230715 Tema9 Derecho Penal

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TEMA IX DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LA PREVARICACIÓN. PREVARICACIÓN. EL ABANDONO DE DESTINO Y LA OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS. DE LA DESOBEDIENCIA Y LA DENEGACIÓN DE AUXILIO DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (I): Los delitos contra la Administración Pública se regulan en el Título XIX del Libr o II C.P. C.P. (Ar ts. 404 a 445). El bien jurídico protegido en estos delitos es el recto y normal funci onamiento de la actividad de la Ad la Ad mi ni st rac ió n Pú bl ic a. Com pr end e el citado Título: • PREVARICACIÓN PREVARICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS FUNCIONARI OS PÚBLICOS Y OTROS COMPORTAMIENTOS TAMIENTOS INJUSTOS (Arts. 404 a 406). • ABANDONO DE DESTINO Y OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS (Arts. 407 a 409). • DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO (Arts. 410 a 412). INTRODUCCIÓN

• INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y VIOLACIÓN DE SECRETOS (Arts. 413 a 418). • COHECHO (Arts. 419 a 427). • TRÁFICO DE INFLUENCIAS (Arts. 428 a 431). • MALVERSACIÓN MALVERSACIÓN (Arts. 432 a 435). • FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES (Arts. 436 a 438). • NEGOCIACIONES NEGOCIACI ONES Y ACTIVIDADES ACTIVIDADE S PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS FUNCIONARI OS PÚBLICOS Y ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN (Art. 439 a 445). En este Tema Tema vamos a tratar de la prevaricación, el abandono de destino y la omisión del deber de perseguir delitos, y de la desobediencia y denegación de auxilio.

1. DE LA PREVARICACIÓN Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS A la autor aut or id ad o fu nc io nar io p úb li co q ue, a sabien sab ien das d e su in ju st ic ia, di ctar ct are e una resolución arbitraria en un asunto administ rativo se le castigará con la PENA DE INHABILIT INHABIL ITACIÓN ACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBL ICO Y PARA EL EJERCICIO EJ ERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE NUEVE A QUINCE AÑOS.

PREVARICACIÓN (Art. 404) .../... Sigue

• La acción ha de consistir en DICTAR una resolución i njusta o arbitraria. La injusticia puede provenir tanto por la infracción de normas sustantivas como procedimentales. • La resolución puede ser expresa o tácita. Lo importante es que tenga fuerza ejecutiva. • No basta una mera irregularidad administrativa, ha de ser una irregularidad evidente, flagrante, que no sólo perjudique al administrado, sino que tenga repercusión sobre la comunidad atacando en cierto modo los intereses generales.

DERECHO PENAL Tema IX

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• La culpabilidad sólo se admite en la forma dolosa, ya que la autoridad o funcionario tiene que actuar “a sabiendas de su injusticia”. • Se ha desligado de la prevaricación judicial al ubicar en títulos distintos a ambas y situar a ésta última dentro de los delitos contra la Administración de Justicia. Sin embargo, no todas las conductas relacionadas con la prevaricación no judicial se regulan en este capítulo, al existir conductas asimiladas a la del Penal, dentro, por ejemplo de los delitos contra 404 en otro s precepto s del C. Penal ordenación del territorio o delitos contra el medio ambiente. • El sujeto activo solo puede ser autoridad (no judicial) o funcionario público, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona. • Concepto de funcionario público (art. 24.2 C. Penal) El artículo 24.2 CP define quiénes deben considerarse funcionarios públicos a efectos del Código Penal. Afirma: “Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o nombramiento de autoridad competent e participe en el ejercicio de funciones públicas”.

Características Características del concepto : 1) Es un concepto válido solamente para el ámbito del Derecho Penal, a efectos administrativos, se definirá al funcionario público de un modo diferente.

PREVARICACIÓN (Art. 404) .../... Sigue

2) Determina quién puede considerarse funcionario a efectos de ser sujeto activo de concretos delitos especiales (Ej. El delito de prevaricación) pero también sirve para determinar quiénes pueden ser destinatarios de la acción de otros delitos (Ej. Delito de atentado). 3) El primer requisito es que su participación en la función pública se produzca porque así lo determine una Ley o por elección o nombramiento de autoridad que sea competente para ello. No es necesaria la incorporación con carácter permanente ni vinculante del sujeto a la Administración, ni tampoco que exista una relación de servicios de aquél con c on ésta, bastando con que el sujeto participe en la función pública y lo haga como consecuencia de Ley, Ley, elección o nombramiento competente. 4) El elemento nuclear de la definición penal de funcionario público no es otro que la necesidad de que el sujeto participe del ejercicio de la función pública para poder considerarse como tal.

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• El verbo dictar excluye, según el Tribunal Supremo (STS 26-4-94) la comisión por omisión , pues es necesario una acción positiva por parte del funcionario. Es posible cometer prevaricación en resoluciones por silencio administrativo, pero en este caso no estamos en presencia de actos presuntos, sino ante reales y eficaces actos jurídicos administrativos.

PREVARICACIÓN (Art. 404)

• Es posible la coautoría en los casos de resoluciones adoptadas por órganos colegiados. Igualmente se admite la cooperación necesaria, (incluso ( incluso con personas que no son funcionarios públicos, a los que se denomina “Extraneus”), y la complicidad. • Es admis admis ible la tentativa , en función de los trámites que requiera la resolución para emitirse. Es un concepto: – NORMATIVO: NORMATIVO: Porque se desarrolla de manera específica y concreta para el ámbito del Derecho Penal. – FUNCIONAL: Es válido para todas las conductas descritas en el Código Penal con independencia de que el funcionario sea definido como sujeto activo o como sujeto sobre el que recae la acción delictiva. A) NOMBRAM NOMBRAMIENT IENTOS OS ILEGA ILEGALES LES (Art. 405) 405) A la aut or id ad o fu nc io nar io p úb li co q ue en el ejer ci ci o de su c om pet enc ia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio ejercicio d e un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las PENAS DE MULTA DE TRES A OCHO MESES Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBL ICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AÑOS.

OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS (Arts. 405 y 406)

• Sólo admite la modalidad dolo sa (El precepto recoge un dolo específico: a sabiendas de su ilegalidad). • La autoridad o funcionario han de actuar en el ejercicio de su competencia abusando d e ella, pues si careciese de competencia se incurriría en el delito de usurpación de funciones. • Para consumar el delito es suficiente con la ejecución de cualquiera de las tres conductas señaladas . Si se realizan más de una de estas conductas, no estamos en presencia de más de un delito, sino de uno sólo (Conductas mixtas alternativas). B) ACEPT ACEPTACI ACIÓN ÓN DE NOMBRA NOMBRAMIE MIENTO NTO (Art. (Art. 406) 406) LA MISMA MISMA PENA DE MULT MULTA A se imp ond rá a la perso na qu e acepte la pro pues ta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior,





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2. DEL ABANDONO DE DESTINO Y DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS 1. A la autoridad o funcionario público que abandonare abandonare su destino con el el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos compren did os en l os Títu los XXI, XXI, XXII, XXII, XXIII XXIII y XXIV XXIV se le castigar cast igará á con l a PENA PENA DE PRISIÓN DE UNO A CUATRO AÑOS E INHABIL INHA BILITACIÓN ITACIÓN ABSOLUT ABSOL UTA A PARA EMPLEO O CARGO PÚBL ICO POR TIEMPO DE SEIS SEIS A DIEZ AÑOS. Si hubiera realizado realizado el abandon abandon o para no imp edir o no persegui r cualqui er otr o d elito, elit o, se le i mpond mp ond rá la PENA DE DE INHABILIT INHABILITACIÓN ACIÓN ESPE ESPECIAL CIAL PARA PARA EMPLEO O CARGO PÚB LICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AÑOS. 2. LAS MISM MISMAS AS PENAS PENAS se impondrán, respectivamente, respectivamente, cuando cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar ejecutar las penas penas corr espondientes a estos estos d elitos im puestas puestas por la autoridad judicial competente.

ABANDONO DE DESTINO (Art. 407)

ELEMENTOS COMUNES • El abandono puede realizarlo cualquier funcionario , independientemente de que tenga o no especiales atribuciones para impedir, perseguir o ejecutar penas impuestas. • El mero abandono de destino por parte de la autoridad o funcionario público sin la intención reseñada, se castigará en vía administrativa pero será irrelevante desde el punto de vista penal. • Abandonar es algo más que una mera inasistencia ocasional o falta de puntualidad. En todo caso es necesario el requisito intencional de no perseguir, impedir o ejecutar penas. • Es un delito de m era inactividad (omisión propia). La consumación del delito no requiere que efectivamente se evite el delito, su abandopersecución o su castigo, sino que el tipo delictivo se consum a por el abandono con tal finalidad. finalidad.

                                                                





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La autoridad o fun cionario que, faltando faltando a la obli gación de su c argo, dejare dejare intencionadamente intencionadamente de promover l a persecución persecución de los delitos de que tenga noti cia o de sus respon sables, inc urri rá en la PENA DE DE INHABILIT INHABILITACIÓ ACIÓN N ESESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBL ICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A DOS AÑOS.

OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS (Art. 408)

• Es un delito de omisión propia. • En este caso, el sujeto activo sólo puede ser el funcionario que tiene entre sus atribuciones (“faltando a la obligación de su cargo”), promover la persecución de los delitos y sus responsables. Además no hace falta que el tipo penal se produzca en el ejercicio ejercicio de sus funciones por el sujeto activo. (Puede cometerlo, incluso no estando de servicio). Necesita el requis requis ito de la intenc ionalid ad. • Necesita

El artículo 409 prevé dos conductas: A l as aut or id ades ad es o fu nc io nar io s p úb li co s q ue pr om ov ier en, di ri gi eren ere n u or ganizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público bl ico , se les castigar cast igar á con la PENA DE MULT MULTA DE OCHO OCHO A DOCE DOCE MESES MESES Y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A DOS AÑOS. Las autoridades o funcio narios públi cos qu e meramente meramente tomaren tomaren parte en el abandono abandono colectivo o manifiestamente manifiestamente ilegal ilegal de un servicio públ ico esencial y con grave perjuicio de éste o de la comunidad, serán castigados con la PENA DE MULTA DE OCHO A DOCE MESES.

ELEMENTOS COMUNES ABANDONO COLECTIVO DE UN SERVICIO PÚBLICO (Art. 409) .../... Sigue

• Los sujetos activos solamente pueden ser autoridades o funcionarios públicos. No puede extenderse el delito a otros trabajadores de empresas privadas, aunque lleven a cabo actividades laborales socialmente importantes o necesarias. • Solamente pueden ser autores los funcio narios o autoridades que presten presten un servicio público. (No todos los funcionarios están encargados de la gestión de un servicio público). estamente ilegal, esto es, • En el primer supuesto el abandono ha de ser manifi estamente ha de contravenir lo dispuesto en las normas (no lo será en caso de una huelga autorizada).

• En estos casos no se requiere la causación de perjuicios al servicio servi cio público o a la comunidad para entender el hecho consumado. • En el segundo supuesto si no se produce un grave perjuicio para el servicio público o para la comunidad en general, estaremos ante un ilícito administrativo.





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• Los autores que meramente toman parte en el abandono del servicio, no cometerán este delito, salvo que el servicio sea esencial.

ABANDONO COLECTIVO DE UN SERVICIO PÚBLICO (Art. 409)

abandon o no • En ambos supuestos, al utilizarse el término colectivo, excluye el abandon generalizado o realizado por un número poco representativo de personas a título individual.

• El delito se consuma con el abandono abandono efectivo por parte de los func ionarios , aunque para los promotores, directores y organizadores, este se consuma, aunque por su parte no se produzca el abandono, con tal que hubieran llevado a cabo estos actos de promoción, y como consecuencia de los mismos, otros funcionarios si hubieran abandonado el servicio. • La pena de suspensión solamente es aplicable a los promueven, dirigen u organizan el abandono.

3. DE LA DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO A) NEGATIVA ABIERTA ABIERTA (Art. (Ar t. 410) 1. Las autoridades autoridades o funcionarios públicos qu e se negaren negaren abierta abiertamente mente a dar el debido cumplim iento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dictadas dentro del ámbito de su respectiva comp etencia y revestidas de las form alidades legales, incurrir incu rrirán án en la PEN PENA A DE MULTA MULTA DE TRES A DOCE MESES E INHABIL ITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO CA RGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A DOS AÑOS.

DESOBEDIENCIA (Arts. 410 y 411)

2. No obstante obstante lo dispuesto en el el apartado apartado anterior, anterior, no incurrir án en en responsabilidad criminal las las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que const ituya una infracción manifiesta, manifiesta, clara clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposic ión general.

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• El supuesto del punto 2 del artículo citado constituye cons tituye una causa de justif icación. • Distinto de este supuesto es lo que se conoce c onoce con el nombre de Remostratio , que consiste en dejar en suspenso una orden por el funcionario encargado de cumplirla, a la vista vist a de que han cambiado sustancialmente, o no se cumplen las circunstancias que la motivaron, a fin fi n de ponerlo en conocimiento del superior, por si este, a la vista vis ta de la nueva situación decide su cumplimiento o no. entre qui en da y quien recibe la orden, • Ha de existir un a relación jerárquic a entre salvo en el supuesto de resoluciones judiciales, cuyo cumplimiento es obligatorio para todas las autoridades y funcionarios, aunque no exista dependencia jerárquica directa.

• Las decisiones u ordenes pueden ser verbales, puesto que no se habla de reso-







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B) DESOBEDIENCIA A UNA ORDEN REITERADA (Art. 411) La autoridad o funcionario público que, habiendo habiendo suspendido por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado 2 artículo anterior, la ejecución de las órdenes de sus superiores, las desobedeciere después de que aquéllos hubieren desaprobado la suspensión, incurrirá en las PENAS DE MULTA DE DOCE A VEINTICUATRO MESES, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO EMPL EO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE UNO A TRES AÑOS.

• Se diferenci a del anterior pr ecepto en que en este caso es necesaria una persist encia en en la desobedienci a, y en no cumplir con lo mandado, convirtiéndose en el motivo de una mayor agravación de la pena. DESOBEDIENCIA (Arts. 410 y 411)

• El incumplimiento previo puede ser una simple suspensión, entendido como una no ejecución de la orden, pero sin poner mayores objeciones a la misma, dado que si el incumplimiento o la suspensión previa, hubiera constituido una negativa abierta, estaríamos en presencia del delito del Art. 410. • Igualmente dicho incumplimiento delictivo también comprende los supuestos de post-remostración, salvo el supuesto previsto en el Art. 410 del C. Penal. • El C. Penal no prevé que este precepto pueda extenderse a particulares que, por cualquier razón, y de forma accidental, se encuentren en situación de recibir órdenes de una autoridad o funcionario, (ejemplo: un arquitecto que es requerido a entregar ciertos cier tos planos a los funcionarios de un Ayuntamiento). Tal Tal conducta no puede ser, en función del sujeto activo señalado en el C. Penal, como desobediencia. 1. El funcionario público que, requerido requerido por autoridad competente, competente, no prestare prestare el auxilio auxilio debido para la Administración de justi cia u otro servicio p úblico, incu in curr rr irá ir á en l as PENAS DE MULTA MULTA DE TRES A DOCE MESES, MESES, Y SUSPENSUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS MESES A DOS AÑOS.

DENEGACIÓN DE AUXILIO (Art. 412)

2. Si el el requerido fuera autoridad, autoridad, jefe o responsable de una fuerza fuerza pública o un ag ente de l a autor idad, s e imp ond rán l as PENAS DE DE MULT MULTA A DE DOCE DOCE A DIECIOCHO MESES Y SUSPENSIÓN SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO CA RGO PÚBLICO PÚBL ICO POR TIEMPO DE DOS A TRES AÑOS. 3. La autoridad autoridad o funcionario público que, requerido requerido por un particular a pres-





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Podemos sistematizar el citado precepto conforme al siguiente esquema:       

                         

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                                          

trata de una figura de omisión cu yo sujeto activo ha de ser un funci ona• Se trata rio púb lico y el sujeto pasivo es el el Estado, Estado, en cuanto titular del deber de cooperación.

• Sus elementos son los siguientes:

DENEGACIÓN DE AUXILIO (Art. 412)

– Un requerimiento verosímil y real realizado para evitar un delito o mal. – Obligación del funcionario funcionario de prestar prestar auxilio por razón de su cargo. ofesionalmente en condiciones – El Funcionario ha de estar funcional y pr ofesionalmente de intervenir. – Abstención de intervenir sin causa justificada. • Diferencia con desobediencia: Se encuentra en la relación de subordinación que existe entre la autoridad de quien ha emanado la sentencia, decisión u orden y el funcionario que se niega abiertamente a cumplirla (desobediencia), mientras que la denegación de auxilio se refiere a aquellos casos en que no existe tal relación de superior a inferior, sino otra de coordinación entre diversos servicios públicos en virtud del deber de cooperación y colaboración entre los Poderes del Estado y su miembros, que es de menor entidad penal. • Se trata de un delito de omisión pura, pues el C. Penal no exige ningún resultado de perjuicio para la Administración, la causa pública, o similar, más allá de la mera abstención del auxilio. • En los supuestos de requerimiento de auxilio por particular, la solicitud de ayuda solamente puede ser para evitar un delito de cualquier clase, o un mal, en ambos casos actual o inminente.

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