Jorge Toyama Miyagusuku Wilfredo Sanguineti Raymond Armando Alva Canales Paul Cavalié Cabrera César Puntriano Rosas Boris Gonzalo Potozén Braco Elmer N. Huamán Estrada
Manual de actualización
LABORAL
6
MANUAL DE ACTUALIZACIÓN LABORAL PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2010 5,280 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2010-07592 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-90-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221000513 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Luis Briones Ramírez
GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323
AUTORES
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU WILFREDO SANGUINETI RAYMOND ARMANDO ALVA CANALES PAUL CAVALIÉ CABRERA CÉSAR PUNTRIANO ROSAS BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO ELMER N. HUAMÁN ESTRADA DIRECTOR
E-mail:
[email protected]
MANUEL A. TORRES CARRASCO
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
COORDINADOR
PRESENTACIÓN El Derecho del Trabajo ha experimentado, en los últimos años, intensas variaciones desde una perspectiva objetiva, tanto en el plano cuantitativo como cualitativo. En el plano cuantitativo, porque las normas y reglas han aumentado y esto lleva a que las relaciones laborales cuenten con un mayor marco de regulación. En lo cualitativo, porque una mayor cantidad de normas genera una amplia y compleja gama de relaciones entre los diversos autores de las fuentes y obligaciones laborales. Estas variaciones objetivas generan que las instituciones basilares de esta disciplina jurídica sean, actualmente, difícil materia de análisis desde una perspectiva unitaria. Pese a esta inicial difcultad que genera la dispersión normativa que caracteriza
nuestra legislación laboral, no resulta inútil pretender analizar los últimos cambios normativos que se han producido en nuestro país. Y no resulta inútil debido a que, por ser normas cuya interpretación judicial aún es incipiente, es la doctrina laboral la llamada a empezar a plantear los posibles sentidos interpretativos sobre los aspectos más controvertidos que encierran los cuerpos normativos recientemente instaurados.
Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con otras ramas jurídicas, el Derecho del Trabajo se diversifca e interrelaciona con otras ramas que, en su conjunto,
conforman lo que Mario de la Cueva denominó “Derecho Social”. Así, hoy en día se habla, además del Derecho del Trabajo Individual, de un Derecho del Trabajo Colectivo, de un Derecho Procesal Laboral, de un Derecho Previsional, de un Derecho Administrativo Laboral, de un Derecho Laboral Público, de Regímenes Laborales especiales. Cada una de estas ramas ha visto serios cambios en su regulación normativa, lo cual ha generado que, en la elaboración de este manual, convoquemos de a diversos especialistas con ánimos de confgurar un esytudio multidisciplinario las diversas ramifcaciones del Derecho del Trabajo
la Seguridad Social.
5
PRESENTACIÓN
En este contexto, este Manual de Actualización Laboral pretende analizar las modifcaciones e innovaciones producidas en casi todos los distintos ámbitos
sociolaborales mencionados. En lo que respecta al Derecho Procesal del Trabajo, el presente año se ha visto sorprendido por un cambio de normas procesales laborales. Así, la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, ha cedido su lugar a la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497. La trascendencia de este cambio normativo ha generado que el destacado laboralista Wilfredo Sanguineti Raymond uno dey los puntos Alva más Canales importantes de la en nueva norma: la presunción deanalice laboralidad; Armando indague la regulación que implanta la nueva norma procesal laboral respecto a los medios alternativos de solución de conictos.
Como tema propio del Derecho del Trabajo Individual, el doctor Jorge Toyama Miyagusuku estudia la confguración actual del despido, fgura que tanto doctri nal como jurisprudencialmente ha visto, recientemente, cambios y delimitaciones importantes en su contenido. Por otro lado, César Puntriano Rosas examina la actual situación normativa de la intermediación y la tercerización, las dos principales formas de descentralización productiva existentes en nuestro país. Con relación a lo que se ha denominado Derecho Administrativo Laboral, Paul Cavalié Cabrera profundiza en el estudio de las principales actuaciones discrecionales con las que cuenta, actualmente, la Autoridad Administrativa de Trabajo. En lo que respecta al Derecho Previsional, Boris Potozén Braco revisa el régimen dedación jubilación en elFinalmente, Sistema Privado de Pensiones, creado a partir de la de laadelantada Ley Nº 29246. el coordinador de la presente obra analiza el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios, régimen de contratación de personal en el Estado instaurado en nuestro sistema jurídico a partir de junio de 2008 con la dación del Decreto Legislativo Nº 1057. La importancia y actualidad de los estudios presentados generan que la obra que los reúne goce de una enorme utilidad para el juez, abogado, trabajador, empleador y, en suma, para todo aquel que constantemente se ve envuelto en el continuo desarrollo de las relaciones laborales. Solo queda fnalizar esta presentación agradeciendo a los autores que gentilmente han decidido colaborar y formar parte de esta obra compilatoria.
Elmer N. Huamán Estrada Coordinador de la obra
6
Faltas graves y proceso de despido Jorge Toyama Miyagusuku(*)
El despido en nuestro ordenamiento jurídico laboral es una institución causal y procedimental, es decir, que para su imposición se requiere de la existencia de una causa justa y, además, que se respete el procedimiento previo previsto en la normativa. En la presente investigación el autor hace un detallado análisis de esta institución, incidiendo en el examen jurisprudencial y doctrinal al que ha sido sometido el despido durante los últimos años tanto en lo concerniente a su elemento causal (la existencia de una falta grave) como al elemento formal (el procedimiento previo al despido).(1)
De los momentos más conictivos de la elación laboal, el despido es el acto que tiene mayor impacto entre las partes y las relaciones la-
boales dado que se tata de una decisión unilateal del empleado que usualmente no tiene aceptación del tabajado y quieba el pincipio de
continuidad deseado por el Derecho Laboral. De allí que el grado de rigi-
de o exibilidad de un país tiene como uno de sus pincipales asgos los niveles de potección laboal ante un despido no ajustado a cada legislación: eposición, indemniación, seguo de desempleo, etc. La subodinación o dependencia laboal supone que el tabajado se debe adecuar al ordenamiento empresarial y seguir reglas de conducta
mínima expesada en las políticas y pocedimientos del cento laboal, un convenio individual o colectivo y las propias normas legales. Ante la
falta de obsevancia de dichas eglas, coesponde la imposición de una
(*)
Pofeso asociado de la Ponticia Univesidad Católica del Peú. Miembo de la Asociación Civil Ius et Veitas. Magíste en Deecho Constitucional. Pofeso en posgado en Centum, ESAN y UDEP. Codiecto de Soluciones Laborales .
9
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
sanción. Natualmente, el ejecicio de dicha potestad disciplinaia no puede ser arbitraria: debe ser razonable y observar el debido proceso. A través de este artículo trataremos sobre el despido disciplinario en
nuesto país a pati de lo expesado en las nomas, la juispudencia y la doctrina.
I. EL PODER DE DIRECCIÓN La facultad disciplinaia se deiva del pode de diección del empleado que, a su ve, se sustenta en las pestaciones de sevicios subodinadas propias del Derecho Laboral(1). La elación juídica laboal nace a partir de un acuerdo celebrado entre una parte que requiere de servicios
de una pesona paa que laboe en su empesa, llamada empleado, y ota que desea prestar sus servicios a aquella a cambio de una contrapresta-
ción o emuneación, denominada tabajado. Así lo expesa, a pesa de efeise a la pesunción de laboalidad, el atículo 4 de la Ley de Poduc tividad y Competitividad Laboal (en adelante, LPCL)(2). La capacidad del empleador de dirigir la fuerza laboral encuentra su
justicación en la ajenidad dado que los sevicios pestados po el tabajador se desarrollan para otra persona –el empleador– y no por cuenta popia. En ese sentido, el empleado tiene facultades paa diigi y scalia las laboes del pesonal; natualmente, estas facultades no son ili -
mitadas, con el tiempo se ha ido pelando y conguando el maco de actuación de tales facultades(3).
(1)
En este sentido se ha dicho que: “Las facultades disciplinarias del empleador no tienen sentido ni in-
dependencia especto de la elación de tabajo –una ve que se admite que esta es el fundamento del popio pode–. Insetas en la elación de tabajo, apaecen como un deecho subjetivo secundaio, en cuanto que forman parte del derecho subjetivo principal –el derecho de crédito del empleador–; en sentido amplio son una consecuencia juídica de este, aunque se hayan independiado y puedan se obje -
(2) (3)
to de consideación sepaada dada su especicidad y su núcleo difeenciable del deecho pincipal”. FErNÁNDEz LÓPEz, Maía. El poder disciplinario en la empresa. Civitas. Madid, 1991, p. 45. En la misma línea, puede vese GOrELLI, Juan y GÓMEz, Tomás. El despido disciplinario. Gupo Difusión, Madid, 2008, p. 11 y ss. Atículo 4.- “En toda pestación pesonal de sevicios emuneados y subodinados, se pesume la existencia de un contato de tabajo a plao indeteminado”. Al especto, San Matín destaca, sobe una manifestación de la facultad de diección, que: “La histoia de la evolución del pode disciplinaio es la histoia de su limitación”. SAN MArTÍN, Caolina. “Faltas y sanciones de los tabajadoes”. En: AA.VV.El Estatuto de los trabajadores. Veinte años después. revista Española de Deecho del Tabajo. Civitas. Madid, 2000, p. 1192.
10
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
1. Alcances del poder de dirección La subodinación supone la pesencia de facultades diectices, no mativas y disciplinarias que tiene el empleador frente a sus trabajadores y que se concetian en la oganiación del tabajo, el cumplimiento de un hoaio y jonada de tabajo, elaboación de políticas y pocedimientos que eejan sujeción (potocolos o memoandos, po ejemplo), imposición de sanciones disciplinaias (amonestaciones vebales o escitas), sometimiento a los pocesos disciplinaios, dación de un coeo electónico inteno de la empesa paa facilita y agilia las coodinaciones, etc. (4). En la elación laboal la pate subodinada (tabajado) se obliga a pone a disposición del empleado la pestación de sus sevicios con la nalidad de que este los diija hacia la consecución de los objetivos que como empesaio se ha popuesto. Es deci, en vitud del ejecicio de su deecho constitucional elativo a la libetad de empesa, el empleado diigiá la labo de sus tabajadoes en favo de los nes que como titula de la empresa se ha planteado. A partir de esta premisa se construye la
idea elativa al pode de diección del empleado el cual no busca sino incidi en las elaciones laboales con la nalidad de adecua los ecusos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva(5).
El pode de diección supone la facultad de diigi, egula, eglamenta, modica, adecua, complementa, eemplaa y extingui las condi ciones de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos fundamentales de los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales.
2. Características generales del poder de dirección Consideamos que las notas caacteísticas del pode de diección se conjugan en los siguientes aspectos. En pime témino, tenemos que es intuito personae, es deci, popio del empleado, sin que quepa la dele gación de sus facultades. No obstante ello, existe un caso que implicaía
(4) TOYAMA, Joge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Juídica,
Lima, 2008, p. 50 y ss. (5)
LUQUE PArrA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Bosch, Bacelona, 1999, p. 30.
11
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
una suete de tansmisión de cietas facultades empesaiales. Se tata de la intemediación laboal, mecanismo en el que se pesupone que la em pesa usuaia se compota, en los hechos, como el empleado de los tabajadores destacados.
Mención especial coesponde a la ienunciabilidad de las faculta des directivasenpor del empleador. La entidad que de ostenta de diección unaparte elación laboal no puede dispone ella; el en poder caso
contaio, la elación laboal se desnatualiaía y la posición juídica de las pates se desconguaía totalmente en tanto la supuesta pestación de servicios subordinados llevada a cabo por el trabajador atendería ahora
a una elación contactual basada en téminos de coodinación y ya no de subodinación(6). Al no habe un pode de diección al cual se encuen te sujeto el “tabajado”, la elación que lo vinculaía a su “empleado” seía una basada en la coodinación tal como si se tataa de una elación civil de pestación de sevicios común y coiente. De oto lado, el pode de diección implica una facultad de cote complejo en tanto nos encontamos ante una atibución “elástica” que vendrá a concretarse de acuerdo a las características que rodeen cada si-
tuación paticula. En este sentido, las facultades diectivas del empleado se irán desarrollando en virtud de un sinnúmero de factores relacionados
con la empesa y el puesto de tabajo. Atendiendo a cada situación en paticula el pode de diección debeá adecuase, paa ello esultaá de
vital importancia que las manifestaciones de tal prerrogativa respondan a criterios de razonabilidad.
Finalmente, el pode de diección se deiva del égimen de ajenidad, es deci, no se equiee de condición adicional a la de se empleado paa ejecita el pode de diección. Basta que el empleado sea tal sin equerimiento adicional para ejercer su poder directivo sobre los trabajadores.
En otas palabas el pode de diección no necesita de una especialiación ni de un título que la simple condición de se empleado.
(6)
Sobe este tema San Matín descibe que: “La titulaidad del pode disciplinaio deiva del popio contato de tabajo y es econocida po la ley al empesaio, como pate de aquel, a quien se encomienda la función diectoa y contoladoa del desaollo y cumplimiento de las obligaciones laboales”. Ob. cit., p. 1194.
12
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
3. Límites al poder específico de dirección Como toda atibución o deecho, la facultad de diección no puede ser ejercida de manera absoluta ya que se encuentra delimitada por una serie de criterios. Los límites se agrupan en dos categorías: los concep-
tuales y los funcionales. Los pimeos se eeen a deteminadas mateias que no podrían ser abordadas de forma unilateral por el empleador; por su pate, los funcionales se diigen a popociona cietas pautas geneales que el empleador debe atender. 3.1. Conceptuales o temáticos
Estos límites, como egla, no pueden se de actuación po pate del empleador. De este modo tenemos a las variaciones radicales no legitimadas sobe la emuneación, la natualea laboal de los sevicios subo-
dinados, los deechos constitucionales o inespecícos del tabajado (en aón a su caácte impeativo e incluso constitucional), etc. Un caso adicional es el elativo a las modicaciones de condiciones laboales que se derivan de un convenio colectivo de trabajo en donde el carácter norma-
tivo, vinculante y bilateal de esta fuente de deechos laboales impediía que sea modicado mediante un acto no nomativo del empleado. 3.2. Funcionales o generales
Los límites funcionales obligan al empleador a observar ciertos crite-
ios cuando ejea sus facultades de diección: aonabilidad, objetividad, previsibilidad y proporcionalidad. Por el lado del trabajador algunos sos-
tienen que se debe apecia que la actuación del empleado no le ocasione perjuicio.
Nuesto odenamiento ha pevisto que las facultades del empleado se ejecen dento de los límites de la aonabilidad sin hace alusión a ningún otro elemento atendible como puede ser el perjuicio que pueda sufrir el trabajador(7). Las referencias al perjuicio del trabajador han sido
(7)
Atículo 9.- “Po la subodinación, el tabajado pesta sus sevicios bajo diección de su empleado, el cual tiene facultades paa noma eglamentaiamente las laboes, dicta las ódenes necesaias paa la ejecución de las mismas, y sanciona disciplinaiamente, dento de los limites de la aonabilidad, cualquie infacción o incumplimiento de las obligaciones a cago del tabajado”.
13
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
atendidas po el legislado aunque de manea exclusiva paa los casos donde exista una intencionalidad de causa un pejuicio –no se ecoge el pejuicio en sí mismo, sino, la falta de justicación en la actuación del empleador que no es otra cosa que el ánimo de ocasionar un perjuicio– como ocue con la movilidad geogáca del tabajado(8) (el artículo 30
inciso c) de la LPCL, citeio aticado po el atículo 50 del reglamento (9)
de la Ley de Fomento del Empleo ).
II. POTESTAD SANCIONATORIA El pode de diección, como bien se ha señalado, no seía más que un poder moral si no estuviera acompañado de la facultad de castigar las divesas infacciones de los tabajadoes, situación que más que obedien-
cia, a lo sumo, lo que povocaía seía benevolencia (10). Así, una de las manifestaciones del pode de diección del empleado la encontamos en aquella atibución que le pemite a este sanciona a sus tabajado es cuando se incumpla alguna de las obligaciones impuestas u ódenes impartidas. Las formas en las que esta capacidad sancionatoria puede concretarse
gian, básicamente, en tono a las siguientes manifestaciones: mediante una amonestación, la suspensión en las laboes sin goce de habe y el despido. La pimea de las anotadas, conocida también como apecibimiento, se entiende como una llamada de atención al tabajado infacto con el n de que enmiende su conducta o mejoe su capacidad de tabajo, siendo la sanción más leve que puede impone un empleado y está ese vada paa incumplimientos o infacciones leves de los tabajadoes, sien do las más fecuentes en la dinámica laboal. Queda po anota que esta coección disciplinaia sive a manea de advetencia de una medida más contundente de eitease el incumplimiento apecibido. Tal epimenda
(8)
Artículo 30.- “Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) c) El traslado del tabajado a luga distinto de aquel en el que peste habitualmente sevicios, con el popósito de ocasio -
nale pejuicio”. Atículo 50.- “El taslado contemplado en el inciso c) el Atículo 63 de la Ley, es aquel que impota un cambio a un ámbito geogáco distinto y siempe que tenga el delibeado popósito de ocasionale pejuicio al tabajado”. (10) “El pode de diección seía un ‘meo pode moal’ si no estuviea acompañado del de sanciona los incumplimientos a las ódenes geneales o especiales emitidas po el empesaio”. TErrADILLOS, Edurne. El poder disciplinario empresarial. Tiant lo Blanch. Valencia, 2004, p. 16. (9)
14
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
pevia, po ejemplo, se equiee paa pode sanciona con el despido la impuntualidad reiterada del trabajador que se convierte en falta grave de despido según el inciso h) del atículo 25 de la LPCL(11).
Po oto lado, la suspensión de laboes es un castigo laboal que guada mayo entidad disciplinaia. Nomalmente, la suspensión coectiva importa ordenar al trabajador no acuda al centro de labores por un determinado tiempoincumplidor y que por elque lapso temporal que dure
tal inasistencia el empleado omita su obligación emuneativa. En este oden de ideas, la sanción coeccional de la suspensión debe compota necesaiamente una de cote pefecto; en caso contaio, es deci, si pese a haber ordenado al trabajador que no asista a laborar se le remunera por
los días que due tal pausa de sevicios, no existiá una intención de da un correctivo al empleado infractor.
Las nomas no han señalado cuáles son las causales de suspensión del tabajado, es po ello que el empleado tiene cieta discecionalidad para prever mediante sus políticas empresariales las circunstancias que
lo facultaían a suspende a los tabajadoes que incuan en ellas. Nada obsta paa que la pevisión de tales causas se haga po acuedo colectivo o individual. La elaboación de los motivos meitoios de suspensión debe esta guiada, como cualquie ota sanción, po citeios de aonabi-
lidad y proporcionalidad en tanto la facultad disciplinaria del empleador
siempe debe esponde a los peceptos mencionados, así lo establece el atículo 9 de la LPCL. La otra forma que admite el poder sancionatorio del empleador se
compone de la esolución del vínculo de tabajo po voluntad unilateal de aquel si es que el incumplimiento o conducta laboral es susceptible
de se castigado con tal medida. Tal esolución se conoce como despido y supone la sanción empesaial más adical que se puede adopta y, en consecuencia, debe esponde a una causal gave, que impidiea aonablemente la continuación del vínculo laboal. Sobe estos temas volveemos más adelante.
(11) Atículo 25.- “Falta gave es la infacción po el tabajado de los debees esenciales que emanan del
contato, de tal índole, que haga iaonable la subsistencia de la elación. Son faltas gaves: (…) h) (…) la impuntualidad eiteada, si ha sido acusada po el empleado, siempe que se hayan aplicado sancio nes disciplinaias pevias de amonestaciones escitas y suspensiones”.
15
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
1. Características A continuación detallaemos algunos alcances elativos a las caac terísticas de la facultad disciplinaria. Algunas de ellas están previstas por nuesta nomativa, otas como pautas que la doctina y juispudencia han ido analizando para delimitar esta prerrogativa empresarial. 1.1. Faltas laborales
El ejercicio del poder disciplinario del empleador solo podría hacerse
efectivo como consecuencia de una falta laboal, es deci, el solo conta con la atibución disciplinaia no le otoga al empleado legitimidad paa impone una sanción, es necesaio que se veique la existencia de una falta laboral. La falta laboral representa un incumplimiento del trabajador a sus
obligaciones pevistas en su contato de tabajo, ya sea po dolo, culpa o negligencia(12), siendo la gavedad el elemento que pemita detemina la sanción aplicable(13). Cietamente, no se tata de aquellos debees laboa les que se hubiean pevisto taxativamente en su contato de tabajo sino aquellos que, en su condición de tabajado, están pevistos o son popios de la elación laboal sin la fuente de las política obligaciones: los debees pueden poveni de impota un contato de tabajo, o eglamento (14) empesaial, las nomas legales, convenios colectivos, etc. o, inclusive, puede sustentarse en un genérico deber de buena fe que se aplica a todas las relaciones laborales. El ejercicio caprichoso del poder sancionatorio es ciertamente abu-
sivo o, en otas palabas, antijuídico. La sanción laboal debe esponde necesaiamente a castiga una falta del tabajado y, con la veicación de la falta laboal, se congua una elación de causa-efecto ente el incum plimiento laboral y la medida disciplinaria que adopte el empleador.
(12) GOrELLI, Juan y GÓMEz, Tomás. Ob. cit., p. 20. (13) En esta línea Quispe y Mesinas desciben que la culpa leve no congua una falta gave laboal y debe aplicase una sanción meno al despido. QUISPE, Gustavo y MESINAS, Fedeico. El despido en la jurisprudencia judicial constitucional. Gaceta Juídica, Lima, 2009, p. 24. (14) “(…) no se tata de incumplimiento de obligaciones establecidas en el contato, sino que deivan
del contato en su acepción de mecanismo que da oigen a una elación laboal”. GOrELLI, Juan y GÓMEz, Tomás. Ob. cit., p. 15.
16
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
Desde oto punto de vista, el empleado no podía sanciona a sus tabajadoes po infacciones que escapan al ámbito laboal, es deci, no se encuenta facultado a inmiscuise en la vida pivada, familia o social de sus tabajadoes y ampaase en un acto extalaboal paa impone una sanción. Po ejemplo, seía ilegítimo que el empleado sancione a un ta bajador que se haya divorciado en tanto este hecho no tiene ningún tipo de injerencia en su actividad como contador de la empresa. Diferente es el supuesto en que ciertos aspectos de la vida personal de un trabajador podrían ser atendibles por el empleador para sancionarlo
en tanto ellos podían incidi decisivamente en sus laboes, es el caso, po ejemplo, de un futbolista pofesional que lleva una vida licenciosa y llena de excesos que le impediía encontase apto paa los compomisos deportivos que tenga que afrontar. En este supuesto es posible que el club decida imponele una sanción(15). 1.2. Númerus clausus para despido
La consideación elativa a que las causales de despido confoman un listado taxativo a manea de númeus clausus , la encontramos prevista legalmente en el atículo 22 de la LPCL, el cual ea textualmente: “Paa el despido de un tabajado sujeto a égimen de la actividad pivada, que laboe cuato o más hoas diaias paa un mismo empleado, es indispen sable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente compobada”, y estas causales son desarrolladas con detalle en los artículos 23, 24 y 25 de la misma noma. En esta línea, se ha optado po una enumeación de las causas justas de despido; fuea de ellas, po lo tanto, el empleador no podría resolver el vínculo laboral por su propia iniciati-
va, sino aplica una sanción meno. Se podría señalar que el primer párrafo(16) del atículo 25 de la LPCL desnatualia la tipicidad de los motivos justicantes de despido al ea lia una denición amplia de lo que implica la falta gave. Empeo, la
(15) De acuedo, inclusive, a la nomativa especial (Ley N° 26566) una de las obligaciones del futbolista pofesional es tene un compotamiento compatible con el mantenimiento del eciente estado físico y mental en su condición de depotista pofesional (atículo 6 inciso e) de la efeida ley). (16) Atículo 25.- “Falta gave es la infacción po el tabajado de los debees esenciales que emanan del
contato, de tal índole que haga iaonable la subsistencia de la elación. Son faltas gaves: (…)”.
17
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
categoría de númerus clausus de la falta grave meritoria de despido se mantiene debido a que tal precepto lo único que hace es aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores jurídi-
cos encuada coectamente su apeciación de los hechos o conductas tipicadas(17). Ahoa bien,delaslasinfacciones laboalesunque implican unasido gavedad menor respecto que pueden motivar despido no han atendidas con la exhaustiva dedicación legislativa que sí tienen las faltas gaves meitoias del despido, po lo que consideamos que estas faltas menoes podrían ser determinadas por el mismo empleador en el reglamento in-
teno de tabajo, políticas intenas o en los mismos contatos de tabajo o, inclusive, en convenios colectivos. No obstante, como hemos dicho, estimamos también que la labo de deteminación de las infacciones sus ceptibles de se castigadas con una amonestación o suspensión de laboes debe atender a criterios de razonabilidad. 1.3. Control posterior
Las sanciones disciplinarias que pueda aplicar el empleador tendrán
un efecto inmediato y poducián, en cada caso, las consecuencias coes pondientes a una simple llamada de atención, a la suspensión po un deteminado tiempo de las laboes y de la omisión de la obligación emune ativa po los días que due tal medida o la extinción del vínculo laboal. No obstante, las sanciones disciplinaias pacticadas no siempe implican un ejecicio legítimo de la facultad sancionatoia del empleado, aón po la cual el tabajado castigado tendá expedito su deecho de acción oientado a impugna la sanción a la que se encuenta sujeto. No puede esistise a la aplicación de la sanción en tanto que ige el pincipio solve et repete(18) deivado de la pesunción de legitimidad de las ódenes del empleado en tanto estamos ante pestaciones subodinadas
(17) BLANCAS BUSTAMANTE, Calos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Aa Editoes, 2ª edi -
ción, Lima, 2006, p. 165. (18) Al especto, se ha dicho que: “rige así el pincipio solve et repete por cuya virtud el trabajador tiene el debe pimodial de obedece y cumpli la oden ecibida y, si es el caso, la facultad de eclama conta la misma”. OrTIz, Camen. “Causas, foma y efectos del despido disciplinaio”. En: AA.VV. El Estatuto… Ob. cit., p. 1129.
18
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
de sevicios. De este modo se veicaía en el fueo judicial si, en efecto, la medida correctiva del empleador supone un ejercicio irregular o no de
su atibución disciplinaia. Así lo econoce la Nueva Ley Pocesal del Tabajo, en donde en el atículo 2 inciso 1 liteal a, se pevé la posibilidad de que el empleado inconfome el castigoalimpuesto pueda acciona judicialmente, de. De tal manera que con se garantiza trabajador la tutela judicial respectiva(19) este modo, los jueces de tabajo seán competentes paa dilucida la im pugnación del despido (extinción de la pestación pesonal de sevicios), como la impugnación de las otas sanciones menoes (desaollo de la pestación pesonal de sevicios)(20). 1.4. Proporcional, razonable, inmediato
Atendiendo a la disposición basila y diecti de la noma contenida en el atículo 9 de la LPCL, las medidas con las que el empleado puede sancionar a sus trabajadores deben encontrar una correspondencia razo-
nable con la gavedad de la infacción y/o el incumplimiento laboal. En este oden de ideas, nomalmente de acuedo a la gavedad de la falta, podemos expesa que ante una infacción que no guada mucha elevancia, la sanción aplicable seía una llamada de atención sin más. Mientas más gave se estime una falta, el castigo petinente iá adoptan do la foma de una suspensión de laboes hasta llega a la contundente sanción del despido. Paa tales efectos, seviá de mucho que el empe saio tenga la suciente pudencia y citeio paa detemina en cada caso particular qué medida adoptará.
De acuedo a cada supuesto que congua una infacción laboal, el empleador deberá evaluar y posteriormente decidir qué tipo de san-
ción esultaía popocional a la entidad del incumplimiento laboal.
(19) Un estudio inteesante sobe los efectos de la juisdicción en la evisión de los despidos, puede vese en BAYLOS, Antonio y PÉrEz, Joaquín. Ob. cit., p. 87 y ss. (20) Atículo 2 inciso 1 liteal a de la Nueva Ley Pocesal del Tabajo, Ley N° 29497, en donde se señala que los jueces de trabajo tiene la competencia para atender las pretensiones relacionadas a: “el nacimiento, desarrolloy extinciónde la pestación pesonal de sevicios; así como a los coespondientes
actos juídicos” (el esaltado es nuesto).
19
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
Po ejemplo, estimamos que no esulta muy aonable o popocional despedir a un trabajador que por primera vez llega tarde a su centro de labores(21). Como ha destacado el Tibunal Constitucional, la sanción debe aplicarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias de
cada caso y sobe la base de la popocionalidad en la aplicación de la sanción(22). De igual modo, el empleado debeá atende al conocido pincipio de inmediate paa castiga las faltas de sus tabajadoes, el cual consiste en que la opotunidad en que conoca la infacción laboal debe guada e lación inmediata con el momento en que efectivamente ejece su potestad sancionadoa. En otas palabas, no debe habe tanscuido un lapso de tiempo dilatado entre el conocimiento de la falta laboral y el ejercicio de la facultad disciplinaia del empleado; de no veicase esto, la infac -
ción del tabajado se entendeía condonada. Tal citeio ha sido econocido expesamente en nuesta nomativa paa el pocedimiento del despido, mas no paa todo tipo de sanción que pueda estima el empleado. Sin embago, somos de la opinión que, atendiendo a que el poder disciplinario del empresario no solo se ejerce con
el despido sino también a tavés de otas medidas, la aplicación de tal pincipio puede se extendida po analogía a las demás fomas en que el empleado puede sanciona a sus tabajadoes. Ahoa bien, no se ha de terminado tampoco qué plazo debe transcurrir entre el conocimiento de la
(21) Al respecto se ha indicado: “Si bien se ha acreditado que el trabajador ha incurrido en falta como ha
econocido, la sanción impuesta esulta despopocionada en elación a la falta cometida y en modo alguno ameita una sanción tan dástica como es el despido” (Exp. N° 1122-2006 IDA(S)) y, en elación a este mismo tema, el TC ha expesado “En el pesente caso esulta elevante tene en cuenta que el demandante ha econocido que se negó a sometese al dosaje etílico (…) No obstante lo señalado en el fundamento anteio, este Tibunal considea que el despido del demandante viola el deecho cons titucional al debido poceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplaada al momento de impo nele la sanción lo hio en contavención de los pincipios de aonabilidad y popocionalidad” (Exp. N° 03169-2006 PA/TC). (22) “(…) este Colegiado considea que el establecimiento de disposiciones sancionatoias, tanto po enti dades públicas como pivadas, no puede cicunscibise a una mea aplicación mecánica de las nomas, sino que se debe efectua una apeciación aonable de los hechos en cada caso conceto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de
esta a adopta una decisión aonable y popocional sentido, se debe tenevaloación en cuenta llevaá el pincipio de popocionalidad, el cual está estuctuado(…) po En teseste subpincipios: (i) el de idoneidad o de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de popocionalidad en sentido esticto. Esto supone que el Tibunal debeá evalua todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de detemina si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía ota posibilidad menos lesiva paa los deechos en juego que la decisión adoptada” (Exp. N° 00535-2009-PA/TC).
20
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
falta laboal y su coespondiente coección disciplinaia, la noma solo nos dice que hay que atender a este principio sin más. Ante tal vacío legal
la solución más acode la encontamos nuevamente en la aonabilidad, es deci, el lapso tempoal ente las situaciones anotadas no debe se po longado sino, más bien, beve y expeditivo. Sobe este tema, volveemos más adelante. 1.5. Non bis in ídem
Según esta pauta, no podía aplicase al tabajado una medida disciplinaia po una falta que ya ha sido objeto de sanción. Una falta sancio nada peviamente con una amonestación, po ejemplo, ya no podía se causa de una suspensión o, po pone oto caso, una falta castigada con una suspensión, pese a cala en alguno de los supuestos justicantes de despido, no podía se alegada como causa de esta última(23). Sin pejuicio de lo anotado, una sanción laboal gave, como el despi do, po ejemplo, podía equei que el último incumplimiento que se quie re castigar haya sido precedido de conductas similares que a su vez hayan
sido atendidas mediante medidas disciplinaias menoes. En este caso, el equeimiento de la sanción meno pevia foma pate de una infacción mayo, es deci, no se vuelve a castiga una conducta anteio, se sanciona una eiteada esistencia a obseva las pautas laboales, así como los e querimientos del empleado y que representa una conducta más grave.
Lo descito en el páafo anteio se veica en algunos casos que pevé la LPCL en su atículo 25, a sabe, se tiene que la impuntualidad eiteada se congua como falta gave meitoia de despido siempe que previamente se hayan aplicado sanciones como los conocidos apercibimientos y suspensiones(24). Po oto lado, el eglamento de la Ley de
(23) En este sentido se ha descito que: “No pueden aplicase dos sanciones disciplinaias de distinta índole (la suspensión y el despido) a una misma falta del tabajado” (Exp. N° 1214-94-r) y que: “Es impoce -
dente que se aplique a un tabajado una sanción de despido po los mismos hechos que anteiomente dieon luga a la aplicación de una suspensión al tabajado; no quedando justicado tal pocede con la amación del empleado de que ecién conoció de la gavedad de la falta después de habe aplicado la pimea sanción” (Exp. N° 294-93-CD). (24) Atículo 25.- “(…) Son faltas gaves: (…) h) (…) la impuntualidad eiteada, si ha sido acusada po el empleado, siempe que se hayan aplicado sanciones disciplinaias pevias de amonestaciones escitas y suspensiones”.
21
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
Fomento del Empleo también hace referencia a que la reiterada resisten-
cia a las ódenes del tabajado debe habe sido acusada peviamente paa que congue una causa justa de despido(25). 1.6. Derecho de descargo
Por medio de este derecho podría realizar respectiva defensa del cargo o falta anteseldetrabajador que el empleador puedasusancionarlo.
Esta posibilidad de ealia sus descagos no es sino una manifestación de la gaantía constitucional del deecho a la defensa, que como pate del también econocido constitucionalmente debido poceso, es pedicable de cualquier tipo de procedimiento particular como el que se lleva a cabo previamente al despido de un trabajador(26).
Tal deecho ha sido atendido po el legislado solo paa los casos en que se le impute al tabajado una falta gave de despido, mas no paa cualquie oto incumplimiento que pueda motiva una sanción menos gavosa. En efecto, es el atículo 31 de la LPCL el que estipula lo siguiente: “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por
escito de los cagos que se le fomulae, salvo aquellos casos de falta gave agante en que no esulte aonable tal posibilidad o de teinta días natuales paa que demueste su capacidad o coija su deciencia.(…)”. La omisión de este pocedimiento pevio de defensa paa los casos de despido implicaía la vulneación de los deechos constitucionales al debido poceso y a la defensa según citeios del popio Tibunal Constitucional(27). Ya entaemos en más detalle sobe tal pocedimiento cuando tratemos el despido en particular y sus formalidades.
(25) Atículo 35.- “Paa que se conguen las eiteancias señaladas en el inciso a) del Atículo 58 de la Ley, el empleado debeá habe equeido peviamente po escito al tabajado, po la comisión de falta laboal”. Cuando la noma citada en este pie de página habla del atículo 58 de la ley en su vesión oi ginal, tenemos que atende en ealidad al actual atículo 25 de la LPCL. (26) BUSTAMANTE ALArCÓN, reynaldo. “Una apoximación a la vigencia del debido poceso en los despidos laboales”. En: Ius et Veritas. revista de estudiantes de la Facultad de Deecho de la Ponticia
Univesidad Católica del Peú. N° 21. Lima, noviembe de 2000, pp. 301-310. (27) Véase como ejemplo la sentencia del TC del 12 de noviembe de 1999 la cual esuelve el Exp.
N° 469-99-AA/TC.
22
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
En este sentido el trabajador acusado de haber cometido una falta
no tan gave podía se castigado diectamente con una amonestación o una suspensión disciplinaia sin que el empleado se encuente obligado legalmente a brindar una oportunidad de defensa al supuesto trabajador infacto. Pese a ello, nada impide que el empleado implemente un po cedimiento pevio a su decisión disciplinaia po el cual le pemita al ta -
bajado espectivo la disponese contadicción las infacciones quede se tabajo le imputan. Tal pevisión podía en de el eglamento inteno o es posible también que ella sea pactada en un convenio colectivo o en los mismos contratos de trabajo. 1.7. No sanciones pecuniarias
Como se habá advetido, en ningún momento se ha anotado que una forma de sancionar disciplinariamente a un trabajador se realice mediante
la imposición de una multa pecuniaia o estimada en un monto dineaio. Nomalmente las legislaciones laboales no pevén este tipo de castigo o la pohíben inclusive. La nuesta simplemente no se eee a ella. Ahoa, si bien es cieto que con la suspensión pefecta de laboes se deja de etibui tabajado ello no adopta la natualea la imposición de aluna multa, escastigado, más, la omisión de la obligación emudeneativa en la suspensión se coesponde con la ausencia de una efectiva pestación de sevicios. Del mismo modo, no debe confundise ente la multa pecuniaia –como sanción disciplinaia– y la indemniación po daños y perjuicios –que pueda disponerse a favor del empleador y a cargo
del tabajado cuando este, po ejemplo, haya causado daños a los bienes de aquel–, en tanto esta indemniación busca esaci un ilícito civil, y en cietas ocasiones, incluso penal, cuya natualea diee enomemente de la que pueda predicarse de una medida pecuniaria dirigida a corregir en
esticto una infacción laboal. Cualquie sanción pecuniaia que quisiea imponese equiee de un ponunciamiento judicial salvo que exista un consentimiento del tabajado sobe la imputación de pate de su etibución paa cubi los daños y perjuicios que hubiera causado. Dentro de un proceso de daños
y pejuicios, seá el jue quien detemine si existe esponsabilidad de un
23
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
trabajado y, de oto lado, la cuantía de los daños que pudiean deteminarse en cada caso(28). 1.8. Autonomía laboral
De alguna manea, aunado a lo expuesto en el último páafo del acápite anteio, colegi que cualquie tipo cometida de sanciónnodisciplinaia impuesta a unpodemos trabajador no implica que la falta sea susceptible de ser atendida también por otros operadores jurídicos para su res-
pectiva coección: penal, civil, administativa, etc. En este sentido el atículo 26 de la LPCL pescibe: “Las faltas gaves señaladas en el atículo anteio, se conguan po su compobación objetiva en el pocedimiento laboal, con pescindencia de las connotaciones de caácte penal o civil que tales hechos pudiean evesti”. Los óganos juisdiccionales civiles o penales podán dilucida si la falta, en pincipio, laboal, podía implica una esponsabilidad de cote civil y/o delictiva inclusive. En otas palabas, las vías laboal y penal son inde pendientes(29) y la falta de pronunciamiento dentro de un proceso penal no importa que un juez no pueda resolver en sede laboral(30).
Nomalmente, cietas faltas implicaían que el tabajado despedido tenga que indemnia mediante una epaación civil a su empleado po los daños deivados de su actua indebido como cuando, po ejemplo, haya utiliado cieta infomación de la empesa con la intención de causale pejuicio (inciso c del atículo 25 de la LPCL) o cuando haya dañado cietos bienes del empleado. Consideamos, asimismo, que ente (28) “La indemniación po daños y pejuicios po la comisión de falta gave que cauce pejuicio económico de la foma como ha sido pevisto po el legislado equiee paa su ampao de: i) La aceditación de los daños y pejuicios causados al empleado deivados de la comisión de la falta gave; ii) La demos tación de que la falta gave cometida es causa eciente de estos daños y pejuicios; y iii) La pueba del pejuicio económico que causa al empleado los daños y pejuicios aceditados deivados de la falta gave cometida” (Cas. N° 775-2005-Lima). (29) “La falta de aceditación en la vía penal de un hecho denunciado no seía óbice paa que el jugado laboral se pronuncie sobre la falta cometida dado que la falta laboral tiene naturaleza diferente a la que
pueda dilucidase en el fueo penal” (Cas. N° 2383-2006-La Libetad). (30) “Que a pati de los dispuesto po los atículos 22 y 26 del D.S. N° 003-97-Tr el empleado debe com-
poba en foma objetiva, atendiendo a los medios pobatoios ofecidos, que su pode disciplinaio ejecido mediante el despido, cumple con los equisitos elativos a la imputación de una causa justa de sepaación del tabajado en cuestión fuea de la connotación penal o civil que tal falta pueda tene” (Cas. N° 1299-2006-Tacna).
24
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
las faltas gaves justicantes de un despido, detalladas en el atículo 25 de la LPCL, algunas de ellas (incisos c, d, f y g) podían cala en ilícitos penales: huto (simple o agavado), apopiación ilícita, estafa, administa ción faudulenta, injuia, extosión y daños. A tal punto es la autonomía que un mismo hecho puede se calicado como falta laboal, no como fue un delito, tal como ha sucedido en alguna ocasión dondepeo un tabajado declaado culpable en sede laboal y luego inocente en un poceso penal, tas lo cual el tabajado inició un poceso de ampao donde la magistatua evaluó ente la seguidad juídica (poceso laboal) y la justicia (poceso penal), inclinándose po el último de estos valores(31) y dispuso la eposición del tabajado. 1.9. Sanciones individuales
Mediante este citeio se entiende que el empleado tiene la posibili dad de aplicar diversas medidas disciplinarias a los trabajadores que han cometido conjuntamente una falta laboal; empeo, paa que las sancio nes difeenciada no ecaigan en un tatamiento disciminatoio, se exige que los coectivos impuestos espondan a una evaluación de los antecedentes disciplinarios y a otras circunstancias coadyuvantes de cada uno de los empleados culpables.
Gaquemos esto: supongamos que se poduce una iña en el cen to de tabajo la cual fue iniciada po el empleado “A” quien popinó al tabajado “B” un golpe en el osto y este, en su afán de defende se, eaccionó violentamente conta aquel. “A” ya había sido sancionado antes con una suspensión po tes días hábiles po habe golpeado a oto compañeo mientas que “B” siempe ha sido un tabajado que no tiene ningún antecedente. Queda clao que “A” y “B” han cometido una falta laboal, no obstante, el empleado podía detemina solo el despido de “A”, a quien incluso ya ha suspendido po la misma aón, y dispone, po ejemplo, solo la suspensión de “B”. El atículo 33 de la LPCL ecoge esta pevisión en los siguien tes téminos: “Tatándose de la comisión de una misma falta po vaios (31) Más detalle puede vese enTOYAMA, Joge. Ob. cit.,p. 523 y ss.
25
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
tabajadoes, el empleado podá impone sanciones divesas a todos ellos, en atención a los antecedentes de cada cual y otas cicunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso emiti u olvida la falta, según su cite io”. Notemos que se pemite que el empleado podía olvida la falta –lo que implica su condonación–, la comisión de la falta especto de uno, al gunos y hasta de todos los tabajadoes tansgesoes. Lo expuesto se po duce en tanto el empleado detenta la atibución disciplinaia de laboes, y po lo tanto, solo él podía detemina si la ejecutaenoelno.cento A manera de resumen de las características esbozadas en torno a la facultad disciplinaria podemos proporcionar la siguiente tabla: Característica
Faltas laborales
Númeus clausus
Descripción
Según las normas se aplica para: Amonestación
Suspensión
relación causa-efecto ente No hay egulación expesa, pero hay parámetros generales. falta y sanción. Todos las faltas que no Tipicidad de las faltas. motivan un despido.
Despido
Sí egulado expresamente.
Sí egulado expresamente.
Contol pos- Gaantía mínima ante toda Sí ante el Pode Judicial (jueces laboales y de pa). terior sanción. Popoción ente la gave-
Proporcional y razonable
dad de la infacción y la contundencia de la sanción. relación inmediata tempoInmediatez al ente deteminación de la falta y su sanción. Non bis in ídem
Derecho de descargo
No multas
No se puede sanciona una
No hay efeencia expesa, peo se aplica. No hay efeencia especíca,
falta que ha sido previamenpero se entiende que se aplica. te castigada. Posibilidad de defensa ante cargos imputados.
La sanción debe se siempe disciplinaria.
Independencia de otras vías
Una falta laboal es inde -
Comunidad de infractores
Citeios objetivos (ante-
26
Sí hay egulación genéica.
pendiente de reglas civiles o penales. cedentes) y circunstancias coadyuvantes.
Es potestad del empleador otorgarla.
Sí mención expesa. Para sancionar por reiterancia se requiere sanciones menores. Es obligatorio
salvo la agancia.
Aplica a cualquie tipo de sanción. Aplica a cualquie tipo de sanción, hay e feencia expesa paa el despido. Hay referencia para aplicar sanciones diferenciadas.
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
III. EL DESPIDO DISCIPLINARIO 1. Estabilidad laboral: marco general En vitud del pincipio potecto del deecho del tabajo, y de su deivado, el pincipio de continuidad, el contato laboal tiene vocación de permanencia en el tiempo(32). Los esfuerzos por mantener la vigencia del
contato las vicisitudes que afontan, esponden y e pesentan,desetabajo conocefente comoaestabilidad laboal. Y es que, básicamente, lo que pocua el deecho a la estabilidad en el trabajo es proporcionar al trabajador las garantías necesarias para que esta vocación de pemanencia de su vínculo se vea efoada. Tales ga rantías parten del derecho constitucional al trabajo y buscan limitar la facultad del empleador para evitar arbitrariedades y brindar tutela al trabajador ante un despido(33). En efecto, los atículos 22 y 27 de nuesta
Cata Política compenden la consagación del deecho al tabajo cuyo contenido involuca la pesencia de dos aspectos que se identican con la llamada estabilidad laboral de entrada y la de salida.
Desaollemos seguidamente, con más detalle, estos ámbitos de desarrollo derecho al trabajo.en Decíamos que el derecho trabajo previsto como del deecho fundamental nuesta Constitución haalsido concebido a pati de dos aspectos que se identican con lo que la doctina(34) ha denominado estabilidad laboal de entada y de salida. Así, se ha explicado que la primera implica la garantía jurídica que le proporciona al traba-
jado la potección de su puesto de laboes desde el inicio de la elación laboal en tanto la vocación de pemanencia, deivada del pincipio de continuidad, que la caacteia, así lo exige.
(32) PLÁ rODrÍGUEz, Améico. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aies, 1978,
p. 154. (33) “La Ley estinge la libetad del empesaio paa despedi sobe dos gandes líneas de acción: la limita-
ción de la abitaiedad empesaial y la epaación del daño po la pédida del empleo, peo en función de deteminados contextos históicos y políticos, su foma de pecisa las gaantías fente al despido vaía en distintos odenamientos nacionales en aón a la intensidad de las mismas”. BAYLOS, Antonio y PÉrEz, Joaquín. Ob. cit., p. 49. (34) Po todos pueden vese DE BUEN, Nésto. Derecho del Trabajo. Tomo I, 4ª edición, Poúa, México, 1981, p. 80; y ErMIDA UrIArTE, Ósca.La estabilidad del trabajador de las empresas: ¿Protección real o cticia? Editoial Acali, Montevideo, 1983, p. 18.
27
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
En nuestro sistema jurídico la estabilidad laboral de entrada encuentra el siguiente límite: se adquiere la estabilidad laboral de entrada
supeado el peiodo de pueba (tes, seis o doce meses según el caso). Además, hay que pecisa que no tendán deecho a la estabilidad laboal de entrada las personas que laboren menos de cuatro (4) horas diarias o
en pomedio toda ve que la potección conta el despido abitaio solo alcanza los trabajadores que laboran por encima del mencionado récord de horasalaboradas a la semana. La estabilidad laboral de salida es quizás el contenido del derecho al
tabajo que más atención ha ecibido po pate de la nomativa y de los estudios jurídicos en tanto se corresponde con el derecho a la conservación del empleo salvo que se pesente una causa de suciente entidad ex-
tintiva. He aquí, fundamentalmente, donde eside el fundamento juídico del derecho a la estabilidad laboral.
recodemos que la estabilidad laboal se congua como el pesu puesto indispensable para que el trabajador pueda ejercitar sus derechos individuales y colectivos(35); en tal oden de ideas la extinción de la ela ción laboal debeá dase en los téminos descitos, es deci, a pati de una causa extintiva y suciente cuya inobsevancia debeá se poscita y reparada adecuadamente.
Según la potección que pueda acoge cada odenamiento juídico la estabilidad laboal de salida puede se de dos clases: i) absoluta, según la cual, toda extinción iegula del vínculo de tabajo tae como consecuen cia la eposición en el puesto de laboes, o ii) elativa, la cual conlleva potecciones distintas a la eposición como la indemniación, emuneaciones devengadas, etc. Esta última clase de estabilidad laboral de salida puede ser a su vez
popia o impopia. La pimea de ellas no supone la obligación del empleado de eincopoa al tabajado despedido de foma iegula, sino que tae como consecuencia la declaación de nulidad del cese y el oto gamiento de una indemniación po el tiempo que duó el poceso y el abono de las remuneraciones devengadas. De acuerdo a ello lo que se da
(35) VILLAVICENCIO, Alfedo. “PrOEM”. En: Coyuntura Laboral N° 9. Desco, Lima, 1996, p. 9.
28
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
en ealidad es una estitución cta, mas no efectiva. La impopia solo genea deecho a una indemniación. Entonces tenemos: - Potección del puesto de laboes desde el inicio de la elación Estabilidad laboral de entrada
laboral. - Límite: Periodo de prueba + jornada mínima
Absoluta: Ante toda extinción iegula pocede la eposición. Deecho a la consevación del relativa: La extinción antiju- Popia: restitución cta meempleo salvo que se presente rídica es reparada de cualquier diante pago de indemniación una causa de suciente enti- otra forma menos con la repoImpopia: Solo indemniación. dad extintiva. sición. Estabilidad laboral de salida:
La estabilidad laboal de salida no ha sido tatada de manea explícita en la actual Constitución como sí lo hacía la anteio. Las únicas efe rencias constitucionales que aluden a ella las encontramos en los artícu-
los 22 y 27. Sobe el pimeo ya hemos explicado que la pevisión del derecho al trabajo que comprende lleva implícita la idea de estabilidad laboal de salida. Po su pate, el atículo 27, al establece que el tabaja -
do tiene deecho una adecuada potección fente al despido abitaio, no (36)
y permitedespedido a su vez dispone sino la poscipción este tipo despido que el legislador establezca de la forma de de resarcir al trabajador arbitrariamente.
Po su pate las nomas intenacionales del tabajo, mediante el Con venio 158 de la OIT –no aticado po el Estado peuano– establece que no se podá da témino a la elación de tabajo a menos que exista una causa justicada elacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empesa, establecimiento o sevicio. Continúa tal noma explicando que si se veica un despido a bitaio y si en vitud de la legislación y la páctica nacionales no se pudiea o no consideaa posible, dadas las cicunstancias, anula la teminación y eventualmente popone la eadmisión del tabajado, se podá odena el pago de una indemniación adecuada u ota epaación que se considere apropiada.
(36) NEVES MUJICA, Javie. Introducción al Derecho Labo ral. 3ª edición, Fondo Editoial de la Ponticia
Univesidad Católica del Peú, Lima, 2007, p. 54.
29
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
De oto lado tenemos la pevisión que ealia el Potocolo Adicional a la Convención Ameicana sobe Deechos Humanos en Mateia de De echos Económicos, Sociales y Cultuales –conocido también como Po tocolo de San Salvado– el cual, además de econoce el deecho al ta bajo en sus dos manifestaciones, poclama especícamente la estabilidad de los tabajadoes en sus empleos, de acuedo con las caacteísticas de las industias y pofesiones y con las causastendá de justa sepaación; así, encasos de despido injusticado, el tabajado deecho a una indem niación o a la eadmisión en el empleo o a cualesquiea ota pestación pevista po la legislación nacional. Tal noma intenacional ha sido aticada po el estado peuano po lo que se constituye en fuente obligatoia paa la intepetación de las nomas fundamentales en el país. El esquema legal que egula el despido y que es eejado en la LPCL solo ha previsto la estabilidad laboral absoluta para los supuestos en que
se veica la nulidad de un despido (atículo 29 de la LPCL). Paa los demás clases de despidos iegulaes (despido abitaio, despido indiec to) se ha peceptuado una epaación indemniatoia (estabilidad laboal impropia).
Todo este diseño legal de los despidos antijuídicos y su potección han sido tastocados con la senda juispudencial que el Tibunal Consti tucional (TC) ha elaboado sobe la constitucionalidad del despido abitaio. A pati de la nueva línea intepetativa del TC la tipología de los despidos se ha visto ampliada con la elaboación de tes nuevos conceptos: el despido incausado, el despido faudulento y el despido lesivo de derechos fundamentales.
2. Una clasificación sobre las formas de extinción de la relación laboral Intoducido el tema elativo a la estabilidad laboal, dediquémonos a tata en pime luga como es que pueden se clasicadas las causas que justican la teminación del vínculo de tabajo patiendo básicamente de la paticipación de la voluntad de las pates en tal acto juídico. Partiendo de tal premisa tenemos que la presencia de la voluntad de
las pates en la extinción de la elación laboal puede poveni de una sola de las pates o de ambas. De acuedo a la manifestación unilateal 30
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
de da po teminada la elación laboal tenemos que ella puede adop ta la foma de despido –si la decisión pocede del empleado–, mientas que si deiva de la deteminación del tabajado, la conclusión del vínculo de tabajo adopta la foma de una enuncia. Si la manifestación de voluntad procede de ambas partes estaríamos frente al llamado mutuo
disenso y el cumplimiento del plao espectivo, condición esolutoia o ateminación modalidad.de la oba o sevicio coespondiente en los contatos sujetos
Si no existe paticipación alguna de la voluntad de las pates en la conclusión del contato de tabajo, tenemos que ella se debió a hechos extenos de caácte impeditivo. Manifestaciones de tales hechos los te nemos en las causas objetivas de teminación del vínculo laboal (caso fotuito o fuea mayo), la jubilación, la desapaición de las pates (falle cimiento del trabajador o empleador persona natural) o la incapacidad del trabajador por devenir en inválido permanente
De acuedo a lo expuesto podemos elaboa el siguiente cuado: Unilateal Por manifestación de la voluntad Extinción laboral
Por parte del trabajador: Renuncia Por parte del empleador: Despido
Mutuo disenso Acuerdo
Contatos a plao jo
Cumplimiento de plao Cumplimento de condición esolutoria
Teminación de oba o sevicio Causas objetivas: caso fotuito o fuea mayo Hecho exteno Jubilación impeditivo Desapaición de las pates Invalidez absoluta permanente del trabajador
3. El despido disciplinario 3.1. Características
La facultad disciplinaia que ejece el empesaio se congua como consecuencia lógica de facultades de diección de contolconductas adoptan do como nalidades la sus sanción y coección de lasyindebidas de sus tabajadoes que desconocen las obligaciones deivadas de la ley,
31
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
del convenio colectivo, del estatuto pofesional, del eglamento de la empresa o del contrato mismo(37).
Toda ve que el despido supone la extinción del contato de tabajo deivada de la voluntad del empleado, este debe guada las siguientes características formales: i) es un acto unilateral del empleador por lo que
paa constitutivo su ecacia no equiee del asentimiento del tabajado; un acto ense tanto el empresario no lo propone sino queii)loesrealiza de foma diecta; iii) es un acto ecepticio puesto que la extinción decidida por el empleador debe ser conocida por el trabajador para que surta sus (38) efectos; y iv) es un acto que poduce la extinción del vínculo laboal .
Además de las paticulaidades eseñadas sobe el despido, este tiene también un caácte que es medula: la motivación de acuedo a las causas justicantes del despido. En efecto, habla del despido implica que ajustemos su denición a cietas exigencias que justiquen su ejecicio, tales e querimientos constituyen el carácter causal del despido en el sentido que la
elación de tabajo solo puede se disuelta válidamente cuando exista algún motivo justicado; de ello se colige la consecuente insuciencia juídica de (39) la sola voluntad del empleado paa extingui la elación laboal . Lo expuesto ha sido ecogido expesamente en el atículo 22 de la LPCL el cual peceptúa que el despido de un tabajado estaá supeditado a la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. 3.2. La causa justa
En concordancia con la causalidad del despido tenemos que nuestra le-
gislación laboal ha agupado las causas justas de despido en dos categoías: (37) Así entiende esta facultad Cabanellas citado po PILOTTO, Luigino. “El pincipio de aonabilidad y la facultad disciplinaia”. En: AA.VV.Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peuana del Deecho del Tabajo y de la
Seguidad Social. Lima, 2004, p. 464. (38) MONErEO, José Luis y MOrENO, Maía. “Foma y pocedimientos del despido disciplinaio”. En: AA.VV.La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II. Ed. revista de Deecho Pivado. Madid, 1994, p. 257. Además, puede vese MONTOYA MELGAr, Alfedo . Derecho del Trabajo. Tecnos. Madid, 1998, p. 446 y ss. (39) Blancas Bustamante llega a esta conclusión luego de cita al maesto uuguayo Plá rodígue. BLANCAS BUSTAMANTE, Calos. “El pincipio de continuidad y el despido individual”. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peuana de Deecho del Tabajo y de la Seguidad Social. Lima,
2004, p. 220.
32
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
i) las que se derivan de la capacidad del trabajador y ii) de su conducta.
Fuea de estas no existe motivo que pemita al empleado despedi. De esta manea, la noma laboal ecoge el citeio anotado en el a tículo 4 del Convenio 158 de la OIT el cual peceptúa que, además de las causas justicadas po las necesidades de funcionamiento de la empesa, el despido podá esponde a causas justicadas elacionadas con la capa cidad o conducta del trabajador. 3.2.1. Falta de capacidad
La falta de capacidad paa laboa se puede veica en tes supues tos: i) el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida determinante paa el desempeño de laboes, ii) el endimiento deciente en elación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores
y bajo condiciones similaes, y iii) la negativa injusticada del tabajado a sometese a examen médico peviamente convenido o establecido po ley, deteminantes de la elación laboal, o a cumpli las medidas po lácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o
accidentes (atículo 23 de la LPCL). El detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida implica la veri-
cación de un menoscabo que suge duante la ejecución del contato de tabajo, en tanto si se veica que la incapacidad es anteio a la celebación del contato e inclusive sobeviene duante el peiodo de pueba, no se podrá despedir por tal causal(40) salvo que hubiera sido determinante
paa la contatación y el tabajado bindó infomación falsa y en cuyo caso se podrá despedir por una falta de conducta. El detrimento o inepti-
tud sobevenida debe se veicada po EsSalud, el Ministeio de Salud o la junta de médicos designada po el Colegio Médico. Tal causal de despido tiene que se pecisada paa evita confusiones especto de otos supuestos que afectan la capacidad del tabajado, peo que suponen la pérdida total de las facultades físicas y mentales del tra-
bajado. En tal sentido hay que deci que la causal de despido en mención implica una invalide pemanente, en tanto los casos en que se pesenta (40) ArCE OrTIz, Elme. Derecho individual del trabajo. Palesta, Lima, 2008, p. 536.
33
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
una invalide absoluta, sea pacial o total, implicaán la extinción del vínculo de trabajo por un hecho ajeno a la voluntad de las partes.
Veamos ahoa la segunda causal. El endimiento deciente po su pate supone la existencia de una incapacidad pemanente, habitual, con tinuada, establecida en función del endimiento pecedente del mismo trabajador o el los demás atendiendo trabajadoresa que realizan labores similares en promedio las mismasdecondiciones la ratio legis de la norma(41). Este supuesto no se eee a la falta de adaptación del tabaja do en su puesto de tabajo dado que el empleado, po ejemplo, no po -
día despedi al tabajado cuyo endimiento es deciente si es que aquel no lo ha capacitado adecuadamente para operar con nueva tecnología(42).
En la medida que la pueba del endimiento deciente es complicada la noma ha establecido que el empleado, con el objeto de acedita la incapacidad defectuosa, podá pedi el auxilio del Ministeio de Tabajo y del secto al cual peteneca la empesa, lo que coadyuvaía su intención de evidencia el endimiento deciente. Finalmente, tenemos a la negativa injusticada a ealiase un examen médico establecido por mandato legal o convencional determinantes de la elación laboal o la esistencia a cumpli las medidas polácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.
Al especto se ha consideado que la ubicación de tal causal de despido dentro del grupo relativo a la capacidad del trabajador responde a que las
medidas de salud mencionadas pocuan la pesevación de la capacidad del trabajador dado que se busca evitar que el trabajador recaiga en incapacidad como efecto de sus propios incumplimientos(43). Paa nosotos,
en cambio, esta causal es una de caácte disciplinaio en tanto denota un
(41) Pese a que la noma no lo dice se entiende que el endimiento deciente también se somete al paámetro relativo al rendimiento promedio de los demás trabajadores que laboran en similares funciones. Así
puede vese BLANCAS BUSTAMANTE, Calos. Ob. cit., p. 141. (42) BLANCAS BUSTAMANTE, Calos. El Despido en el Derecho…”.Ob. cit., p. 143. (43) ArCE OrTIz, Elme. Ob. cit., p. 539. Queda la inteogante de si en ealidad la negativa injusticada de la que venimos hablando implica una desobediencia laboral considerada como causa justa de des-
pido desde la óptica de la conducta del tabajado. Así se ha consideado también que tal negativa se encuenta más póxima a las causas de despido elacionadas con la conducta del tabajado y, po lo tanto, se congua como una infacción a sus debees esenciales. BLANCAS BUSTAMANTE, Calos. El Despido en el Derecho... Ob. cit., p. 144.
34
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
incumplimiento del tabajado y po ello debió esta ubicado dento de la lista de faltas graves. 3.2.2. Las faltas de conducta
Tatadas las causas justas de despido elacionadas con la capacidad del tabajado, pocedamos tata los supuestos elacionados con la conElducta del trabajador que elaempleador puede alegar para despedirlo. llamado despido disciplinaio, el que pocede ante cietas inconductas del tabajado, se congua en cualquiea de los siguientes supuestos: i) po condena po delito doloso, ii) po inhabilitación del tabajado y iii) po la comisión de falta gave (atículo 24 de la LPCL). Veamos en este acápite las dos primeras causales. Si el trabajador es
pocesado penalmente po la supuesta comisión de un delito doloso, es nalmente encontado culpable y su sentencia condenatoia pone n al poceso penal espectivo, el empleado podá despedilo. Tenemos entonces tres requisitos para que el empresario pueda proceder a despedir a su trabajador que ha sido considerado culpable de un delito: 1) que haya
sido sentenciado po la comisión de un delito doloso –lo que impediía al empleado despedi si se tata de un delito culposo–, 2) que el poce so penal haya concluido con la sentencia condenatoia, es deci, que esta haya quedado me y, po lo tanto, libe de cualquie ecuso impugna toio, 3) de oto lado la noma no hace distinción sobe la pena a cumpli po el tabajado, solo impota que la sentencia condenatoia haya quedado me y no si ella conlleva una pena pivativa de la libetad, ego, resulta indiferente la clase de pena impuesta.
Sobe esta causal cabe pecisa también, como la ha hecho ya el Ti bunal Constitucional, que el delito po el cual se le condena al tabajador y que es causa de su despido no necesariamente tiene que ver con
su conducta laboal, en otas palabas, no inteesa si el ilícito penal po el cual se le castiga al tabajado afecta o no la elación laboal toda ve que la comisión de un acto delictivo supone el quebantamiento de vaios pincipios fundamentales de una elación laboal, ente ellos, la buena fe contactual, honade, lealtad, diligencia, etc.(44). (44) Fundamento juídico 11 de la sentencia ecaída en el Exp. N° 01807-2007-PA/TC-Lima.
35
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
Sobe la inhabilitación del tabajado en ealidad no hay mucho que deci. Si una inhabilitación administativa o judicial del tabajado paa laboa se polonga po más de tes meses, seviá de sustento paa que el empleador despida al trabajador inhabilitado. Los típicos ejemplos son las autorizaciones administrativas para el trabajo que son suspendidas o canceladas al trabajador (comúnmente para los choferes de transporte terrestre). La tercera causal que faculta a despedir por la conducta del trabaja-
do es la efeida a la comisión de falta gave, causal que guada cieta complejidad en su denición y conceción, dicultad que ha llevado al legislador a preceptuar con más detalle el concepto de falta grave y las si-
tuaciones que en paticula calican como conceciones de tal causa. Po ahora veamos el siguiente cuadro que engloba las causales de despido por falta de capacidad y por la conducta del trabajador. Causas
Supuestos
Detimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobevenida, determinante para el desempeño laboral. Por falta de capacidad
rendimiento deciente en elación con la capacidad del tabajado y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.
Negativa injusticada obligatorio. Por conducta
del tabajado a sometese a examen médico
Condena penal po delito doloso. Inhabilitación del tabajado po tes o más meses. Falta grave laboral.
3.3. El despido por falta grave
El despido disciplinaio, como también es conocido el cese en ela ción a la conducta del tabajado, se veica a pati de la comisión de una falta gave laboal tipicada legalmente, es deci, fuea de los su puestos que tataemos a continuación el empleado no podá despedi por falta grave a sus trabajadores. Así lo establece el artículo 22 de la LPCL cuando detemina que paa el despido de un tabajado es indis -
pensable la existencia de causa justa contemplada en la ley. La falta gave laboal es denida po el legislado en la intoducción del atículo 25 de la LPCL como la infacción po pate del empleado de
36
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
los debees esenciales que emanan del contato de tal índole, que vuelven iaonable la subsistencia de la elación laboal. En este punto, hay conexión con el Deecho Civil en tanto que la falta gave supone un incum plimiento contractual(45) y la sanción epesenta el ejecicio de un pode privado del empleador en la búsqueda de un orden laboral(46). Así, esta premisa guiará al operador jurídico para encuadrar correctamente la apre-
ciación de los 25 hechos conductas en los incisos que compen de el atículo de laoLPCL comotipicadas faltas laboales especícas y en pa-ticula cuando la ley condiciona la conguación de estas a su gavedad sin precisar en qué consiste esta(47).
Existen dos consecuencias de lo expesado pecedentemente. De un lado, la aplicación del pincipio de gadualidad en la imposición de una sanción que se valoa en cada caso conceto. Natualmente, se debe analia cada caso y detemina, en foma especíca, si la falta es de tal magnitud que calica como gave y motiva la imposición de la sanción más dástica. Así, la juispudencia ha señalado que paa veica el incum plimiento de las obligaciones por parte del trabajador como premisa inicial para iniciar un trámite de despido es recomendable atender al hecho
de la actividad negligente del sevido, la cual adquiee gavedad según el cago que desempeñaba, la expeiencia y antigüedad en el mismo y el perjuicio causado al empleador(48), así como, en geneal, cualquie hecho que sea deteminante paa la valoación de la falta laboal (49). Adicionalmente, la apeciación de la conducta del tabajado no exige de manea (45) En esta línea, “Paa el Deecho Laboal el pode disciplinaio, como gua especíca en la que se adecuan las reglas civiles sobre incumplimientos contractuales a las evidentes particularidades de la rela-
ción de tabajo”. SAN MArTÍN, Caolina. Ob. cit., p. 1191. (46) “Lo que explica la esencia y la función del pode disciplinaio es el mantenimiento del buen oden en la oganiación, y paa cumpli ese cometido, los mismos podees que contibuyen a pela la ogania-
ción, a diigila y dale foma, esultan sucientes”. FErNÁNDEz LÓPEz, Maía. Ob. cit., p. 450. (47) BLANCAS BUSTAMANTE, Calos. “ El Despido en el Derecho...”. Ob. cit., p. 144.
(48) Casación N° 1207-2006-Lima. En ota ocasión, la Cote Supema señaló que: “la gavedad del incumplimiento de sus obligaciones de tabajo que congua la falta imputada, debiendo tenese en cuenta al evalua su entidad, la condición y jeaquía que ostentaba el accionante dento de la oganiación administativa del cento de laboes, habida cuenta de su condición de tabajado de máxima jeaquía dento de la sede de Pimentel de la ecuente” (Cas. N° 1210-2005-Lambayeque). (49) Sobe tema, destacan y GÓMEz que: tabajado, “Se tienen como así en su cuenta toda unalosseie de cicuns tancias;elen pime luga, GOrELLI elacionadas con el popio antigüedad; elementos que caacteian el incumplimiento imputado al tabajado, tales como la existencia o no de advetencias pevias al tabajado, la habitual toleancia de cietas conductas, la eiteación en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuen-
cias del incumplimiento del tabajado, como las epecusiones económicas del mismo, el hecho de que
37
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
indispensable la conguación de un acto doloso, pues basta con que su actua u omisión afecte gavemente la convivencia laboal(50). En esumidas cuentas, se puede conveni que un despido válido po cede cuando existe un incumplimiento contactual caacteiado po su especial intensidad (“gave”) e imputabilidad (“culpable”)(51); se tata, (52) entonces, del incumplimiento de una obligación pincipal o esencial de cargo del trabajador .
Veamos ahoa las causales especícas que implican la comisión de una falta grave laboral. 3.3.1. Obligaciones laborales y la buena fe
El inciso a) del atículo 25 de la LPCL agupa las siguientes infacciones laborales: el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebantamiento de la buena fe laboal, la eiteada esistencia a las ódenes elacionadas con las laboes, la eiteada paaliación intempestiva de laboes y la inobsevancia del reglamento Inteno de Tabajo o del reglamento de Seguidad y Salud en el Tabajo (53). Veamos pimeo a la buena fe laboal. La buena fe se puede deni como un pincipio, es deci, como una de las pemisas que nuesto ordenamiento jurídico ha adoptado con el objeto de que sirva a manera
de guía, diecti y citeio de conducta de las pates contactuales. En
el incumplimiento se haya escenicado públicamente o no, etc.”. GOrELLI, Juan y GÓMEz, Tomás. Ob. cit., p. 19. En la misma línea, puede vese TErrADILLOS, Edune. Ob. cit., p. 152. (50) “Que, el atículo veinticinco del Deceto Supemo 003-97-Tr dene a la falta gave como la infacción del tabajado a los debees esenciales que emanan del contato, de tal índole, que hagan iaonable la subsistencia de la elación, sin menciona que esta tenga o no contenido doloso, pues de oto modo no podría sancionarse adecuadamente la inconducta que sin tener contenido ilícito puede tener la enverga-
dua suciente paa quebanta la disciplina, amonía y oden indispensables en todo cento de tabajo” (Casación N° 1622-2000-Aequipa). (51) GOrELLI, Juan y GÓMEz, Tomás. Ob.cit., p. 11; y, OrTIz, Camen. Ob. cit., p. 1 20. (52) QUISPE, Gustavo y MESINAS, Fedeico. Ob. cit., p. 22. (53) “(...) Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboal, la eiteada esistencia a las ódenes elacionadas con las laboes, la eiteada paaliación intempestiva de laboes y la inobsevancia del reglamento Inteno de Tabajo o del reglamento de Seguidad e Higiene Industial, apobados o expedidos, según coesponda, po la autoidad competente que evistan gavedad (...)”.
38
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
efecto, la buena fe se congua, especto del Deecho Laboal, como su base axiológica, a modo de pincipio fundamental que lo infoma y que, po lo tanto, queda plasmado en sus divesas nomas, ya sea explícita o implícitamente(54).
Sobe la buena fe se ha dicho que impota la “adecuación o coheen (55)
cia ente la conducta y su nalidad, el medioaylas el relaciones n” y que ta un principio constitucional que esente “inmanente deresulcoordinación, un pincipio de justicia potectiva en las elaciones de pode, es deci, un pincipio-sopote del Estado de Deecho” (56). En nuesta nomativa geneal, el pincipio de la buena fe se eeja en la sección legal que egula de manea global a las fuentes de las obliga ciones. Es el atículo 1362 del Código Civil el que dispone expesamente la consagación de la buena fe contactual en nuesto odenamiento juí dico positivo en los siguientes términos: “Los contratos deben negociarse, celebase y ejecutase según las eglas de la buena fe y común inten -
ción de las pates”. La normativa laboral ha recogido el principio mencionado en las demás faltas graves que motivan un despido –además del quebranta-
miento de la buena fe pevisto en este pime inciso del atículo 25 de la LPCL–. Podemos apecia que en los siguientes acápites que confoman todo el atículo 25 de la LPCL se pesenta un aaigado inteés del le gislado po castiga conductas especícas que, en nuesta consideación, contadicen la buena fe laboal: la apopiación consumada o fustada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia; la etención o utiliación indebidas de bienes en benecio popio o de tece os, con pescindencia de su valo; el uso o entega a teceos de infoma-
ción esevada del empleado; la sustacción o utiliación no autoiada de documentos de la empesa; la infomación falsa al empleado con la (54) Así lo entiende Plá rodígue citado po GAMArrA VÍLCHEz, Leopoldo. “El debe de buena fe del tabajado: Falta gave deivadas de su tansgesión”. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana
del Deecho del Tabajo y de la Seguidad Social. Lima, 2004, p. 482. (55) CASAS BAAMONDE, M.E. “La plena efectividad de los deechos fundamentales: juicio de pondeación (¿o de popocionalidad?) y pincipio de buena fe”. En: Revista Relaciones Laborales. N° 12, Madid, 2004, p. 9. (56) CONDE MArÍN, Emilia. La buena fe en el contrato de trabajo. La Ley, Madid, 2007, p. 19.
39
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
intención de causale pejuicio u obtene una ventaja; y la competencia desleal, ente otas, se conguan como actitudes que no se condicen con el debe de buena fe que debe guia toda elación laboal. Po su pate, la juispudencia no se ha mantenido al magen en el examen elativo a detemina las actitudes laboales que calan dento de la buena fe. Así po ejemplo, la falta Casación N° 1210-2005-Lambayeque, Sala Supema entendió queenuna atibuida al acto se congua in discutiblemente como un incumplimiento de sus obligaciones de tabajo, lo cual demuesta que su conducta no esponde a las exigencias de leal tad y delidad que sugen de la elación de tabajo, contaviniendo así el pincipio de buena fe que, po iadia su ámbito de aplicación a todo el Deecho, constituye un elemento que sive como elacionante ente las pates de honestidad y cumplimiento de las obligaciones de conana mutua(57). El incumplimiento de las obligaciones laborales que implican la vul-
neación de la buena fe pedicable de toda elación contactual solo podía efeise de los debees popios, especícos y concetos deivados de la función u ocupación paa la cual se le contató al tabajado. Se casti ga entonces la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas por las partes o designadas y también la inobservancia de cuidados y previsiones derivados de la buena fe que deben tenerse en cuenta para el cumplimiento las obligaciones acordadas(58).
Natualmente, en estos casos, no se debe apecia necesaiamente daños ni un perjuicio determinado para concluir que nos encontramos ante una
falta laboal, pues es suciente la afectación de los debees de delidad y lealtad(59).
Lo elevante es que, como cualquie ota falta gave, se apecie la existencia de gavedad y culpabilidad: debemos encontanos ante una (57) En ota ocasión se ha dicho sobe la buena fe que: “la conducta anteio quieba po su popia natualea la obligación de actua con lealtad y honestidad que son los componentes de la buena fe du ante la elación laboal, dando luga además a la infacción del atículo teinta y uno del reglamento Inteno Tabajo señala quecon es honade, debe de todos losdedicación, tabajadoeseciencia cumpli con las funciones (Cas. inhe entes aldecago que que desempeñan lealtad, y poductividad” N° 2242-98-Lima). (58) ArCE OrTIz, Elme. Ob. cit., p. 526. (59) OrTIz, Camen. Ob. cit., p. 1134.
40
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
conducta imputable al trabajador y que altere gravemente las relaciones laboales ente el tabajado y la empesa. Así po ejemplo, no po dría despedirse a un soldador mecánico por un accidente producido en el centro laboral si él no tenía que realizar funciones correspondientes a
la seguidad de los tanques de agua que explotaon, pevisión que, más bien, estaba a cago de otos pofesionales(60). En cambio, seía justicado el despido del de tabajado quelano tomó las paa evita la sustacción bienes de empesa pomedidas pate denecesaias los tabajadoes que tenía a su mando en tanto esta omisión de sus debees laboales implica un quebrantamiento de la buena fe laboral(61), así como también del tabajador que no hizo oportunamente las acciones de control para supervisar el coecto desempeño de los empleados bajo su supevisión(62). Ahora veamos las faltas relacionadas con la resistencia del trabajador
a segui las ódenes del empleado. Como manifestación del pode de di ección que ejece el empleado, este puede dispone que sus tabajadoes lleven a cabo una serie de actos que coadyuven a los objetivos empre-
saiales queidos, es deci, puede exigi de sus tabajadoes obediencia especto de las ódenes que pueda impatiles. Si pese a ello el tabajado no cumple las diectivas empesaiales, el empleado podá despedilo; no obstante, como odena la noma, la esistencia debe se eiteada paa que pueda apeciase la gavedad de la falta. Po su pate, paa efectos pobatoios, la eiteada esistencia a las ódenes se debeá documenta, tanto las ódenes, equeimientos y las llamadas de atención ealiadas al trabajador(63) y, pevio a ello, debe tatase de ódenes claas y conce tas(64). Cabe pecisa que en ocasiones la esistencia del tabajado puede calica como lícita y no deveni en una falta gave en la medida que
(60) Exp. N° 01564-2005-PA/TC-Moquegua. (61) Cas. N° 092-2002-Lima. (62) Cas. N° 1210-2005-Lambayeque. (63) “Que la foma de demosta la eiteancia es justamente cusando una advetencia o exhotación al ta-
bajado paa deja constancia que se viene cometiendo una infacción, la cual de continua, se convetiá en causal de su despido” (Cas. N° 1218-98-Lima). (64) “En la páctica, la claidad suele veni asociada a la conceción, pues las ódenes o instucciones de
caácte geneal son susceptibles de mayoes dosis de dicultad aplicativa e intepetativa a la ealidad cotidiana que una simple oden conceta, en la que el emiso del mandato ya ha hecho, po denición, una intepetación contextualiadota auténtica”. GIL y GIL, José y otos. “El despido disciplinaio”. En: AA.VV. (Antonio Sempee: Coodinado).El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson Aanadi,. Navaa, 2004, p. 156.
41
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
las ódenes que no se quieen cumpli conllevan la comisión de ilícitos penales, po ejemplo. Pese a la exigencia de la eiteancia, este elemento puede supimise si se tata de una desobediencia muy gave del tabajado, con una actuación dolosa y que oiginó un pejuicio económico a la empesa (65). En este caso,paa la afectación a la buena fe laboal que hemos visto puede se el sustento la imputación de un despido. Sobe la eiteada e intempestiva paaliación de laboes se puede deci que se congua cuando las inteupciones no son noticadas al empleador ya sea cuando estas sean de un solo trabajador o más de uno.
No impota si hay abandono del cento de tabajo aunque sí inteesa, y mucho, que la paaliación intempestiva y eiteada sea veicada feha cientemente po la Autoidad Administativa de Tabajo o, en su defecto, por la Policía o la Fiscalía si fuere el caso. Finalmente tenemos los incumplimientos a las normas internas y le-
gales. Atendiendo a la potestad “nomativa” que posee el empleado, este tiene la facultad de elaborar una serie de parámetros normativos que tie-
nen la nalidad de ogania y egula las laboes dento de la empesa. Tales disposiciones se eúnen en el llamado reglamento Inteno de Ta bajo(66) y, en geneal, cualquie noma geneal (política, diectiva, etc.) u oden especíca que se hubiea difundido en la empesa. La afectación a estas obligaciones debe se gave e imputable al tabajado, “bien delibe ada o ya negligente”, es deci, puede se de foma delibeada, consciente o po negligencia”(67).
(65) En este sentido, se ha descito que: “La desobediencia paa que opee como causa de despido debe se injusticada, gave y culpable. La culpabilidad es equivalente a imputabilidad o esponsabilidad y la gavedad, siguiendo la tesis gadualista suele apeciase en la eiteación con que fue impatida la oden, en la negativa a obedece de foma expesa e inequívoca, en la enuente falta de voluntad al cumpli miento y, en geneal, en función de las cicunstancias concuentes, ente las cuales se halla el pejuicio causado a la empesa”. OrTIz, Camen. Ob. cit., p. 1130. (66) La legislación obliga que las empesas con más de cien tabajadoes tendán un reglamento Inteno de Tabajo. En los demás casos es opcional. (67) OrTIz, Camen. Ob. cit., p. 1121. En la misma línea, Casto descibe: “La desobediencia solo puede generar el despido si evidencia una voluntad de incumplimiento de los deberes que vienen impuestos al tabajado en aón de su contato, que ha de se claa, abieta, gave, tascendente e injusticada” . CASTrO, Maía. El régimen disciplinario de la empresa. Aanadi, Pamplona, 1993, p. 165.
42
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
La inobsevancia del reglamento de Seguidad y Salud en el Tabajo y cualquier norma sobre esta materia también es castigada con el despido siempre que aquella sea grave. En este caso ya no solo se vulnera la obli-
gación de obediencia al empleado, sino también el debe de cuidado que el trabajador debe tener cuando su centro de labores presenta una serie de
iesgos y peligos que pueden menoscaba la integidad física, la salud y la vida odel tabajado infacto, la de susque compañeos, losinfacto bienes decon la empesa teceos. En este caso, bastaía el tabajado su inobservancia produzca un riesgo sin necesidad de que este se concretice en un daño(68).
El maco legal geneal se completa po el Deceto Supemo N° 0092005-Tr que ige a todos los sectoes económicos sin pejuicio de las normas de seguridad e higiene sectoriales en tanto no contengan disposiciones incompatibles con la efeida noma geneal y, en todo caso cuan do establezcan derechos y obligaciones superiores a los previstos en esta.
Si po un lado es obligación de las pates laboales compotase de acuedo a los cánones de la buena fe, esulta complementaio a ello que, ente otos debees laboales, el tabajo ealiado se enmaque en tono a citeios elativos a la colaboación, diligencia, etc., a manea de manifes taciones de la directiva general de la buena fe laboral. En este orden de ideas, cuando se solicita al tabajado que cumpla sus laboes en foma diligente no se pecisa ota cuestión que no sea la de ama el cuidado ne -
cesaio y suciente con el que se debe cumpli la pestación de sevicios. El debe de colaboación impota que el tabajado deba pesta sus sevicios en foma adecuada, llevando a cabo pestaciones que no se encuenten eseñadas expesamente en el contato de tabajo y obvian do todo comportamiento que pueda perjudicar la utilidad de su trabajo al empleado. Cieto secto de la doctina estima que la obligación de co -
laboación se eee también a la consevación de la seguidad, salud y moalidad en los lugaes de tabajo y, en geneal, al cumplimiento estic to de la legislación laboal y especialmente de las medidas de pevención.
(68) DE BUEN, Nésto. Derecho mexicano del Trabajo. Tomo II, Poúa, México, 1990,p. 177.
43
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
Los reglamentos internos podrían ayudar a detallar los deberes esenciales que podían eeja el debe de colaboación ente las pates laboales(69).
En esumen esta pimea falta laboal es, a nuesto modo de ve, genéica, en tanto se ecogen pincipios geneales (buena fe), compo tamientos genéricos (incumplimientos o paralizaciones) y afectaciones
asalud, disposiciones e intenas (eglamentos intenos,de degaves seguidad etc.). Así,legales todas las faltas laboales que caliquen y quey no estén contempladas en los demás incisos del atículo 25 de la LPCL, ingesan dento de este supuesto juídico. En esta línea, se han conside rado faltas graves dentro de este acápite al soborno(70), conductas omisivas(71), situaciones de conicto de inteeses y conductas éticas(72), no consumir alcohol dentro de las instalaciones de la empresa(73), cobo de sumas que no corresponden(74), etc.
(69) BArBAGELATA, Hécto-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Volumen 2, 2ª edición. Fundación de Cultua Univesitaia, Montevideo, 1999, p. 175. (70) “El sobono solicitado po el demandante a un poveedo paa favoecelo en la colocación de la oden de compa está aceditado en autos po las instancias de méito, constituyendo una claa tansgesión no solo al debe de delidad, sino también al de lealtad, que exige la elación laboal, toda ve que el tabajado debe desaolla la pestación del sevicio de acuedo a las disposiciones establecidas po el empleado, velando siempe po los inteeses de este” (Cas. N° 1052-97-Lima). (71) “La conducta omisiva del actor se encuadra dentro de los alcances de la norma sub examine, ya que, confome ha quedado establecido en los pesentes autos, no tomó las medidas destinadas a evi ta las sustacción de bienes de la empesa po pate de los tabajadoes que tenía a su mando, po lo tanto, esta omisión de sus debees laboes implica un quebantamiento de la buena fe laboal” (Cas. N° 092-2002-Lima). (72) “Si bien el acto no ecibió la ‘Cata de Ética’ bajo cago, es de supone que su actua debe basase en citeios elementales de aonabilidad; po ende, es imposible supone que desconocía de su existen cia, po cuanto es un tabajado que tenía dieciocho años laboando en la empesa. En tal sentido, si se establece que pese a la subcontatación de la empesa (…), en la cual tenía paticipación la made de la esposa del acto, no se causó pejuicio a la empleadoa, este hecho de po sí constituye un quebanta miento de la buena fe laboal” (Cas. N° 825-2001-Lima). (73) “El incumplimiento de obligaciones de tabajo que supone el quebantamiento de la buena fe laboal, no necesaiamente tiene que esta plasmado en un eglamento inteno de tabajo, como po ejemplo, las obligaciones que son de tipo moal y ético, como la de asisti y pemanece en las hoas de tabajo en estado de sobiedad y sin la injeencia de bebidas alcohólicas” (Cas. N° 210-2006-Junín). (74) “Si el acto ha cobado las sumas de dineo incluidas en sus boletas de pago y se ha beneciado con ello duante un peiodo lago, poduciéndole el pejuicio económico a la demandada que se cuantica en la contestación de la demanda, dicha conducta quieba po su popia natualea la obligación de actua con lealtad y honestidad, que son los componentes de la buena fe duante la elación laboal” (Cas. N° 542-98-Lima).
44
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
3.3.2. Rendimiento adecuado
De acuedo al inciso b) del atículo 25 de la LPCL la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o
de la calidad de poducción calica como una falta gave meitoia de despido. En buena cuenta lo que se persigue castigar con esta causal es la faltafrecuente de diligencia del trabajador que intencionalmente forma su rendimiento cuantitativo o cualitativo. disminuye de
El endimiento deciente supone que la poducción o calidad de la labo del tabajado infacto decaiga especto de su nivel nomal, en tal sentido, la labo defectuosa se podá detemina en elación con endimientos anteriores del mismo trabajador o con el rendimiento promedio de los demás compañeros que realizan otras labores(75). Entonces, al es timase que la educción delibeada y eiteada de las laboes o del volu -
men o de la calidad de poducción calica como una falta gave meitoia de despido se pocua el castigo de la falta de cuidado, que es inclusive voluntaia y epetida, en la pestación de las laboes encagadas (76). Cietamente, la evaluación puede se cualitativa o cuantitativa. No obstante se sanciona disciplinaiamente la escase de diligencia en la pestación de sevicios laboales, la compobación de ello no im pota un sencillo examen de la efectiva falta de cuidado en las laboes. Justamente es po ello que el dispositivo legal mencionado establece que la educción delibeada y eiteada de las laboes tendá que se veicada fehacientemente paa lo cual puede pedise la ayuda del Ministeio de Tabajo, quien podá, a su ve, solicita el apoyo del secto al que pete nece la empresa para tales efectos(77) aunque los convenios colectivos, los contratos individuales y las políticas empresariales podrían dar las pautas
(75) “El endimiento debido como el endimiento nomal que viene obteniendo un tabajado, apto paa la labo asignada. Peo al no se este un concepto absoluto, sino que debe ponese en elación con el tipo de actividad, el nivel de endimiento solo puede valoase “a tavés de un elemento de compaación que opee dento de condiciones homogéneas”. CASTrO, Maía. Ob. cit., p. 171. Además, puede vese ArCE OrTIz, Elme. Ob. cit., p. 529. (76) “El trabajador al advertir que no se encontraba en buenas condiciones de salud y que presentaba somno-
lencia, debió pedi licencia y abstenese de opea máquinas, lo que no hio, incuiendo en negligencia y esponsabilidad” (Cas. N° 106-98-Santa). (77) “b) La disminución delibeada y eiteada en el endimiento de las laboes o del volumen o de la calidad de poducción, veicada fehacientemente o con el concuso de los sevicios inspectivos del Ministeio de Tabajo y Pomoción Social, quien podá solicita el apoyo del secto al que petenece la empesa”.
45
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
razonables para dilucidar la falta de diligencia en las labores(78). En suma, además del elemento volitivo que interviene en esta falta laboral y el otro tempoal efeido a su eiteación o la apeciación de un deteminado pe riodo de tiempo(79), el empleado equeiá de una pueba paa pocede a despedir bajo esta causal. 3.3.3. Bienes y servicios del empleador
Pevé el inciso c) del atículo 25 de la LPCL una conceción de una falta que implica la vulneación del debe de honade –deivado del de buena fe laboal– que debe guia toda elación de tabajo. La apopiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se en-
cuentan bajo su custodia, así como la etención o utiliación indebidas de los mismos, en benecio popio o de teceos, con pescindencia de su valo, calica como falta gave que puede justica un despido (80). Desaollando las situaciones que compende esta causal tenemos, en pime luga, que se castiga la apopiación consumada o fustada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia(81); en tal sentido podemos decir que la falta se produciría tanto si se concre-
tia la apopiación, así como si ella solo queda en tentativa toda ve que, entendemos, la intención fustada de apopiase de un bien del empleado calica de po sí como una falta elativa a la honade y a la buena fe que debe egi en toda elación de tabajo. De oto lado, ha estable cido la juispudencia, que en caso de que se poduca efectivamente la
(78) “De confomidad con lo establecido en el atículo 25, inciso b) del Deceto Supemo N° 03-97-Tr, si bien la disminución delibeada y eiteada en el endimiento de las laboes constituye falta gave, es necesaio que dicha disminución en el endimiento sea veicada fehacientemente o con el concuso de los sevicios inspectivos del Ministeio de Tabajo; lo cual no se ha pobado fehacientemente ni tampoco ha aceditado habe acudido a los sevicios inspectivos del Ministeio de Tabajo a efectos de compoba dicho hecho” (Exp. N° 2332-2003-IND (S)). (79) “La valoación de la bevedad exigiá aludi a dos paámetos: la intensidad de la disminución y su extensión en el tiempo –lo que el at. 54.2e) ET quiee deci cuando habla de disminución continuada–. Finalmente, al juicio de culpabilidad el at. 54.2e) ET apota la calicación de la disminución como voluntaia”. GIL y GIL y otos. Ob. cit., p. 165. (80) La noma pevé que: “La apopiación consumada o fustada de bienes o sevicios del empleado o que se encuentan bajo su custodia, así como la etención o utiliación indebidas de los mismos, en bene cio popio o de teceos, con pescindencia de su valo”. (81) “resulta inválido el despido sustentado en la comisión de falta gave de apopiación de bienes del empleado cuando este no loga acedita el hecho de la apopiación ni tampoco la popiedad y peexistencia del mateial supuestamente objeto de la sustacción” (Exp. N° 5382-97 r (S)).
46
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
apopiación de los bienes del empleado, debe atendese a tes citeios: i) que el bien del empleado pase al patimonio de un teceo po acción del tabajado o al patimonio de este último; ii) que el hecho benecie al trabajador o a un tercero y iii) que dicho acto perjudique al empleador(82).
La segunda situación pevista es la efeida a la etención o utilia ción indebida de los bienes sevicios,cuando en benecio popio utilia o de teceos, esto podía conguase, poo ejemplo, el empleado uno de los vehículos del empleador con el objeto de transportar mercadería de contrabando o para transportar cierta cantidad de material de construc-
ción de popiedad de un teceo cobando los honoaios a este, etc. Es ecomendable que paa este tipo de falta exista una política de utiliación apopiada de bienes en la empesa que espalde la sanción cuando exista un manejo indebido. En esta línea, la inseción de nuevas tecnologías en el tabajo, el uso de heamientas de tabajo paa nes pesonales, como vehículos, teléfono, conexión a Intenet o sevicio de coeo electónico podía esta nomado mediante el mismo eglamento interno o directrices especiales al respecto. 3.3.4. Información reservada y competencia leal
El uso o entega a teceos de infomación esevada del empleado; la sustacción o utiliación no autoiada de documentos de la empesa; la infomación falsa al empleado con la intención de causale pejuicio u obtene una ventaja; y la competencia desleal, no son sino supuestos cla amente lesivos de la buena fe laboal que en estos casos se eeja como una foma de potege el inteés económico del empesaio y que, po lo tanto, deben se sancionados con seveidad de acuedo con el inciso d) del atículo 25 de la LPCL(83). Veamos cada supuesto: el uso o entega a teceos de infomación e sevada del empleado junto a la sustacción o utiliación no autoiada de documentos de la empesa calican en paticula como supuestos en los (82) Exp. N° 028-89-2JT- Aequipa. (83) La LPCL dispone que: “El uso o entega a teceos de infomación esevada del empleado; la sustacción o utiliación no autoiada de documentos de la empesa; la infomación falsa al empleado con la intención de causale pejuicio u obtene una ventaja; y la competencia desleal”.
47
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
que se vulnera el deber de reserva que compete al trabajador respecto de
los sabees y conocimientos que adquiee en función de las laboes que cumple en su empresa(84). No se tata solamente de aquellos documentos o infomación que son calicados expesamente como condenciales –como son aquellos protegidos por las normas de propiedad intelectual
o políticas intenas de la empesa–, sino también cualquie infomación que salgaocasionar del centoundeperjuicio tabajo po cause de o pudiera a laactuación empresa.del En tabajado el caso deylaque quiebra la condencialidad, el desvío de la infomación fuea de la empesa seía suciente –en tanto conducta gave– paa justica un despido sin que se tenga que acedita la existencia de un pejuicio eal del empleado. La entega de infomación falsa al empleado con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja implica inobservancias a los debees de lealtad y conana que debe existi en toda elación laboal(85). Paa su conguación equiee que se puebe la intención de causa pe juicio al empleador u obtener una ventaja y naturalmente acreditar la falta de veacidad de la infomación(86), no siendo indispensable que se vei que un perjuicio al empleador.
Po último tenemos que la competencia desleal se congua cuando se realiza a favor de otros o para sí mismo servicios similares a los ealiados paa el empleado, sin comunica dicho hecho y sin esta
(84) ArCE OrTIz, Elme. Ob. cit., p. 531. (85) “Los comportamientos de que tratamos ahora pueden consistir en lo que genéricamente podríamos denomina ‘simulaciones’. Se tata de casos en que el tabajado falsea datos –en su cuículum, en los pates de tabajo, en la causa de las ausencias, en los justicantes de ventas, en las factua de dietas, etc.–, o en que suplanta la pesonalidad de alguien (un compañeo de tabajo, p. e., po el que se cha a la entada), o en que oto ha suplantado la pesonalidad del tabajado despedido –p. e., tabajado que manda a un familia a tabaja en su luga”. GIL y GIL, José y otos. “El despido disciplinaio”. En: AA.VV. (Antonio Sempee: Coodinado).El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson Aanadi, Navaa, 2004, p. 193. (86) Así, cuando no se acedita la falta de veacidad no se congua la falta: “Que, la infomación contenida en el ceticado médico que concedía un peiodo de incapacidad po dos días paa el tabajo, no co esponde a una infomación falsa, al esta cooboada po la histoia clínica de la demandante, con lo que se concluye que no se incuió en la falta gave alegada” (Cas. N° 157-98-Santa). Y en oto caso sí se aceditó: “Se ha veicado que el tabajado ha usado infomación falsa paa mantene en eo a su empleadoa y posiguió cobando las obligación concusaleconómico pese a quede tenía pleno conoci miento de que el monto econocido eacuotas eado,delolacual va en detimento la empesa” (Cas. N° 2786-2007-Ica). En la misma línea, se ha señalado que “popociona infomación falsa al empleado, debe intepetase que el elemento mateial u objetivo es el dato falso que el tabajado suminista al empleado; peo paa que se congue la falta es necesaio que concua un elemento subjetivo, el animus nocendi del tabajado paa obtene una ventaja paa sí” (Cas. N° 2147-2004-Lima).
48
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
autoiado paa ello. Natualmente, como en todas las faltas laboales, el empleado tiene que acedita la existencia de los actos comeciales que compiten con la actividad de la empresa(87), en tanto que la ejecución de actividades comerciales compiten con las realizadas por la empresa den-
to de un maco donde “no solo le emunea un tabajo, sino que también le facilita medios paa adquii expeiencia y pefeccionamiento pofesioque luego aquel pretende de utilizar en su propio (88) onalpejuicio paa los inteeses su empesa” . provecho y en demérito 3.3.5. Asistencia debida: alcohol y drogas
El inciso e) del atículo 25 de la LPCL pevé que la concuencia eiteada en estado de embiague o bajo inuencia de dogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea eiteada cuando po la natualea de la función o del tabajo evista excepcional gavedad es sancionada también con el despido. Las faltas reseñadas contravienen el deber de diligencia en tanto asistir al centro de labores en estado etílico o drogado importaría que, como destaca Cadillo, una afectación al debe de asistencia adecuada(89) y, de oto lado, estamos ante una iesponsabilidad laboal que pone
en iesgo a los compañeos de tabajo y los bienes de la empesa, peo se exige la eiteancia, como egla, en estos casos (90).
(87) “Paa que se declae la pocedencia o no del despido justicado en la comisión de falta gave fundada en la ealiación de actos de competencia desleal po pate del tabajado es necesaio que el jue investigue ante la municipalidad y ante la Sunat obe dichos actos, debiendo ociase a dichas entida des paa que infomen sobe el egisto y actividad de la empesa, con indicación de fechas de apetua y de pagos mensuales o anuales ealiados hasta la fecha paa su funcionamiento egula” (Exp. N° 2571-98-ND). (88) OrTIz, Camen. Ob. cit., p. 1134. (89) “La aón de tipica la concuencia a laboa en estado de embiague o bajo inuencia de dogas o estupefacientes se encuenta en la afectación negativa que puede genea dicho estado en el adecuado ejercicio de las labores que tiene a su cargo el trabajador o en el normal desenvolvimiento de la activi-
dad empesaial”. CADILLO, Calos. “Despido po concui a tabaja en estado de embiague o bajo inuencia de dogas o estupefacientes”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Juídica, N° 125, Lima, 2009, p. 28. falta contenida comprende dos supuestos: el primero consiste en que el trabajador asista a sus la(90) “La boes eiteadamente en estado de ebiedad o bajo el inujo de dogas o sustancias estupefacientes; el segundo, no equiee eiteancia, pues la gavedad de la falta queda deteminada po la natualea de la función o tabajo que desempeña el infacto; en este segundo supuesto, la falta gave se deiva de la falta de esponsabilidad inheente a la función o labo que el sevido cumple con la empesa” (Cas. N° 787-2002-Junín).
49
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
El dispositivo legal reseñado comprende dos supuestos: el primero
indica que se equiee eiteación en la asistencia al cento de tabajo en tales estados. De oto lado, no se exige la efeida fecuencia si el empleado asiste ebio y/o dopado y po la natualea de sus laboes necesita esta totalmente lúcido paa efectualas, es deci, la eiteación no se e quiee si el tabajado ealia una función de tal dimensión que si se en cuenta en tabajadoes los estados descitos puede pone (po en peligo las un opeaciones, los demás o a teceos también ejemplo, chofe o ela empleado encargado de la torre de control de un aeropuerto).
Ahoa bien, la noma establece también que con la nalidad de que quede constancia de tales iesponsabilidades del tabajado, los estados eseñados deben se aceditados con la pesencia de un policía, quien debe ealia un atestado. Asimismo, debeá dejase constancia en el atestado policial si el trabajador se niega a realizarse las pruebas correspon-
dientes, lo que calicaá como un econocimiento de la falta. El Tibunal Constitucional ecientemente ha emitido un dictamen que ha causado cierta polémica en tanto pareciera incluir ciertas actitudes alrededor de la falta por embriaguez para que sea considerada como meritoia de despido. Así ha expuesto el TC: “(…) si bien confome se ha se ñalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que
ha incuido en la falta gave que se le imputa, no es menos cieto que en ningún momento ha incuido en algún acto de violencia, injuia o falta miento de palaba vebal o escita en agavio del empleado, del pesonal jeáquico o de otos tabajadoes, ni ha ocasionado daño alguno al pati-
monio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada. Siendo
así y teniéndose en cuenta que la municipalidad, en la fundamentación de las catas cuestionadas y duante el cuso del poceso de ampao, no ha agumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinaios, se debe conclui que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecua da e idónea, pues la emplaada podía habele impuesto cualquiea de las otas sanciones disciplinaias ya citadas anteiomente” (91). En este caso, un tabajado fue impedido de ingesa al tabajo po que estaba con aliento de alcohol y la empesa le indicó que se debía pactica el dopaje etílico. Sin embago, el tabajado se negó y, con la (91) Consideando 15 de la sentencia que esuelve el Exp. N° 3169-2006 PA/TC.
50
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
pesunción legal de que la negativa a sometese a un examen supone el estado de embiague, se pocedió a despedi al tabajado. Sobe la embiague, tenemos los siguientes escenaios: i) bebe lico dentro de la empresa: se puede despedir al trabajador por dichos hechos
(actividad paa nes no laboales); ii) llega a la empesa en estado de ebriedad y ocupar un puesto de riesgo a la integridad física del trabajador
o de teceos (chofe, maquinista, piloto, etc.): se puede despedi dada la actividad de iesgo; iii) llega al cento laboal en estado de ebiedad, pero no ocupar un puesto de riesgo. En este último caso hay dos posi-
bilidades: a) si el tabajado comete actos de violencia, insultos, etc.: se puede despedi poque existe afectación a la buena fe y la conducta laboales; b) si el tabajado no ealia actos de violencia, insultos, etc.: se puede sanciona con una suspensión o amonestación. Como hemos visto, cuando se tata de pesonas que no desaollan actividades iesgosas, las nomas peuanas exigen eiteancia paa que poceda un despido. Así, la pimea ve que llega en estado de ebiedad, no se le deja ingesa al cento laboal y se le puede suspende y, la segunda ve, cabe un despido ante la epetición de la falta. Nótese que las nomas no impiden la sanción a los tabajadoes que ingesan en estado de ebie dad lo que exigen esque la laconguación de una una gavedad paainsostenible despedi, en tantoyque se entiende falta gave impota situación en la empesa. Po ejemplo, si un tabajado no acude a laboa tes días consecutivos, no se le puede despedi pese a que no justicó sus ausencias ni comunicó con antelación que se ausentaá dado que las nomas exigen cuato días paa ello (más bien, cabe la posibilidad de una suspensión). No obstante ello, el TC deslia la posición de que, en este caso, no hay popocionalidad de la falta y ello impota una afectación al debido poceso sustantivo que se elaciona con la aplicación despopocionada en elación a la falta cometida. Las nomas desciben que se exige eiterancia para el despido de un trabajador que llega ebrio y no desarrolla ac-
tividades de iesgo; de este modo, si se despidió y se tataba de la pimea falta cometida, se ha aplicado una sanción despopocionada y ello afecta un valor constitucional que es el debido proceso sustantivo(92).
(92) En tono a este tema, Cadillo sostiene que: “En el caso de la concuencia de estado de embiague o bajo inuencia de dogas o estupefacientes, se debe examina la gavedad de cada falta laboal, en
51
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
A ello, agegamos un tema más. Si la sanción aplicada no está eco gida en las nomas legales (que exigen epetición), no se debiea admiti la imputación de la falta laboal como una causal de despido y se tataía de un despido caente de justicación legal y, en esta línea, se podía in dica que estamos ante un despido sin expesión de causa que tiene toda la tutela constitucional. 3.3.6. Respeto a compañeros y empleador
Los actos de violencia, gave indisciplina, injuia y faltamiento de palaba vebal o escita en agavio del empleado, de sus epesentantes, del pesonal jeáquico o de otos tabajadoes, sea que se cometan dento del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directa-
mente de la elación laboal son pevistos en el inciso f) del atículo 25 de la LPCL(93) como faltas graves que buscan sancionar conductas que distosionan la convivencia y buena oganiación de la empesa además de reaccionar frente a actos lesivos de derechos constitucionales como el hono, la imagen y la integidad física del empleado y/o de los tabaja-
does. Ante la dicultad y complejidad que supone la pobana de esta causal de despido, tenemos que tal labo podía facilitase a tavés de e gistos audiovisuales o infomes de las pesonas afectadas y/ o testigos y constataciones de autoridades administrativas. Este caso presenta supuestos que son difíciles de diferenciar como
la “gave indisciplina” y “actos de violencia” (supuestos genéicos) y la “injuia” y “faltamiento de palaba” (supuestos especícos), inclusive la distinción ente estos últimos dos supuestos no es nada fácil como lo destaca Casto Posadas(94). Más todavía, la distinción ente “gave
función a las cicunstancias de cada caso conceto (po ejemplo, lapso dento del cual se poduce la eincidencia, la jeaquía del tabajado, ente otos aspectos) (…) También paece aonable que la ca licación de gavedad se genee po la afectación del nombe, la imagen o la buena eputación de la empesa; lo cual puede eejase, po ejemplo, en pédidas económicas o en la uptua de sus elaciones comeciales”. CADILLO, Calos. Ob. cit., pp. 32-34. (93) “Los actos de violencia, gave indisciplina, injuia y faltamiento de palaba vebal o escita en agavio del empleado, de sus epesentantes, del pesonal jeáquico o de otos tabajadoes, sea que se cometan dento del cento de tabajo o fuea de él cuando los hechos se deiven diectamente de la elación labo al. Los actos de extema violencia tales como toma de ehenes o de locales podán adicionalmente se denunciados ante la autoidad judicial competente”. (94) “Nuesta legislación ahoa establece como supuestos difeenciados, al faltamiento de palaba y la injuia, fómula que –a nuesto citeio– esulta innecesaia, ya que la injuia impota po sí misma, al
52
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
indisciplina” (que descibiemos en este acápite) y la desobediencia (contemplada en el inciso a)) es muy sútil e inclusive pueden coincidir en un solo supuesto(95).
Un supuesto que puede difeenciase es la violencia, y que usualmen te tiene una manifestación tangible (lo cual genea una meno dicultad paa La violencia pesonas efeidascon no el necesaia menteveicala). debe congua un ilícitoconta penallas paa se sancionada despidodado que en sí misma tal conducta constituye una grave indisciplina que atenta los preceptos de respeto y orden que debe prevalecer en todo centro de trabajo. De otro lado la grave indisciplina se debe apreciar a partir
de conductas que alteen el oden inteno de la empesa, ompiendo en cierta forma con la armonía o el modo habitual en que se llevan a cabo
las laboes en la empesa, po lo que la gave indisciplina usualmente se veica dento del cento de laboes peo podía ubicase fuea de él –como ocue en opeaciones dento del adio de acción de la empesa o en actuaciones extenas peo que afectan a la empesa como actividades de un vendedo, po ejemplo–(96), o más todavía fuea de cualquie adio de acción de la empesa. En este último caso, si se veica una ofensa en los exteioes de la empesa, habá que apecia que la agesión física o vebal tenga vinculación con la elación laboal(97).
magen de las connotaciones penales, la existencia de un faltamiento de palaba”. CASTrO POSADAS, Eic. “La injuia y el faltamiento de palaba como causal de extinción de la elación laboal” . En: Actualidad Jurídica. N° 185, Gaceta Juídica, abil de 2009, p. 268.
(95) Sobe este tema, Sánche-rodas destaca que “La indisciplina se congua como un témino dotado de un signicado más amplio, bajo el cual podían queda englobadas cualquie tipo de conducta iegula del tabajado. Mientas que la obediencia exigida al tabajado se identicaía con el más esticto cum plimiento de las ódenes expesas que eciba el tabajado del empesaio o pesona en quien este dele gue, lo que hace de ella un concepto más estingido y peciso, pues deiva del incumplimiento (po ac tiva o po pasiva) de una oden conceta, deteminada y especíca. A mayo abundamiento, una misma conducta puede esulta incadinable bajo ambos vocablos, pues, genealiando, podemos ama que la desobediencia implica indisciplina, aunque no toda indisciplina pesuponga, necesaiamente, una pevia desobediencia. Esta última seía el géneo, y la pimea, la especie”. SÁNCHEz-rODAS, Cistina. “La indisciplina y la desobediencia como causas de extinción del contato de tabajo”. En: AA.VV. (José Castiñeia: Coodinado). Presente y futuro de la regulación del despido. Aanadi, Pamplona, 1997, p. 415 y ss. (96) Paa Blancas, sin embago, solamente deben compendese las actuaciones dento del cento laboal. BLANCAS BUSTAMANTE, Calos. “El despido en el Deecho...”. Ob. cit., pp. 200-201. (97) “Paa que la agesión física fuea del cento laboal de un tabajado a su supeio sea consideada como falta gave, debe aceditase que esta haya sido deivada diectamente de la elación laboal” (Exp. N° 845-92-CD).
53
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
El faltamiento de palaba y la injuia, vebales –pueden se expesio nes, sonidos, gestos, etc.– o escitas(98), debeán se valoados de acuedo con las cicunstancias en las que se exteioian. Po ejemplo, la discu sión que sostenga el tabajado con el empleado o sus epesentantes acerca de asuntos o materias derivadas o relacionadas con el trabajo que
se pesta, lo que suele se fecuente en las elaciones ente empleadoes (99)
y tabajadoes que nomalmente contapuestos tendía que analiase con cautela. deenden Una palabainteeses subida de tono de un di -, igente sindical en el maco de una negociación colectiva no puede se analiada bajo la misma óptica si se da fuea de tal contexto (100). Sin embago, ello no implica que los diigentes puedan insulta a funcionaios de la empesa dado que puede conguase una causal de despido si la actuación de los diigentes afecta la dignidad de tales funcionaios(101). En otas palabas, se ha indicado que debe pofeise po el tabajado una expesión claamente ofensiva y no ambigua –elemento objetivo– y con animus iniuriandi – elemento subjetivo(102).
Po su pate, no constituiá falta de espeto al empleado si el taba jado, sobe el cual han ecaído una seie de imputaciones sobe su vida pesonal, maniesta la posibilidad de denuncialo po las amaciones de aquel pues este es un derecho que tiene toda persona para defender su honor aun contra su empleador o su representante del mismo. Ahora
bien, si dicha acción nalmente no contaba con puebas sucientes, en
varias ocasiones la jurisprudencia ha validado el despido laboral del trabajador(103).
(98) “A las ofensas verbales deben asimilarse las realizadas mediante cualquier otro tipo de signos (dibujos, p. ej.) o sonidos, así como las ofensas que podíamos denomina “gestuales”, ealiadas mediante gestos, muecas, isas, postuas, etc. con el popio cuepo del ofenso, y sin intevención física en el del ofendido”. GIL y GIL, José y otos. Ob. cit., p. 165. (99) Así lo expesa ALONSO GArCÍA, Manuel citado po BLANCAS BUSTAMANTE, Calos. “El despido …”. Ob. cit., p. 202. (100) ArCE OrTIz, Elme. Ob. cit., p. 533. Al especto, se ha dicho que “No se considea falta gave efe rirse a determinados actos del empleador como atentatorios de los derechos de los trabajadores en un
momento en que la elación ente las pates no ea muy amoniosa” (Exp. N° 2196-98-DN (S)). (101) Así se ha mencionado que: “Constituye faltamiento gave de palaba imputable al demandante el habe
suscito una emitida a la demandada a nombe de la oganiación sindical, que contiene téminos que atacan el hono y la dignidad de los epesentantes de la emplaada y en foma eiteada” (Exp. N° 1035-94). (102) OrTIz, Camen. Ob. cit., p. 1131. (103) En esta línea tenemos: “Constituye faltamiento gave de palaba en agavio del empleado la denuncia
fomulada conta este, caente de fundamentos, a tavés de la ealiación de imputaciones no pobadas”
54
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
Hi5, Facebook, My Space, Yahoo Groups, Friendster, etc. son algu-
nas de las edes sociales que, cada ve más, goan de mayo populaidad. A tavés del Intenet y sin costo alguno, los cibenautas se insciben en estas comunidades vituales que compaten inteeses, gustos, peocupaciones, etc. a tavés de un sinnúmeo de heamientas: blogs, foos de discusión, chat, coeos electónicos, juegos on-line, etc. Las pesonas pueden comentar o situaciones tales políticas como chismes compañeos o jefes,hechos poblemas laboales,laborales clima laboal, copoadetivas, incumplimientos legales, maltatos, etc. Ahoa bien, la infomación compartida en las redes sociales no necesariamente son privadas dado
que, a tavés de los amigos, amigos de los amigos, amigos de estos y así sucesivamente, esta infomación puede se extendida y hasta vuelta pú blica y conocida por la empresa y sus jefes.
Un pime tema es la “pivacidad” de los comentaios ealiados a tavés de una ed social. En este caso, la pivacidad esulta de meno tu tela en tanto que voluntaiamente el tabajado ealió sus comentaios en una red social pública y la empresa o la persona afectada por sus comentarios tuvo un acceso legítimo a los comentarios bajo las “reglas de juego” que están en estas edes sociales. Un segundo aspecto se elacio-
na con el fondo, la posibilidad de ealia comentaios a tavés de estas redes públicas y dinámicas. Los comentarios de las personas pueden ser tiviales o elevantes, íntimos o no, peo también pueden afecta a tece -
os, incluyendo a las empesas y los jefes. Veamos un ejemplo interesante. Hace un tiempo los medios dieron
cuenta que, en Inglatea, una joven había indicado en Facebook que se sentía “abuida de su tabajo” y que, tas entease el empleado de esta noticia, la llamó y la despidió, dado que no estaba contenta con su tabajo. Nótese que se tata de comentaios insetos en una ed social de Intenet inteactiva y que, justamente po ello, fueon conocidos po la (Exp. N° 9175-92) y en ota ocasión “Se incue en la causal de falta gave laboal cuando se fomula denuncia penal conta el pesonal jeáquico del empleado sin los elementos de juicio sucientes paa acedita el ilícito penal imputado; en consecuencia el despido esulta justicado” (Cas. N° 420-99Lima). su pate Casto Posadas señala que “La sola un faltamiento de palaba no basta paa quePopueda despedise a un tabajado, toda ve quepesencia paa su de pocedencia, las palabas agaviantes vetidas debeán se de tal magnitud que hagan impensable la continuación de la elación laboal, po que vulneran no solo el honor o la dignidad de las personas afectadas sino también afecta el principio de buena fe que debe existi ente las pates y que esulta de gan tascendencia en las elaciones laboa-
les”. CASTrO POSADAS, Eic. Ob. cit., p. 269.
55
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
empesa. Entonces, como hemos visto, no se pesenta el tema de la inva sión a la pivacidad de la empesa. Lo que debe apeciase es si hubo a ones sucientes paa un despido, ¿cómo esolveía un jue peuano este caso? 3.3.7. Violencia física
Con la pevisión de que el daño intencional a los edicios, instalacio nes, obas, maquinaias, instumentos, documentación, mateias pimas y demás bienes de popiedad de la empesa o en posesión de esta calica como falta gave se busca concetia ota foma de vulneación del pincipio de la buena fe laboral el cual proscribe toda conducta que busca menoscabar el patrimonio de la empresa(104).
Como se puede apecia de la lectua de la noma en comentaio, se equiee que haya un ánimo, una intención de causa pejuicio en el patimonio del empleado. Este popósito de pejudica al empleado, legitima a este último a pocede conta el tabajado infacto mediante la acción judicial espectiva que le pemita la epaación de los daños ocasionados en su patrimonio sin perjuicio de iniciar también las acciones penales correspondientes(105). 3.3.8. Asistencia laboral
Finalmente tenemos que el abandono de tabajo, las inasistencias justicadas y la impuntualidad eiteada son causales de despido disciplinaio. Tales justicantes implican la pevisión de conductas que contavienen el incumplimiento de la obligación pincipal del tabajado: la pestación de los sevicios a los cuales se ha compometido, toda ve que si un tabajado inasiste de manea injusticada o se llega de manea im puntual a laborar se aprecia su dejadez e irresponsabilidad laboral.
(104) El liteal g) del atículo 25 de la LPCL indica que “El daño intencional a los edicios, instalaciones,
obas, maquinaias, instumentos, documentación, mateias pimas y demás bienes de popiedad de la empesa o en posesión de esta”. (105) “El tabajado, al habe puesto en funcionamiento una máquina de la empleadoa a pesa de que tenía conocimiento que esta se encontaba fuea de sevicio, ha incumplido sus obligaciones de tabajo, lo que está pevisto como falta gave, que poduce su despido sin impota la cuantía del daño causado” Cas. N° 106-98-Santa).
56
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
Veamos cada supuesto compendido en el inciso h) del atículo 25 de la LPCL(106). En primer lugar tenemos que se considera abandono del tabajo cuando se inasiste al tabajo de manea injusticada po más de tes (3) días consecutivos. Las inasistencias injusticadas, no consecuti vas pero intermitentes también son castigadas con el despido siempre que
sean: i) más de cinco (5) días no consecutivos en un peiodo de teinta (30) díasdecalendaio, y ii) más quince (15) días no consecutivos en un peiodo ciento ochenta (180)dedías calendaio. Adviértase que las inasistencias que componen el llamado abandono
de tabajo y las demás que también calican como faltas gaves deben se injusticadas, es deci debeán esponde a hechos independientes de la voluntad del tabajado y de los cuales no sea en manea alguna, culpable, que le impidan asisti al tabajo; situaciones como po ejemplo, la enfemedad, el accidente, la detención del tabajado, los casos fotuitos o de fuea mayo, etc. Cietamente, cuando el tabajado comunica pe viamente su ausencia al empleado, sea po la el motivo que fuea, y ha obtenido el pemiso coespondiente, no tendía poque conguase la inasistencia injusticada. Un inteesante punto es detemina si necesaiamente tengan que tanscui el mínimo de días descitos paa que poceda el despido. Con sideamos que, dependiendo de las cicunstancias que se pesenten, se podría imputar un despido si se incurre en menores días de inasistencias pero estas representan una falta grave laboral dependiendo del perjuicio
causado, la conducta dolosa del tabajado (po ejemplo, falta siempe hasta el máximo de días que impide el despido), etc. En este caso, pensa mos que se puede imputa una afectación a la buena fe que puede espaldar un despido(107).
(106) “El abandono de tabajo po más de tes días consecutivos, las ausencias injusticadas po más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días
calendaio, hayan sido o no sancionadas disciplinaiamente en cada caso, la impuntualidad eiteada, si ha sido acusada po el empleado, siempe que se hayan aplicado sanciones disciplinaias pevias de amonestaciones escitas y suspensiones”. (107) “Se considea que el abandono del sevicio es falta leve cuando sea po beve tiempo, aunque si supo ne eiteación, o causa pejuicio a la empesa o a los compañeos seá susceptible de calicase como gave, y si, además, el tabajado infacto ocupa puestos de esponsabilidad se incluye en la escala de faltas muy gaves”. CASTrO, Maía. Ob. cit., p. 144.
57
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
Ahora bien la norma reglamentaria provee al trabajador que quiere
justica su inasistencia al cento de laboes, de tes (3) días hábiles, a pati de poducida más el témino de la distancia, paa explica al empleador las razones de su ausencia(108) y este adopte las medidas de pre-
vención que coesponda(109). A ello, se agega que, tas el envío de la cata de imputación de falta gave, se debe valoa el descago del taba jadorlas enausencias tanto que incurridas se debe apreciar causas circunstancias rodea(110) ron . Delas otro lado ytenemos que el que abandono
y las inasistencias injusticadas no necesaiamente debeán habe sido sancionadas previamente mediante medidas disciplinarias menores (amonestación o suspensiones) paa que el empleado poceda con el despido; inclusive se ha previsto reglamentariamente que los días de ausencias
continuas e injusticadas po más de tes (3) días no castigadas con el despido podán considease paa el cálculo de las ausencias injusticadas intermitentes.
Un aspecto impotante es detemina cuando estamos ante una au sencia justicada. Los supuestos legales (licencia sindical, matenidad, invalide, etc.), convencionales (pevistos en convenios colectivos o in dividuales como permisos por nacimiento o fallecimiento de familiares) o establecidos en las políticas de la empresa (permisos por sucesos familia-
es, po cumpleaños del tabajado, etc.) no genean debate peo aquellos que no tienen egulación expesa quedan en la absoluta disceción del empleador y un control posterior de ser el caso (permisos para atender compomisos o támites pesonales, extensión de la licencia po falleci -
miento de familiaes, etc.). El supuesto estante se eee a la llamada impuntualidad eiteada como falta gave justicante de un despido disciplinaio. En este caso (108) “La exención de esponsabilidad po ausencia de culpa se funda, en buena medida, en la doctina de la aonable intefeencia de los asuntos pesonales en el desempeño de los cometidos laboales”. GIL y GIL, José y otos. Ob. cit., p. 135. (109) “Dentro de las obligaciones del trabajador enfermo está la de poner en conocimiento en forma inmediata, de su empleado de su enfemedad paa adopta las medidas en elación con las laboes desempeñadas, así como paa efectua las compobaciones del caso, que en caso de no esponde a lo sostenido se considea ausencia justicada” (Cas. N° 421-97-Huaua). (110) “Las ‘faltas de asistencia o puntualidad no opean como causas de extinción del contato de foma ob jetiva y automática’, sino que ‘han de se estudiadas en su ealidad de foma especíca y singula en cada caso’ valoación de las cicunstancias que no coesponde a las pates, sino al jugado” . OrTIz, Camen. Ob. cit., p. 1127.
58
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
no solo se requiere que las tardanzas sean continuas sino que también se exige al empleado que las haya acusado y sancionado mediante amones taciones escritas o suspensiones.
Aunque no se encuenta en la lista del atículo 25 de la LPCL sino más bien en la Ley de relaciones Colectivas de Tabajo (LrCT), el supuesto referido a la inasistencia de ciertos trabajadores laboran en empesas que pestan sevicios públicos esenciales calicaque también como
falta gave. Veámosla bevemente. La LrCT, en su atículo 82, ha establecido que las empresas que brindan servicios esenciales anualmente y duante el pime timeste, comunicaán a sus tabajadoes u oganizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad Administrativa
de Tabajo, el númeo y ocupación de los tabajadoes necesaios paa el mantenimiento de los sevicios, los hoaios y tunos que deben cumpli, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reem-
plaos. La nalidad de tales equeimientos pesigue que los tabajadoes u oganiación sindical cumplan luego con popociona al empleado la nómina del pesonal necesaio paa la continuidad del sevicio espectivo cuando se poduca la huelga y los demás tabajadoes, en tanto la huelga sea legal, tendán la justicación paa deja de asisti(111). Los trabajadores que sin causa justicada dejen de cumpli el sevicio, seán sancionados de acuerdo a Ley.
En tal sentido la falta gave se congua sin necesidad de que haya una reiterada inasistencia al centro de labores ya que solo hace falta que el tabajado incluido en tal nómina no se pesente a cumpli con el se-
vicio mínimo en una ocasión. La gavedad de la falta eseñada se veica en la tascendencia que conlleva la obligación del mantenimiento de un servicio mínimo o esencial. 3.4. El trámite de despido disciplinario
Cada ve que el empleado tenga que despedi a un tabajado que ha incurrido en alguna de las causas justas de despido previstas en la norma
laboal tendá que, peviamente, atende a cietas pautas fomales que
(111) “Las ausencias del tabajado duante los días de huelga, declaada legal, constituyeon el ejecicio e -
gula de un deecho” (Cas. N° 03-97-Lima).
59
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
le permitan al trabajador realizar su defensa de los cargos imputados. El trámite de despido es consecuencia del derecho de defensa que tiene el tabajado así como la necesidad de ja un momento especíco –po se guidad juídica– de témino de la elación laboal(112). 3.4.1. Derecho de defensa
El procedimiento previo al despido diferirá de acuerdo con la causa invocada. En tal sentido tenemos que si se quiere despedir por una causa
justa elacionada con la capacidad del tabajado, el empleado tendá que cusa una cata de imputación (peaviso) al tabajado otogándole un plao de teinta (30) días con la nalidad de que este demueste su capacidad o coija su deciencia. Paa tales casos el legislado no ha establecido que el tabajado tenga que esponde po escito la imputación de su falta de capacidad, en todo caso su espuesta debeá hacela en los treinta (30) días otorgados para que demuestre su capacidad para laborar
en el puesto asignado o coija su deciencia. De oto pate, el pocedimiento pevio al despido po falta gave o por causa justa relacionada con la conducta empieza igualmente con la emisión al tabajado de una cata de imputación de falta gave (peavi so) en la que se le detalla la supuesta falta cometida y se le concede a este un plazo de seis (6) días naturales para que tenga la oportunidad de de-
fendese. Duante tal plao el empleado podá exonea al tabajado de su obligación de asisti al cento de laboes sin que tal exoneación limite el derecho de defensa del trabajador.
Existe solo una situación donde el descago no es exigible: se tata de los supuestos de comisión de falta gave agante en tanto la pueba concluyente y fehaciente de la inconducta del trabajador quiebra automá-
ticamente la mutua conana que debeía habe existido ente las pates laborales(113). En tales casos, la cata de despido se emitiá sin equisi to pevio de po medio. Sobe este tema, esulta inteesante cita lo esuelto po la magistatua (Cas. N° 780-2005-Lima): “Es evidente que, en el Deecho, la egla de excepción pima sobe toda egla geneal, sin
(112) MONErEO, José Luis y MOrENO, Maía. Ob. cit., p. 265. (113) ArCE OrTIz, Elme. Ob. cit., p. 540.
60
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
embago, en este caso su aplicabilidad, po tene un mati estictivo a un deecho fundamental (deecho de defensa), debe se visto y analiado en foma estictiva, po lo tanto, el témino agante está ligado a la concepción “que se está ejecutando actualmente”(114). La cata de peaviso de despido debeá indica con pecisión la causa ylegal la fecha tal foma que de el laboes, tabajado tenga ejece claa laelaón po la del quecese se le de sepaa del cento y pueda dee cho de defensa. Si bien la cata de imputación no debe tene una descip ción detallada y minuciosa de los hechos que calican como falta gave, sí debe conta con una descipción mínima que pemita al tabajado co nocer los hechos y ejercer el derecho de defensa(115). Pasados los treinta (30) y los seis (6) días referidos para que el traba-
jado coija su deciencia o demueste su capacidad o paa que ealice sus descagos po la falta gave imputada espectivamente, el empleado podrá cursar la respectiva carta de despido al trabajador a menos que
aquel cea que el tabajado ha aceditado su capacidad, ha emediado su deciencia, o si los agumentos dados como descagos desvitúan la imputación ealiada. Cietamente, si enviada la cata de peaviso, el empleado veica que el tabajado incuió también en ota falta gave, tendá que inicia nuevamente el trámite de despido imputando la falta recientemente conocida. Finalmente, la cata de despido seá entegada al tabajado diecta-
mente y en su defecto po intemedio de notaio o de jue de pa, o de la policía a falta de aquellos(116).
(114) En este mismo sentido: “La agancia (…) supone la comisión de una falta gave laboal que es consta-
tada en el acto mismo de su ealiación, fente a la cual no esulta aonable la concesión del deecho de defensa, po su evidencia” (Cas. N° 915-99-Ayacucho). (115) Así, OrTIz descibe que “no es necesaia ‘una descipción minuciosa de las conductas sancionables’, sino que es ‘suciente con la indicación claa y conceta de las mismas’(…), bastando con inclui ‘los detalles de la conducta imputada que esultan indispensables paa su cabal identicación en cuanto a su natualea y acaecimiento’ y que popocionen al tabajado ‘un conocimiento clao, cabal e inequívoco de los hechos que se le imputan paa que, compendiendo, sin dudas acionales el alcance de aquellas pueda impugna la decisión empesaial”. OrTIz, Camen. Ob. cit., p. 203. (116) “La Sala Supeio considea que la empesa cumplió con el debido pocedimiento especto al despido, cursar la carta de preaviso de despido en la que se ha indicado el tipo legal de la falta laboral grave y el
detalle de la falta cometida, que se ha otogado al tabajado el pevio plao paa el descago pevisto po ley, cusando luego la cata de despido, sancionando la falta gave cometida, es deci, se ha cum plido con las fomalidades del despido que establecen las disposiciones legales, ego, no habá despido
61
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
3.4.2. Principio de inmediatez
Cabe esalta un aspecto sumamente impotante que debe guia un despido. Nos efeimos al pincipio de inmediate. Conocida la causa justa de despido, el empleado tendía que inicia en un tiempo aonable el pocedimiento de despido del tabajado infacto. Esta elación ceca na de temporalidad entre elesconocimiento de la causa justa el inicio del procedimiento del despido la que contiene el principio deyinmediatez.
La exigencia de la inmediate ente el conocimiento de una falta laboal y su sanción esponde al hecho de evita el pedón tácito de esta que implicaía la inexistencia de la infacción. Ahoa bien, nuesta noma no ha establecido que plao debe veicase ente el conocimiento de la falta y su sanción mediante el despido po lo que se entiende que en todo caso tal intevalo tempoal no debe se extenso o dilatado sino que, po el contaio, debe caacteiase po se un plao pudencial. Cietamente, es necesario apreciar cada caso concreto para determinar si se respeta o
no el pincipio de inmediate peo todo se elaciona, como lo ha señalado la juispudencia, con el poceso de investigación necesaia que detemi na la imputación de la falta gave tales como el cuce de infomación (117), la apaición de una nueva falta laboal(118), la necesidad de identica al autor de la falta(119), el volumen de la empesa (120), la implementación de
abitaio, además de habese aceditado y/demostado ampliamente la causa justa de despido po falta gave” (Cas. N° 1280-2006-Tacna). (117) “La veicación de la emisión de alguna constancia de cancelación de los ecibos telefónicos dio como esultado que el agente poceda a cancela el impote indebidamente etenido” (Cas. N° 1177-97). (118) “Si iniciado el támite pevio del despido, el empleado hubiea tomado conocimiento de alguna ota falta gave en la que pudo incui el tabajado y que no fuea mateia de la imputación, en la cata de peaviso, podá einicia el támite, a efecto de que el tabajado tenga expedito su deecho de defensa” (Cas. N° 586-97-Junín). (119) “El pincipio de inmediate (…) esguada la identicación y esponsabilidad del auto de la infacción, po lo que se cuenta a pati del agotamiento de la investigación espectiva, si no es constatada con agancia evidente” (Cas. N° 0140-98-Tacna). En igual sentido: “El plao de inmediate en caso de falta de un trabajador no puede ser opuesto al empleador sino desde el momento en que se han cono-
cido los hechos y se ha tenido indicios o conocido la intevención del tabajado en los mismos” (Cas. N° 1676-98-Huaua). (120) “(…) la ley no somete de manea impeativa al empleado al plao de seis días paa la comunicación del despido, puesto que ente este y la fecha de descago debe media un plao pudencial que está diecta -
mente elacionado con la natualea buocática y oganiación administativa del empleado, así como la complejidad de la falta gave imputada” (Cas. N° 552-2000-Huánuco). En la misma línea: “No existe quebantamiento de este pincipio, cuando el jue detalla los divesos pasos que se ejecutaon jeáquicamente en el pocedimiento pelimina de una entidad empleadoa” (Cas. N° 1839-2000-Aequipa).
62
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
auditorías(121) y en general valorada en cada caso concreto bajo las reglas de la “pudencia”(122).
Ahoa bien, puede veicase que en cietos casos la supuesta comi sión de una inconducta laboal no puede se sancionada de inmediato a su conocimiento en tanto la responsabilidad del trabajador y el acontecimiento de las causas requieren de cierto esclarecimiento y/o examen pevio.justas Así de lo despido ha econocido la juispudencia: “Si bien
el pincipio de inmediate no tiene establecido un plao de pescipción también es cierto que el tema de los plazos solo será gravitante cuando su obsevancia esticta no impida o desaticule una investigación de tascen-
dencia moaliadoa, como es el caso de autos, donde se ha pobado que el demandante ha adulterado los precios consignados en las boletas de venta, lo que ha conllevado el quebrantamiento de la buena fe laboral y la apropiación consumada de bienes de su empleador, acreditándose con suciencia la existencia de la falta imputada; por lo tanto, el empleador se encuentra facultado de calicar la gravedad de la falta imputada y determinar el tipo de sanción a imponerse. En este sentido el empleador ha empleado un intervalo prudencial para realizar las investigaciones pertinentes antes de imputarle la falta grave al trabajador, tiempo que no puede afectar la aplicación del principio mencionado(123)”.
Tenemos entonces que la implementación de un pocedimiento investigatorio previo al emplazamiento al trabajador supuestamente infracto, no altea la inmediate, siempe que, concluidas las indagaciones y obtenidas las conclusiones espectivas, el empesaio poceda a cusa la carta de preaviso al empleado correspondiente dentro de un plazo razonable(124).
(121) “Si la empleadoa efectúa sus investigaciones mediante auditoías, las cuales po la natualea de la
labo equieen de infomes y peitajes que taen consigo una aonable demoa en la investigación, no se viola el pincipio de inmediate” (Cas. N° 708-2002-San Matín). (122) “La inmediate no se encuenta deteminada po un plao cieto, sino que debe se obsevada puden cialmente po el jugado. En tal sentido, el plao de inmediate se sujeta al análisis del caso conceto” (Cas. N° 882-99-Huánuco). (123) Cas. N° 150-2005-Piua. (124) Sobre los plazos se ha señalado que “el transcurrir de menos de 30 días desde cuando la emplazada toma conocimiento de las irregularidades y faltas imputadas al accionante hasta que se le cursa la carta
de imputación de cagos al demandante, esulta un plao que no peca de apopocional o iaonable” (Cas. N° 677-2006-La Libetad). Po el contaio, un plao de año y medio sí vulnea el pincipio de inmediate: “Que, la falta debe se sancionada tan ponto es conocida pues si el empleado inicia el
63
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
Concluyendo, el pincipio de inmediate se veica cuando la imputación de la causa justa de despido se ealia una ve compobada esta, lo que no necesaiamente debe dase desde su ocuencia, si paa detemina su conceción es necesaia una investigación, y, nalmente el despido una vez evaluados los descargos. Así como la inmediatez comprende un elemento de suma importancia paa pocede con el despido de un tabajado, debemos ecoda tam bién que el despido, al se la sanción disciplinaia de mayo entidad de todas las que pueda pactica el empleado, debe guada una esticta elación de aonabilidad y de popocionalidad con la causa que lo avala, es deci, la falta del tabajado debe contene tal gavedad que haga insostenible la continuación del vínculo de tabajo. En todo caso, si la falta no resulta grave se mantiene la posibilidad de amonestar o suspender al trabajador infractor. Resumiendo lo anotado hasta aquí tenemos entonces: REQUISITOS PARA EL DESPIDO Causalidad
Procedimiento
relacionada a la capacidad del tabajado (facultades físicas, endimiento, negativa a sometese a exámenes médicos) y la conducta (falta gave, condena penal po delito doloso e inhabilitación del tabajado). Debe ealiase la imputación pevia y posibilitase el deecho de defensa an terior al despido.
Límites
Inmediatez y razonabilidad.
Cusada la cata de despido, el tabajado tiene el deecho de impugnarlo en el fuero judicial. Las acciones judiciales que tiene a su favor el tabajado despedido son las siguientes: 1) La acción po despido abitaio; 2) la acción po nulidad de despido; y, 3) la acción po teminación del contrato de trabajo por acto de hostilidad.
pocedimiento pevio al despido después de un año y medio en que se geneaon los hechos imputados, la supuesta falta gave piede su entidad extintiva” (Cas. N° 915-2001-La Libetad); en la misma línea pero con un plazo mucho mayor se ha indicado que “Se encuentra acreditado que se ha transgredido el pincipio de inmediate (…) ya que desde la supuesta comisión de la falta gave, mencionada en el fundamento pecedente, hasta la fecha en que se le comunica su despido, esto es, el veintisiete de mao de dos mil, tanscuió un tiempo polongado –más de siete años– lo que implica la condonación, haciendo inviable el despido posteio” (Exp. N° 264-2001-AA/TC).
64
FALTAS GRAVES Y PROCESO DE DESPIDO
El despido abitaio, en pincipio y según su diseño legal, es decla ado cuando se omite el pocedimiento, o alguno de los pasos pevios al despido, cuando se despide al tabajado sin expesión de causa o cuan do el proceso no se llega a probar la causa del despido alegada. El plazo
que tiene el tabajado paa acciona mediante tal petensión es de 30 días(125)(126) contados desde el cese, plao que es de caducidad y es simi lar en las dosSiacciones restantes (por actos de hostilidad y por nulidad de despido). el cese es consideado abitaio po el jue laboal, el tabajado solo tendá deecho a una indemniación equivalente a una e muneación y media po año tabajado mientas que los meses y días se computarán en forma proporcional(127). El tope de tal indemniación seá el monto de doce (12) remuneraciones.
De oto lado, la acción de nulidad de despido pocua que el jugado laboal estime inválido la decisión empesaial ecuida po vulnea cualquiea de los deechos constitucionales contenidos en el atículo 29 de la LPCL y considee que esta nunca se ealió odenando la eincopo ación del tabajado cesado iegulamente sin afecta su categoía anterior y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
Finalmente, tenemos los pocesos de ampao. Nada obsta paa que, si no se obseva poceso en un despido popociona lidad, deechoeldedebido defensa) o se encube con un(inmediate, despido disciplinaio un eal despido que lesiona deechos fundamentales (motivos antisindicales, disciminatoios, etc.) o simplemente no existe la falta de compotamiento alegada (despido sin expesión de causa) o, nalmente, se apecia un faude (despido faudulento), el tabajado puede inicia un poceso de ampao que conduca a su eposición, según lo pevisto po el Tibunal Constitucional.
(125) De acuedo al Pleno Juisdiccional Laboal del año 1999 el plao se cuenta po días hábiles y no po días calendaios. Asimismo, hay que atende a los casos que la noma eglamentaia ha estimado que tal plao se suspende cuando el tabajado esté fuea de teitoio nacional e impedido de ingesa a él, po falta de funcionamiento del Pode Judicial o po situaciones de caso fotuito o fuea mayo impidan su funcionamiento. (126) Si, de oto lado, se veica un despido de hecho, el plao de caducidad se computaá a pati de la fecha
en que el empleado se niegue injusticadamente pemiti el ingeso del tabajado al cento de laboes situación que debeá se constatada po la autoidad de tabajo o la policía, o cualquie oto instumento probatorio. (127) Esto si el trabajador tiene un vínculo laboral de carácter indeterminado más si el trabajador despedido
abitaiamente está sujeto a un contato sujeto a modalidad, la indemniación se calculaá de acuedo con los meses dejados de laborar. En ambos casos el tope indemnizatorio será el mismo.
65
La presunción de laboralidad: pieza clave para la recuperación de la efcacia
del Derecho del Trabajo en el Perú Wilfredo Sanguineti Raymond(*)(**)
Una de las principales innovaciones que ha traído consigo la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, emitida el 15 de enero de este año, es la instauración de la presunción de laboralidad en el proceso laboral. Así, ahora, gracias a esta gura, al demandante solo le será necesario probar la existencia de una prestación personal de servicios y el pago de una remuneración para acreditar la existencia de una relación laboral. En la presente investigación, el autor deende la presencia de esta presunción a partir de la importancia que tiene en la recuperación de la ecacia del Derecho del Trabajo en nuestro país.
I. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD La inclusión de mecanismos diigidos a asegua la aplicación efecti va de las nomas laboales, haciendo fente a los intentos de evasivos que (*) Pofeso Titula de Deecho del Tabajo. Catedático habilitado, Univesidad de Salamanca. (**) El pesente texto ecoge y actualia a la lu de acontecimientos ecientes, como la apobación de la recomendación de la OIT sobe la relación de Tabajo y, sobe todo, la intoducción en nuesto ode namiento de la pesunción de laboalidad de la mano de la eciente Ley Pocesal del Tabajo, un tabajo que ha ido conociendo a lo lago de los años sucesivas vesiones. La pimea, dedicada en su pate nal al examen de la pesunción de laboalidad popuesta dento del Poyecto de Ley Geneal de Tabajo, fue publicada en 2003 en el número 3 de la Revista Laborem, bajo el título de “La pesunción de laboali dad: una piea clave paa el eame institucional de Deecho del Tabajo en el Peú”. Un desaollo posteio, que centó su atención en el análisis de la expeiencia española, apaeció en 2006 en el númeo 12 de la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, esta ve con el título de “La
decadencia de la pesunción de laboalidad: ¿una cuestión de opotunidad o de método? Vesiones más beves se publicaon también en 2005 en el númeo 1 de la evista veneolana Derecho del Trabajo, (“La pesunción de laboalidad: ¿un anaconismo juídico?”) y en 2007 en el númeo 1 de la Revista Ocial del Poder Judicial, (“La pesunción de laboalidad: ¿anaconismo juídico o piea clave paa la ecupeación de la ecacia del Deecho del Tabajo en el Peú?”).
69
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
en este ámbito pueden poducise, ha coido paalelamente a la amación del Deecho del Tabajo como disciplina juídica. Expesión de este afán gaantista han sido, desde antiguo, la atibución de caácte impe rativo e irrenunciable de los derechos reconocidos a los trabajadores por
las nomas laboales, que pemite nega valide a los acuedos suscitos con un meo popósito defaudatoio, aun cuando estos cuenten con su consentimiento expeso; de y la la pevalencia, a la hoa en de detemina la existencia unamación contato dedetabajo, de la concuencia los hechos de sus presupuestos sustantivos sobre la formal y solo aparen-
te suscipción de un contato de natualea civil o mecantil. rápidamente, sin embago, se advetiía la insuciencia de estos dos mecanismos defensivos paa hace fente de foma exitosa al fenómeno del faude en la contatación laboal. La aón de ello no es difícil de dis cernir. Basta para ello con tomar conciencia de que ambos solo resultan
aplicables en la medida en que el sujeto, que demanda su inclusión en el ámbito de la laboalidad, consiga demosta que ha tenido luga una e nuncia indebida a la tutela ofrecida por las normas laborales o un incum-
plimiento de los mandatos en ellas contenidas, po euni su pestación todas las condiciones exigidas paa su aplicación impeativa. Con ello se temina, como salta a la vista, po deja intacto el poblema de fondo, que no suele se en estos casos oto que, pecisamente, el de la pueba
por parte del afectado de la concurrencia de los presupuestos sustanti-
vos del contato de tabajo. Esta es una dicultad que, si ya tatándose de situaciones no afectadas por ningún tipo de maniobra elusiva puede esulta muchas veces difícil de supea, se tona más adua aun cuan -
do tales elementos –y en especial la subodinación o dependencia– han sido aticiosamente encubietos con el delibeado popósito de diculta su apeciación. Se abe así la posibilidad de que vedadeos tabajadoes pemanecan extamuos del Deecho del Tabajo, con la consiguiente fustación de su nalidad potectoa, debido a la imposibilidad de de mosta la existencia de un contato de tabajo. La denominada pesunción de laboalidad(1) constituye, pecisamente, el instumento diseñado po numeosos odenamientos laboales, ya (1)
Conocida también como “pesunción laboal” o “pesunción de existencia del contato de tabajo”. El empleo de una u ota denominación es indistinto a nivel doctinal y no paece encubi difeencias en cuanto a la función o el sentido de la institución.
70
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
desde su etapa geminal, con el n de solventa este tipo de inconvenien tes, facilitando a quienes alegan su exclusión ilícita del teeno laboal la aceditación de la subsistencia de un vínculo de este tipo. El oigen de este peculia instumento se encuenta en el Deecho del Tabajo español históico. En conceto, en la Ley de Tibunales Industiales, apobada el 19 de mayo de 1908, cuyo atículo 5.2 dispuso que “el contato de taba jo pesta”. se supone siempe existente enteluego, todo con aquelvaiaciones que da tabajo y el más que lo Esta fomulación pasaá fomales bien escasas, tanto al Código de Tabajo de 1926 y las Leyes de Contato de Tabajo de 1931 y 1944, como a las legislaciones de divesos países ameicanos y euopeos, hasta llega a convetise en uno de los compo nentes característicos de esta disciplina jurídica(2).
La instauación de dicha pesunción po pate de numeosos o denamientos laborales a partir de los inicios del siglo XX no puede ser consideada sino como una manifestación más del caácte tutela de la disciplina juídica entonces en cienes. Una oientación que, aplicada al ámbito de la pueba de la existencia del contato que abe las puetas a su aplicación, aconseja, en gaantía de la consecución de los nes equilibadoes que infoman la conguación del odenamiento potecto, aligea al tabajado, en tanto pate débil de la elación y potencial sujeto pasivo de pesiones diigidas a apatalo del teeno de la laboalidad, la demostación de su pesencia. El n último que anima la intoducción de la pe sunción de laboalidad dento de cualquie sistema no es, de este modo, oto que el de tata de gaantia la aplicación efectiva de las nomas la boales –y, po tanto, su impeatividad– en todas aquellas situaciones en las que, debido al intento malicioso de esquiva su aplicación, sus pesu -
(2) Sobe los oígenes de la pesunción laboal en el Deecho del Tabajo español puede vese rODrÍGUEz-PIÑErO rOYO, M. La presunción de existencia del contrato de trabajo. Madid, Civitas, 1994, pp. 61-74. refeencias a la ecepción de esta institución po pate de las legislaciones his-
tóicas de México, Veneuela, El Salvado, Ecuado, Guatemala, Honduas, Panamá, Colombia, Costa rica, república Dominicana, Gan Betaña, Bélgica. yT.Gecia pueden Aies, consultase Derecho del Trabajo en DEPaaguay, LA CUEVA, M. “La pesunción Agentina, laboal”. En: XIX, Buenos 1959, p. 622; SANGUINETI rAYMOND, W. El contrato de locación de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho del Trabajo. 1ª edición, Cultual Cuco, Lima, 1988, p. 344, nota 51; y LUJÁN ALCArAz, J. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, MTSS, Madid, 1994, p. 269 y ss., nota 26.
71
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
puestos sustantivos esultan difíciles de acedita, aseguando así la tutela por ellas prevista a sus destinatarios(3).
Natualmente, el hecho de que lo que se encuente en discusión en estos casos sea pecisamente la atibución al demandante de tutela de la condición de tabajado, detemina que la pesunción no pueda opea sino de laque apotación po alpate del mismo de al menos undelpin cipioadepati pueba, popocione intépete indicios acionales ca -ácte laboal de la elación objeto de debate. Este pincipio de pueba ha estado constituido, desde la ceación misma de la institución, po la demostación de la pestación del tabajo o los sevicios en povecho del sujeto al que se petende atibui la condición de empleado. Esta opción no es abitaia, sino que se apoya en una doble bateía de consideraciones de orden fáctico. La primera de ellas está constitui-
da po la constatación de la mayo dicultad que supone la demostación de la pesencia del elemento subodinación o dependencia, denitoio paa la amación de la laboalidad del vínculo, fente a la sola pueba de la existencia de una pestación pesonal de sevicios. A esta se añade, no obstante, la convicción del legislado en tono a la supeio fecuencia con la que los sevicios son pestados bajo el pode de disposición ajeno y no de foma autónoma. Sobe la base de la pesunción se sitúa, de esta foma, “una tabla de pobabilidades deivada de la expeiencia”, que ha pemitido pone de maniesto que cuando las pesonas pestan sus servicios lo hacen en un elevado porcentaje de supuestos en condiciones
de subodinación(4). Lo que caacteia a la pesunción de laboalidad es, así pues, que en ella, lo mismo en cualquie ota, se da po cieta deteminada amación (en este caso, la pesencia del conjunto de elementos necesaios paa la existencia de un contato de tabajo), a pati de la de mostación de ota distinta (la pestación de un sevicio en benecio de oto sujeto), de la que la pimea puede se deducida “en aplicación de las
(3)
(4)
Vid., con caácte geneal, rODrÍGUEz-PIÑErO rOYO, M. Ob. cit., pp. 58 y 59. De allí que no pueda amase que su pesencia suponga una negación del libe juego de la autonomía de la voluntad de los contatantes. Antes bien, es a la invesa: lo que a tavés de ella se pesigue es potencia la volun tad eal y queida de las pates fente a la simulada, atibuyendo a la pimea las consecuencias juídicas que le coesponden, como apunta LUJÁN ALCArAz, J. Ob. cit., p. 272. DE LA CUEVA, M. At. cit., p. 618.
72
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
máximas de expeiencia comunes” o “en vitud de las eglas del citeio humano”(5). Al conta con este sostén, la pesunción en cuestión no ha tenido nunca la vitualidad de genea una invesión de la caga de la pueba en sentido esticto, capa de dispensa al sujeto que alega la laboalidad del vínculo todo gavamen pobatoio. Antessustituyendo bien, su efecto ha sido siempe el dedealtea el contenido de la misma, el debe del sujeto de poba todas las notas que pemiten ama el caácte laboal de la pestación de sevicios (hecho pesunto), po la exclusiva demos tación de la existencia de esta última (hecho base de la pesunción) (6). Del mismo modo, dado que “el hecho pesumido no es una necesidad sino tan solo una pobabilidad”(7), esta pesunción ha sido entendida in variablemente como una juris tantum, susceptible de se enevada me diante la aceditación po quien niega paa sí la condición de empleado, bien de que el hecho que opea como base de la misma (la pestación de sevicios) es falso o inexistente (contapueba), o bien de que existen otros hechos concurrentes (como su gratuidad o la ausencia de subordina-
ción) que impiden o anulan la poducción del hecho pesunto (pueba en contrario)(8).
Ahoa bien, aunque la pesunción de laboalidad es, vista desde esta pespectiva, una institución de natualea eminentemente pocesal, cuya función es la de da luga a un medio altenativo o supletoio de pueba de la existencia de la elación de tabajo, posee también una indiscutible poyección en el plano sustantivo. Esto es así en la medida en que, como no es difícil de supone, su aplicación conviete a la simple pestación de sevicios, al magen de toda consideación sobe los caactees que la adonan, en el único pesupuesto sustantivo ealmente indispensable paa ama la pesencia de un contato de tabajo, con el consiguiente despla amiento de los demás, y en especial de la subodinación, cuya pueba solamente resulta necesaria en caso de que el presunto empleador con-
(5) (6) (7)
(8)
Según la doble amación de GONzÁLEz OrTEGA, S. “La pesunción de existencia del contato de tabajo”. En: AA.VV.Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. MTSS, Madid, 1990, p. 795. Como ama LUJÁN ALCArAz, J. Ob. cit., pp. 265-280. Dicho en palabas de DE LA CUEVA, M. At. cit., p. 630. Po todos, LUJÁN ALCArAz, J. Ob. cit., p. 290.
73
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
siga aportar indicios de autonomía capaces de alterar el juego normal de la pesunción. A n de cuentas, como se ha amado, como consecuen -
cia de su aplicación, es posible considea que existe contato de tabajo desde el momento en que se pestan sevicios a oto, salvo que se puebe que esa pestación de sevicios no se hio en las condiciones popias de la elación laboal(9). Esta es una solución que, como salta a la vista, fomenta la vis atractiva del Deecho del Tabajo, es deci, su tendencia a abaca una poción cada vez mayor de las relaciones jurídicas cuyo objeto está constituido
po el tabajo humano, en desmedo de la aplicación de las nomas civiles y mecantiles sobe la mateia. De allí que la pesunción de laboalidad haya sido considerada como una herramienta “al servicio de la fuerza
expansiva del Deecho del Tabajo”, a tavés de la cual se “consigna el cambio operado en las relaciones entre el Derecho Privado y el Derecho
del Tabajo”, que ha conducido a este a asumi la condición de “deecho común de las pestaciones de sevicios”, elegando al pimeo al ol de meo “deecho de excepción”(10). Esto es tan cieto como que, a pati de su incopoación a un odenamiento dado, es posible ama que coes ponde al sujeto que ecibe o utilia la enegía de tabajo de oto, cuando cea que esa pestación no está gobenada po el Deecho del Tabajo, el debe de poba los pesupuestos de su amación(11). reputándose, de no conseguilo, que su natualea es laboal.
II. EL DEBATE RECIENTE SOBRE LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: DEL CUESTIONAMIENTO DE SU UTILIDAD A LA PROMOCIÓN DE SU EMPLEO En las últimas décadas asistimos a una contadictoia evolución en cuanto a las líneas de tatamiento del poblema de la calicación de las (9)
Ibídem, pp. 275 y 276.
(10) En la ya clásica obsevación de DE LA CUEV A, M. At. cit., p. 618. En España la vinculación
ente la pesunción de laboalidad y la tendencia expansiva del odenamiento laboal ha sido puesta de manifiesto, ente otos muchos autoes, po MONTOYA MELGAr, A. “Sobe el ta bajo dependiente como categoía delimitado a del Deecho del Tabajo”. En CrUz VILLALÓN, J. (coodinado). Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derec ho del Traba jo. Tecnos, Madid, 1999, p. 65; y rODrÍGUEz-PIÑErO rOYO, M. Ob. cit., pp. 114 -116. (11) Ídem.
74
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
elaciones que tienen po objeto una pestación de tabajo. Y en paticula en lo que se eee al papel que ha de coesponde a la pesunción de laboalidad. Así, si bien el contexto impeante en los noventa no ha sido el más favoable paa la pevivencia de la pesunción de laboalidad, en los últimos tiempos se están generando condiciones para reabrir el debate
en tono a la conveniencia de mantene este instumento, ecupealo o reintroducirlo en los distintos ordenamientos nacionales.
1. Un contexto inicialmente desfavorable a la presencia de mecanismos facilitadores de la prueba de la existencia del contrato de trabajo A pati de la década de los noventa, el tadicional inteés po facili ta a quienes demandan su inclusión en el ámbito de aplicación del Deecho del Tabajo la pueba de los equisitos exigidos paa ello se veía sustituido por su contrario: la de no imponer trabas a quienes pretenden
situase extamuos de él. Sobe la base de este llamativo cambio de pespectiva se sitúan, como a estas altuas esulta de soba conocido, tansfomaciones de no poca entidad en la ealidad poductiva y las estategias empesaiales, las cuales han teminado po favoece en numeosos países, especialmente euopeos, una eacción en conta de la hasta el momento inexoable vocación expansiva del Deecho del Tabajo(12). Así, fente a la inequívoca tendencia a la asalaiación impeante en las décadas pasadas, los años noventa han sido testigos de la expansión de modalidades hasta el momento desconocidas o poco utiliadas de tabajo autónomo, las cuales no tienen poqué se consideadas, al menos de foma necesaia, como simples instumentos al sevicio de una política de elusión faudulenta de la aplicación de las nomas laboales, como venía ocuiendo en el pasado, al se expesión del ecuso lícito a fomas de oganiación de la poduc ción distintas de las basadas en el ejecicio del pode de diección, que
(12) Paa una descipción inicial del fenómeno, vid. po todos SUPIOT, A. (coodinado). Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Tiant lo Blanch, Valencia
1999, pp. 40 y 41.
75
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
deja así de ser el único instrumento a través del cual es posible garantizarse el resultado del trabajo ajeno(13). El afán de no poner trabas al desarrollo de estas formas lícitas de
tabajo autónomo ha conducido en vaios países euopeos al legislado a neutalia la pesunción de laboalidad e, incluso, a intoduci mecanismos de osigno opuesto, ya se diigidos tate de pesunciones en favo dely tabajo autónomo de pocedimientos a apota mayo cetea estabi lidad a la calicación como no laboal de la elación. Donde el etoceso de la pesunción de laboalidad ha sido más clao y evidente es pecisamente en España, el país de oigen de la institución. Dejando de lado la fomulación adoptada po sus pecedentes, el Estatuto de los Tabajadoes, apobado en el año 1980, optó po indica en su a tículo 8.1 que el contato de tabajo “se pesumiá existente ente todo el que pesta un sevicio po cuenta y dento del ámbito de oganiación y diección de oto y el que lo ecibe a cambio de una etibución a aquel”. A tavés de esta fómula se deja de lado cualquie pesunción de laboalidad, toda ve que lo que se exige paa su aplicación es la pueba diecta de todos los elementos que son equeidos paa la existencia de un con tato de tabajo. Nada hay, en consecuencia, que pesumi aquí, como no sea la existencia del consentimiento de las pates paa obligase a tavés de un contato de este tipo. De allí que se haya a amado que la “lectua malévola e iónica” de este atículo lleva a la sopendente conclusión de que “lo que se dice, más o menos, es que cuando existe un contato de tabajo se pesume que existe un contato de tabajo”(14). Este mismo afán ha conducido también en algunos países europeos
al legislado a da un paso más. No ya paa neutalia la pesunción de laboalidad, sino paa intoduci mecanismos de signo contaio. La decisión de intoduci una pesunción invesa a la de laboalidad, fue adoptada en Fancia a tavés de la Ley 94/126, de 11 de febe o de 1994, elativa a la iniciativa y la empesa individual. Esta noma, (13) Como pondía de maniesto ente nosotos hace ya bastante tiempo rODrÍGUEz-PIÑErO y BrAVO FErrEr, M. “La huida del Deecho del Tabajo”. En: Relaciones Laborales, Nº 12, 1992, p. 7. (14) ALONSO OLEA, M. y BArrEIrO GONzÁLEz, G. El Estatuto de los Trabajadores. 3ª edición,
Civitas, Madid, 1991, pp. 62 y 63.
76
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
conocida como Ley Madelin, intodujo una pesunción juris tantum de inexistencia de contato de tabajo especto de las actividades desao lladas por personas físicas que se encuentren inscritas en el registro de comecio y sociedades, en el epetoio de ocios o de agentes come ciales o en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores
autónomos. Una pua fomalidad, como es la existencia de alguna de las inscipciones indicadas, pasadel a convetise, de tal en actividades el elemen to decisivo paa la negación caácte laboal de modo, todas las que pueda desaolla en benecio de otos el sujeto que haya ecuido a ella(15).
En esta línea se inscibe también la ceación en Italia, a tavés del Deceto Legislativo N° 276, de 10 de setiembe, de un pocedimiento de “ceticación” de la calicación juídica de las elaciones que tengan po objeto una pestación de tabajo, cuyo popósito es el de educi la litigio sidad sobe la mateia mediante la apotación de cetea a la identica ción del nomen juris del contato ealiado po las pates. Natualmente, esta es una institución que únicamente tiene sentido si de lo que se tata es de “cetica” la coección de la opción de patida de las mismas po guas distintas del contato de tabajo(16). Conviene no pede de vista, de todas fomas, que la intoducción de esta clase de instumentos tiene en ealidad un valo más simbólico que eal. Así, po más que la egla intoducida po la Ley Madelin pueda resulta llamativa po insólita, su epecusión sobe la cuestión de la pueba de la laboalidad esulta insustancial. Como se ha puesto de maniesto, “si antes de la Ley Madelin ea el tabajado-demandante de su condición de asalaiado quien debía poba la existencia de la nota de dependencia”, ahoa ocue exactamente lo mismo: “seguiá siendo la pate que peten da la natualea laboal de la elación quien habá de destui la pesun ción mediante la aceditación del caácte subodinado del tabajo”(17). Es más, quiá sea po esta aón que, nalmente, la pesunción intoducida por esta ley terminaría siendo derogada en el año 2000.
(15) Sobe esta nomas,lavide. GArCÍA rUBIO,En: M.Relaciones A. “Pesunción de no laboalidad y pomoción del tabaLaborales, T. II, 1996, p. 269 y ss. jo independiente: expeiencia fancesa”. (16) Paa un detenido estudio de este mecanismo, vid. NOGLEr, L. “La ceticaione dei contatti di lavoo”. En: Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali. N° 2, 2004, p. 203 y ss. (17) Confome a la atinada obsevación de GArCÍA rUBIO, M. A. Ob. cit., p. 279.
77
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
Oto tanto ocue con los esultados del pocedimiento de “ceticación” ceado po el legislado italiano. En este caso, la indisponibilidad del tipo contactual impide al legislado atibui ecacia constitutiva a la “ceticación” adoptada po los óganos habilitados al efecto. De allí que este se haya cuidado de aclaa que las decisiones de dichos óganos pue den se ecuidas en juicio “po eónea calicación del contato o bien por difformità ente el del pogama ceticado y sutemina, efectivade ejecu ción”. La ceticación caáctenegocial no laboal del vínculo estemodo, po esulta ielevante desde el punto de vista pobatoio (18).
2. La recuperación de la preocupación por la adecuada calificación de las relaciones de trabajo encubiertas Es impotante adveti que, al caácte limitado y elativo de los intentos de neutalia, mediante mecanismos de oientación invesa, la po sibilidad de lleva a cabo una ecalicación como laboales de elaciones inicialmente otuladas como civiles o mecantiles, se vienen uniendo en los últimos tiempos signos de una evolución de signo inveso. Expesión pivilegiada de esta tendencia ha sido la apobación po la 95ª Confeencia Intenacional del Tabajo de la “recomendación sobe la relación de Tabajo”. Este instumento, cuya adopción esulta especial mente signicativa en la medida en que tiene luga en un momento en el que la acción nomativa de la OIT se encontaba paaliada(19), pate de una peocupación difeente –y hasta podíamos deci que opuesta– a la que a lo largo de la década pasada y parte de la presente ha venido orientando la evolución de los odenamientos laboales, en especial en los paí ses europeos.
En efecto, como se señala en su pate consideativa, el popósito que ha animado la apobación de esta recomendación no es oto que el de popone a los Estados miembos la intoducción de un conjunto de instumentos diigidos a hace fente, en el contexto actual, a “las
(18) En este sentido, NOGLEr, L. “Ancoa su ‘tipo’ e appoto di lavoo subodinato nell’impesa”. En: Argomenti di Diritto del Lavoro. N° 1, 2002, p. 130, nota 81, ecogiendo las obsevaciones cíticas ecibidas po la institución desde la doctina italiana. (19) Según obseva rODrÍGUEz-PIÑErO y BrAVO FErrEr, M. “La deteminación de la elación de tabajo”. En: Relaciones Laborales. N° 20, 2006, p. 1.
78
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
dicultades que supone la deteminación de la existencia de una elación laboal”. A estos efectos, la Confeencia entiende que dichas diculta des “pueden cea gaves poblemas a los tabajadoes inteesados, a su entono y a la sociedad”. Y que dichos poblemas deben se solventados mediante la intoducción de mecanismos que gaanticen, a la ve que “una competencia leal” ente las empesas, “la potección efectiva de los tabajadoes vinculados po una elación de tabajo”. La recomendación asume, de este modo, una oientación maniestamente tutela, en la medida en que lo que pesigue es, esencialmente, tata de asegua la aplicación de la legislación laboal –y las gaantías y derechos a ella asociados– a todas las personas que cumplan los requisitos establecidos para ello(20). Aunque esta idea no se expese de manea diecta en su texto, es evidente que a su adopción subyace la constata -
ción de que el fenómeno del faude en la contatación laboal no solo no ha emitido en las últimas décadas, sino que ha ganado en extensión y complejidad como consecuencia de la exacebación de la competencia a nivel global y las transformaciones introducidas en las formas de organiación del tabajo y los modos de poduci. No se tata ya, en consecuen -
cia, tanto de limita el “impeialismo” del Deecho del Tabajo, como de adopta medidas que pongan algún tipo de feno al poceso de “huida” del mismo que el contexto actual viene favoeciendo. Es po esta aón que la “política nacional de potección de los ta bajadoes vinculados po una elación de tabajo”, cuya adopción la OIT ecomienda a los Estados a tavés de este instumento, incluye, como uno de sus ingedientes más elevantes, la intoducción de medidas tendentes a “lucha conta las elaciones de tabajo encubietas”, entendiendo po tales aquellas en las que “un empleador considera a un empleado como si
no lo fuese, de una manea que oculta su vedadea condición juídica”, dando luga a una situación en la que el mismo se ve pivado de la po tección “a la que tiene deecho” (apatado 4). ¿Qué medidas son estas, encaminadas a combati el faude en la con tatación laboal y asegua una adecuada calicación de las elaciones de (20) El “pincipio potecto” apaece, así, ve en: ErMIDA UrIArTE, O. “La recomendación de la OIT sobe la relación de Tabajo (2006)”. En: Derecho Laboral. N° 223, 2006, p. 677 [“pesidiendo e inspi-
ando todo el dispositivo”].
79
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
tabajo, que la Confeencia Intenacional popone a los Estados? La re comendación no incluye aquí ningún mecanismo que pueda considease especialmente novedoso. Antes bien, se emite a un conjunto de técnicas de vieja aigambe dento del Deecho del Tabajo, cuya vigencia y utili dad queda, en todo caso, eamada y efoada como consecuencia de su inclusión en un instumento de la epecusión del mencionado. Este es el caso, antes que nada, del pincipio de pimacía de la eali dad sobe las fomas contactuales, al que alude el apatado 9 de la re comendación señalando que, “a los nes de la política nacional de po tección de los tabajadoes vinculados po una elación de tabajo”, la existencia de esta “debeía deteminase pincipalmente de acuedo con los hechos elativos a la ejecución del tabajo y la emuneación del ta bajado, sin pejuicio de la manea en que se caacteice la elación en cualquie aeglo contaio, ya sea de caácte contactual o de ota natu alea convenido po las pates”. Esta efeencia capital viene acompaña da, po lo demás, de indicaciones especícas en tono a la conveniencia de que los Estados consideen “la posibilidad de deni con claidad las condiciones que deteminan la existencia de una elación de tabajo”, y en especial las que caacteian a “la subodinación o la dependencia” (apatado 12). Así, como sobe la utilidad de que los mismos valoen “la posibilidad de deni en su legislación, o po otos medios, indicios especícos que pemitan detemina la existencia de una elación de tabajo” (apatado 13). Es más, esta última ecomendación viene acompañada de un inventaio bastante amplio, aunque no po ello exhaustivo, de tales in dicios, distinguiendo dento de ellos los que se elacionan con la existen cia de una pestación subodinada de sevicios de los que se vinculan con la pesencia del elemento etibución, que ecoge y compendia la ica ex peiencia existente a nivel compaado en tono a la cuestión(21). El méto(21) En conceto, el apatado 13 de la recomendación señala que, “ente esos indicios podían gua” –se entiende que dependiendo del criterio del legislador nacional– los siguientes: a) el hecho de que el trabajo se realice según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la in-
tegación del tabajado en la oganiación de la empesa; que es efectuado única o pincipalmente en benecio de ota pesona; que debe se ejecutado pesonalmente po el tabajado, dento de un- ho aio deteminado, o en el luga indicado o aceptado po quien solicita el tabajo; que el tabajo es de cieta duación y tiene cietamateiales continuidad, o equiee po la disponibilidad del tabajado, queelimplica suministo de heamientas, y maquinaias pate de la pesona que equiee tabajo,ely b) el hecho de que se paga una emuneación peiódica al tabajado; de que dicha emuneación constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como
alimentación, vivienda, tanspote, u otos; de que se econocen deechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el
80
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
do de indicios, utiliado de manea pácticamente univesal como técnica paa la deteminación de la existencia de una elación de tabajo, apaece de tal modo validado –y además proyectado hacia el futuro– mediante su
ecepción en este impotante instumento. Con todo, lo más elevante, al menos paa el tema que viene sien do objeto de examen aquí, es popone que, al lado las efeencias estos melacanismos, la recomendación a losdeEstados que consideen posibilidad introducir instrumentos dirigidos a “facilitar la determi-
nación de la existencia de una elación de tabajo”. O, vistas las cosas desde la pespectiva del sujeto afectado, su aceditación o pueba. Y es aquí donde apaece, seguamente paa sopesa de muchos, al lado de la indicación de que los Estados debeían “admiti una amplia vaiedad de medios paa la deteminación de la existencia de una elación de tabajo”, la ecomendación de “consaga una pesunción legal de la existencia de una elación de tabajo si se dan uno o vaios indicios”. La pesunción de laboalidad ecibe con ello, cuando las líneas de evolución de los odenamientos laborales más avanzados parecían condenarla a su irremisible desapaición, el espaldaao de su econocimiento como una heamien -
ta útil paa gaantia en la situación actual la efectiva aplicación de las normas laborales en un documento de trascendencia universal como la
recomendación tantas veces aludida. Este hecho, como en geneal el contenido de la recomendación, paecen se expesión de un lento peo clao cambio de tendencia. Como se ha apuntado, no esulta ni mucho menos baladí que luego de casi tes décadas de “etono del aendamiento de sevicios” o de “fuga”, “huida” o “expulsión” de tabajadoes del ámbito del Deecho del Tabajo, la OIT apuebe ahoa un instumento en el que, además de eamase la vigencia del pincipio de pimacía de la ealidad, el papel capital de la subodinación o dependencia y la utilidad del método indiciaio de de teminación de su existencia, se insta a los legisladoes nacionales a
tabajado paa ejecuta su tabajo; el hecho de que no existen iesgos nancieos paa el tabajado”. y BrAVO FErrEr, M. “La deteminación...”. At. cit., p. 12, esta Como rODrÍGUEz-PIÑErO es una apunta elación que entemecla indicios y elementos conceptuales de distinto alcance y tascendencia. Algunos de ellos, como ocue singulamente el pimeo de los aludidos po la leta a), son susceptibles de ofece po sí mismos la evidencia de que lo sujeto a examen es una elación de tabajo. Otos, en cam bio, esultan de un valo meamente elativo, en la medida en que no son pivativos exclusivamente de un vínculo de este tipo, aunque esulten sintomáticos de su existencia debido a que suelen acompañalo.
81
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
intoduci instumentos que faciliten la pueba de la existencia de una elación de tabajo (22). Con ello, la recomendación se suma a otos in dicadoes del agotamiento del modelo de libealiación del égimen juídico de las elaciones de tabajo que ejeció una gan inuencia sobe los odenamientos laboales a lo lago de las últimas décadas. O, dicho con otas palabas, del ingeso a una etapa de “posneolibealismo” en mateia (23)
laboral
.
De allí que, aunque en puidad este instumento no intoduca ninguna herramienta nueva ni resulte singularmente innovador para los sis-
temas evolucionados de Deecho del Tabajo (24), su impotancia temine siendo capital debido a la conmación de la vigencia –y a la ve que el reforzamiento– que hace de las orientaciones básicas que tradicionalmente han venido pesidiendo el tatamiento de la cuestión elativa a la dete -
minación de la existencia de una elación de tabajo a nivel compaado. Volverse a plantear a partir de aquí algunos de los debates introdu-
cidos en los últimos años, incluido el elativo a la conveniencia o no del establecimiento –o la ecupeación– de la pesunción de laboalidad, no esulta descabellado. Natualmente, el esultado no tiene po qué se una espuesta positiva. Peo al menos sí una eexamen de la conveniencia de la presencia de este singular instrumento a la luz de las realidades gestadas en las últimas décadas de profundas transformaciones de los sistemas
económicos y poductivos.
3. El futuro de la presunción de laboralidad Es indudable que, a pesa de su notoia aigambe históica, la pesunción de laboalidad no foma pate del selecto gupo de instituciones que integan lo que puede considease el “código genético” del Deecho del Tabajo. Como tal, puede esta o no pesente en un odenamiento juídico conceto, como de hecho ha venido ocuiendo, sin que ello tenga poqué afecta a la natualea, el caácte o la identidad del mismo. La decisión de intoduci o mantene una pesunción de este tipo esponde, (22) ErMIDA UrIArTE, O. Ob. cit., p. 682. (23) Ibídem, p. 683. (24) Confome señala, de modo complementaio, rODrÍGUEz-PIÑErO y BrAVO FErrEr, M. At. cit., p. 13.
82
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
desde esta pespectiva, a una especíca decisión de política legislativa (25), que puede se adoptada –o no– a pati de la ealiación de un juicio de opotunidad en tono a la conveniencia de ecui a ella con el n de e foa los mecanismos odinaios de exigibilidad de la aplicación de las normas laborales(26).
anteioresulta suponemás queolamenos inseción de dichadependiendo pesunción en sistemaLoconcreto aconsejable delungrado de aplicación efectiva que dento del mismo posean las nomas laboales. Es po ello que, aunque su pesencia ha podido se consideada innecesa ria o distorsionadora en algunos ordenamientos en los que se registra una tendencia a ecui a fomas no necesaiamente ilícitas de tabajo autó-
nomo, su inclusión puede segui siendo una necesidad en aquellos que se ven afectados po un volumen elevado de defaudación. La necesidad de ecui o no a la pesunción laboal constituye, desde esta pespectiva, un indicio del gado de madue alcanado po el Deecho del Tabajo en un país deteminado. Así, mientas que el hecho de que siga siendo preciso hacer uso de ella para asegurar la efectividad
de las nomas laboales puede se consideado expesión de la falta de aceptación de su aplicación, la cicunstancia de que en un momento dado se estime innecesaio ecui a ella es una claa manifestación de la ma due alcanada po esta disciplina, cuyas nomas pueden aplicase con uide a pati de sus mecanismos odinaios de exigencia(27). De todas fomas, lo que no puede ponese en duda es que, pese a las tansfomaciones expeimentadas, el pesupuesto fáctico sobe el que descansa la pesunción de laboalidad sigue estando vigente. En la actua lidad, pese a la tan pondeada expansión del tabajo autónomo, el taba jo subodinado sigue instalado en el coaón del sistema de poducción, representando la forma paradigmática de aprovechamiento de los frutos
del esfueo ajeno, sin que existan además indicios de que este ol pueda vese alteado en un futuo mediato. La posibilidad de ecui a ella, po
(25) Como apunta LUJÁN ALCArAz, J. Ob. cit., p. 292. (26) Así, desde una pespectiva geneal, rODrÍGUEz-PIÑErO rOYO, M. Ob. cit., pp. 58 y 59. (27) Ibídem, p. 233. Aunque en elación al hecho en sí de la exclusión de la pesunción y no al juicio de
opotunidad sobe su petinencia, como se postula en el texto.
83
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
lo tanto, sigue en manos del legislado, que es quien debe lleva a cabo el juicio de oportunidad antes mencionado.
III. LA DIFÍCIL SITUACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL PERÚ Y EL PAPEL DE LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD Si hubiese que elegi un ejemplo clao de una situación en la que esulta aconsejable, debido a la escasa aplicación de las nomas laboales, la intoducción de la pesunción de laboalidad, podía optase po la que ataviesa el Deecho del Tabajo en el Peú.
1. El problema crónico de la falta de eficacia de las normas laborales Si algo caracteriza al presente estado de esta disciplina en nuestro
país es, pecisamente, su falta de vitualidad. Una falta de vitualidad de la cual es expesión el elevadísimo númeo de pesonas que desaollan labores de indiscutible carácter dependiente sin que les sean reconocidos los benecios establecidos en su favo po las nomas legales y los con -
venios colectivos. Si bien la estimación de la magnitud de esta “bolsa de incumplimiento” no es una taea fácil de ealia, debido justamente al caácte oculto o clandestino de estas pácticas, una pondeación no muy aiesgada de sus alcances induce a pensa que esta podía esta póxima a afecta a la mitad de aquellos a los que, en Deecho, coespondeía asigna la condición de tabajadoes(28). Si se pofundia en el examen de la composición de este impotante segmento de la población laboal peuana, esulta posible apecia que la inmensa mayoría de las personas que lo integran está constituida por los
denominados, po las popias estadísticas laboales, como tabajadoes “sin contato”. Una categoía de auténticos paias juídicos a los que no
(28) Esta estimacióndeconstituye poyección ealiada a pati de la infomación ecopilada paaaños el estu dio “Locación sevicios yuna contato de tabajo: balance y pespectivas de efoma tas quince de vigencia del Código Civil”, que intoduce la 2ª edición de El contrato de locación de servicios, Gaceta Juídica, Lima, 2000. La demás pincipales obsevaciones ealiadas en este epígafe se basan también en los esultados de esta investigación, que pueden se consultados en las pp. 16-25 de la oba ecién indicada.
84
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
suele econocese ningún benecio laboal(29), cuyas las no han dejado de cece en el Peú en los últimos años, al extemo de habese llegado a ama que epesenta “el gupo más impotante en la dotación de pe sonal de la empesa” a lo lago de los mismos (30). Este tipo de trabajadoes se concenta, po lo demás, como ea de espea, especialmente en las empesas de educidas dimensiones, en las que los costos espeados de incumplimiento de lay legislación laboal esultan máslabajos, debido quesu elevado númeo educido volumen, así como situación de aaisla miento de los tabajadoes, deteminan que las pobabilidades de detec ción de las infacciones sean bastante educidas. Las situaciones de este tipo no son pivativas, con todo, de la peque ña empesa. También muchas sociedades de mediana y gan dimensión han optado en los últimos años por recurrir a maniobras elusivas con el n de educi sus costos de pesonal y efoa, al menos de foma in-
mediata, su competitividad. La dinámica defaudatoia, no obstante, no es en estos casos la misma. El hecho de que estas empresas se en-
cuenten expuestas, a causa pecisamente de su supeio magnitud, a un contol político y sindical más intenso, ha deteminado que las mismas se hayan visto en la necesidad de recurrir a maniobras de más comple-
ja factua que su mea instalación en el incumplimiento de la legislación laboal paa consegui ese mismo esultado. En conceto, a instumen -
tos capaces de aportar a las maniobras elusivas al menos una apariencia
extena de licitud, que diculte su examen po pate de las autoidades administativas y judiciales. Aquí, a pesa de la existencia, a pati de la apobación del Deceto Legislativo 728, de una amplia gama de modalidades atípicas de contatación susceptibles de se utiliadas con ese n (piénsese, po ejemplo, en los convenios paa la capacitación en el tabajo, convenientemente deslaboaliados, o en las distintas modalidades de intemediación laboal, todas ellas sujetas a unas exigencias causales sumamente laxas), la gua más empleada ha sido el contato de locación
(29) Según explica PASCO COSMÓPOLIS, M. “Contato de tabajo típico y contatos atípicos”. En: FErrO DELGADO, V. (coodinado).Balance de la reforma laboral peruana. Sociedad peruana de Deecho del Tabajo y de la Seguidad Social, Lima 2001, p. 137, a tavés de esta sopendente cate goía se alude en el Peú al tabajado contatado “en nego”, que “no tiene contato escito, no gua en planilla y no se le hacen los descuentos establecidos po ley paa nancia las divesas pestaciones sociales”. (30) Así, CHACALTANA, J. “Los costos laboales en el Peú”. En: TOKMAN, .Vy MArTÍNEz, D. (edito res). Inseguridad laboral y competitividad: modalidades de contratación. OIT, Lima 1999, p. 255.
85
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
de sevicios, denominado también, especialmente en el ámbito público, de pestación de “sevicios no pesonales”(31). El recurso a este contrato como mecanismo defaudatoio, tanto en el ámbito pivado como en el del Estado, en este caso incluso con mayo magnitud, ha sido en los últimos años masivo, singulamente tatándose del tabajo de los técnicos y pofesionales, que disponen de unos mágenes de autonomía oganiativa y técnica la ejecución labo susceptibles de se caacteística instumentalia dos con elpaa n de apaenta de la la ausencia de subodinación deesta modalidad.
Ante un estado de cosas como el que se acaba de descibi, esulta evidente cualquie pogama de intevención en las elaciones laboales. Ha de plantease, como pime y más elevante objetivo, la consecución de un resultado tan elemental e indispensable como es el de garantizar la
aplicación de la nomativa expedida po el Estado a quienes eúnen los equisitos exigidos paa ello. Esto incluso al magen de la valoación que pueda hacese sobe ella. El Deecho del Tabajo se encuenta necesitado hoy en el Peú, antes incluso que de una efoma de sus contenidos, de un auténtico eame institucional, que eivindique paa la mayoía de taba jadoes peuanos la condición de sujeto de deechos que las pácticas ilícitas antes descitas han conseguido negales. La ecupeación de la “ciu dadanía laboal” se constituye, desde esta pespectiva, como he tenido la ocasión de sustenta en oto luga, en una de las pioidades básicas –sino la principal– de la política social en el Perú(32).
2. La conveniencia de la introducción de la presunción de laboralidad como mecanismo de garantía de la aplicación efectiva de la legislación laboral A pesa de la gavedad de lo expuesto, la legislación laboal pe ruana ha optado tradicionalmente por no incluir mecanismo alguno dirigido a facilitar a la inmensa cantidad de afectados por actos como los descitos la pueba de la existencia de una elación laboal. La equívoca (31) Paa un examen de las difeentes guas susceptibles de cumpli esta función defaudatoia dento de
nuesto odenamiento, vid. ELÍAS MANTErO, F. “La ‘elusión’ de los efectos del contato de tabajo”. En: Actualidad Laboral. N° 268, Lima, 1988. (32) Vid. “recupea la ciudadanía laboal”. En: Boletín Legal Express. N° 9, Gaceta Juídica, Lima, 2001, p. 2; y “La ecupeación de la ciudadanía laboal: pioidad de la política social”. En: Análisis Laboral. N° 304, Lima, 2002, pp. 53 y 54.
86
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
edacción del atículo 4 de la Ley de Poductividad y Competitividad La boal, de acuedo con la cual “en toda pestación de sevicios emuneados y subodinados se pesume la existencia de un contato de taba jo a plao indeteminado”, no debe induci aquí a confusión. Ello, antes que po cualquie ota aón, debido a que los tes elementos exigidos aquí po el legislado paa “pesumi” la existencia de un vínculo laboal (pestación de que sevicios, emuneación y subodinación) coinciden plena -mente con los confoman su individualidad. Tampoco hay, en conse cuencia, nada que se pesuma en esta fómula, cuya estuctua paece cal cada de la del atículo 8.1 del Estatuto de los Tabajadoes español, como no sea, una ve más, el consentimiento de las pates paa obligase y la preferencia del legislador por el contrato de trabajo frente a otros regí-
menes a los que puede esta sujeta la pestación subodinada de sevicios en el Peú, como el de los sevidoes del Estado o el de los convenios de fomación laboal juvenil(33). Esta es una insuciencia a la que es peciso hace fente con caácte de ugencia mediante la intoducción de un conjunto de medidas diigidas a gaantia un mayo cumplimiento de la legislación laboal po el secto empesaial peuano. Natualmente, ente dichas medidas ocupa un luga estela la intoducción de una pesunción de laboalidad, que facilite y favoeca la “ecupeación” paa el teeno de la legalidad de aquella inmensa “bolsa” de elaciones laboales encubietas o clandestinas a la que se ha hecho efeencia. Ello contibuiía a pone n al clima de impunidad en el que se mueven, en muchos casos, quienes ealian estas pácticas, tansmitiéndoles un mensaje clao y contundente: cualquie pesona que se incopoe a la poducción ha de se consideada tabajado dependiente si no se demuesta que esa condición no le coesponde en Derecho. De allí que deba ser considerada como un acierto la reciente intoducción de esta pesunción po nuesta legislación pocesal. Las pá ginas que siguen están dedicadas al análisis de las consecuencias de tan
impotante e innovadoa decisión.
(33) Además de este tímido efecto pesuntivo, el pecepto posee una nalidad extaña a la mateia que nos
ocupa, en tanto que vinculada con el efoamiento de la exigencia de foma escita paa la válida celebación de los contatos de tabajo “sujetos a modalidad” contenida en el atículo 72 del mismo cuepo legal. Esta se instumenta a tavés de la simultánea indicación de que, a falta de señalamiento expeso en conta a tavés de documento escito, el contato de tabajo se pesume celebado “a plao indeteminado”.
87
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
IV. UN INESPERADO RESULTADO DE LA REFORMA PROCESAL: LA INCLUSIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD Luego de un pime intento, po el momento fallido, de intoducción de un tipo especial de pesunción de laboalidad po pate de los autoes del Poyecto de Ley Geneal de Tabajo(34), la pesunción de laboalidad ha terminado por tomar carta de naturaleza dentro de nuestro ordenamiento jurídico de la mano de la recientemente aprobada Ley Procesal
del Tabajo (Ley N° 29497, del 30 de diciembe de 2009). En efecto, aunque esta ley pate de ecoge en el pime apatado de su atículo 23, dedicado a la “caga de la pueba”, la egla geneal de acuedo con la cual dicho gavamen coesponde “a quien ama hechos que conguan su petensión” o “a quien los contadice alegando nuevos hechos”, se ocupa de aclaa inmediatamente después que las pates están sujetas, adicionalmente, a un conjunto de “eglas especiales de distibución de la caga pobatoia”, las cuales se encuentan enunciadas po el popio pe cepto en sus apatados siguientes, “sin pejuicio de que po ley se dispongan otas adicionales”. Pues bien, dento de dichas eglas especiales se ecoge, en pime témino, una laboal. elacionada conefecto, la pueba de la existencia de atículo un vínculo denatualea A este el apatado 2 del popio 23 se ñala, sin deja magen alguno paa la duda, que “aceditada la pestación pesonal de sevicios, se pesume la existencia de vínculo laboal a plao indeteminado, salvo pueba en contaio”. Natualmente, difícil esulta enconta una foma más claa y diecta de ecui a la institución que viene siendo objeto de nuesta atención. Lo que está haciendo de este modo el legislado no es ota cosa, como salta a la vista, que establece una pesunción, como no podía se de oto modo juris tantum, de existencia de un contato de tabajo. Esta pesunción se aticula, po lo demás, siguiendo la vesión más clásica y genuina de esta institución, a pati de la demostación de la existencia del pimeo y más básico de los elementos o pesupuestos sustantivos que identican y distinguen esa elación juídica (la “pestación pesonal de sevicios”), a pati de la cual la ley deduce –de manera provisional y en tanto no se aporte por quién niega
(34) Véase el atículo V del Título Pelimina. Paa un análisis detenido de esta popuesta, vide el pimeo de los textos citados en supra nota 1.
88
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
paa sí la condición de empleado caga pobatoia en sentido inveso– la existencia de los otos dos cuya demostación no exige (la emuneación y subodinación). Po sopendente que paeca tatándose de un país como el Peú, donde el faude en la contatación laboal ha campado a sus anchas hasta hace muchoordenamiento tiempo, la decisión de ha incopoa una pesunción de este tipo anonuestro procesal sido recibida por algunos opeadoes juídicos con notable desconana, llegándose incluso a insinua que su inclusión tendá como consecuencia la desapaición de la contatación civil con pesonas físicas y una masiva tendencia de los pestado es independientes de sevicios a constitui pesonas juídicas con el n de eludir sus previsiones(35). Sin pejuicio de ama que, con toda segu idad, este tipo de opeaciones no son po sí mismas capaces de impedi la aplicación de esta pesunción, toda ve que la misma se funda en la existencia en los hechos de una pestación pesonal de sevicios, con in dependencia de los elementos formales de los que se haya pretendido ro-
deala paa eludi su apeciación, tampoco paece que sea exacto ama que este instumento está en condiciones de pone n a la contatación civil de sevicios en geneal. Si acaso, su efecto seá, como es obvio, el de impone mayoes dicultades a su empleo en situaciones en las que lo debido seía la celebación de un contato de tabajo, peo sin desvitua
la naturaleza de este último o imponer su presencia en situaciones en las que no corresponde.
Paa toma cuenta de lo que se acaba de señala basta con apoxima se a los elementos que conguan la egla del atículo 23.2 de la ley. Paa empea, de la edacción de este pecepto apaece con toda claidad que no nos encontamos ante un supuesto de invesión de la caga de la pue ba, que exonee a quien eclama la condición de tabajado de cualquie exigencia pobatoia, dando po buenas sus amaciones si la ota pate no aporta prueba en contra. La regla tiene como presupuesto que haya
sido “aceditada” la existencia de una “pestación pesonal de sevicios”. No basta, en consecuencia, con alega que se han pestado sevicios, sino que habrá que demostrarlo.
(35) Vide po ejemplo la efeencia que hace ALV A CANALES, A. “Las pesunciones en la nueva Ley Pocesal del Tabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 28, Gaceta Juídica, abil 2010, p. 67, nota 5, a la opinión de r. Heea Vásque sobe los efectos de la inclusión de la pesunción.
89
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
Demosta la existencia de una “pestación pesonal de sevicios” no es, en conta de lo que a pimea vista pudiea pensase, una opeación necesaiamente simple. Lo es, natualmente, en muchas de las hipótesis en las que se ha ecuido con evidente popósito faudulento al contato de locación de sevicios en los últimos años, toda ve que en ellas lo único que distinguía a quienes los celebraban del resto del personal de las
empesas ea tipotéminos de contato que habían celebado de conlaellas, ya demás. que su pestación ea,elen mateiales, indistinguible de los Lo mismo puede decirse de los supuestos en los que los trabajadores han
desaollado sus laboes en condiciones de infomalidad (“sin contato”). Más allá de estas situaciones, en las que no es peciso ecui a pesun ción alguna poque la elación de tabajo se maniesta en la páctica con toda evidencia, acedita que ha existido una “pestación pesonal de sevicios” como exige el pecepto no equiee únicamente deja sentado que se han desarrollado tareas o trabajos en régimen de alteridad. Para pode atibuile esa condición, es peciso, antes que nada, que la activi-
dad haya sido pestada, no solo po el popio sujeto, sino petendiendo de él su popio esfueo o dedicación pesonal. Como tal, debeá tatase de tareas que hayan sido encargadas o deban ser desarrolladas necesaria-
mente po el demandante, sin posibilidad de ningún tipo de sustitución o colaboación ajenas, ya que estas enevaían el caácte pesonal exigido por la norma en consonancia con la naturaleza intuitu personae que identica este tipo de pestaciones cuando son elemento de un contato de ta -
bajo. Adicionalmente, tendá también que queda clao que lo elevante en estos casos es la actividad personal de quien trabaja y no el resultado
que con ella se petenda alcana, toda ve que en este último caso nos encontraríamos ante una deuda de ese tipo y no de actividad en sentido estricto(36).
Lo anteio pemite apecia que, paa eclama la aplicación de la pesunción, el demandante debeá apota al jue elementos de juicio su cientes de que la pestación que ha ealiado en benecio del demandado es, en pime luga, de caácte pesonalísimo y, en segundo luga, una de actividad y no de esultado. De tacto sucesivo, po tanto, y no de tacto único. Esta es una convicción que puede esulta fácil de tansmiti (36) En geneal sobe la natualea del elemento “pestación pesonal de sevicios” como componente esen-
cial del contato de tabajo, sustentando este punto de vista, vid. SANGUINETI rAYMOND, W. Ob. cit., pp. 107-116.
90
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
en los casos de faude más o menos evidentes, peo que en las situaciones dudosas requiere una pericia probatoria evidente.
En todo caso, llevada a cabo la pueba del hecho base de la pesun ción, se taslada al demandado el gavamen de apota la coespon diente “pueba en contaio”(37). Nuevamente, en conta de lo que se ha insinuado, tampocopoque en esteélcaso las puede posibilidades de pime defensatémino, son escaelsas. Paa empea, mismo nega, en popio hecho base de la pesunción. Es deci, que de vedad se esté ante una pestación pesonal de sevicios. Esta demostación puede discui, evidentemente, po una doble vía: bien negando su caácte intuitu personae, lo cual no seá difícil si ha existido algún tipo de sustitución, colaboación o auxilio ajenos, o bien poniendo en cuestión que sea tal, apotando elementos de juicio de que se tató en ealidad de un encago especíco y puntual, o en su caso una sucesión de estos, en que lo eque rido fue el resultado del trabajo del demandante y no su actividad laboral en sí misma considerada.
Natualmente, además de lo anteio, cabe la posibilidad de que el demandado destuya, no ya el hecho base de la pesunción sino su esultado o efecto. Es deci, ponga en tela de juicio que, a pesa de la pueba apo tada po el demandante, sea posible habla de la existencia de un contato
de trabajo. Las opciones que para ello dispone son dos. La primera de ellas es demosta que, a pesa de todo, no concuen los demás elementos necesaios paa la existencia de un contato de tabajo: la emunea -
ción y la subodinación. La segunda, acedita que, pese a tatase de una pestación pesonal de sevicios etibuida y subodinada, esta se encuen tra sujeta a un régimen jurídico distinto del laboral en sentido estricto.
(37) Dado el caácte otundo y clao de la amación del legislado, no se alcana a compende el funda -
mento de la amación que hace ALVA CANALES, A. At. cit., p. 67, en el sentido de que “nalmente seá el tabajado quien debeá caga con la caga de la pueba (…), pesentando los medios pobatoios petinentes que acediten su estado de dependencia”. Al paece, esta obsevación se funda en el hecho de que “el tabajado se veá obligado a ebati las amaciones de la demandada (quien buscaá a toda costa pesentale al jugado que aquella pueba en le exige la noma) e indudablemente lo haá con medios pobatoios aceditaán su contaio estado deque subodinación”. Una cosa es, sin embago, que fente a la pueba en contaio del pesunto empleado –y no, natualmente, ante solas “amacio nes”– el tabajado se vea en la obligación de demosta diectamente su estado de subodinación, y ota muy distinta que deba hacelo necesaiamente y desde el pincipio. El efecto de la pesunción es, pecisamente, el elevalo inicialmente de esta pueba.
91
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
Natualmente, paa demosta la inexistencia del elemento etibución no basta con alega su ausencia. Es deci, la ausencia de toda pueba que se haya abonado salarios al trabajador o que el demandante se haya compometido a pagalos. En pime luga, poque la existencia de la e-
tibución es, pecisamente, uno de los elementos de juicio cuya existencia se pesume. Peo, en segundo luga, poque esa ausencia de todo egisto de la faudulentas etibución puede debese, (pago pecisamente, la ecacia de las bas desaolladas en mano,a sin apotación demanio eciboalguno) o al incumplimiento de la obligación de etibui un tabajo pes tado a título oneoso. Po ambas aones, la clave está, en estos casos, en demosta que la etibución no existe poque no ea debida en Deecho, al prestarse los servicios personales de forma desinteresada o en virtud
de un título distinto: sevicios benévolos, amistosos, de buena vecindad, deivados de la solidaidad, el compomiso moal, eligioso, sindical o político o de un vínculo familia. Como puede apeciase, el especto de posibilidades no es necesariamente escaso.
Fente a lo anteio, la negación del elemento subodinación plantea mayoes dicultades al pesunto empleado. Esto se debe al hecho de que lo elevante paa su conguación no es necesaiamente la existencia de instrucciones que revelen un ejercicio efectivo y constante del poder de diección, sino la pesencia del deecho a impatilas y el debe de obedecelas. La subodinación es, en este sentido, un pode juídico de inten -
sidad vaiable y ejecicio contingente, como hace ya muchos años tuve la ocasión de ama, que en algunos casos puede consisti en la impa tición de ódenes, mientas que en otos se maniesta solamente a tavés de la posibilidad, no necesaiamente puesta en páctica de foma conti nuada, de ecui a ellas(38). Que no se hayan impatido ódenes, pues, no supone que la subodinación esté ausente, si de todos modos existió una elación jeáquica ente las pates. En estas condiciones, como salta a la vista, la sola amación de que no existieon ódenes no tiene necesaia mente el efecto de nega la pesunción. Paa ello seá peciso, al menos en opinión de quien escibe, que no las hubiea poque no podía habelas, poque el vínculo ente las pates ea uno que excluía po su natualea esa posibilidad. Ello exige apota elementos de juicio, natualmente vinculados al sustato de la elación y no al meo dicho de las pates, que (38) Véase, in extensu, el texto citado en supra nota 36, pp. 122-140.
92
LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD: PIEZA CLAVE PARA LA RECUPERACIÓN DE LA EFICACIA...
pemitan pone en cuestión que el demandante estuviese sujeto a la superior autoridad del demandado(39). ¿Cuáles pueden se tales elementos? Nuevamente, la pueba de ellos puede se de un doble tipo. En pime luga, cabe demosta que el pestado de sevicios desaolla su actividad fuea del ámbito de oganiación y diección del empleado. Es deci, que no se encuenta integado, ni él ni su pestación, dento de la ogania ción denomedios contolada y diigida po elque aceedo. A esta posibilidad se suma, obstante, como segunda opción, el sujeto al que se petende asigna la condición de empleado acedite que, aunque la pestación se lleva a cabo dentro del ámbito en el que en principio ejerce sus potestades diectivas, el demandante dispone de medios mateiales y una ogani-
ación popios, con los que lleva a cabo las laboes encagadas de foma independiente. Es deci, dispone y utilia elementos que pemiten asig nale la condición de empesaio, bien que de su popio tabajo, antes que de tabajado asalaiado. Como salta a la vista, la aplicación de este tipo de pueba es capa de apota objetividad a la negación de la condición de empleado, despojándola de cualquie subjetivismo. Finalmente, cabe también que la defensa del pesunto empleado se cente, antes que en nega la existencia de los elementos popios del con tato de tabajo, en demosta que la pestación de sevicios, aún siendo etibuida y subodinada, no congua un contato de tabajo, po esta
sujeta a un régimen jurídico distinto del laboral en sentido propio. En conceto, que se tate de una elación de natualea “fomativa, coopea -
tivista o administativa”, po hace alusión a las tes opciones, todas ellas altenativas al contato de tabajo de égimen común, mencionadas po el atículo II del Título Pelimina de la ley.
(39) La esencia de la pesunción –y la natualea impeativa e ienunciable de la aplicación de las nomas laboales– se veían desvituadas si se admitiese, como posible pueba en contaio vinculada a la inexistencia del elemento subodinación, las amaciones contenidas en los documentos suscitos po las pates al inicio de la elación laboal. No obstante, sustentando este punto de vista, vid. PASCO LIzÁrrAGA, M. “La caga de la pueba y las pesunciones en la nueva Ley Pocesal del Tabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 27, Gaceta Juídica, mao 2010, p. 70, en opinión del cual “una ve que el demandante haya demostado los sevicios y la etibución –digamos a tavés de ecibos de honoaios profesionales– la prueba que de inmediato podrá presentar el demandado estará constituida por esos mismos ecibos de honoaios pofesionales, o po el contato que los haya geneado (de habe sido celebado po escito). En tales instumentos apaece la manifestación de las pates en el sentido de que la labo no ha sido subodinada (pues de lo contaio habían plasmado la elación en planillas de emuneaciones”.
93
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
Lo dicho hasta aquí nos pemite ama que la pesunción de labo alidad, tal y como ha sido consagada en nuesto odenamiento po la nueva Ley Pocesal del Tabajo, constituye un instumento que, si bien está en condiciones de cumpli de foma eciente su cometido esencial de favoece una más eca aplicación de las nomas laboales, no in toduce un abitaio pivilegio pobatoio en benecio de quienes ecu en a ella, ni tampoco piva a quienes afecta adecuados con los que llevar a cabo una legítima defensa de de susmedios intereses en el marco del proceso. Es de esperar que el debate que se ha iniciado ya en torno a esta impotante gua contibuya a esclaece sus auténticos alcances y preservar los objetivos de política del Derecho que han conducido a su
inclusión.
94
Formas especiales de conclusión del proceso laboral en la nueva Ley Procesal de Trabajo: conciliación, transacción y arbitraje Armando Alva Canales(*)
En el presente trabajo se analizan las formas especiales de conclusión del proceso laboral, las cuales han sido modicadas mediante la Nueva Ley Pro cesal del Trabajo, Ley Nº 29497. En este sentido, se hará un repaso de las tres formas de conclusión del proceso laboral más recurrentes: conciliación, transacción y arbitraje, para luego analizar las modicaciones sobre la base del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, para lo cual el autor se remite al tratamiento anterior, a la jurisprudencia y a la doctrina nacional y extranjera.
I. INTRODUCCIÓN Los conictos, queámoslo o no, fueon y seán pate constante de nuestras vidas. El Diccionario de la Lengua Española, comiena de-
niendo al conicto con su acepción más coloquial, aquella vinculada al combate, al enfentamiento amado, paa solo después hace efeencia a un “poblema”, a un “tema de discusión”. Esta pespectiva no es gatuita, y habla del espíitu confontacional que tiene todo se humano, que lo impulsa a soluciona sus conictos (o como elegantemente ee ren los diplomáticos impasses), de manea adical, en luga de agota o echa mano de otas altenativas u opciones, quiá más ventajosas paa las partes. (*)
Abogado po la Ponticia Univesidad Católica del Peú. Asistente de Pesidencia de la Tecea Sala Laboral de Lima.
97
ARMANDO ALVA CANALES
Los mecanismos altenativos de solución de conictos se pesentan como una altenativa más beneciosa y menos taumática paa las pates, inmesas en un conicto (o en un poceso), ante un escenaio sombío y complejo paa su contovesia, a la lu del clásico poceso judicial. La Ley Pocesal de Tabajo, Ley Nº 26636, del 24 de junio de 1996, ha Peruano sido eemplaada la Ley Nº 29497, publicada en el diaio ocial el 16 de po Eneo de 2010, la misma que entaá en vigencia El el 15 de julio del pesente año. Esta modicación de la noma pocesal laboal ha taído consigo, modicaciones en el tatamiento de los medios altenativos de solución de conictos, en tanto la Ley Nº 26636 egulaba aspectos importantes de los mismos.
El pesente tabajo se centaá en analia las modicaciones efectua das po el legislado, a pati de la nueva noma pocesal laboal, especto a la conciliación, abitaje y la tansacción, que son los medios de solu ción altenativa de conictos más utiliados y que se encontaban egula dos en la Ley Nº 26636.
II. BREVES APUNTES SOBRE LOS TIPOS DE CONFLICTO La doctina de manea mayoitaia divide a los conictos de dos mane as: la pimea en función al númeo de involucados (ámbito subjetivo), y la segunda en función al tipo de deecho discutido (ámbito objetivo). En el primero de los casos tenemos a los conictos individuales y a los colectivos, y, en el segundo caso, a losconictos de derechos y de intereses. Los conictos individuales son aquellos que se generan entre trabajador y empleador. En el caso del conicto colectivo, la doctina difeen-
cia dos tipos, aquellos que se genean ente un gupo de tabajadoes y el empleado y aquel en el que inteviene una oganiación de tabajadoes y el empleador. En ambos casos estaremos siempre frente a un interés colectivo en pugna ante un empleador.
Oto tipo de clasicación apunta al tipo de conicto y no a los que in tevienen en el mismo. En este sentido, tenemos a losconictos de derecho, que son aquellos en los cuales existe contovesia o discusión en cuan to a la aplicación de una noma peexistente, mientas que en elconicto de intereses las pates buscan establece, genea o modica una noma. 98
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
No hay un consenso clao sobe la utilidad páctica de esta difeenciación(1), no obstante ello, podemos deci que los denominados conictos de inteeses se dan mayomente en los casos de negociación colectiva, en donde se discuten benecios, que en muchos casos no se encuentan egulados po noma alguna, mientas que los conictos de deecho, tal como su nombe lo dice, povienen de la aplicación de una nomadepe situación que se pesenta con mayo incidencia en el caso un existente, conicto individual. Nótese que la posibilidad de exigi que un benecio se convieta en noma se encuenta más póxima a la fuea de una agupación sindical, es po ello que la doctina considea que los conictos de inteeses poseen una natualea eminentemente colectiva a difeencia de los conic tos de deecho, en los cuales se entiende la paticipación de un tabajado y un empleador.
III. FORMAS DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO La solución de un conicto supone la paticipación activa de las pa tes involucadas, básicamente tabajado-empleado. Cuando estas actúan sin la paticipación de un teceo, nos encontamos fente a una solución autocompositiva (negociación diecta), po el contaio cuando intevie ne un teceo estamos fente a una solución heterocompositiva. Las guas que destacan en la solución heteocompositiva, como un teceo involucado, en distinta medida, son: el mediado, el conciliado, el árbitro y el juez; siendo estas las labores que serán materia de estudio en el presente trabajo. Es importante destacar que para el caso del mediador y el concilia-
do, la doctina no es unifome especto a sus atibuciones, “(...) tadi cionalmente, la distinción ente la conciliación y mediación ha sido la siguiente: de un lado, la conciliación busca aceca a las pates, sin po pone solución alguna al conicto laboal y, de oto lado, la mediación
(1)
TOYAMA MIYAGUSUKU, Joge. “Los medios extajudicialesde solución de conictos”.En: Actualidad Jurídica. Nº 160, Gaceta Juídica, mao de 2007, pp. 205-214.
99
ARMANDO ALVA CANALES
supone que el mediado no solamente buscaá econcilia a las pates, sino que popondá fómulas de solución de conictos” (2). En nuestro medio no se puede hablar formalmente de un mediador.
Es el conciliado el que tiene una paticipación más activa, y como su nombe lo dice, busca concilia a las pates, y en los hechos popone fó mulas de solución lasmayoes pates. Vemos, po lo Concilia, tanto, al conciliado como un mediado, peo acon atibuciones. confome lo en tiende la real Academia de la Lengua, es “(...) uni compone y ajusta los ánimos de quienes estaban opuestos (...)”, atibuciones que impotan un hace, una paticipación más activa, que supea, desde nuesto punto de vista, la sola labo del mediado. Paa el caso del ábito, solución también heteocompositiva, nos en contamos fente a un teceo diimente, es deci, y a difeencia del conciliado, este emite un laudo, un ponunciamiento decisoio que daá n a la controversia sometida a su conocimiento.
Es impotante menciona que un caso apate es el del jue, de quien se puede deci juega un ol de ábito y conciliado al mismo tiempo, en tanto durante el desarrollo del proceso se encuentra facultado a buscar
fómulas conciliadoas, en benecio de las pates, y al mismo tiempo debe emiti una sentencia, dando solución a la contovesia. Estemos en cualquiea de estos escenaios, tanto el conciliado, el ábito y po supuesto el jue, se encuentan obligados a obseva el llamado pincipio de ienunciabilidad de deechos, el mismo que pasaemos a tata a continuación.
IV. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Este principio es sin duda alguna el más importante para el desarro-
llo del pesente tabajo, en tanto epesenta un límite paa la labo del
(2)
TOYAMA MIYAGUSUKU, Joge. “La homologación de conciliaciones pivadas y el pincipio de ienunciabilidad de deechos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 14, Gaceta Juídica, noviembe de 1999, p. 45.
100
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
conciliado, ábito o paa el jue (3) y al mismo tiempo una garantía para el trabajador. Este principio se encuentra presente en todos los medios al-
tenativos de solución de conictos. El pofeso Gacía Ganaa nos dice al especto que: “Este pincipio del deecho del tabajo econocido constitucionalmente, se expesa en la imposibilidad trabajadorEldetrabajador disponer de el ordenamiento jurídica jurídico del le reconoce. no los estáderechos facultadoque para
enuncia a los deechos que le son econocidos, bajo el supuesto de que se encuenta en desventaja económica y laboal fente a su empleado, esultando nulo todo acto de disposición” (4). Se parte entonces de la siguiente pemisa: Todo tabajado se encuenta en desventaja ante su em pleado, quien posee usualmente el dominio de la situación. Nuesta Constitución Política nos dice que el tabajo es un debe y un deecho, objeto de atención (y potección) pioitaia, y en ese sentido determina el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos en la
misma (Atículo 26.2). Esta especial potección, esponde a la situación de desventaja del tabajado, la cual lo llevaá a ealia (acepta) con cesiones a favo de su empleado, que signicaán en muchos casos, la afectación (enuncia) de deechos Constitucionalmente econocidos, que pueden ser vistos como derechos básicos o derechos mínimos.
En este sentido, el opeado y las pates, se encuentan en la obli gación de vela po los deechos laboales que nuesta Constitución ha econocido a favo de todo tabajado, po lo que no seá posible pacta por debajo de aquellos derechos laborales mínimos que nuestra legisla-
ción contempla. Po su pate, Candela rosas maniesta que “(...) el pincipio de ienunciabilidad imposibilita al trabajador efectuar actos de renuncia de benecios laboales establecidos po nomas impeativas (leyes, eglamen tos, cláusulas nomativas de convenios colectivos, etc.” (5). Esto quiere
(3) (4)
En adelante, paa efeinos a todo este gupo, haemos efeencia al opeado . GArCÍA GrANArA, Fenando. “¿Po qué la conciliación administativa laboal no tiene caácte denitivo?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 136, Gaceta Juídica, mao de 2005, p. 233.
(5)
CANDELA rOSAS, Matín. “relaciones ente el Deecho Civil y el Deecho Laboal: el abitaje laboal”. En: Asesoría Laboral. Nº. 186, junio de 2006, p. 13.
101
ARMANDO ALVA CANALES
deci que ni el mismo titula del deecho (el tabajado), puede dispone libemente de los mismos. Es tal el celo po estos deechos, (dado su caácte eminentemente alimentaio), que se ha pefeido impone de plano un decisión política, fente a negociaciones paticulaes, no obstante estas pudiean paece más beneciosas al tabajado. El pofeso JogedeToyama dice:consiguiente “(...) en geneal se de admite que pueden ser materia renuncianos y por materia conciliación: los deechos nacidos de contatos individuales de tabajo, los de echos nacidos de una costumbe, los deechos incietos, los hechos que inciden sobe una elación laboal (fecha de ingeso, luga de tabajo, etc.), los derechos por encima de los mínimos legales, los derechos optativos, los derechos cuya acción judicial ha prescrito (como el re-
clamo de indemniación po despido abitaio pasado los 30 días de la fecha del despido), y todos aquellos derechos que provienen de fuente renunciable”(6). Tal como lo maniesta el pofeso Toyama, solo esulta posible conciliar (renunciar) respecto aquellos derechos que escapan a los
mínimos legales, que constituyen deechos incietos. En este mismo sentido, Gonále Hunt, siguiendo a de la Villa Gil, nos dice que “(...) resultarán derechos irrenunciables aquellos provenientes de disposiciones que excluyen po completo la pesencia de la autonomía privada (normas de derecho necesario absoluto) o de normas que establecen mínimos a la autonomía pivada, debajo de los cuales la inte -
vención de esta queda pohibida (nomas de deecho necesaio elativo), salvo que tales mínimos sean supeioes al “piso” establecido po noma impeativa que gaantia deechos mínimos. Po el contaio, las nomas que pemiten la pesencia de la autonomía pivada en la egulación de una mateia y su libe juego de mejoa o disminución de deechos (no mas de deecho dispositivo) seán plenamente disponibles”(7). La ienunciabilidad de deechos debe se entendida po lo tanto, como la imposibilidad de pactar por debajo de aquellos derechos míni-
mos establecidos legalmente. Desde ota óptica, se puede deci que este (6) (7)
TOYAMA MIYAGUSUKU, Joge. “Los medios extrajudiciales de...”. Ob. cit., p. 210. GONzÁLEz HUNT, Césa. “La educción de la emuneación y el pincipio de ienunciabilidad de deechos”. En: AA.VV.Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. 1ª edición, Palesta Editoes, Lima, 2004, p. 139.
102
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
pincipio actúa como una gaantía a favo del tabajado, en tanto el ope ado, cualquie teceo e incluso el mismo tabajado, no podá vulnea o afectar los mínimos establecidos.
Conceptos como po ejemplo, la remuneación Mínima Vital, las Gaticaciones y la Compensación po Tiempo de Sevicios - CTS, po cita tendán caácte es deci,enellatabajado no podáalgunos, enuncia a los un mismos, o indisponible, pemiti su ecote, medida que existen nomas que egulan dichos benecios y no establecen, en pin cipio, su libe disposición. Lo mismo sucede paa el caso de deechos alcanados vía convenio colectivo. Sobe el paticula Maio Pasco Cosmópolis, citado po Candela rosas, nos dice que “(...) los deechos consagrados por la Ley como mínimos a favor del trabajador o aquellos pro-
venientes de una convención colectiva son, po lo geneal, de natualea ienunciable, son deechos indisponibles (...)”. Esto debido al caácte nomativo de las cláusulas del convenio colectivo, aunado al hecho de que son consideradas como parte del sistema de fuentes del derecho(8). No obstante, esta no es la posición asumida po nuesto Tibunal Consti-
tucional, tal cual veemos más adelante. Entonces aquellas emuneaciones y benecios sociales que se en cuentran sobre los mínimos legales y a la vez respetan lo establecido en los convenios colectivos, podán se mateia de disposición.
Se debe tene en cuenta po lo tanto, que si el mismo tabajado se encuentra imposibilitado de pactar en desmedro de sus derechos laborales(9), lo cual debe se advetido po el opeado, con mucha mayo aón
la vulneación que pudiea pepeta de manea inconsciente o consciente el mismo empleado (apovechando su posición de dominio), esulta vulneatoio paa el deecho, po lo que es nula de plano.
(8) (9)
Ibídem, p. 142. Al respecto resulta ilustrativo lo manifestado por De Ferrari: “Si el derecho de trabajo admitiera la po-
sibilidad de enuncia válidamente a los deechos que sus nomas coneen a los tabajadoes, toda la legislación de la disciplina pedeía efectividad po impeio de la gavitación del peso de las desigual dades sociales, que las mismas nomas buscaban nivela”. En: DE FErrArI, Fancisco. Derecho del Trabajo. Tomo I, Editoial Depalma, Buenos Aies, 1968, p. 356.
103
ARMANDO ALVA CANALES
V. LA IRRENUNCIABILIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO Es impotante esalta que la nueva Ley Pocesal de Tabajo, Ley N° 29497, no hace efeencia expesa al pincipio de ienunciabilidad como si lo hacía la anteio Ley (en el atículo III de su Título Pelimi na), en su luga nos dice que el jue debe vela poque los deechos dis cutidos, o sobe los cuales se está conciliando, esulten “disponibles” (atículos 30 y 43). De esta manea el legislado ha optado, de cieta foma, po alejase del sentido pohibitivo establecido en nuesta Constitución, no hablando desde una pespectiva estictiva, sino ahoa (en positivo) desde la posibilidad de disponer de ciertos derechos.
La nueva Ley Pocesal del Tabajo nos habla también de un “test de disponibilidad”, según el cual el legislado ha establecido una seie de li mitaciones en salvaguarda del principio de irrenunciabilidad de derechos: “Artículo 30.- (…) Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional
ponga n al poceso debe supea el test de disponibilidad de deechos, para lo cual se toman los siguientes criterios: a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma
dispositiva, debiendo el jue veica que no afecte deechos indisponibles;
b) debe ser adoptado por el titular del derecho; y c) debe haber participado el abogado del prestador de servicios
demandante”. De esta manera el legislador busca asegurar que el acuerdo verse
sobe deechos disponibles, sea adoptado po el titula (po el mismo ta bajado, lo que no eneva la posibilidad que el mismo delegue epesentación a favo de ota pesona), y que este último cuente con una aseso legal. Nótese que este “test” ha sido pensado paa se aplicado dento de un poceso, lo que consideamos la pesencia los tesaciteios citados, estápo pácticamente aseguada,que siendo el jue eldellamado ejece un control de los mismos.
104
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
VI. LA CONCILIACIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO 1. Breves apuntes en torno a la conciliación La conciliación es un mecanismo altenativo de solución de conic tos, donde las pates enfentadas exponen sus posiciones, (en pincipio) en una audiencia de conciliación, cual cuenta pesencia de un teceo llamado conciliado quien la colaboaá concon las la pates, poponien do soluciones. Estas soluciones no son obligatoias, son las pates en conicto quienes de manea consensuada llegan a un acuedo justo paa ambas. Paa habla de conciliación necesaiamente debemos conta con la paticipación de un teceo, quien asistiá o ayudaá a las pates a lo ga un acuedo, satisfactoio(10). En mateia laboal contamos con cuato tipos de conciliación, la denominada Conciliación Administrativa (ante el Ministeio de Tabajo y Pomoción del Empleo - MTPE), egulada po el Deceto Legislativo Nº 910 y su eglamento el Deceto Supemo N° 020-2001-Tr; la Conciliación Extrajudicial (ante el Ministeio de Justicia, ente otos), y la Conciliación Privada, eguladas po la Ley Nº 26872 y su eglamento el Conciliación Judicial (dentro Deceto Supemo Nº 014-2008-JUS; de un Poceso Judicial), egulada poy lala Ley Pocesal de Tabajo, Ley Nº 26636 (aún vigente) y la nueva Ley Pocesal de Tabajo, Ley Nº 29497.
La que resulta relevante para el presente trabajo es la denomina-
da Conciliación Judicial, en tanto la Ley Pocesal de Tabajo, Ley Nº 26636, ha sido (seá) eemplaada po la Ley Nº 29497. Sin embago, es impotante anota que la nueva noma pocesal, en su quinta disposición complementaia, ha hecho referencia a la Conciliación Administrativa, ante el MTPE, y la obligación que tiene el empleado de asisti a la misma en caso ser citado por el trabajador.
(10) La Ocina Intenacional de Tabajo (OIT) dene a la conciliación como “(...) una páctica que consiste
en utilia los sevicios de una tecea pate neutal paa que ayude a las pates en un conicto a allana sus y llegaena una tansaccióndeamistosa, o a una solución de comúnpecisa acuedo”. La conciliación los conictos trabajo. Gineba, OIT.difeencias 1974, p.adoptada 4. Es impotante queEn: la doctina y otas legislaciones difeencian también la gua del mediador, quien a difeencia del conci liado si se encontaía con la facultad de popone soluciones a las pates. Bajo estos citeios, que no son los que ha asumido nuesto legislado, el conciliado actuaía como un facilitado, que colaboaía con las pates paa que estas expongan de una manea claa sus ideas.
105
ARMANDO ALVA CANALES
Esta efeencia no se encontaba en la anteio noma pocesal, y solo efuea lo establecido en ese mismo sentido, en el Deceto Legislativo Nº 910, Ley Geneal de Inspección y Defensa del Tabajado, y su eglamento, el Deceto Supemo Nº 020-2001-Tr. Es impotante anota que en puidad, toda conciliación supone la pesencia de un teceo, muchas encontamos en los pocesos, supuestas Actassin de embago, Conciliación en lasveces cuales no ha paticipado teceo alguno. Estas, en el mejo de los casos, podían se consideadas como tansacciones, peo no como conciliaciones. Una conciliación fuea de un poceso seá aquella en la que paticipa un conciliado (una pesona pepaada y calicada paa tal n). Dento de un poceso, el conciliado (quien haá sus veces), seá el jue.
2. La conciliación en la nueva ley procesal Si bien el momento estela de la conciliación en un poceso es en la llamada Audiencia de Conciliación (atículo 42), momento en el cual el jue fomalmente consultaá a las pates, sobe la posibilidad de un aeglo conciliado, la nueva noma pocesal hace efeencia a la posibilidad de utilia esta institución en su atículo 30 (11), atículo po demás (11) “Artículo 30.-El poceso laboal puede conclui, de foma especial, po conciliación, allanamiento, eco nocimiento de la demanda, tansacción, desistimiento o abandono. También concluye cuando ambas -pa tes inasisten por segunda vez a cualquiera de las audiencias programadas en primera instancia. La conci-
liación y la tansacción pueden ocui dento del poceso, cualquiea sea el estado en que se encuente, hasta antes de la noticación de la sentencia con calidad de cosa jugada. El jue puede en cualquie momento invita a las pates a llega a un acuedo conciliatoio, sin que su paticipación implique peju gamiento y sin que lo manifestado po las pates se considee declaación. Si ambas pates concuen al jugado llevando un acuedo paa pone n al poceso, el jue le da támite pefeente en el día. Paa que un acuedo conciliatoio o tansaccional ponga n al poceso debe supea el test de disponibi lidad de deechos, paa lo cual se toman los siguientes citeios: a) El acuedo debe vesa sobe deechos nacidos de una noma dispositiva, debiendo el jue veica que no afecte derechos indisponibles; b) debe ser adoptado por el titular del derecho; y c) debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.
Los acuedos conciliatoios y tansaccionales también pueden dase independientemente de que exis ta un poceso en támite, en cuyo caso no equieen se homologados paa su cumplimiento o eje cución. La demanda nulidadadquiido, del acuedo si el de demandante lo ejecutó en la vía del poceso ejecutivo de habiendo de es eseimpocedente modo, la calidad cosa jugada. El abandono del proceso se produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo impulse. El juez declaa el abandono a pedido de pate o de teceo legitimado, en la segunda opotunidad que se soli -
cite, salvo que en la pimea ve el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el taslado confeido”.
106
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
interesante en tanto cita las distintas formas por las cuales se puede con-
clui un conicto (laboal): conciliación y tansacción (ente otos). Paa el caso de estas dos, se establece que pueden se adoptadas dento del poceso, siempe antes de la noticación de la sentencia, y no solo duante la Audiencia de Conciliación antes efeida. anteioque noma pocesal establecía mismo eno su atículodes30, peoLa indicaba la conciliación podía se lopomovida popuesta pués de la audiencia única. Esta limitación no se encuenta en la nueva noma, es más, la misma nos dice que la conciliación puede ocui “cualquiea sea el estado” del poceso (clao esta, antes de la sentencia), con lo cual se otorgaría mayor libertad a las partes y al juez para hacer uso de ella. Entonces la diferencia radicaría en que las partes pueden con-
cilia, ahoa, antes de la ealiación de la Audiencia Única. Veamos. Confome lo establece el atículo 42 de la nueva noma po cesal, en el poceso laboal odinaio el jue de la causa, con el pime auto, ya estaía citando a las pates a la Audiencia de Conciliación, con lo cual, pácticamente no existiía tiempo paa labo pocesal alguna, ente la pesentación de demanda y la ealiación de la audiencia. Esto no sucedía con la anteio noma pocesal, po cuanto las pates ente la pesentación de la demanda y la citación paa la audiencia única tenían mayo actividad pocesal, con lo cual eventualmente, podía dase una conciliación, que debía se apobada (homologada) po el jue de la causa.
Po lo tanto, manifesta que la conciliación se puede da en cualquie momento antes de la sentencia, tomando hoy en cuenta la natualea del poceso laboal odinaio, egulado po la nueva noma pocesal, no epresenta en la realidad ventaja alguna que favorezca al proceso y en general al interés de las partes.
3. La conciliación y su homologación Oto punto impotante en el atículo 30 bajo comento, es que la con ciliación puede danoindependientemente de que para existasuun poceso en támite, ensecuyo caso requiere ser homologado cumplimiento o ejecución. Entendemos que el legislado quiso hace efeencia a aquellos casos en los cuales existiendo un poceso laboal, las pates deciden 107
ARMANDO ALVA CANALES
concilia de manea pivada, es deci, obviando la pesencia e inteven ción del jugado. Pemiti esto implicaía deja de lado el “test de dispo nibilidad” antes efeido, lo cual esulta muy gave. Si el legislador había dicho en un primer momento que un acuerdo
conciliatoio pone n a un poceso, solo si cumple con el efeido test (ente los cualeslasehomologación incluye la veicación deldel jue), ahoa ¿En nos dice queno es necesaia (apobación) jugado. que que damos entonces? Esta contadicción pemitiía que las pates lleguen a suscibi acuedos, sin que los mismos pasen po la veicación del jue, y queden expeditos paa su ejecución (!), afectando de esta manea dee chos que no son disponibles.
El siguiente páafo del atículo bajo comento, esulta también ala mante, po cuanto condena al tabajado a asumi las consecuencias de la suscipción de una “conciliación” (que en puidad ya no es tal), sin la paticipación de un teceo. Veamos. Si el tabajado exige el cumpli miento de dicha conciliación (en un poceso ejecutivo), y se pecata que el mismo impota enuncia de deechos no disponibles, no podá solicita su nulidad (no obstante se abietamente contaio a las nomas Constitu cionales), po cuanto el hecho mismo de habe solicitado su cumplimiento en la vía judicial, le dio calidad de cosa jugada. De esta manea se ciea el cículo, po cuanto un tabajado pomedio de seguo coeá de inmediato, con su “conciliación”, al jue más cecano, y solo con pesentalo, estaía ceando la posibilidad de impug na el mismo. No encontamos ota intepetación. El tema es gave, po cuanto estamos ante una norma en contra de todo trabajador.
resulta ilustativo pecisa que la nueva noma pocesal, en su a tículo 57 inciso f)(12), le otoga, en este caso, al acta de conciliación (12) Artículo 57.-Se tamitan en poceso de ejecución los siguientes títulos ejecutivos:
a) Las esoluciones judiciales mes; b) las actas de conciliación judicial; c) naturaleza los laudos laboral; abitales mes que, haciendo las veces de sentencia, esuelven un conicto juídico de d) las esoluciones de la autoidad administativa de tabajo mes que econocen obligaciones; e) el documento privado que contenga una tansacción extajudicial; f) el acta de conciliación extajudicial, pivada o administativa; y g) la liquidación paa cobana de apotes pevisionales del Sistema Pivado de Pensiones.
108
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
la calidad de título ejecutivo. No hay tampoco efeencia expesa alguna sobe la necesidad de homologación ante una Sala Laboal, privada
como sí lo hacía la anterior ley procesal (artículo 103). Si bien el test de disponibilidad solo sería aplicable para los casos de procesos ya inicia-
dos, no podemos deja de menciona, bajo el mismo aonamiento, que nos encontamos fente a un expeso estado de indefensión de los deechos de todo trabajador.
VII. LA TRANSACCIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO 1. Breves apuntes en torno a la transacción Es un medio de solución autónomo de conictos, mediante el cual las mismas pates logan da solución a una contovesia de índole laboal(13). resulta impotante toma en cuenta que en este caso, a difeencia de lo que sucede en la conciliación y en el abitaje, nos encontamos ante un acuerdo arribado por las partes sin intervención de un tercero. La doctrina laboral actual entiende que un elemento importante en la
tansacción, y que le da paticulaidad especto a otas fomas de solu ción de conictos, son las denominadas concesiones recíprocas. Muo rojo, nos dice al especto que: “La nalidad natual de la tan sacción es da solución a un conicto de inteeses, mediante concesiones (13) Nuesto Código Civil, de aplicación supletoia, nos pesenta la siguiente denición, en su atículo 1302: “Po la tansacción las pates, haciéndose concesiones recíprocas , deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o nalizando el que está iniciado . Con las
concesiones ecípocas, también se pueden cea, egula, modica o extingui elaciones divesas de aquellas que han constituido objeto de contovesia ente las pates. La tansacción tiene valo de cosa jugada”. Esta denición no se encuenta muy distante de la utiliada po las Salas Laboales: Exp. N° 5682-2006: “Quinto: (...) especto a la tansacción extajudicial, (...) esta se conceptúa como un conta to consensual que acontece fuea del poceso y puede tene luga antes de su inicio, cuando las pates deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso evitando de esta forma el pleito que podría promoverse, o duante su tamite, tansigiendo los inteesados fuea del juicio, es decir sin intervención del juez. Que, en mateia laboal, dicho acto debe se apeciada po el Jue, atendiendo al pincipio de ie -
nunciabilidad de deechos y las cicunstancias que odean dicha tansacción, confome así se encuenta Sexto: que, el pincipio de ienunciabilidad en 23laboales de la Leyconstituye Pocesal del 26636;que de el losatículo deechos un Tabajo elementoN°cental el odenamiento laboal conee al taba jado con el n de estale ecacia a la pivación voluntaia po el tabajado de sus deechos laboales econocidos a nivel legal o convencional, pincipio constitucional que se encuenta ecogido en el inciso 2) del atículo 26 de la Constitución Política de 1993, y epoducida po la Ley Pocesal del Tabajo en el atículo III del Título Pelimina (...)”.
109
ARMANDO ALVA CANALES
recíprocas de las partes y con renuncia a las acciones relativas al objeto de lo tansigido”(14). La doctrina hace referencia también a que en la transacción (laboal), no existe en ealidad enuncia de deechos indisponi bles, en tanto nos encontamos fente a una res dubia (derecho dudoso).
Muo explica el tema, desde el punto de vista civil, manifestando que existen tipos del de tansacción: aquella que da fuea de unelpoce so, esto dos es, antes inicio de una(i)potencial litis,sepeo que tiene inge-diente la existencia de un hecho dudoso (res dubia); (ii) y aquella que se da dento de un poceso, la denominada tansacción judicial, que equeiá la homologación del jue. En mateia laboal se considea que la tansacción, paa se admiti da, equiee cumpli con los siguientes equisitos: “a) existencia de liti gio pendiente o eventual; b) existencia de concesiones ecípocas; c) debe estar referida a derechos dudosos; d) el trabajador debe contar con el debido asesoamiento”(15). La nueva norma procesal ha incluido la necesi-
dad de que el tabajado cuente con la asesoía de un abogado, confome se puede apecia del test de disponibilidad antes efeido, lo cual no su cedía con la anterior norma procesal. Sobre la existencia de litigio pendiente o eventual, consideamos que el mismo no equiee mayo abundamiento. respecto a la existencia de concesiones recíprocas, cabe manifesta que las mismas no hacen
(14) MUrO rOJO, Manuel. “La tansacción de ejecución imposible”. En: Actualidad Jurídica, Nº 41.
Gaceta Juídica, abil 1997, p. 24. (15) MANGArELLI, Cistina. “La tansacción en el deecho del tabajo”. En:
, p. 507. Consideamos impotante tanscibi lo que la pofesoa uuguaya nos dice especto a los limites que otas legislaciones dan a la tansacción laboal: El atículo 2113 del Código Civil italiano establece que: “La enuncia y la tansacción cuyo objeto sean deechos del pes tador de trabajo derivados de las disposiciones inderogables de la ley o de las normas corporativas o de
las nomas copoativas no son válidas (...)”. En el deecho agentino, la Ley de Contato de Tabajo en su atículo 15 admite los acuedos tansaccionales “cuando se ealicen con intevención de la autoidad judicial o administativa, y mediae esolución fundada de cualquiea de estas que acedite que mediante tales actos se ha alcanado una justa composición de los deechos e inteeses de las pates”. Y el atículo 7 de la LCT dispone la nulidad de los pactos que establecan “condiciones menos favoables paa el tabajado las esulten dispuestas en las nomas legales,(...)”. convenciones de tabajo o laudo con fuea de tales,que o que contaias a las mismas En el casocolectivas colombiano, el Código Sustantivo de Tabajo, en su atículo 15 nos dice que: “(...) es válida la tansacción en los asuntos del tabajo, salvo cuando se tate de deechos cietos e indiscutibles”. De esta manea se detemina que la transacción siempre requerirá la existencia de un derecho dudoso , lo que le daá a la misma mayo amplitud de negociación (fomulación de aeglos) en tanto se entiende que no se invadiá deechos indisponibles.
110
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
efeencia, necesaiamente, a concesiones sobe deechos, po lo que se puede hablar de concesiones en cuanto a plazos y formas de cumplir con
deteminadas obligaciones. Al especto, la doctoa Mangaelli, esalta una esolución de la Supema Cote de Justicia Uuguaya en la cual el magistado hace efeencia a que “(...) no hay concesión de la empesa cuando esta paga lo que estaba obligada a pagar por la ley al trabajador (16)
(...) . Sin embago, lo que olvida elsemagistado caso, esoiginal que enuna tansacción, no necesaiamente modica en la este obligación mente pactada, lo que se puede tana es la foma u opotunidad en que la misma será cumplida.
Si un empleado le adeuda a uno de sus tabajadoes una bonica ción extaodinaia po logo de metas (que no ha sido aceditada aún con exactitud, y sobe la cual existen dudas), ascendente a S/. 1000.00. Pevia suscipción de un documento, la empesa se los paga, luego de dos semanas, en efectivo, y en la misma ocina, está clao que el pimeo se ha limitado a paga lo que po le coespondeía al tabajado, ni más ni menos, no evidenciándose (apaentemente) la pesencia de concesión alguna; sin embago, esta se encuenta en el tiempo (las dos semanas), el luga y la foma de pago. Estamos ante un deecho dudoso, y, po lo tanto, tansable sobe el cual las pates cedieon mutuamente en algunos aspectos. Este ejemplo nos permite abordar el denominado derecho dudoso.
Es este el que nalmente pemitiá que se modique un derecho, en tanto el mismo se encuentra en duda (es dubia). Como lo pecisa la doctoa Mangaelli, no se violenta el pincipio de ienunciabilidad de de echos en tanto la tansacción se eee a deechos dudosos. Tal cual lo establece el atículo 1302 de nuesto Código Civil, la tansacción, supone concesiones ecípocas, y en este sentido la posibilidad de “(...) cea, e gula, modica o extingui elaciones divesas de aquellas que han cons tituido objeto de contovesia ente las pates (...)”. Esto quiere decir que las concesiones pueden suponer un cambio en
la foma, peo también, en cieta medida, una modicación del deecho,
(16) Ibídem, p. 508.
111
ARMANDO ALVA CANALES
en tanto nos encontamos fente a un deecho en duda, y es po ello que no se afecta el principio de irrenunciabilidad.
2. La transacción en la nueva ley procesal En la anteio noma pocesal, Ley Nº 26636, la gua de la tan sacción laboal se encontaba pevista solamente a título de excepción (atículo 23), mientas que en la nueva noma pocesal esta se encuenta pevista como una foma especial de conclusión del poceso (atículo 30), es deci, como una foma de conclusión dento del poceso, siempe y cuando no exista aún una sentencia denitiva. Si bien la nueva noma no hace efeencia a la tansacción como una excepción, se debe tene pesente que la pimea disposición complementaia de la nueva noma pocesal, establece que en lo no pevisto en la misma, esulta de aplicación lo establecido en el Código Pocesal Civil, po lo que se debe entende que ahoa en el poceso laboal la tansacción actúa tanto bajo el ótulo de excepción, como po el de una foma espe cial de conclusión del poceso. Ahoa bien, como lo habíamos manifestado en páafos pecedentes, con la nueva noma pocesal, el Jue de la causa debe veica que la tansacción supee el denominado test de disponibilidad, tal cual se exige paa el caso de la conciliación. Peo entonces, ¿qué difeencia a la tansacción de la conciliación? Consideamos que el legislado no quiso ha cese poblemas, y teminó pácticamente equipaando ambas, las cuales, como hemos ya expuesto, mantienen difeencias que esulta conveniente toma en cuenta, de lo contaio no tendía aón el efeise a una u a ota gua. La nueva noma pocesal considea a la tansacción pivada, contenida en un documento suscito ente las pates, como título ejecutivo (atículo 57). En ese sentido, el tabajado podá exigi el cumplimiento de una tansacción (cualquiea sea su contenido) en un poceso ejecutivo. Nótese que al constitui un título ejecutivo, ya no se entaá a discuti si los deechos contenidos en el mismo, se encuentan confome las nomas legales.
112
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
En la tansacción no hay necesidad de homologación o apobación. Si nos encontamos ante un poceso laboal, y las pates, independiente mente del poceso iniciado, “tansan”, dicha acta pivada ya tiene méito ejecutivo, no siendo necesaia la evisión y posteio apobación de pate del jue. No logamos compende cual fue el aonamiento del legislado paa establece nomas de este tipo, ya que tal como lo hemos manifestado, podel un deecho lado establece un test de oto disponibilidad (cuidando la disponibilidad discutido) y po establece que la tansacción no equiee homologación o apobación alguna. Si bien habíamos manifestado que la tansacción en puidad no afecta el principio de irrenunciabilidad en tanto nos encontramos frente a deechos dudosos, en la páctica, al no existi una idea claa de lo que sig nica una tansacción, fácilmente se vulnean los mínimos establecidos, con la consecuente afectación de los deechos laboales del tabajado, po lo que hubiea esultado petinente exigi la apobación del jue. La Sentencia Nº 3287 del 24 de noviembe de 2008, emitida po la Cote Supema del Uuguay, nos dice sobe la tansacción y el deecho dudoso, citando a Plá rodígue que “(...) que en mateia laboal coes ponde distingui la enuncia de la tansacción: ‘(...) La renuncia se reere a un derecho cierto y existente, o por lo menos, futuro pero cierto , y que no sea un deecho impugnado, poque nadie puede enuncia a una cosa cuya propiedad no le sea reconocida ampliamente. La transacción, inversamente, se reere siempre a dos prestaciones opuestas (una del empleado, ota del empleado) que se reducen por mutuo acuerdo a una sola, por cesión mutua, de donde se deduce la existencia, en cuan -
to a tales pestaciones, espectivamente, de deechos incietos o deechos que se chocan, o que pesuponen litigio. La res dubia –elemento esencial de la transacción– debe ser entendida en un sentido subjetivo, esto es, duda aonable sobe la situación juídica objeto del pecitado acuedo. Y la incertidumbre subjetiva debe concernir a las dos partes que realizan la tansacción. Se admite en mateia laboal la tansacción y se suele echa-
a la enuncia (...)”. De esta manea el maesto Uuguayo Plá rodígue, nos da un acercamiento al concepto de derecho dudoso a partir de su di-
feenciación con la enuncia.
113
ARMANDO ALVA CANALES
VIII. EL ARBITRAJE EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO 1. Breves apuntes en torno al arbitraje El abitaje laboal es el medio de solución de conictos mediante el cual las pates, empleado y tabajado, de manea voluntaia se some ten a la decisión nal“ábito”. (laudo) de un teceo, a acata lo decidido po este Nótese que la compometiéndose sumisión de las pates a un tibunal abital se hace casi siempe, mucho antes de que suja la conto vesia, plasmándose dicha decisión en el contato de tabajo. El convenio abital “(...) obliga a las pates y a sus sucesoes a la ealiación de cuan tos actos sean necesaios paa que el abitaje se desaolle, pueda tene plenitud de efectos y sea cumplido el laudo abital”(17). Maio Pasco Cosmópolis(18) señala que: “Po abitaje se entiende, en sentido juídico esticto, la decisión de una contovesia ponunciada, con caácte impeativo, po una pesona ajena y distinta a las pates y que no tiene el caácte de jue. Dento de esa estingida acepción solo esul taía compendida la decisión a cago de un ógano no institucional, no judicial”. Nuesto Tibunal Constitucional ha dicho especto a los alcances del abitaje, en el Fundamento Nº 10 de Exp. N° 6167-2005-HC, que “(...) el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaa al Pode Judicial, ni tampoco como su sustitutoio, sino como una al -
tenativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad paa la solución pacíca de las contovesias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conictos patrimoniales de libre disposición y, sobe todo, paa la esolución paa las
contovesias que se geneen en la contatación intenacional. Asimismo, en el Fundamento Nº 14 de la efeida sentencia ha econocido “(...) la juisdicción abital y su plena y absoluta competencia paa conoce y esolve las contovesias sometidas al fueo abital, sobre materias de carácter disponible (atículo 1 de la Ley Geneal de Abitaje)”.
(17) “Mecanismos Altenativos de Solución de Conictos”. En: Asesoría Laboral, eneo 2004, p. 23
(18) PASCO COSMÓPOLIS, Maio. “Solución de los Conictos colectivos de tabajo: la Conciliación y el Abitaje”. En: Revista Derecho, PUCP, Lima, 1983, p. 127 y ss.
114
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
El abitaje en los conictos laboales se divide usualmente en con ictos individuales y en conictos colectivos. Los pimeos son aquellos que se producen tradicionalmente entre el trabajador y su empleador(19), mientras que los segundos suponen la presencia de un ente colectivo: un sindicato.
difeencia del abitaje la conciliación, es la casi La inexistente posibilidad que laboal tiene el especto ábito dea popone una fómula conciliadoa. El ábito, en pincipio, solo se limitaá a estudia las “pe tensiones” de las pates, y emitiá un laudo espetando los límites que impone la ley aplicable, a difeencia del Conciliado, quien conoce los inteeses de las pates peo que adicionalmente les puede expone salidas altenativas, que evitaán que la contovesia se polongue o se entampe, buscando una solución salomónica ente las pates. El atículo 2 de la Ley de Abitaje, Deceto Legislativo Nº 1071, se ñala que puede someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libe disposición confome a deecho, así como aquellas que la ley o los tatados o acuedos intenacionales autoicen, lo cual guada coheencia con lo establecido po nuesto Tibunal Constitucional, en la sentencia antes referida.
Cosa distinta sucede en los convenios colectivos, en los cuales, po lo geneal, se pactan ventajas, o bonicaciones po distintos conceptos, otogados po encima de aquellos benecios laboales que po noma expesa, el empleado se encuenta obligado a otoga a todo tabajado. Efectivamente, tal como lo habíamos manifestado, al inicio del pesen te tabajo, los deechos o benecios laboales que pueden se discutidos o sobe los cuales se puede ejece libe disposición, son aquellos que se encuentran por encima de aquellos derechos irrenunciables (como el
monto de la emuneación mínima vital o las gaticaciones legales, po ejemplo). Esta es la posición impeante, avalada po nuesto Tibunal Constitucional (Exp. N° 008-2005-PI/TC), máximo intepete de la Cons-
(19) Se habla también de conictos pluales de tabajo, en los cuales un gupo de tabajadoes con un conicto común entan en contovesia con su empleado, sin que ellos se encuenten epesentados o fomen pate de un ente o sujeto colectivo. En este caso nos encontamos también fente a un conicto de carácter individual.
115
ARMANDO ALVA CANALES
titución, a pesa de que un amplio secto de la doctina nacional no se encuenta confome con dicha posición(20).
2. El arbitraje en la nueva ley procesal La nueva Ley Pocesal de Tabajo, Ley Nº 29497, en su sexta disposición complementaia, ha establecido que las contovesias juídicas de índole laboal pueden se sometidas a abitaje, “(...) siempe y cuando el convenio abital se insete a la conclusión de la elación laboal y, adi cionalmente, la emuneación mensual pecibida sea, o haya sido, supe io a las setenta (70) Unidades de refeencia Pocesal (UrP)”. Sobre el requisito de la inserción del convenio arbitral al nal de la relación laboral, entendemos que detás de esta exigencia, se encuenta la potección del tabajado fente a la posibilidad de que el emplea -
do estableca clausulas abitales abusivas, que pudiean pone en iesgo sus deechos, desde el inicio de la elación laboal. El segundo requisito:que la remuneración mensual supere las setenta Unidades de Referencia Procesal (URP) , (lo que epesenta a la fecha,
un monto mensual supeio a los S/. 25 200.00), y signica a todas luces una dástica limitación paa la aplicación del abitaje en mateia laboal. La aón que tuvo el legislado paa pone una valla tan alta, solo puede se- ex plicada a partir del tema de la irrenunciabilidad de derechos. En efecto. El legislador debe haber considerado que solo montos tan
elevados, pueden gaantia que los deechos mateia de abitaje, se en cuentren alejados de aquellos mínimos legales a los cuales nos hemos referido al inicio del presente trabajo. Esto solo puede ser cierto en parte.
De esta manea el abitaje seá solo pivilegio de un ínmo pocentaje de tabajadoes de nuesto país (solo podán accede a este, po el equisi to del monto, la plana mayo de las gandes empesas). Se ha dicho al especto que las 70 Unidades de refeencia Pocesal a las que alude la sexta disposición complementaia de la nueva noma pocesal, están efeidas al monto eclamado. Esto no es así. La noma no (20) CANDELA rOSAS, Matín. Ob. cit., p. 14.
116
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
dice en ningún lugar que uno de los requisitos sea que el reclamo materia
de abitaje debe ascende a dicha suma de dineo. Po el contaio, sin impota el monto contovetido, se impone un equisito que estinge el acceso al grueso de la masa laboral de nuestro país.
Tomemos en cuenta además que el pime equisito esulta casi imposible el común los tabajadoes, cuanto abitales, es usual que los contatospaa de tabajo quedesusciben, contenganpoclausulas hecho que muchas veces no puede ser observado por el potencial trabajador.
Ahoa bien, esultaía difícil pensa en un obeo que somete a abi taje los magos benecios sociales que ecibe, fente al abitaje de un geente, quien de seguo discutiá deechos o benecios laboales que su peaán de lejos los diminutos benecios de nuesto obeo, popociones que al mismo tiempo, y paa el caso de un obeo, no ameitaían asumi el costo que un arbitraje implica.
En base a la páctica juispudencial, debemos manifesta que en la actualidad solo sería posible someter a laudo arbitral aquellos derechos
que se encuentan po encima de aquellas disposiciones mínimas, a las cuales se encuenta obligado todo empleado. Como lo habíamos manifestado antes, la Ley de Abitaje, señala que pueden sometese a abitaje las contovesias sobe mateias de libe disposición confome a derecho.
El gan poblema en estos casos, es que en ealidad son muy pocos (casi no existentes) los casos en los cuales se acepta el abitaje, po cuanto el jue asume pe se, que abitaje es sinónimo de vulneación de derechos(21), cuando esto no es necesaiamente así. No acepta las (21) respecto a la utiliación de la vía abital, y sobe los temas que pueden se visto en dicha instancia , es necesario manifestar que muchos especialistas del derecho consideran (sin perjuicio de las dos con-
diciones establecidas po la nueva Ley Pocesal, antes efeidas) que no esulta aonable el peguntase cuáles son aquellos temas que podían se sometidos a abitaje, en tanto el teceo (ábito) entiende que su actua debe esta sujeto a deecho, analiando si lo discutido puede se mateia de disposición o no po las pates. Compatimos la opinión de un amplio secto de abogados, en el sentido de que el sometimiento abitaje dedetemina contovesias laboales pe una se, lacontovesia enuncia dey deechos laboaesles, po cuantoauna cosa es quién o dóndenoseimplica dilucidaá ota difeente dispone de un deecho. Paa mayo abundamiento al especto, consulta: VINATEA rECOBA, Luis y SALVADOr VArGAS, Luis. “La posibilidad de somete a abitaje las contovesias que hayan sugi do de una elación individual de tabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 42, Gaceta Juídica, mao de 2002, p. 123
117
ARMANDO ALVA CANALES
cláusulas abitales es la tendencia juispudencial. Esa es la posición imperante.
Pasemos a evisa, a modo ilustativo, dos citeios utiliados muy ecuentemente po las salas laboales paa declaa infundada la excepción de convenio abital deducida po la demandada: (Exp. N° 4021-2004)
“CONSIDErANDO: PrIMErO: Que, el atículo ciento teinta y nueve de la Constitución Política del Estado, econoce a la Juisdicción Abital, como independiente; que en aón a ello, el artículo ciento cuatro de la Ley Procesal de Trabajo, pescibe la posibilidad de esolve las contovesias juídicas en mateia laboal vía abitaje, debiendo esta norma ser analizada en concordancia con el artículo primero de la Ley Geneal de Abitaje que señala pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición; SEGUNDO: que en el caso sub examine, las pates al suscibi los contatos de sevicios (...), en una
de sus cláusulas, se convino que “en caso de sugi discepancia sobe la ejecución o intepetación del pesente contato, estas se solucionaán de común acuedo de las pates o en su defecto, las pates acuedan so meterse a arbitraje de derecho el mismo que estará a cargo de un árbitro
único institucional que seá designado po el Cento de Abitaje de la Cámaa de Comecio de Lima, confome a su reglamento de Concilia ción y Abitaje quien deteminaá la contovesia a se diimida”, cláusulas que se estipularon de común acuerdo entre las partes en el entendido
que estaban celebando un contato de natualea civil; sin embago, en el decuso de la ejecución del citado contato ha sugido una contovesia, y que está en elación a la foma como se ha desaollado (los contatos suscitos), pues según a lo amado po la accionante, en su demanda, la elación mantenida ente ambas fue de natualea laboal, encontándo nos entonces fente a un conicto de inteeses, en donde se van a discu ti deechos indisponibles, que van más allá de la voluntad de las pates, esto es, deechos laboales que po su popio caácte alimentaio esultan ienunciables, peteneciendo la se esfea del oden público los y po tanto conciliables, solo en la medida aque espeten o econocan deechos sustanciales, de pobase la existencia del vínculo laboal; po tanto, es tando a que los deechos que se discuten en este poceso, no pueden se 118
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
analiados ni egulados bajo las eglas del pincipio de contatación sin límites de las que goan las pates, dento de una elación estictamente civil, sino que debe investigase en el poceso, la ealidad de los hechos, entonces, mientas la incetidumbe juídica planteada no se esclaeca, la cláusula de convenio abital no esulta aplicable, po lo que la excep ción deducida deviene infundada; po estas consideaciones, de confomidadrEVOCArON con el atículo latescientos cuato fundada del Código Pocesal Civil, esoluciónsesenta tes queydeclaó la excepción de convenio abital y efomándola la declaaon INFUNDADA, debiendo poseguise la causa según su estado (...)”. En el pesente caso se puede apecia que el jue asume de plano, que en la vía abital se haá uso de las nomas de caácte civil, cuando por el contrario se deberían analizar la realidad de los hechos (primacía
de la ealidad), paa dilucida el tipo de elación que vinculó a las pates. Sin embago, lo cieto es que no existe noma que impida a un ábito aplica el pincipio de pimacía de la ealidad, en tanto el abitaje, confome doctina nacional y extanjea, debe sujeta su laudo a lo estableci do en la Constitución(22). Pasemos ahora a ver otra jurisprudencia: (Exp. N° 2908-2004)
“(...) PrIMErO: de la excepción de convenio arbitral: que, si bien el atículo ciento cuato de la Ley Pocesal de Tabajo Nº 26636, con templa la posibilidad de someter a arbitraje las controversias jurídicas en
(22) Al especto, esulta impotante esalta lo señalado po nuesto Tibunal Constitucional: Exp. N° 6167-
2005-HC/TC: “Es justamente, la natualea popia de la juisdicción abital y las caacteísticas que la denen, las cuales pemiten conclui a este Colegiado que no se tata del ejecicio de un pode sujeto exclusivamente al deecho pivado, sino que foma pate esencial del oden público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conicto de intereses no se fundamenta en- la autono mía de la voluntad de las partes del conicto, prevista en el artículo 2 inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su srcen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la propia Constitución.De allí que el poceso abital tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamen-
talmente subjetiva, ya que su n es potege los inteeses de las pates, también tiene una dimensión objetiva, denida po el espeto a la supemacía nomativa de la Constitución, dispuesta po el atículo 51 de la Cata Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son intedependientes y es necesaio modulalas en la noma legal y/o juispudencia. Tensión en la cual el ábito o tibunal abital apaece en pimea instancia un componedo juisdiccional, sujeto, en congua consecuencia, la juispudencia constitucional de estecomo Colegiado. Así, la juisdicción abital, que se con laa instalación de un Tibunal Abital en vitud de la expesión de la voluntad de los contatantes expesada en el conve nio abital, no se agota con las cláusulas contactuales ni con lo establecido po la Ley Geneal de Abitaje, sino que se conviete en sede juisdiccional constitucionalmente consagada, con plenos deechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales (...)” (esaltado nuesto).
119
ARMANDO ALVA CANALES
mateia laboal, es de adveti del convenio abital estipulado en la cláu sula décimo tercera del contrato de fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y ocho, de fojas siete a once, queestá referido a toda controversia o diferencia que surja sobre la interpretación o aplicación del mismo, convenio epetido en el contato de fecha dieciocho de
eneo del dos mil dos, de fojas die a once, de manea que dicho convenio abitalseestá efeido a la natualea y ejecución del mismo al quelafomal mente le ha denominado de locación de sevicios, en cambio presente acción está referida a determinar la naturaleza jurídica de la relación cumplida en la práctica entre las partesy que en la demanda se
sostiene ha sido de caácte laboal, petendiéndose po ello los benecios sociales eclamados, mateia a la que no está efeido dicho convenio abital, siendo infundada la excepción popuesta (...)”. Este es el segundo citeio más utiliado. Tanto los jueces de pimea instancia, como los jueces supeioes, intepetan la cláusula abital, como referida a las controversias que surjan del desarrollo del propio contrato
(foma de pago, fechas de pago, ealiación de los sevicios pactados, etc.) y no especto a la calidad o natualea juídica de la elación en sí. En ambos ejemplos se puede apecia que se hace mención a la ienunciabilidad de deechos, que si bien es un tema medula en todos los medios altenativos de solución de conictos, evidencia también un temo inmediato hacia la labo abital, la cual es vista como civilista y alejada de los principios que nutren el Derecho Laboral.
¿Es entonces ecomendable intoduci cláusulas abitales en los contatos de tabajo? El atículo 13.1 de la Ley de Abitaje, Deceto Legislativo N° 1071, dene al convenio abital como el acuedo po el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza contractual. Entonces, en pincipio, las pates se encuentan
en la libetad de somete los temas de su incumbencia a abitaje, con la limitación del inteés público, esto es, las nomas que no son de libe disposición. Como lo hemos mencionado líneas atás, la tendencia de los juga dos y salas laboales es eacia a acepta el abitaje, po lo que coloca 120
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
cláusulas arbitrales en los contratos individuales de trabajo no es más que
un saludo a la bandea, tanto más si en la páctica el tabajado (quien aglutina la gan mayoía de pocesos laboales como pate demandante), muy pocas veces (en ealidad nunca) opta po acudi a la vía abital, ya sea po motivos económicos o po desconocimiento, accionando diectamente en la vía judicial, con lo cual se efuea la inutilidad de pacta dichos convenios en los contratos individuales de trabajo. El profesor Vinatea(23) considera que los criterios utilizados por los jugados y salas laboales no son coectos, po cuanto se estaía vulneando nalmente lo establecido en el atículo 58, que pescibe la libe tad de la iniciativa privada. El tema es hasta la actualidad controversial en tanto los derechos laborales tienen una sensibilidad muy especial. El
tabajo bajo comento se elaboó tomando en cuenta lo establecido en la anteio Ley Geneal de Abitaje, Ley N° 26572, especícamente en su artículo 17(24), según el cual el jue de la causa no puede objeta el con venio abital, salvo que el mismo sea maniestamente no arbitrable, y ¿qué ea (es) maniestamente no abitable?. Pues aquello sobe lo que las pates no tienen libe disposición. Ahoa bien, la actual Ley de Abitaje, Deceto Legislativo N° 1071, establece en su atículo 16, especto a la excepción de convenio abital, que si una de las pates inicia una demanda judicial, especto a una mate ia sometida a abitaje (es deci existiendo un convenio o cláusula abi tal), esta cicunstancia podá se invocada como excepción en el efeido poceso, aun cuando el abitaje no se hubiee iniciado, agegándose en el inciso 3, y esto es lo esaltante, que: “la excepción de convenio abital, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo
(23) VINATEA rECOBA, Luis y SALVADOr VArGAS, Alfedo. Ob. cit., pp. 123-133. (24) Artículo 17.- Celebración de convenio arbitral durante un proceso judicial.Si durante un proceso judicial, las pates fomalian voluntaiamente un convenio abital sobe todas o pate de las petensio-
nes contovetidas en aquel, deben pesenta al jue un escito conjunto con mas legaliadas po el auxilia juisdiccional, adjuntando copia del convenio abital. A la vista de tal documentación, el jue dispondá el achivamiento del poceso, o la continuación del mismo de lasabital, mateias que que las pates declaen no habe sometido a abitaje. El jue no puede objetaespecto el convenio salvo la mateia sea maniestamente no abitable de confomidad con el atículo 1. Puede también equei a las pates paa que pecisen su contenido, o paa que aclaen los puntos que considea oscuos. Los me dios pobatoios actuados en el poceso judicial suten ecacia en el abital con el valo que los ábitos les asignen, salvo pacto expeso en contaio contenido en el convenio abital
121
ARMANDO ALVA CANALES
en el primer caso, cuando el convenio fuese maniestamente nulo”.
Entonces, en pincipio, basta que exista el convenio abital, paa que la excepción sea aceptada po el jugado, y esa es ahora la regla general, salvo que el convenio fuese maniestamente nulo.
Nótese entonces que el legislado ha establecido una egla geneal, que solo contovesia puede se quebada po un lo convenio nulo, y ya no simplemente po una no abitable, cual esultaba, hasta cieto punto, gaseoso. En este sentido, somos de la idea que ahoa, con la nueva Ley de Abitaje, –y lo ha expesado en su momento po el pofeso Vina tea, y un amplio secto de abogados en el medio–, puede ecoba mayo vigencia.
3. Laudos arbitrales económicos Po oto lado, la nueva Ley Pocesal nos habla de la impugnación de Laudos Abitales Económicos, denición que no se encontaba en la anteio ley y que según entendemos alude al contenido económico, que nace de la autonomía pivada, popia de sujetos (oganiados de manea colectiva) que libemente han decidido sometese a la decisión de un árbitro.
La doctina laboal difeencia los conictos laboales de caácte juídico, de aquellos de caácte económico. Conicto jurídico o de Deecho: Es aquella contovesia que se oigina en la aplicación o intepe tación de una noma peexistente (ley, contato, estatutos, convención colectiva, pacto colectivo) y que natualmente debe se decidido po la autoridad competente (generalmente los jueces del trabajo). Conicto económico o de inteeses: Es un conicto paa modica un deecho
existente o paa cea uno nuevo, po pate de los potagonistas de la elación laboal a través del principio de la autocomposición de sus intereses. El tatadista mexicano Maio de La Cueva sintetia así la diferencia entre unos y otros: “Hay pues una diferencia radical entre los
conictos colectivos o conictos de inteeses y los conictos juídicos: en estos la cuestión a debate es un poblema de deecho”, que se expesa mientras que en conocidacolectivos fómula ‘ao quien coesponde el Deecho,por los la conictos de intereses se caracterizan la ausencia
122
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL
de norma jurídica para resolverlos y su propósito es la creación de la norma jurídica futura”(25) (resaltado nuestro).
De esta manea el legislado, en la nueva Ley Pocesal de Taba jo, Ley Nº 29497, a difeencia de la anteio ley pocesal, al hace efeencia a laudos abitales económicos, estaía manifestando de alguna manera que el arbitraje básicamente problemas en de los intereses monetarios y no busca de derechos como solucionar sucede normalmente procesos individuales laborales. Esta idea queda redondeada con la inclu-
sión del equeimiento de una emuneación mensual igual o supeio a S/. 25 200.00, paa pode somete una contovesia laboal a un abitaje. respecto a los cambios fomales, la nueva ley pocesal otoga al impugnante un mayor plazo de tiempo para impugnar el laudo arbitral
(10 días hábiles, a difeencia de los 5 que le otogaba la noma anteio), además, dato impotante, la nueva ley no hace efeencia a la Autoidad Administativa de Tabajo, con lo cual debemos entende que el abitaje se podá lleva a cabo ante un abito pivado, confome lo acodado po las partes.
Paa la contestación de la demanda, la nueva ley pocesal establece un mayo plao de tiempo (10 días hábiles en compaación a los 3 días establecidos en la anterior norma). La sentencia en la nueva ley debe ser
emitida po el jue dento de los 10 días posteioes a la contestación de demanda, mientas que en la anteio noma la misma debía se expedida al término de 10 días del último acto procesal.
CONCLUSIONES •
Los mecanismos altenativos de solución de conictos, en el ámbito laboal, han sido tatados de manea confusa y contadictoia en la nueva Ley Pocesal de Tabajo, Ley N° 29497.
•
En el caso de la conciliación y la tansacción, el legislado les ha dado un mismo tatamiento, olvidando que nos encontamos
(25) CÁrDENAS LANErI, Ximena. “El abitamento laboal como medio de solución de los conictos económicos”. En: .
123
ARMANDO ALVA CANALES
fente a guas que guadan paticulaidades, especto a la foma, tratamiento y límites de los derechos discutidos. En ambos casos
esulta siempe necesaia y ecomendable la homologación po pate de un jue, citeio que ha sido modicado con la nueva norma procesal.
•
Si paalejano el caso contovesias laboales individua les,elseabitaje, encontaba podefalta de infomación sobe su ope -atividad y sus benecios, ahoa se encuenta mucho más lejano, al ser un privilegio de los trabajadores de las planas mayores de
las gandes empesas. No quedan claas en todo caso, las aones po las cuales el legislado impuso un tope tan elevado, pivilegiando solo a una minoría.
124
Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano Paul Cavalié Cabrera(*)
En la presente investigación, se analiza, a partir de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, el margen de discrecionalidad –sus alcances y aplicaciones legales– con el que puede actuar la autoridad administrativa en materia de scalizaciones laborales en los siguientes momentos o situaciones: selección de pedidos y denuncias de los administrados; ejecución de las órdenes de inspección; en la emisión de informes de actuaciones inspectivas y en la ejecución de medidas complementarias; y, nalmente, en la imposición de sanciones.
INTRODUCCIÓN Si bien el tema de la inspección sobe el cumplimiento de las nomas laborales por parte del Estado data de antiguo(1), es elativamente reciente su abordaje desde el campo de lo que hoy se empieza a llamar Derecho Administrativo del Trabajo. Así, en opinión de Santiago Baajas, esta nueva disciplina juídica(2): “al igual con lo ocurrido respecto del Deecho del Tabajo y el Deecho Pocesal del Tabajo, se ha despendido del Deecho Administativo geneal paa intega, ogania y
(*) (1)
(2)
Abogado asociado.Jefe del áea laboal de Piao, Botto & Escoba Abogados. Miembo de la Sociedad Peuana de Deecho del Tabajo y de la Seguidad Social. Es sabido que la Oganiación Intenacional del Tabajo, desde su establecimiento como tal, contempló el tema de la inspección del tabajo. En tal diección, ya en 1919, duante el desaollo de la pimea Confeencia Intenacional del Tabajo, se adoptó una ecomendación encaminada a instaua un sevicio inspectivo en todos sus países miembos. Asimismo, el Convenio 81 de la OIT, sobe la inspección del tabajo, aticado po el Peú, data de 1945. BArAJAS MONTES DE OCA, Santiago. “La Administación Pública del Tabajo”. En: Boletín mexicano de Derecho Comparado. Nueva seie, Año XVIII, N° 53, UNAM, México D.F., 1985, p. 543.
127
PAUL CAVALIÉ CABRERA
desarrollar un grupo de actividades del Estado que por su naturaleza han
adquiido autonomía en lo coespondiente a la aplicación de teoías y técnicas popias de la mateia laboal”. Es en diección de la denición anotada, como debemos econoce y juga hoy a la actuación inspectiva que, en mateia laboal, despliega el Estado. Es deci, se econoce en ella una base administativa, peo también la imponta de teoías –pincipios, diíamos mejo– del Deecho Laboal. Solo a modo ejemplo, ecodemos que lapopias actuación del pincipio de pimacía de lade ealidad se encuenta expesamente contemplada en la vigente Ley N° 28806 - Ley Geneal de Inspección del Tabajo (LGIT)(3). Po lo tanto, es en el contexto descito que queemos llama la aten ción aceca de los mágenes de discecionalidad con que puede opea la Administación en el caso paticula de la inspección del tabajo, tenien do presente que su accionar impactará de alguna manera en los sujetos
de la elación laboal e incluso afectando a teceos que contatan con un empleado, como en el caso de las empesas de subcontatación laboal. A n de apecia el ejecicio de la discecionalidad en la actuación administativa, hemos identicado divesos ámbitos del sistema inspecti vo nacional, en geneal, en los que esta se maniesta. Comencemos po señala que la discecionalidad puede tene espacio de actuación en caso de vacío de la ley o cuando existe la noma, peo la misma deja libe al ógano estatal paa la solución de un asunto, o cuando la noma existente hace depende la deteminación del objeto del acto de un elemento que debe se apeciado po pate de la Administación Públi ca. Así, la actividad discecional esponde a una necesidad del desaollo de la Administación, en cumplimiento de los inteeses legítimos a los cuales esta debe servir(4).
Cabe anota que, a difeencia de las actuaciones discecionales, las actuaciones egladas implican una meno capacidad de decisión po pate de la Administación. (3) (4)
Pevisto en el atículo 2 de la LGIT. CAÑIzArES ABELEDO, Diego Fenando. “Lo eglado y lo discecional en lo administativo”. En: .
128
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
Po oto lado, esulta impotante efectua una distinción ente la facultad de discecionalidad que tiene la administación en geneal y la abitaiedad, po cuanto si bien aquella implica una mayo libetad de la actuación administativa, la misma debe se confome al deecho. Paa explicalo, ramón Fenánde(5) indica que si no hay motivación que sostenga la decisión administativa, su único apoyo seá la sola voluntad de quien lo cual esulta insuciente en personal. un EstadoLos de actos Deecho en el que lo noadopta, hay margen para el poder puramente discrecionales deben goa de una justicación objetiva que sea el futo de un poceso lógico. En cambio, en los actos eglados como su contenido está agotadoamente tipicado po la ley, pesenta escasa impotancia el po ceso de fomación de la voluntad administativa. Además, posigue este auto, esulta necesaio que la discecionali dad se encuente espaldada y justicada po los datos objetivos sobe los cuales opea, paa no queda en simple abitaiedad. En ese sentido, se puede ama que la evisión juisdiccional de la actuación administativa se extiende, pimeo, a la veicación de la ealidad de los hechos, y luego, a la valoación de si la decisión planicadoa discecional guada coheencia lógica con estos. Hay voces, como las de Pioe y Schank(6) que ponderan las ventajas del modelo-fanco latino de inspección laboal, caacteiado po una exibilidad que pemite a los inspectoes de tabajo actua con amplia discrecionalidad para adaptarse a las peculiaridades de las empresas concetas y al entono socioeconómico geneal en el que estas opean. Con sideran estos autores que en este modelo “la gran libertad que el sistema concede a los inspectores a la hora de velar por el cumplimiento del ordenamiento sociolaboral les permite sopesar las diferentes normas entre
ello, así como la epecusión total de la caga nomativa en compaación con las ventajas de las distintas estategias de aplicación de la ley” (7). No obstante el señalamiento de sus bondades, el modelo inspectivo fancolatino también ecibe epaos o aletas. En esa línea cítica, Pioe y Schank
(5) (6) (7)
FErNÁNDEz, Tomás-ramón. Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional. Palesta, Lima, 2006, pp. 96-105. PIOrE, Michael J. y SCHrANK, Andew. “Gestión de la exibilidad e inspección del tabajo en el mundo latino”. En: Revista Internacional del Trabajo. Vol. 127, N° 1, 2008, p. 6. Ídem.
129
PAUL CAVALIÉ CABRERA
ecuedan que en Améica Latina, en paticula, “esulta difícil vigila y evaluar las decisiones de los inspectores de un modo que garantice la coherencia y la igualdad de trato entre distintas empresas y en momentos difeentes”(8).
De acuedo al pel que se hace del modelo fancolatino, nos anima mos a considerar el sistemade inspectivo laboral peruanodesesuadhiere esa coiente, con que la posibilidad apovecha las ventajas exibi a-
lidad, peo también con el peligo de incui en un manejo abitaio del apaato estatal, sobe todo cuando los factoes de injeencia política y de coupción en nuesto país, lamentablemente, no son muy ajenos al fun cionamiento del Estado.
En el caso del Sistema de Inspección del Tabajo peuano, hemos identicado los siguientes ámbitos de ejecicio de la discecionalidad po pate de la Autoidad Administativa del Tabajo: a) En la selección de pedidos y denuncias de los administados. b) Al momento de ejecuta las ódenes de inspección. c) En la elección de las modalidades inspectivas. d) En la elección de las medidas inspectivas. e) En la emisión del infome de actuaciones inspectivas y en la ejecución de medidas complementaias. f) En la imposición de la sanción. A continuación, desaollaemos las paticulaidades de la discecionalidad en cada uno de estos ámbitos, poponiendo algunas ecomendaciones en caso de se necesaio, a n de consegui un mejo funciona miento del Sistema de Inspección del Tabajo.
(8)
Ibídem, p. 9.
130
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
Cabe anota que el pesente tabajo se ha centado desde la pespectiva de la discrecionalidad que pudiese ser ejercida por parte del inspector del tabajo. No obstante, en las etapas del pocedimiento inspectivo en geneal, que coespondan, se analiaá también aquella que pudiea se ejercida por parte de los demás funcionarios que conforman el Sistema de
Inspección del Tabajo.
I. LA DISCRECIONALIDAD EN LA SELECCIÓN DE PEDIDOS Y DENUNCIAS DE LOS ADMINISTRADOS La pimea y más impotante labo de la inspección del tabajo es la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las nomas legales, egla mentaias, convencionales y condiciones contactuales en el oden socio laboal. A tal efecto, se pocua esguada difeentes ámbitos mateiales de las elaciones laboales como la odenación de tabajo, las elaciones colectivas, la pevención de iesgos laboales, el sistema de seguidad social, el empleo, la fomación pofesional, ente otos. Pecisamente, estos vienen a se los ámbitos que pueden se scaliados po pate de los ins pectores del trabajo.
Las autoidades o los tabajadoes pueden solicita la veicación del cumplimiento de deechos laboales, poniendo en macha el sistema inspectivo a cago del Ministeio de Tabajo y Pomoción del Empleo, lo cual detemina que este ógano actúe siempe de ocio. Así, el Sistema de Inspección del Tabajo puede inicia sus actuacio nes bindando atención ante: 1) La petición de una autoidad pública. 2) La pesentación de una denuncia. 3) Una decisión intena del Sistema de Inspección del Tabajo. Tanto las peticiones de las autoidades como las denuncias que pue dan fomula las pesonas en geneal, deben se evaluadas y analiadas paa que puedan se debidamente canaliadas. Paa ello se veica la adecuación de aquellas a los alcances de la LGIT, aspecto que desaollae mos en los puntos siguientes. 131
PAUL CAVALIÉ CABRERA
Ahoa bien, el atículo 12 de la LGIT señala que las actuaciones ins pectivas pueden tener su srcen en alguna de las siguientes causas:
a) Po oden de las autoidades competentes del Ministeio de Tabajo y Pomoción del Empleo o de los óganos de las Adminis taciones Públicas competentes en mateia de inspección del trabajo.
b) A solicitud fundamentada de oto ógano del Secto Público o de cualquie ógano juisdiccional, en cuyo caso deben deteminase las actuaciones que se inteesan y su nalidad. c) Por denuncia.
d) Po decisión intena del Sistema de Inspección del Tabajo. e) Po iniciativa de los inspectoes del tabajo, cuando en las actuaciones que se sigan en cumplimiento de una oden de inspección, conocan hechos que guaden elación con la oden ecibida o puedan ser contrarios al ordenamiento jurídico vigente.
f) A petición de los empleadoes y los tabajadoes, así como de las oganiaciones sindicales y empesaiales, en las actuaciones de infomación y asesoamiento técnico sobe el adecuado cumplimiento de las normas.
Peo si bien la LGIT pemite que divesas autoidades, empleadoes, tabajadoes, oganiaciones sindicales e inclusive los popios inspecto res del trabajo puedan formular pedidos o denuncias que determinen el
inicio de actuaciones inspectivas, dichas peticiones se encuentan sujetas po ley, al cumplimiento de deteminados equisitos. De modo que si no se llegaan a cumpli los equisitos en mención, el pedido o la denuncia no podían se atendidos po el Sistema de Inspección del Tabajo. Es deci, dicho sistema tiene la facultad de evalua discecionalmente (peo con sujeción a la ley) la viabilidad de los pedidos y denuncias paa su coecta atención. Encontamos, entonces, que un pime lto paa la evaluación de las denuncias o pedidos se encuenta a cago de los óganos denidos po el Sistema de Inspección del Tabajo paa la ecepción y canaliación de las 132
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
denuncias. Aquí, cabía peguntanos hasta qué punto el sistema inspectivo se encuentra facultado para evaluar las denuncias o pedidos que reciba
o si, pe se, debiea atende todas sin excepción. Al especto, una pimea espuesta la podíamos enconta en el a tículo 12 de la LGIT cuando señala quiénes son los sujetos que se en cuentran facultados para formular pedidos o denuncias.
Así, po ejemplo, los óganos del Secto Público o los óganos ju diciales pueden solicita la ealiación de inspecciones laboales, siem pe que sus pedidos contengan claamente las actuaciones y su nalidad, equisitos que esultan indispensables paa la debida atención, puesto que, de lo contaio, se caeceía de fundamento legal paa su actuación. Dicho en otras palabras: el pedido no podría ser atendido si es que el mismo no incluyea de manea claa las actuaciones y la nalidad. Consi -
deamos que estos dos aspectos necesaiamente implican una evaluación y análisis po pate del sistema inspectivo del tabajo, lo cual denitiva mente pone en evidencia un pime acto discecional de la inspección del tabajo paa la ejecución de las actividades inspectivas. De oto lado, en lo que se eee a las denuncias (9), el numeal 8.3 del atículo del019-2006-Tr, reglamento deseñala la LGIT apobado pocomo el Deceto Supemo8 N° que(rLGIT), estas deben contene míni mo lo siguiente:
a) Nombe del denunciante, númeo de su documento de identidad y domicilio.
b) Descipción de los hechos denunciados como constitutivos de infacción, la fecha y el luga en que se podujeon. c) Los datos de identicación que se conocan del sujeto supuestamente responsable.
d) Cualesquiea otas cicunstancias que se consideen elevantes paa la investigación.
(9)
Cabe pecisa que mediante las denuncias se petende da a conoce a la inspección de tabajo la comisión de una infacción laboal. BLASCO PELLICEr, Ángel y GArCÍA rUBIO, Maía Ampao. Curso de Derecho Administrativo Laboral. Tiant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 217.
133
PAUL CAVALIÉ CABRERA
En el caso de las denuncias, nuevamente apeciamos que la ley dis pone deteminados equisitos que deben cumplise paa su admisión a támite. No obstante, tales equisitos en cieta medida esultan genéicos, po lo que cada caso implicaá veica si es que, po ejemplo, la descipción de los hechos es claa, o si po el contaio esultaá necesaio ja otas cicunstancias que puedan se elevantes paa la inspección. A mayo abundamiento podemos señala que, en la páctica, el Ministeio de Tabajo y Pomoción del Empleo canalia las denuncias a ta vés de distintos medios:
a) El Sevicio de Consultas del Tabajado de la Sub Diección de Defensa Gatuita y Asesoía del Tabajado, áea que a tavés de sus consultores atiende los pedidos y solicitudes de los trabaja-
does, evaluando y veicando que las denuncias se sujeten a lo dispuesto en la LGIT, paa luego deivalas a la Diección de Inspección Laboal coespondiente. b) Denuncias pesentadas diectamente en mesa de pates, las cuales son deivadas a la Diección de Inspección Laboal paa su coespondiente evaluación y actuación. c) Canal de denuncias en línea a tavés de la página web del Ministeio de Tabajo y Pomoción del Empleo (http://www.minta. gob.pe). Este canal consiste en el llenado de un formato que es
calicado posteiomente po la Autoidad Administativa de Tabajo, especícamente a tavés de la Quinta Sub Diección de Inspección Laboal, la cual que analia y veica la confomidad de la denuncia paa su posteio emisión a los inspectoes del trabajo.
De lo expuesto podemos conclui que es la popia LGIT la que dispone el cumplimiento de determinados requisitos o supuestos a efectos de que las denuncias o pedidos po teceos ajenos al Ministeio de Tabajo puedan se canaliados adecuadamente. Po tal motivo, se puede ama que pimea etapa de selección pedidos y denuncias, la actuaciónen de esta la Autoidad Administativa de de Tabajo esultaía pincipalmente reglada.
134
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
Siendo esto así, los pedidos y las denuncias esponden a un poce dimiento de selección, veicando su confomidad con la nomativa vigente que en una primera instancia es realizada por el propio sistema de
inspección. Ahoa bien, como lo hemos señalado, todas las denuncias ecibidas po la Autoidad Administativa cualquiea sea su son nalmente emitidas al SistemadedeTabajo, Inspección del Tabajo (queoigen, en el caso de Lima Metopolitana se encuenta a cago de la Diección de Ins pección Laboal), a n de que se emitan las coespondientes ódenes de inspección, las cuales seán asignadas a los inspectoes de tabajo dando inicio así a las actuaciones inspectivas.
II. EJECUCIÓN DE LAS ÓRDENES DE INSPECCIÓN Confome a lo dispuesto po el numeal 11.1 del atículo 11 del rLGIT, las ódenes de inspección son emitidas po pate de los diecti vos del Sistema de Inspección del Tabajo, constando po escito y conteniendo los datos de identicación de la inspección encomendada, el plao paa la actuación y su nalidad. Los diectoes, subdiectoes o supevisoes de la Inspección del Ta bajo expiden la coespondiente oden de inspección designando al inspecto o equipo de inspección y señalando las actuaciones concetas que se deban realizar(10). Precisemos que actualmente dicha labor se encuentra
a cago de la Quinta Sub Diección de Inspección Laboal de la Diección regional de Tabajo y Pomoción del Empleo de Lima. Paa la emisión de la coespondiente oden de inspección se pocede a veica que las denuncias o pedidos se ajusten a los equisitos pevis tos en la LGIT, tal como lo hemos señalado anteiomente. No obstante, aun cuando se llegaa a genea las coespondientes ódenes de inspección, cabía la posibilidad de que en algunos casos los al cances de las denuncias o de las ódenes esultaan insucientes a los ins pectores para el adecuado desarrollo de sus actuaciones inspectivas. En
(10) Confome a lo dispuesto en el atículo 13 de la LGIT.
135
PAUL CAVALIÉ CABRERA
este punto, esulta petinente señala que las ódenes de inspección (en las que se debe especica el sujeto y mateias a veica) son emitidas conjuntamente con los pedidos o denuncias que las oiginaon, a efectos de que los inspectoes dispongan de la infomación y heamientas sucientes para poder realizar sus actuaciones inspectivas.
Podía sucede también que, unadel vetabajo, geneadas las ódenes de inspección y asignadas a los inspectoes las denuncias o pedidos no hubieran sido evaluados correctamente por el Sistema Inspectivo del
Tabajo, de modo que: -
Contuviean mateias que no esulten veicables, ya sea poque según la fecha de ingreso del trabajador no se hubiera generado el derecho pretendido o porque su pedido no recayera sobre un
deecho laboal exigible. -
Fuean poco claas, ambiguas, incompletas o impecisas, como po ejemplo, el hecho de que no se especique qué peiodos de la compensación po tiempo de sevicios o de las gaticaciones legales se pide veica (en cuyo caso el Inspecto del Tabajo deberá determinarlo con base en su facultad discrecional).
-
La infomación fuea insuciente y no pemitiea encamina adecuadamente la investigación inspectiva, en cuyo caso esultaía necesaio solicita infomación adicional al denunciante.
-
Contuviean la exigencia de deechos cuyo plao legal paa eclamalos hubiea caducado o pescito, como po ejemplo, la veicación de un despido abitaio habiendo vencido el plao de los 30 días paa exigilo judicialmente (o deechos laboales, cuando ya hubiea tanscuido el plao de 4 años de pescipción laboal, contados desde el cese del vínculo de tabajo).
-
requiiean mayoes datos o infomación paa la ealiación de sus actuaciones.
-
Los deechos no esultaan exigibles. Existiea duplicidad de ódenes de inspección sobe las mismas materias.
136
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
Estas omisiones o deciencias en las denuncias o pedidos podían de alguna manea explicase po el hecho de que los fomatos de las denuncias son muy genéicos o incluso debese a que la infomación mínima que exige la LGIT esulte insuciente paa el adecuado desaollo de las actuaciones inspectivas (de modo que se dejan de lado datos o informa-
ción impotante y con elevancia paa la inspección). Cu Villalón(11) incluye dentro de las potestades discrecionales de la Autoidad Administativa de Tabajo a las facultades de odenación y confomación de deecho, las cuales implican el ejecicio de facultades decisoias que dan luga a la jación de deechos paa las pates o bien de límites paa los mismos. Un ejemplo de estas facultades decisoias seían las que les coesponden a los inspectoes del tabajo, consideando su autonomía técnica y funcional, en cumplimiento de sus funciones de veicación de los deechos sociolaboales y de seguidad social. En ese sentido, si bien el Sistema Inspectivo del Tabajo ealia una “pecalicación” de la denuncia o del pedido, consideamos que los inspectores del trabajo se encuentran plenamente facultados para
efectua una evaluación adicional de la denuncia y oden de inspección que le han sido asignados, a n de pode ealia adecuadamente sus investigaciones.
Además, debe tenese en cuenta que los inspectoes del tabajo son los que nalmente deteminan cómo ealia sus actuaciones en función a la infomación que dispongan de los casos que les son asignados. Así, en la medida que cuenten con infomación cieta, vea y completa podán realizar de la mejor manera sus diligencias inspectivas.
Po ejemplo, si el Sistema de Inspección del Tabajo ecibe una de nuncia de un tabajado que solicita la veicación del pago de hoas ex tas, peo no pecisa los peiodos a inspecciona y la oden de inspección tampoco lo hace, consideamos que el inspecto del tabajo se encontaía facultado paa decidi si evisa el último año, los últimos meses, o si se
(11) CrUz VILLALÓN, Jesús. Apuntes de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tema 18: Poceso
de tabajo y potestades administativas, pp. 13-14.
137
PAUL CAVALIÉ CABRERA
comunica con el trabajador para que este precise cuál es el periodo que se
debeá veica. Dento del Deecho Compaado encontamos que la egulación es pañola establece cuáles son los supuestos en los cuales las denuncias no se tamitan. Así, señala que la negativa inspectoa a la tamitación de so licitudes pocede: a) cuando tata de denunciascuya anónimas; b) cuando las denuncias pesentadas se se eean a mateias vigilancia no coesponda a la inspección del tabajo; c) cuando se tate de denuncias que maniestamente caecan de fundamento o esulten ininteligibles, ape ciación que en ambos casos queda a juicio de la inspección del tabajo; y; d), cuando la denuncia coincida con asuntos que conoca un ógano jurisdiccional(12).
Como podemos apecia, la legislación de España, a difeencia de la nuesta, sí contempla expesamente los supuestos en los que no cabía la ealiación de actuaciones inspectivas po caece la denuncia de los equisitos de ley, pemitiendo de esta foma que la inspección del tabajo disponga de un amplio magen paa la evaluación de la denuncia. Volviendo a la egulación nacional, consideamos que se podía contaesta estas situaciones, a tavés de la emisión de lineamientos o di rectivas que permitan a los inspectores actuar de manera uniforme frente
a casos similaes, sin pejuicio de la facultad discecional de la que goan paa decidi el desaollo de sus actuaciones inspectivas de investigación.
(12) BLASCO PELLICEr, Ángel y GArCÍA rUBIO, Maía Ampao. Ob. cit. p. 219. La legislación espa ñola también pevé los equisitos que deben tene las denuncias, como los actos de identicación pe -
sonal del denunciante y su ma, los hechos pesuntamente constitutivos de infacción, fecha y luga de su acaecimiento, identicación de los pesuntamente esponsables y demás cicunstancias elevantes. Según Día rodígue, debe entendese (a pesa del silencio que se guada en la noma legal), que una denuncia a pesenta ante la Inspección de Tabajo debeá contene estos aspectos siempe que el cono cimiento de los mismos esté al alcance del sujeto denunciante. Bien podría ocurrir que el denunciante
no ecuede con exactitud la fecha de poducción de los hechos que denuncia, en cuyo caso se debeía da po coecta unaladeteminación fecha.que Piénsese, también,considea en supuestos en los que deviene imposible identicaciónapoximada pecisa de de losesa sujetos el denunciante esponsables, lo cual no debe justica que la inspección de tabajo echace la denuncia po incumplimiento de los equisitos legales. DÍAz rODrÍGUEz, Juan Miguel. Actas, informes y requerimientos de la Inspección del Trabajo. Tesis (D.). Univesidad de La Laguna (España). Depatamento de Deecho Intenacional y Pocesal, p. 64.
138
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
Sin embago, tal discecionalidad paa evalua las ódenes y denun cias no podía se ilimitada ni llega a la abitaiedad, puesto que en el eventual supuesto que considerasen que una orden no sería viable de ser actuada, debeían pocede a efectua una fundamentación objetiva y su-
jeta a ley. Sostenemos ello, ya que como egla geneal, los inspectoes tienen la obligación de pocesa todas las ódenes de inspección que les sean asignadas.
A modo de ejemplo, podemos menciona que en el caso de las ve icaciones de hecho po despido abitaio, se pesentan en la páctica situaciones ecuentes, como el hecho de que se solicite la veicación, no obstante que el denunciante adjuntó a la denuncia la cata de despido; o, en otos casos, puede sucede que no la adjunta peo maniesta que su empleado cumplió con el pocedimiento legal de imputación de una falta gave. En estos casos, les coesponde, no solo al sistema inspecti vo como pime lto, sino también a los popios inspectoes del tabajo como segundo tami, la facultad de evalua la denuncia y decidi que la visita inspectiva se lleve a cabo o no. Sobe el paticula, consideamos que válidamente quedaían facultados a decidi po la no ealiación de la diligencia puesto que el hecho supuestamente objeto de la veicación ya quedó mateialiado con los documentos extendidos po el empleado, debiendo, en todo caso, se cuestionados en la vía judicial. Por lo que concordamos con Díaz Rodríguez(13), cuando señala que
la pesentación de una denuncia no genea paa la inspección del tabajo una obligación de actua. Antes de inicia las actuaciones compobatoias, la inspección debe analia los indicios de comisión de infacciones o de oto tipo de vulneaciones del odenamiento juídico, así como pondea si, en función de la mayo o meno caga de tabajo existente, cabe aten de o no a la denuncia fomaliada. La pesentación de una denuncia en condiciones de se atendida supone la ealiación de las coespondientes actuaciones de compobación e investigación, siempe que la inspección de tabajo, tas las valoaciones petinentes, considee que concuen in dicios sucientes de veacidad o exactitud en los hechos denunciados.
(13) Ibídem, p. 65.
139
PAUL CAVALIÉ CABRERA
III. EN LA ELECCIÓN DE LAS MODALIDADES INSPECTIVAS Una ve que la denuncia o el pedido es acogido po el Sistema de Inspección del Tabajo, se pocede a asigna a los inspectoes del tabajo paa su investigación, po lo que estos goan de plena libetad paa utili a los medios de investigación que la ley pevé, de la manea que consi deren más conveniente para el caso encomendado.
La LGIT ha pevisto las modalidades de actuación de las que los inspectoes del tabajo pueden valese paa desaolla ecamente las compobaciones petinentes, en su calidad de autoidades públicas. Así, en el artículo 11 de dicha norma se señala que las actuaciones inspectivas de investigación a cago de los inspectoes del tabajo se desaollan me diante visita de inspección a los centos y lugaes de tabajo, mediante e querimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado ante el inspector actuante paa apota documentación y/o efectua las aclaaciones peti-
nentes, o mediante compobación de datos o antecedentes que oben en el Secto Público; y cualquiea que sea la modalidad con que se inicien, las actuaciones inspectivas podrán proseguirse o completarse sobre el mismo sujeto inspeccionado con la práctica de otra u otras de las formas de ac-
tuación antes denidas. El numeal 12.1 del atículo 12 del rLGIT binda mayoes pecisiones sobre las modalidades inspectivas: a) Visita de inspección a los centros y lugares de trabajo: se rea-
lia sin necesidad de pevio aviso, po uno o vaios inspectoes del tabajo y puede extendese el tiempo necesaio. Podá efec tuarse más de una visita sucesiva.
exige la pesencia del sujeto inspeccionado ante el inspecto del tabajo, en la ocina pública que se señale, paa apota la documentación que se equiea en cada caso y/o
b) Comparecencia:
para efectuar las aclaraciones pertinentes. c) Comprobación de datos: veicación de datos o antecedentes que
oban en las dependencias del Secto Público. La inspección del tabajo podá accede a dicha infomación, compaala, solicita antecedentes o la infomación necesaia paa compoba el cum plimiento de las nomas sociolaboales mateia de veicación. 140
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
Cuando del examen de dicha infomación se deducan indicios de incumplimientos, se debeá pocede en cualquiea de las fomas señaladas con anteioidad, paa completa las actuaciones inspec tivas de investigación. Cabe destaca que la ley no ha peestablecido un oden ni tampoco ha un potocolo de actuacióndepaa a cabo las diligencias, en pevisto oden a veica el cumplimiento las lleva mateias encomendadas. De modo que se otorga plena libertad a los inspectores del trabajo para determinar la forma en que iniciarán y desarrollarán las actuaciones inspec-
tivas, lo cual signica que no solamente tienen libetad paa decidi la foma en que llevaán a cabo sus actuaciones, sino que además goan de discecionalidad paa decidi y desaolla su plan de actuación. En nuesto medio, las inspecciones genealmente se inician mediante visitas al cento de tabajo, lo cual pemite conceta una pimea apoxi mación con el sujeto inspeccionado. Peo podía ocui que el sujeto sometido a inspección no popocionaa la documentación equeida po el inspecto actuante. Al magen de cuál fuea el motivo de dicha negativa, el inspector podría proseguir sus investigaciones empleando otra modalidad inspectiva, como la de equeimiento de compaecencia (es deci, ci -
tando al sujeto inspeccionado paa que este entegue en la ocina pública coespondiente la documentación solicitada). Sin pejuicio de lo anteio, podemos adveti que el rLGIT sí ha pevisto algunas pautas, que podían se consideadas como guías paa unifomia las actuaciones inspectivas, a sabe: a) El numeral 12.2 del artículo 12 del Reglamento precisa que cuando las actuaciones inspectivas “se hayan iniciado mediante visita de inspección, las diligencias de investigación podán po -
seguise mediante equeimiento de compaecencia”. Como se puede apecia, simplemente se establece una pauta, mas no una obligación, con lo cual consideamos que es válido que el inspec tor del trabajo actúe discrecionalmente actuar de forma distinta si así lo considera conveniente.
b) Po su pate, el numeal 12.1 del atículo en mención indica que si duante la compobación de datos del examen de dicha 141
PAUL CAVALIÉ CABRERA
infomación se dedujean indicios de incumplimientos, se debeá pocede en cualquiea de las fomas señaladas con anteioidad, a n de completa las actuaciones inspectivas de investigación. Así, el inspecto necesaiamente debeá continua con sus diligencias inspectivas, ya sea mediante una visita al cento de tabajo o citando a comparecencia.
Somos de la opinión de que las mateias objeto de veicación así como la infomación con la que cuente el inspecto del tabajo seán determinantes en el momento en que este elija alguna de las modalidades
inspectivas paa da inicio a sus actuaciones de investigación. En efecto, es distinto veica el cumplimiento de nomas sociolaboales o las ela tivas a derechos fundamentales o las normas de seguridad y salud en el
tabajo, mateias que denitivamente podían hace que el Inspecto del Tabajo opte po inicia sus actuaciones mediante visita al cento de ta bajo o po una compobación de datos, po ejemplo. En cuanto al desaollo de las actuaciones inspectivas, el atículo 5 de la LGIT pescibe que los inspectoes del tabajo ejecen las facul tades que sean necesaias paa la constatación de los hechos objeto de inspección(14).
IV. EN LA ELECCIÓN DE LAS MEDIDAS INSPECTIVAS Como ya ha quedado dicho, los inspectoes del tabajo goan de amplias facultades orientadas al despliegue adecuado de sus actuacio-
nes de investigación. Ente ellas, se encuenta la posibilidad de adopta medidas inspectivas en orden a garantizar el cumplimiento de las normas sociolaborales.
El atículo 17 del rLGIT ha dispuesto que una ve naliadas las actuaciones de investigación o compobatoia, y en uso de las facultades atibuidas, los inspectoes del tabajo adoptaán las medidas inspectivas de advetencia, equeimiento y paaliación o pohibición de tabajos o taeas, paa gaantia el cumplimiento de las nomas objeto de scalia ción, emitiendo un infome sobe las actuaciones ealiadas y sus esulta dos, sin pejuicio de la posible extensión del acta de infacción. (14) Confome a lo establecido en el atículo 5 de la LGIT.
142
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
Po su pate, el atículo 5 de la LGIT dispone que los inspectoes del tabajo que se encuenten debidamente aceditados, están investidos de autoidad y facultados paa adopta, en su caso, una ve naliadas las diligencias inspectivas, cualesquiea de las siguientes medidas: a) Aconseja y ecomenda la adopción de medidas paa pomover el mejor y más adecuado cumplimiento de las normas sociolaborales.
b) Adveti al sujeto esponsable, en ve de extende acta de infacción, cuando las cicunstancias del caso así lo ameiten, y siem pre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores.
c) requei al sujeto esponsable paa que, en un plao deteminado, adopte medidas en oden al cumplimiento de la nomativa del oden sociolaboal, incluso con su justicación ante el inspecto que ha realizado el requerimiento.
d) requei al sujeto inspeccionado que, en un plao deteminado, efectúe las modicaciones que sean pecisas en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores.
e) Inicia el pocedimiento sancionado mediante la extensión de actas de infacción o de infacción po obstucción a la labo inspectiva.
f) Odena la paaliación o pohibición inmediata de tabajos o taeas po inobsevancia de la nomativa sobe pevención de iesgos laboales, de concui iesgo gave e inminente paa la seguridad o salud de los trabajadores. g) Proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de tabajo de iesgo, la exigencia de las esponsabilidades que pocedan en materia de seguridad social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.
143
PAUL CAVALIÉ CABRERA
h) Comunica a las entidades y oganismos competentes en materia de seguridad social los hechos comprobados que puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho ámbito, paa que pue-
dan adoptase medidas en oden a gaantia la potección social de los trabajadores afectados.
i) Cuantas otas medidas se deiven de la legislación vigente. De esta foma, la decisión de la medida que se adoptaá en oden a gaantia el cumplimiento de las nomas sociolaboales vigentes, depen deá única y exclusivamente del inspecto del tabajo actuante, apeciándose una vez más el margen de discrecionalidad del que dispone en nuestro sistema inspectivo nacional.
Asimismo, esulta eveladoa de la discecionalidad que se atibuye al inspecto la existencia de una disposición de contenido abieto, efe ida a “cuantas otas medidas se deiven de la legislación vigente”, po lo que podía ocui que, a pati de las concetas necesidades que su giean en tono a una ealidad deteminada, los inspectoes se vean en la necesidad de adoptar nuevas medidas adicionales a las que se encuentran
expesamente ecogidas en la ley. Ahoa bien, el uso de algunas medidas inspectivas esulta más fecuente que otas, como es el caso de la medida inspectiva de equei miento, la cual busca adveti al sujeto esponsable paa que, en un plao deteminado, adopte medidas en oden al cumplimiento de la nomativa del oden sociolaboal. Esta medida, po su genealidad, puede se adop tada sea cual fuee la mateia a veica, es deci, podía se utiliada in distintamente paa exigi el cumplimiento de nomas sociolaboales, o de deechos fundamentales, o incluso de deechos elacionados con la seguridad y salud en el trabajo.
Adicionalmente, debe apeciase que el atículo 18 del rLGIT ha es tablecido una seie de pautas a n de dispone en foma coecta la adop ción de medidas inspectivas, a sabe (15):
(15) Atículo 18 de la LGIT.
144
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
-
Cuando se constate el incumplimiento de las nomas sociolaboales vigentes, el inspecto del tabajo debeá adopta las medidas inspectivas que procedan.
-
En los casos de infracciones al ordenamiento jurídico sociolabo-
al, cualquiea que sea la mateia a la que afecten, se equeiá al sujeto esponsable de su comisión, la paa adopción en unelplao de-teminado, de las medidas necesaias gaantia cumpli miento de las disposiciones vulneradas.
-
En paticula y en mateia de pevención de iesgos laboales, se equeiá que se lleven a cabo las modicaciones necesaias en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de tabajo paa garantizar el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores.
-
Cuando se compuebe que la inobsevancia de la nomativa sobe pevención de iesgos laboales implica, a juicio de los inspectoes del tabajo, un iesgo gave e inminente paa la se guidad y salud de los tabajadoes, podán odena la inmediata paaliación o la pohibición de los tabajos o taeas.
-
Cuando se estime que las infacciones sociolaboales constatadas puedan ser constitutivas de incumplimientos a las normas de
seguidad social o tengan efectos en la potección social de los tabajadoes afectados, se pondán en conocimiento de los oga nismos públicos y entidades competentes, po el cauce jeáquico coespondiente, a efectos de que puedan adoptase las medidas que procedan en dicha materia.
-
Complementaiamente a las medidas inspectivas, la autoidad competente en la inspección del tabajo podá dispone la colo cación de cateles en el cento de tabajo que pemita conoce al público sobe la condición infactoa del sujeto inspeccionado.
-
La autoidad competente en la inspección del tabajo podá dispone la implementación de planes de fomaliación, los
que serán preferentemente destinados a las micro y pequeñas empresas.
145
PAUL CAVALIÉ CABRERA
-
La Autoidad Cental del Sistema de Inspección del Tabajo podá dispone de la publicación de listas de sujetos inspeccionados infactoes o cumplidoes, confome a la sexta disposición nal y tansitoia de la LGIT.
V. EN LA EMISIÓN DEL INFORME DE ACTUACIONES INSPECTIVAS Y EN LA EJECUCIÓN DE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS Al conclui sus actuaciones inspectivas, el inspecto de tabajo debe emiti un infome en el que se detalle, ente otos aspectos, los medios de investigación utiliados. Sin embago, no equiee explica la lógica del desaollo de sus investigaciones, ni la foma en que las llevó a cabo, evidenciándose una ve más, su actuación discecional. Po oto lado, cabe esalta que el Sistema de Inspección del Tabajo se encuenta facultado a dispone la ealiación de medidas complementaias, lo cual signicaía evisa las investigaciones ealiadas po el ins pector del trabajo.
Así, el numeal 17.5 del atículo 17 del rLGIT señala que emitido el infome, y de se el caso, el acta de infacción, la autoidad competente en mateia de inspección del tabajo podá dispone la modicación de las medidas inspectivas o la ealiación de otas medidas complementaias. Cuando la actuación inspectiva contenga alguna medida inspectiva, la efeida autoidad podá odena su seguimiento o contol, mediante visita de inspección, compaecencia o veicación de datos, paa la com pobación de su cumplimiento. Efectuada esta veicación, en caso de constata el cumplimiento de la medida dispuesta, pocedeá a deceta el ciee del expediente de inspección. En caso de incumplimiento, daá támite al acta de infacción que coesponda, y decetaá el ciee del e feido expediente.
VI. EN LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN El procedimiento inspectivo comprende dos grandes etapas: una
etapa investigatoia, a cago de los inspectoes del tabajo, y ota etapa sancionadoa, a cago de las autoidades administativas que se encagan de resolver en el marco del procedimiento administrativo sancionador. 146
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
En la pimea etapa de las actuaciones inspectivas, es deci, en la investigación popiamente dicha, la inspección del tabajo busca comprobar si se cumplen o no las normas que integran el sector laboral del
odenamiento juídico. Si en la ealiación de dicha labo scaliadoa se llega a constata la comisión de una o vaias de las infacciones administativas sociales pevistas en la ley, debeá limitase a da pate de tales iegulaidades al el oganismo competente, siendo esteadministrativo quien se en cargará de desarrollar correspondiente procedimiento sancionador(16). En mateia laboal, la potestad sancionadoa de la Autoidad Administativa de Tabajo pate de la pevisión de una seie de infacciones administrativas que consisten en diversos comportamientos vulneradores
de las nomas sociolaboales y de seguidad social, con la consecuencia de que tales infracciones pueden llevar aparejadas diversas sanciones administrativas.
La inspección de tabajo se encaga de detecta casos de incumpli miento del odenamiento juídico, a n de consegui que tales situaciones antinómicas desapaecan y que los ciudadanos implicados actúen con sujeción a lo establecido en las nomas laboales y de seguidad social (ecuiendo paa ello a la técnica de la sanción administativa acompaña da de un aparato administrativo capaz de imponerla)(17).
En tal sentido, los odenamientos juídicos pevén un amplio listado de infacciones administativas laboales con sus coelativas sanciones, po lo que la actuación de la inspección del tabajo esultaá fundamental paa la deteminación de esponsabilidades. En esta línea, la LGIT ha dispuesto que las sanciones a impone po la comisión de infacciones de nomas legales en mateia de elaciones laboales, de seguidad y salud en el tabajo y de seguidad social, se ga dúen atendiendo a los siguientes criterios generales(18):
(16) DÍAz rODrÍGUEz, Juan Miguel. Ob. cit., p. 156. (17) Ibídem, p. 150.
(18) Atículo 38 de la LGIT.
147
PAUL CAVALIÉ CABRERA
a) Gavedad de la falta cometida. b) Númeo de tabajadoes afectados. Complementaiamente, el rLGIT pecisa que adicionalmente se ten drá en cuenta los antecedentes del sujeto infractor referidos al cumplimiento de las nomasactas sociolaboales. Depo estahabese manea,compobado los inspectoes deltabajo que levanten de infacción la exis tencia de incumplimientos a las nomas sociolaboales, deben sujeta sus popuestas de sanción de acuedo a la siguiente tabla de sanciones(19): Gravedad de la infracción
Base de cálculo
1-10
11-20
21-50
51-80
81-110 111-140
Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. Afect.
Afect.
Afect.
Afect.
Afect.
Afect.
141 a mas trabaj afect.
1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% Gaves 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% Muy gaves 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% Leves
En el caso de las sanciones por infracciones de seguridad y salud
en el tabajo, el atículo 47 del rLGIT señala que se deben de toma en cuenta los siguientes criterios adicionales: a) La peligrosidad de las actividades y el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas. b) La gravedad de los daños producidos en los casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales o que hubieran podido poducise po la ausencia o deciencia de las medidas peventi-
vas exigibles. c) La conducta seguida por el sujeto responsable en orden al cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo.
resulta fundamental la pecisión estipulada en este atículo en el sentido de que adicionalmente a los citeios antes señalados, la deteminación de la sanción debe espeta los pincipios de aonabilidad y (19) Atículo 48 del rLGIT.
148
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
proporcionalidad según lo dispuesto por el artículo 230 numeral 3) de la
Ley N° 27444, Ley del Pocedimiento Administativo Geneal. Como se puede apecia, entonces, los inspectoes cuentan con discecionali dad paa popone la sanción que consideen petinente de acuedo a sus investigaciones, debiendo en todo caso sujetase a citeios de gaduali dad y proporcionalidad entre las infracciones detectadas y las sanciones propuestas.
El acta de infacción consiste, según Día rodígue (20), en dale foma documentada a las consideaciones del inspecto de tabajo, el cual describe de forma detallada los hechos y deduce de ellos que cierto sujeto es responsable de determinados incumplimientos a la normativa laboral o
de seguidad social. Sin embago, el inspecto de tabajo no se limita a lo anteio, ya que, además, debe popone la sanción que se le impondá al sujeto responsable.
A pati de los dispositivos que hemos evisado, podemos ama que la popuesta de sanción petende no tanto identica la sanción a impone (puesto que en la ley se precisa cuáles son las sanciones posibles para las
difeentes infacciones administativas pevistas), sino que la gaduación de la sanción sea ealiada, en un pime momento, po pate del funcionario que ha estado en contacto directo con el supuesto de hecho (inspec-
to del tabajo), dado que el mismo ha podido capta la mayo o meno gravedad de los hechos en ese supuesto concreto(21).
CONCLUSIONES 1. Dependiendo de la etapa en que se encuentre el procedimiento ins-
pectivo laboal, se pueden da situaciones de mayo o meno caga discecional en la actuación de los funcionaios que confoman el Sistema de Inspección del Tabajo. 2. En la etapa de la selección de pedidos y denuncias que fomulan los administados, encontamos que la ley dispone deteminados e quisitos que deben cumplirse para que estos puedan ser admitidos a
(20) DÍAz rODrÍGUEz, Juan Miguel. Ob. cit., p. 138. (21) Ibídem, p. 139.
149
PAUL CAVALIÉ CABRERA
támite. Po lo tanto, aquí la actuación de la Autoidad Administa tiva de Tabajo es mayomente eglada. No obstante cabía cietos mágenes de discecionalidad, si se tiene en cuenta que muchas veces los equisitos legales son genéicos o que, apate de la evisión inicial que pudiese efectuase en mesa de pates, la Diección de Inspección Laboral muchas veces vuelve a evaluar las solicitudes utilizando un criterio más técnico.
3. Al momento de ejecuta lo señalado en las ódenes de inspección, consideramos que los inspectores del trabajo se encuentran ple-
namente facultados paa efectua una evaluación adicional de la denuncia y oden de inspección que le han sido asignados, a n de poder realizar adecuadamente sus investigaciones. Las omisiones o
deciencias en las denuncias o pedidos se deben muchas a veces a que los formatos que se utilizan son muy genéricos o incluso a que la infomación mínima que exige la LGIT esulta insuciente. No obs -
tante, la actuación discecional que pudiesen tene los inspectoes del tabajo no podía se ilimitada ni congua una abitaiedad, puesto que en el eventual supuesto que considerasen que una orden no fuera
actuable, debeían efectua una fundamentación objetiva y sujeta a ley, pues, como egla geneal, los inspectoes tienen la obligación de actua todas las ódenes de inspección que les son asignadas. 4. La ley no ha establecido un orden preestablecido ni ha previsto un
potocolo de actuación paa lleva a cabo las diligencias, en oden a veica el cumplimiento de las mateias encomendadas. De modo que se otorga plena libertad a los inspectores del trabajo para deter-
mina la modalidad inspectiva con la que iniciaán su investigación, pudiendo incluso adopta ota u otas modalidades, de considealo pertinente.
5. La decisión de la medida inspectiva que se adoptaá en oden a gaantia el cumplimiento de las nomas sociolaboales vigentes, dependeá única y exclusivamente del inspecto del tabajo actuante. 6. También existeeluninfome ampliodemagen de discecionalidad al momen to de emitise actuaciones inspectivas, puesto que el inspecto no equiee explica –aun cuando ello en nuesta opinión seía ecomendable en algunos casos– la lógica del desaollo de sus 150
ÁMBITOS DE DISCRECIONALIDAD EN EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO PERUANO
investigaciones. Asimismo, la Autoidad Administativa de Tabajo goza de discrecionalidad al momento de ordenar que se ejecuten me-
didas complementaias, en foma adicional a las medidas inspectivas que hubiese podido aplicar el inspector.
7. Finalmente, en lo que se eee a la elección de la sanción, se puede apreciar que losconsideen inspectoresmás gozan de discrecionalidad la sanción que petinentes de acuedo para a susproponer investi-
gaciones, debiendo en todo caso sujetase a citeios de gadualidad y proporcionalidad entre las infracciones detectadas y las sanciones propuestas.
151
Intermediación laboral y tercerización de servicios Apuntes sobre su reciente evolución normativa(*)
César Puntriano Rosas(**)
En nuestro ordenamiento jurídico, la intermediación laboral y la tercerización de servicios son las dos formas de descentralización productiva más conocidas y puestas en práctica. Además, ambas cuentan con cuerpos normativos especícos: la intermediación está regulada por la Ley Nº 27626 (09/01/2002) y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR (28/04/2002); la tercerización, en cambio, tiene como normas que la regulan la Ley Nº 29245 (24/06/2008) y el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR (12/09/2008). Debido a la importancia de esta regulación en el presente trabajo se realiza un análisis de la evolución normativa que ha caracterizado a ambas guras.
I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN: APUNTES SOBRE LA SUBCONTRATACIÓN Como lo econoce la Oganiación Intenacional del Tabajo (OIT), las tansfomaciones económicas, tecnológicas y de oganiación que se poducen en el mundo han modicado los mecados de tabajo dejando atás el clásico esquema de subodinación patón-empleado y oientán dose más bien hacia nuevas fomas de utiliación de mano de oba.
(*)
Dedicado a mi esposa Katia y a mi hijo Daniel, quienes geneosamente cedieon pate de nuesto tiempo para destinarlo a elaborar este artículo.
(**) Abogado po la Ponticia Univesidad Católica del Peú. Miembo de la Sociedad Peuana de Deecho del Tabajo y de la Seguidad. Pofeso de la Univesidad ESAN.
155
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
Esta realidad impugna el modelo tradicional antes anotado: “una em-
pesa, un empleado”, paa centase en modelos laboales cuyas elaciones se genean ente una empesa usuaia y unos tabajadoes, las cuales son fomalmente independientes, aunque en esencia se evidencia una asimetía (desigualdad) pues los tabajadoes se hallan en una situación de subodinación especto a la usuaia(1). Esta nueva modalidad de conguación de las elaciones laboales es conocida como subcontatación, y no es ota cosa que una manea en que las empesas ponen en páctica un esquema de descentaliación productiva.
Compatimos la pecisión teminológica que efectúa el pofeso Emida Uiate paa quien la subcontatación puede entendese desde un sentido amplísimo hasta un sentido esticto, siendo este último el que utilia en un eciente estudio cuya lectua ecomendamos. Emida Uia te(2) ama que el sentido esticto de la subcontatación supone entendela como uno de los mecanismos que puede emplea una oganiación em presarial para descentralizar productivamente o tercerizar sus actividades.
El fenómeno oganiativo de la subcontatación puede se estudiado, a nuesto entende, desde dos pespectivas: (i) la subcontatación de po ducción de bienes o pestación de sevicios y (ii) la subcontatación de mano de obra.
La subcontatación de poducción de bienes o sevicios, o subcontatación de empesas supone que una empesa confíe a ota el suminis to de bienes o sevicios, debiendo esta última ealia el encago po su cuenta y iesgo, con sus popios ecusos nancieos, mateiales y hu manos. En este esquema los trabajadores asignados al servicio permane-
cen bajo la subodinación de la empesa empleadoa (contata), quien es esponsable del pago de sus emuneaciones, benecios sociales y de las demás obligaciones que le incumben como empleador.
(1) OrGANIzACIÓN INTErNACIONAL DEL TrABAJO. Trabajo en régimen de subcontratación. (2)
Infome VI. Confeencia Intenacional del Tabajo, 85ª eunión, 1997, p. 6. ErMIDA UrIArTE, Ósca y Natalia COLOTUzzO. Descentralización, tercerización, subcontratación. Lima. Oganiación Intenacional del Tabajo, 2009, p. 10.
156
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
El cliente (usuaio, destinataio de los sevicios) etibuiá sus sevicios en función al esultado espeado, es deci, a la oba o al sevicio contatado, no siendo elevante, en pincipio, el númeo ni la identidad de los tabajadoes que se empleen paa la pestación del sevicio. Lo fundamental en este esquema son los resultados. El sistema legal perua-
no noma la subcontatación de bienes y sevicios en la Ley N° 29245, Ley que Legislativo egula los N° sevicios teceiación,po complementada po el Deceto 1038 ydeeglamentada el Deceto Supemo N° 006-2008-Tr, siendo de aplicación supletoia el maco nomativo contenido en el Código Civil. Anteiomente a dicha egulación especial, la normatividad que regía era un polémico artículo 4 del Decreto Supre-
mo Nº 003-2002-Tr. Las nomas en mención disponen que una eal teceiación de sevicios(3) implica que el teceo (locado) los peste po su cuenta y iesgo, contando con sus popios ecusos nancieos, técnicos o mateiales y con el pesonal bajo su exclusiva subodinación. Es inteesante comenta, como lo veemos más adelante, que a pati del Deceto Supemo Nº 0062008-Tr, solamente la teceiación de actividades odinaias que impliquen desplazamiento continuo del personal del tercero hacia el centro de trabajo u operaciones del cliente se encuentra regulada por este régimen
especial. Siendo así, la teceiación sin desplaamiento, o la povisión de bienes y/o sevicios que no suponga teceiación se egulaán po el Código Civil y la nomatividad sectoial especial. En todo caso, no se debe tata en ningún escenaio de una simple povisión de mano de oba o destaque de personal.
En cambio, la subcontatación de mano de oba apaece cuando el objetivo único, esencial o pedominante de la elación contactual es el suministro de mano de obra por parte del subcontratista a la empresa usuaia. La subcontatación de mano de oba es denominada “inteme -
diación laboal” po nuesto odenamiento, consistiendo en el destaque de pesonal de una empesa de intemediación o coopeativa de tabaja does debidamente autoiada, paa pesta sevicios tempoales, comple mentarios o altamente especializados de la empresa usuaria o cliente. La
(3)
Denominación de nuesto odenamiento paa la subcontatación de bienes o sevicios.
157
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
intemediación laboal se encuenta egulada en la Ley N° 27626 y su reglamento, el Deceto Supemo N° 003-2002-Tr. Queemos deja po sentado que a nuesto paece la egulación en mateia de intemediación laboal debeía amoniase con la tendencia internacional de considerar como el destaque o suministro de mano de
oba cesión tempoal de tabajadoes, en nuesto caso ello seúnicamente efeiía a ala laintemediación laboal de sevicios tempoales, que dando los complementaios y los especialiados bajo la egulación de la teceiación. En todo caso, ello no opea así en nuesto sistema juídico po lo que nuesto tabajo se limitaá a comenta la evolución nomativa. La ecuencia a la subcontatación laboal, a deci de Bonstein (4), se funda en divesos motivos, (i) como la especialiación, en tanto el mode lo fodista de oganiación empesaial evolucionó hacia el modelo toyo tista, en el cual la empesa tiende a concenta sus actividades nucleaes (core business) extenaliando las consideadas peiféicas, (ii) el meno costo de ecui a mano de oba peiféica, y (iii) la igide de la legislación laboal que limita las posibilidades del empleado de ajusta su pla nilla en función de sus ciclos de actividad, ente otos. La subcontatación laboal es una heamienta ventajosa paa la empesa, pues le pemite ajusta su planilla, extenalia fases de poducción y actividades periféricas; esto último con el objeto de concentrarse en sus actividades centales, peo también genea desventajas paa los tabajado-
es, siendo la más impotante la desigualdad de tato con el pesonal de la empresa usuaria o cliente en materia de derechos colectivos (desagrega-
ción del colectivo laboal), inestabilidad en el empleo, menoes salaios, seguidad y salud en el tabajo, potección en caso de insolvencia, etc.(5). Se pesenta sin duda como una opción oganiativa que posee elementos a favo y en conta, ante lo cual la ealidad nos demuesta que su impacto favorable ha abonado para que su uso se vuelva intensivo a nivel mundial.
(4)
(5)
BrONSTEIN, Atuo. “La subcontatación laboal”. En: . Ibídem, p. 12.
158
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
En cuanto al deecho laboal se eee, si como lo ama el pofeso Baylos(6) se poduce una “huida” del Deecho del Tabajo con la descen-
taliación poductiva en la medida que se desvanece la empesa como cento de imputación de esponsabilidades laboales, ceemos que ello no debe ser visto como un obstáculo para la legitimidad de la descentraliza-
ción en tanto se mantenga un espeto a los deechos fundamentales de los tabajadoes involucados en este fenómeno oganiativo. En el presente trabajo analizaremos el devenir normativo en materia
de intemediación laboal y teceiación de sevicios duante los últimos años hasta ateia en el estado de la cuestión actual. No se tata de un estudio doctinaio, sino fundamentalmente un análisis exegético de la normatividad en particular.
II. REGULACIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL 1. Antecedentes La nomativdad en mateia de intemediación laboal tiene como antecedente eciente al Deceto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo, y su reglamento, Deceto Supemo Nº 001-96-Tr, dispositivos que egulaban dicho fenómeno contactual denominando “empesas especiales” a aquellas dedicadas a la intemediación laboal. La noma en mención clasicaba a las actividades intemediables en tempoales y complementaias. En cuanto a las pimeas, se pemitía la intemediación laboal paa cualquie sevicio que se encuadaa en los supuestos habilitantes de la contatación sujeta a modalidad(7), estableciéndose en 50% del total del pesonal de la empesa usuaia el límite cuantitativo de trabajadores que podían ser intermediados bajo este mecanismo.
(6) (7)
BAYLOS GrAU, Antonio. “El paadigma poductivo de la descentaliación: la subcontatación de sevicios como foma de oganiación empesaial”. En: . Es deci, se podía destaca pesonal en foma tempoal en los siguientes supuestos: inicio o lanamien to de una nueva actividad; necesidades del mecado; econvesión empesaial; ocasionalidad; suplencia; emegencia; paa una oba deteminada o sevicio especíco; una actividad intemitente, o po temporada.
159
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
Po oto lado, se egulaba a la intemediación laboal de sevicios complementaios a pati de las empesas que podían pestalos, señalando que se consideraban como tales: “a aquellas cuya actividad principal es la de pone a disposición de otas empesas, las que en adelante se de nominaán empesas usuaias, actividades complementaias de manteni-
miento, limpiea, vigilancia, seguidad y otas de caácte especialiado”. La actividades categoría decomplementarias. servicios especializados se encontraba comprendida en las
Adicionalmente, se exigía que ambas empesas contaan con autoi ación de funcionamiento otogada po el Ministeio de Tabajo. Es interesante comentar que también se contemplaba la posibilidad
de que las Coopeativas de Tabajo pestaan sevicios de intemediación laboral e inclusive la norma reglamentaria permitía que las mismas destacaran personal para cubrir en forma permanente actividades principales
de las empesas usuaias. Esta situación, más la amplitud en la egulación de la intemediación laboal de sevicios tempoales, geneó un uso exce sivo y hasta abusivo de estas fomas de contatación, ocasionando que el personal contratado directamente por las empresas se redujera a su míni-
ma expesión. La situación anotada motivó que desde el Congeso se emitiea la Ley Nº 27626 con la nalidad de dota de un instumento legal autónomo del mayo ango a la intemediación laboal. El objetivo ea legitima esta especial modalidad contactual, limita su uso y otoga gaantías a los trabajadores destacados. En el numeral siguiente veremos los principales aspectos de dicha
egulación.
2. Regulación actual Antes de desaolla la legislación actual en mateia de intemedia ción laboal, queemos pecisa que nuesto esquema juídico distingue fundamentalmente la actividades intemediación laboal de actividades pincipales la intemediación de complementaias (incluyendo a las esypecialiadas). En cuanto a las pimeas, como veemos, la nomatividad limita la intemediación a actividades tempoales (poscibe aquellas de 160
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
caácte pemanente) y con elación a las segundas, se compende tanto a actividades temporales como permanentes. La normatividad encuadra las actividades intermediables a partir de
las empesas que pueden pestalas, lo cual no es óbice paa que una o ganiación se encague de la ealiación conjunta de aquellas. a) Actividades intermediables
Los supuestos de intemediación laboal se encuentan actualmente egidos po la Ley Nº 27626 (en adelante “la Ley”) y su reglamento, el Deceto Supemo Nº003-2002-Tr (en adelante “el reglamento”), dispo sitivos que pemiten la pestación de dichos sevicios solo en detemina dos supuestos y cumpliendo una serie de requisitos y formalidades con la
nalidad de binda mayo potección al tabajado destacado y fomenta la contatación diecta de pesonal. Es deci, mientas que la egla geneal es la contatación diecta del personal(8), la intemediación laboal es un supuesto excepcional, que se encuentra regulado de manera restrictiva.
Según el atículo 3, pime páafo de la Ley: “la intemediación la boral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de tempoalidad, complementaiedad o especialiación”. Según la Ley y su reglamento, las empesas que pueden pesta sevicios de intemediación laboal, atendiendo a las caacteísticas de di chos servicios son las siguientes: a.1. Empresas de Servicios Temporales
Las Empesas de Sevicios Tempoales son aquellas pesonas ju rídicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar
(8)
El atículo 4 del Deceto Supemo Nº 003-97-Tr contiene una pesunción a favo de la contatación indenida al señala que: “(...) En toda pestación pesonal de sevicios emuneados y subodinados, se pesume la existencia de un contato de tabajo a plao indeteminado”.
161
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
tempoalmente en el desaollo de sus actividades, mediante el destaque de sus tabajadoes paa desaolla las laboes bajo el pode de diección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza oca-
sional y de suplencia pevistos en el Título II del Texto Único Odenado del Deceto Legislativo N° 728, Ley de Poductividad y Competitividad Laboal, apobado po Deceto Supemo N° 003-97-Tr. Es deci, se pevé este tipo de intemediación paa cubi actividades pincipales de la empesa usuaia cuyo equeimiento sea tempoal, en un caso necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro
de tabajo (ocasionalidad), y en el oto sustitui a un tabajado estable de la empesa, cuyo vínculo laboal se encuente suspendido po alguna causa justicada o po efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo (suplencia).
En tal sentido, no se podá destaca a la empesa usuaia peso nal destinado a desarrollar labores distintas a las establecidas en el páafo anteio, poque, de lo contaio, se entendeá que dicho pesonal ha tenido contrato de trabajo con la empresa cliente o usuaria desde la
espectiva fecha de inicio de laboes en dicha empesa (atículo 5 de la Ley). Vemos pues que ya no se pueden intermediar todas las actividades que dan srcen a los contratos sujetos a modalidad sino solamente las relativas a supuestos de ocasionalidad o de suplencia. Este es un pri-
me “candado legal” a la contatación de pesonal paa cubi actividades principales.
Ota esticción a la cesión de mano de oba paa ealia actividades principales de la empresa usuaria es el relativo al porcentaje de trabaja-
does que pueden se destacados, pues se pasa de un 50% a un 20% de la totalidad de trabajadores de la empresa usuaria.
En caso de que el númeo de tabajadoes destacados exceda dicho pocentaje limitativo, se consideaá que existe elación laboal diecta entre la empresa usuaria o cliente y los trabajadores que estuvieran com-
pendidos dento de dicho exceso (atículo 14 del reglamento). Advetimos entonces que los “candados legales” paa el destaque de trabajadores para prestar servicios vinculados con la actividad principal
de la empesa usuaia se eeen a la imposibilidad de cubi actividades 162
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
pemanentes de la misma y a la limitación a los supuestos habilitantes a los de ocasionalidad y suplencia.
Entendemos la egulación de esticciones a la intemediación laboal de actividades pincipales, pues se esponde al uso abusivo de la legisla ción anteio. a.2. Empresas de Servicios Complementarios
Las Empesas de Sevicios Complementaios son pesonas juídicas que destacan personal a la empresa usuaria a efectos de desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al gio del negocio de esta, tales como
actividades de vigilancia, seguidad, mantenimiento, mensajeía extena y limpieza. El régimen de este tipo de empresas es muy similar al de las Em-
pesas de Sevicios Tempoales mencionadas en el numeal anteio. En efecto, estas empesas también deben solicita su inscipción ante el re gisto Nacional de Empesas y Entidades que ealian Actividades de In temediación Laboal, cumpliendo los mismos equisitos de inscipción y goando sus tabajadoes de los mismos benecios legales y convencionales establecidos para los trabajadores de la empresa usuaria o cliente.
No obstante, el pocentaje limitativo de contatación de tabajadoes (20%) no esulta aplicable en el caso de Empesas de Sevicios Comple mentaios, si es que la misma asume plena autonomía técnica y esponsa bilidad en el desaollo de sus actividades. Pensemos, po ejemplo, en el caso de aquellos servicios complementarios de vigilancia que son pres-
tados po una empesa especialista y en foma autónoma, sin que exista intevención po pate de la usuaia en cuanto a la foma de pestación de los servicios. a.3. Empresas de Servicios Especializados
Las Empesas de Sevicios Especialiados, son pesonas juídicas que bindan sevicios de alta especialiación a una empesa usuaia o cliente que los contata, sin tene la facultad de diección especto de las tareas que ejecuta el personal destacado.
163
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
En tal sentido, los sevicios que pestan este tipo de empesas se ca acteian po pesta actividades de alta especialiación, es deci, actividades auxiliaes, secundaias o no vinculadas a la actividad pincipal de la empesa usuaia, que demanden un alto nivel de conocimientos técnicos, cientícos o paticulamente calicados, tales como mantenimiento y saneamiento especializados. a.4. Cooperativas de trabajo
Las cooperativas también se encuentran habilitadas para prestar
sevicios de intemediación laboal tempoales, complementaios o altamente especialiados, aplicándose las eglas pevistas en la Ley y el Reglamento.
En el pime caso se tataá de una Coopeativa de Tabajo Tempoal y en el segundo de una Coopeativa de Tabajo y Fomento del Empleo. b) Formalidades que deben cumplir las empresas de intermediación laboral
Las empesas de intemediación laboal están obligadas a inscibise en el egisto de Entidades ante la Autoidad Administativa de Tabajo competente del luga donde la entidad desaollaá sus actividades, pues este es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de las actividades
de las entidades. Su inscipción en el egisto las autoia paa desaolla actividades de intemediación laboal quedando sujeta la vigencia de su autoiación a la subsistencia de su egisto. Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador
destacado, sean indeteminados o sujetos a modalidad, se fomalian po escito y se pesentan paa su egisto dento de los 15 días natuales de suscitos y se egulan po la Ley de Poductividad y Competitividad La boral y su reglamento.
En el caso de las coopeativas de tabajo la obligación se considea cumplida con la pesentación de la declaación juada ante la Autoidad Administativa de Tabajo en la que debe consta la nómina de tabaja does destacados a la empesa usuaia, la que se pesenta dento de los 15 días naturales de producido el destaque. 164
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
Es impotante comenta que la exigencia de que los contatos a plao indenido se fomalicen po escito constituye una excepción a la egla pevista en el atículo 4 del Deceto Supemo Nº 003-97-Tr, pues ecodemos que los contatos indenidos pueden se vebales. c) Derechos laborales de los trabajadores destacados Derechos de carácter individual
La nomatividad sobe intemediación laboal señala que los tabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas goan de los deechos y benecios que coesponde a los tabajado res sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios
o coopeativas, cuando fueen destacados a una empesa usuaia, tienen deecho duante dicho peiodo de pestación de sevicios a pecibi las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. Las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usua-
ia otoga a sus tabajadoes se extienden a los tabajadoes destacados cuando son de alcance geneal, de acuedo con la categoía ocupacional o función desempeñada, mientas due el destaque. El atículo 5 del re glamento establece que no son extensivos los que sean otogados po la existencia de una situación especial objetiva, inheentes a calicaciones pesonales, desaollo de actividades especícas, paticulaidades del puesto o el cumplimiento de condiciones especícas. Tampoco pocede la extensión de deechos y benecios cuando las laboes desaolladas po los trabajadores destacados no son efectuadas por ningún trabajador de la empresa usuaria(9).
(9)
Respecto a los efectos de una eventual derogatoria de este artículo nos remitimos a nuestro artículo titu-
lado: Deecho a la Igualdad de tato en el odenamiento legal. A popósito de la Autógafa que deogaía el atículo 5 del Deceto Supemo N° 003-2002-Tr, reglamento de la Ley de Intemediación Laboal, que fue publicado en la Sección Deecho del diaio ocial El Peruano, p. 21, el día 8 de junio de 2005.
165
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
Derechos de carácter colectivo
Las nomas que egulan a la intemediación laboal pecisan que esta será nula de pleno derecho cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria o a las entidades.
La acción judicial coespondiente podá se pomovida po cualquiera con legítimo interés. La nulidad procede cuando se demuestre en juicio que la intermedia-
ción ha tenido como objeto o efecto diecto vulnea o limita el ejecicio de los derechos colectivos. d) Obligaciones de las empresas usuarias
Las empresas usuarias que contraten con una entidad se encuentran
obligadas a solicita la constancia de inscipción vigente de esta debiendo etene en su pode copia de la misma duante el tiempo de duación del contrato que las vincule.
En caso que opeen con sucusales, ocinas, centos de tabajo o, en geneal, con cualquie oto establecimiento de la entidad, la empesa usuaria además deberá requerir copia de su constancia de registro.
Es impotante añadi que, si bien no se despende de la Ley o del reglamento, en mateia de egisto de asistencia, de confomidad con el Deceto Supemo N° 004-2006-Tr(10) la empresa usuaria deberá registrar el control de asistencia del personal destacado al centro de trabajo por
entidades de intemediación laboal. Asimismo, en cuanto al debe de pevención de iesgos laboales (seguidad y salud en el tabajo), el Deceto Supemo Nº 009-2005-Tr, reglamento de Seguidad y Salud en el Tabajo, las empesas en cuyas
(10) Noma a tavés de la cual se dictaon disposiciones sobe el egisto de contol de asistencia y salida paa los tabajadoes compendidos en el égimen laboal de la actividad pivada, cuya entada en vigencia se produjo el 1 de junio de 2006.
166
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con
tabajadoes de contatistas, subcontatistas, intemediación laboal deben gaantia: (i) la coodinación eca y eciente de la gestión en peven ción de iesgos laboales; (ii) la seguidad y salud de los tabajadoes; (iii) la veicación de la contatación de los seguos de acuedo a la nomatividad vigente efectuada po cada empleado duante la ejecución del tabajo; y, (iv) el ycumplimiento de la nomatividad vigente en mate ria de seguridad salud en el trabajo por parte de legal las empresas referidas anteriormente. e) Garantías que debe otorgar la entidad de intermediación laboral
Las entidades cuando susciban contatos de intemediación laboal debeán concede una ana, que gaantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.
La entidad podá elegi ente una ana a nombe del Ministeio de Tabajo y una ana a nombe de la empesa usuaia paa gaantia los derechos de sus trabajadores destacados y el cumplimiento de las obligaciones previsionales. La primera posee reglas especiales de acuerdo a la
nomatividad sobe intemediación laboal, la segunda se ige po lo que acuerden las partes.
En cuanto a la egulación de la ana nos llama la atención que no se je qué popoción gaantiaá los deechos laboales y cuál los deechos pevisionales de los tabajadoes destacados. Esta omisión puede genea que al momento de ejecuta la ana los deechos pevisionales puedan queda sin cobetua al extinguise la misma con los deechos laboales o que su amparo sea mínimo. f)
Responsabilidad solidaria
La Ley N° 27626 pevé un supuesto de esponsabilidad solidaia entre la empresa usuaria y la entidad que presta servicios de intermedia-
ción laboal.
167
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
Así, la Ley señala que si la ana otogada po la entidad esulta in suciente paa el pago de los deechos laboales adeudados a los tabaja does destacados a la empesa usuaia, estas seán solidaiamente esponsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.
otas palabas, la empesa usuaia es esponsable con En la entidad que le destaca tabajadoes posolidaiamente los deechos laboales, de oigen legal o colectivo, de estos que no están cubietos po la ana. En ese sentido, y adicionalmente a las obligaciones de las empesas usuaias señaladas anteiomente, estas debeán exigi a la entidad intemediadoa la ana vigente y veica que sea suciente paa el pago de los derechos laborales del personal destacado.
Es impotante pecisa que la egulación sobe esponsabilidad solidaia es insuciente, pues no compende las obligaciones pevisionales no cubietas po la ana. En esa medida, si la ana no alcana paa cumplir con el pago de las obligaciones previsionales de los trabajadores
destacados a la usuaia, estas podán se solamente exigidas a la entidad de intemediación. g) Prohibiciones y desnaturalización
La Ley y el reglamento contemplan una seie de pohibiciones, pe cisando en qué casos se entiende desnatualiada la intemediación laboal y, po ende, la existencia de una elación laboal diecta ente el trabajador indebidamente intermediado y la empresa cliente o usuaria del servicio.
Ente las pohibiciones, es deci, los supuestos que no pueden se objeto de intemediación laboal, podemos menciona las siguientes: i) Destaque de pesonal paa pestación de sevicios pemanentes de la actividad principal de la empresa usuaria.
recodemos que la intemediación laboal opea en supuestos de laboes pemanentes peo de caácte tempoal, no siendo admisible el destaque para realizar labores principales y permanentes. 168
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
Si se requiere un trabajador que realice labores principales de na-
tualea pemanente, este debe se contatado diectamente po la empresa. ii) En caso de contratos o subcontratos de naturaleza civil que tengan por objeto proveer trabajadores para desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria.
Este supuesto se eee a una cesión de mano de oba o simple povisión de pesonal que tenga po objeto cubi actividades pincipales, es deci, neuálgicas, de la empesa usuaia o cliente. recodemos que, como venimos señalando hasta este punto, es posible proveer personal para cubrir actividades principales pero en foma tempoal únicamente a tavés de la intemediación la -
boal, po lo que cualquie cesión de mano de oba estuctuada mediante oto mecanismo distinto seá ilegal. Como se estudiaá en el acápite elativo a la teceiación, esta no pesupone la ce sión de mano de oba sino la pestación de un sevicio integal. iii) Para cubrir personal que esté ejerciendo su derecho de huelga. Este dispositivo es coherente con lo señalado en el artículo 77 de
la Ley de relaciones Colectivas de Tabajo, cuyo Texto Único Odenado ha sido apobado po Deceto Supemo Nº 010-2003Tr, en el sentido que la huelga declaada confome a ley detemina la abstención total de las actividades de los tabajadoes en ella compendidos, con excepción del pesonal de diección o de conana y de aquel que ealia actividades indispensables; y con el atículo 70 de su reglamento, el Deceto Supemo Nº 01192-Tr, que señala que el empleado no podá contata pesonal de reemplazo para realizar las actividades de los trabajadores en huelga.
La lógica de esta pohibición de contata pesonal paa cubi a aquel que ejerce su derecho de huelga es evitar que la interme-
diación laboal se constituya en un mecanismo de afectación del ejercicio de un derecho fundamental como el derecho de huelga.
169
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
Es inteesante nota que el atículo 25, inciso 9 del reglamento de la Ley Geneal de Inspección del Tabajo, Deceto Supemo Nº 019-2006-Tr, considea como una infacción muy gave en mateia de elaciones laboales, sancionable con multa, a “(…) la ealiación de actos que impidan el libe ejecicio del deecho de huelga, tales como la sustitución de tabajadoes en huelga (…)”. iv) Para cubrir personal en otra empresa de servicios o cooperativa
El objetivo de esta pohibición es evita un destaque de pesonal en cadena, pues se entiende que las empesas que se dediquen a la intemediación laboal deben contata a su pesonal diecta mente, ya que de lo contaio se atentaía conta la institución de la contatación laboal, pudiéndose llega al extemo de la exis tencia de empesas que se dediquen a la intemediación laboal sin conta con tabajadoes en planillas, salvo aquellos que únicamente realicen funciones de índole administrativo.
v) Que tenga po objeto vulnea o limita el ejecicio de deechos colectivos tanto de los trabajadores de la empresa usuaria como de los pertenecientes a la empresa intermediadora. La nulidad de
la intemediación po esta causal pocedeá cuando se demueste en juicio que la intemediación ha tenido como objeto o efecto diecto la vulneación de los efeidos deechos. Se poscibe con toda cetea a aquella intemediación laboal cuyo objeto soterrado sea el afectar los derechos colectivos tanto de la empresa usuaria como de aquella dedicada a la intermedia-
ción. Esta pohibición meece una pecisión. La intemediación laboal tiene como efecto natual afecta los derechos colectivos de los trabajadores involucrados en esta
toda ve que mina la posibilidad de una constitución sindical al vese educida la planilla de la empesa usuaia, afecta la cohesión de tabajadoes de la empesa de intemediación al esta laboando en foma dispesa en vaios clientes, como y no se encuenta pepaada paa fomas distintas de aliación la constitución de sindicatos mixtos (confomados po tabajadoes de la empresa principal y de la intermediadora). Lo que prohíbe 170
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
este acápite no son dichos efectos natuales e inevitables, sino a aquella intemediación laboal que se haya diseñado con el po pósito de vulnea los deechos colectivos de los tabajadoes en ella involucrados.
La noma exige que quienes –con legítimo inteés paa oba–, aleguen en sede que judicial, lo demuesten. Ahoa bien, nosdicho paeceobjetivo poco adecuado no exista en nuesta noma pocesal actual una vía pocedimental idónea con plaos más educidos que pemita inicia una acción judicial de este tipo y así evita ecui al poceso odinaio laboal, el cual, como sabe mos, es lago, engooso y, po ende, desalentado. vi) En caso de intemediación de sevicios tempoales, excede del pocentaje limitativo del 20% del total de tabajadoes de la empresa usuaria.
vii) La intemediación paa sevicios tempoales distintos a los de na turaleza ocasional o de suplencia.
Como se dijo anteiomente, el destaque de tabajadoes a las empresas usuarias para realizar actividades principales de las mismas en forma permanente se encuentra vedado por nues-
to odenamiento, estingiéndose también aquel destaque paa cubrir actividades permanentes en forma temporal. Este acápi-
te pohíbe excede el 20% del total del pesonal de la empesa usuaia jado como límite cuantitativo paa la intemediación pincipal y tempoal, así como los supuestos habilitantes de esta modalidad de intemediación. h) Efectos del desconocimiento de las prohibiciones
Confome lo señala el atículo 5 de la Ley Nº 27626, concodante con el atículo 14 de su reglamento, la infacción de las pohibiciones, comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Adminis-
tativa de Tabajo, deteminaá que, en aplicación del pincipio de pi macía de la ealidad, se entienda que desde el inicio de la pestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo
171
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
con la empresa usuaria. Este efecto es conocido en nuestro ordenamiento
como la desnatualiación de la intemediación laboal. Esta, qué duda cabe, es la consecuencia más gave de la infacción de las nomas sobe intemediación laboal, y genea que los tabajadoes ilegalmente destacados a la empresa usuaria sean considerados como per-
sonal popio (diecto) de la misma desde de el inicio del desta que. Ello supondá la obligación de elaindenido empesa usuaia incopoalos ensus planillas en foma etoactiva y otogales los benecios laboales de oigen legal, convencional o consuetudinaio a los que hubiean tenido derecho de haber sido contratados en forma directa por la empresa usuaria. El trabajador destacado a una empresa usuaria mediante el desconocimiento de las prohibiciones enumeradas anteriormente puede canalizar su legítimo eclamo a tavés de dos vías: (i) una inspección de la Autoi-
dad Administativa de Tabajo efectuada al ampao de la Ley Nº 28806, Ley Geneal de Inspección del Tabajo y su reglamento, el Deceto Su pemo Nº 019-2006-Tr; (ii) una demanda judicial en sede laboal, esto último con la nalidad de que el jue quien detemine la violación legal y disponga la incopoación a la empesa usuaia o el pago de una in demniación po despido abitaio, dependiendo de que el demandante se encuente con vínculo laboal vigente o no; además de los benecios
laborales a que hubiese tenido derecho como trabajador de la empresa usuaria desde el día uno (1) del destaque.
Es inteesante comenta que si bien la otación de un tabajado en distintas empesas de intemediación laboal paa pesta un mismo se vicio a una sola empesa usuaia no es pe se ilegal, puede ocui que, si po ejemplo en la pimea elación laboal el destaque incuió en alguno de los supuestos de ilegalidad estudiados anteiomente, ello acaee la invalide de las otaciones y destaques posteioes, pues, desde ya se ha bía conguado una elación laboal diecta con la empesa usuaia.
3. La modificatoria del Reglamento de la Ley de intermediación laboral a través del Decreto Supremo Nº 008-2007-TR resulta conveniente comenta los efectos que tuvo la modicación al reglamento de la Ley Nº 27626 ealiada po el Deceto Supemo Nº 008-2007-Tr, el cual tuvo como objeto pecisa lo que las nomas en 172
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
mateia de intemediación laboal entendían como actividades pincipales y complementaias, punto de patida esencial paa detemina si la intemediación que ealia una empesa es legalmente válida. recodemos que la intemediación laboal es válida paa cubi actividades principales de la usuaria en forma temporal y actividades complementaias de la mismaloenque foma tempoal que,entende adecuadamente signica paaolapemanente, legislación de unaahíactivi dad principal o una complementaria se plasma en el punto de partida para estuctua un esquema válido de intemediación laboal. Tengamos pe -
sente que, de detectase po la autoidad inspectiva laboal o judicial que una intemediación fomaliada como complementaia pemanente cube en ealidad actividades tempoales, geneaá la desnatualiación de la misma, la incopoación del pesonal destacado a la empesa usuaia y la imposición de multas. Así, el Deceto Supemo Nº 008-2007-Tr, noma de caácte eactivo al uso indebido de la intemediación laboal que se constaba en algu nos casos, estableció las siguientes deniciones: Actividad principal: “Constituye actividad pincipal de la empesa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principales las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de pestación de sevicios: exploación, explotación, tansfomación, po-
ducción, oganiación, administación, comecialiación y en geneal toda actividad sin cuya ejecución se afectaía y/o inteumpiía el funcionamiento y desaollo de la empesa”. Advetimos de la denición citada que lo esencial adica en que la actividad pincipal de la empesa usuaia es aquella sin cuya ejecución se afectaía y/o se inteumpiía el funcionamiento y desaollo del core business, o coaón empesaial de la empesa. Esta deteminación, que duda cabe, vaiaá de acuedo a cada caso conceto mateia de análisis. Actividad complementaria:
“Constituye actividad complementa-
ia aquella que ausencia es de caácte no vincu ladadea lala empesa actividadusuaia pincipal, y cuya o faltaauxilia, de ejecución no inteumpe la actividad empesaial, tal como las actividades de vigilan cia, seguidad, epaaciones, mensajeía extena y limpiea. 173
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad
y ejecución de la actividad pincipal de la empesa usuaia”. La actividad complementaia po su pate, y contaiamente a la ac tividad principal es aquella no esencial para que se ejecute la actividad esencial de la empesa usuaia. Es deci, aquella cuya ausencia afectaá mínimamente actividad empresarial la usuaria.complementarias Es fundamental son comentar que loslacasos enumerados comode actividades solamente ejemplos, no tatándose una lista ceada o numerus clausus.
Debemos añadi que la denición pimigenia de actividad altamente especialiada no fue objeto de modicación (11). La conclusión de este punto consiste en que es fundamental dete mina si la actividad que se piensa intemedia calica como pincipal o complementaia en aón al coaón empesaial de la empesa usuaia, debiendo dicha calicación se ealiada casuísticamente y no en foma genérica.
4. Recientes Directivas de la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo
Nos paece fundamental incopoa en el pesente tabajo un pasaje eciente que demuesta unos vaivenes nomativos sobe la intemediación laboal ocasionados po una citicable egulación inicial poducida po el Ministeio de Tabajo y Pomoción del Empleo. El 13 de eneo de 2010 se emitió la resolución Ministeial Nº 0122010-Tr que apobó la Diectiva Nacional Nº 003-2009-MTPE/3/11.2, la misma que contenía el Pocedimiento paa la Inscipción en el registo Nacional de Empesas y Entidades que ealian actividades de Intemediación Laboal - rENEEIL, cuyo contenido fue citicado po especialistas ocasionando que la autoidad etoceda en su decisión y emitiea una
(11) Se entiende como actividad de alta especialiación de la empesa usuaia a “aquella auxilia, secundaia
o no vinculada a la actividad pincipal que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, cientícos o paticulamente calicados, tal como el mantenimiento y saneamiento especialiados”. Consideamos que la falta de modicación de esta denición obedeció al caácte eactivo de la noma pues, solamente se atacaon aquellos supuestos más utiliados de la intemediación laboal y que gene aban hasta ese momento confusión y abuso en las actividades complementaias y pincipales.
174
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
nueva Diectiva sobe el paticula. Comentaemos bevemente ambas Directivas. i)
Directiva Nacional N° 003-2009-MTPE/3/11.2
Los principales aspectos regulados por este dispositivo legal fueron los siguientes:
-
Se señaló que las únicas actividades complementaias que podían se objeto de intemediación ean las de vigilancia (pecisándose que solo se efeían a vigilancia pivada), seguidad, epaacio nes, mensajeía extena y limpiea. De manea que, se pohibió la intemediación paa otas laboes complementaias. Según se comentó en el numeal anteio, el atículo 1 del Dece to Supemo Nº 003-2002-Tr, reglamento de la Ley de Intemediación Laboal, enuncia las actividades antes mencionadas solo como ejemplos de laboes complementaias, peo no como las únicas pasibles de se intemediadas. Además, dicho reglamento consideó a la seguidad y la vigilancia como actividades distin tas ente sí, mas no idénticas como lo señaló la Diectiva. Po ello, esta esultó contaia al reglamento, noma jeáquica mente superior.
-
Se dispuso que en el objeto social de la empresa de intermediación laboal o coopeativa debía especicase cada una de las ac-
tividades complementaias po las que se pedía autoiación paa intemedia, no obstante ello, esto no aseguaba que el Ministeio de Tabajo y Pomoción del Empleo autoice el destaque de di chas posiciones.
De modo que, si algunas actividades no ean autoiadas, debía modicase nuevamente el objeto social paa que queden solo las que fueon autoiadas y, cada ve que se iba a intemedia labo es no pevistas en el objeto social ni el egisto, debía seguise el mismo procedimiento.
175
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
Esta disposición constituye una baea buocática ilegal, como lo declaó el Indecopi mediante esolución emitida el 4 de mao de 2010 po la Comisión de Eliminación de Baeas Buocáti cas(12), al analia dicha disposición contenida en iguales témi nos en la Diectiva Nº 004-2007-MTPE/3/11.2. La sin resolución Ministeial contenía la Diectiva comentada fue dejada efecto po el atículoque 3 de la resolución Ministeial Nº 0482010-Tr que apobó la saludable ecticación del Ministeio de Tabajo. ii) Directiva Nacional N° 001-2010-MTPE/3/11.2
La nueva Diectiva entó en vigencia el 21 de febeo de 2010, sin que la anterior haya regido aún. Los principales cambios que presenta la
Diectiva en mención en elación a la anteio, son los siguientes: -
Ha consideado nuevamente a la vigilancia, seguidad, epaaciones, mensajeía extena y limpiea solamente como ejemplos de actividades complementaias pasibles de se intemediadas, así como el mantenimiento y saneamiento como ejemplos de actividades especializadas.
-
Ha eliminado la exigencia según la cual el pesonal intemediado paa laboes complementaias solo podía ecibi ódenes de la empesa de intemediación laboal o coopeativa, la que además debía equipalo. Po ende, actualmente la empesa cliente puede da ó denes a dicho personal y brindarle las herramientas de trabajo.
-
Ha supimido el equeimiento de especicación del objeto social de la empesa de intemediación laboal o coopeativa. De este modo, seá legalmente suciente con que en el objeto social se consigne que la empesa se dedicaá exclusivamente a la intemediación laboal paa la pestación de sevicios tempoales, complementaios y/o especialiados, de foma individual o simultánea.
(12)
resolución Nº 0018-2010/CEB-INDECOPI, Expediente Nº 000097-2009/CEB.
176
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
La ecticación de la autoidad laboal fue opotuna y adecuada, pues constituía un eo considea que la esticción de las actividades com plementaias pasibles de intemediación laboal podía genea que los tabajadores destacados fueran incorporados automáticamente a las empre-
sas usuaias. Lo más pobable es que se hubiea geneado desempleo, en igual o mayoes popociones que el ocasionado po la cisis nanciea intenacional en nuesto país el año 2009. Hasta aquí hemos estudiado la egulación actual en mateia de inte mediación laboal, pasemos ahoa a la teceiación de sevicios.
III. REGULACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS 1. Sectores económicos específicos Como bien lo señala Eduado Hueta(13), en el caso del mecado na cional, las aplicaciones más usuales de outsourcing comprenden los sevicios de seguidad y limpiea, habiéndose también extendido a sevi cios de contabilidad, tecnología de infomación y tanspote. La mineía es ota actividad económica que emplea sevicios de teceiación a tavés de los contatistas mineos, empesas que pestan sevicios de su especialidad dento de una opeación minea, en laboes divesas, incluyendo laboes de exploación, desaollo, explotación y benecio, que así esultan no pivativas del concesionaio y pemiten a este ogania la poducción de la manea más conveniente a sus inteeses. La contatación de empesas conocidas como contatistas mineos constituye una práctica reconocida en la industria minera(14).
(13) HUErTA MErCADO, Eduado. “El outsourcing y las cadenas de poductividad”. Tomado de la página
web del Cento de Negocios de la Ponticia Univesidad Católica del Peú: . (14) Así, en cuanto a la actividad minea se eee, el Deceto Legislativo N° 868 del 30 de octube de 1996 agega un inciso 11 al atículo 37 del TUO de la Ley Geneal de Mineía paa pemiti la contatación de empresas especializadas. El Deceto Supemo N° 005-2008-EM Deceto Supemo que eestuctua el registo de Empesas Especialiadas de Contatistas Mineos, establece que la empesa contatista minea es la empesa que cuenta con autonomía funcional y patrimonio propio que le permita actuar en las actividades a que se
eee el numeal 11) del atículo 37 del Texto Único Odenado de la Ley Geneal de Mineía, y que
177
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
El secto de la actividad petolea, los contatistas de sevicios es deci, aquellos que ealicen estudios geológicos, geofísicos, ingenieía de petóleo elacionada con la pefoación, explotación y sevicios de poos; así como obas de constucción de oleoductos, gasoductos, eneías y mantenimiento de las mismas, ente otos, se encuentan con templados po la legislación sobe Hidocabuos, especícamente en los 015-72-EM-DGH, Decetos Leyes N°sy 19038 22239, así como en el Deceto Supemo N° en las yresoluciones Diectoales que egulan su inscipción en el registo Público de Hidocabuos. La actividad de hidocabuos, y concetamente paa la actividad de tanspote del gas de Camisea también se ha empleado a la teceiación generándose ocho mil puestos de trabajo tercerizados en el último tramo de gasoducto del gas de Camisea, coespondiente a la tubeía que conec taá al Callao con el tamo anteio (15).
Adicionalmente, en el mecado de tecnologías de la infomación se está pecibiendo una nueva tendencia, ya que cada ve son más las em pesas que deciden deja a un lado sus centos de cómputo pivados paa cona sus pocesos infomáticos a un data center(16). Confome las compañías van expandiéndose, sus demandas po ma nejo de infomación se incementan; paa pode maneja dicha infomación se equiee infaestuctuas especialiadas que se conocen como centos de cómputo o data centers.
2. Regulación general de la tercerización: el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación laboral Como señalamos anteiomente, la teceiación de sevicios o outsourcing, es entendida como la cesión a teceos de cietos sevicios,
ostente la calicación como tal, emitida po la Diección Geneal de Mineía del Ministeio de Enegía y Minas. (15) Amación tomada de la entevista efectuada a Juan Pablo Gájate, Geente Geneal de Addeco, en Diario Expreso el 23 de mayo de 2005. (16) Para un mayor desarrollo de los data centers, véase:
ticulos/aticulo3/Cuepo_2.htm>.
178
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
con la nalidad de efoa el objetivo que la empesa cedente se dedique a lo que constituye su actividad nuclear (core business), contatando la ejecución de cualquie oto tipo de funciones adicionales, po muy espe ciales que sean estas.
El atículo 4 del Deceto Supemo N° 003-2002-Tr, noma eglamentaia qué supuestos depestacióndedecuestionable sevicios poconstitucionalidad, teceas empesas señalaba no constituyen intemedia ción laboal, ente los cuales pecisamente se encuenta la teceiación extena o outsourcing. Asimismo, la efeida noma enumea las caacteísticas que debeá posee la empesa locadoa de sevicios, a efectos de que se congue una vedadea teceiación, a sabe: i)
Que las tareas contratadas sean asumidas por su cuenta y riesgo.- Es decir que la empresa locadora del servicio asuma el iesgo del mismo, no pudiéndose imputa cualquie cumplimien-
to pacial, tadío o defectuoso a la comitente. ii) Que cuente con sus propios recursos nancieros, técnicos o materiales.- Tatándose de una empesa constituida como tal, deberá poseer autonomía frente a la comitente en cuanto a recur-
sos y pesupuesto. Cabe pecisa que la efeencia altenativa a conta con “popios ecusos nancieos, técnicos o mateiales” implica la posibilidad que la empresa que brinda el servicio no cuente con propios recursos materiales pero sí con propios recur-
sos nancieos y técnicos, debiendo esta situación se evaluada conjuntamente con el cumplimiento de los demás elementos señalados en la norma. iii) Que los trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación.- Es deci que sea la locadoa, en su calidad de emplea -
doa, quien ejea su pode diecti sobe su pesonal, pudiendo en consecuencia ogania sus funciones, scalia el cumplimiento de las mismas y sancionar su incumplimiento.
Debemos pecisa que puede existi un nivel de coodinación ente la comitente y la locadoa especto a la pestación de 179
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
sevicios de esta última, peo en ningún caso subodinación del personal de la locadora frente a la comitente.
Asimismo, la noma citada señalaba como elementos coadyuvantes paa la identicación de la teceiación de sevicios y que la locación no se tata de una simple povisión de pesonal, los siguientes: i)
Pluralidad de clientes.- Es un indicio muy importante que la autonomía empresarial de la locadora se traduzca en una pluralidad
de clientes que pemitan divesica su negocio sin depende únicamente de la comitente. ii) El equipamiento propio.- Elemento que evidencia que es una
vedadea empesa de sevicios, autónoma y adecuadamente equipada.
iii) La foma de etibución de la oba o sevicio.- La contapesta ción po los sevicios pestados debe se estimada justamente en función al sevicio popiamente dicho y no a la utiliación de un determinado número de trabajadores. Lo que se retribuye es el
sevicio, no la mano de oba. En suma, paa efectos de la conguación de un vedadeo outsourcing, se debeá pocua que el vínculo ente la locadoa y la comitente observe los lineamientos descritos anteriormente. Las características anotadas se mantienen en la legislación vigente. En el mes de setiembe del año 2007, mediante Deceto Supemo Nº 020-2007-Tr se amplió la egulación contenida en el atículo 4 del Deceto Supemo Nº 003-2002-Tr incopoándose los atículos 4-A, 4-B y 4-C a dicho cuepo nomativo. De esta ampliación podemos escata la egulación expesa de la desnatualiación de la teceiación, la cual supone que, si en una inspección laboal, o en el maco de un poceso judicial iniciado po alguno de los tabajadoes afectados, se compobaba que la teceiación in -
cumplía las obligaciones previstas en el artículo 4 del Decreto Supremo
N° 003-2002-Tr, o que implicaba una mea povisión de pesonal, la
180
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
autoidad concluiá que el pesonal desplaado tiene una elación laboal diecta y a plao indenida con la empesa cliente. Es inteesante anota en este punto que la incopoación en la planilla de la empresa no ha sido establecida de manera retroactiva (desde inicio
del sevicio), como sí se establece paa la intemediación laboal en el atículo 6 de la Ley N° 27626. es pobabledeque con esta disposi ción se hubiese queido asimilaSilabien consecuencia la desnatualiación a la sanción anotada en mateia de intemediación laboal, al no existi mandato expeso en cuanto a la incopoación etoactiva, dicho efecto no sería viable.
Finalmente, el atículo 4-C ecoge una seie de gaantías de los dee chos laborales de los trabajadores desplazados que fueron posteriormente contempladas en la Ley Nº 29245 y que a nuesto entende no suponen aporte alguno toda vez que las mismas se desprenden de otras normas de nuesto sistema legal. Así po ejemplo, se establece la igualdad de dee-
chos ente tabajadoes contatados a plao jo e indenidos, se declaa que los tabajadoes desplaados en una teceiación goan de deechos colectivos, se ecoge el deecho de los tabajadoes de intepone denuncias ante la Autoidad Administativa de Tabajo o ecui al Pode Judi cial paa solicita la potección de sus deechos colectivos, ente otos.
3. Nuevo marco normativo, la Ley Nº 29245 La Ley que egula los sevicios de teceiación, Ley Nº 29245, vi gente desde junio de 2008, otogó ango de ley a la nomatividad sobe teceiación pues ecodemos que dicha modalidad de contatación em presarial se encontraba previamente regulada en un reglamento (Decreto Supremo). La nueva norma mantuvo los presupuestos de validez de la terceriza-
ción contempladas en la egulación anteio(17) pero también trajo consigo novedades sobe la egulación en mateia de teceiación, algunas de las cuales comentaremos seguidamente:
(17) Es deci, que las taeas sean pestadas po cuenta y iesgo del teceo, en foma autónoma y con peso -
nal exclusivamente subodinado.
181
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
i)
Se sostuvo que constituyen elementos característicos de la terce-
iación, ente otos, la plualidad de clientes, que la empesa que binda el sevicio cuente con equipamiento, la invesión de capi tal y la etibución po oba o sevicio. Esta disposición esultó un tanto oscua po cuanto no se des pende con claidad caacteísticos” pesupuestos esencialessi o “elementos solamente indicios. Como sesignican ecodaá se geneó una gan polémica, pues la exigencia de plualidad de clientes y de equipamiento propio de la tercera empresa para
otoga valide a la teceiación esultaba iaonable. ii) Se eguló la obligación de las empesas teceiadoas de infoma a su pesonal la identidad de la empesa pincipal, actividades objeto del contato de teceiación, así como el luga donde se ejecutarán estas.
iii) Se eguló también un egisto de empesas teceiadoas, disponiéndose que paa inicia y desaolla sus actividades, las em pesas teceiadoas se insciben en un registo Nacional de Empesas Teceiadoas a cago de la Autoidad Administativa de Tabajo, en un plao de teinta (30) días hábiles de su consti tución. La inscipción en el registo se ealia ante la Autoidad Administativa de Tabajo competente del luga donde la empe sa desaolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autoiación a la subsistencia de su egisto. Existió una fuete cítica al egisto po la mayo buocacia que podría generar.
iv) La Ley dispuso que la empesa que contate teceiación con desplazamiento de personal (insourcing) es solidariamente responsable con la empleadoa po el pago de los deechos y bene cios laborales y las obligaciones de seguridad social devengados po el tiempo en el que el tabajado estuvo desplaado, extendiéndose la responsabilidad por un año posterior a la culmina-
ción del desplaamiento.
182
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
Esta disposición tendía dos efectos; pimeo, que las empesas clientes demanden infomación laboal a las teceiadoas, y segundo, que los clientes equiean algún tipo de gaantía, como la ana que se pevé en la intemediación laboal. En cuanto al pime punto, ceemos que la egulación es apopia da puesvelar es parte la sus responsabilidad la empresa cliente por de que proveedores empresarial de serviciosde cumplan con el odenamiento laboal, pocuando no se cómplice de incum -
plimientos legales. Además, las empesas vienen veicando el cumplimiento de sus poveedoes sin que exista la esponsabili dad solidaia. No olvidemos también la caencia de ecusos ins pectivos, po lo que es útil este nivel de exigencia indiecto de veicación laboal. respecto de lo segundo, de equeise la gaantía, ello encaece á a la teceiación de sevicios, po lo que ceemos que con la contatación de empesas seias, una adecuada veicación egu la y aleatoia haía innecesaia cualquie ana. Finalmente, es impotante pecisa que la solidaidad se aplicaía en la teceiación intena y no extena, en la medida que la pi mera supone desplazar al personal al local de un tercero. Si una empresa contrata a un servicio de mantenimiento de sus redes de cómputo, po ejemplo de manea extena sin que exista una pesona desplazada (in house), no seá exigible esta esponsabilidad
solidaia; en cambio, si se teceia intenamente la contabilidad de una empesa, se aplicaá la esponsabilidad en mención.
4. Flexibilización en camino: Decreto Legislativo Nº 1038 y el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR La Ley Nº 29245 fue objeto de duos cuestionamientos po pate del secto empesaial, lo que motivó que al día siguiente de su publicación en el diaio ocial El Peruano(18) fuera también publicado el Decreto
(18) La Ley Nº 29245 fue publicada el 24 de junio de 2008.
183
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
Legislativo Nº 1038 (19), noma del Pode Ejecutivo que pecisaba sus alcances.
El Deceto Legislativo Nº 1038 tajo consigo las siguientes modicaciones:
-
Otogó plao deseunadecuaran año a pati 25 de Junio de 2008 paa que las un empresas a ladel pluralidad de clientes. Este plazo se otorgaba también a las empresas que recién se constituían. Se amó también que po aones objetivas y demosta bles la pluralidad de clientes puede ser no considerada como una
caacteística de la teceiación. -
Se indicó que las obligaciones contenidas en la Ley Nº 29245 elativas al deecho a la infomación de los tabajadoes despla ados, el egisto, la esponsabilidad solidaia, ente otas, se aplican a las empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones
de la pincipal, no así a la inexistencia del desplaamiento ni al eventual.
-
Limitó la esponsabilidad solidaia a las obligaciones laboales y de seguridad social establecidas por norma legal y no convencional o unilateral.
El 12 de setiembe de 2008 fue publicado el reglamento de la Ley Nº 29245 y del Deceto Legislativo 1038, el Deceto Supemo Nº 0062008-Tr, a tavés del cual el Pode Ejecutivo ha elajado más lo egulado en la ley, peo en foma ilegal en algunos casos. Al nal, nuestos pades de la patia han ocasionado esta ilegalidad, que si bien es aonable en algunos aspectos, podía da luga a un cuestionamiento judicial po excedese el maco otogado po la ley. En todo caso, en tanto la ilegalidad del reglamento no sea declaada o el mismo no sea modicado, es de cumplimiento obligatorio.
(19) Es deci, el 25 de junio de 2008. Esto supuso que en la páctica el texto oiginal de la Ley igiea solamente el día 25 de junio.
184
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
Las novedades que trae la norma reglamentaria son las siguientes:
En pime luga, se pemite la teceiación intena ( insourcing) de actividades complementarias mediante mecanismos distintos a la intermediación laboal. Con la egulación anteio y con la ley no se podía te ceia intenamente actividades complementaias, dejándose ese campo paa intemediación laboal. Ahoa, una actividad complementaia de la la empresa va a ser encargada a un si tercero tenemos dos alternativas: (i) Intemediación laboal (simple povisión de pesonal), (ii) Pestación de sevicios complementaios, en tanto no sea una mea povisión de pe sonal y se ealice en foma integal (monopólica). Este insourcing complementaio no se egulaá po la nomatividad sobe teceiación, sino po el Código Civil. En segundo luga, el reglamento excluye del ámbito de aplicación de la ley al outsourcing, el cual se egulaá po el Código Civil. Cee mos que, aunque el outsourcing no vaya a pasa po el tami de la ley, de
todas maneas debe evitase una simple povisión de pesonal. En suma, solamente la teceiación de laboes odinaias con desplaamiento con tinuo de pesonal se encontaá bajo el ámbito de aplicación de la ley. En tece luga, los elementos caacteísticos de la teceiación es tablecidos en la ley, es deci, la plualidad de clientes y el equipamiento popio, pasan a se indicios de acuedo a lo señalado po el eglamento. Este es un aspecto muy aonable, pues el análisis de la valide de la te ceiación debe hacese en cada caso conceto, ya sea po el inspecto o por el juez laboral.
Asimismo, la plualidad de clientes, elemento indiciaio de la teceiación, puede no se tomada en cuenta si el sevicio objeto de teceiación es equeido po un númeo educido de empesas o entidades dento del mecado o secto, si existen pactos de exclusividad o si la teceiadora es una microempresa.
En cuanto al equipamiento popio, oto indicio de la teceiación, advetimos también se ha en exibiliado, pues es posible que teceo opee sin susque popios equipos tanto ello sea aonable, que loselmismos sean administrados integralmente por el tercero y se mantengan bajo su responsabilidad. 185
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
El reglamento contiene un haz de indicios adicionales que en caso de
inexistencia de plualidad de clientes y equipamiento popio, pemitiían demosta que el desplaamiento de pesonal no es una simple povisión de mano de oba, como la sepaación física y funcional del pesonal desplaado, la existencia de una oganiación autónoma de sopote a las ac tividades objeto de teceiación, utiliación de know how, habilidades, métodos, expeiencia, e intangibles po la empesa teceiadoa paa prestar el servicio. Es inteesante nota que se pemite la inscipción automática en el registo Nacional de Empesas Teceiadoas con la sola declaación en el PDT Planilla Electónica del desplaamiento de pesonal, medida que evita cualquie necesidad de pesenta solicitudes de egisto al Ministe io de Tabajo. Como se podá adveti, si bien el reglamento esulta en vaios as pectos ilegal, dado que ello no ha sido declaado po la Cote Supema en espuesta a una Acción Popula, la noma se pesume constitucional y de obligatorio cumplimiento en nuestro ordenamiento.
5. Criterios para ódeterminar cuándo nos por encontramos ante una tercerizaci n de servicios regulada la Ley Nº29245, el Decreto Legislativo Nº 1038 y el Reglamento En esa medida, a pati de una lectua conjunta de la Ley, el Deceto Legislativo y el reglamento, podemos ama que el estado de la cues tión de la egulación en mateia de teceiación es el siguiente: Aquella teceiación egulada o que le inteesa a dicha nomatividad especial es la que reúne las siguientes características: -
Empresa encarga una o más partes de su actividad principal: Para
una denición de actividad pincipal nos emitimos al numeal 3.2 del presente trabajo. -
A una o más empresas tercerizadoras: Esta empresa es la que lleva a cabo el servicio u obra contratado a través de sus propios tabajadoes, quienes se encuentan bajo su exclusiva subodina-
ción. Se incluyen a los contatistas y subcontatistas. 186
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
-
Existe desplaamiento continuo de tabajadoes de teceiadoras: El desplazamiento continuo es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se
congua la continuidad cuando: a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los díaso,laborables del plazo pactado en el contrato de teceiación;
b) Exceda de 420 hoas o 52 días de tabajo efectivo, consecutivos o no, dento de un semeste. -
El desplazamiento ocurre al centro de trabajo o centro de operaciones de empresa principal. Se entiende por centro de trabajo: Es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a la que es desplazado el trabajador de la em-
pesa teceiadoa, bajo las ódenes exclusivas de su empleado. Cento de opeaciones po su pate es denido como el luga o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuea del cento de tabajo de aquella, donde el tabajado despla ado ealia sus laboes, bajo las ódenes exclusivas de su em -
pleado. Ejemplos: tiendas po depatamento, centos médicos, establecimientos famacéuticos, mecados, bodegas, etc. Elementos esenciales de la tercerización
-
Teceiadoa debe se autónoma de la empesa pincipal o cliente.
-
Los servicios deben prestarse por su cuenta y riesgo.
-
Debe conta con sus popios ecusos nancieos, técnicos o materiales y ser responsables por los resultados de sus actividades.
-
Sus tabajadoes deben encontase bajo su exclusiva subodinación: Este elemento es fundamental. Los tabajadoes asignados al sevicio no deben ecibi ódenes, diectivas ni siquiea ins trucciones por parte del personal de la empresa principal o clien-
te. Mucho menos pueden se supevisados ni sancionados po 187
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
esta. Cualquie atibuto deivado del pode diectivo que ostenta el empleador debe ser ejercido por la empresa principal. Indicios de la tercerización
-
Pluralidad de clientes: Es solo un indicio de la autonomía del terce-
o. La evaluación de suactividad pocedencia debe efectuase en cada caso conceto, consideando económica, antecedentes, momen to inicio y tipo actividad, y dimensión teceo y empesa cliente. No es exigible cuando la actividad equeida tiene pocos clientes en ámbito geogáco educido o altamente especialiado, o cuando sea atendible que el teceo pacte exclusividad con su cliente por razones comerciales o el tercero sea microempresa. -
Equipamiento del tercero: La empresa que presta servicios de teceiación puede desaolla actividades en locales, con equi pos y herramientas que se le haya cedido por la principal u otra empesa en administación integal, si están vinculados diec tamente al proceso productivo de la empresa cliente. Ejemplos: help desk, call cente, mantenimiento o maquila. Es impotante
que el teceo se esponsabilice integalmente po los equipos, es deci, asuma los costos de su mantenimiento si es necesaio. Sugerimos evaluar este elemento en forma casuística y bajo pautas
de aonabilidad, pues lo popio desde el punto técnico es que la empesa que pesta los sevicios de teceiación cuente con sus propios equipos.
-
Otos indicios: Sepaación física y funcional del pesonal del teceo; existencia de una oganiación autónoma del teceo; tenencia y empleo de habilidades po el teceo, expeiencia, mé todos, secetos industiales, ceticaciones, calicaciones o, en geneal, activos intangibles que la empesa cliente no posee y po ello contrata a la tercera empresa.
Consecuencias de la existencia de una tercerización
-
188
responsabilidad solidaia ente cliente y teceo: Compende obligaciones laboales y pevisionales legales, no convencionales
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
(contato tabajo, convenio colectivo) ni unilateales (costumbe, eglamento inteno), devengadas duante desplaamiento hasta un año después. La tercera empresa deberá esperar que transcurra el plazo prescriptorio (4 años). Es importante tener en cuenta
que esta esponsabilidad alcana a la empesa cliente, contatista y subcontratista. -
Registro como empresa tercerizadora: Basta con que la empre-
sa declae el desplaamiento de su pesonal en el PDT - Planilla Electónica. -
El contrato de servicios entre las empresas debe consignar actividad a ejecuta, unidad poductiva o ámbito de la empesa pinci-
pal donde se ealiaá. Esta infomación puede se incluida en los contratos de trabajo o transmitida al personal del tercero median-
te comunicación escita. -
La empesa pincipal debe infoma a la oganiación sindical o, en su defecto, a los delegados que epesenten a sus tabajadoes, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los traba-
jadoes desplaados, así como las actividades que estos ealiaán. La infomación debe popocionase dento de los 5 días siguien tes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de
la oganiación sindical. Desnaturalización de la tercerización
-
Si el tercero no cumple con los presupuestos de validez de la terceiación(20) o se trata de un simple destaque de mano de obra.
-
La consecuencia es que se entiende la existencia de una elación laboal diecta ente el pesonal desplaado con la empesa
(20) Como vimos anteiomente: (i) pestación de sevicios en foma autónoma po la tecea empesa,
(ii) asunción de taeas po cuenta y iesgo, (iii) conta con tabajadoes exclusivamente subodinados.
189
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
cliente, y, po esta aón, se cancela el egisto del teceo y se imponen multas.
-
Supuestos de desnatualiación: 1) ausencia de autonomía empresarial del tercero.
2) subodinación del pesonal del teceo hacia la empesa cliente. 3) continuación del sevicio luego de teinta (30) días calendaio a la cancelación del egisto del teceo. Noticado el teceo de la cancelación del egisto (desnatualiación), no puede continuar desplazando personal.
La cancelación es publicada en el potal web del Ministeio de Tabajo, lo cual obliga a las empesas clientes a esolve el contato del teceo inmediatamente. Hasta la fecha no existe publi cación alguna. Una ve cancelado el egisto existen teinta (30) días paa que se ealice la adecuación coespondiente, lo cual supondá que la empesa cliente asuma al pesonal teceo, con trate nuevo personal directamente o contrate a otro tercero. Tercerización no regulada por la Ley Nº 29245
La teceiación de actividades pincipales egulada po la Ley Nº 29245 y su reglamento no es la única modalidad de teceiación que puede se estuctuada po las empesas. Existen otos tipos de teceia ción como aquella en la que se encaga a un teceo la ejecución integal de actividades complementaias o la teceiación sin desplaamiento continuo, las que seán eguladas po el Código Civil. Discepamos con quienes sostienen que la teceiación complementaia únicamente puede se econducida a la intemediación laboal. Ello no se despende en ningún momento de nuesta legislación. Po oto lado, las obas o sevicios sin teceiación (fabicación de maquinaias o elaboación de un infome juídico) también se egián po
190
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
el Código Civil, mientas que las actividades sectoiales como se indicó anteiomente (mineía, petóleo, gas, electicidad, telecomunicaciones y constucción civil) siguen siendo nomadas po su legislación especial. La contatación estatal es nomada po la Ley de Contataciones y Adquisiciones del Estado, lo cual evidencia que el Estado se encuenta nuevamente en una posición pivilegiada al no aplicásele las eglas ex puestas en este tabajo en mateia de teceiación. No existe a nuesto entende una aón objetiva paa dicha difeenciación, po lo que nos en contamos ante una situación disciminatoia.
IV. OUTSOURCING E INTERMEDIACIÓN LABORAL. INDISPENSABLE DIFERENCIACIÓN La intemediación laboal o subcontatación de pesonal, gua afín al outsourcing po la existencia de una tecea empesa. Consiste en el
destaque o cesión de mano de oba po pate una entidad intemediadoa (empesa constituida exclusivamente paa tal n o coopeativa de tabaja does) hacia una empesa usuaia, siempe que medien supuestos de tempoalidad, complementaiedad y especialiación. Si bien las guas son distintas, pues la intemediación laboal su pone el destaque de mano de obra (por lo menos la relativa a actividades pemanentes y tempoales), la teceiación es una pestación de sevicios integral. En el cuadro siguiente detallamos algunas diferencias entre ambos
esquemas de subcontatación:
191
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS
Tercerización
IntermediaciónL aboral
Nomatividad que Ley Nº 29245, Deceto Legislativo Ley N° 27626 y su reglamento los regula Nº 1038 y Deceto Supemo Nº 006- D.S. 003-2002-Tr 2008-Tr Atículo 1764 y siguientes del Código Civil. Ley Geneal de Sociedades, Ley Ge neal de Mineía, ente otas nomas especiales. Servicio prestado
Povisión de pesonal (mano de
Presta un servicio integral.
Relevancia del servicio frente al ele- obra) mento mano de obra.
Tipo de actividad Actividad principal. objeto del servicio
- Servicios principales pero tem-
poales (ocasionales, suplencia). Se sugiere mantener control en actividad productiva (core business) - Servicios complementarios. - Servicios especializados.
Desplazamiento de Sí, tanto al cento personal ciones del cliente.
de tabajo u opea - Sí, tanto al cento de tabajo u operaciones del cliente.
Se exige continuidad.
No se exige continuidad.
Atribuciones de usuaria o comitente sobre personal de locadora o intermediadora
relación hoiontal de coodinación
Formalidades
No se equiee inscipción en el Mi- registo en el Ministeio de Tanisteio de Tabajo salvo declaación bajo. en planilla electónica. Cata ana. Sin embago, la nomatividad espe cial (mineía, hidocabuos) puede establece egistos especícos.
Responsabilidad solidaria
Sí.
Sí, ante insuciencia de ana.
Por obligaciones laborales y de seguridad social de srcen legal.
Por obligaciones laborales solamente.
Actividades no reguladas
Teceiación de actividades complementaias, teceiación sin desplaamiento, contato de oba sin teceia ción se egulan po el Código Civil
Ninguna. Toda simple povisión
192
Tabajadoes bajoempesa. exclusiva nación de tecea
Usuaia posee facultades de di ección y scaliación del pesosubodi nal de la entidad de intermediación.
de personal debe regularse por nomas de intemediación labo-
al, de lo contaio es ilegal.
INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
V. CONCLUSIONES Luego de lo expuesto queda clao que tanto la intemediación laboal como la teceiación de sevicios esultan pieas fundamentales paa una eciente gestión empesaial, a pati de la concentación de la empesa en su negocio esencial.
En efecto, estas actividades evidencian la concepción modena de lo que signica hace empesa, que no es ota cosa que dedicase al negocio en el cual se posee la expeiencia y conocimiento suciente, encagando a teceos conocedoes, la ealiación de actividades vinculadas al negocio esencial o accesorio (secundarias).
Ceemos que la egulación en ambas mateias puede se objeto de mejoas aunque su situación actual supone algunos avances especto a la nomatividad pecedente. Así, debeía pestase atención en algunos efec tos natuales de la subcontatación como su incidencia en la estabilidad laboal, en los deechos colectivos o en la seguidad y salud de los taba jadores involucrados.
Consideamos que es necesaio también fotalece a la inspección laboal, pues, en si bien dicho no ha essido tatado en este la inspección mateia de aspecto teceiación débil, debido a la análisis, escase de ecusos e infaestuctua de la Autoidad Administativa de Tabajo, y a la disimilitud de citeios al momento de ealia las veicaciones correspondientes.
En suma, la intemediación laboal y la teceiación de sevicios esultan ealidades innegables en nuesto país, siendo absudo petende que a tavés de una noma juídica sean deogadas, ello, eiteamos, no es posible, dado que siempe existiá subcontatación. Lo que debe ocui es que esta se efectúe dento del maco legal aplicable, suponiendo ello el espeto a las nomas po pate de las empesas y la existencia de un sevicio inspectivo eciente y fotalecido que cumpla una función desincentivadora del fraude. Esperamos que los empleadores sigan utilizando estas herramientas
oganiativas en foma adecuada, de lo contaio, debeá cae sobe ellos todo el peso de la ley.
193
El régimen temporal de jubilación anticipada para desempleados creado en el Sistema Privado de Pensiones Boris Gonzalo Potozén Braco(*)
Mediante la Ley N° 29426, publicada el 27 de octubre de 2009, se creó un nuevo régimen especial de jubilación anticipada para desempleados en el Sistema Privado de Pensiones, con la nalidad de superar algunas deciencias contenidas en los regímenes de jubilación anticipada anteriores (REJA 27617 y REJA 28991), y así poder permitir que más personas en situación de desempleo puedan acceder a una pensión. En el presente artículo se analiza este régimen de jubilación desde una perspectiva histórica, para, nalmente, examinar los alcances de la actual normativa que regula esta gura.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Una pimea apoximación a la noción de seguidad social tadicionalmente pasa po entende los fenómenos que tata y es que la pesona y su entono más cecano se encuenta pemanentemente expuesta a una serie de eventos que lo afectan. Estos eventos comúnmente son denominados “contingencias sociales” o “iesgos sociales”(1), siendo su pinci-
pal caacteística el incidi económicamente sobe las efeidas pesonas, sea poque le impiden o limitan la geneación de ingesos paa su subsistencia o sea poque teniéndolos, le impone un mayo nivel de gasto
(*)
Abogado po la Univesidad de Lima. Pofeso de los Política cusos de Deecho de la Inca Seguidad social Deecho Pevisional en la Facultad de Deecho y Ciencia de la Univesidad Gacilaso de lay
(1)
El Convenio N° 102 de la OIT, Convenio sobe la noma mínima en mateia de seguidad social, enumea una seie de iesgos sociales como son: la enfemedad, la matenidad, la invalide, la veje, los accidentes de tabajo, los iesgos pofesionales, la muete, las cagas familiaes y el desempleo.
Vega.
197
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
que muchas veces no puede ser afrontado con los ingresos que se tienen.
Entonces, la sociedad y el Estado se oganian colectivamente paa pode hacer frente a los riesgos sociales y sus consecuencias.
El Convenio N° 102 de la OIT, “Convenio sobe la noma mínima en mateia de seguidad social”, enumea una seie de iesgos sociales, los cuales se hacen fenteeconómicos con una seie mecanismos o pestaciones a n de mitiga los efectos quedegenean. Riesgo Social:
Prestación:
1. Enfermedad
Pestación asistencial y económica (subsidio)
2. Matenidad
Pestación asistencial y económica (subsidio)
3. Incapacidad
Pestación asistencial y económica (subsidio)
4. Vejez
Pestación económica (pensión de jubilación)
5. Accidentes
Pestación asistencial y económica (enta
de trabajo
vitalicia)
6. profesionales Riesgos
Pestación vitalicia) asistencial y económica (enta
7. Muete
Pestación económica (pensión de sobevivientes y capital de defunción)
8. Cagas familiaes Pestación económica (asignación familia) 9. Desempleo
Pestación económica (seguo de desempleo)
respecto de los iesgos sociales, si bien es cieto han sido enuncia dos a pati del Convenio N° 102, dada la pogesividad que es inheente a la seguidad social, estos no tienen el caácte de taxativos, sino que son enunciativos y pemiten el econocimiento e incopoación en la esfea de potección social a favo de la pesona y de la sociedad a nuevos ies gos sociales.
Ahoa bien, po consideaciones metodológicas impota descibi algunos aspectos elacionados con la denición de seguidad social, y 198
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
paa ello nos ceñiemos al citeio empíico ensayado po el pofeso J.J. Dupeyoux(2), quien pate de asumi que univesalmente los Estados em plean este témino, y po ello, hay que atibuile el signicado que se le da en cada uno de ellos, concepción que de antemano puede enconta limitaciones pues el signicado no seá el mismo en cada uno de los paí ses, peo al menos podemos enconta un denominado común, el cual apaece especialmente instumentos intenacionales como elsociales. Convenio N° 102 de la OIT, en elen cual se enumean una seie de iesgos Así, pues, el témino “seguidad social” siempe estaá asociado a una noción de esfueo colectivo, en donde el Estado es el esponsable de canalialo y gaantialo en pocua de la potección de la pesona humana y su desaollo, esfueo que puede se situado en dos planos: Desde el punto de vista de las metas: Son las políticas de seguri-
dad en el sentido geneal del témino, y que a pati de un núcleo inicial, enumeado po el Convenio N° 102, se llega a sostene que son todos los esfuerzos que se hacen para reparar las consecuencias de los diferentes
iesgos, denición que suele adoptase en el maco de las instituciones intenacionales, sea abodando la incidencia económica del iesgo social, sea abodando la potección conta ellos Desde el punto de vista de los medios y de las técnicas empleadas :
Lo que nos conduce a la noción de “sistema de seguidad social”. Peliminamente, la real Academia de la Lengua Española, nos po pociona dos acepciones del témino “sistema” (3). El pimeo es denido como “conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente
enlaados ente sí”, mientas que el segundo es el “conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado
objeto”.
DUPEYrOUX, Jaques James. “Consideaciones sobe el concepto de seguidad social: sus difeen tes concepciones y tendencias en el momento actual”. En: Consideraciones sobre la seguridad social. Cuadenos Técnicos 3, Cento Inteameicano de Estudios de Seguidad Social, México D.F., pp. 13-16. (3) Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Tomo 9, 22ª edición, Espasa, 2001. (2)
199
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
De oto lado, como enseña Bufl(4), se puede deci que la seguidad social es el conjunto de esfueos ealiados po una sociedad con la na lidad de prevenir los riesgos sociales y reparar sus efectos. Estos esfueros se integan en un conjunto de políticas, nomas, actividades de ad -
ministación, pocedimientos y técnicas. En el mismo sentido, Fajado(5) coincide con esta conceptualiación al expesa que: la seguidad social es aunlasistema de potección contadelas contingencias humanas, quesobe poculaa ve la elevación del nivel vida y el bienesta colectivo, base de la edistibución de la enta. Así, la seguidad social es entendida no solo como un paliativo sino, y esto fundamentalmente, como una heamienta de ceación del ambiente equilibado paa el desaollo de la persona.
Este ambiente no debe se entendido solo desde la pespectiva econó mica, ya que existen otas necesidades, incluso intangibles, que pueden esulta de gan impotancia paa el individuo. Y esa impotancia no es una ceación gatuita, no en vano los deechos económicos van acompa ñados, en la mayoía de constituciones modenas, de los deechos socia les y culturales.
Po lo expuesto, la seguidad social constituye un deecho social po el cual se petende contempla los iesgos de las pesonas económicamente más débiles de un país, quienes luego de un peiodo de tabajo deteminado hayan efectuado una apotación también pevista en la ley; entendiendo por riesgo todo acontecimiento que provoque una disminu-
ción de ingesos o un exceso de gastos en el pesupuesto de una familia. Dicho evento puede ser un hecho lamentable o un hecho venturoso(6).
En tal sentido, con la expesión “seguidad social” se ha designado el pogama paa libea a la sociedad, es deci, a los individuos de cual quie comunidad oganiada, de las peocupaciones que los acompañan en la vida cotidiana a tavés de la difusión del iesgo y el odenamiento juídico-administativo que debe oganiase como sopote paa tal n.
(4)
(5) (6)
Derecho de la seguridad social. Editoial Tapuy. Lima, Bull 1992, citado p. 55. en: rENDÓN VÁSQUEz, Joge. FAJArDO, Matín. Teoría general de la seguridad social. Editoial San Macos, Lima, 1997, pp. 18-19.
PLÁ rODrÍGUEz, Améico. La seguridad social en el Uruguay. Fundación de Cultua Univesitaia, Montevideo, 1991, p. 10.
200
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
Po ello, la nalidad de la seguidad social es potege y gaantia al individuo de las consecuencias dañosas que se derivan de hechos inciertos ya sea en su existencia, en el momento de poducise o po el tiempo du -
ante el cual puedan veicase. A pati de estas deniciones podemos entende que en mateia de “sistemas de seguidad social”, los Estadosdedespliegan seie delos accio nes paa lucha conta las consecuencias los iesgosuna sociales, quetienen una forma especial y se basan en el empleo de una serie de medios o técnicas. Así, se llega a una pimea consideación: la expesión “sis-
temas de seguidad social” no es en sí misma un n, sino que tiene un caácte instumental del cual el Estado se vale con el popósito de po teger a la persona contra los efectos de los riesgos sociales. Estos medios principalmente tienen las siguientes características: a.
Los sistemas de seguidad social apaecen históicamente como sistemas de edistibución, pues conllevan descuentos obligato ios po un lado y distibución de dineo o especies po oto.
b. La efeida edistibución emplea técnicas muy oiginales.
Ahoa bien, la noción de sistemas de seguidad social, aplicada en el ámbito de los sistemas previsionales o pensionarios puede entenderse como “el conjunto de esfuerzos colectivos realizados por parte del Estado
y que se oientan a enfenta los efectos económicos que inciden sobe el individuo y su familia, cuando se impide o limita la geneación de ingesos paa su subsistencia y desaollo”(7). Así, la sociedad y El Estado se han oganiado paa congua los “sistemas de seguidad social”, pues como ya lo ha expesado la OIT, “no existe un modelo idóneo único de seguidad social” y “cada sociedad debe elegir cuál es la mejor forma de garantizar la seguridad del ingreso
(…)”, peo que “todos los sistemas debeían ajustase a cietos pincipios
(7)
Estos comentarios resultan de utilidad para entender lo que en nuestro medio es de común encontrar
denominaciones como “Sistema Nacional de Pensiones”, “Sistema Pivado de Pensiones”, “Sistema de Pensiones Sociales”, ente otos.
201
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
básicos”(8), lo cual en nuesto medio nacional se condice con los aspectos de potección que equieen las pesonas fente a las contingencias que los pudieran afectar(9); o para determinar la forma en la que se deben apli-
ca los ecusos, así como la deteminación de sus esponsabilidades(10), a pati de lo cual nuesta Constitución ha establecido de manea expesa la eseva exclusiva, a favo del Pode Legislativo, de la libetad de congurar estos derechos.
II. BREVE DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA PREVISIONAL PERUANO El sistema previsional peruano está constituido principalmente por dos grandes sistemas: (I) El Sistema Público de Pensiones conformado
po el Deceto Ley N° 19990 (Sistema Nacional de Pensiones - SNP); el Deceto Ley N° 20530 (denominado Cédula Viva) y el Deceto Ley N° 19846, Ley de Pensiones Milita Policial; y, (II) el Sistema Pivado de Pensiones - SPP, que engloba al sistema que es manejado po entidades pivadas, sean las denominadas Administadoas Pivadas de Fondos de Pensiones - AFP ceadas po el Deceto Ley N° 25897 (de caácte gene al paa todos los tabajadoes públicos y pivados), así como el Sistema de Pensiones Sociales (Deceto Legislativo N° 1086) paa las micoem presas (conductores y trabajadores). El sistema público es administrado por el Estado a través de diversas
entidades ceadas paa tal popósito; mientas que el segundo es manejado po entidades pivadas constituidas bajo la foma de sociedades anónimas.
III. FUNDAMENTOS DE LA JUBILACIÓN ADELANTADA (ANTICIPADA) Tadicionalmente, la jubilación adelantada o anticipada es un égi men excepcional de jubilación po medio del cual se educe la edad de (8)
OFICINA INTErNACIONAL DEL TrABAJO - OIT. Seguridad social: un nuevo consenso. 1ª edición,
(9)
Gineba, 2002, p. 132. “Atículo 10.- El Estado econoce el deecho univesal ypogesivo de toda pesona a la seguidad social, paa su potección fente a las contingencias que pecise la ley y paa la elevación de su calidad de vida”.
(10) “Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.
202
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
jubilación a efectos de pode otoga una pestación económica, en condiciones distintas de aquella, po la aón de adelanta o anticipa el equi sito de la edad paa accede a ella, siendo necesaio ealia descuentos pocentuales de la emuneación de efeencia po cada año que se adelanta, como ocue en el Sistema Nacional de Pensiones - D.L. N° 19990. En se el puede Peú, yhabla concetamente pati del Sistema de Pen siones, de este tipoa de jubilaciones y lasNacional encontamos enel atículo 44 del Deceto Ley N° 19990, así como en la nomativa que egula las pensiones de los tabajadoes peiodistas, cueeos, pilotos y copilotos de aeronaves privadas.
De oto lado, meece fomula una pecisión y distinción en el sentido que cuando se econoce una pensión de jubilación, ebajando o adelantando el equisito de edad (edad meno a la odinaia), sin castigo o educción de pocentajes de la emuneación de efeencia, no es popia mente un égimen especial de jubilación adelantada, sino que constitu ye, más bien, un égimen especial de jubilación (ejemplo: el égimen de jubilación minea o el de constucción civil), que se complementa con la egulación adicional de otos aspectos (no solo limitados a la ebaja de la edad como pensión máxima, emuneación de efeencia, etc.). De modo geneal conviene pecisa que especto de la jubilación, el fundamento de la pestación de veje o jubilación adica en asegua a favor de las personas protegidas “la supervivencia más allá de una edad
pescita”. Esta amación se ha establecido en el Convenio N° 102 de la OIT, convenio sobe la noma mínima de seguidad social; concetamente en el numeral 1 del artículo 26 (“La contingencia cubierta será la super-
vivencia más allá de una edad pescita”), estando la pesona ante una situación de necesidad que se estima suge po el solo hecho de cesa en el tabajo, lo que expesado en palabas de Almansa Pasto (11) se gaca como: “La situación de necesidad se congua po el defecto de ingesos debido al cese en el tabajo que supone la jubilación. Situación en la que la necesidad es pesunta, sin equei estado demostativo de la misma”.
(11) ALMANSA PASTOr, José Manuel. Derecho de la seguridad social. 6ª edición, Editoial Tecnos,
Madid, 1989, p. 664.
203
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
Asimismo, se debe destaca que las jubilaciones adelantadas o anti cipadas y los egímenes especiales de jubilación tadicionalmente se han concebido como mecanismos elacionados con las políticas de empleo, sea porque se buscaba promover el mercado laboral (sea para procurar el etio de cietos gupos mayoes de tabajadoes, sea paa incopoa nue -
vos gupos de tabajadoes). En este sentido, encontamos lo expesado (12)
por Almansaque Pastor “Elcomún establecimiento de jubilaciones anticipadas, tienen: de denominado la antelaciónespeciales de la edady mínima de jubilación, constituye instumentos de políticas de empleo, mediante los que se persigue paliar la intensidad de la demanda de colocación existente en el maco de una economía con epliegue de sus índi -
ces de desaollo. Peo también existen jubilaciones especiales po aón de la actividad profesional de sectores que habían venido siendo regulados como regímenes especiales y que han sido integrados en el régimen
geneal”. Como se puede apecia, las jubilaciones adelantadas y los egímenes especiales no solo son mecanismos de pevisión social, sino que han sido instrumentos utilizados por las políticas de empleo para realizar algunas coecciones a los mecados laboales, en especial, el ecambio y pomo -
ción del empleo a tavés de deteminados gupos de tabajadoes. Sin embago, paa nuesta ealidad, situaciones de desempleo motivados entre otros factores por las cada vez más frecuentes crisis internacionales, las que coyuntualmente nos vienen agobiando, así como defectos del mercado laboral interno que no permiten volver a absorber mano de obra de grupos de personas vulnerables (hombres y mujeres mayores de 55 y 50 años de edad, espectivamente), han motivado que estos me canismos sean más fecuentes, sobe todo en el Sistema Pivado de Pensiones, lo que no se condice con el futuo de este tipo de pensiones que se menciona en medios intenacionales, debiendo señala lo expuesto po la OIT(13), y que al analia la situación de los sistemas de seguidad social (incluidos los sistemas pensionaios), eitea que ellos afontan una seie de cuestionamientos a nivel mundial; y, sobe la jubilación anticipada, expesa lo siguiente:
(12) ALMANSA PASTOr, José Manuel. Ob.cit., p. 469. (13) OFICINA INTErNACIONAL DELTrABAJO - OIT. Ob. cit., pp. 57 y 58.
204
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
“Peocupación po los efectos negativos que las disposiciones e lativas a la jubilación anticipada pueden tene en el empleo, así como en los costos de las pensiones. Estas disposiciones se in-
todujeon duante peiodos de gan desempleo, paticulamente paa los tabajadoes de más edad, con la espeana de cea más posibilidades de empleo paa los tabajadoes más jóvenes. Al habe disminuido el han desempleo, las estictivas disposiciones la siste jubi -lación anticipada se vuelto más en sobe muchos mas de seguidad social o incluso se han supimido. No obstante, se ha registrado poco o ningún cambio en los comportamientos
con especto a la jubilación. Esta situación paadójica se explica por una serie de factores:
•
La popoción de tabajadoes de edad que peciben pestaciones de desempleo sigue siendo elativamente alta, y esto incluye a muchos tabajadoes que, de hecho, no han de vol ver a trabajar.
•
Los egímenes de jubilación de los empleadoes contienen a menudo fuetes incentivos paa facilita la jubilación anticipada.
•
Incluso los tabajadoes sin pestaciones de desempleo o deecho a pecibi jubilaciones pivadas dejan la población activa antes de habe alcanado la edad nomal de jubilación; muchos de ellos son trabajadores manuales para los cuales hay
poca demanda y que tienen a menudo poblemas de salud”. Expuesta esta situación, se adviete la tendencia que se estaía oien tando a evisa incluso la pemanencia de estas instituciones, sobe todo po los efectos que genea y que no seía extaño que se popugne su desapaición po habe cumplido su ol en deteminado momento.
IV. EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES (SPP) 1. Consideraciones generales El Sistema Pivado de Pensiones fue ceado en 1992 y se puso en vigencia dento de un contexto en el cual se obsevaba a un Sistema 205
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
Nacional de Pensiones como aquel égimen que venía funcionando desde el 1 de mayo de 1973 y en el cual debeían encontase todos los taba jadoes del país, con excepción de algunos como los empleados públicos que petenecían al Deceto Ley N° 20530. Debido a difeentes factoes macoeconómicos, el Sistema Nacional de Pensiones comenó a tene poblemas económico-nancieos a pati de la década del ochenta. Igualmente, contibuyó a su implantación la modicación del modelo económico y político en el país. De un modelo de Estado Social se pasó –a pati de 1990– a un modelo libeal. En este nuevo modelo pedomina el libe mecado, la libe competencia y un Estado subsidiaio. El Estado debería ser mucho más pequeño y ocupar un rol social menos comprometido con servicios sociales como la seguridad social. El marco general estaba caracterizado también por el proceso de glo-
baliación económica y tecnológica, así como po la desegulación del mecado, libealiación y pivatiación de empesas públicas que, en nuesto caso, pedominaon a pati de la década de los noventa, y uno de cuyos objetivos ea el de mejoa la economía, genea nuevos empleos y, en geneal, mejoa la situación del país. El modelo de Sistema Privado fue trasplantado del modelo chileno
que tenía vigencia desde 1981. Aunque el 11 de noviembe de 1991 se dio el Deceto Legislativo N° 724 po medio del cual se ceaba el Sistema Pivado de Pensiones, el cual nunca entó en vigencia, es ecién a pati del 6 de diciembe de 1992 que con la pomulgación del Deceto Ley N° 25897 que se cea de nitivamente el Sistema Pivado de Administadoas de Fondos de Pensiones (SPP). Años más tade, mediante Deceto Supemo N° 054-97-EF del 14 de mayo de 1997, se unicaon las nomas que dispusieon modi caciones sucesivas a tavés de un texto único odenado. Al paece, la ceación del nuevo Sistema Pivado de Pensiones en nuesto país tuvo tes objetivos: político, económico y social. Político, en cuanto el Estado se retraía en su rol social para dar paso a su traslado de
la administación a las entidades pivadas. Económico, con la nalidad 206
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
de brindar movimiento a los fondos del sistema de pensiones y dinamia la economía nacional, a tavés de las invesiones. Y social, con el ob jeto de lograr el reconocimiento de montos de pensiones de mejor nivel
económico. “Hoy se inicia ocialmente el Sistema Pivado de Pensiones (SPP), ceado de poFondos Deceto N°25897. A pati de hoy las del Administadoas deLey Pensiones (AFP), sustento básico sistema, están autoiadas paa inicia el poceso de aliación (...). El SPP se debe sustenta en la conana que debeán tene los aliados en la libetad paa elegi y en la mayo ecien cia de la empresa privada para administrar los recursos de los trabajadores. De la labor de la Superintendencia y de la transparencia con que
actúen las AFP, dependeá en gan medida el éxito o facaso del sistema, que si es adecuadamente administado puede convetise en la reforma estructural más importante que haya aprobado
el pesente gobieno, posibilitando de esta manea que el país se benecie con los positivos efectos que este sistema genea en divesos aspectos de la economía nacional, tal como ya lo ha de mostado la expeiencia chilena. En este sentido el impacto de las AFP, ente otas cosas, pemiti á desaolla el mecado de capitales, la ceación de un mecado de recursos de mediano y largo plazo que propiciarán la recom-
posición de los pasivos de la actividad empesaial. Asimismo, posibilitaá la ceación de un sistema de capitalismo popula en la medida en que cada uno de los trabajadores participe –a través de su fondo– en el accionaiado de divesas empesas”(14). Así comentaba el editorial del diario Gestión en su edición del 23 de junio de 1993. En julio de 1993 se inició fomalmente las actividades del nuevo sistema.
(14) En el diario Gestión, edición del 23 de junio de 1993.
207
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
El sistema establecido en el Perú se basa en algunas características fundamentales:
1. Libe elección. 2. Administación pivada. 3. Ahorro forzoso.
4. Capitaliación individual. 5. relación apote-benecio. Evidentemente, se tata de un sistema totalmente difeente al que se encontraba en vigencia (sistema público). Frente a un sistema nacional basado en la solidaidad de apotes, la edistibución geneacional, el sis -
tema de epato y su administación tipatita suge este nuevo sistema basado en características diferentes.
Su vigencia fue coincidente con las modicaciones legales que se dieon en el sistema nacional especto de los apotes, de las pestaciones y de los montos y cálculos para su otorgamiento. Las AFP brindan las siguientes prestaciones:
-
Pensión de jubilación.
-
Pensión de invalide.
-
Pensiones de sobrevivencia.
-
Gastos de defunción.
La pensión de jubilación se otoga a pati de los 65 años de edad, como único equisito. No obstante hay algunas modalidades de jubilación anticipada, algunas de las cuales oiginalmente no se contemplaon y que fueon intoduciéndose po la fuete pesión de algunos gemios (tabaja does de la mineía y de constucción civil), así como paa equipaalos al Sistema Nacional de Pensiones a n de que este no sea más atactivo y que motive presiones para el traslado a este. 208
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
2. La jubilación en el SPP La jubilación en el SPP tiene las siguientes manifestaciones: 2.1. Régimen general (jubilación legal)
Edad de jubilación : 65 años de edad. 2.2. Pensión mínima
Equivalente a la pensión mínima en el Sistema Nacional de Pensiones. Nota: Estas dos manifestaciones (2.1. y 2.2.) no se desarrollarán por no ser objeto de nuestro trabajo. 2.3. Régimen de jubilación anticipada ordinaria(15)
Esta jubilación anticipada nace con la ceación del SPP (D.L. N° 25897), es de caácte pemanente y está oientada a aquellos aliados que no están en posibilidades de espea la edad legal de jubilación y cuentan con ecusos sucientes paa autonanciase pensiones po lo
menos equivalentes a la mitad de sus remuneraciones percibidas en los
últimos años (tasa de eemplao del 50%). Paa accede a ella debe establece que la pensión de jubilación calculada sea igual o mayo al 50% del pomedio de las emuneaciones pecibidas y entas declaadas duante los últimos 10 años, actualiadas po la inación. Además, si el monto fuea insuciente, es posible hace apotes voluntaios con n pevisional paa efoa el adelanto de la jubilación. Como caacteísticas se pueden menciona: A. Edad de jubilación: Antes de los 65 años.
(15) MINISTErIO DE ECONOMÍA Y FINANzAS. Los sistemas de pensiones en el Perú. Lima, mayo 2004, pp. 31-34.
209
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
B. Densidad de aportación: El saldo acumulado en la cuenta indi-
vidual más el valo de edención del Bono de reconocimiento, si fuea el caso, debe se suciente paa que la pensión calculada supee el 50% del pomedio de la emuneación de los últimos 10 años. C. Tasa de aporte: 10% de la emuneación aseguable. D. Pensión mínima a otorgar:
50% del pomedio de la emunea -
ción de los últimos 10 años. E. Pensión máxima: No existe. 2.4. Regímenes especiales de jubilación anticipada
A. régimen de jubilación anticipada paa tabajadoes que ealian labores que implican riesgo para la vida o la salud.
a. El égimen extaodinaio de jubilación anticipada. b. El égimen genéico de jubilación anticipada. B. régimen especial de jubilación anticipada paa desempleados (rEJA 27617). C. régimen especial de jubilación anticipada paa tabajadoes desempleados (rEJA 28991). D. Jubilación adelantada del Deceto Ley N° 19990. E. régimen especial de jubilación anticipada paa tabajadoes desempleados (rEJA 29426), que seá mateia de un mayo análisis en el pundo V de este trabajo.
Antes de pasa a detalla los benecios de los regímenes especiales de jubilación es conveniente pecisa que estos se han congu ado con una anticipada peculiaidad, y es que el Estado ealia algunos apotes que espaldan los benecios a tavés de los denominados bonos complemen taios (BC) que, popiamente, –a pesa de habe sido denominado de esa
210
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
manea en sus nomas de ceación– posee caacteísticas especiales, pues solamente epesenta un benecio aplicable a algunos aliados del SPP con el n de homologalo con las ventajas económicas que puede ofece el SNP, de tal manea que el aliado peciba los mismos conceptos eco nómicos que el pensionista del SNP. Así, se petende que el aliado no solicite su egeso al sistema estatal po considealo más benecioso. A difeencia del bono de econocimiento (Bdr), el BC no se constituye como un título valor pues se trata más de un subsidio que de un bono, y dada sus caacteísticas solamente puede se nominativo y no negociable (no puede ser materia de transferencia de titularidad). Es por ello que no se puede emiti un “título” de bono, y tampoco puede se ano tado en cuenta en una institución de compensación y liquidación de valo-
es (ICLV). Los BC están gaantiados po el Estado y son pagados al a liado espectivo a tavés de la ONP que entega el dineo a la AFP correspondiente. A. Régimen especial de jubilación anticipada para los trabajadores que realizan labores de riesgo para la vida o salud (minería y construcción civil)
Abodando este pime égimen especial de jubilación anticipada, que oiginaiamente no fue contemplado en las nomas de ceación del Sistema Pivado de Pensiones, y con atención a la poblemática de la ausencia de un égimen especial de jubilación paa los tabajadoes que realizan labores que implican riesgo para la vida o salud como la mineía y la constucción civil que sí existía en el SNP, en el año 2000, me -
diante la Ley Nº 27252 (07/01/2000), siguiendo los paámetos de la Ley N° 25009, Ley de Jubilación Minea, se ceó dento del SPP la posibilidad paa que este gupo de aliados pueda jubilase anticipadamente bajo un égimen especial, teniendo en consideación que po la natualea de su labo, su envejecimiento se poduce de manea más aceleada como resultado del esfuerzo físico que realizan. Este régimen comprende a los trabajadores de las siguientes actividades:
211
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
1. Extacción minea subteánea. 2. Extacción minea a tajo abieto. 3. En centos de poducción minea, metalúgicos y sideúgicos, expuestos a iesgos de toxicidad, peligosidad e insalubidad. 4. Actividades de constucción civil. Dento de este pime égimen, a su ve, se puede distingui dos tipos de regímenes: a. Régimen extraordinario
Es de carácter transitorio y por el cual el Estado reconoce al traba-
jado un benecio extaodinaio po los apotes efectuados duante su pemanencia en el SNP ealiando tabajo pesado, mediante un bono de econocimiento complementaio (BrC)(16). Los requisitos para acceder a dicho régimen son: -
Al 31 de diciembe de 1999, habe alcanando las edades que fueon establecidas en el D.S. N° 164Edad de jubilación:
2001-EF que se pesentan en el cuado, las que vaían en función a las yactividades: Edades mínimas del Régimen extraordinario Labores Eda(daños) Enminasmetálicassubterráneas. 40años
Diectamente extactivas en minas de tajo abieto. 45 años En centos de poducción minea, metalúgicos Con 7 años de exposición al iesgo: 45 años y sideúgicos, expuestos a iesgos de toxicidad, Con 6 años de exposición al iesgo: 46 años peligrosidad e insalubridad. Con 5 años de exposición al iesgo: 47 años Con 4 años de exposición al iesgo: 48 años Con 3 años de exposición al iesgo: 49 años Con 2 años de exposición al iesgo: 50 años Enactividadesdeconstuccióncivil. 50años
(16) Bono complementaio de tabajo deiesgo.- Denominado en su nomade ceación como bono deeco-
nocimiento complementaio (BrC), se ceó po la Ley N° 27252, indicando que sus caacteísticas son aquellas que se denan en su eglamento. Este se noma a tavés del D.S. N° 164-2001-EF, modicado po el D.S. N° 195-2003-EF, egulando el BrC de los tabajadoes que ealian laboes de iesgo. Po r.M. N° 184-2004-EF/10 se apueba el pocedimiento opeativo.
212
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
Con anteioidad al 31 de diciembe de 2004, debe habe contado, al menos, con 20 años de apota ción al SNP y/o al SPP.
-
Densidad de aportación:
-
Periodo mínimo de labores:
Con anteioidad al 31 de diciembe de 2004, habe desempeñado laboes po un peiodo mínimo en las siguientes modalidades de trabajo según lo establecido en el D.S. N° 164-2001-EF: Modalidad de trabajo predominante Labores
Periodomínimoenaños
Enminasmetálicassubterráneas.
10
Diectamente extactivas en minas de tajo abieto. En centos de poducción minea, metalúgicos y sideúgicos, expuestos a iesgos de toxicidad, peligosidad e insalubidad. Enactividadesdeconstuccióncivil.
10
15 15
Adicionalmente, paa tene deecho al BrC, los aliados deben haber estado incorporados al SPP antes del 1 de enero de 2003. Las características e implicancias de este bono están orientados a mejorar el
nivel de pensión del aliado mineo y de constucción civil. b. Régimen genérico
Este segundo régimen es de carácter general y permanente que per-
mite adelanta la edad de jubilación ealiando apotes complementaios. Los requisitos de acceso son:
Adelanto en función a los apotes
-
Edad de jubilación: complementarios.
-
Tasa de aporte complementario y densidad de aportación:
(Ve cuado adjunto elaboado a pati del D.S. N° 094-2002-EF).
213
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
Tasa de aporte complementario y adelanto de edad de jubilación Anticipo edad Labores jubilación 10% + 4% En minas metálicas subterráneas. 2 años de la edad legal (65 Diectamente extactivas en minas de años) por cada 36 meses de
Tasa de aporte a CIC + x%
apotación.
tajo abierto.
En centos de poducción minea, meta lúgicos y sideúgicos, expuestos a ies-gos de toxicidad, peligosidad e insalu bridad.
10% + 2%
En actividades de constucción civil.
1 año de la edad legal por
cada 36 meses de apotación.
B. La jubilación anticipada para trabajadores en situación de desempleo (REJA - Ley N° 27617)
Este es un segundo égimen especial, de caácte tempoal y con vigencia hasta el 1 de diciembe de 2005, ceado po medio del atículo 9 de la Ley N° 27617 (02/01/02), estableciendo un égimen de jubilación anticipada paa tabajadoes en situación de desempleo, paa lo cual se equiee que la pesona tenga 55 años o más y que la pensión de jubi lación calculada sea igual o mayo al 30% del pomedio de las emuneaciones pecibidas y entas declaadas duante los últimos 5 años, actualiadas po la inación; o que la pensión sea igual o mayo a dos emuneaciones mínimas vitales. A la fecha, el plao legal venció. Los equisitos paa que los aliados hubiean accedido a este égi men fueron:
Como mínimo 55 años cumplidos al mo mento de pesenta la solicitud de jubilación anticipada.
-
Edad de jubilación:
-
Condición laboral: menos de 12 meses.
-
Tasa de aporte: 10% de la emuneación aseguable.
-
Densidad de aportación: Los recursos acumulados en la cuenta individual más el valo de edención del Bdr deben se sucien -
En situación de desempleo duante no
tes paa obtene una pensión supeio al 30% del pomedio de la
214
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
emuneación de los últimos 5 años o una pensión supeio a 2 veces la emuneación mínima vital (rMV). Pensión mínima a otoga: 30% del pomedio de la emuneación de los últimos 5 años o 2 veces la rMV. -
Pensión máxima: No existe.
C. La jubilación anticipada para trabajadores en situación de desempleo (REJA 28991)
Este constituye un tercer régimen especial. Fue uno de carácter tem-
poal y tuvo vigencia hasta el 31 de diciembe de 2008, y se ceó po medio del atículo 17 de la Ley N° 28991 (27/03/07), estableciendo un égimen de jubilación anticipada paa aliados al SPP, paa lo cual se e quiee que la pesona tenga 55 años o más, esta desempleado po los menos doce meses antes de la pesentación de la solicitud y que la pen sión de jubilación calculada sea igual o mayo al 30% del pomedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos 120 meses, actualiadas po la inación (IPC), o que egiste una den -
sidad de cotiaciones de al menos el 60% especto de los últimos 120 meses anteioes a la pesentación de la solicitud. Los equisitos paa que los aliados hubiean accedido a este égi men fueron:
Como mínimo 55 años cumplidos al mo mento de pesenta la solicitud de jubilación anticipada.
-
Edad de jubilación:
-
Condición laboral: En situación po no menor a 12 meses.
-
Tasa de aporte: 10% de la emuneación aseguable.
-
Densidad de aportación: Po lo menos realizadas en los últimos 120 meses.
-
Pensión del SPP. mínima:
-
Pensión máxima: No existe.
de desempleo duante un tiem-
el 60% de apotaciones
Equivalente a una pensión mínima odinaia
215
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
D. La jubilación adelantada del Decreto Ley N° 19990
Este es, nalmente, un cuato égimen especial paa jubilase de forma anticipada en el SPP. Este régimen está orientado a aquellos trabajadoes que, al momento de incopoase al SPP, ya cumplían con los e-
quisitos paa una jubilación adelantada en el SNP, po lo que su taslado al SPP le una potencialde pédida de bienesta. Paa tal n,(17)seque ha ceado unconguó bono complementaio jubilación adelantada (BCJA) asegua que el aliado alcance una pensión no meno a la que hubiese pecibido en el SNP. Asimismo, debemos pecisa que estos bonos poducen una edención pogesiva en la medida que se aplican al pago de la pensión del aliado al momento de agotase los fondos de su CIC(18) y su BdR si lo hubiea. recién en ese momento el Estado asume la edención de los BC a tavés del pago mensual de la pensión, es deci, que los BC se pagan en forma fraccionada.
Finalmente, debemos señala que la Ley N° 28485 publicada en el diaio ocial El Peruano con fecha 7 de abil de 2005 dispone la atención del pago de los divesos tipos de bonos de econocimiento, del BrC y de los BCPM y BCJA con cago a los ecusos disponibles en el fondo ceado mediante Deceto de Ugencia N° 129-96 mediante el cual se dispuso que el Tesoo Público tansea ecusos al Fondo Consolidado de resevas Pevisionales - FCr paa la atención de los Bdr. La Ley N° 28485 establece además que el Gobieno cental debe gaantia al FCr los ecusos económicos sucientes que pemitan atende la eden ción de los Bdr y los BC.
(17) El bono complementaio de jubilación adelantada (BCJA) está establecido en la décimo quinta dis -
posición nal y tansitoia del D.S. N° 054-97-EF, que fuea incopoada po el atículo 9 de la Ley N° 27617. Vía D.S. N° 100-2002-EF se incopoa el Título VII al reglamento del TUO (D.S. N° 004-98-EF). Cabe indica que el D.S. N° 054-2004-EF otogó gaantía del Gobieno Nacional a la emisión de los bonos de econocimiento y los bonos complementaios emitidos po la ONP a n de atende equeimientos geneados po tabajadoes aliados al Sistema Pivado de Administación de Fondos de Pensiones.
(18) Cuenta individual de capitaliación.
216
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
V. EL RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS EN EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES (LEY N° 29426) Como ya se ha expesado, el maco nomativo de este nuevo égimen tempoal de jubilación anticipada paa desempleados en el SPP está constituido po las disposiciones de la Ley N° 29426 (27/10/09), su eglamento apobado po D.S. N° 303-2009-EF (22/12/2009) y la resolución SBS N° 1661-2010, que apueba el reglamento Opeativo. En esumidas cuentas, estas tes nomas constituyen el maco no mativo aplicable paa lleva adelante la implementación de este nuevo y especial égimen de jubilación anticipada en el Sistema Pivado de Pen siones (solo paa desempleados), con las caacteísticas y singulaidades que en ellos se han plasmado.
La caacteística de este égimen especial de jubilación anticipada es que está destinado a aquellos aliados desempleados que cumplan con las condiciones o se encuentren en las situaciones siguientes:
a) Que cuenten al momento de solicita el benecio con un mínimo de cincuenta y cinco (55) años cumplidos paa vaones y cincuenta (50) años cumplidos paa mujees. b) Que se encuenten desempleados duante doce (12) meses o más. Los desempleados acreditan su fecha de cese con documentos de fecha cieta. La Supeintendencia de Banca, Seguos y Adminis tradoras Privadas de Fondos de Pensiones determina las condi-
ciones mínimas que debe cumpli dicha documentación. c) Que la pensión calculada en el Sistema Pivado de Pensiones esulte igual o mayo al valo de una emuneación mínima vital (rMV). Como ya se ha expesado en lo conceniente al maco nomativo, se han dictado disposiciones operativas detallan unaAFP serie de detemi acciones y pocedimientos que el aliado debeque segui ante su paa -
na si está o no dento de los alcances de este nuevo égimen, así como paa pode goa de los benecios económicos pevistos. Así pues, con 217
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
la resolución SBS N° 1661-2010, se dictó el eglamento opeativo que establece los procedimientos aplicables para el trámite de las pensiones
bajo el régimen especial de jubilación anticipada paa desempleados (rEJA 29426) y Devoluciones de apotes (DA 29426), sobe la base de lo dispuesto en la Ley N° 29426 y el Deceto Supemo N° 303-2009-EF. pues, conseie el maco legal y eglamentaio, esta esolu ciónAsí de la SBScontándose contiene una de disposiciones de caácte opeativo que viabilian el ejecicio de los benecios paa aquellos aliados –obli gatorios o independientes– que se encuentren dentro de los alcances del
rEJA 29426 y DA 29426, bajo lo dispuesto en la Ley N° 29426. El presente procedimiento operativo contiene una serie de prescrip-
ciones que abodan aspectos desde la oientación e infomación (exigencia que paulatinamente se viene estableciendo en los sistemas de
pensiones peuanos, sobe todo a pati de la expeiencias geneadas po incorporaciones indebidas al SPP y los consiguientes reclamos de desa-
liación a n de obtene su etono al Sistema Nacional de Pensiones), así como evaluaciones especto de la situación del aliado y consiguiente deteminación de la coespondencia de alguno de los benecios que este égimen pevisional tansitoio ha pevisto, a sabe, el otogamiento de una pensión de jubilación anticipada o, subsidiaiamente, la devolución
de un porcentaje de sus aportes y rentabilidad generada y que se encuen-
tan en su cuenta individual de capitaliación (CIC). Paa lleva adelante la opeatividad del poceso de este égimen, se han diseñado cuato etapas, a sabe: Campaña de oientación e infomación de los benecios pevistos en la Ley N° 29426 paa una decisión infomada.
Etapa I:
Etapa II: De la deteminación del acceso al égimen. Etapa III: De la deteminación del acceso a pensión
o la DA 29426.
Etapa IV: Del otogamiento de la pensión. Etapa V: Pocedimiento paa el otogamiento de la DA 29426.
218
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
1. Etapa I: Campaña de orientación e información de los beneficios previstos en la Ley N° 29426 para una decisión informada (artículo 3) En esta etapa inicial se ha pevisto que las AFP, o la asociación que las agupa, desaollen una campaña de oientación e infomación a nivel nacional respecto de cuando menos los siguientes aspectos:
a. Alcances de la ley y sus eglamentos, incluyendo los de caácte operativo.
b. Los efectos de cada uno de los benecios (otogamiento de pensión o devolución de apotes). c. Condiciones que cada aliado debeá obseva paa accede a los benecios pevistos en la Ley N° 29426. Se ha establecido que para esta etapa las AFP serán responsables de
acedita objetivamente la povisión de infomación especto de las condiciones antes señaladas, de foma tal que –de manea pevia a la pesen tación de la solicitud de pensión de jubilación bajo el rEJA 29426 o la DA 29426– los aliados se encuenten infomados y puedan toma una decisión esponsable sobe suplenamente situación pevisional. Como ya lo hemos anotado, aspectos efeidos a binda oienta ción o infomación aceca de los alcances de la nomativa pevisional, así como los alcances y los efectos que puede conllevar la toma de una
decisión sobe una pesona (aliada al SPP), se viene constituyendo en un estadio obligatorio antes de proceder con otros aspectos como el otorgamiento de los benecios pevisionales, pues las malas expeiencias evi-
denciadas en incopoaciones sustentadas, sobe todo, en deciencias al momento de la aliación, las que fueon coegidas a nivel de las sedes constitucional y judicial, declaando las nulidades o desincopoaciones, motivan que esta etapa sea más que necesaia antes de pocede. No hay que olvidar lo trascendente de las decisiones que se adoptan en el marco de un sistema pevisional, más aún, poque de ello dependeán los inge sos que pemitan la subsistencia de las pesonas aliadas en las etapas nales de sus vidas. Esta es la importancia y trascendencia que materializa
219
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
la responsabilidad del Estado como garante de los sistemas previsionales que administra o patrocina.
2. Etapa II: De la determinación del acceso al régimen (artículo 4) En esta etapa, la AFP debe desplega una seie de acciones que pe mitan detemina si el aliado tiene acceso a este égimen jubilatoio an ticipado. Paa este popósito, inicialmente se debe solicita a la AFP en la que el alado está adscito la pogamación de una cita (a tavés del medio objetivo y veicable), a n de que puedan ecibi la oientación debida, que debe se especialiada y pesonaliada, y que viabilice la po sibilidad de fomalia la pesentación de su solicitud de acceso al rEJA ante la AFP.
respecto del támite, se exige que sea de naturaleza presencial, de biendo el aliado acecase a su AFP a n de entega la documentación que se deive del pesente pocedimiento. Sin embago, en caso existiea alguna imposibilidad paa la ealiación del támite de manea pesencial, podrá realizarlo mediante un representante sujetándose a las disposiciones que emita la SBS.
Una ve que se hubiea jado la cita, el aliado acudiá en la fecha y hoa indicada, adjuntando: i) Copia simple del documento de identidad. ii) Declaación juada de congua la condición de desempleo po el peiodo de, al menos, doce (12) meses, pevios a la solicitud, según fomato apobado po la SBS, el cual debeá se entegado po la AFP y suscito po el aliado. Con los documentos pesentados, la AFP pocedeá a veica los siguientes, de manea secuencial: 2.1. Edad
La AFP debeá veica el cumplimiento de las edades mínimas paa el acceso a los benecios, confome a lo señalado en el liteal a) del 220
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
atículo 1 de la ley y su eglamento, es deci cincuenta y cinco (55) años paa vaones y cincuenta (50) años paa mujees, la misma que debeá se cumplida con anteioidad a la pesentación de la solicitud de pensión de jubilación anticipada (rEJA 29426) ante la Administadoa Pivada de Fondo de Pensiones (AFP). Está demás precisar que la edad debe acredi-
tase con el espectivo documento nacional de identidad (DNI); aunque el eglamento opeativo no documento lo señala, paa el que casoacredite de los extanjeos deberá presentar algún otro válido su edad. se 2.2. Condición de desempleo
Dado que este es un égimen tempoal paa pesonas aliadas al SPP que se encuentan sin empleo, independientemente de la causa que oi ginó el cese, se ha establecido la obligación de la AFP de veica que el aliado no egiste apotes aceditados (pagados efectivamente) o devengados (geneados, peo no pagados po el empleado) especto de los últi mos doce (12) meses de devengue previos a la solicitud. En este caso hay que pecisa que el citeio conlleva que se veique los meses de deven-
gue, excluyendo del cómputo el mes en el cual se pesenta la solicitud, consideándose paa el cómputo los doce meses anteioes. De oto lado, meece pecisa que el caso de apotes ealiados bajo condición de a liado independiente dentro del citado periodo no son considerados como
geneados bajo una situación de empleo (tabajo subodinado), aón po la cual no son consideados paa el cómputo a ealia y, po ende, no inhabilitan al aliado paa el acceso a los benecios pevistos en el égi men (otogamiento de pensión o devolución de apotes). realiado este poceso de veicación de la situación de desempleo, la AFP debeá genea un Estado de cuentas, el cual se anexaá al expe diente del solicitante.
Asimismo, si como consecuencia de la veicación ealiada se detectaa peiodos de apotación bajo elación de dependencia (situación de empleo), pese a la pesentación de la declaación juada po pate del aliado, la AFP pocedeá a echaa la solicitud. Ante esto, el eglamen to opeativo ha pevisto la decisión; embago, ha no dejado abieta lasituaciones posibilidadpaa paacuestiona que el aliado –si asísin lo desea– pueda presentar una nueva solicitud adjuntando toda la documen-
tación que sustente la culminación o inexistencia del vínculo laboal con 221
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
el empleado, a tavés de una copia legaliada de la liquidación de bene cios sociales o ceticado de etio de la CTS y/o declaación juada del empleado con cago de cata de enuncia o despido, u otos documentos de naturaleza similar.
Así pues, en caso se veique el incumplimiento del aliado de al guno estosseñalar equisitos, solicitud debeá seá i)echaada po de la AFP, quien de deberá en ellaformulario respectivo: fundamento la denegatoia, así como ii) la debida aceditación de la oientación pesonaliada que se le ha bindado al aliado como pate del támite.
3. Etapa III: De la determinación del acceso a pensión o la DA 29426 (artículo 5) En esta etapa la AFP debeá veica, sobe la base del monto de la pensión esultante, el acceso a los benecios que pevé este égimen especial. Así pues, nomativamente se tiene pevisto el otogamiento de una pensión de jubilación anticipada o subsidiaiamente la devolución de apotes (DA 29426), en caso de que el cálculo de pensión no supee la rMV vigente al momento de pesenta la solicitud. Paa lleva adelante esta etapa, la AFP seguiá el siguiente poce-
dimiento:
3.1. Valor de la remuneración mínima vital (RMV)
Paa efectos del cálculo del monto de pensión que seviá de efe encia paa detemina si el aliado accede o no al rEJA 29426, la AFP debeá considea la rMV vigente a la fecha de pesentación de la solicitud, de confomidad con lo señalado en el liteal c) del atículo 1 del eglamento apobado po D.S. N° 303-2009-EF. No está demás pecisa que en la actualidad se encuenta vigente la rMV que asciende a S/. 550 mensuales según D.S. N° 022-2007-Tr. 3.2. Valores de la cuenta individual de capitalización (CIC)
Además, la AFP debeá considea en sus cálculos los aportes con (obligatoios y voluntaios), más el endimiento o enta-
n previsional
222
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
bilidad geneado po ambos, que el aliado tuviea en su CIC a la fecha de pesentación de la solicitud. 3.3. Valor del bono de reconocimiento (BdR)
También, paa efectos del cálculo, la AFP debeá considea el valo denitivo del Bdr y que gue en: - resolución de veicación emitida po la ONP cuando esta econoca al cien po ciento (100%) lo declaado po el aliado. -
El valo del Bdr aceptado po el aliado mediante cata de conformidad.
-
El valor del título de BdR.
Asimismo, el reglamento opeativo, no obstante lo señalado pevia mente, ha desaollado algunos aspectos elacionados con el Bdr que deben se tomados en consideación: a. Si el aliado no cuenta con el valo denitivo del Bdr, la AFP deberá realizar el cálculo sobre la base del valor registrado en
la constancia de Bdr, en cuyo caso si la pensión fuea supeio o igual a la rMV, el támite quedaá suspendido hasta la conmación del valo po pate de la ONP. En caso el valo de la pensión fuea infeio a la rMV se sujetaá al pocedimiento de devolución de apotes (DA 29426). b. Si el aliado solo cuenta con el inicio del támite de Bdr, la AFP deberá realizar el cálculo sobre la base del valor declarado
en la solicitud de Bdr, en cuyo caso si la pensión fuea supeio o igual a la rMV, el támite quedaá suspendido hasta la conmación del valo po pate de la ONP. En caso el valo de la pensión fuea infeio a la rMV se sujetaá al pocedimiento de devolución de apotes (DA 29426).
223
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
c. Si el aliado hubiea declaado el deecho al Bdr, no hubiea iniciado el trámite del referido título y en caso desee obtener un
ponunciamiento especto al pesente égimen, debeá pesenta una Declaación Juada ecticando la infomación sobe el dee cho al Bdr consignada en el contato de aliación y la AFP pocederá a realizar el cálculo considerando solo los aportes de su
CIC. En caso el aliado no pesente la declaación antes señalada, el támite quedaá suspendido hasta que juada se inicie el támite de Bdr o el aliado cumpla con pesenta la declaación juada ecticatoia coespondiente. d. Asimismo, en caso el aliado haya declaado no tene deecho al Bdr en su contato de aliación o no exista infomación sobe el deecho al pecitado benecio, la AFP pocedeá a ealia el cálculo considerando el criterio señalado en el literal anterior.
Como se puede apecia, estos supuestos apuntan a agilia la tami tación, llegando hasta donde se puede llega, sobe todo si el esponsable de los pocesos elacionados con el Bdr no es la AFP sino la Ocina de Nomaliación Pevisional - ONP. Po ello, la AFP avana en los támites hasta donde la situación lo pemita, debiendo suspende el pocedimiento paa que quien deba deni estos aspectos lo haga, po ello es que se han previsto supuestos de suspensión del proceso de evaluación del benecio a otorgar, siendo la AFP la esponsable de ealia las gestiones a n
de obtene el ponunciamiento de la ONP que pemita conta con un valo denitivo del Bdr, quedando sujeta a las fomalidades que estableca la ONP paa otoga pioidad a las solicitudes de Bdr en casos de pensión. 3.4. Modalidad de pensión base a utilizar
Como sabemos, el SPP tiene en la actualidad cinco modalidades de pago de pensión: etio pogamado, enta vitalicia familia, enta tempoal con enta vitalicia difeida, enta mixta y enta vitalicia bimoneda. Paa efectos de este égimen, se ha decido que el monto de pensión calculada se realizará bajo los siguientes supuestos:
Modalidad
:
renta vitalicia familia.
Tasa de inteés
:
3.90% de tasa de inteés técnico de 3.90%.
224
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
Particularidades adicionales:
a) No se consideaá la povisión po gastos de sepelio, así como la composición del gupo familia. b) No se ealiaá el cálculo de excedente de pensión. Culminado el efeido poceso, la AFP geneaá y suscibiá con el aliado el fomato del Anexo de “Determinación de acceso al Régimen Especial de Jubilación Anticipada para Desempleados en el Sistema Privado de Pensiones” que foma pate del reglamento opeativo y en
el cual se debeá establece la altenativa con la que cuenta el aliado, de modo tal que conozca el resultado del proceso y de sus opciones. En esta
etapa se ha insistido en que la AFP debeá gaantia, de manea objetiva, la povisión de infomación especto de las condiciones antes señaladas y de cada una de las consecuencias de tal altenativa de foma que, de ma nea pevia a la pesentación de la solicitud de pensión o de la DA 29426, el aliado se encuente plenamente infomado. Paa el caso de aliados que cuenten con el capital suciente paa accede a una pensión, la AFP debeá pogama una cita, a tavés del medio objetivo y veicable, a n de fomalia la presentación de su solicitud y proceder con la suscripción y llenado de la Sección I de la Solicitud de Pensión de Jubilación, de confomidad con lo establecido en el Título VII del Compendio de Nomas de Supeintendencia reglamentaias del SPP. Sobe el paticula, la AFP, con motivo de la suscip -
ción de la pecitada Sección I y, como consecuencia de la aceditación del gupo familia, es esponsable de conma, mediante un nuevo cálculo, si el aliado accede al benecio de pensión, debiendo considease la infomación a la fecha de ealiación de dicha nueva evaluación. Finalmente, si poducto de la evaluación ealiada el aliado no cuenta con el capital de pensión necesaio paa goa de una pensión de jubilación bajo los alcances del rEJA 29426, accedeá subsidiaia y automáticamente a la devolución de apotes (DA 29426), de confomidad con lo establecido en el artículo 3 del Reglamento aprobado por D.S.
N° 303-2009-EF y a las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Reglamento operativo.
225
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
4. Etapa IV: Del otorgamiento de la pensión (artículo 6) Si poducto de la evaluación y desaollo del pocedimiento, la AFP conma que se cumplen las condiciones de acceso a una pensión, po cedeá a comunica al aliado que se ajusta a los equisitos paa acce de a una pensión bajo el rEJA 29426, indicándole el luga y la fecha, que no excedeá de cinco (5) días de culminado el pocedimiento esta blecido paa la Etapa III, a n de suscibi y llena la Sección II de la Solicitud de Pensión de Jubilación , según lo establecido en el Título VII del Compendio de Nomas de Supeintendencia reglamentaias del SPP.
5. Etapa V: Procedimiento para el otorgamiento de la DA 29426 (artículo 10) Como se ha expesado, en caso la pensión calculada bajo la moda lidad de renta vitalicia familiar inmediata no resulte igual o mayor a la rMV (S/. 550 en la actualidad), la AFP pocedeá a la devolución del cincuenta po ciento (50%) de los apotes (obligatoios y voluntaios con n pevisional) que el aliado mantiene en la CIC, así como la entabili dad generada por ambos. Los aportes a devolver son todos aquellos que hubieran sido acreditados por la AFP a la fecha de presentación de la solicitud de la DA 29426, los cuales seán devueltos, po única ve, ante el equeimiento
efectuado po el aliado. Los apotes ecupeados después de iniciado el támite de devolución no seán mateia de eintego, debiendo se aceditados en la CIC del aliado. Opeativamente, paa la DA 29426 se debeá obseva las siguientes disposiciones:
a. El benecio de la DA 29426 solo podá se otogado al aliado por única vez y respecto de solicitudes presentadas durante la
vigencia del rEJA 29426. La AFP seá esponsable de veica dicha esticción, así como atende las solicitudes de devolución en el plao de quince (15) días de ecibida la efeida solicitud en caso sea pocedente, de tal manea que ponga a disposición
226
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
del aliado el monto de la devolución en el plao máximo antes indicado.
b. Una ve veicada las condiciones establecidas en el atículo 5 del reglamento opeativo, la AFP pocedeá con la atención de la solicitud de la DA 29426 dento del plao de quince (15) días de recibida la referida solicitud.
c. El Bdr no se encuenta sujeto al pocedimiento de la DA 29426, dado que es un nanciamiento estatal que no se oigina diec tamente po apotes ealiados al SPP po el aliado, debiendo po ello excluise de la CIC en caso estuviea epotado, con lo cual no seá mateia del poceso de deteminación del monto a devolver.
d. La devolución se haá desde el fondo y consideando el último valo cuota validado vigente al momento del cago de la CIC del aliado. e.
El pago se efectuará de acuerdo al mecanismo de pago mencio-
nado en el atículo 57 del Título VII del Compendio de Nomas de Supeintendencia reglamentaias del SPP, según acuedo ente el aliado y la AFP; es deci, se debeá opta ente: i) abono en cuenta bancaia pesonal de una entidad nanciea, ii) ecepción de cheque en domicilio, iii) concuencia a la agencia de la AFP, iv) concuencia a agencia de entidad nanciea que tenga celebado convenio paa el pago de pensiones con la AFP, u v) otas modalidades, según popuesta que le facilite la AFP. Asimismo, el atículo 11 del reglamento opeativo pevé la situación pevisional y egulaiación po efecto de los montos devueltos de los aliados, pues dada la natualea del támite, y de confomidad con lo establecido en el atículo 4 del reglamento de la Ley N° 29426, el alia do que acceda al benecio de la DA 29426, mantendá su condición de aliado activo, y po lo tanto, podá obtene benecios con gaantía es tatal, a que po se eeen Leyes N°ssobevivencia 27617, 27252yogasto 28991, cobetua pevisional iesgos las de invalide, de osepelio, así
227
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
como la desaliación del SPP (pensión mínima, bono de econocimiento complementaio, pensión y bono complementaio); pudiendo accede a la cobetua del seguo pevisional (iesgos de muete e invalide), siem pre que no se encuentre comprendido dentro de alguna de las causales de exclusión y cuente con las apotaciones necesaias paa efectos de ac-
cede a una pensión con cobetua del seguo, debiendo sujetase a las pescipciones establecidas en el Título Compendio Nomas de Superintendencia Reglamentarias delVII SPPdel para efectos dedeinicio del támite y pago de pensión de invalide y sobevivencia. En adición a ello, y una ve constituido el apote adicional pimigenio, la empesa de segu os contatada po la AFP paa estos efectos, debeá deduci el monto – poducto de la valoiación de las cuotas coespondientes– pecibido po efecto de la DA 29426 (atículo 12 del reglamento opeativo). Así pues, la egulaiación de los montos devueltos constituye un e quisito indispensable a n de accede a los benecios pensionaios con Gaantía Estatal a que se eeen las Leyes N° 27617, 27252 o 28991, debiendo jase condiciones, montos y plaos paa la egulaiación, siendo la ONP la esponsable de actua en los casos donde se hubiea concluido el poceso de veicación con elación al del cumplimiento de los equisitos y condiciones paa tene deecho a dichos benecios. (A tículo 13 del reglamento Opeativo).
VI. CONCLUSIONES 1. Los sistemas de seguidad social tienen como popósito binda potección a las pesonas especto de las consecuencias económicas que le genean los iesgos sociales, pocuando gaantia su libetad eco nómica ante el acaecimiento de un infotunio (veje, invalide, muete, etc.). 2. Se reconoce que los Estados son libres de establecer los modelos de potección social que más se acomoden a su ealidad a n de gaanti a la libetad económica que gaanticen los ingesos de sus ciudada nos, aón po la cual hoy no se econocen modelos únicos de segui dad social.
228
EL RÉGIMEN TEMPORAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA PARA DESEMPLEADOS
3. En el Peú se ha econocido en los atículos 10, 11 y 12 de la Constitución esta peogativa en el sentido que se le eseva al legislado la libetad de conguación de estos sistemas pevisionales. 4. Las jubilaciones adelantadas no solo son mecanismos de pevisión social, sino que han sido instumentos utiliados po las políticas de empleo paaelealia algunas coecciones a los mecados en especial, ecambio y pomoción del empleo a tavés delaboales, deteminados grupos de trabajadores.
5. En la ealidad peuana, las situaciones de desempleo son motivadas, ente otos factoes, po las cada ve más fecuentes cisis intena cionales que nos agobian, así como los defectos del mecado laboal interno que no permite volver a absorber la mano de obra de grupos
de pesonas vulneables (hombes y mujees mayoes de 55 y 50 años de edad, espectivamente); han oiginado que los mecanismos de jubilación anticipada sean más fecuentes sobe todo en el Sistema Privado de Pensiones.
6. En el Sistema Pivado de Pensiones, a difeencia del Sistema Nacional de Pensiones, se viene obsevando una constante que es el establecimiento peiódico de sistemas de jubilación tempoal paa desempleados. 7. Recientemente se ha establecido un nuevo marco normativo que
contempla un nuevo égimen tempoal de jubilación anticipada paa desempleados en el SPP, está constituido po las disposiciones de la Ley N° 29426 (27/10/09), su eglamento apobado po D.S. N° 3032009-EF (22/12/2009) y resolución SBS N° 1661-2010, que apueba el Reglamento operativo.
8. La caacteística de este égimen especial de jubilación anticipada es que está destinado a aquellos aliados desempleados que cumplan con las condiciones o se encuentren en las situaciones siguientes:
a) Que cuenten, al momento de solicita el benecio, con un mínimo de cincuenta y cinco (55) años cumplidos paa vaones y cincuenta (50) años cumplidos paa mujees.
229
BORIS GONZALO POTOZÉN BRACO
b) Que se encuenten desempleados duante doce (12) meses o más. Los desempleados acreditan su fecha de cese con documentos de fecha cieta. La Supeintendencia de Banca, Seguos y Adminis tradoras Privadas de Fondos de Pensiones determina las condi-
ciones mínimas que debe cumpli dicha documentación. c) Que pensión calculada en el Pivado de mínima Pensiones esulte laigual o mayo al valo deSistema una emuneación Vital (rMV). 9. Los benecios que pevé el nuevo sistema tempoal son los de otogamiento de pensión de jubilación o devolución del 50% de los apotes que tuviea el alado en su CIC.
230
El contrato administrativo de servicios Comentarios a un contratación decontrovertido personal en elrégimen Estado de Elmer N. Huamán Estrada(*)
El contrato administrativo de servicios es una modalidad de contratación de personal en el Estado existente en nuestro país desde el 28 de junio de 2008, fecha en la que se emitió el Decreto Legislativo Nº 1057. En la presente investigación se analizan los antecedentes de este contrato, así como su contenido y validez constitucional. Finalmente, se muestran los recientes pronunciamientos jurisprudenciales en donde se analiza esta gura y los principales aspectos controvertidos que guardan estas resoluciones.
INTRODUCCIÓN En junio de 2008 se instauó en nuesto sistema juídico una nueva modalidad de contatación de pesonal en el Estado, la cual fue bautiada con el nombe de contato administativo de sevicios (CAS, en adelante). Dos fueron las normas que sirvieron de base a este nacimiento: el
Deceto Legislativo Nº 1057 –Deceto Legislativo que egula el égimen especial de contatación administativa de sevicios–, noma legal que fue publicada en El Peruano el 28 de junio de 2008; y el eglamento de esta noma, el Deceto Supemo Nº 075-2008-PCM, que fue publicado en el mismo diaio el 25 de noviembe de ese año. El CAS, sin embago, no constituyó una constucción juídica que espondiea a una situación novedosa; en ealidad, se mostaba como un (*)
Aseso laboal de Gaceta Juídica. Coodinado laboal de Actualidad Jurídica, Diálogo con la Jurisprudencia, Revista Jurídica del Perú y Ga ceta Con stitucional. Miembo del equipo de investiga ción de Soluciones Laborales.
233
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
emedio a los poblemas geneados po una gua que el Estado había usado por varios años para contratar personal al margen de las normas laboales. Nos efeimos, como es fácil de intui, a los famosos conta -
tos de sevicios no pesonales, o coloquialmente denominados SNP. Po eso, encontamos que paa analia el CAS, es indispensable escudiña en sus antecedentes históicos y juídicos. De no hacese este último avistamiento, se gan coepate el iesgo ealia pacelaio, en el que se ignoaía de la de aón de seundeestudio esta nueva modalidad contractual.
No obstante, el estudio que desaollaemos no seá solo históico. Nos inteesa, po el contaio, detenenos a analia qué contenido tiene el CAS. Luego de ealia un análisis hoiontal de su nomativa, de teminaemos si esta modalidad de contatación de pesonal en el Esta do convive válidamente con la noma constitucional nacional y, en este cotejo, mostaemos el incipiente análisis juispudencial que al especto existe ya en nuesto país. El desaollo de la pesente investigación uiá de la siguiente manea. Pimeo, analiaemos los antecedentes del CAS, esto es, cómo in corporaba personal el Estado a su fuerza de trabajo hasta antes de que se instaue esta modalidad. Luego, en la segunda pate, y en íntima vincu -
lación con la anteio, expondemos cuál fue el contexto de sugimiento de esta nueva modalidad contactual. En la tecea pate, nos avocaemos a analia la nomativa del CAS y su contenido. Posteiomente, en la cuata pate, analiaemos la constitucionalidad de este nuevo égimen. Finalmente, en la quinta, pesentaemos algunos ponunciamientos juis pudenciales que se han emitido en donde se examinan las contovesias que oigina este modelo de contatación.
I. ANTECEDENTES DEL CAS: CONTRATACIÓN DE PERSONAL EN EL ESTADO Y LA IRRUPCIÓN DE LOS SNP En el Estado, la incopoación del pesonal que pestaba sevicios de manea subodinada se concetiaba, en un pime momento, a tavés de un égimen funcionaial, egido exclusivamente po las nomas del Deecho Administrativo.
234
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
La doctina, al especto, ha señalado que en nuesto país la elación entre el personal del Estado y este último se encontraba regida por la tesis estatutaia, la cual se ha caacteiado poque “establece un vínculo ne cesario e indisoluble entre el unilateralismo –componente central de la
igide intena estatutaia– y los nes de inteés geneal peseguidos po la oganiación administativa”(1). A tavés de esta tesis, se popugnaba la egulación exclusiva de ladel elación deentonces, empleo público po elestas Deecho Administativo. El Deecho Tabajo, no egulaba ela ciones y, po ello, no se le otogaba al tabajado estatal la potección que esta segmentación juídica conee a todo aquel que pesta sevicios de manera subordinada en ajenidad.
No obstante, poco a poco se fue poduciendo la denominada “huida del Deecho Administativo”(2), y en el Estado se empeó a contata personal a través de las normas que regulan las relaciones laborales en
el égimen laboal pivado. Po oto lado, a pati de la Constitución de 1979, nuesto odenamiento juídico ecogió la tesis contactualista, la cual, básicamente, defendía la penetación del Deecho del Tabajo en la elación Estado-empleado y su pesonal. Básicamente, este tastoque se podujo debido a la instauación, a nivel constitucional, del caácte de pincipio social y democático. Gacias a este pincipio, se consolida el Deecho del Tabajo como ama juídica que egulaía toda pestación pesonal de sevicios en subodinación, independientemente de la calidad del empleador(3).
(1) BALBÍN TOrrES, Edgado. Unilateralismo y relaciones laborales en la Administración Pública. 1ª (2)
(3)
edición, Fondo Editoial PUCP, Lima, 2005, p. 38. En España se denominó a este fenómeno como “la huida del Deecho Administativo”. A favo de este planteamiento, SALA FrANCO, T.Incidencia de la legislación laboral en el marco de la función pública. MAP, 1989, p. 16 y ss. ALArCÓN CArACUEL, M.r.La nueva conguración legal de la relación de empleo público, funcionarios y contratados laborales. Delegación intepovincial del Instituto de Estudios de la Administación Local, Sevilla, p. 25. En una posición contaia, PArADA VÁzQUEz, J.r. Derecho Administrativo: Organización y empleo público. 10ª edición, Macial Pons, Madid, 1996, p. 427-431. Montoya Melga descibe esta situación de la siguiente manea: “al se el tabajado la fuente que tipica el odenamiento laboal, y alsevicios, despendese como tal de tanto las notas depesta ajenidad y depen dencia en la pestación de sus desdesuel calicación punto de vista mateial, quien sevicios en el ámbito de una empesa pivada como aquel que desempeña en la Administación Pública deben se calicados como tabajadoes, po lo que ambos deben esta sujetos a toda gama de pincipios ectoes de la disciplina laboal”. Ve en: MONTOYA MELGAr, Alfedo. “El ámbito pesonal del Deecho del Tabajo”. En: Revista de Política Social. Nº 71, Madid, 1996, p. 1991.
235
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
Sin embago, este panoama de abacamiento del Deecho del Tabajo de la elación ente el Estado y sus tabajadoes no esistió la ola exibiliadoa que se desató en nuesto país en la década de los años no venta del siglo pasado. Una de las manifestaciones en el ámbito de las elaciones ente el Estado y su pesonal de esta exibiliación fue el cese masivo de buena parte de este último mediante diversas modalidades(4).
La falta de pesonal en el Estado, debido a esta expulsión colectiva de su pesonal, sumado a las iguosas tabas de las nomas pesupues taias, motivaon a que se ecua a alguna gua que pemitiea mecla pestación subodinada de sevicios y, a la ve, que se incua en poco gasto del eaio nacional. Fue así, entonces, que el contato de sevicios no pesonales asomó al escenaio nacional y adquiió cata de existencia propia. Los antecedentes remotos normativos de este contrato no son del
todo claos. Paa Moales Coales, lo constituye la Diectiva Nacional N° 02-83-EFC/76.01, apobada po la resolución Diectoal N° 11683-EFC/76.01, del 22 de diciembe de 1983, Anexo N° 4 denominado “Clasicado po Objeto de Gasto”, noma que distinguió ente sevicios personales y servicios no personales. Por los primeros debía entenderse a aquellos servicios prestados directamente por personas naturales en relación de dependencia, mientas que los no pesonales ean aquellos pes-
tados po pesonas natuales, sin elación laboal diecta y también po personas jurídicas(5).
Bois Potoén, en cambio, señala que la efeencia emota de los SNP se encuentan en el reglamento Único de Adquisiciones paa el suministo de bienes y pestación de sevicios no pesonales (rUA), apobado mediante Deceto Supemo N° 065-85-PCM, del 19 de junio de 1985. Paa este auto la noma acuñó la teminología de sevicios no peso nales, denominación que ha mantenido su vigencia desde ese entonces hasta la fecha. El rUA, agega, ea una disposición de caácte administativo, que constituyó un cuepo nomativo ogánico que estandaió los (4)
Situación que, hasta la fecha, ha geneado peniciosos efectos que han buscado se emediados a tavés de la eincopoación de los afectados po medio de las ya famosas cuato listas de ceses colectivos.
(5)
Cf. MOrALES COrrALES, Pedo. “Los sevicios pesonales y el empleo público”. En: Laborem. Sociedad Peuana del Deecho del Tabajo y la Seguidad Social. N° 9/2009, Lima, 2010, p. 62-63.
236
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
diversos procedimientos o reglamentos de adquisiciones que de manera desodenada y dispesa existían en el Estado, con el popósito de constituirse en la norma que regularía los procesos de adquisiciones de bienes
y la pestación de sevicios autónomos (compa de bienes, suministos, alquilees, locación de sevicios) incluyendo su contatación. Así, cuando el Estado equeía de la povisión de sevicios, satisfacía sus necesidades (6)
ecuiendo a la modalidad de contatación de sevicios no pesonales . De estas dos evisiones históicas, podemos conclui que la natua lea juídica de los SNP, a la lu de su nomativa fundacional, ea la de se contatos civiles de locación de sevicios. Este tipo de contatos se caacteia po la autonomía del locado especto al que se benecia de la pestación de sevicios. De este modo, el Estado, luego de celeba estos contatos, en ningún modo podía ejece las facultades popias de la su bodinación laboal; po el contaio, el locado ea totalmente autónomo paa cumpli con su obligación civil, encontándose la entidad estatal contatante obligada solo a paga una etibución po el sevicio pactado. Lamentablemente, los SNP nunca limitaon su campo de acción a lo que la normativa que los regulaba establecía. Al elemento autonomía antes mencionado, se contapuso, en la ealidad, una vedadea subodi -
nación de la pesona natual que pestaba el sevicio al Estado. Así, las
personas contratadas a través de este tipo contractual civil se encontraban
sujetos al mismo hoaio que el pesonal estatal, ecibían ódenes sobe cómo pesta sus sevicios, ean sancionados en caso de incumplimiento y, en geneal, cumplían con todos aquellos indicios que pemitían habla de una subodinación eal. Sin embago, aquí se obseva un desajuste ente el contenido contactual de los SNP y la ealidad, lo cual geneó gaves consecuencias, como a continuación explicamos. La dicotomía subodinación-autonomía encuenta eejo y aón de se en ota dicotomía, peo de índole juídica: el Deecho del Tabajo egula la pestación de sevicios subodinada, mientas que el Deecho Civil egula la pestación de sevicios autónoma. Las difeencias ente una y ota ama juídica son enomes. Mientas que la pimea otoga (6)
Cf. POTOzÉN BrANCO, Bois. “El égimen especial de contatación administativa de sevicios. A popósito de la eciente publicación del Deceto Legislativo N° 1057”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 90, Gaceta Juídica, Lima, 2008, p. 165.
237
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
al que presta sus servicios de manera subordinada una tutela por esta si-
tuación de sujeción con elación al beneciaio de la pestación, paa el Deecho Civil la pestación autónoma implica una situación de igualdad ente los contatantes y, po ende, no hay necesidad de esa tutela que sí existe en la pimea. Esta distinción que, en páctica, se que poducan una del seieTa dedesavenencias. Nos genea explicamos. Si lahemos dicho el Deecho bajo ha nacido para proteger al que presta sus servicios de manera su-
bodinada y, po esta aón, se genea una seie de obligaciones paa el que se benecia de esa pestación, esultaá benecioso paa este último saltar de esta carga jurídica a aquel lado que no implica mayores obli-
gaciones que la de paga po el sevicio pactado. Así pues, en muchos casos, a pesa de que nos encontamos fente a una pestación de sevi cios subodinada, veemos que el pacto celebado seá el de un contato de locación de sevicios. De esta manea, se evitaá, a tavés de una fasa formal(7), caga con las obligaciones que el Deecho del Tabajo genea en estas situaciones. En el Estado este escenario se ha producido por bastante tiempo. De-
bido a las esticciones pesupuestaias, como hemos ya dicho, se pocedió a inicia pocedimientos administativos de contatación que desembocaían en la celebación de SNP. No obstante, en el teeno de los hechos, esto geneaba ahoo del gasto público, peo a costa de los dee chos de los contatados, pues a estos últimos el Deecho del Tabajo les concedía una seie de benecios cuyo econocimiento el Estado esquiva ba a tavés de la falsa celebación de esta indebida modalidad contactual. El descontento social y el incumplimiento de las nomas, así sea el Estado el que los oigina, tade o tempano genea que los agaviados recurran a los tribunales en búsqueda de tutela a esta antijurídica situa-
ción. Y eso sucedió en este caso. Cuando las pesonas que habían sido
(7)
Esta situación genea lo que se conoce como “tabajado infomal”. Al especto, es peciso evisa la denición Feo de Delgado, quien de señala que este desenvolviéndose tabajado es aquelalque pestadesevicios pesonales esboada lícitos en po el maco una elación dependencia magen las nomas popias del Deecho del Tabajo y de la seguidad social y con omisión de su egisto ante las autoidades competentes. Ve en: FErrO DELGADO, Vícto. “Deecho del Tabajo y secto infomal”. En: AA.VV. Trabajo y seguridad social. Estudios jurídicos en homenaje a Luis Aparicio Valde. 1ª edición, Gijley, Lima, 2008, p. 142.
238
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
contatadas po el Estado a tavés de SNP, y, luego de pesta sus sevicios po más de un año veían que sus contatos no seían enovados, acudían a los jueces laboales o constitucionales paa demanda tutela, ya sea una de índole estitutoia (eposición en el empleo) o esacitoia (indemniación). reejo de esta última situación constituyen múltiples de sentencias del Tibunal Constitucional (TC) que lo odenaban la eposición los con tatados po SNP una ve que sus contatos se extinguían y no ean e novados. Hemos de aclaa, no obstante, que la pimea baea paa que se estime la petensión de los demandantes –esto es, la eposición en el puesto de tabajo– consistía en demosta la existencia de una elación laboal a pesa de que, fomalmente, se había celebado un contato de locación de sevicios. Es en este escenario que los jueces hicieron uso de uno de los princi-
pios más conocidos del Deecho del Tabajo: el pincipio de pimacía de la ealidad. Este pincipio deiva de la natualea de “contato ealidad” que posee el contrato de trabajo(8). Así, el acuedo celebado ente las pates decae frente a una realidad en donde se fusionan los elementos de la
elación laboal, esto es, una pestación pesonal de sevicios subodinada y emuneada. No inteesa, entonces, la denominación del acuedo de vo -
luntades adoptado entre las partes; lo único que interesa es lo acontecido en la realidad.
En el caso de los SNP esta divegencia ente la ealidad y el acuedo de voluntades estaba pesente, pues, po un lado, existía una pestación pesonal subodinada de sevicios y emuneada, y, po el oto, existía un contato de locación de sevicios. Po esta aón, el pincipio de pimacía de la realidad tenía campo abonado para operar en estas situaciones formalmente civiles y materialmente laborales.
(8)
Maio De la Cueva señala, en tono a esta consideación, que “la elación de tabajo es una ealidad viva, que consiste en el hecho eal de la pestación de un tabajo pesonal subodinado, pestación diaia que eama los díasmás la independencia de la elación especto del acto o causa que Esta le diocondición, oigen; o expesado entodos una fómula simple: una elación juídica, expesión de una ealidad. a su ve, conma la caacteística pimea, poque la ealidad de la pestación de un tabajo no puede ni destuise ni aheojase po un acuedo de voluntades lejano, pues la ealidad no se niega po una de claación”. En: DE LA CUEVA, Maio.El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo I, 22ª edición, Editoial Poúa, México, 2009, p. 195.
239
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
En este contexto es que se dictaon sentencias constitucionales como las emitidas en los Expedientes N° 598-2000-AA/TC, N° 3008-2004AA/TC, N° 2491-2005-PA/TC, Nº 3710-2005-PA/TC, N° 0833-2004AA/TC. En la última de estas sentencias se sostuvo que “[e]n vitud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuesto odenamiento y, concetamente, impuesto po la popia natua -
lea tuitiva nuesta Constitución, según el cual, en casodocumentos de discodiao entre lo quede ocurre en la realidad y lo que aparece en los contatos, debe otogase pefeencia a lo que sucede y se apecia en los hechos–, este Colegiado estima que esulta evidente que las actividades del ecuente, al magen del texto de los contatos [de SNP], han tenido las caacteísticas de subodinación y dependencia, popias de la elación laboal”. Y, en sede de pocesos judiciales, encontamos ponunciamientos en los que también se declaó la existencia de una elación laboal en los SNP. Son ejemplos las sentencias contenidas en las Casaciones N° 9632004-Lima, 2169-2003-Lima, Nº 2440-2003-Lima. En la última de estas se estableció: “(…) la inobsevancia de la emplaada de las nomas y lí mites de oden inteno que si bien tienen caácte impeativo, dependen po su natualea de su absoluto contol, no pueden soslaya la existencia del contato de tabajo que en la ealidad se conguó, (…) pues lo con-
trario importaría vaciar de contenido a la garantía contenida en el tercer
páafo del atículo 23 de la Constitución Política del Estado que pecisa que ninguna elación laboal puede limita el ejecicio de los deechos constitucionales, ni desconoce o ebaja la dignidad del tabajado, imponiendo de este modo una cláusula de salvaguardia de los derechos del
tabajado (…)”. La judicatua laboal y constitucional asumió, como puede vese, que los SNP lesionaban el contenido constitucional de los deechos fundamentales laborales al encubrir de manera evidente reales relaciones de tabajo. Al especto, Neves Mujica ejemplica esta situación de la si-
guiente manea: “[n]egale a quienes estaban contatados bajo la gua de los sevicios no pesonales la condición de tabajadoes y, po ende,
240
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
todos los deechos laboales deivados de ella, ea una maniesta lesión a todo el atículo laboal de la Constitución anteio y actual”(9). Muchos de estos pocesos odenaban pagos cuantiosos po pate de la Administación Pública, lo cual geneaba que se destinen, año a año, patidas pesupuestales paa a cumpli con estos pagos. Obsevamos, entonces, ecui a los SNP conunelgasto n de peseva el pesupuesto público,que a laellaga estaba geneando simila al ahoo efectuado a tavés de la celebación de estos contatos. Esta situación, tal como nos explica Puntiano rosas(10), llevó a que en el año 2001, una Comisión Multisectoial encagada de estudia la situación del pesonal de la Administación Pública cental, ceada me diante el Deceto Supemo Nº 004-2001-Tr, y asesoada técnicamente po econocidos especialistas, señalaa que los SNP no coespondían a ninguna categoía legal conocida, pues caecía de antecedentes y adecua da pecisión. Fente a esto, dicha comisión elaboó un poyecto de noma que poponía un “contato administativo de sevicios”, la cual econocía los deechos fundamentales laboales pesentes en nuesta Constitución y en convenios intenacionales aticados po nuesto país. No obstante, el citado proyecto no fue materializado por ese entonces.
Los SNP, a pesa de que fueon declaados como geneadoes de vedadeas elaciones laboales, y pese a la cítica que sobe estos lanó la Comisión Multisectoial antes indicada, sobevivieon en nuesto odena miento juídico hasta junio de 2008, fecha en la que, como explicaemos más adelante, fueon desteados a tavés de la implantación del CAS.
II. CONTEXTO DE SURGIMIENTO DEL CAS Anteiomente hemos eceado de manea beve la apaición de los SNP en nuesto odenamiento juídico y la colisión que esta modalidad
(9)
NEVES MUJICA, Javie. “Pincipales objeciones al contato administativo de sevicios”. En: Laborem. Sociedad Peuana del Deecho del Tabajo y la Seguidad Social. N° 9/2009, Lima, 2010, p. 81-82. (10) PUNTrIANO rOSAS, Césa. “El égimen de contatación administativa de sevicios: de la igide del unilatealismo a la deslaboaliación”. En: Laborem. Sociedad Peuana del Deecho del Tabajo y la Seguidad Social. N° 9/2009, Lima, 2010, p. 96.
241
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
geneaba con la noma constitucional nacional. Pues bien, esta situación, a la ve que geneaba un pejuicio paa los contatados –la lesión de sus deechos fundamentales–, geneaba un pejuicio paa el Estado: consti tuía una seia taba paa la celebación del Tatado de Libe Comecio con los Estados Unidos. Nos explicamos a continuación. En elad2008, y luego de innumeables negociaciones, Peú se encontaba potas de celeba con los Estados Unidos eleltan conocido Tatado de Libe Comecio (TLC)(11). El segundo de estos países nos exigía, ente un sinfín de equisitos, que se adoptaan una seie de medidas destinadas a uniformizar nuestra política laboral –tanto privada como pú-
blica– y, en buena cuenta, otoga potección a una seie de pesonas que, laboalmente, se encontaban en el desampao. ¿Qué ocuía en el Secto Público? Hasta el año 2008 se estima que existían en la Administación Pública apoximadamente 80 mil pesonas contatadas bajo la modalidad de los SNP (12). Tales pesonas, como ya lo hemos señalado, se encontaban en un abandono laboal total. Al con sideáseles como meos locadoes de sevicios, solo se les pagaba una cantidad de dineo como pago po su pestación, peo nada más. Al no existi en el documento el título de contatos laboales, sino de contatos civiles de locación de sevicios, no se les otogaba ninguno de los benecios laboales que el odenamiento conee a los tabajadoes. Lo descabellado de todo esto es que estas pesonas, en ealidad, tabajaban paa el Estado totalmente subodinados, y, como bien lo econoció el TC en las sentencias señaladas páginas atás, la subodinación nunca puede esta pesente en los contatos civiles de locación de sevicios. Siendo este el contexto, ¿cómo podía celeba un país llamado “de mocático y defenso de los deechos humanos” un tatado de tal envegadua con un país que mantiene a un buen gupo de su población en el desampao laboal?
(11) Cf. ACEVEDO MErCADO, Joge. “El contato administativo de sevicios. Comentaios al égimen de contatación de pesonal del Estado”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 96, Nomas Legales, febeo
de 2009, p. 173. (12) POTOzÉN BrACO, Bois Gonalo. Ob. cit., p. 167.
242
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
Fente a esto es que se emitió la Ley N° 29157, ley po la cual el Congeso de la república delega en el Pode Ejecutivo la facultad de legisla sobe divesas mateias elacionadas con la implementación del acuedo de pomoción comecial Peú-EE.UU. De la lectua de las mateias ecogidas en tal ley no hay ninguna que, expesamente, faculte al Ejecutivo a egula un égimen especial de contatación de pesonal en el Secto Público. delegadas: Sin embago, sí podía encuadase dento de la segunda de las mateias el mejoamiento del maco egulatoio, fota lecimiento institucional y simplicación administativa y modeniación del Estado. Es así que, ante esta delegación, se emite el Deceto Legislativo N° 1057, que tenía como nalidad otoga una potección especial a todas aquellas personas que estaban contratadas de la manera más preca-
ia bajo los SNP. Pasco Cosmópolis, pincipal pomoto de esta nueva nomativa, se ñala que “[e]l CAS, en cambio [en compaación con los SNP], econoce sin embargo los derechos fundamentales de todo trabajador: jornada dia-
ia, descanso semanal, descanso anual, emuneación mínima, potección conta el despido, y sobe todo acceso pleno a la seguidad social, poque aunque paeca abeante los SNP no lo tenían”(13). De esta manea, a tavés del CAS, nuesto país edujo el magen de infomalidad e incumplimiento laboal que acaeaba la celebación de miles de SNP, a n de acomodase a las exigencias de los Estados Uni dos, y, gacias a ello, pudo celeba el Tatado de Libe Comecio con este último país. Paece, pues, que la ceación de este égimen de contatación cumplía con su oiginaia nalidad. La cuestión, sin embago, no se educe a detemina si esta nomativa pemitía cumpli las expec tativas de los Estados Unidos. Ea necesaio detemina, po oto lado, si este égimen contaba con sopote en la Constitución nacional o si, po el contaio, colisionaba con esta última y, po ende, es pasible de se acusada de inconstitucional.
(13) PASCO COSMÓPOLIS, Maio. “Consideaciones aceca del contato administativo de sevicios”. En: Laborem. Sociedad Peuana del Deecho del Tabajo y la Seguidad Social. N° 9/2009, Lima 2010, p. 120.
243
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
Po eso, antes de ealia este último análisis, peviamente vamos a detenenos a analia el contenido de la nomativa que instaua el CAS en nuestro país.
III. EL CONTENIDO DEL CAS: LOS DERECHOS Y BENEFICIOS QUE OTORGA ESTA ALIDAD concede CONTRACTUAL El CAS, como bien se haNUEVA indicado MOD anteiomente, cietos benecios y deechos a los que sean contatados a tavés de esta modalidad que nunca fueon otogados a los contatados a tavés de SNP. Estos deechos y benecios están señalados en el atículo 6 del De ceto Legislativo Nº 1057, y son los siguientes: a) Máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana: bajo esta pevisión nomativa, los contatados
po CAS no podían laboa más de este númeo de hoas a la semana. No obstante, cabe esalta lo señalado po Moales Co rrales(14) sobe este punto, quién señala que este máximo de hoas trabajadas a la semana dista de lo dispuesto en el Decreto Le-
gislativoenNºhoaio 800, que establece paa con las entidades estatales unajonada coido de 7 hoas 45 minutos. Este máxi mo podía implica un tato desigual, pues podían coexisti, en una misma entidad estatal, tabajadoes estatales que laboen 38 hoas con 45 minutos a la semana (bajo el égimen laboal públi co o el pivado), y los contatados po CAS que laboen 48 hoas semanales.
Po oto lado, en el reglamento del Deceto Legislativo Nº 1057 se ha establecido, en el atículo 6, que las entidades estatales contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta disposición y adopta las medidas coespondientes con esa -
nalidad. Ente esas medidas, la noma eglamentaia popone la educción popocional de la contapestación en caso de que el contratado no cumpla las horas de servicios semanales pactadas
en el contato CAS. Se señala, también, que en caso haya una (14) Cf. MOrALES COrrALES, Pedo. Ob. cit., p. 71.
244
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
pestación de sevicios en sobetiempo, este debeá compensase con descanso físico.
Finalmente, cabe esalta que, en la línea del econocimiento de derechos fundamentales que busca conseguir la normativa del
CAS, este máximo de hoas de tabajo semanal tiene sustento en el atículo 25 de la Constitución. b) Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana:
se entiende que el contatado po CAS debeá tene una jonada de tabajo de seis días a la semana como máximo. Ahoa bien, este día de descanso no necesaiamente debe se el día domingo, pudiendo ser otro día de la semana distinto a este último. Esto último lo recalcamos teniendo en cuenta lo dispuesto por el De-
ceto de Ugencia Nº 099-2009, deceto que ha establecido paa el cómputo de deteminados plaos administativos a los días sábados, domingos y feiados no laboables. Po medio de este deceto, se estableció que las entidades del Estado debían atende también los sábados y domingos y feiados, lo cual acaea ría que parte del personal de una entidad estatal tenga que acudir en estos días. El ámbito subjetivo de este decreto comprendía
también a los contatados po CAS, po eso, es que, una pesona contatada de esta manea podía también tabaja un sábado, domingo o feriado.
Al igual que en el caso anteio, este deecho tiene como funda mento el atículo 25 in ne de la Constitución, que señala que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado. c) Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido: luego de un año de pestación de sevicios, el conta -
tado mediante un CAS tiene deecho a quince días de descanso emuneado. El reglamento, a su ve, señala, en el atículo 8, que este benecio se adquiee al año de pestación de sevicios en la entidad. De esta manea, no cabía el otogamiento de este benecio de manea tunca, pues la noma condiciona su otoga miento al cumplimiento del año de servicios.
245
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
Po oto lado, este deecho tiene como sustento supalegal el atículo 25 in ne de la Constitución, el cual establece que los trabajadores tienen el derecho a descanso anual remunerado. Al
especto, debe obsevase el Convenio 52 de la Oganiación Intenacional del Tabajo, aticado el 1 de febeo de 1960 po nuesto país, que señala que es un deecho de toda pesona, des pués de un año días de sevicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis laborables por lo menos. Podía pensase, al especto, que nuesto legislado ha actuado confome al odenamiento juídico, ya que concede un bene cio mayo que el establecido en el Convenio de la OIT –que, al se aticado po nuesto país, foma pate del deecho inteno–. Sin embago, hay que tene en cuenta que, tanto en el égimen laboal pivado como en el público, se otogan 30 días anuales de vacaciones emuneadas. Po lo tanto, la constitucionalidad de esta difeenciación adicaá en enconta una justicación que la avale. Este punto lo trataremos más adelante. d) Aliación al régimen contributivo que administra EsSalud: A estos efectos, la contibución tiene como base máxima el equiva lente al 30% de la UIT vigente en el ejecicio po cada asegua -
do. El pago de la contibución se encuenta a cago de la entidad contatante y opea a pati del 1 de eneo de 2009.
Sobe este benecio, si bien los contatados mediante CAS son aliados egulaes a EsSalud, con deecho a las pestaciones peventivas y pomocionales, asistenciales y ecónomicas, esta última entidad estatal ha decidido exclui a los contatados po CAS del benecio de latencia. Esto puede cooboase a tavés de lo expuesto en la Cata Cicula Nº 002-GCSASEG-ESSA LUD-200, noma que contaviene el Deceto Legislativo Nº 1057 y su reglamento al exclui a los contatados CAS del benecio de latencia pese a su condición de aliados egulaes al seguo social de salud. e) La aliación a un régimen de pensiones: es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son con-
tatados bajo el pesente égimen; y, obligatoia paa las pesonas 246
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
que sean contatadas bajo este égimen, a pati de su entada en vigencia. A estos efectos, la pesona debe elegi ente el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Pivado de Pensiones. respecto a este último deecho, se ha citicado el hecho de que la aliación a un égimen de pensiones sea opcional en el caso de aquellos que, antes celeba un CAS,autoes, ya venían pestando sevicios un a favo del Estado. Ende opinión de algunos se ha debido popone égimen encaminado hacia la obligatoiedad de la aliación (15) o, siendo un poco más adicales, la aliación debeía se obligatoia desde un inicio al igual que aquellos que son ecién contatados po CAS(16). Po oto lado, no queda del todo clao si la aliación se ealiaá en calidad de dependiente (como asegurado obligatorio) o independiente (facultativo). Paa Puntiano, de aceptase la pimea opción, implícita mente se estaía econociendo el caácte laboal de la elación contactual de Deecho Administativo que suge con el CAS(17). Para Abanto
revilla, en la medida que en el reglamento del CAS se señala que los contatados po CAS deben infoma a la entidad (con declaación juada) el égimen al que se aliaán, paa que se efectúe la etención de sus apotes, no quedan dudas que la condición del sevido seá la de ase guado obligatoio y, sin embago, ello no oiginaá la existencia de un vínculo laboal, pues po mandato de la noma existe una exclusión ex pesa de dicha caacteiación(18).
IV. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CAS: LESIÓN AL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD Una ve analiados los pincipales aspectos de la egulación no mativa del CAS, pocedeemos a elaboa un examen aceca del aspecto
(15) Cf. ATArAMA COrDErO, Maio. “Comentaios al égimen de contatación administativa de sevicios”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 94, Gaceta Juídica, Lima, diciembe de 2008, p. 28. (16) Cf. ABANTO rEVILLA, Césa. “La aliación a un égimen de pensiones en el contato administativo de sevicios”. En: Soluciones Laborales. Nº 24, Gaceta Juídica, diciembe de 2009, p. 175. (17) Cf. PUNTrIANO rOSAS, Césa. “Análisis del égimen de contatación administativa de sevicios”. En: JUS Doctrina. Nº 12, Gijley, Lima, diciembe de 2008, p. 14.
(18) Cf. ABANTO rEVILLA, Césa.Ob. cit., p. 175.
247
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
más contovetido sobe este égimen de contatación, esto es, su valide constitucional. En anteriores oportunidades(19) hemos presentado las razones que sus-
tentan nuesta postua que se decanta po ama que el CAS colisiona con la Constitución y con los deechos fundamentales que en ella se e conocen. el CAS lesiona el deecho funAdamental Básicamente, a la igualdad consideamos de los que sonque contratados bajo este régimen. continuación, pocedeemos a detalla cómo es que el contenido constitu cional de este derecho se ve lesionado.
1. Límites a la actuación del poder político: el respeto a los derechos fundamentales y a su contenido constitucional En nuesto odenamiento juídico hay una claa adscipción al modelo del Estado Constitucional de Deecho. En este modelo, el pode, como elemento del Estado, es un pode que está sometido al Deecho, po lo cual su ejecicio es siempe limitado. Y el pincipal límite al ejecicio del pode estatal lo constituye la Constitución. La Constitución, dento de este modelo, “deja de concebise como una mea ealidad etóica paa pasa a fomulase como una ealidad nomativa y, po lo tanto, efectivamente vinculante a sus destinataios: el pode político y los paticulaes”(20). El texto constitucional, entonces, como noma en la cúspide de la jeaquía nomativa, maca la pauta de la posición y ecacia del esto de las fuentes del Deecho(21). Una consecuencia de lo anteio, sino la más impotante, es que los deechos fundamentales econocidos en la Constitución vinculan al pode político y a los paticulaes. De este modo, una actuación de estos (19) Ve: “¿Inconstitucionalidad del égimen de contatación administativa de sevicios? rescatando la existencia de una vedadea elación laboal”. Publicado en dos pates: Pimea pate en: Soluciones Laborales. Nº 22, Gaceta Juídica, octube 2009, pp. 65-70; y segunda pate en: Soluciones Laborales. Nº 23, Gaceta Juídica, Nº 23, Noviembe 2009, ps. 65-69. Además, ve: “Vulneación del contenido del deecho a la estabilidad laboal en el égimen de contatación administativa de sevicios”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 105, Nomas Legales, noviembe 2009, pp. 179-188. (20) CASTILLO CÓrDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. 1ª edición,
Palesta Editoes, Lima, 2008, p. 92. (21) CrUz VILLALÓN, Jesús. Compendio del Derecho del Trabajo. 1ª edición, Tecnos, Madid, 2008, p. 61.
248
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
últimos que lesione alguno de los derechos fundamentales reconocidos en nuesta Constitución devendía en inconstitucional y, po ende, su existencia en el ordenamiento jurídico sería inválida.
Ahoa bien, cada deecho fundamental tiene un contenido, “un contenido constitucional”, el cual no puede se desconocido ni po el pode político ni po los respecto a los el pimeos, en vitud de ecacia vetical de paticulaes. los deechos fundamentales, Pode Legislativo, Ejelacutivo, Judicial, y demás entidades del Estado, no pueden, a tavés de su actua político, lesiona el contenido de los deechos fundamentales e conocidos en la Constitución. respecto a los segundos, los paticulaes tampoco pueden desconoce, en vitud de la ecacia hoiontal de lo de echos fundamentales, el contenido de tales deechos. En ese sentido, lo que se discutiá a continuación es si el Legislado ha lesionado el contenido constitucional de alguno de los derechos fundamentales econocidos en nuesta Noma Fundamental al momento de di -
seña la nomativa que instaua el CAS en nuesto odenamiento juídico.
2. El contenido constitucional del derecho fundamental a la igualdad Uno de los deechos de oden fundamental econocidos en nuesta Constitución es el deecho a la igualdad. Este deecho está econocido en el atículo 2 inciso 2 de nuesta Constitución, en donde se ha señalado lo siguiente:
“[T]oda pesona tiene deecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe se disciminado po motivo de oigen, aa, sexo, idio ma, eligión, opinión, condición económica o de cualquie ota índole”. En mateia laboal, el Potocolo Adicional a la Convención Ameica na sobe Deechos Humanos en mateia de Deechos Económicos, Socia les y Cultuales “Potocolo de San Salvado”, en su atículo 7, liteal a), ha establecido lo siguiente: “Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el
deecho al tabajo al que se eee el atículo anteio, supone 249
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, paa lo cual dichos Estados gaantia -
án en sus legislaciones nacionales, de manea paticula: a una emuneación que asegue como mínimo a todos los tabajado res condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin (22)
ninguna distinción”
.
Vemos, entonces, que el deecho a la igualdad es un deecho fun damental econocido en nuesta noma constitucional y, además, en la norma supranacional.
Sin embago, nuesta labo no se debe agota a econoce que existe un deecho fundamental a la igualdad. Po el contaio, este es solo el paso inicial. Coesponde, ahoa, descubi cuál es el contenido constitucional de este deecho y, luego, examina si la nomativa del CAS lesiona o no dicho contenido. El derecho a la igualdad implica que todas las personas deben ser tratadas en forma igual por parte del Estado y por los particulares. En con-
secuencia, todo tato desigual se encuenta pohibido. Este tato desigual ente los iguales se conoce como disciminación. Uno de los posibles infactoes del deecho a la igualdad es el le gislado. Como bien se sabe, son muchas las ocasiones en que el Pode Legislativo, en aas de alcana algún n de inteés nacional, ha desconocido este deecho fundamental, disciminando, con esto, a un gupo de ciudadanos. Po tal aón es que, dento del amplio contenido del deecho de igualdad, se otoga un papel pimodial a la igualdad ante la ley. Es deci, el mandato de tata igual a los iguales se extiende a las autoida des del Estado con potestad nomativa. El deecho a la igualdad implica, en consecuencia, que las nomas y sus contenidos deban se iguales paa todos.
Empeo, hay que aclaa que no todo tato desigual es vetado. Solo el trato desigual que conlleva una discriminación es prohibido, mas no
(22)
El resaltado es nuestro.
250
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
se prohíbe el trato desigual que solo implica una diferenciación . Esta
última, po ende, no es inconstitucional. Fente a esto, suge la siguiente incógnita: ¿cuándo un tato desigual implica solo una difeenciación y no una disciminación? Nuesto encagado supemo de econocidos delimita el contenido cional de losTC, deechos fundamentales en nuestaconstitu Consti-tución(23), sobe el deecho a la igualdad ha señalado que “(…) no todo tatamiento desigual esulta inconstitucional, sino únicamente aquel que caeca de justicación o sustento aonable”(24). La igualdad constitucionalmente, agega el TC, “no signica, siem pe y en todos los casos, un tato legal unifome hacia los ciudadanos; el deecho a la igualdad supone tata ‘igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, lo cual pate de la pemisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un deter-
minado gupo de individuos se encuentan postegados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas opotunidades”(25). Entonces, podemos asevea que la disciminación es aquel tato de sigual que no encuenta justicación alguna paa llevase a cabo. En ese sentido, “el punto cucial a establece, entonces, es cuándo nos hallamos ante una difeenciación o a un tato desigual admisible constitucional mente y cuándo –po el contaio– ello congua una situación de disci minación que debe queda poscita”(26). Paa el TC, “la igualdad se congua como un deecho fundamental de la pesona a no sufi disciminación juídica alguna; esto es, a no se tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma
(23) Sobe esta concepción del Tibunal Constitucional como Supemo Intépete de la Constitución,
ve: CASTILLO CÓrDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 93-96. Además, se puede evisa BALAGUEr CALLEJÓN, Maía Luisa. Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico. Tecnos, Madid, 1997. (24) Exp. N° 0007-2003-AI/TC, del 2 de julio de 2004, f. j. 10. (25) Exp. N° 0016-2002-AA/TC, del 30 de abil de 2003, f. j. 11. (26) EGUIGUrEN PrAELI, Fancisco. Estudios constitucionales. ArA Editoes, Lima, 2002, p. 102.
251
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
situación, salvo que exista una justicación objetiva y razonable para esa difeencia de tato”(27). De esta manea, se puede ama que el contenido del deecho a la igualdad protege a sus titulares de todo trato discriminatorio (lo que se
conoce, en téminos negativos, como pohibición de disciminación). La disciminación, a suque ve, entendese aquella difeenciación ente dos pesonas se debe encuentan en unacomo misma situación y que ca ece de una justicación. Po lo tanto, si se llega a vislumba una causa lícita paa que se lleve a cabo una difeenciación estaemos dento de una actuación –po pate de un paticula o del pode público– válida. A nuesto paece, y tal como lo ha entendido nuesto TC, la justicación de un tato difeenciado se detemina a tavés de su sometimiento al pincipio de popocionalidad. Dicho de oto modo, si el tato desigual es popocional estaemos ante un supuesto de difeenciación, el cual no implica lesión al deecho a la igualdad; en cambio, si el tato desigual es desproporcionado nos encontramos frente a un supuesto de discrimina-
ción –que esulta se un acto inconstitucional–. En el punto siguiente de este trabajo procederemos a evaluar si la
noma del CAS es constitucional o no a tavés de su sometimiento al principio de proporcionalidad.
3. ¿Establece el CAS un tratamiento diferenciado? Ante de pocede a detemina si el CAS discimina, peviamente de bemos determinar si la normativa que instaura este régimen de contratación efectúa un tatamiento difeenciado. Paa dilucida la existencia de una difeenciación, debemos encon ta dos situaciones que compaa, y que, a la ve, establecan tatamien tos distintos. En el supuesto del CAS, compaaemos esta modalidad de contatación con los otos dos egímenes de contatación de pesonal que existen en el Estado. Tal compaación, advetimos desde ahoa, seá solo de índole cuantitativa (y no cualitativa), es deci, deteminaemos qué (27)
Exp. N° 2510-2002-AA/TC, del 31 de mao de 2004, f. j. 2 (el esaltado es nuesto).
252
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
benecios laboales se otogan en uno y oto égimen, a n de mostale al lector si hay mismo tratamiento o no. En el régimen laboral público, y tomando como base la exposición que de estos nos hace Moales Coales(28), existen los siguientes deechos y benecios:
•
Jonada de tabajo: la jonada de tabajo de los sevidoes públicos es de siete horas con cuarenta y cinco minutos en horario corrido.
•
Tabajo en sobetiempo: este debe se emuneado en foma popocional al habe básico del sevido, pohibiéndose su pago a los funcionaios. Las nomas de austeidad, desde hace tiempo ya, pohíben el pago de hoas extas.
•
Estabilidad laboal: ningún sevido puede se cesado ni destituido, sino po causa pevista en la ley y pevio pocedimiento administrativo.
•
Vacaciones: de teinta días al año, salvo acumulación convencional de hasta dos períodos.
•
Pemisos: puede se: a) po aones excepcionales debidamente fundamentadas para ausentarse por horas del centro laboral du-
ante la jonada de tabajo, sin que excedan de un día po mes; b) paa ejece la docencia univesitaia hasta po un máximo de seis hoas a la semana, que deben se compensado. Este deecho al permiso se concederá también a los servidores que sigan estu-
dios supeioes con éxito. •
Licencias con goce de emuneación: se otogan po: a) enfemedad; b) gavide; c) fallecimiento del cónyuge, pades, hijos o hemanos; d) capacitación ocialiada; y e) citación judicial, militar o policial. A este grupo hay que incluir la licencia por pa-
tenidad, ecientemente establecida mediante la Ley Nº 29409, (28) MOrALES COrrALES, Pedo. Ob. cit., pp. 57-61.
253
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
que concede una licencia remunerada de cuatro días al trabajador
en el caso del alumbamiento del cónyuge o su conviviente. •
Licencias sin goce de emuneaciones: pueden se: a) po motivos paticulaes; b) capacitación no ocialiada a cuenta del periodo vacacional; c) por matrimonio o por enfermedad grave del
•
cónyuge, pades o hijos. Hoa de lactancia: al témino del peiodo posnatal, la made tabajadora tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia hasta que su hijo cumpla un año de edad.
•
Bonicaciones: existen tes tipos de bonicaciones: a) la pesonal, que coesponde a la antigüedad en el sevicios, computada po quinquenios a aón del 5% del habe básico o el que lo sustituya, sin excede de ocho quinquenios; b) la bonicación familia, que coesponde a las cagas familiaes; y, c) la bonicación diferencial que compensa los cargos de responsabilidad directiva
y las condiciones de tabajo excepcionales especto del sevicio común.
•
Asignación po cumpli 25 o 30 años de sevicios: se otoga po un monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales al cumplir veinticinco años de servicios y tres remuneraciones mensuales al cumplir treinta años de servicios. Se concede por única vez en cada caso.
•
Aguinaldos: se otogan en Fiestas Patias y Navidad, po el monto que se je po Deceto Supemo cada año.
•
Compensación po Tiempo de Sevicios: se otoga al pesonal nombado en la opotunidad del cese y es igual al 50% de la e muneación pincipal po cada año de sevicios, y siempe que se trate de trabajadores con menos de 20 años de servicios; y del
100% o un emuneación pincipal paa aquellos que cesan con 20 o más años de sevicios y hasta po un máximo de 30 años de sevicios. En caso de écod tunco, se consideaá año completo a la facción mayo de seis meses.
254
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
•
•
Deechos colectivos: los sevidoes públicos tienen deecho a la sindicaliación y huelga, no así a la negociación colectiva de condiciones de tabajo o benecios que impliquen incemento de emuneaciones. No están compendidos los funcionaios del Estado con pode de decisión y los que desempeñan cagos de conana o de diección, así como los miembos de las Fueas Amadas o de la Policía Nacional. Otos deechos: a) hace caea pública sobe la base del méito, sin disciminación de ninguna clase; b) obtene péstamos administativos, de acuedo con las nomas petinentes; c) eincoporarse a la carrera pública al término del desempeño de cargos
electivos, en los casos que la ley indique; d) ecibi menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo con los méritos personales; e) reclamar ante las instancias y organizaciones corresponde las decisiones que afecten sus derechos; f) acumular a su tiempo de servicios hasta cuatro años de estudios universitarios
después de quince años de sevicios efectivos, siempe que no sean simultáneos; g) goa al témino de la caea de pensión, dentro del régimen que le corresponda; h) los demás que señale la ley o normas reglamentarias. En el régimen laboral privado, se otogan los siguientes benecios y derechos de orden legal:
•
Jonada de tabajo: 8 hoas diaias o 48 hoas a la semana.
•
Tabajo en sobetiempo: existe el deecho al pago de hoas extas.
•
Estabilidad laboal: el despido debe se justicado y debe segui un pocedimiento pevio a su imposición. En caso caeca de causa justa o del pocedimiento pevio, se tiene deecho a una indemniación; en caso el despido lesione cietos deechos fundamentales, se obtendá la eposición po despido nulo.
•
Vacaciones: de teinta días al año. No obstante, pueden “vendese” quince de estos teinta días al mes.
255
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
•
Descansos emuneados: un día a la semana como mínimo.
•
Suspensión pefecta e impefecta de laboes: seá pefecta cuando no exista la obligación del tabajado de pesta sus sevicios ni la del empleado de paga la emuneación (sanción del tabajado, ejecicio del deecho a huelga, detención del tabajado, inhabilitación o judicial, pemisos licenciaso concedidas poadministativa el empleado sin goce de habe, casoo fotuito fuea mayo, falta no justicada, po labo intemitente); y seá impefecta cuando, a pesa de que el tabajado incumple con su obligación de pesta sus sevicios, el empleado mantiene su obligación de paga la emuneación al tabajado (incapacidad tempoal, licencia po matenidad, licencia po patenidad, des canso vacacional, licencia paa desempeña cago cívico y paa cumpli con el sevicio milita obligatoio, pemiso y licencia paa el desempeño de cagos sindicales, pemisos concedidos po el empleado con goce de habe, y otos casos).
•
Gaticaciones: se otogaán dos al año. Una po el mes de julio y otra en diciembre.
•
CTS: se paga una emuneación computable po año de sevicios.
•
Asignación familia: se otoga el 10% del mínimo vital (actualmente quinientos cincuenta soles) a aquellos trabajadores del régimen laboral privado cuyas remuneraciones no se regulen por
negociación colectiva. •
Utilidades: salvo el caso de que el empleado sea el Estado.
Ahoa, sobe la base de esta exposición, podemos obseva que, ac tualmente, existen pesonas contatadas en las entidades del Estado que tienen una seie de deechos, ya sea que estén contatados bajo el égimen laboal pivado o el público, y existen otas, como los contatados mediante el CAS, que tienen una seie de deechos y benecios menoes que los que peciben los anteioes. Así, po ejemplo, pondemos el caso de una scalía en donde existe un asistente en función scal contatado al ampao del Deceto Legislativo Nº 728 y oto contatado mediante un CAS. Los dos ealian la misma función: se asistentes en función scal. 256
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
No obstante, el pimeo tiene mayoes deechos y benecios sociales que el segundo. Esto, indefectiblemente, conlleva a que nos encontemos fente a una difeenciación, la cual no vulneaá el contenido constitucio nal del deecho a la igualdad si es que cuenta con una justicante paa su ealiación. A continuación, deteminaemos si existe o no dicha causa justicante mediante el análisis de la difeenciación a la lu del pincipio de proporcionalidad.
4. El principio de proporcionalidad El deecho a la igualdad y su contenido constitucional es vulneado, geneando un acto juídico inconstitucional, cuando se pepeta una dis ciminación. El deecho a la igualdad y su contenido, po el contaio, sí sopota que se efectúe una difeenciación, y la misma, consecuentemente, no es una actuación inconstitucional. Como hemos señalado anteiomente, la difeenciación es el tato desigual que guada una justicación. La disciminación, en cambio, es aquel tato desigual que caece de justicación. La cuestión complicada, entonces, es detemina la justicación que antecede efectua un tato desigual sin cae en una disciminación. Y esa justicación equivale a deteminar la proporcionalidad en el trato desigual.
La popocionalidad, en este caso, pemite detemina si un tato di feenciado es disciminatoio. Así, tal como señala Benal Pulido, todo tato difeenciado exige tene un fundamento constitucional legítimo (se aonable y, po lo tanto no abitaio) y se popocionado(29). Es deci, una medida es popocional cuando, a la ve, es una medida idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto (ponderada)(30).
(29) Cf. BErNAL PULIDO, Calos. “La aplicación del pincipio de popocionalidad en el juicio de igualdad. Comentaio a la sentencia del Tibunal Constitucional del Peú 045-2004-PI/TC”. En: CArBONELL, Miguel y GrÁNDEz CASTrO, Pedo (coodinadoes). El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo. 1ª edición, Palesta Editoes, Lima, 2010, p. 324. (30) Al especto, puede vese sobe estos tes elementos: BErNAL PULIDO, Calos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 1ª edición, Cento de Estudios Políticos y Constitucionales, Madid 2003, p. 693 y ss.; y CIANCIArDO, Juan. El principio de razon abilidad. Del debido proceso sustantitvo al moderno juicio de proporcionalidad. Editoial Depalma, Buenos Aies, 2004, p. 61 y ss.
257
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
En este sentido, coespondeá, ahoa, analia si la difeenciación pepetada con el CAS es una medida idónea, necesaia y pondeada, a n de detemina si, cumplidos estos tes equisitos, nos encontamos frente a una medida constitucionalmente válida. 4.1. La idoneidad de la medida
Una medida esultaá idónea paa loga un n cuando la agesión del contenido constitucional de un deecho fundamental pesigue una nalidad constitucionalmente válida y, además, es apta paa consegui dicha nalidad. Así, si la esticción, sacicio o lesión de un deecho funda mental cumple esta doble exigencia, seá considea como una medida que ha superado el juicio de idoneidad(31).
En el caso del CAS, ¿se pesigue un n constitucionalmente válido? Y, ¿pemite la instauación de esta nueva modalidad de contatación de pesonal ealmente consegui dicha nalidad? El Deceto Legislativo Nº 1057 establece cuál es el objeto del CAS: “La pesente noma egula el égimen especial de contatación administativa de sevicios, y tiene po objeto garantizar los principios de mérito y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública”(32).
No obstante, paa nosotos existe una nalidad soteada en la instauación del CAS, que seía la siguiente: acomoda, de alguna foma, el caos impeante oiginado po la celebación de miles de SNP en el Es tado(33) y, de este modo, cumpli con uno de los equeimientos necesa ios paa la celebación del Tatado de Libe Comecio con los Estados Unidos.
(31) Cf. CASTILLO CÓrDOVA, Luis. “Hacia una efomulación del pincipio de popocionalidad”. En: CArBONELL, Miguel y GrÁNDEz CASTrO, Pedo (coodinadoes). El principio de proporcionali-
dad en el derecho contemporáneo. 1ª edición, Palesta Editoes, Lima, 2010, p. 304. (32) El resaltado es nuestro. (33) Paa Pasco Cosmópolis, pincipal pomoto de esta modalidad de contatación de pesonal, el CAS
es un paliativo, una fómula de tansición paa eadica el penicioso SNP. PASCO COSMÓPOLIS, Maio. Ob. cit., p. 119.
258
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
La pegunta que suge antes esto es, ¿po qué no se les insetó de manea paulatina, al momento de empendese esta fomaliación de los SNP, a todos estos tabajadoes al égimen laboal público o pivado según coesponda? Pues simple: el Estado no cuenta con los sucientes ecusos paa inicia un temendo poyecto como este. He ahí, pecisa mente, la nalidad del Deceto Legislativo Nº 1057: dale unos cuantos benecioscomo a unlímite gupopresupuestal de tabajadoes –duamente explotados po años– teniendo los recursos dinerarios del Estado. Po lo expuesto, cabe peguntanos, ¿cuál es la nalidad juídicamente válida que se consigue limitando el derecho constitucional a la igualdad en mateia laboal? Ceemos que su nalidad, en todo caso, no es constitucionalmente válida. La vedadea nalidad de este deceto es otogale el pago de cietos benecios laboales –eso sí, sin econoce la existencia de una vedadea elación laboal– a un gupo de pesonas que se han encontado po mucho tiempo en el desampao laboal, peo sin que se perjudique el presupuesto estatal.
No se afecta el pesupuesto estatal, muy pobablemente; peo, y esto no se podá nega, lo que sí esulta afectado es el contenido del deecho constitucional a la igualdad de estas pesonas contatadas po CAS y disciminadas en elación con aquellas que sí tienen una elación laboal con el Estado.
Fente a lo anteiomente anotado, puede vese que la noma que di seña el CAS no busca un n juídicamente válido. Po consiguiente, esta medida no es idónea; y, al no se idónea, es despopocionada. Finalmente, al se despopocionada es inválida po inconstitucional. A pesa de habe demostado que la nomativa del CAS no es idónea, no nos detendemos con el desaollo del test de popocionalidad y, en lo que posigue de esta investigación, evaluaemos la necesidad y la popo cionalidad strictu sensu de la norma señalada. 4.2. La necesidad de la medida
Una medida, que estinge el contenido constitucional de un dee cho fundamental, es necesaia cuando no es posible opta po ota medida menos violatoia del deecho fundamental e igualmente eca paa 259
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
alcana la nalidad constitucional peseguida. Es deci, en el caso del CAS, debemos busca otas medidas que pemitan consegui la nalidad que este modelo de contatación petende alcana y que sean menos es trictivas que la medida analizada.
¿Cuáles puede se esas otas medidas, menos estictivas y que consi gan la misma nalidad? Una medida acode con todo lo planteado anteiomente es la siguiente: incorporar al régimen laboral pertinente (el del Decreto Legisla-
tivo Nº 728 paa el caso de aquellos que no ejean una función pública, po ejemplo, un chofe; o el del Deceto Legislativo Nº 276, en caso sí ejean esa función, como, po ejemplo, un asistente en función juisdic cional) sólo al pesonal más indispensable, paa lo cual debeían llevase a cabo pocedimientos de selección iguosos. Está bien que el Estado equiea de un buen númeo de pesonal, peo eso no es motivo paa impedi, a tavés de la celebación de los CAS, que algunos sean contatados laboalmente –con la potección que el Deecho del Tabajo conlleva–. En síntesis de este punto, no queda más sino eama la despopocionalidad de la medida instauada con el Deceto Legislativo Nº 1057, debido a que no es necesaia al existi ota menos estictiva que, igualmente, puede alcana el mismo n juídica mente válido. 4.3. La proporcionalidad stricto sensu de la medida (o también denominada la ponderación de la medida)
Una medida paa se popocionada debe se, además de idónea y ne cesaia, popocional sticto sensu o pondeada. Esto último ocue cuando existe un equilibio ente las ventajas o benecios y las desventajas o los costos que conlleva adoptar la medida restrictiva de un derecho fundamental. En este sentido, la ley de pondeación planteada po Alexy se-
ñala que “cuanto mayo es el gado de la no satisfacción de un pincipio tanto mayo tiene que se la impotancia de la satisfacción del oto”(34).
(34) ALEXY, robet. Teoría de los derechos fundamentales. Taducción Enesto Gaón Valde, Cento de
Estudios Constitucionales. Madid, 1993, p. 161.
260
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
En este caso, ¿es pondeada la medida implantada po la noma que diseña el CAS? Ceemos que no. Si la pondeación signica que la es ticción sea popocional al benecio o ventaja que se obtiene, considea mos que, en el pesente caso, la medida esulta demasiado estictiva (no otoga los mismos deechos a aquellos que ealian una misma función que otos) y, en cambio, las ventajas esultan insucientes (las de extae del desampao desampao pacial). una mayo ticción, peo nototal unaalmayo ventaja; con lo Es cualdeci, no sehay cumple con la es leyde la pondeación: a mayo gado de no satisfacción (o esticción) de un deecho, mayo tiene que se la impotancia de satisfacción (las ventajas que se buscan) del otro.
En suma, la medida implantada con el Deceto Legislativo Nº 1057 es despopocionada po no se pondeada. Ego, es una medida inválida por inconstitucional. 4.4. El CAS es una medida desproporcionada porque no es idónea, necesaria y ponderada
Luego de someter la medida adoptada por el Decreto Legislativo
Nº 1057 al pincipio de popocionalidad, llegamos a la conclusión que es una medida que no es idónea, ni necesaia ni tampoco pondeada. Al no cumpli, entonces, con la tiple estuctua del pincipio de popocionali dad, estamos ante una medida que lesiona el contenido constitucional del derecho a la igualdad(35) y, po eso, puede se acusada de inconstitucional.
V. RECIENTE ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL CAS 1. En el proceso constitucional del amparo A pesa de se un égimen de contatación joven, pues ecién ha cum plido dos años de existencia en nuesto odenamiento juídico, existen ya cietos ponunciamientos juispudenciales que analian el CAS. Estos han sido emitidos en el seno del poceso de ampao y, además, en poce sos laboales. A continuación mencionaemos los pimeos.
(35) Al epecto, son de la misma idea NEVES MUJICA, Javie. Ob. cit., pp. 90-91; y PUNTrIANO rOSAS, Césa. “El égimen de contatación administativa (...). Ob. cit., p. 104.
261
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
Al momento de elaboación de esta investigación, tenemos conoci miento de cuatro sentencias emitidas en procesos constitucionales de ampao que han analiado el CAS. Estas son las siguientes: a) La sentencia Nº 055-2009-SEC, emitida en la Acción de Ampao Nº 2008-1703 (i.11.G) po la Sala Especialiada Civil de la Cote El Supeio de dedeCajamaca, publicada en diaio Peruano en Justicia el boletín procesos constitucionales del ocial 30 de oc-
tube de 2009. En esta sentencia el demandante había prestado servicios para el
Instituto Nacional de Cultua pimeo, a tavés de SNP, y, luego, a tavés de un CAS. La celebación de este último se dio antes de la extinción del último SNP celebado ente el pestado de sevi cios y la entidad estatal, así que la pestación se dio de manea continuada, aunque bajo distintos títulos. En este proceso de amparo se hace uso del principio de primacía
de la ealidad y, bajo la inuencia de este pincipio, se detemina la desnatualiación tanto del SNP como del CAS. En ese senti do, al estimase la demanda de ampao, se odenó la eposición del prestador de servicio en su puesto de trabajo.
b) La sentencia emitida en el Expediente Nº 2009-0097 po la Sala Mixta Itineante de Moyobamba de la Cote Supeio de Justicia de San Matín, publicada en el diaio ocial El Peruano en el boletín de procesos constitucionales del 31 de enero de 2010(36).
En este caso, la demandante ea una obea de limpiea pública que pestaba sevicios en la Municipalidad Povincial de rioja bajo un CAS. A difeencia del caso anteio, de una lectua de la sentencia se puede despende que antes del CAS no hubie on SNP. Po eso, la agumentación desplegada po el ógano juisdiccional es más extensa. Así, en esta ocasión se ecue a dos argumentos para declarar fundada la demanda de amparo: el
(36) Un análisis más amplio de esta sentencia lo exponemos en: “El contato administativo de sevicios y
su análisis constitucional a tavés del poceso de ampao. Comentaios a una eciente sentencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 139, Gaceta Juídica, abil de 2010, pp. 59-70.
262
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
bloque de constitucionalidad lesionado po el CAS y el pincipio de primacía de la realidad.
c) La sentencia emitida en el Expediente Nº 2009-01408-0-2501Jr-CL-4 po la Sala Civil de la Cote Supeio de Justicia del Santa, publicada en el diaio ocial El Peruano en el boletín de pocesos constitucionales del 19 de mayo de 2010. El demandante, en esta ocasión, es un obeo de la Municipalidad Povincial del Santa, quien había pestado sevicios a esta última a tavés de SNP y de CAS de manea simultánea. Al igual que en los casos anteioes, el pincipio de pimacía de la ealidad pe mite sostene al ógano judicial que, en este caso, nos encontamos fente a una elación laboal y, po consiguiente, la demanda se declaa fundada odenándose la eposición del demandante en su puesto habitual de trabajo.
d) La sentencia emitida en el Expediente Nº 2009-602-0-2501Jr-CL-04 po la Sala Civil de la Cote Supeio de Justicia del Santa, publicada en el diaio ocial El Peruano en el boletín de pocesos constitucionales del 19 de mayo de 2010. El demandante es un obrero de limpieza pública que presta servicios en la Municipalidad Povincial del Santa. A pate de la uti-
liación del pincipio de pimacía de la ealidad, cuestión que encontramos presente en los tres anteriores pronunciamientos ju-
ispudenciales, en este caso existe un fundamento muy peculia. Y es el efeido a la excepción de agotamiento de la vía pevia en el poceso de ampao, cuestión contovetida que, a continuación, desaollaemos. La sentencias señaladas anteriormente se han emitido en la segunda instancia de procesos de amparo iniciados por personas naturales que han prestado sus servicios subordinados en una entidad del Estado a través
de un CAS. Al ve culminado el plao de duación de sus contatos, han considerado conveniente iniciar un proceso de amparo por una supues-
ta vulneación de sus deechos fundamentales. La cuestión, sin embago,
consiste en determinar si el juez de amparo puede declarar o no improcedente la demanda una ve evisado cietos equisitos pocesales existen tes en este tipo de proceso constitucional. 263
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
Analiaemos, a continuación, la nomativa del CAS paa absolve nuestras dudas. El artículo 16 del Reglamento señala:
“Los conictos deivados de la pestación de los sevicios e gulados el Deceto Nº 1057 y el pesente glamentopo seán esueltosLegislativo po el ógano esponsable al que eseeee el atículo pecedente, quedando agotada la vía adminis tativa en dicha instancia única. Una ve agotada la vía administativa, se puede acudi a las eglas del poceso contencioso administativo”. Una lectua atenta de este dispositivo eglamentaio pemite asevea que, en el caso del CAS, el contatado a tavés de esta modalidad, antes de acudi a un poceso judicial, pimeo debe agota una vía administativa: debe pesenta su eclamo ante un ógano encagado de los CAS en la entidad estatal donde pesta sus sevicios, o, en su defecto, ante la Diec ción Geneal de Administación o quién haga sus veces en dicha entidad. Una ve que pesente su eclamo, hay dos posibilidades: que la entidad administativa esponda, amativa o negativamente, con lo cual queda agotada la vía administativa; o, que la entidad administativa no esponda, caso en el cual se entendeá denegado el eclamo (silencio ad ministativo negativo) y, po ende, agotada la vía administativa. Luego de agotada la vía administativa, el contatado puede acudi al poceso contencioso administativo impugnando la esolución adminis tativa que denegó (expesa o tácitamente) su eclamo. Pues, bien, en este escenaio, ¿es válido intepone un poceso de amparo sin antes haber interpuesto el reclamo respectivo ante la propia entidad administativa? Además, ¿se puede acudi a un poceso de ampa o en ve de acudi al poceso contencioso administativo, tal como seña-
la la ley?
264
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
1.1. La vía previa en el CAS
Las vías pevias pueden denise como aquellos ecusos de caácte jeáquico que pevistos pevia y taxativamente, tiene que actua y agota el que se dice pejudicado en su deecho constitucional, antes de acudi al poceso constitucional en su intento de enconta la salvación de su dee (37)
cho constitucional
.
Nuesto TC se ha ponunciado sobe esta gua y ha expesado que [l]a exigencia de agotase la vía administativa antes de acudi al ampao constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administra-
ción la posibilidad de evisa sus popios actos, a efectos de posibilita que el administado, antes de acudi a la sede juisdiccional, pueda en esa vía soluciona, de se el caso, la lesión de sus deechos e inteeses legíti mos (38).
La caacteísticas de las vías pevias, desaolladas po Castillo Códova(39), son las siguientes: a) debe tatase de un ecuso y no de una ac ción; b) debe se un ecuso cuya existencia se encuenta egulada con anteioidad a la comisión del acto supuestamente lesivo de un deecho constitucional; c) los ecusos impugnativos son taxativos y existen sólo los que han sido ecogidos expesamente en la noma, de modo que no caben deivaciones, o intepetaciones analógicas con la nalidad de crear nuevos recursos como vía previa; d) se trata de un requisito cuyo
incumplimiento hace impocedente la demanda constitucional; y, d) los recursos impugnativos que se prevean como vía previa deben poder dar srcen a un procedimiento con la virtualidad de salvar la supuesta situa-
ción de vulneación del deecho constitucional. En el caso del CAS, ¿existe alguna vía pevia que puede acaea que una demanda de amparo en contra de esta modalidad contractual se de-
clae impocedente?
(37) CASTILLO CÓrDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. 2ª edición, tomo I,
Palesta Editoes, Lima, 2006, p. 328. (38) Exp. N° 0895-2001-AA/TC, de 16 de mao de 2003, f. j. 1. (39) CASTILLO CÓrDOVA, Luis. Comentarios al Código... Ob. cit., pp. 328-329.
265
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
El atículo 16 del reglamento del CAS establece que el contatado po esta modalidad, antes de acudi a un poceso judicial, debe pesenta su eclamo ante un ógano encagado de los CAS en la entidad estatal donde ha pestado sus sevicios, o, en su defecto, ante la Diección Geneal de Administación o quién haga sus veces en dicha entidad. Paece, entonces, que sí existe una vía pevia po la que ineludiblemente debe tansita el contatado po CAS. No obstante, debe advetise que el Código Pocesal Constitucional establece cietas excepciones al agotamiento de las vías pevias como e quisito para acudir a un proceso de amparo. Estas se han recogido en el atículo 46 del Código Pocesal Constitucional, dispositivo legal que pe cisa que no seá exigible el agotamiento de las vías pevias si: una eso -
lución, que no sea la última en la vía administativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; por el agotamiento de la vía
pevia la agesión pudiea convetise en iepaable; la vía pevia no se encuenta egulada o ha sido iniciada innecesaiamente po el afectado; o, no se esuelve la vía pevia en los plaos jados paa su esolución. Entonces, podemos ama que el contatado mediante un CAS, una ve que ve agotado su contato, y considea que sus deechos fundamen tales han sido vulneados, puede acudi a un poceso de ampao sin necesidad de, pimeo, agota la vía pevia establecida en el atículo. Paa eso, debeá fundamenta en su demanda de ampao cuál es la excepción que lo habilita a inicia diectamente el poceso constitucional, bajo iesgo de que, en caso no exponga este extemo, el jue de ampao declaa impocedente in limine dicha demanda en aplicación del atículo 5 inciso 4 del Código Pocesal Constitucional. 1.2. El proceso contencioso-administrativo como v ía igualmente satisfactoria
El tema de las vías igualmente satisfactorias es uno de los más con-
tovetidos en el Deecho Pocesal Constitucional. Su punto de oigen nomativo lo encontamos en el atículo 5 inciso 2 del Código Pocesal Constitucional, que existan a la letavías señala que no poceden los pocesos constitucionales cuando pocedimentales especícas, igualmente satisfactoias, paa la potección del deecho constitucional amenaado o vulneado, salvo cuando se tate del poceso de hábeas copus . 266
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
Bajo el impeio de esta disposición legal, el jue constitucional de berá declarar improcedente la demanda interpuesta de amparo o hábeas data (no se aplica para el caso del hábeas corpus) si advierte que el ordenamiento jurídico dispensa un mecanismo judicial que otorgue una igual satisfacción al afectado que el poceso constitucional. Así, se exige que el afectado acuda a ese oto poceso judicial, ya que es igualmente satisfac toio quefundamental. el ampao y, po esa aón, le pemitiá salva la afectación a su derecho ¿Existe una vía igualmente satisfactoia en este caso, que impida que el afectado en sus deechos fundamentales que celeba un CAS acuda al poceso de ampao? El atículo 16 del reglamento del CAS, mencionado supra, establece que una ve que el contatado mediante un CAS agota la vía administa tiva (es deci, la vía pevia a la que hemos hecho alusión), ecién puede acudi al poceso contencioso-administativo. Paeceía, entonces, que es la popia noma eglamentaia la que anja la discusión y establece que, efectivamente, en este caso existe una vía igualmente satisfactoia en la que el pesonal contatado mediante un CAS puede salva sus deechos fundamentales.
El TC ha aanado el caácte de vía igualmente satisfactoia del poceso contencioso-administativo a tavés de la dación del pecedente constitucional vinculante contenido en la Sentencia al Expediente Nº 0206-2005-PA/TC (Caso Baylón Floes) especto a la potección del deecho al tabajo y deechos conexos en el égimen laboal público. Se puede pensa, entonces, que el jue de ampao tendía que aplica este pecedente, además del reglamento del CAS, y declaa impoce dente la demanda de ampao del contatado po CAS, pues el contatado mediante esta modalidad debió acudi al poceso contencioso administa tivo para salvar su derecho fundamental conculcado.
Sin embago, el mismo pecedente establece una válvula de escape a la exigencia de acudi al poceso contencioso-administativo y no al po ceso de amparo. El fundamento jurídico 24 de este precedente establece que solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la
267
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
demostación objetiva y fehaciente po pate del demandante de que la vía contenciosa administativa no es la idónea, pocedeá el ampao. El contatado mediante un CAS que desee acudi al poceso de am pao paa que cese la afectación del contenido constitucional de sus deechos fundamental debeá agumenta en su demanda que existe una ugencia en acudi a este poceso Debeá administativo demosta, de manea objetiva y fehaciente, que elconstitucional. poceso contencioso no es una vía igual de satisfactoia que el ampao. Si no hace esto, es muy probable que un juez constitucional conocedor de las disposiciones contenidas en el Código Pocesal Constitucional y lo señalado en el reglamento del CAS declaé impocedente in limine la demanda constitucional de amparo.
2. Análisis del CAS en el proceso laboral No solo hemos tenido noticias aceca de la existencia de esoluciones judiciales que analicen el CAS a tavés del poceso constitucional de ampao. También hemos advetido de ponunciamientos emitidos en el seno de procesos laborales que consideramos necesario mencionar en la pre-
sente investigación. Dichas sentencias son las siguientes:
a) La sentencia emitida el 17 de agosto de 2009 po el Vigésimo Pime Jugado Laboal de Lima, en el Expediente N° 1834212009-00073-0-LB. En este poceso, el acto intepone una demanda en contra del Programa de Desarrollo Productivo Agrario
rual (Ago rual) po desnatualiación de contatos, pago de benecios sociales e indemniación po despido abitaio. Esta esolución, que declaa fundada la demanda laboal, constituye sentencia de primera instancia y ordena el pago de la suma de
S/. 68 618. 68. Lo peculia de esta sentencia es que, al momento de analia la natualea juídica de los CAS celebados ente el demandante y el demandado, el jue hace uso del contol difuso e inaplica nomativa de este CAS contato, y, benecios a consecuencia de esto, odena ellapago al contatado de los sociales que le corresponde a un trabajador del régimen laboral privado.
268
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
b) La sentencia emitida el 29 de octube del 2009 po el Vigésimo Pime Jugado Laboal de Lima, en el Expediente N° 1834212008-00501-0-LB. En este poceso, el acto intepone una demanda en conta del Instituto Nacional de radio y Televisión del Peú (IrTP) po desnatualiación de contatos, pago de benecios sociales, eintego de emuneaciones sociales, eintego de emuneaciones, indemniación abitaio y expe dición de ceticado de tabajo. po Esta despido esolución, que constituye sentencia de pimea instancia, declaa fundada la demanda labo al y odena el pago de la cantidad de S/. 52 591. 68. Al igual que en el caso anteio, el jue hace uso del contol difuso e inaplica la nomativa de este contato, como consecuencia de esto, odena el pago al contatado CAS de los benecios sociales que le co rresponden a un trabajador del régimen laboral privado.
c) La sentencia emitida po la Tecea Sala Laboal de la Cote Supeio de Justicia de Lima (segunda instancia) y que conma la esolución señalada en el punto a) anteio. Nuevamente, y en consonancia con los dos ponunciamientos anteioes, el óga no judicial (colegiado en este caso) hace uso del control difuso
inaplicando la nomativa que egula el CAS y conma el pago de los benecios sociales odenados en pimea instancia. Ade más, hay un punto elevante en esta esolución del ad quem e lacionado con determinar a qué juez corresponde la competencia para dilucidar esta controversia (el juez de trabajo o el juez espe-
cialiado en lo contecioso administativo). Paa la Tecea Sala Laboal de Lima, el jue competente lo es el jue laboal. Bajo un análisis conjunto de estas sentencias, cabe hacenos la pegunta siguiente: ¿el jue de tabajo, al momento de analia el CAS, debe hace uso del contol difuso, o, más bien, debe valese del pincipio de primacía de la realidad para inaplicar la normativa de esta modalidad de
contatación? A continuación mostaemos nuesta postua al especto. 2.1. ¿Principio de primacía de la realidad o control difuso?
Algunos autoes nacionales que se han detenido a analia el CAS señalan que el principio de primacía de la realidad permitiría decla-
269
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
a la existencia de una vedadea elación laboal(40). Las resoluciones juisdiccionales emitidas en el poceso de ampao, y que antes hemos comentado, también han aplicado este pincipio. Nosotos no compatimos esa línea de opinión. Explicamos po qué. El principio de primacía de la realidad es uno de los principios de
mayo impotancia en elelDeecho dene de la siguiente manea: pincipiodel deTabajo. pimacíaPlá de rodígue la ealidad lo signica que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
suge de documentos o acuedos, debe dase pefeencia a lo pimeo, es deci, a lo que sucede en el teeno de los hechos (41). Neves Mujica, especto a este pincipio, nos explica que el odenamiento laboral está compuesto básicamente por normas imperativas que otogan benecios a los tabajadoes. Po esa aón, existe un constante iesgo de que el empleado intente evadi su cumplimiento, con o sin la concuencia de la voluntad fomal del tabajado, que, en estos casos, es ielevante. Algunas veces, el incumplimiento de las nomas es diec to y otas indiecto. Es diecto cuando, po ejemplo, se omite paga un benecio laboal. Es indiecto, en cambio, cuando hay un ocultamiento de la vulneación. Se calica a una situación o elación juídica de un modo que no guada confomidad con su natualea, povocando el so -
metimiento a un régimen jurídico que no es el pertinente. Es precisamente este último supuesto el que aborda el principio de primacía de la realidad(42).
Bajo la exposición de estas posiciones, consideamos que, con ela ción al CAS, el pincipio de pimacía de la ealidad no esulta de apli cación. La aón es la siguiente: el pincipio señalado opea cuando se celeba un contato dándole un nombe deteminado, buscando con ello
(40) Cf. AGrEDA ALIAGA, Joge Olando. “El égimen especial de contatación administativa de sevicios”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 94, Editoial Nomas Legales, diciembe de 2008, pp. 37-
41; Cf. CArHUATOCTO SANDOVAL, Heny. “El pincipio de pimacía de la ealidad aplicado al égimen de contatación administativa de sevicios”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 96, Nomas Legales, febeo de 2009, pp. 184-193.
(41) PLÁ rODrÍGUEz, Améico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos
Aies, 1998, p. 313. (42) NEVES MUJICA, Javie. Introducción al Derecho Laboral. 2ª edición, Fondo Editoial PUCP, Lima,
2004, p. 36.
270
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
la aplicación de las nomas que egulan este contato disfaando la vedadea elación contactual. Si nos jamos bien, nos damos cuenta que, en este caso, el contato que se celeba tiene como n escapa a la egu lación del contato encubieto, y, paa ello, se ecue a la nomativa del contrato celebrado.
En el caso del CAS algoque muy Es elcontactual popio Deceto Legislativo N° 1057 el queocue nos dice no distinto. hay elación labo al en caso de que se celebe un CAS. Entonces, ¿de qué manea opeaía el pincipio de pimacía de la ealidad, si en este caso estamos fente a una noma y no fente a un documento o un contato, que nos dice que no existe elación laboal? La única manea de desvesti una vedadea elación laboal es inaplicando, a tavés del contol difuso, la noma legal que egula el CAS(43) por adolecer de invalidez al contravenir una norma jeáquicamente supeio. Tal noma es, lógicamente, la Constitución, la cual puede ser contravenida por normas inferiores a esta a través de la
vulneación de los deechos y pincipios fundamentales que econoce o por contravenir las normas fundamentales que regulan la estructura del
Estado. La inconstitucionalidad de la egulación del CAS, po vulnea cietos deechos fundamentales econocidos en nuesta Constitución, la hemos analiado anteiomente, po lo cual nos emitimos, a lo antes ya expuesto.
VI. APRECIACIÓN FINAL El CAS ha nacido con el ánimo de que se le considee como una “buena intención”. Ha nacido con la intención de otoga algo a quienes no tenían nada. Ha nacido para disminuir el descontento de un colectivo
lagamente olvidado en el tiempo. Loable nalidad, sí, peo insuciente y, po ende, citicable. Es pecisamente gacias a esta insuciencia que, desde su instauación, el CAS ha sido cento de innumeables cíticas. Y no sólo se ha hecho senti el echao de esta gua en el plano doctinal. También han empeado a manifestase en conta de esta gua nuestos óganos judiciales (a tavés del poceso de ampao y del poceso laboal), como también nuesto Pode Legislativo. Efectivamente, dento del seno
(43) Neves Mujica señala, en un mismo sentido, que en el CAS no es de aplicabilidad el pincipio de pima-
cía de la ealidad. Ve en: NEVES MUJICA, Javie. “Pincipales objeciones al ...”. Ob. cit., p. 91.
271
ELMER N. HUAMÁN ESTRADA
del Congeso se encuenta en discusión un poyecto de ley que busca ía efoma la nomativa del CAS a tavés de cuato aspectos: el otogamiento de 30 días de vacaciones al año de sevicios (y no de quince), indemniación po esolución injusticada po pate de la entidad estatal equivalente a la indemniación que se concede en el égimen laboal pi vado po despido abitaio, límite de tes años en la enovación de este contato, de y econocimiento deque los en deechos sindicales de negociación colectiva la misma manera el régimen laboral yprivado. Si el CAS ha nacido como una medida tansitoia diigida a que, de manea paulatina, se inseten en el Estado los miles de tabajadoes que han pemanecido en la infomalidad po muchos años, difícilmente se podía citica po ahoa esta nueva modalidad. No obstante, po ningún lado se despende la tansitoiedad de esta nomatividad. Entonces, ¿po cuánto tiempo debe existi este égimen? ¿2, 5, 10, 15 años? Ceemos que esta atmósfea de peennidad que emana del CAS no pemitiá que este égimen pesista po mucho tiempo, al menos no como se ha diseñado. Incluso, actualmente, el TC ha admitido a támite dos demandas de inconstitucionalidad dirigida a despojar del ordenamiento a este régi-
men. Espeaemos, pues, conoce qué diá al especto nuesto Supemo Intépete de la Constitución. Po ahoa, nuesta investigación se suma al gupo de opeadoes que, desde sus espectivas tincheas (doctinaia, judicial y legislativa), han empeado a mosta las inconguencias que este régimen presenta.
272
Índice general Presentación ..............................................................................................
1 I.
5
Jorge Toyama Miyagusuku
Faltas graves y proceso de despido
El poder de dirección..................................................................................
10
1. 2. 3.
Alcances del poder de dirección ......................................................... Características generales del poder de dirección ............................... Límites al poder específico de dirección ............................................. 3.1. Conceptuales o temáticos .......................................................... 3.2. Funcionales o generales ............................................................
11 11 13 13 13
Potestad sancionatoria ............................................................................... 1. Características .................................................................................... 1.1. Faltas laborales .......................................................................... 1.2. Númerus clausus para despido .................................................. 1.3. Control posterior ......................................................................... 1.4. Proporcional, razonable, inmediato ............................................ 1.5. Non bis in ídem .......................................................................... 1.6. Derecho de descargo ................................................................. 1.7. No sanciones pecuniarias .......................................................... 1.8. Autonomía laboral ......................................................................
14 16 16 17 18 19 21 22 23 24
1.9. Sanciones individuales ............................................................... III. El despido disciplinario ............................................................................... 1. Estabilidad laboral: marco general ...................................................... 2. Una clasificación sobre las formas de extinción de la relación laboral
25 27 27 30
II.
275
ÍNDICE GENERAL 3.
2
El despido disciplinario........................................................................ 3.1. Características ........................................................................... 3.2. La causa justa ............................................................................ 3.3. El despido por falta grave........................................................... 3.4. El trámite de despido disciplinario ..............................................
Wilfredo Sanguineti Raymond
La presunción de laboralidad: pieza clave para la recuperación de la eficacia del Derecho del Trabajo en el Perú
I.
Origen y fundamento de la presunción de laboralidad ...............................
II.
El debate reciente sobre la presunción de laboralidad: del cuestionamiento de su utilidad a la promoción de su empleo ........................................... 1. Un contexto inicialmente desfavorable a la presencia de mecanismos facilitadores de la prueba de la existencia del contrato de trabajo ..... 2. La recuperación de la preocupación por la adecuada calificación de las relaciones de trabajo encubiertas.................................................. 3. El futuro de la presunción de laboralidad ............................................
III. La difícil situación del Derecho del Trabajo en el Perú y el papel de la presunción de laboralidad .......................................................................... 1. 2.
El problema crónico de la falta de eficacia de las normas laborales .. La conveniencia de la introducción de la presunción de laboralidad como mecanismo de garantía de la aplicación efectiva de la legislación laboral ..........................................................................................
IV. Un inesperado resultado de la reforma procesal: la inclusión de la presunción de laboralidad .....................................................................................
3
31 31 32 36 59
69 74 75 78 82 84 84
86 88
Armando Alva Canales
Formas especiales de conclusión del proceso laboral en la nueva Ley Procesal de Trabajo: conciliación, transacción y arbitraje
I.
Introducción ................................................................................................
97
II.
Breves apuntes sobre los tipos de conflicto ...............................................
98
III. Formas de solucionar el conflicto ............................................................... IV. El principio de irrenunciabilidad de derechos .............................................
99 100
V.
La irrenunciabilidad en la nueva ley procesal de trabajo ...........................
104
VI. La conciliación en la nueva ley procesal de trabajo ...................................
105
276
ÍNDICE GENERAL 1. 2. 3.
Breves apuntes en torno a la conciliación........................................... La conciliación en la nueva ley procesal ............................................. La conciliación y su homologación......................................................
105 106 107
VII. La transacción en la nueva ley procesal de trabajo ................................... 1. Breves apuntes en torno a la transacción ........................................... 2. La transacción en la nueva ley procesal .............................................
109 109 112
VIII. El arbitraje en la nueva ley procesal de trabajo ......................................... 1. Breves apuntes en torno al arbitraje ................................................... 2. El arbitraje en la nueva ley procesal ................................................... 3. Laudos arbitrales económicos ............................................................
114 114 116 122
Conclusiones .....................................................................................................
123
4
Paul Cavalié Cabrera
Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano
Introducción ....................................................................................................... I.
127
La discrecionalidad en la selección de pedidos y denuncias de los administrados .....................................................................................................
131
II. Ejecución de las órdenes de inspección .................................................... III. En la elección de las modalidades inspectivas ..........................................
135 140
IV. En la elección de las medidas inspectivas .................................................
142
V.
En la emisión del informe de actuaciones inspectivas y en la ejecución de medidas complementarias .........................................................................
146
VI. En la imposición de la sanción ...................................................................
146
Conclusiones .....................................................................................................
149
5
César Puntriano Rosas
Intermediación laboral y tercerización de servicios. Apuntes sobre su reciente evolución normativa
I.
A manera de introducción: Apuntes sobre la subcontratación ...................
155
II.
Regulación de la intermediación laboral .................................................... 1. Antecedentes ...................................................................................... 2. Regulación actual................................................................................
159 159 160
277
ÍNDICE GENERAL 3. 4.
La modificatoria del Reglamento de la Ley de intermediación laboral a través del Decreto Supremo Nº 008-2007-TR ................................. Recientes directivas de la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo ................................................................................................
172 174
III. Regulación de la tercerización de servicios ............................................... 1. Sectores económicos específicos ....................................................... 2. Regulación general de la tercerización: el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral ................................................................................................ 3. Nuevo marco normativo, la Ley Nº 29245 .......................................... 4. Flexibilización en camino: Decreto Legislativo Nº 1038 y el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR .................................................................. 5. Criterios para determinar cuándo nos encontramos ante una tercerización de servicios regulada por la Ley Nº 29245, el Decreto Legislativo Nº 1038 y el Reglamento ..................................................
177 177
IV. Outsourcing e intermediación laboral. Indispensable diferenciación .........
191
V.
193
Conclusiones ..............................................................................................
178 181 183
186
Boris Gonzalo Potozén Braco
El régimen temporal de jubilación anticipada para
6
desempleados creado en el Sistema Privado de Pensiones
I.
Consideraciones preliminares ....................................................................
197
II.
Breve descripción del sistema previsional peruano ...................................
202
III. Fundamentos de la jubilación adelantada (anticipada) ..............................
202
IV. El Sistema Privado de Pensiones (SPP).................................................... 1. Consideraciones generales................................................................. 2. La jubilación en el SPP ....................................................................... 2.1. Régimen general (jubilación legal): ............................................ 2.2. Pensión mínima:......................................................................... 2.3. Régimen de jubilación anticipada ordinaria................................ 2.4. Regímenes especiales de jubilación anticipada.........................
205 205 209 209 209 209 210
V.
El régimen especial de jubilación anticipada para desempleados en el sistema privado de pensiones (Ley N° 29426) .......................................... 1. 2.
278
Etapa I: Campaña de orientación e información de los beneficios previstos en la Ley N° 29426 para una decisión informada (artículo 3)... Etapa II: De la determinación del acceso al régimen (artículo 4)........ 2.1. Edad ...........................................................................................
217 219 220 220
ÍNDICE GENERAL 2.2. Condición de desempleo ............................................................ Etapa III: De la determinación del acceso a pensión o la DA 29426 (artículo 5) ........................................................................................... 3.1. Valor de la remuneración mínima vital (RMV):........................... 3.2. Valores de la cuenta individual de capitalización (CIC): ............ 3.3. Valor del bono de reconocimiento (BdR): .................................. 3.4. Modalidad de pensión base a utilizar: ........................................ Etapa IV: Del otorgamiento de la pensión (artículo 6) ........................ Etapa V: Procedimiento para el otorgamiento de la DA 29426 (artículo 10) .........................................................................................
222 222 222 223 224 226
VI. Conclusiones..............................................................................................
228
3.
4. 5.
7
221
226
Elmer N. Huamán Estrada
El contrato administrativo de servicios. Comentarios a un controvertido régimen de contratación de personal en el Estado
Introducción .......................................................................................................
233
I.
Antecedentes del CAS: contratación de personal en el Estado y la irrupción de los SNP ..........................................................................................
234
II.
Contexto de surgimiento del CAS ..............................................................
241
III. El contenido del CAS: los derechos y beneficios que otorga esta nueva modalidad contractual ................................................................................
244
IV. La constitucionalidad del CAS: lesión al contenido constitucional del derecho a la igualdad ........................................................................................ 1. Límites a la actuación del poder político: el respeto a los derechos fundamentales y a su contenido constitucional................................... 2. El contenido constitucional del derecho fundamental a la igualdad ... 3. ¿Establece el CAS un tratamiento diferenciado? ............................... 4. El principio de proporcionalidad .......................................................... V.
247 248 249 252 257
Reciente análisis jurisprudencial del CAS .................................................. 1. En el proceso constitucional del amparo ............................................ 2. Análisis del CAS en el proceso laboral ...............................................
261 261 268
VI. Apreciación final .........................................................................................
271
279
