33 NAVARRETE MALDONADO, Alejandro - La Pretensión de Reposición

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SECCIÓN ESPECIAL

LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR EL DESPIDO LESIVO DE DERECHOS FUNDAMENT FUNDAMENTALES ALES Y LA COMPETENCIA DEL JUEZ DE TRABAJO Alejandro J. NAVAR NAVARRETE RETE MALDONADO (*)

N O E V I T M U U S C E E R J E

En el presente artículo se estudia si el juez laboral resulta competente para atender aquellas pretensiones de reposición ante un despido lesivo de un derecho fundamental o inespecífico, o si solo pueden ser examinadas estas pretensiones en un proceso constitucional de amparo. En opinión del autor, es inobjetable que los jueces ordinarios tengan las potestades suficientes como para hacer valer la Constitución en múltiples campos, incluso, velando por su aplicación en esferas donde el legislador no no lo ha previsto.

 PALABRAS CLAVE

Pretensión / Reposición / Despido / Derechos fundamentales

exigencia probatoria es tan ardua que quizá interponer una demanda de amparo termina siendo un acto de valentía que coloca al borde de la improcedencia. Entonces, el presente trabajo es una primera aproximación para responder a esa pregunta, con el compromiso de ampliar y mejorar los argumentos en posteriores ocasiones.

Recibido : 14/08/2017 Aprobado : 15/08/2017

Introducción

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Hace algún tiempo me venía preguntando ¿los jueces de trabajo son competentes para aquellas pretensiones de reposición ante un despido lesivo de un derecho fundamental o inespecífico? Normalmente en esta clase de pretension prete nsiones es se ha optado por accede accederr a un proceso de amparo, naturalmente, asumiendo las bondades y falencias que este tipo de proceso ofrece. Pero la necesidad de encontrar una respuesta a mi pregunta va más por el modo de afrontar casos difíciles, en donde la

I. El juez de trabajo y la Constitución

Conforme a los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución, todo juez debe ejercer justicia con arreglo a la Constitución, optando por su prevalencia en caso de discrepancia entre una norma con rango de ley y un precepto constitucional. El juez, entonces, como operador jurídico tiene la ardua misión de tutelar la democracia

(*) Abogado coordinador del área de litigios laborales del Consorcio Daly, Otero & Falcón - González Valdivia Valdivia & Abogados. Maestrista de Derecho de Trabajo y Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de posgrado en Derecho Social (Laboral Constitucional) por la misma casa de estudios y la Fundación General de la Universidad de Salamanca.

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dentro de un estado constitucional de derecho, a través de la revisión de diversos casos concretos de cuyo orden fáctico se precisa una solución en justicia, pero no en el marco de una justicia que se agote en la aplicación silogística de la Ley, sino de una justicia que sea reivindicadora, una justicia material, y para ello es preciso reconocer el carácter positivo de la Constitución. Esto quiere decir que la Constitución constituye una verdadera norma jurídica (1) que se engrana entre lo que Juan Ruiz Manero y Manuel Atienza denominan como princi pios en sentido estricto, que en resumen constituyen preceptos constitucionales de fuerte carga valorativa que determinan acciones o prohibiciones concretas (es decir, normas operativas como el mandato de no discriminación), y directrices, concebidas como normas programáticas que necesitan de otras normas que las complementen(2). Atendiendo a ello, el juez deberá en todos los casos, armonizar su decisión en el caso concreto, aplicando los preceptos constitucionales que intervienen en la litis, o interpretando las leyes sobre la base de tales preceptos. Solo de esa forma se podrá afirmar que su decisión hace juego con la constitución, y por tanto, concluir que es una decisión válida. Pero para alcanzar este ideal de justicia no basta con aplicar o inter pretar las leyes a la luz de la constitución, sino que en nuestro sistema jurídico procesal se le ha conferido al juez ordinario la potestad de ejercer un control difuso de las leyes, lo que determinará la inaplicación de determinadas normas en el caso concreto, por afectar principios constitucionales. Es en ese momento que “[l]os jueces de otros ámbitos, al aplicar control difuso, se convierte igualmente en jueces constitucionales en la medida que otorgan prevalencia a la aplicación de la Constitución frente a una norma con rango de ley u otro nivel que afecta

los contenidos de principios de la Constitución. Por lo tanto, ejercen control constitucional y son tam bién, al apli car esta figura, jueces constitucionales”(3). Este modo de operar no es ajeno al juez de trabajo conforme lo resalta el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante NLPT), disposición que además establece que la interpretación y aplicación de toda norma jurídica se debe a los principios y preceptos constitucionales. La NLPT ha dotado de competencia a los jueces de trabajo sobre asuntos de relevancia constitucional, y por ende, vinculados a los derechos fundamentales. Tal es así que en la enumeración de su artículo 2 ha reconocido que son competentes para resolver todas aquellas pretensiones que se vinculen con la vulneración del mandato de no discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación de trabajo, la vulneración de la libertad sindical, el derecho al tra bajo en su esfera de conservación al empleo, entre otros. La relevancia de que un juez de tra bajo sea competente para este tipo de causas tiene relación con el reconocimiento de que los derechos

laborales, más allá de ser derechos sociales, son verdaderos derechos fundamentales. Jorge Toyama(4) expone cuatro (4) razones de relevante valor que nos permite deslizar esta afirmación de modo certero: (i) Si bien su ubicación en la Constitución de los principios y derechos laborales (artículos 22 al 29) no se encuentra dentro de su Capítulo I del Título I (De los derechos fundamentales de la persona), es el artículo 3 el que nos lleva a considerar que estos también son derechos fundamentales, cuando aclara que la enumeración de tales derechos no es taxativa, aperturando la posibilidad de considerar otros derechos como fundamentales. (ii) Lo que califica a un derecho como fundamental es su relación con la dignidad y la libertad de la persona humana, como son los derechos laborales. (iii) La Constitución no establece ningún trato diferenciado entre los enumerados como derechos fundamentales, y aquellos derechos sociales y económicos, por ser que todos pueden ser protegidos a través de una acción de amparo (numeral 2 del artículo 200 de la Constitución).

(1) Como dice Juan Colombo: “A propósito del tema, recuerdo a Mauro Cappelletti en cuanto expresa que la Constitución no debe ser concebida como una simple pauta de carácter político, moral o filosófico, sino como una ley verdadera positiva y obligante con carácter supremo y más permanente que la legislación positiva ordinaria, y que García de Enterría concluye que hoy las constituciones son normas jurídicas efectivas, que prevalecen en el proceso político, en la vida social y económica del país y que sustentan la validez a todo el orden jurídico”. COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Relación entre las potestades del Tribunal Constitucional y de los tribunales superiores de justicia en la perspectiva del mandato de supremacía constitucional”. En: AA.VV. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2013. Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 2013, p. 91. (2) A propósito, puede revisarse la exposición de Ruiz Manero en el debate que mantuvo con Luigi Ferrajoli, en: RUIZ MANERO, Juan & FERRAJOLI, Luigi. “Un diálogo sobre principios constitucionales”. En: Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34, Universidad de Alicante, Alicante, 2011, pp. 363-377. Asimismo, es importante la concepción que sobre ambos principios tienen los autos, quienes en muchos puntos encuentra colisión. (3) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “La interpretación judicial de la ley ordinaria: ¿Facultad exclusiva de los jueces del Poder Judicial o activismo del Tribunal Constitucional?”. En: Gaceta Constitucional . N° 60, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 360. (4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La Constitución: Fuente del derecho laboral”. En: Estudios de derecho del trabajo y de la seguridad social. Libro homenaje a Javier Neves Mujica. Grijley, Lima, 2009, pp. 66-67.

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(iv) La consideración misma de un Estado social importa “toda una orientación del Estado a favor del equilibrio de las relaciones desiguales, de normas que limiten la autonomía de la voluntad y de disposiciones orientadas hacia aquellos que tienen más necesidades y/o menores capacidades”(5). De esta manera, resultaría una labor extremadamente complicada –por no decir, casi imposible– pretender abordar conflictos laborales sin tomar en cuenta el carácter fundamental de los derechos laborales, pues eso implicaría pretender separar su esencia. De ahí que la competencia del juez de trabajo descanse necesariamente sobre la tutela de derechos fundamentales vinculados con el trabajo. Ahora bien, una primera aproximación sobre el método para aplicar las fuentes del Derecho dentro del proceso laboral, nos lleva a afirmar que los preceptos constitucionales de imperativa observancia se vinculan con aquellos principios y derechos laborales constitucionalizados, especialmente de aquellos con un contenido operativo, como el princi pio de irrenunciabilidad enunciado en el inciso 2 del artículo 26 de la Constitución. Sin embargo, es bien sabido que los trabajadores, por su sola calidad de persona, son titulares de una suma de derechos fundamentales, los cuales no desaparecen al momento de ingresar a una relación de tra bajo, aunque sí pueden ser atenuados por circunstancias específicas vinculadas con el ideario empresarial, el puesto a ocupar, entre otros. La observancia de estos derechos, denominados por la doctrina como derechos laborales inespecíficos(6), es producto de la denominada eficacia horizontal de los derechos fundamentales, que proyecta per se su respeto por parte de los empleadores.

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El Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha precisado que los derechos fundamentales encuentran su eficacia horizontal a la luz del artículo 38 de la Constitución, al esta blecer que todos los peruanos tienen la obligación de respetar, cumplir y defender la Constitución, e igualmente en el artículo 1 cuando esta blece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (7). En atención a este último principio-derecho (el respeto de la dignidad), el máximo intérprete de la Constitución dejó claro que “el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales”(8). En ese respecto, el que ninguna relación de trabajo limite derechos fundamentales (artículo 23 de la Constitución), nos lleva a analizar la

posible afectación de esta acepción en cada conflicto laboral, aspecto que no es ajeno al juez de trabajo, quien deberá analizar en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales aunque estos no sean precisamente derechos laborales constitucionalizados, pero cuya afectación sí se haya producido en el esquema de una relación de trabajo. Tal es el caso de la competencia que tienen los jueces de trabajo para garantizar la tutela del trabajador frente a aquellos actos de hostilidad que afectan su dignidad, de conformidad con el literal d) del inciso 1 del artículo 2 de la NLPT, concordante con el inciso g) del artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL). La dignidad, como un principio derecho constituye un valor indeterminado pero determinable. Kant decía que “la humanidad misma es una dignidad” (9) , sin embargo, delimitó esa definición a la garantía del ejercicio de la libertad individual, de modo que los actos de libre disposición de la persona se entienden como actos que garantizan su dignidad. Hoy en cambio el respeto de la dignidad nos involucra en una dimensión ético-pública, en donde el Estado debe garantizar que los actos de los distintos poderes públicos o privados, no afecten los derechos fundamentales de las personas. Así, “la dignidad es un principio que, aunque desde el punto de

(5) Ibídem, p. 67. (6) Por todos: PALOMEQUE, Manuel. “El sistema constitucional de relaciones sindicales en España”. En: AA.VV. Intervención y autonomía en las relaciones colectivas de trabajo. Fondo de la Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, p. 56. (7) Fundamento 9 de la sentencia emitida en el Expediente N° 06730-2006-PA/TC. (8) Ídem. (9) KANT, I. La metafísi ca de las costum bres. Traducción Adela Cortina y Jesús Conill, Tecnos, Madrid, 1994, p. 335.

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vista de su virtualidad justificativa se sitúa en el nivel (justificativo) más alto de un sistema jurídico como el nuestro, desde el punto de vista de su vertiente de guía de la conducta, lo característico del mismo es que incorpora un concepto valorativo ligero que no guía la conducta sino a través de aquellos otros conceptos, más densos, que concretan sus exigencias, y que aparecen en la formulación de cada uno de los diversos derechos fundamentales” (10). Siguiendo a Carlos Dom “es posible afirmar que la dignidad de la persona exhibe una dimensión individual anclada en la autonomía y libre desarrollo de la personalidad, pero tam bién contempla una dimensión ético pública que remite la dignidad de la persona humana al nivel de fundamento del orden político, con una fuerte imbricación social que legitimaría la intervención de la sociedad ante actos que contravienen dichos valores que nutren una ética pública de mínimos, pues estos definen un umbral para los comportamientos que, inspirados en la libre autodeterminación, no pueden ser tolerados si causan una degradación de los mismos”(11). En esa medida, parece ser que cualquier acto del empleador que contravenga los derechos fundamentales del trabajador constituye una afectación de su dignidad, lo que apertura la posibilidad de que si tal afectación se produce dentro de la relación de trabajo, pueda solicitarse el cese de la misma por constituir un acto de hostilidad. Podría entonces un juez de trabajo declarar fundada una demanda de cese de actos de hostilidad que tenga como objeto que el empleador se abstenga de continuar revisando los correos de índole personal que son enviados desde su red, por ser una intervención que afecta el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad. No obstante, aunque con esto una serie de derechos fundamentales

pueden ser tutelados dentro de un proceso laboral, no es menos cierto que cuando se trata del despido lesivo de derechos fundamentales o inespecíficos (inespecíficamente laborales), la cuestión no es tan clara cuando el trabajador pretende su reposición, pues el ámbito de restitución del empleo se encontraría limitado por aquellas causas de nulidad de despido, despido incausado o des pido fraudulento. II. Hacia el tema de fondo

A pesar de lo anterior, considero que sí existen fundamentos preponderantemente fuertes para afirmar que los jueces de trabajo sí son competentes para revisar procesos de reposición donde se denuncie un despido lesivo de derechos fundamentales. En principio, el artículo II del Título Preliminar de la NLPT optó por considerar el ámbito omnicomprensivo de la justicia laboral, expresándose en términos de amplitud –diversos regímenes de prestaciones de servicios– y plenitud –cualquier clase de conflicto jurídico surgido en ellos–. A su vez, el literal a) del inciso 1 del artículo 2 hace competente al juez de trabajo para revisar en la vía del proceso ordinario, todas las pretensiones vinculadas a la extinción de la relación laboral. De igual manera, el inciso 2 del mismo artículo hace lo propio para los casos donde se solicita la reposición como pretensión principal única pero en la vía del

proceso abreviado. Ambas disposiciones constituyen fórmulas abiertas que permiten la adscripción de los distintos tipos de despido que pueden ser reparados con la reposición. En segundo lugar, hay que reconocer que el juez de trabajo ya es com petente para revisar algunos casos de reposición por despidos lesivos de derechos fundamentales, específicamente aquellos vinculados con las causales de nulidad de despido prescritas en el artículo 29 de la LPCL, y que se refieren a despidos que afectan el mandato de no discriminación, la libertad sindical y la tutela jurisdiccional efectiva. Precisamente, esta es la razón por la que la sanción para quien comete esta clase de des pidos, es la nulidad del acto(12). También el TC ha sido enfático cuando a partir del emblemático caso Llanos Huasco (Expediente N° 00976-2001-AA/TC), define que la protección ante los denominados despidos incausados y fraudulentos no puede ser otra que la reposición, por la necesidad de darle una real eficacia al derecho al trabajo prescrito en el artículo 22 de la Constitución. Si entendemos a los derechos laborales como verdaderamente fundamentales, entonces el despido que vulnera el derecho al trabajo en su esfera del derecho a la conservación del empleo, es un despido que afecta derechos fundamentales. Esto adquiere mayor contundencia cuando avizoramos que el derecho

(10) RUIZ MANERO, Juan. “A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli. Una nota sobre reglas, principios, ‘soluciones en abstracto’ y ‘ponderaciones equitativas’”. En: Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 35, Universidad de Alicante, Alicante, 2012, p. 829. (11) DOM GARRIDO, Carlos. “La dignidad de la persona: Límite a la autonomía individual”. En: Revista de Derecho. Nº 26, Universidad de Chile, Santiago, 2011, p. 75. (12) Carlos Blancas nos explica con acierto que “el despido nulo se califica de esta manera –y se le atri buyen efectos resti tutori os– porque entraña un acto inconst itucio nal. El legisl ador, apoyánd ose desde luego en la Constitución, ha reservado la calificación de “nulidad de despido” a aquellos des pidos inconstitucionales, esto es, los que vul neran der echos f undamentales” BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 562.


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a la conservación del empleo es una garantía de la dignidad del trabajador (13) . Por ende, cuando hablamos de despidos incausados y fraudulentos, hablamos de despidos que son lesivos de derechos fundamentales, frente a los cuales se puede optar por la reposición ante el juez de trabajo, en observancia del I Pleno Jurisdiccional Supremo en material laboral. Es así que conviene preguntarnos ¿por qué el juez de trabajo solo es competente para procesos de reposición que se justifiquen en la vulneración de enumerados derechos fundamentales? ¿Qué hace diferentes a estos derechos? Recordemos que antes de las sentencias del TC que perfilaron las reposiciones por despidos incausados y fraudulentos (Expedientes Nºs 11242002-AA/TC, 00976-2001-AA/TC y 00206-2005-PA/TC), solo era posi ble la reposición por las causales de despido nulo. El legislador dotó de una especial protección a tres derechos fundamentales en específico, y dejó de lado a otros tantos otros. Sin embargo, ello no parece ser una opción lógica dado que no podría reputarse que estos tres derechos fundamentales son más importantes, o por qué no, más fundamentales que otros.

los jueces supremos de las distintas Salas Constitucionales y Sociales de la Corte Suprema de la República, atendiendo a los siguientes aspectos: (i) No se puede negar el acceso a la jurisdicción laboral para estos casos, de lo contrario, se transgrediría el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. (ii) L os jueces laborales son los “primeros guardianes de la Constitución cuyas normas fundamentales contienen el estatuto de protección laboral, estructurado con el deber de protección que le impone el propio ordenamiento jurídico”. (iii) El ámbito de la justicia laboral no reduce las garantías procesales de las que se gozan en un proceso constitucional, por el contrario, garantizan que se despliegue una mayor actividad probatoria y argumentativa por la naturaleza del proceso. (iv) El modelo procesal de la NLPT otorga un tratamiento urgente a la pretensión de reposición, teniendo en esencia, una naturaleza tuitiva en términos de celeridad. (v) El TC no ha negado la posibilidad, es más, ha permitido, que se puedan revisar casos de reposición por despido incausado o fradulento ante el juez de trabajo.

reposiciones ante despidos lesivos de otros derechos fundamentales, distintos a los despidos nulos, incausados o fraudulentos. Pero con especial énfasis debe considerar que los jueces de trabajo son los “primeros guardianes de la Constitución”, lo que no es una cuestión menor pues gracias a ese rol protagónico del juez dentro del Estado constitucional de derecho, es que se permitiría que los jueces de trabajo sean competentes ante casos que evidencien cualquier clase de lesión de los derechos fundamentales de los trabajadores. Recordemos que “los tribunales superiores de justicia y del tri bun al const ituci ona l, tienen (…) como misión común y final, la de dar eficacia a la supremacía constitucional mediante el ejercicio de su jurisdicción, función que ejercen en forma privativa y que constituye el pilar esencial en el que se sostiene el Estado de derecho, al que todos aspiramos”(14). Este rol protagónico del juez ordinario ha sido reconocido por el TC cuando en el fundamento 5 de la sentencia emitida en el caso Baylón (Expediente N° 00206-2005PA/TC) expone que “el primer nivel de protección de los derechos fundamentales les corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través

En España, por ejemplo, el inciso 5 del artículo 55 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que es nulo el despido que se produce por alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, como aquel que se “produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”.

Estimo que estos mismos aspectos son los que deben tenerse en cuenta para afirmar que los jueces de trabajo son competentes para determinar las

A esta reflexión acompaña un tercer aspecto que considero importante. Cuando la limitación del legislador fue superada por la evolución jurisprudencial del TC, su recepción por los jueces de trabajo con el I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral fue acordada por

(13) Un análisis sobre el particular hemos efectuado anteriormente en: NAVARRETE MALDONADO, Alejandro. “El derecho al trabajo puesto a debate. La reposición como una medida que restituye la dignidad del trabajador”. En: Soluciones Laborales. N° 112, Gaceta Jurídica, Lima, Abril 2017, pp. 95-102. (14) COLOMBO CAMPBELL, Juan. Ob. cit., p. 82.

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de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse present e que tod os los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138”. De manera que para cumplir con los fines axiológicos de tan importante rol, considerar al juez de tra bajo com o com petente para esta clase de despidos, constituye un acto que enarbola la tutela del trabajador y sus derechos fundamentales. El profesor Elmer Arce enfatiza que el juez laboral es el llamado para continuar la labor iniciada por el TC en el reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales de los tra bajadores. Nos dice que “Frente a la concepción residual de la acción de amparo que preside el Código Procesal Constitucional, las violaciones de derechos constitucionales de los tra bajadores difícilmente llegará hasta el TC. Urge, por tanto, desarrollar el ordenamiento jurídico procesal con el fin de dotar al juez ordinario laboral de los elementos necesarios para abordar la difícil misión de tutelar los derechos fundamentales de los trabajadores” (15) , y lógicamente, una forma de hacer efectiva esta continuidad implica reconocer en el juez de trabajo ciertas facultades que hasta el momento le parecieran ser ajenas. Otra razón coadyuvante para esta propuesta de competencia, estimo que pasa por ver las cosas “al revés”. Carlos Blancas(16) , cuando se refiere a los despidos que son declarados nulos dentro de un proceso de amparo, cita a la letra el fundamento 13 del caso Llanos Huasco, en donde el TC nos hace ver que el análisis de los jueces constitucionales pasa por considerar que el despido es un móvil para afectar un derecho fundamental, y por tanto, lo que se protege

dentro del proceso constitucional es el goce y disfrute de esos derechos fundamentales(17). Entonces, la idea es ver que en realidad la lesión de un derecho fundamental es el móvil para afectar otro derecho fundamental, como es el derecho al trabajo en su esfera de conservación al empleo. De este modo, lo que se va a tutelar en primer orden es el derecho al trabajo, y luego, de un modo indirecto, el otro derecho fundamental que sirvió de móvil para el despido. Viendo las cosas así, lo que llega al juez es un caso en donde el fin del empleador fue despedir al trabajador, sin importarle los derechos fundamentales adicionales que pudiese sacrificar. Y si es así, si el fin fue el despido, entonces el juez de trabajo debe ser quien que por su especialidad sea el competente para determinar si el mismo respondió no solo a los presupuestos normativos establecidos en la Ley, sino en la Constitución, para ratificar o negar su validez. Algunos juzgados vienen resolviendo demandas en donde el des pido se manifestó con la vulneración de un derecho fundamental distinto a los laborales. Tal es el caso del Expediente N° 8953-2017-0-1801-JRLA-06, en donde el Sexto Juzgado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada una demanda de reposición por despido fraudulento por considerar la concurrencia de hechos falsos e imaginarios que no habían sido probados por el empleador, pues la

prueba del polígrafo en la que se sustentó el despido no cumplió con los presupuestos que estableció en el TC en el Expediente N° 002732010-PA/TC. Si bien en este proceso no se demandó la reposición por el solo hecho de afectar la dignidad de la trabajadora con el uso injustificado de la prueba del polígrafo, sí se cuestionó dicha práctica como un móvil inconstitucional que al afectar derechos fundamentales (derecho de defensa y presunción de inocencia) no podría ser considerada como prueba dentro del procedimiento de despido, de modo que su invalidez determinaría la falta de prueba de la falta imputada, y por tanto, la carencia de veracidad de los hechos, y la consecuente concurrencia de un des pido fraudulento (considerando 4.8). El juez de la causa expuso algunos aspectos interesantes que merecen resaltarse: (i) Se vulneró el derecho de defensa de la demandante porque se omitió adjuntar en la carta de preaviso de despido, los medios probatorios que sustentan la falta grave imputada, pues solo se justifica en el resultado de la prueba de polígrafo (considerando 4.11). (ii) El TC dictó lineamientos para el uso de la prueba del polígrafo, los cuales no concurrieron. (iii) Conforme a tales lineamientos, la prueba del polígrafo solo debió ser aplicada para motivar

(15) ARCE, Elmer. “La tutela laboral de los derechos fundamentales del trabajador: Una asignatura pendiente en tiempos de reforma”. En: Derecho PUCP . N° 68, Lima, 2012, p. 437. Cabe añadir que el autor propone la creación de un proceso Ad-hoc como los que se presentan en Chile y España. (16) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 562-563. (17) Fundamento 13 de la sentencia emitida por el TC en el Expediente N° 00976-2002-AA/TC: “en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales”.


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el inicio de un procedimiento sancionador, mas no para sancionar a la trabajadora porque la determinación de responsabilidades exige prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (considerando 4.14). El juez de la causa no señaló expresamente que la prueba del polígrafo practicada fue invalida por afectar el derecho de defensa y la presunción de inocencia de la trabajadora demandante, pero sí lo deja entrever implícitamente al considerar cuando en el considerando 5.5 precisó que “los hechos imputados no fueron demostrados objetivamente (…) lo que evidencia que estos fueron irreales, ficticios y fueron alegados con el objeto de aparentar una justificación”, razón por la cual concluyó la existencia de un despido fraudulento. Evidentemente, en este caso concreto, el análisis de la afectación de los derechos fundamentales del tra bajador se dio en momentos previos a la determinación del tipo de des pido incurrido, esto es, que el móvil para concretar un despido fraudulento fue la práctica de una prueba que afectó derechos fundamentales. Y aunque esta es una buena fórmula para alcanzar la tutela de derechos fundamentales en el proceso laboral, no es menos cierto que no en todos los casos el despido va a calzar con todas las formas que permiten la reposición dentro del proceso laboral. Bastaría agregar un par de aspectos prácticos para ratificar esta pro puesta. Primero, la carencia de una etapa probatoria hace ver que en un proceso de amparo obtener la reposición por un despido lesivo de derechos fundamentales puede ser en ocasiones, algo complicado. Y, por otro lado, la falta de celeridad de los procesos de amparo ha superado enormemente la idea de urgencia por la que fueron concebidos, llevando a que muchos litigantes tengan

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una solución luego de seis años de proceso(18). Es inobjetable que los jueces ordinarios se encuentran vinculados con la Constitución. De aquí se justifica que los jueces tengan las potestades suficientes como para hacer valer la Constitución en múltiples campos, incluso, velando por su aplicación en esferas donde el legislador no lo ha previsto, y esto se debe, en pala bras de Zagrabelsky, porque los jueces están en mejores condiciones que el legislador para “concretizar” los derechos fundamentales (19). Por ello, la fórmula abierta por la que ha optado la NLPT con relación a la competencia frente a casos de despido y reposición, comporta un parámetro adjetivo que nos permite válidamente afirmar que el juez de trabajo puede hacer suya la competencia para resolver casos en donde se demande la reposición por un despido lesivo de derechos fundamentales. Conclusiones

¿Debe ser el juez de trabajo competente para las pretensiones de reposición por despidos lesivos de derechos fundamentales? Considero que sí. 1. El juez, al resolver los conflictos jurídicos laborales lo efectúa sobre la base de la Constitución, interpretando y aplicando toda norma jurídica según los princi pios y preceptos constitucionales.

2. La justicia laboral en la NLPT es omnicomprensiva, y por tanto, dota de competencia al juez de trabajo para todas aquellas vicisitudes que ocasionan la extinción del empleo (despido) y la reposición. 3. El juez de trabajo no es ajeno a pret ensiones vinculadas con el respeto de derechos fundamentales, tal es el caso de los despidos nulos, incausados y fraudulentos. 4. El juez de trabajo es el primer filtro para la tutela de los derechos reconocidos en la Constitución dentro de la relación de trabajo 5. La afectación del derecho fundamental no es más que el medio por el cual el empleador cumplió con el fin que es el despido. Referencias bibliográficas

• ABAD YUPANQUI, Samuel. “¿Es eficaz el amparo para la tutela de los derechos fundamentales?”. En: Derecho material y proceso. Palestra, Lima, 2017. • ARCE, Elmer. “La tutela laboral de los derechos fundamentales del trabajador: Una asignatura pendiente en tiempos de reforma”. En: Derecho PUCP , N° 68, Lima, 2012. • BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano . 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013.

(18) La dilación de los procesos de amparo en el Perú ha sido analizada por le Defensoría del Pueblo en el Informe Defensorial N° 172, “Estudio del proceso de amparo en el Distrito Judicial de Lima. Fortaleciendo la justicia constitucional”. Asimismo, para el estudio de este fenómeno puede revisarse: ABAD YUPANQUI, Samuel. “¿Es eficaz el amparo para la tutela de los derechos fundamentales ?”. En: Derecho material y proceso. Palestra, Lima, 2017, pp. 287-296. También se sugiere CASTA ÑERA PORTOCARRERO, Fernando. “Obstáculos que afectan la efectividad del amparo en la Corte Superior de Justicia de Lima”. En: Derecho material y proceso. Palestra, Lima, 2017, pp. 297-312. (19) ZAGREBELSKY, Gustavo. El derech o ductil . Traducido por Gascón, Marina, Madrid, 1995, p. 127.


INFORME ESPECIAL

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33 NAVARRETE MALDONADO, Alejandro - La Pretensión de Reposición

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