36 Navarrete - Avalos

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA EFICACIA DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO LABORAL Alejandro J. NAVA NAVARRETE RRETE MALDONADO (*)

N O E V I T M U U S C E E R J E

El autor del artículo aborda lo relativo a la institución procesal de la tutela cautelar, que tiene como finalidad como finalidad específica paliar las eventuales consecuenconsecuencias negativas del devenir temporal que ocasiona el proceso al trabajador. Para garantizar su eficacia, efi cacia, resulta conveniente adoptar una fórmula omnicomprensiva, cuyo primer paso fue dado con el pleno jurisdiccional laboral del año 2008, lo cual fue perfeccionado con la regulación del proceso cautelar contenido en la nueva Ley Procesal del Trabajo.

Introducción

En el marco de la teoría general del proceso, que ha sido recogida por nuestros diversos ordenamientos adjetivos, podemos encontrar tres (3) clases de procesos contenciosos: De cognición, de ejecución y de cautela.

L A R O B A L L A S E C O R P

Siguiendo a Enrico Liebman, en los procesos de cognición “el órgano jurisdiccional está llamado a juzgar, esto es, a ejercitar la actividad más característica de su función, la de declarar entre dos contendientes –con la solemnidad y con los efectos de la sentencia– quién tiene la razón y quién no la tiene” (1), estando destinados entonces, a solucionar una controversia o conflicto de intereses entre las partes sometidas a él. De otro lado, los procesos de ejecución se encuentran destinados a constatar y satisfacer

el derecho propio a través del cumplimiento fehaciente del mismo, integrando así el derecho de quien ha sido previamente declarado como titular. Sobre esto, Ugo Rocco nos dice que “normalmente al desarrollo de la acción ejecutiva se procede cuando ya se ha ejercitado la acción de declaración y la de condena, y cuando, a pesar de que el derecho sea ya cierto y se haya dictado la orden al obligado para que cumpla la prestación que le corresponde, este no se someta al imperio del derecho de modo espontáneo, por lo que el mismo derecho siga violado todavía”(2) (3). A los tipos precedentemente descritos se agrega el proceso cautelar, cuya finalidad es asegurar que el proceso pueda conseguir un resultado útil, de forma que el interés de quien buscó tutela no se limite al reconocimiento de su derecho en un proceso de cognición, ni requerido por el Ejecutivo, sino que consiga

(*) Abogado laboralista laboralis ta del Consorcio Daly, Otero & Florez - González Valdivia Valdivia & Abogados. Maestrista de Derecho de Trabajo y Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de posgrado en Derecho Social (Laboral Constitucional) por la misma casa de estudios y la Fundación General de la Universidad de Salamanca. (1) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, traducido por Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1980, p. 121. (2) ROCCO, Ugo. Teoría general del proceso civil . Editorial Porrúa, México, 1999, p. 220. (3) Sin perjuicio de esta acepción, y aunque no es materia del presente trabajo, debemos aclarar que el proceso de ejecución no solo se inicia de forma posterior a un proceso de cognición, pues el título materia de ejecución puede derivar de otro tipo de procedimiento que origine un título ejecutivo o de ejecución.

81

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

encontrar una seguridad real y efectiva de satisfacción mediante esta clase de proceso. Así Liebman explica que “puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentra expuestos al peligro de desaparecer o de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o más genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable”(4), de tal forma, el proceso de cautela busca proteger los interés del tutelado, y prevenir alguno de estos riesgos. Esta clase de proceso encuentra su razón de ser en el paso del tiempo: El paso del tiempo puede originar el desfase del derecho a reconocer, por lo que antes o durante de un proceso judicial es precisa su reserva. De ahí la validez que Calamandrei lo califique como “instrumento del instrumento”(5), pues su fin es generar la eficacia de lo que se determinó en el proceso de cognición. El proceso laboral no es ajena a esta esquematización procesal, de manera que la Ley N° 26636 (en adelante LPT) y la Ley N° 29497 (en adelante NLPT) recogen los tres (3) tipos de procesos en su respectivos textos. Es motivo del presente trabajo hacer referencia únicamente al proceso de cautela en el marco del derecho procesal laboral. Pero en esta ocasión no vamos a hacer referencia extensiva a la formulación del proceso cautelar, requisitos, y tipos de medidas, etc., sino que dedicaremos las siguientes líneas a elaborar una serie de reflexiones en torno a la necesidad de una tutela cautelar efectiva y eficaz en el proceso laboral, haciendo un repaso de las distintas regulaciones sobre la materia, con los problemas que se han presentado y la forma en la que estos han sido superados. La presente edición de la revista tiene por objeto el estudio de los plenos jurisdiccionales que se han emitido en materia laboral, y la importancia

82

en el ejercicio teórico-práctico tanto del derecho sustantivo como el derecho adjetivo de trabajo. De tal manera, inspira este artículo el Pleno Jurisdiccional del año 2008, en cuyo Tema N° 4 se trató la procedencia de las medidas cautelares en la regulación establecida con la LPT, su poniendo –el pleno–, un paso im portante para conseguir la actual “omnicomprensión” de la tutela cautelar, asunto que trataremos en las ca pítulos siguientes. I. La necesidad necesidad de una tutela cautelar eficaz en el proceso laboral

Diversos autores resaltan la instrumentalidad del Derecho Procesal –y del proceso que lo conforma– para garantizar o tutelar el derecho sustancial. Guasp, por ejemplo, afirma que el proceso “es un instrumento de satisfacción de pretensiones” (6), mientras que Hugo Alsina, señala que el proceso no tiene un fin en sí mismo, sino que más bien, son los sujetos del proceso quienes tienen un fin relacionado con la satisfacción de su derecho sustancial (7). Mauro Cappelletti ha desarrollado con mayor detalle esta instrumentalidad precisando que “[e]l derecho procesal no es en verdad un fin en sí mismo, sino instrumento para el fin de la tutela del derecho sustancial, público o privado; está en suma, por decirlo así, al servicio del derecho sustancial de cual tiende a garantizar la efectividad, o sea la observancia

y para el caso de inobservancia, la reintegración”(8). En ese sentido, nos sumamos a tales acepciones, afirmando que tanto derecho procesal, como el proceso en sí, tienen una naturaleza instrumental destinada a satisfacer el derecho sustancial que se somete a su juicio, y por tanto, se encuentra al servicio de este último para garantizar su eficacia. Esto es lo que Óscar Ermida denomina “el carácter adjetivo del Derecho procesal: el Derecho procesal tiene naturaleza instrumental, es accesorio al Derecho sustantivo o material, porque la función del proceso es la de lograr la eficacia del Derecho sustantivo o material al que le sirve”(9). De tal manera, para cumplir con tal fin, es importante siempre que el derecho procesal se adecúe a lo que pretende garantizar, y por ende, se materialicen reglas específicas que hagan efectivo dicho fin de tutela, pues de lo contrario, su instrumentalidad no sería idónea. En esa línea argumentativa se expresa Cappelletti al decir que en el proceso “[a]l igual de todo instrumento, también ese derecho y esa técnica deben en verdad adecuarse, adaptarse, conformarse lo más estrechamente posible a la naturaleza particular del derecho sustancial y a la finalidad de tutelar los institutos de ese derecho. Un sistema procesal será tanto más perfecto y eficaz, cuanto más será capaz de adaptarse sin incoherencia, sin discrepancias, a esa naturaleza y a esa finalidad”(10).

(4) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 161. 161. (5) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático sistemático de las providencias cautelares. Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 45. (6) GUASP GUASP,, Jaime. Derecho procesal civil . Vol I, 3ª edición, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, p. 16. (7) ALSINA, Hugo. Tratado Teórico . 21ª edición, EdiTeórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial torial EDIAR, Buenos Aires, 1963, p. 403. (8) CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideología, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1972, p. 640. (9) ERMIDA URIARTE, URIARTE, Oscar. “La celeridad del proceso laboral”. En: AA.VV. AA.VV. Actualidad del Derecho del trabajo. De iude, Lima, 2009, p. 235. (10) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., pp. 640-641.

SOLUCIONES LABORALES Nº 96 / Diciembre 2015

PROCESAL LABORAL

Esta regla no es ajena al Derecho Procesal del Trabajo. El derecho sustancial que regula las relaciones la borales tiene como fundamento el reconocimiento de la asimetría de posiciones entre la parte empleadora y trabajadora, consecuencia de las facultades que le son dotadas a la primera en atención al elemento subordinación presente en todo contrato de trabajo, además de la superposición económica que ostenta el empleador en comparación a su contraparte. De ahí, por tanto, que el derecho sustantivo del trabajo tenga una finalidad compensatoria, reconociéndole una función tuitiva para la parte más dé bil, la cual emana del principio protector del trabajador, y de la serie de principios y reglas que derivan de tal directriz. Entonces, cuando hablamos del Derecho Procesal del Trabajo, estamos hablando del instrumento que tutelará y hará efectivo el derecho sustantivo del trabajo, y por tanto, aquel debe adecuar su técnica a dicho fin. Esta adecuación se genera ante el oportuno reconocimiento que la desigualdad sustancial se traslada tam bién al proceso laboral. Precisamente, en palabras de Mario Pasco, “[l]a relación laboral no se da entre partes iguales, sino, por el contrario, netamente desiguales. Esa desigualdad, que en la relación sustantiva se manifiesta en la subordinación que somete al trabajador al control y la dirección del empleador, se traslada y aun exacerba en la relación procesal entre ellas”(11). Naturalmente, si el derecho sustancial reconoce una función tuitiva para garantizar la igualdad de las partes, entonces, en el derecho procesal se debe conceptualizar y materializar tal tutela mediante la implementación de reglas compensatorias que generen también la igualdad dentro del proceso. Y es que la interrelación entre ambos derechos es clara: El proceso es el medio, y el derecho sustancial el fin, y por ende, ambos deben estar erigidos sobre una

misma idea. Es como lo dice Russomano, citado por Pasco: “superando tendencias que creían que el Derecho procesal era un conjunto de normas neutras y aisladas del derecho sustantivo, resulta patente que am bas son realidades inescindibles, actuando aquel como un instrumento más, y de singular importancia, para el cumplimiento de los fines pretendidos por este”(12). Pero esta adecuación tiene también como fundamento el reconocimiento de otra realidad: la necesidad del trabajador. En el esquema de la relación laboral, es el trabajador a quien se le limita en sus actos por la voluntad del empleador como consecuencia de su dependencia funcional y económica, razón por la cual su desarrollo personal, familiar, profesional, etc., puede verse afectado por alguna disposición irrazonable o arbitraria. El empleador puede separar al traba jador de su familia trasladándolo a un lugar geográfico alejado, concurra o no una necesidad, tengo o no el fin de perjudicarlo. De igual manera puede modificar turnos u horarios, con o sin el cumplimiento de las dis posiciones legales aplicables. Y finalmente, puede extinguir el contrato de trabajo, justificada o injustificadamente. En todos los casos al trabajador se le afecta un derecho, pero en algunos es posible tal afectación si se cumplen con los presupuestos legales y la observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cambio, cuando el empleador no cumple con los requisitos de ley para

dicho accionar, o a pesar de ello se han generado afectaciones irrazona bles y desproporcionales al trabajador, el acto se tildará de arbitrario, y por ende, el trabajador se encuentra habilitado para demandar a efectos de reparar tal afectación. Es bajo esa idea de dependencia que dentro del proceso laboral, el traba jador necesita “por su situación social, no solamente de leyes materiales de protección, sino también, de leyes del proceso que tomen en consideración sus condiciones económicas y personales”(13) . Es por ello que la necesidad de adecuar el proceso laboral tiene se sostiene en el grado de afectación que el empleador puede causarle al traba jador: Si el primero decide reducirle unilateralmente sus remuneraciones sin que medie una causa objetiva, el trabajador se verá afectado porque aquella disminución deliberada puede limitar el cumplimiento de obligaciones con terceros, por ejemplo, pago de préstamos bancarios, hipotecas, créditos inmobiliarios, gastos comunes en el seno familiar como es el colegio y/o universidad de sus hi jos, alimentación, etc., circunstancia que se agrava más si se produce un despido arbitrario. Ante estas clases de afectaciones, la pretensión del trabajador será naturalmente el cese del acto de hostilidad, o la reposición al empleo, o si gusta, el pago de la indemnización que corresponde en ambos casos. Pero en suma, cualquiera que sea su pretensión, el trabajador (14) demandante incoa un proceso impulsado

(11) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El principio protector en el proceso laboral”. En: Trabajo y Seguridad Social . Estudios Jurídicos Homenale a Luis Aparicio Valdez. Grijley, Lima, 2008, p. 518. (12) RUSSOMANO, Mozart Víctor, citado por PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. ci t., pp. 521-522. (13) Ibídem, p. 521. (14) Sobre el particular, Oscar Ermida ratifica esta necesidad de tutela urgente y célere, afirmando que la lentitud de los procesos vulneran el derecho al debido proceso de los trabajadores: “La duración de los juicios laborales es muy variada en los diversos países latinoamericanos, pero en un cálculo conservador, es posible estimar que el promedio supera ampliamente los dos años. En materia laboral esto no es debido proceso: En materia laboral esto es indebido proceso, denegación de acceso a la justicia.

83


por la imperiosa necesidad de contar con la regularización de su salario, en el modo que se le había estado abonando antes de la afectación, o en su caso de la indemnización sustitutoria, pues ello es lo que le servirá de sustento para poder continuar haciendo frente a sus obligaciones contraídas. De esto ¿qué es lo que busca el demandante dentro del proceso incoado? Celeridad, de modo que pueda ver satisfecho su derecho en el menor tiempo de espera posible. Si al trabajador se le redujo su remuneración, este buscará que cuando menos en el mes siguiente pueda percibir su salario completo. Misma suerte la de aquel trabajador despedido, quien, optando por la reposición buscará desesperadamente que se disponga de forma inmediata su reincorporación. Ambas opciones, naturalmente, son imposibles a la luz del esquema de un proceso judicial cognitivo, cuya tramitación necesariamente exige el cumplimiento de etapas y plazos, que, aunque la ley les intente generar una celeridad aplaudible, no es menos cierto que diversas circunstancias fácticas, especialmente por la excesiva carga procesal de los juzgados, culminen por retrasar el proceso por algunos años. Y mientras ello transcurre, el trabajador continuará con una remuneración reducida, o peor aún, –virtualmente– no tendrá remuneración. Similar problema se presenta cuando opta por el pago de una indemnización por despido arbitrario, ¿qué sucede si al culminar el proceso la empresa no ejecuta la sentencia argumentando que “no tiene dinero”? Aun agotando la búsqueda de cuentas bancarias y otras formas de ingreso, el empleador durante el decurso del proceso pudo haber reinvertido su dinero, buscando entre tantas alternativas para eludir el cumplimiento de la sentencia. Es en todos estos supuestos en donde la tutela cautelar toma vital importancia.

84

El dictamen de una medida cautelar dentro del proceso laboral no solo tiene por objeto el de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, sino también el de solucionar un problema social, tomando en cuenta que con ello se le otorgará un efectivo resguardo al derecho del tra bajador, mediante el rol adecuado de tutela. De esto que uno de sus fines se relaciona con evitar que el daño, incumplimiento de obligaciones, o cualquier otra forma de afectación que se haya producido al trabajador, se vuelva permanente o irreparable. Michael Vidal, citando a Monroy Gálvez y Monroy Palacios, precisa que, entre las clases de tutela tenemos a la denominada tutela urgente, la cual “nace debido a la necesidad de otorgarle protección a situaciones que no soportan el tratamiento brindado por la tutela ordinaria, debiendo aclarar que su propósito no es en ningún caso reemplazarla. Puede decirse entonces que la complementa, debido a que su finalidad abstracta es la misma: proveer al justiciable de una tutela jurisdiccional efectiva”(15). Pero además, esta clase de tutela “tiene también una finalidad específica, que no es otra que neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en la demora durante la secuela de un proceso” (16). Es entonces dentro de este concepto que debemos ubicar a la tutela cautelar, por ser esta, como señala Vidal, “la más común de las manifestaciones de la tutela urgente”(17).

Teniendo como fundamento la finalidad específica de la tutela cautelar –como especie de la tutela urgente–, sus alcances deben armonizar con tal objetivo. Por ello es necesario que esta sea realmente efectiva, pues de lo contrario, la dilación del proceso y la insatisfacción de su pretensión, podrían ocasionarle al trabajador una afectación perpetua o dilatada, naciendo de ahí la necesidad de que en el proceso laboral se contemple una tutela cautelar “omnicomprensiva” u “omnipresente”, que permita, por apertura, la interposición de cualquier clase de medidas cautelares que satisfagan el derecho sustancial con tal inmediatez que el trabajador demandante pueda ver concretizado su interés aun sin tener un pronunciamiento definitivo en el proceso, el cual puede tardar algunos años, si incluso el empleador demandado, pese a no tener la razón, puede recurrir en casación ante la corte suprema solo con fines dilatorios. Sobre lo dicho, Michael Vidal nos explica que: “[l]a amplia gama de posibilidades que presenta el Código Procesal Civil, y la teoría general del proceso, corresponde a la necesidad de proteger el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los litigantes. Por ello, es necesario evitar que la resolución que se dicte carezca de efectividad al comprobarse que su ejecución se hizo imposible porque el tiempo necesario para su elaboración ha provocado la desaparición de los bienes con los que se pudo haber

¿Por qué? Porque normalmente el trabajador no puede esperar. El trabajador está r eclamando, si es que tiene razón, unos salarios que se le deben y/o una indemnización por despido que necesita pr ecisamente para el momento en que está desempleado. No puede esperar dos o tres años. Más aún, la sentencia que le da la razón dentro de dos, tres, cuatro o cinco años, es siempre inútil, porque llega cuando el trabajador ya tiene el asunto solucionado (porque consiguió otro empleo y lo que va a percibir ya no tiene ese carácter alimentario propio de las prestaciones laborales) o porque definitivamente el reclamante ya “se murió de hambre” en la espera de un fallo firme, ya sufrió durante dos o tres años todo lo que implica la pérdida del empleo, del sustento, etc.” (ERMIDA URIARTE, Osca. Ob. cit., p. 237). (15) VIDAL SALAZAR, Michael. La tut ela c autelar en e l proce so la boral perua no. En: Revista de Derecho Procesal . N° 2, Proceso & Justicia, Lima, 2012, p. 83. (16) Ídem. (17) Ídem.


PROCESAL LABORAL

hecho efectivo el pronunciamiento. Ello se hace más evidente en el proceso laboral, en el que existe una parte más débil y más necesitada de protección (lo que no es ajeno al Derecho de Familia o al Derecho Público)” (18). Calamandrei(19) ha resaltado que la tutela cautelar, más que hacer justicia, lo que busca en sí es garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Lógicamente, con la apertura a la omnicomprensión de la tutela cautelar, al derecho procesal se le permite cumplir con su finalidad de satisfacer al derecho sustancial, por ser el medio que le genera efectividad. Y es que no hay que olvidar que la tutela cautelar tiene una finalidad garantista, la cual, como lo afirma Martínez Letona, “ha superado la posición de la doctrina procesalista acerca de la clásica teoría de las medidas cautelares, por cuanto éstas han dejado de tener una función meramente de aseguramiento para extenderse, en muchas ocasiones, a cumplir una función anticipatoria del fallo, lo que conlleva una superación del término ‘cautela‘ para caer quizás en otro concepto más adecuado, como podría ser el de ‘prevención’” (20). Claro queda con ello que la tutela cautelar “[n]o se trata tan solo de garantizar la ejecución de la sentencia, sino de garantizar la satisfacción de la pretensión, lo que supone extender la función cautelar más allá, es decir, a esa idea de prevención” (21), siendo así, es la finalidad garantista de la tutela cautelar la que determinará la referida eficacia en el funcionamiento de la justicia. Finalmente, recordemos que la tutela cautelar es una garantía del debido proceso, precisamente porque con ella se dotará de efectividad a la tutela judicial. De ahí deriva también la importancia de la omnicomprensión de las medidas cautelares, pues de lo contrario, a pesar de garantizar el acceso a la jurisdicción, aquel acceso sería en vano si no se puede garantizar la satisfacción del interés del demandante.

El TC español adopta esa idea reconociendo que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”(22). En esa misma línea argumentativa se ha pronunciado tam bién nuestro TC, reconociendo que la tutela cautelar es parte integrante del debido proceso, lo que efectuó en la siguiente forma: “Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3), de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta”(23). La idea de omnicomprensión en la tutela cautelar implica que la satisfacción de los intereses del traba jador se materialicen incluso antes del pronunciamiento en el proceso de cognición. Así, por ejemplo, esta noción nos permite solicitar medidas cautelares innovativas que dictaminen la restitución del salario en caso haya sido disminuido ilegalmente por el empleador, o también medidas cautelares de no innovar,

que imposibliten el despido arbitrario de un trabajador. En suma, la idea de omnicomprensión no se limita a la solicitud de medidas cautelares para futura ejecución forzada que implican, bajo su concepción clásica, asegurar el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias que deriven de una sentencia, sino también medidas cautelares sobre el fondo, o que busquen adelantar los efectos de la posi ble sentencia estimatoria que se pueda emitir en el proceso. Por esa razón, la omnicomprensión en la tutela cautelar es un medio idóneo para conseguir una real eficacia de los fines de tutela que busca el Derecho Procesal del Trabajo, por lo que no deberían ser admisibles formulas sesgadas o mutiladas de dicha tutela, que culminarían vaciando la adecuación del proceso laboral al derecho sustancial, y así esquivar la tuitividad natural que debe presentar esta clase de causas. II. El modelo de la tutela cautelar en la Ley N° 26636

En el Título VI de la Sección Séptima de la LPT se reguló de manera independiente, el proceso cautelar para las relaciones adjetivas laborales, dedicándole lo artículos 96 al 101. Sobre la finalidad de la medida cautelar en el marco de la LPT, el artículo 96 estableció que la misma se encuentra “destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión”, léase, sentencia con la autoridad de cosa juzgada. Observamos prima facie

(18) Ibídem, p. 89. (19) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., pp. 44-45. (20) MARTÍNEZ LETONA, Pedro Antonio. La teoría cautelar & tutela anticipada. Grijley, Lima, 2015, pp. 27-28. (21) Ibídem, p. 28. (22) Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 238/1992 (23) Fundamento 49 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. N° 0023-2015-PI/TC.

85


que la LPT reconoció en esta clase de medidas una finalidad de “reserva” o “cautela”, postura que se alinea con la teoría clásica de la tutela cautelar. De ahí que se exima de todo tratamiento a los sistemas de magno-prevención que establece la teoría garantista, con la que tendríamos que entender que el fin de tutela no se limita a asegurar el cumplimiento de una sentencia sino también para hacer efectiva el cum plimiento de su finalidad específica, esto es, neutralizar o eliminar el per juicio que se puede ocasionar por la dilación del proceso. Vista aquella primera limitación finalista, el segundo párrafo de la misma disposición culmina por encasillar más a la tutela cautelar, precisando que “Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley”, lo que podría entenderse como una disposición cerrada, que regula númerus clausus, las medidas cautelares a interponer en los procesos laborales. Al respecto, las únicas medidas cautelares reconocidas y reguladas por la LPT, artículos 100 y 101, eran las siguientes: • Medida cautelares para futura ejecución forzada: A solicitar cuando la pretensión principal es aprecia ble en dinero, la que se presenta en las siguientes modalidades: - Embargo en forma de inscripción; y, - Embargo en administración.

forma

de

• Medidas temporales sobre el fondo: A solicitar en los procesos de impugnación de despido y pago de beneficios sociales, la que se sujeta a la siguiente modalidad: - Asignación provisional: Que no debería exceder de la remuneración ordinaria del demandante, otorgándose con cargo a su Compensación por Tiempo de Servicios.

86

Notoriamente, la LPT contempla ba una fórmula inapropiada para resolver los conflictos laborales en los que era necesario y urgente obtener una satisfacción inmediata del derecho sustancial a través de las medidas cautelares. Claro está que la falta de extensión de esta clase de medidas generaban una afectación a su finalidad garantista y a la tutela cautelar como derecho fundamental. Cuando un trabajador ostentaba su reposición no podía reincorporarse al empleo a través de una medida cautelar, pues la única posibilidad contemplada por la LPT en esa clase de procesos, era la de proceder a una asignación provisional. De igual forma, quien deseaba interponer una medida cautelar de embargo en forma de retención, el camino de la improcedencia también era previsible. Gómez Valdez resalta esta característica restrictiva precisando que: “[l]a norma hace un enunciado genérico al indicar que ‘son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley’ y conforme al desarrollo de la propia norma, se sabe que éstas son: las medidas de futura ejecución forzada y medidas temporales sobre el fondo contenidas por la legislación procesal ordinaria, habiéndose tomado de esta manera, las mismas figuras procesales que contempla el CPC en su artículo 608 y ss. Así pues, dentro del amplio espectro de medidas cautelares que prevé el CPC, para los asuntos laborales, de modo marginal se ha contemplado los relativos a la inscripción o administración, cuando la pretensión es apreciable en dinero (art. 100). De modo especial son restringidos las medidas cautelares a ejercitar en beneficio de un derecho protegido fundamentalmente como

en los créditos laborales, a diferencia del amplio espectro que poseen los créditos ordinarios sobre el mismo tópico”(24). No hay que olvidar que, conforme lo afirma Marcial Rubio, el método literal de interpretación de las normas legales es el primero a considerar porque decodifica el contenido normativo de la norma, valga la redundancia, dado que el mismo “consiste en averiguar lo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingüísticas propias al entendimiento común del lenguaje escrito en el que se haya producido la norma, (...). Es decir, el método literal trabaja con la gramática y el diccionario. El método literal es la puerta de entrada a la interpretación dentro de cualquier sistema jurídico basado en la escritura [y] se utiliza siempre”(25). De tal forma, en una interpretación literal del artículo 96, la estructuración de la LPT culmina por exiliar a diversas medidas cautelares que claramente serían idóneas para salvaguardar el derecho sustancial en virtud de la teoría garantista de la tutela cautelares, pues no se permitían aquellas de naturaleza innovativa, no innovativa, genérica, y demás. Aquí se presentaba justamente un problema de interpretación, pues también cabría la posibilidad de aplicar una interpretación teleológica, según el cual, “el intérprete asume que la interpretación debe ser realizada de manera tal que, en la medida de lo posible se obtenga una finalidad predeterminada de la aplicación de la norma jurídica. Este criterio su pone, naturalmente, que el propio intérprete ha establecido previamente los objetivos a lograr mediante el Derecho, o que en todo caso dicha

(24) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. La Ley Procesal del Trabajo. Análisis secuencial, doctrinario, juris prudencia y comparado. Editorial San Marcos, Lima, p. 516. (25) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico: Introducción al Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. 7ª edición, Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 258.


PROCESAL LABORAL

predeterminación ha sido realizada por una persona o autoridad que se la impone”(26). Precisamente, basándonos en la tutela cautelar como derecho fundamental, y la finalidad que tiene la misma en virtud de la teoría garantista, la interpretación teleológica implicaría considerar que el artículo 96 contempla medidas específicas para el proceso laboral, sin que ello importe la imposibilidad de plantear otro tipo de medidas que resulten igual o más eficaces para lo que se pretende prevenir.

literal tendríamos que aceptar que la redacción de la norma parece indicar que el propósito del legislador ha sido que las únicas medidas cautelares aplicables al proceso laboral sean el embargo en sus modalidades de inscripción o administración y la asignación provisional. No obstante, una interpretación de este tipo resulta lesiva a los derechos de los traba jadores, pues no les permite acceder a otro tipo de medidas cautelares contempladas en el Código Procesal Civil”(28) .

Cabría también en ese mismo contexto un criterio axiológico de inter pretación, por el cual la tarea de interpretación consistiría en “adecuar el resultado, en la medida de lo posible, a ciertos valores que deben im perar en la aplicación del Derecho”, así tenemos, que si una interpretación del artículo 96 de la LPT limita el ejercicio de la tutela cautelar como derecho fundamental, y la otra no, entonces, lógicamente deberíamos adoptar esta última.

En esta última dirección se expidió la resolución de vista del Exp. N° 53202005 BE(A), en cuyo segundo considerando se especificó lo siguiente:

Sobre este tema, la jurisprudencia no llevó una misma senda. Se emitieron pronunciamientos que preferían un método de interpretación literal del artículo 96 y otros que en cambio le generaban una apertura y remisión al Código Procesal Civil. Optando la primera clase de interpretación, en el Exp. N° 133-1999-Sl, del 8 de abril de 1999, se estableció que “[d]ado que las medidas cautelares en materia laboral se encuentran reguladas en norma expresa, esta de berá aplicarse estrictamente, no ca biendo la aplicación supletoria del Código Procesal Civil”27. No obstante, meses después se emitió la resolución del Exp. N° 3200-99-M.C., del 10 de septiembre de 1999, que con un criterio contradictoria precisó que “[el] segundo párrafo del artículo 96 de la Ley Procesal del Trabajo esta blece que son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley. Si se utiliza un método de interpretación jurídica

“Segundo: que, si bien la Ley Procesal del Trabajo N° 26636 en su artículo noventiséis señala que son procedentes en el proceso la boral las medidas cautelares que contempla dicha Ley, y en su artículo cien señala que cuando la pretensión principal es aprecia ble en dinero, se puede solicitar el embargo bajo la modalidad de inscripción o administración, nótese que el texto de dichas normas no establecen que la citadas sean las únicas medida cautelares posibles de ser ordenadas en el proceso laboral, no pudiendo entonces asumirse una interpretación restrictiva que vaya contra la finalidad de la medida cautelar que es asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”. Observamos claramente la existencia de criterios jurisprudenciales discrepantes que no permitieron superar del todo las aparentes restricciones del artículo 96. Esta discrepancias afectaban a la seguridad

y predictibilidad jurídica, pues el accionante que iba en busca de una eficaz tutela cautelar, no tenía la plena seguridad de que si la propuesta de medida sería, o no, aceptada. La doctrina cuestionó seriamente la interpretación literal del artículo 96, pues consideraba que contenía claramente una afectación a la tutela cautelar como derecho fundamental, de biéndose permitir la apertura a otras medidas cautelares, como las reconocidas en el Código Procesal Civil. Michael Vidal revela que una inter pretación literal implicaba considerar una doble prohibición, primero, la de solicitar medida cautelares fuera del proceso, y además, la de solicitar la ejecución de medidas cautelares diferentes a las expresamente citadas en la LPT. Además, afirma que “una interpretación en ese sentido, vulneraría directamente el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, tal como ha venido asumiendo alguna jurisprudencia, lo que de otro lado ha ocasionado que existan sentencias contradictorias en el mismo momento histórico, lo que atenta contra la garantía constitucional de igualdad ante la ley y en el proceso” (29). Por su parte, Giovanni Priori nos ex plica que “[e]l problema surge más bien, cuando en su regulación, la ley establece restricciones o limitaciones a dicho derecho. En dicha circunstancia, se hace preciso determinar si, sobre la base de un test de ponderación, esas limitaciones son constitucionales o no. En el caso que la regulación en materia cautelar que traía la antigua Ley Procesal del Traba jo era claramente lesiva al derecho fundamental a la tutela cautelar y, por ende, inconstitucional. En dicha

(26) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 255. (27) Véase en: Cuadernos Jurisprudenciales. N° 56, Gaceta Jurídica, 2006, Lima, p. 68. (28) Ídem. (29) VIDAL SALAZAR, Michael. Ob. cit., p. 95.

87


ley las medidas cautelares eran consideradas como típicas, es decir, la posibilidad de su dictado dependía del reconocimiento que pudiera hacer o haber hecho el legislador. So bre la base de esa inconstitucional regulación la jurisprudencia no halló un sendero correcto de justificación constitucional para el dictado de medidas cautelares, sino que más bien, trató de encontrar otra fuente legal (el Código Procesal Civil) la habilitación legal para el dictado de más medidas cautelares que aquellas po bremente previstas en la anterior ley procesal del trabajo”(30) . Teniendo en cuenta que una medida cautelar buscará paliar las eventuales consecuencias negativas del devenir temporal que ocasiona el proceso al trabajador, la idea era buscar una forma en la que todos los caminos posibles lleven a salvaguardar idóneamente el derecho a la tutela cautelar del trabajador, buscándole efectividad. Para ello creo que el camino también hubiera sido aplicar el criterio de interpretación más favorable al trabajador, reconociendo en nuestro ordenamiento jurídico en el numeral 3 del artículo 26 de la Constitución, desplazando la interpretación literaria del artículo 96, y dándole prevalencia a la interpretación teleológica o axiológica, aperturando la posibilidad de interponer otras medida cautelares no explícitas en la norma ad jetiva laboral. III. El pleno del 2008 como paso importante para la regulación omnicomprensiva de los procesos cautelares

Como ya discutimos precedentemente, la jurisprudencia intentó superar las limitaciones que la LPT generó a la tutela cautelar, emitiéndose una serie de criterios jurisprudenciales contrapuestos, que por un lado, buscaban fórmulas abiertas de medidas cautelares en el proceso laboral, y otras que por el contrario, las restringían.

88

Las discusiones en torno a la tutela cautelar en el proceso laboral desembocaron en la necesidad de emitir acuerdos plenarios para poder superar aquel impase, y pretender que los diversos órganos jurisdiccionales sigan un mismo camino. Así, llegamos al Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua de 2005, en cuyo Acuerdo N° 1 en materia laboral se discutió si deberían acogerse las medidas cautelares reconocidas en el Código Procesal Civil. Aquí resaltaron tres acuerdos que el suscrito considera los más relevantes: 1. Las medida cautelares contenidas en el Código Procesal Civil solo se aplican supletoriamente en casos donde la pretensión principal no sea apreciable en dinero. 2. Para casos en donde la pretensión es económica, las medidas cautelares del Código Procesal Civil solo proceden cuando se traten de procesos sentenciados. En el caso de procesos en trámite, proceden las medidas cautelares reconocidas en el artículo 100 de la LPT. 3. Distinguir entre las medidas cautelares a interponer en el proceso civil y en el proceso laboral, no vulnera el principio de igualdad ante la ley dada la autonomía de cada vía procesal, cada una con sus connotaciones propias, igualmente diferenciadas. Se aprecia que en el pleno citado se ha diferenciado en “materia” y “momentos” para determinar cuándo es posible solicitar una medida cautelar amparándose en el Código Procesal Civil, y cuándo no. A decir del pleno, uno de los supuestos para su procedencia es que las pretensiones del proceso principal

sean inapreciables en dinero, ello al considerar que la limitación de la LPT se encuentra dirigida a aquellas materias en donde se discuten temas cuantitativos, sin embargo, tal aseveración no la encontramos justificada en el mismo pleno, pues no se ha precisado las razones para decir que las formas de cautela se encuentren limitadas para una clase de materias. De otro lado, se dijo que también proceden las medida cautelares contenidas en el Código Procesal Civil cuando el proceso se encuentra en ejecución de sentencia, de manera que cuando aún no se cuente con una sentencia con la autoridad de cosa juzgada, solo procederán las enumeradas en el artículo 100 de la LPT. Lo curioso es que en el propio pleno se consideró que “no puede darse el mismo tratamiento a un proceso laboral en trámite, que a uno que se encuentra en ejecución de resolución final, y siendo el artículo 100 de la Ley Procesal del Trabajo, limitativo en cuanto a las medidas que pueden aplicarse, es posible aplicar la norma supletoria cuando se trate de procesos en ejecución, donde el derecho está ya establecido, porque de esa manera se garantiza la efectividad del fallo”. Aunque se pretendió superar el impase de las limitaciones de la LPT, no es menos cierto que en esta oportunidad se generaron una serie de omisiones que aparentemente serían más lesivas de derechos fundamentales, como la igualdad de trato, que otra cosa. Y es que el pleno no supo explicar ¿por qué no se puede dar un trato igualitario al proceso en trámite que al proceso en ejecución? ¿Cuál es el criterio de diferenciación objetiva? En ambos casos se pretende garantizar la ejecución de una sentencia con la autoridad de cosa juzgada, no comprendemos por qué en una etapa del proceso sería procedente remitirnos al Código

(30) PRIORI POSADA, Giovanni. “La tutela cautelar en la nueva ley procesal del trabajo”. En: AA.VV. Nueva Ley Procesal del Trabajo. 1ª edición, Editora Perú, Lima, 2012, p. 377.


PROCESAL LABORAL

Procesal Civil y en la otra no, o ¿es qué para el pleno una merecía mayor tutela? No se cuestiona que la intención tenía un fin legítimo en términos de justicia, pero la justificación no fue adecuada. Para solucionar todo este embrollo llegamos al Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del año 2008, en donde nuevamente se trae a debate la procedencia de las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil, dentro del proceso laboral. En esta oportunidad se plantearon las siguientes posiciones: “Primera Ponencia: Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran previstas en el artículo 100 de la Ley Procesal del Trabajo, sin embargo, no existe prohibición de aplicar las medidas cautelares que establece el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente. Segunda Ponencia: En

función al principio de legalidad solo proceden en el proceso laboral las medidas cautelares de embargo bajo la modalidad de inscripción o administración previstas en forma expresa en el artículo 100 de la Ley Procesal del Trabajo”. El pleno acogió la primera ponencia con un total de sesenta y seis (66) votos a favor, cero (0) en contra y una (1) abstención. A partir de este acuerdo se pretendió unificar la corriente jurisprudencial para favorecer una tutela cautelar omnicomprensiva que concrete la eficacia de la que deben estar provistas esta clase de procesos. Con la LPT los legisladores contradictoriamente prefirieron una regulación restrictiva, cuando por la naturaleza de los derechos discutidos en esta clase de procesos, y más por la necesidad del trabajador (como explicamos procedentemente en el capítulo I), se debió contemplar una fórmula alineada a conseguir la

anhelada protección o tuitividad de los trabajadores, abriendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares eficaces que adelanten incluso los efectos de una posible sentencia estimatoria que terminen protegiéndolos del propio decurso del proceso. Claro está que si el proceso laboral como un reflejo del derecho sustancial tiende a proteger a los trabajadores, entonces la tutela cautelar debe ser omnicomprensiva para asegurar dicho fin de tutela, por lo que el pleno en mención fue una medida acorde a la necesidad entonces presentada, tras permitir remitirnos al Código Procesal Civil para solicitar las diversas medidas cautelares. Además, la constitucionalidad de esta fórmula queda ratificada por su alineación con la tutela judicial efectiva, visto que, como lo señaló el TC en su oportunidad, “el derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siem pre y cuando no varíen los presu puestos que la han habilitado” (31). El cuestionamiento quizá va porque la justificación del pleno pudo haber sido más audaz, interpretando el artículo 96 teleológica o axiológicamente, y aplicando el in dubio pro operario –en la forma que mencionamos en los capítulos precedentes– para así generar una mayor sujeción por parte de los órganos jurisdiccionales en función a tales premisas. De otro lado, un cabo que aparentemente quedaba suelto era el referente a las denominadas medidas cautelares fuera del proceso. ¿Debería entenderse que el acuerdo del pleno también se encontraba dirigido a su reconocimiento? Particularmente considero que sí. Aunque no se desarrolló, la fórmula en la que concluyó el pleno fue abierta. Se hizo mención a las medidas cautelares que serían

procedentes “en materia laboral”, sin hacer referencia a que tal acuerdo sería dirigido a determinar las medidas cautelares “al interior del proceso laboral”, entendiéndose que se podía acceder a las fórmulas del Código Procesal Civil en cualquier discusión y en cualquier momento en el que se encuentra en juego un derecho laboral. IV. La actual regulación: Medidas cautelares en la NLPT

Todos los problemas acarreados con la regulación de la tutela cautelar en la LPT han sido superados con la nueva regulación. El proceso cautelar se ha contemplado en los artículos 54 al 56 del Ca pítulo IV del Título II de la NLPT, reconociéndole lo que llamamos una “fórmula omnicomprensiva de tutela cautelar”. Precisamente, el artículo 54 tanteó ser descriptivo y abierto a la vez, es pecificando en su primer párrafo que las medida cautelares se pueden presentar antes de iniciar un proceso la boral, o cuando este ya se encuentra en trámite, siendo su finalidad “garantizar la eficacia de la pretensión principal”. En su último párrafo se completa la idea precisando que “son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas procesales”. Esta fórmula de omnicomprensión es la más adecuada para el fin de tutela. No hay que olvidar, como decía

(31) Fundamento 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. N° 06356-2006-PA/TC.

89


Pasco Cosmopolis, que “los derechos que se controvierten en un juicio laboral no son meramente crematísticos, pues llevan invívito el elemento trabajo como actividad humana fundamental, objeto de atención y protección por los estados, y que las remuneraciones –que bajo diversas modalidades son, por lo general, el eje de las demandas judiciales– tienen carácter alimentario”(32), de tal forma, es necesario alinear por todos los medios el fin de tutela del derecho sustancial, trasladándolo a los proceso cautelares. Giovanni Priori nos relata que la comisión que elaboró la NLPT partió de la idea que regulación de la LPT era inconstitucional, a la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que era necesario “dotar a los ciudadanos de auténticos y eficaces mecanismos de protección a los derechos nacidos de la relación laboral, razón por la cual era fundamental modificar sustancialmente las normas relativas a las medidas cautelares”(33). Justamente, “[e]n este nuevo escenario de conceptualización del proceso laboral, resultaba de primera necesidad que las normas procesallaborales diseñasen un esquema adecuado de los procesos cautelares que evidencie una real diferenciación de la legislación precedente, carente de eficacia y que no garantizaba la ejecución de las resoluciones judiciales como máxima expresión de la tutela judicial efectiva”(34) . Notoriamente, las consecuencias de esta regulación se conjugan con lo que se pretende tutelar. De aquí que no hay un límite ni para solicitar, ni para dictar, una medida cautelar, pues la misma puede ser antes o durante el proceso, y bajo la forma que sea más eficaz para el trabajador en aras del derecho que pretende salvaguardar, sea que se traten de formas innovativas, no innovativas, genéricas, contempladas en la NLPT, o en el Código Procesal Civil, en cualquier otra reglamentación procesal, o

90

incluso no reglamentada. Basta que se vea que el tipo de cautela satisfaga al interesado para que sea posible dictarla. Esta es la característica más saltante de la nueva regulación y que genera la verdadera eficacia de la tutela cautelar. Como lo dice Priori, “[e]sta atipicidad de la tutela permite al demandante identificar la medida cautelar que considere más idónea para poder garantizar la efectividad de la tutela jurisdiccional. Para ello, deberá analizar la pretensión que en concreto está planteado en su proceso, y sobre la base de ello, preguntarse con qué medida logra garantizar la eficacia de la pretensión, en caso que sea amparada. De este modo, no es la ley, sino el titular de la pretensión primero, y el juez, luego, los que determinan qué medida cautelar resulta ser idónea”(35). Además de esta cláusula abierta, la NLPT ha llegado más allá con la creación de una modalidad específica para el proceso laboral. Su artículo 55 reguló la medida especial de reposición provisional, la que se dicta en dos (2) supuestos: 1. Para cualquier trabajador al cumplir con los requisitos ordinarios; y, 2. Cuando el trabajador que ha sido despedido, pese a no acreditarse el cumplimiento de los requisitos ordinarios, se encuentra

en alguno de los siguientes supuestos: a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; b) Haber sido despedido cuando está gestionando la conformación de una organización sindical; y c) Cuando el fundamento de la demanda sea verosímil. Los supuestos especiales para la re posición provisional tienen un fundamento más trascendente. A veces en el marco de un proceso no se puede acreditar la verosimilitud del derecho invocado si no es hasta llegar a la etapa probatoria del proceso principal, empero, llegar hasta tal oportunidad puede generar una dilación procesal que culmine con afectar los intereses del trabajador, y más aún, cuando el despido afecta derechos y sectores sensibles, como es la libertad sindical, y a los sujetos de tutela especial previstos en el artículo 23 de la Constitución. Es por ello que para salvaguardar estos intereses, se han regulado los supuestos específicos en los que se deberá disponer la re posición del trabajador a pesar de no acreditarse los presupuestos ordinarios de toda medida cautelar (36).

(32) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La celeridad procesal: ¿Un desiderátum, una eteliqui”. En: Actualidad del Derecho del trabajo. De iude, Lima, 2009, p. 255. (33) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 377. (34) VINATEA RECOBA, Luis & TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Análisis y comentarios de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 282. (35) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., pp. 377-388. (36) A diferencia de lo expuesto, Vinatea y Toyama contradicen esta interpretación, precisando que en todos los casos del artículo 55 de la NLPT, el trabajador deberá acreditar la verosimilitud del derecho invocado. Así nos dicen: “A nuestro criterio, el solicitante deberá situarse en cualquiera de los supuestos detallados en los literales a) y b), empero, en ambos casos deberá cumplir conel requisito establecido en el literal c). En otras palabras, no bastará que el trabajador se sitúe en alguno de los supuestos indicados para que se le conceda la medida de reposición provisional, sino que siem pre deberá ex istir ver osimilit ud o aparienci a de derecho e n su solicit ud cautelar. En otr as palabra s, el trabajador deberá generar la convicción en el juez de que su despido tuvo como motivo oculto el haber ocupado un cargo directivo en la organización sindical o por su condición de discapacitado, etc.”. (VINATEA RECOBA, Luis & TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., pp. 289-290). Este criterio no lo compartimos por las razones expuestas en el párrafo que genera la presente nota al pie.


PROCESAL LABORAL

Finalmente el artículo 56 de la NLPT ha regulado la medida cautelar de asignación provisional para los casos en los que el trabajador pretenda su reposición. Conclusiones

De lo antes expuesto, podemos arri bar a las siguientes conclusiones:

- La tutela cautelar tiene una finalidad específica dirigida a paliar las eventuales consecuencias negativas del devenir temporal que ocasiona el proceso al trabajador. - De tal forma, el garantismo de toda medida cautelar no se limita a una función cautelaria, sino previsora de los posibles perjuicios que generaría la dilación del proceso.

- Para cumplir con tal fin de tutela era preciso adoptar una fórmula omnicomprensiva de tutela cautelar, cuyo primer paso fue dado con el pleno jurisdiccional la boral del año 2008 para superar las regulaciones recortadas de la LPT, perfeccionándose idónea y eficazmente con la regulación del proceso cautelar contenido en la NLPT.

91

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL El Pleno Jurisdiccional de 2008 y la necesidad de uniformizar criterios Oxal Víctor ÁVALOS JARA (*)

N O E V I T M U U S C E E R J E

En este artículo se estudia la institución jurídica de la medida cautelar, instrumento que busca garantizar la eficacia final del proceso, tratando de evitar posibles perjuicios que pudiesen ocurrir ante actos dilatorios y que hagan que finalmente el derecho que pueda ser reconocido no pueda ser efectivamente satisfecho. En ese sentido, el autor revisa primeramente cómo se regulaba esta figura en la Ley N° 26636, según la interpretación del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2008, para luego destacar la actual configuraci ón de este mecanismo procesal a la luz de la Ley N° 29497-Nueva Ley Procesal del Trabajo.

I. Conceptos

La medida cautelar “es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la es pera del fallo definitivo o la actuación de una prueba”(1).

L A R O B A L L A S E C O R P 92

En la misma línea se ha dicho que la medida cautelar “es un instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo. Para ello, el órgano jurisdiccional que conoce el proceso

cuya decisión se quiere garantizar (proceso principal), luego de evaluar si se presentan los presupuestos exigidos por la ley, dicta una resolución, a pedido de parte, que dispone el otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia de la sentencia (medida cautelar)”(2). Dicho de otro modo, las medidas cautelares constituyen aquel conjunto de providencias precautorias emanadas del juez, el cual, a instancia de parte interesada, pretende asegurar con carácter provisorio los bienes o las personas para garantizar el resultado del proceso. Con las medidas cautelares el peticionante acude al órgano jurisdiccional para que adopte una serie de medidas de naturaleza preventiva y que buscan asegurar la eficacia de

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Asociado del Estudio Muníz, Ramírez, Pérez Taiman & Olaya, Abogados. Con estudios completos de maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM, y estudios de especialización en Derecho social avanzado por la Universidad de Salamanca y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho del trabajo del Colegio de Abogados de Lima. Miembro del Consejo Consultivo de la Comisión de Justicia y DD.HH. del Congreso de la República. Árbitro en materia laboral. (1) MONR OY GÁLVEZ, Juan. Temas de Derecho procesal civil . Studium, Lima, 1987, p. 42. (2) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuración como de recho fundamental . Ara Editores, Lima, 2006, p. 36.


PROCESAL LABORAL

la sentencia definitiva, por cuanto la demora del proceso puede hacer ilusoria dicha resolución. Están destinadas, pues, a garantizar el fiel cumplimiento de las decisiones judiciales, que puede no lograrse si, en razón de la demora propia de todo proceso, el deudor u obligado dispone de sus bienes o realiza cualquier otra actividad que impide satisfacer el reclamo del solicitante de la medida en el tiempo en que se dicte el fallo final. En suma, las medidas cautelares son aquellas destinadas a asegurar las consecuencias del proceso, lo que se logra manteniendo el estado de hecho o de derecho existente hasta que se ejecute la sentencia, o simplemente previniendo todas aquellas repercusiones perjudiciales para el justiciable originadas en la demora del proceso, que, en caso de darse, tornarían en ilusoria la condena o en impracticable lo ordenado en la resolución que decide la causa. II. Requisitos generales para la concesión de las medidas cautelares

A efectos de la concesión de una medida cautelar, se exige que el interesado acredite el cumplimiento de tres condiciones, que son: a) el peligro en la demora, b) la verosimilitud de la fundabilidad de la pretensión, y c) la razonabilidad e idoneidad de la medida. Con relación al primero de ellos, es menester indicar que el peligro en la demora o periculum in mora implica que por ser urgente la pretensión que se solicita, esta no puede esperar hasta el dictado de la sentencia o hasta que esta quede consentida, pues llegado ese momento el daño podría convertirse en irreparable o la efectividad del mandato judicial podría no garantizar el pleno disfrute de los derechos en cuestión. Por su parte, la verosimilitud del derecho o bonus fumis iuris supone que la parte interesada en el otorgamiento

de una medida cautelar debe demostrar fehacientemente que le asiste el derecho peticionado, de manera que luego de que el juez haya evaluado la situación jurídica en que se encuentra el solicitante, quede convencido de que en gran medida le corresponde el derecho. Es importante recalcar que esto no supone un anticipo o adelanto definitivo de juicio por parte del juez(3), puesto que en el desarrollo del proceso este podrá determinar que el derecho le corresponde a la otra parte, surtiendo efecto la contracautela. Finalmente, la razonabilidad e idoneidad implican, por un lado, que la medida debe mantener una justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran, de tal manera que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente generador y el hecho consecuente derivado de este; siendo, por lo tanto, el resultado de una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado; y, por otro lado, que la medida debe adecuarse a los fines perseguidos, es decir, debe ser congruente, coherente y proporcional con lo que se pretende tutelar, ya que solo de esa forma se podrá garantizar la plena efectividad de la medida. La idoneidad repercute en el éxito de la funcionalidad el instrumento tutelar. Ahora bien, en lo que concierne a la ejecución de las medidas cautelares, es preciso indicar que para que ello ocurra será necesario que el solicitante otorgue una contracautela. Esta puede ser entendida como “la garantía que ofrece el solicitante de una medida cautelar con la que respalda el pago de la eventual indemnización de daños y perjuicios al que se pudiera ver obligado, en caso la medida

cautelar obtenida haya sido ejecutada indebidamente”(4). La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez laboral, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recaerá sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente. En el caso de contracautela personal, dentro de ella se incluye a la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario judicial respectivo. En caso de ejecución de la contracautela, esta se actúa a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar, el que resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte. Cuando se admite la contracautela, esta está sometida a plazo y quedará sin efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo.

(3) A este respecto, es importante tener en consideración que el artículo 612 del Código Procesal Civil establece que: “Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable”. (4) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 95.

93


Entonces, con lo expuesto queda claro que la contracautela es requisito para la ejecución de la medida cautelar y no uno para su concesión, como equivocadamente asumen algunos, dado que aun sin ella la medida cautelar se configura y subsiste en cuanto instrumento jurídico que es, no obstante, su instrumentalidad solo será posible en la medida en que se ofrezca contracautela. III. Las medidas cautelares en el proceso laboral peruano 1. Antecedentes: las medidas cautelares en la Ley N° 26636 y el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2008

El artículo 96 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, vigente aún en algunos distritos judiciales de nuestro país, establece que “todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar dentro de un proceso, destinada a asegurar el cum plimiento de la decisión definitiva. Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley” (lo resaltado es

nuestro).

De igual manera, los artículos 100 y 101 de la Ley N° 26636, disponen respectivamente que “cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo bajo la modalidad de inscripción o administración”, y que “el juez puede disponer el pago de una asignación provisional y fijar su monto,

que no podrá exceder la remuneración ordinaria del demandante y con cargo a su compensación por tiempo de servicios, en los procesos de im pugnación del despido y de pago de beneficios sociales” (lo resaltado es nuestro). Si bien es cierto que esta normativa deja evidenciada la posibilidad de que el interesado pueda solicitar alguna medida cautelar a fin de

94

garantizar la efectividad de los derechos que puedan reconocerse en la sentencia definitiva que se dicte en el futuro al finalizar el proceso; tam bién lo es que la segunda parte de la norma glosada, aparentemente, restringe la utilización de estas herramientas solo a las que se encuentran reguladas expresamente en la Ley N° 26636; y decimos aparentemente, porque si tenemos en consideración que dicha normativa señalaba en su Tercera Disposición Derogatoria, Sustitutoria y Final que “en lo no previsto por esta Ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil”, al fin y al cabo, por la aplicación supletoria de la aludida norma adjetiva civil, también cabría invocar las medidas cautelares contenidas en el Código Procesal Civil y que no están expresamente reguladas por la Ley N° 26636. Es claro que en el marco de la Ley N° 26636 solo proceden las medidas cautelares dentro del proceso, excluyendo con esto toda posibilidad de solicitar una medida cautelar fuera de él conforme lo señala el artículo 608 del Código Procesal Civil; no obstante, lo que no quedaba claro era qué medidas cautelares podían invocarse. De una interpretación literal de los dispositivos pertinentes de la Ley N° 26636, se colige que solo son procedentes las medidas cautelares que se encuentran contempladas o normadas por la propia Ley Procesal del Trabajo, esto es: a) el embargo en forma de inscripción, b) el em bargo en forma de administración y c) la asignación provisional. Sin embargo, de una interpretación extensiva o sistemática se puede concluir que, además de las ya citadas, también resultaban aplicables al proceso laboral las medidas cautelares contempladas en el Código Procesal Civil, ello por la supletoriedad de este cuerpo normativo. Pero incluso existe una tercera posición que resulta intermedia con


relación a las dos antes mencionadas. Tomando como referencia el artículo 100 de la Ley N° 26636, que establece que “si la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo bajo la modalidad de inscripción o administración”, se asumía que cuando las pretensiones eran apreciables en dinero solo era posible utilizar las medidas cautelares que la Ley N° 26636 regulaba expresamente; pero cuando las pretensiones demandadas no contengan expresión monetaria podían utilizarse incluso las medidas cautelares que contempla el Código Procesal Civil. Al margen de la deficiente normativa, consideramos que esta resulta ser la posición más coherente. Pero bien, todo esto en su momento generó un clima de confusión, so bre todo para los administradores de justicia, quienes tomaban decisiones disímiles ante casos parecidos. Y ello conllevó que con fecha 26 de setiembre de 2006, se publicara en el diario oficial El Peruano , la Resolución de Fiscalía de la Nación N° 1154-2006-MP-FN, por medio de la que la Fiscalía de la Nación declaró fundadas las denuncias contra los jueces del Juzgado Civil de Paita y del Módulo Básico de Justicia de Santiago-Cusco, por la comisión de delitos de prevaricato e incumplimiento de deberes funcionales, señalando que resultaba impertinente la admisión de medidas cautelares contempladas en la Código Procesal Civil, dado que la medida cautelar idónea se encontraba prevista en la Ley N° 26636. Ello evidenció la necesidad de esta blecer criterios judiciales que uniformicen la utilización de las medidas cautelares. Es en este contexto que en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral llevado a cabo en la ciudad de Lima el 28 de junio de 2008, se llegó a la conclusión de que proceden en materia laboral todas las medidas contempladas en el Código Procesal Civil; no obstante, nunca se explicaron los motivos por los que la

PROCESAL LABORAL

judicatura considera ello, como veremos a continuación. El mencionado Pleno Jurisdiccional estableció lo siguiente: “Postura número uno.- Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran previstas en el artículo 100 de la Ley Procesal de Trabajo, sin embargo no existe prohibición de aplicar las medidas cautelares que establece el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente. Postura número dos.- En función al principio de legalidad solo proceden en el proceso laboral las medidas cautelares de embargo bajo la modalidad de inscripción o administración previstas en forma expresa en el artículo 100 de la Ley Procesal del Trabajo. Conclusión plenaria: El Pleno adoptó por mayoría (66 votos a

favor contra 1 abstención) la postura número uno que enuncia lo siguiente: ‘Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran previstas en el artículo 100 de la Ley Procesal de Trabajo. Asimismo, en el proceso laboral son procedentes todas la medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente’”.

Como se aprecia, se recoge una de las posturas a que hemos hecho referencia anteriormente, sin embargo, en ningún momento se alude a la diferencia que debe existir entre la pretensión de valorables económicamente y las que no lo son. Sobre el particular, debemos ahondar en una definición que consideramos necesaria aclarar: la supletoriedad. El Pleno Jurisdiccional ha concluido que son aplicables todas las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil, de aplicación supletoria. Pero, ¿qué es la supletoriedad de las normas? Al respecto es importante

señalar que se manifiesta en el siguiente esquema: “(…) la norma uno, a la que por ser especial le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y la norma dos, que si contiene regulación para el hecho, llamada supletoria. Comúnmente, ambas normas se conectan a través de una remisión”(5). A la luz de esto, resulta equivocada la posición adoptada en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2008, en la medida en que no era necesario aplicar supletoriamente ninguna norma cuando se trataba de pretensiones económicas. Ello solo es correcto si se trata de pretensiones no económicas.

resultaba bastante caótico, lo que justificaba en gran medida la emisión de una norma adjetiva que dé solución a los diversos problemas de esta normativa, entre otros, a lo que ocurría con las medidas cautelares. Es por ello que el 15 de enero de 2010 se publicó la Ley N° 29497, la que si bien no es da aplicación aún en todos los distritos judiciales del país –por lo que rige aún la Ley N° 26636 en estos– aparentemente ha dado solución a algunos de estos problemas, como desarrollaremos a continuación. 2. Las medidas cautelares en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

Lo único que nos dejó el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral ha sido la consolidación del criterio jurisprudencial en materia de medidas cautelares que tiene un sector mayoritario de la jurisprudencia, pero no ha traído ninguna novedad a la discusión laboral.

El artículo 54 de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo esta blece los aspectos generales del proceso cautelar laboral, lo que pasamos a desarrollar.

Correctamente se ha afirmado que “da la impresión, más bien, que los magistrados se han quisieron curar en salud frente a una posible denuncia por prevaricato en caso admitan cualquiera de las medidas cautelares contempladas en el Código Procesal Civil, como sucedió en el caso señalado líneas arriba. Esto lo decimos en el entendido que en la parte final del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral aparece lo siguiente: ‘Igualmente acordaron solicitar res petuosamente al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial comunicar este acuerdo al Órgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial, a la Fiscalía Suprema de Control del Ministerio Público y al Consejo Nacional de la Magistratura’”.

En primer lugar, establece que las medidas cautelares únicamente proceden ante el pedido de la parte interesada, por lo general, el demandante, y nunca de oficio, manteniendo el mismo fundamento que recoge la Ley N° 26636, evidentemente forjada por el sistema dispositivo. Siendo así, todo órgano jurisdiccional uni personal o colegiado, solo ante la solicitud del legitimado, tiene la potestad de decretar una medida cautelar o precautoria con el objeto de asegurar la eficacia de la pretensión principal reclamada en el proceso.

Entonces, el proceso cautelar laboral regulado por la Ley N° 26636

2.1. La iniciativa de parte como fuente de las medidas cautelares

2.2. Las medidas cautelares pueden ser solicitadas dentro y fuera del proceso

En segundo lugar, se deja en claro que las medidas cautelares dentro del proceso laboral pueden ser solicitadas

(5) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho laboral . 2ª edición, PUCP, Lima, 2007, p. 124.

95


durante y antes del inicio del proceso, constituyendo esto una im portante diferencia con relación a la Ley N° 26636. Esta última hipótesis la constituye la figura de las medidas anticipadas o fuera del proceso.

rechazada liminarmente, o no se acude al centro de conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho; y

Sobre el particular, el artículo 608 del Código Procesal Civil efectúa las siguientes precisiones:

d) Que, dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del su perior, la medida cautelar requiere nueva tramitación.

a) El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda.

2.3. Las medidas cautelares se tramitan sin conocimiento de la contraparte, empero esta última tiene derecho a formular oposición o apelar

b) El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este.

En tercer lugar, se reafirma el hecho de que las medidas cautelares que se ordenen trabar en el proceso laboral son decretadas por el juez sin conocimiento de la parte contraria, es decir, inaudita pars , quien no se enterará de ella sino hasta el momento de su ejecución, todo ello con el objeto de prevenir que la parte afectada con la medida precautoria realice actos dirigidos a tornar esta en impractica ble o que dificulten la efectiva traba de la misma.

c) Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas; y d) El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. Además, el artículo 636 de la misma norma adjetiva establece lo siguiente: a) Que, ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto.

A este respecto, debemos destacar que si la solicitud de medida cautelar es rechazada, y el solicitante procede apelar el auto que la deniega, la contraparte no será notificada, siendo que el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna.

b) Que cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de esta se computará a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida.

Igualmente, es importante tener en consideración que una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco días, contados desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. En ningún caso, la formulación de la oposición suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.

c) Que si no se interpone la demanda oportunamente, o esta es

Es importante dejar en claro que si bien el artículo 54 de la Nueva Ley

96


Procesal del Trabajo no refiere nada acerca de la oposición, este mecanismo le es perfectamente aplicable al nuevo proceso laboral no solo por la supletoriedad que emana de la Primera Disposición Complementaria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo sino también en la medida en que es plenamente compatible con el proceso laboral, ya que no afecta en nada los derechos invocados en él ni la naturaleza de aquellos. Ahora bien, pero es perfectamente posible que a quien le hayan denegado su solicitud cautelar pueda apelar la resolución sin antes haber formulado oposición, para lo cual únicamente tiene el plazo de tres días. De ser el caso, el expediente será elevado al superior jerárquico quien, en instancia de revisión jurídica y fáctica, podrá confirmar, revocar o anular la resolución que concedió la medida cautelar. Entonces, ¿cuál es el porqué del recurso de oposición si es posible la apelación? Es importante precisar que si bien la oposición es una manifestación del derecho de contradicción con el que el afectado busca defenderse del dictado de la medida cautelar, no es un medio de impugnación, pues con este lo que busca en concreto es que se modifique la resolución que concede la medida cautelar a partir de que esta fue dictada sobre la base de hechos incompletos o incorrectos brindados por el solicitante, vale decir, que se sorprendió al juez, o que luego del dictado de la resolución concesoria se está frente a una situación diferente, de manera que el juez ahora toma conocimiento por información de la contraparte de que los hechos son distintos a los alegados por el solicitante. En el caso de la apelación, que sin duda alguna sigue un trámite más largo, lo que se busca no es lo antes indicado, sino, aceptando de los hechos alegados, que se revaloren las pruebas o que se aplique, o que se

PROCESAL LABORAL

interprete de un modo distinto la normativa pertinente. Esto es lo que justifica tomar una u otra vía. 2.4. Las clases de medidas cautelares que pueden concederse a la luz de la Nueva Ley Procesal del Trabajo

La gran diferencia con la Ley N° 26636, es que la Ley N° 29497 se despoja de la oscuridad que tenía la primera de la leyes, y de manera muy clara señala que son procedentes, además de las medidas cautelares reguladas en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas procesales. Siendo así, una vez cumplidos los requisitos exigibles para la concesión de una medida precautoria, el órgano jurisdiccional puede ordenar tal medida, la que puede ser de cualquier clase, siempre que la autoridad judicial estime que la medida es la más conveniente para asegurar la eficacia de la pretensión principal reclamada en el proceso. En tal sentido, las medidas cautelares que se pueden dictar en el proceso laboral son las siguientes: a) Medida cautelar de embargo en forma de depósito: En términos generales, el embargo es la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley. Los embargos únicamente proceden cuando la pretensión princi pal es apreciable en dinero. En concreto, el embargo en forma de depósito viene a ser la afectación que recae sobre un bien, de manera que una persona se constituye en retenedor y depositario a la vez de él. Se trata de una figura de carácter o tipo real, según

el cual una persona recibe de otra una cosa para custodiarla, obligándose a devolverla cuando lo solicite el depositante o ejecutante en el embargo. b) Medida cautelar de embargo en forma de inscripción: Mediante ella, se busca que un bien inscrito y con carácter registrable sea afectado no con su desposesión, sino con la anotación correspondiente en su partida registral. El artículo 656 del Código Procesal Civil establece que, tratándose de bienes registrados, la medida cautelar puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación en la partida corres pondiente, siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Cabe anotar que este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. c) Medida cautelar de embargo en forma de retención: Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del juez. Si el poseedor de los derechos de crédito es una entidad financiera, el juez ordenará la retención mediante envío del mandato vía correo electrónico, trabándose la medida inmediatamente o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. A este respecto, todas las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la dirección electrónica adonde se remitirá la orden judicial de retención.

d) Medida cautelar de embargo en forma de intervención en recaudación: Cuando la medi-

da afecta una empresa de persona natural o jurídica, con la finalidad de embargar los ingresos pro pios de esta, el juez designará a uno o más interventores recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella. Esta regla también es aplicable a las personas jurídicas sin fines de lucro. En este caso, la resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez. En el artículo 662 del Código Procesal Civil se precisa que el órgano de auxilio judicial, esto es, el interventor recaudador, está obligado a verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias; también está obligado a llevar control de ingresos y de egresos; a proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido; a poner a disposición del juez dentro de tercer día las cantidades recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de la Nación; y a informar, en los plazos señalados por el juzgado, el desarrollo regular de la intervención. En este caso, se constituye como obligación principal del interventor recaudador el informar, de inmediato, sobre aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o impida su actuación. e) Medida cautelar de embargo en forma de intervención en información: Cuando se solici-

te recabar información sobre el movimiento económico de una

97


empresa de persona natural o jurídica, el juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al juez. A estos efectos, el informador está obligado a informar por escrito al juez, en las fechas señaladas por este, res pecto de las comprobaciones so bre el movimiento económico de la empresa intervenida, así como otros temas que interesen a la materia controvertida; también está obligado a dar cuenta inmediata al juez sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar, o que obsten el ejercicio de la intervención. f) Medida cautelar de embargo en forma de administración:

Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan. En este caso, el administrador está obligado, según corresponda al bien o em presa, a: 1) gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su ob jeto social; 2) realizar los gastos ordinarios y los de conservación; 3) cumplir con las obligaciones laborales que correspondan; 4) pagar tributos y demás obligaciones legales; 5) formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley; 6) proporcionar al juez la información que este exija, agregando las observaciones sobre su gestión; 7) poner a disposición del juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y 8) a cumplir las demás obligaciones señaladas por el Código Procesal Civil y por la ley. g) Medida cautelar de secuestro: Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a

98

este, con el carácter de secuestro desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez. No obstante, cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo , tam bién con desposesión y entrega al custodio. Cabe precisar que se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al embargo. judicial , con

h) Medida cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos: Cuando la pretensión

discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. A efectos de su ejecución, el juez remitirá los partes correspondientes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar. El registrador cum plirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito; luego de ello se insertará la certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. Finalmente, es importante mencionar que la anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. i) Medida cautelar temporal sobre el fondo: Excepcionalmente, por la necesidad imposterga ble del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los


efectos de la decisión puedan ser de posible reversión y, no afecten el interés público. j) Medida cautelar innovativa: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. k) Medida cautelar de no innovar: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez puede dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra con relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley. l) Medida cautelar genérica: Es aquella que no se encuentra prevista expresamente en las normas procesales y que depende del caso concreto, situación en la que el órgano jurisdiccional adoptará, siempre a instancia de parte interesada, la medida precautoria que resulte más adecuada para asegurar la eficacia de la pretensión principal reclamada en el proceso. m) Medida cautelar especial de reposición provisional: Esta medida precautoria se verá al examinar el artículo que la regula en forma específica, esto es, el artículo 55 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. n) Medida cautelar de asignación provisional: Esta medida preventiva la analizaremos cuando comentemos el artículo específico que la contempla, vale decir, el artículo 56 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

PROCESAL LABORAL

2.5. Requisitos para la solicitud y ejecución de la medida cautelar en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

Son requisitos para la solicitud y ejecución de la medida cautelar aquellos previstos en el artículo 610 del Código Procesal Civil, según el cual, el que pide la medida debe: a) Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar: Esto supone que el solicitante deberá sustentar los motivos por los cuales su pretensión debe ser amparada, pero principalmente deberá cum plir con acreditar la verosimilitud del derecho que invocado; la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justifica ble; y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. b) Señalar la forma de la medida cautelar: Si se tiene en consideración que el proceso cautelar y su producto, la medida cautelar, son actos procesales que se originan en la iniciativa de la parte interesada, es claro que no bastará solo con que ella la solicite, además será necesario que cumpla con todas las exigencias indispensables para su concesión. De esta manera, el solicitante deberá precisar el tipo de medida cautelar que considerar pertinente para el aseguramiento de su pretensión. Cabe resaltar que, a diferencia de la Ley N° 26636, la Nueva Ley Procesal del Trabajo reconoce expresamente que es posible solicitar cualquier medida cautelar contemplada en el Código Procesal Civil, inclusive las medidas anticipadas, tales como las medidas autosatisfactivas. En este caso, el juez evaluará la idoneidad de la medida, y, de ser la más apro piada, tendrá por cumplido este requisito.

c) Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación: Al igual que en el caso ante-

rior, le corresponde al solicitante señalar expresamente cuáles son los bienes susceptibles de ser em bargados y, dentro de ellos, cuál o cuáles serían los afectados; del mismo modo, también debe precisar el monto de la afectación. Cabe precisar que en los casos en que esto resulte inviable, este requisito deberá ser dejado de lado, en la medida en que la pro pia norma faculta al juez a exigirlo siempre y cuando sea razonable. Se trata de una excepción que debe atender a las particularidades de cada caso concreto. d) Ofrecer contracautela: Con ello se busca garantizar el derecho del afectado de ser resarcido si con la ejecución de la medida cautelar se le causa un daño. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar. Cabe indicar que los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. e) Designar el órgano de auxi-

lio judicial correspondiente, si fuera el caso: La parte interesa-

da en el otorgamiento de una medida cautelar debe cumplir con señalar en la solicitud cautelar cuál es el órgano de auxilio judicial correspondiente a los efectos de su pretensión. No obstante, como la misma norma lo recalca,

no se trata de un requisito estático, sino, por el contrario elástico, pues solo será exigido en determinados casos, cuando sea posi ble que el solicitante cumpla tal exigencia. Ahora bien, es de resaltar que, conforme se desprende del artículo 611 del Código Procesal Civil, el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y de la prueba presentada por el demandante, aprecie: a) la verosimilitud del derecho invocado; b) la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; y c) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, requisitos todos ellos que ya hemos explicado en la parte inicial de este comentario. 3. La medida especial de reposición previsional

Si hay algo que resaltar en el tratamiento sobre las medidas cautelares que recoge la Nueva Ley Procesal del Trabajo, es sin duda el hecho de que se haya incluido en calidad de medida cautelar aquella referida a la reposición provisional. Esta medida tiene por finalidad no solo anticipar un resultado previsi ble, sino también evitar que se materialice un daño irreparable en contra del trabajador. Se trata de una figura especial y excepcional. Con esta medida cautelar se busca que el trabajador que ha sido cesado de forma injustificada y con la manifiesta vulneración de alguno de sus derechos fundamentales pueda ser reincorporado a su empleo antes de la expedición de la correspondiente sentencia, en la medida en que, independientemente de la observancia de los requisitos generales para concesión

99


de la medida cautelar, cumpla con ciertos requisitos especiales. La medida cautelar de reposición provisional puede ser decretada por el órgano jurisdiccional dentro del proceso o antes de iniciado este –lo que se conoce como medida antici pada o fuera del proceso–, debiendo el beneficiario, en este último caso, una vez que se haya ejecutado la medida, interponer la demanda dentro de los 10 días posteriores, dado que si no se interpone la demanda oportunamente, o esta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Para la concesión de la mencionada medida de reposición provisional, deben cumplirse los requisitos ordinarios o comunes a toda medida precautoria previstos en la normativa procesal civil, debiéndose señalar al respecto que, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, el juez dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: a) La verosimilitud del derecho invocado. b) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; y c) La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. No obstante lo señalado, la medida cautelar de reposición provisional también puede ser ordenada por el órgano jurisdiccional cuando el actor, entiéndase, el solicitante de la medida preventiva, cumple con alguno de los requisitos contemplados en los literales a o b siguientes, y satisface la condición contenida en el literal c, que a continuación detallamos:

100

a) Que el peticionante de la medida cautelar de reposición provisional haya sido al tiempo del despido que sufriera: - Miembro de un sindicato en calidad de dirigente, lo que haría presumir que el despido tuvo por motivo las eventuales protestas o reclamos del sindicato, lo que en términos jurídicos implica la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical. - Menor de edad, lo que haría conjeturar una suerte de aprovechamiento desmedido y arbitrario por parte del em pleador, en la medida en que asentaría aún más la desigualdad en la relación laboral. En este caso, dado que nuestra Constitución(6) protege especialmente al menor de edad, se le otorga una protección más inmediata y eficaz frente al despido injustificado. En esencia, en este caso nos estamos refiriendo a cuando el menor de edad es víctima de discriminación o de la vulneración de su derecho al debido proceso. - Madre gestante, lo que haría presumir que la causa del des pido obedece al estado de gestación de la mujer. Se trata de un caso de discriminación determinado. Al igual que en el supuesto anterior, debido a la especial protección que recae sobre la madre gestante, se busca una solución inmediata y eficaz frente al acto ilegítimo del empleador. - Persona con discapacidad, lo que haría deducir que el des pido obedece a una suerte de

discriminación contra el discapacitado, por creerse equivocadamente que su discapacidad afecta la productividad del trabajador. Al igual que en los dos casos inmediatamente anteriores, nuestra Constitución le concede una protección especial a la persona con discapacidad. b) Que el peticionante de la medida cautelar de reposición provisional esté gestionando la formación de una organización sindical, lo que haría deducir que el despido obedece al hecho de evitarle al empleador cualquier posible conflicto con tal organización. c) Que el fundamento de la demanda sea verosímil. Aquí no se exige la certeza del derecho sino únicamente su verosimilitud, o sea, que dicho derecho revista la apariencia de verdadero. Dicho en otras palabras, no es menester determinar la certeza de la existencia del derecho a efectos de decretar una medida cautelar, porque simplemente se formula un juicio de probabilidad sobre la existencia de tal derecho, sobre la base de una cognición no exhaustiva sino sumaria, como corres ponde a toda medida cautelar. Entonces, se puede acceder a la medida cautelar de reposición provisional ya sea en cumplimiento de los requisitos generales para la concesión de una medida cautelar o, tam bién, excepcionalmente, a través de la acreditación de cualquiera de las situaciones a que se ha hecho referencia en los tres últimos párrafos anteriores. Puntualizamos que, en caso de trabarse una medida cautelar de

(6) Recordemos que nuestra Norma Fundamental establece en su artículo 23 lo siguiente: “Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. (…)” (lo resaltado es nuestro).


PROCESAL LABORAL

reposición provisional y quedar firme la sentencia que acoge la demanda, los efectos de la medida en mención se mantienen, dejando, pues, de considerarse como provisionales, teniéndose por cumplido lo ordenado en la sentencia en lo que se refiere, se entiende, a la reposición definitiva del trabajador. Como se aprecia, la traba previa de la citada medida de reposición provisional, que representa una especie de medida temporal sobre el fondo, im plica que, una vez firme la sentencia que declara fundada la demanda, se tenga por ejecutada tal sentencia con la preservación de los efectos de la aludida reposición provisional, que ahora dejan de ser provisionales y se convierten en definitivos por mandato judicial con autoridad de cosa juzgada. Es importante precisar que la reposición provisional no procede en cualquier caso, solo será viable cuando la pretensión del actor se encuentre referida a algún supuesto de despido nulo conforme al artículo 29 (7) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y el artículo 8 de la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR. 4. La medida cautelar especial de asignación previsional

Una de las medidas cautelares que recoge expresamente nuestra Nueva Ley Procesal del Trabajo es la de asignación provisional, la cual consiste en concederle anticipada y tem poralmente a la parte peticionante una cantidad fija mensual que no podrá exceder del monto de su última remuneración y con cargo a su com pensación por tiempo de servicios, ello con el objeto de que el demandante no pueda sufrir un perjuicio irreparable en razón de la no percepción de su remuneración a causa del cese. Cabe precisar que es un requisito sine qua non para la procedencia de esta medida cautelar

que el solicitante pretenda la reposición; caso contrario, esta medida es inviable. Es preciso indicar que el artículo 41 de la Ley de Productividad y Com petitividad Laboral señala que “en el caso de acción por nulidad del des pido el juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder” Asimismo, esta norma indica que “si resultara insuficiente, la asignación será pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depósito y sus intereses”. Finalmente, dispone que “si la sentencia ordena la reposición, el empleador restituirá el depósito más los respectivos intereses con cargo a las remuneraciones caídas a que se refiere el artículo anterior”.

reposición. Por nuestra parte consideramos que ello es correcto, pues resultaba ilógico que cuando la pretensión del actor no era la reposición y se concedía una medida restitutoria, lo que en buena cuenta se hacía era desnaturalizar la pretensión, ya que existía idoneidad y razonabilidad de la medida. La medida cautelar de asignación provisional es especial y excepcional, por ello, además de las características comunes de toda medida cautelar, reviste ciertas particularidades que pasamos a notar: a) Solo procede cuando la pretensión principal es la reposición, ergo, cuando el demandante alega la existencia de un despido nulo basado en cualquiera de las causales contenidas en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y el artículo 8 de la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR.

Precisamente la Nueva Ley Procesal del Trabajo canaliza este dispositivo, e incluso lo precisa señalando que “la asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder”, y que “si resultara insuficiente, la asignación será pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depósito y sus intereses”.

b) Su concesión depende del cum plimiento de los requisitos generales o comunes, pero especialmente de la acreditación de la verosimilitud del derecho que pueda hacer el solicitante, esencialmente de que dicha asignación le es fundamental para cubrir sus obligaciones alimentarias, pues de lo contrario podría sufrir un perjuicio irrepara ble en razón de la no percepción de su remuneración a causa del cese.

Cabe recalcar que, a diferencia de la Ley N° 26636, que permite la asignación provisional en cualquier caso de impugnación del despido o de pago de beneficios sociales, la Nueva Ley Procesal del Trabajo restringe la utilización de esta medida cautelar solo a los casos en los cuales el solicitante tiene como pretensión principal la

c) El monto de la asignación provisional es fijada por el juez sobre la base de los medios probatorios aportados por el solicitante; no obstante, en ningún caso podrá sobrepasar la última remuneración percibida por el demandante. Tratándose de trabajadores que percibían una remuneración

(7) Incluidas las modificaciones producto de las Leyes N°s 29973 y 30367.

101


imprecisa o variable, la remuneración base será determinada en virtud del promedio de la remuneración percibida en los seis últimos meses anteriores al cese. d) La medida cautelar de asignación anticipada solo será ejecutable en la medida en que exista compensación por tiempo de servicios, y en caso se ejecute se efectuará con cargo a ella. e) Solo tendrán derecho a solicitar este tipo de medida cautelar aquellas personas que tuvieron una relación laboral de carácter formal, es decir, aquellas a las cuales se les reconocían sus derechos y beneficios laborales. Las personas que no tuvieron una relación de tipo formal, esto es, a las que no se les reconoció una relación de trabajo a pesar de que en la práctica sí se configuraba ello, no podrán solicitar esta medida, dado que es necesario haber gozado de la compensación por tiempo de servicios. Como ya se había adelantado, si la sentencia definitiva contiene en su parte resolutiva la condena al em pleador demandado referida a re poner al demandante en el centro de labores, dicho empleador deberá restituir el depósito más los intereses respectivos. En efecto, si la asignación anticipada se ejecutó con cargo a la compensación por tiempo de servicios, ello quiere que la entidad financiera que actúa como de positaria liberó los fondos; dejando constancia en ese acto que la cantidad puesta a disposición del tra bajador deberá ser cubierta por el empleador. Siendo así, al declararse fundada la demanda, el empleador se encontrará obligado a restituir el depósito más los intereses a efectos de no perjudicar el derecho del trabajador. Además, si en el fallo se dispone el pago por el empleador de las remuneraciones devengadas del actor, el

102

empleador demandado deberá cum plir con efectuar el citado pago, pero aquí se tendrán en cuenta las cantidades recibidas por el demandante como asignación provisional, las que deberán ser deducidas del monto a pagar por el empleador. IV. Un caso especialmente controvertido: Medida cautelar con sentencia favorable

El artículo 615 del Código Procesal Civil establece que: “es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favora ble, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610”, vale decir, exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, y ofrecer contracautela. Este artículo genera controversia en la judicatura nacional, pues algunos entienden que, al existir ya una sentencia que declara fundada la demanda y establecer el artículo 615 del Código Procesal Civil que ya no es necesario que se expongan los fundamentos de su pretensión cautelar, ya no se debería cumplir con acreditar la verosimilitud del derecho invocado, con sustentar la necesidad o urgencia de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justifica ble; y justificar la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. Mientras que otros entienden que lo que únicamente ya no es necesario acreditar sería la verosimilitud del derecho invocado, en vista de que ello ya ha quedado probado con la sentencia dictada. Nosotros consideramos que la interpretación correcta es la que


pregonan estos últimos, pues no es que el artículo 615 del Código Procesal Civil exonera al solicitante de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, sino solo de los fundamentos de su pretensión cautelar que ya han sido acreditados, vale decir, de la verosimilitud del derecho invocado, no de aquellos que no han sido partes de la cognición del juez. En este sentido, cuando ya se cuenta con una sentencia que ha declarado fundada la demanda o al menos el extremo que sustenta la solicitud cautelar, el solicitante deberá acreditar objetivamente que es necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable, y que su pedido cautelar es razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. De otro modo, aunque no se trate de una pretensión que requiera de una tutela urgente o que se trate de un pedido evidentemente irrazona ble, igual se le concederá la medida cautelar al solicitante, lo que a todas luces no solo colisiona con el artículo 611 del Código Procesal Civil y desnaturaliza la institución de la tutela cautelar, sino que somete a indefensión a la contraparte, a quien prácticamente se le habrían restado casi todas las posibilidades de defensa, máxime porque si no se le exigiría al solicitante la exposición de sus fundamentos, este no tendría cómo ejercer su derecho de contradicción. Conclusiones

Las medidas cautelares son mecanismos que buscan asegurar la eficacia final del proceso, tratando de evitar posibles perjuicios que pudiesen ocurrir por la sola dilación del proceso o por actos que la contraparte o que un tercero puedan realizar, y que hagan que finalmente el derecho que

PROCESAL LABORAL

pueda ser reconocido no pueda ser efectivamente satisfecho. En su momento, el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2008 resolvió algunos de los problemas suscitados en aplicación de la Ley N° 26636, esencialmente sobre la controversia referida a qué medidas cautelares proceden en el marco de la indicada.

La entrada en vigencia de la Ley N° 29497 ha superado muchos de los problemas; sin embargo, aún subsisten algunos y han emergidos otros, entre ellos, el que se refiere a qué requisitos de procedencia son los que se deben cumplir para que proceda la medida cautelar que se solicita cuando ya se cuenta con sentencia declarada fundada.

Advirtiendo que en estos últimos años se han publicado muchos plenos jurisdiccionales, y considerando la relevancia de estos a la luz del artículo 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, creemos que deben abordarse los diversos aspectos conflictivos derivados de la tutela cautelar, principalmente el acotado en el párrafo anterior.

103

36 Navarrete - Avalos

Recommend Documents