. Ibidem, p. 337. Idem. Urquizo Olaechea, “Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la administración pública”, Revista Perua na de Ciencias Pe nales, edición especial sobre el Código Penal peruano, t. 12, p. 243. 28 Idem. 29 Maurach-Gössel, op. cit., nota 9, t. II, par. 47, 5, 117. 163


como autor a todo aquel que, como titular del deber especial, realice simultáneamente la lesión de éste y la lesión típica del bien jurídico, con la consecuencia de que dicho titular jamás podrá ser partícipe en el ámbito de los hechos dolosos. La crítica consiste en que la lesión de un deber extratípico no puede decidir acerca de la calidad de sujeto del hecho determinado en el tipo y, además, que aun dada la existencia de los elementos esenciales, puede faltar el dominio del hecho, considerado, aun para estos delitos, como básico. Luego entonces, la mera participación es posible ante la existencia de los elementos especiales de autoría por propia mano.30 4) La posición de Gracia Martín. En vistas al fracaso de la teoría de los delitos de deber, Gracia Martín ha sostenido que en este tipo de delitos, en donde aparece un autor especial, la fundamentación del autor calificado se encuentra en una relación especial que tiene el autor con el bien jurídico protegido. Para poder llegar a esa conclusión se debe partir de la distinción entre los llamados bienes jurídicos primarios, cu ya agresión está al alcance de cualquier persona, y aquellos otros bienes jurídicos en los cuales, aunque el particular quiera, no puede lesionar ciertos bienes jurídicos, ya que no están a su disposición porque están dentro de un ámbito en el cual se cumplen las funciones dentro de esas estructuras que son cerradas y, por ende, limitadas, a las que no tienen acceso todos los individuos, sino sólo los habilitados, en este caso los funcionarios públicos. A esta relación entre determinados bienes jurídicos y las personas habilitadas para agredirlos o respetarlos Gracia Martín la llama “relación de dominio”, pues su fundamento se encuentra en la posición de poder que detentan determinados sujetos sobre ciertos bienes jurídicos.31 Con esta base se contesta a la pregunta acerca de cuál es la ra zón por la que el legislador ha restringido la autoría en los delitos especiales: es la estrecha relación que existe entre el autor y el bien jurídico, situación que no existe con respecto a terceras personas. En los delitos especiales, sujeto y objeto no son intercambiables. Así, por ejemplo, la acción típica del delito de prevaricación judicial es “dictar 30 31

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Idem. El actuar en lu gar de otro, cit., nota 15.


sentencia injusta”. Pero dicha acción de agresión al bien jurídico protegido —la recta administración de justicia— sólo puede realizarla el sujeto que ostente la calificación de juez, porque sólo él tiene acceso a ese bien jurídico. Sólo un juez puede dictar una sentencia injusta. Y por pasiva, una sentencia injusta puede ser dictada sólo por un juez.32 IV. El autor y el concepto de funcionario público

1. Análisis ge neral Como el Código Penal, en el título III, se refiere, en la mayoría de los delitos tipificados, al autor determinándolo como funcionario público, la doctrina argentina pasada buscó en un primer momento definirlo acudiendo a la doctrina administrativista, y dentro de ésta a la posición que diferenciaba entre funcionario y empleado. Con lo cual, y como se verá, dependió de lo que se sostuvo en ese ámbito del derecho. Con ello y durante largo tiempo la discusión se centró sólo en ese punto, de manera que todo el tema estaba en la discusión sobre si el autor del hecho era o no funcionario de acuerdo a si expresaba o no la voluntad del Estado, que en el fondo era el criterio determinante. Se perdió de vista, a nuestro juicio, que la propia ley penal ya contenía una definición de funcionario público, y que con base en la aplicación de la teoría del injusto se podía resolver el problema de manera más consistente. Había que definir previamente, tal como se ha visto, cuál era el concepto de autor desde los criterios existentes y luego aplicarlos al funcionario, de acuerdo con la definición dada por el Código Penal y ahora por la Convención contra la Corrupción. El Código Penal argentino, siguiendo en esto la idea de conceptualizar algunos conceptos básicos, ha definido como funcionario público a todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.33 La expresión venía del Proyecto de 1891 (artículo 32 33

Gracia Martín, op. cit., nota 15, t. I, p. 338. Cuando expresa que “por los términos ‘funcionario público’ y ‘empleado público’, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”. 165


109), en cuya exposición de motivos se hacía referencia a que se había imitado al Código holandés, al agrupar en un solo título las palabras y las locuciones “cu ya exacta significación debe fijarse para ma yor inteligencia de la ley que las emplea”.34 Sin embargo, el senador Rojas ya había sostenido que debía suprimirse el artículo, dado que no era necesario.35 No hay, pues, ninguna otra ayuda legal sobre este tema, salvo el artículo 268 (2) que habla de cargo o empleo público, que puede cooperar en la distinción que, como se verá, sostiene una parte de la doctrina entre funcionario y empleado público. 2. La teoría administrativista que diferencia al funcionario del empleado administrativo Como se dijo anteriormente, la doctrina argentina acudió al derecho administrativo a los efectos de buscar el concepto de funcionario público. La posición más conocida ha sido, en este aspecto, la de Ricardo Núñez, quien conceptuó en relación con la participación o ejercicio de la función pública, pero haciendo notar que esta participación existe cuando el Estado ha delegado en la persona, de manera exclusiva o en colaboración con otras, la facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público.36 Esta posición tenía su fuente en autores como Bielsa, para quien es funcionario público el que, en virtud de designación especial y legal, sea por decreto ejecutivo, sea por elección, de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una esfera limitada de competencia, constitu ye o concurre a constituir y a expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público.37 En análoga opinión, Marienhoff afirmaba que funcionario público es el que actúa en jerarquía de cierto nivel superior, en tanto que empleado es el encuadrado en niveles jerárquicos de menor trascendencia 34

Exposición de motivos, p. 380 del Di gesto de codi ficación pe nal ar genti na, Eugenio Zaffaroni y Miguel Arnedo (dirs.), t. 2, Buenos Aires, AZ Editora. 35 Moreno, Rodolfo, El Códi go Pe nal y sus antecedentes, Buenos Aires, H. A. Tommasi Editor, t. III, pp. 251 y ss. 36 Núñez, Ricardo C., El sig ni ficado del concepto de “ funcio nario público” en el Código Pe nal, en J. A. Doctrina, 1970, p. 544. 37 Bielsa, R., Derecho ad mi nistrativo, 6a. ed., Buenos Aires, La Ley, 1964, t. III, p. 3. 166


con relación al funcionario.38 Núñez afirmaba que en lo que al derecho penal atañe, lo que da la idea de lo que es un funcionario o empleado público es la participación o el ejercicio de funciones públicas. Esta participación existe cuando el Estado ha delegado en la persona, de manera exclusiva o en colaboración con otras, la facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público, y agrega que, excepcionalmente, el Código Penal reputa como funcionario público a una persona a la cual no se ha delegado el ejercicio de la función pública por elección popular o nombramiento de autoridad competente, como por ejemplo en el caso del artículo 237, en el cual se reputará funcionario público al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito.39 Más cerca en el tiempo, Creus afirmaba que el Código no ha equiparado al funcionario y al empleado público, ya que al describirlos se refiere a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, es decir, como todo aquel que cumple una función pública. Claramente, pues, lo que define la norma es el funcionario público en las acepciones del derecho administrativo, simplemente, indicando que cuando la ley habla de empleado público puede referirse también al funcionario público en sentido propio.40 Como se ve, los garantes de estos autores son los doctrinarios del derecho administrativo, de modo que la remisión a esos textos era casi obligatoria, especialmente a Bielsa41 y a Marienhoff.42 3. La crisis de esta posición dentro del derecho ad mi nistrativo En contraposición, autores más modernos como Gordillo 43 han descartado esa distinción, afirmando que ella no tiene sustento real o lógi38

Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho ad mi nistrativo, 3a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, t. III-B, pp. 39 y 40. 39 Núñez, Ricardo C., op. cit., nota 36, p. 544. 40 Véase Creus, Carlos, Delitos contra la ad mi nistración pública, Buenos Aires, Astrea, 1981, p. 6. 41 Bielsa, Rafael, op. cit., nota 37, t. III, p. 29. 42 Marienhoff, Miguel S., op. cit., nota 38, t. III-B, párr. 839, p. 37. 43 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho ad mi nistrativo, 2a. ed., Buenos Aires, Macchi, 1994, t. I, párr. X, pp. 1 y 2. 167


co, ya que no es posible hallar agente alguno de la administración que tenga por función exclusiva la de decidir o la de ejecutar, pudiendo, en consecuencia, ser claramente señalado como funcionario o empleado de acuerdo con el criterio de aquella doctrina. En efecto, el funcionario que se podría considerar de más jerarquía, o sea, el propio presidente de la República, no desempeña sus funciones sólo a través de órdenes o decisiones; también realiza comportamientos materiales que no implican la toma de decisiones, tal como asistir a un acto público, pronunciar un discurso, descubrir una placa, colocar la piedra fundamental de un edificio, etcétera. Lo mismo puede decirse de un empleado de poca jerarquía administrativa, por ejemplo un ordenanza, quien cuando debe preparar el café no realiza una pura operación material, pues también debe lógicamente decidir, en el ejercicio de su función, qué taza habrá de emplear, si el café está suficientemente caliente, etcétera. En igual forma, un agente de policía actuará como “funcionario” cuando dé la orden de detención a un sospechoso, cuando decide detener el tránsito o darle paso, pero luego actuará como “empleado” cuando debe trasladar un preso a tribunales o cuando debe llevar un expediente a otra oficina, etcétera. Ningún agente de la administración tendrá así la calidad exclusiva de “funcionario” o “empleado”; todos serían al mismo tiempo, o alternativamente, tanto lo uno como lo otro. Con ello se advierte, según el autor citado, que la distinción carece de sustento real, por cuanto no nos permite diferenciar distintos tipos de agentes del Estado, sino a lo sumo distintos tipos de actuación de los mismos. Y para marcar que la diferencia tampoco tiene base legal, expresa que no sólo la distinción no tiene básica lógica y real, sino que tampoco se ajusta al derecho positivo. Ello se advierte claramente tanto en el Código Civil como en el Código Penal y en el Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Nacional. El Código Civil establece en su artículo 1112: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”, y agrega en la nota: “De los jueces y oficiales del Ministerio Público, de los párrocos en los actos del estado civil, de los conservadores de los registros de hipotecas, de los escribanos, procuradores y de todos los em168


pleados en la administración del Estado”. Como se advierte, mientras el artículo utiliza el término “funcionario”, la nota habla de los demás “empleados”, aplicando también a ellos la disposición del artículo, con lo que, en la aplicación de la responsabilidad civil, no se hace distinción alguna entre funcionario y empleado. El Código Penal, como ya se señalara, dice en su artículo 77: “Por los términos «funcionario público» y «empleado público» usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”. Además, según Gordillo, el Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Nacional dispone, en su artículo 1o., que “este Estatuto comprende a todas las personas que, en virtud de acto administrativo emanado de autoridad competente, presten servicios remunerados en dependencias del Poder Ejecutivo Nacional”, y con igual criterio todo el resto del articulado se refiere a la expresión “el personal” o al “agente”, evitando hacer distinción entre supuestos funcionarios y empleados. Y como base de su propuesta, acude el autor nombrado a la propia Constitución nacional, que, cuando habla del presidente y vicepresidente de la nación, dice que “durarán en sus empleos el término de seis años...” (según texto anterior). En suma, el derecho positivo argentino, desde esta posición, no hace diferenciación entre “funcionarios” y “empleados”, y, por el contrario, establece que todos los agentes de la administración tienen la misma calificación jurídica. Si ello es así, y si además la distinción carece de base real, siendo su único sustento el uso vulgar que le asigna el nombre de “funcionario” a los agentes de ma yor jerarquía presupuestaria, y de “empleado” a los de menor jerarquía, ninguna razón de índole teórica o práctica justifica mantenerla: debe, por lo tanto, eliminársela. 4. La antigua teoría que da autonomía al concepto de funcionario público en el derecho pe nal Ramos Mejía afirmaba que el término “funcionario público” debía entenderse en el sentido admitido en el Código Penal, coincida o no con el alcance que pueda tener la expresión en el derecho administrativo, y 169


sirve de esta forma para unificar la jurisprudencia y para simplificar el complejo sistema del derecho administrativo.44 En la misma postura se encuentra Soler, quien interpreta que el término “funcionario público” es el previsto por el propio Código Penal. Aclara que el concepto de funcionario público está fijado por el artículo 77 del Código Penal, con validez para las definiciones del presente título, con las excepciones que la propia ley trae. Ésta parece ser la posición en el Perú de Rojas Vargas, cuando expresa que ...el concepto normativo de “funcionario público” utilizado en la esfera penal excede los alcances de la definición efectuada en el ámbito administrativo, que sólo considera la elección y la designación por autoridad competente como fuente de crea ción del mismo, existiendo en cambio en el derecho penal una determinación normativa como tercera fuerza productora del funcionario público a efectos penales (artículos 386, 392, inciso 3 del artículo 425).45 V. Análisis dogmático del concepto de funcionario público

Volvamos al concepto de autor dentro del injusto típico y nos vamos a encontrar con que se trata, en este caso, de un concepto normativo que el propio derecho penal ha dado por lo menos en principio. De modo que no se advierte la necesidad de recurrir a otra rama del derecho, con los problemas doctrinarios que traen de esos ámbitos. Hay que aceptar que la calidad de “funcionario público” es un elemento normativo del tipo, entendiendo éste como aquellos elementos que “sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma”.46 El concepto es jurídico y debe ser extraído de la estructura del ilícito.47 No es difícil dar pues una noción básica de funcionario público afir44 45

Ramos Mejía, Enrique, El delito de concusión, Buenos Aires, Depalma, 1963, p. 54. Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la ad mi nistración pública, 2a. ed., Lima, Editora Jurídica Grisley, 2000, p. 34. 46 Engisch, Mez ger FS, 1954, 147, cit. por Roxin, Derecho pe nal. Parte ge neral, p. 307. 47 Polaino Navarrete, Miguel, “Delitos contra la administración pública”, Curso de derecho pe nal es pa ñol, Madrid, Marcial Pons, 1997, t. II, pp. 274 y ss. 170


mando que se trata de aquella persona que: a) está adscrita a la administración pública; b) tiene una relación de profesionalidad, en el sentido de que cubre un hueco dentro de la administración, esto es, que no colabora desde afuera; c) tiene una remuneración por parte de la administración pública, y d) tiene un régimen jurídico administrativo propio.48 Se trata de un concepto funcional que se relaciona con la participación de la persona en la función pública, con un título habilitante para hacerlo, de acuerdo con el propio artículo 77 del Código Penal.49 Sirve de apo yo a esta concepción la Convención Interamericana de la Organización de Estados Americanos contra la Corrupción del 29 de marzo de 1996.50 Por lo cual, funcionario público será cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Ahora bien, con esto sólo hemos delimitado quién puede ser de manera abstracta, si se quiere, este sujeto llamado funcionario público. Pero, ¿alcanza con esto o hace falta recurrir a otros argumentos dogmáticos? Y la respuesta es afirmativa, en el sentido de que este sujeto debe sin duda, como se ha afirmado, violar deberes a su cargo. Con lo cual, y como había sostenido Gracia Martín, sólo no hemos avanzado mucho, porque es obvio que todo funcionario o sujeto colocado en cierto lugar en defensa de algún bien o derecho viola algún deber. En este sentido, en el fondo siempre hay una violación de deberes. ¿Qué es lo que define a este autor de ilícitos, qué lo hace especial? A nuestro juicio es el dominio del hecho en relación con los bienes jurídicos protegidos. La doctrina lo ha dicho de diversas formas, en el sentido de que en este tipo de delitos especiales se atiende a los hechos típicos 48 49

En análogo sentido, Rojas Vargas, op. cit., nota 45, pp. 36 y ss. Polaino Navarrete, op. cit., nota 47, p. 275. Ésta parece ser la idea de Roca Agapito, cuando afirma que existe un concepto funcional de funcionario público, que le es propio al derecho penal, y según el cual la incorporación formal a la administración pública no es la única y exclusiva razón que legitima la imputación de delitos funcionales, sino también, y por encima de las consideraciones administrativas, la simple participación en el ejercicio de funciones públicas (Roca Agapito, El delito de malversación de caudales públicos, p. 90, citado por Rojas Vargas, op. cit., nota 45, p. 36). 50 En Argentina incorporada al orden jurídico mediante ley 24.759. 171


que comete el funcionario en ocasión del ejercicio de la función pública,51 y que de acuerdo con la llamada concepción real-funcionalista ese ejercicio debe estar relacionado con el bien jurídico protegido. 52 El autor de estos delitos es sólo aquel que con su acción puede afectar directamente al bien jurídico, ya que aparece como su garante directo. De modo que desde esta perspectiva vale la comparación con el delito de omisión impropia, en el sentido de que se requiere una omisión equivalente a la acción de parte del garante. Pues bien, sólo puede ser autor aquel funcionario público que puede lesionar al bien jurídico protegido actuando u omitiendo por su cercanía, en términos de Gracia Martín. El funcionario público visto así es un individuo titular de funciones orgánicas de servicio estatal, caracterizado por las notas de remuneración y profesionalidad pública. El concepto de funcionario se convierte en un concepto material-real, o, si se quiere, funcional-sustantivo, en cuanto a su relación directa con los bienes jurídicos a su cargo. Con lo cual, y como es obvio, el problema se traslada a qué se entiende por función pública. Y sobre ésta se ha discutido, y seriamente, cuál es su concepto. Dentro de las teorías objetivas, una primera posición, desde un criterio material finalista, afirma que la función pública es aquella destinada, por parte del Estado, al bien común.53 Una segunda posición, con un criterio formal, afirma que depende la función del giro que tenga el ente público. Si el giro del ente está sometido al del derecho privado, el fin es privado. En cambio, si el giro está en derecho público, entonces será la función pública. Otra posición está dada por un criterio subjetivo: la función pública es la que está reservada por el Estado a sus órganos. Por último, existe un criterio mixto restrictivo, por el cual la función pública es aquella que tiene un fin público, está sometida al derecho público y es una actividad de un ente público.54 En síntesis, el concepto de funcionario público es funcional. Con esta base, más las posibles definiciones que algunos códigos traen, como es el caso del artículo 77 del Código Penal argentino, lo que define al funcio51 52 53

Cobo del Rosal, Manuel, Exa men crítico del artículo 119, p. 241. Polaino Navarrete, op. cit., nota 47, p. 275. TS de España, 5 de febrero de 1991. Criterio seguido por Muñoz Conde y Cobo del Rosal. 54 Vives Antón, Tomás, Detencio nes ile gales, p. 51. 172


nario, que debe ser imputado como autor de este tipo de delitos, es la cercanía al bien jurídico protegido en el tipo penal, y que tenga capacidad para afectarlo. Se trata de la relación directa con el bien jurídico, en virtud del deber de cuidado que debe tener quien (en parte surge de la Ley de Ética Pública, en el caso argentino) por esa relación tiene la única capacidad de lesionarlo, afectarlo o por lo menos ponerlo en peligro.

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5. El Concepto Dogmatico de Funcionario Publico. Edgardo Alberto Donna

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