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Indivisión postcomunitaria Citar ABELEDO PERROT Nº: 0003/008254

Sociedad conyugal ~ Liquidación ~ Régimen de indivisión postcomunitaria Autor: Revsin,

Moira postcomunitaria

Publicado: JA

2001-II-1034

Título: Indivisión Fecha: 2001

20011808.txt Doctrina INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA Por MOIRA REVSIN SUMARIO: I. Introducción.- II. Denominación.- III. Casos en que no se produce la indivisión postcomunitaria.IV. Contenido de la indivisión.- V. Naturaleza jurídica.- VI. Administración.- VII. Pasivo.- VIII. Casos de indivisión forzada.- IX. Proyectos de Reforma 1993 y 1999.- X. Administración.- XI. Activo y Pasivo.- XII. Conclusiones I. INTRODUCCIÓN La indivisión postcomunitaria -como tradicionalmente se la denomina- es el período que está comprendido entre la disolución de la sociedad conyugal y la partición definitiva de los bienes que la componen. Esta situación genera distinto tipo de relaciones: a) entre los cónyuges, b) entre los herederos de uno con el cónyuge supérstite, y c) entre los herederos de ambos entre sí. En nuestra legislación no hay norma alguna que permita determinar qué reglas aplicar, razón por la cual la doctrina y jurisprudencia se han ocupado de estructurar un sistema que se compadeciera con el régimen patrimonial matrimonial establecido en el código. Los resultados fueron y siguen siendo muy diversos y cuestionados. En la época de Vélez Sarsfield no era necesaria esta inclusión debido a la incapacidad que tenía la mujer y la consiguiente administración de todos los bienes por el marido, quien continuaba en esa tarea, aun después de producida la disolución. Las reformas posteriores dieron cada vez más independencia a la esposa en el manejo de sus bienes, pero olvidaron introducir soluciones para el momento posterior a la disolución. Durante la década de 1990, los proyectos de reforma del Código Civil y de unificación del Código Civil y Comercial adoptaron una de las posturas doctrinarias y jurisprudenciales en disputa. II. DENOMINACIÓN

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Indivisión postcomunitaria

La doctrina tradicional denomina a esta etapa indivisión postcomunitaria (1), ya que considera que a la disolución, los bienes y derechos que integran la sociedad conyugal sufren una especie de congelamiento y pasan a integrar un todo a repartir entre ambos cónyuges. Dentro de esta línea, Méndez Costa, en alguna de sus obras, la menciona como indivisión postsocietaria. Fassi y Bossert, seguidos en cierta medida por Zannoni (2), sostienen, en cambio, que no existe tal indivisión, sino que corresponde hablar simplemente de liquidación postcomunitaria. Estos autores dicen que no se conforma una masa común a repartir, sino que continuarán las masas separadas, igual que durante la vigencia del régimen. Por lo tanto, no es ajustado referirse a "indivisión". Sí lo era antes de la sanción de la ley 11357 Ver Texto cuando la masa de administración era única en todo momento. Emplean la palabra "liquidación", porque "las masas de gananciales sólo se mantienen a los fines de la liquidación y partición" (3). La última versión es la signada por Vidal Taquini, para quien la correcta forma de llamarlo es indivisión postrégimen (4). La diferencia terminológica se basa en que, para él, no podemos hablar de comunidad, porque desde la incorporación de la ley 11357 Ver Texto (ALJA 1853-1958-1-233) y la modificación del art. 1276 Ver Texto CCiv. (t.o. ley 17711 Ver Texto ), el régimen matrimonial se transformó en un régimen de "participación en las ganancias" (sigue en el punto a López del Carril). III. CASOS EN QUE NO SE PRODUCE LA INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA Hay dos circunstancias en que no se produce la indivisión postcomunitaria, a saber: a) cuando la causal de disolución es la muerte de uno de los cónyuges y el supérstite es el único heredero; y b) cuando no hay bienes que integren la sociedad conyugal. IV. CONTENIDO DE LA INDIVISIÓN Todos los bienes gananciales existentes al momento de la disolución del régimen de comunidad (haber o activo) quedarán afectados por la indivisión, previo satisfacer las deudas o cargas del pasivo definitivo (o, más apropiadamente, "de la cuestión de la contribución"). Por consiguiente, la masa (o masas) que resulte será cerrada, a diferencia de lo que ocurre en vida del régimen. No obstante, también pasarán a integrar esta masa indivisa las rentas que generen los bienes comunitarios, los aumentos materiales que los acrecen, los frutos civiles de los bienes propios devengados antes de la extinción, los bienes que ingresen por subrogación real y los bienes adquiridos por causa o título anterior a la disolución. Para estos casos se aplican las reglas que determinan la calificación de un bien como propio, por aplicación analógica de los arts. 1243 Ver Texto , 1263 Ver Texto , 1266 Ver Texto a 1270 y 1272 Ver Texto CCiv. Al respecto, la jurisprudencia dijo: "Es ganancial el bien adquirido después de la disolución de la sociedad conyugal, sea que tales fondos existan desde antes de la extinción como que se hayan obtenido después en reemplazo de gananciales o que hayan ingresado por causa anterior a la disolución" (5). En cuanto a los créditos de cada uno de los cónyuges, acrecerán la masa aunque sean divisibles, a contrario de lo dispuesto en el art. 3485 Ver Texto CCiv. para las sucesiones. Asimismo, cabe destacar que se invierte la presunción del art. 1271 Ver Texto CCiv.; por lo tanto, se reputarán


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propios los bienes adquiridos por los cónyuges con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, salvo que se demuestre lo contrario. V. NATURALEZA JURÍDICA Las distintas consideraciones, precedentemente mencionadas, responden a las diferentes concepciones en cuanto a la naturaleza jurídica de la indivisión. Como primera aproximación debemos distinguir entre quienes aceptan la indivisión y quienes no lo hacen. A su vez en la primera de estas posiciones encontramos dos ramas: 1) la que la considera una universalidad jurídica, sustentada por Guaglianone, y 2) la que sostiene que se conforma un condominio respecto de las cosas y una copropiedad sobre los bienes inmateriales que la componen, sostenida por Mazzinghi y receptada por la mayoría de la jurisprudencia. Sin embargo, hay otras posiciones dentro de esta última. Así Borda distingue los casos en que la sociedad se prolonga por motivos ajenos a la voluntad de los cónyuges ante la existencia de factores que impiden la inmediata liquidación (como sucede durante el proceso de divorcio, por lo dispuesto en el art. 1306 Ver Texto CCiv.); en estos casos corresponde hablar de un condominio forzado. En cambio, si la sociedad se prolonga por acuerdo de las partes estaremos frente a una sociedad de hecho. Guastavino, por su parte, dice que para definir la naturaleza jurídica hay que tener en cuenta ciertas circunstancias: a) si hay voluntad, en este caso estaríamos ante un condominio voluntario (6); b) si, además, hay affectio societatis, tendríamos que hablar de la existencia de una sociedad de hecho (fundado en los arts. 3526 Ver Texto y actual 222 CCiv.); y c) si no hay ni affectio societatis (7) ni voluntad, hay, entonces, un condominio ordinario, en caso de disolución en vida e indivisión hereditaria si es producida por la muerte o ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los consortes (regida por las normas de derecho sucesorio y siguiendo, aunque acotadamente, lo dispuesto por Bibiloni en el anteproyecto de 1936). Ahora bien, ahondando en las doctrinas ulteriormente referenciadas, cabe ampliar sobre determinados aspectos. Guaglianone, como expositor de la doctrina clásica, entiende que la indivisión postcomunitaria es una universalidad de derecho, del mismo modo que lo es la sociedad conyugal a la cual sucede. En ambos casos estará integrada por los bienes comunes y no por los propios de cada uno de los cónyuges. Para ejemplificar, cita a Nast, quien dice "que luego de disuelta la comunidad, podría aceptarse el derecho preferente de los acreedores comunes sin apelar a la idea de personalidad moral: bastaría considerar la comunidad como una universalidad jurídica, como un patrimonio de afectación con un pasivo propio, y que, al cesar el régimen, no entraría en el patrimonio personal de los cónyuges o sus herederos sino previa deducción de las deudas que lo graven; puesto que los cónyuges o sus herederos sólo adquieren un activo neto, sus acreedores personales tendrían derecho únicamente sobre ese activo neto" (8). Cuando se refiere al concepto de "patrimonio", nos remite -siempre siguiendo a la doctrina francesa- a la teoría de Aubry y Rau, quienes consideran que es una universalidad jurídica, con dos consecuencias fundamentales que la distinguen: "a) la fungibilidad de los bienes singulares que lo integran (por la regla) `In judiciis universalibus, res succedit in locum prestii, et pretium in locum rei' (9). O sea que la fungibilidad de los diversos elementos activos del patrimonio es base de la idea de subrogación real. b) La vinculación del pasivo con el activo: ... Vale decir, que en el interior mismo de la universalidad jurídica se efectúa una compensación o balance que simplifica el bien complejo en un saldo, positivo o negativo. Expresado de otro modo, los bienes singulares se hallan afectados al pago de las deudas que juntamente con ellos integran el patrimonio, de forma que éstas pasan antes que las obligaciones extrañas a esa universalidad" (10). Para terminar debemos aclarar que cuando hablamos de que la indivisión sucede a la comunidad, no implica que la continúa, ya que una es una universalidad abierta y la sucesora es una masa indivisa cerrada.


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Considero necesario recordar que la teoría instrumentada por Guaglianone fue elaborada antes de la sanción de la ley 17711 Ver Texto , cuando la gestión de los bienes continuaba siendo marital, aunque con la posibilidad por parte de la mujer de hacer reserva sobre determinados bienes. La segunda de las posiciones enunciadas, la del condominio, surge de la aplicación de normas por medio de la analogía. Y, si bien el codificador ha deslizado en la nota del art. 2675 Ver Texto (remitiéndose a los casos en que la ley decidirá cuándo habrá condominio) "como en los casos de los gananciales de la sociedad conyugal, o cuando se prolongue una indivisión, ..." quienes apuntalan esta teoría dicen que no tiene sustento esta incorporación, ya que durante la vigencia cada uno es dueño de lo suyo y hasta resulta insuficiente pretender aplicarla durante el período de indivisión. El fundamento deriva de la remisión que hace el art. 1313 Ver Texto a las normas del derecho sucesorio, el art. 1315 Ver Texto , la nota del art. 3451 Ver Texto CCiv. ("...comunidad entre los coherederos...") y el art. 3264 Ver Texto CCiv. ("los sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particulares relativamente a los objetos particulares que dependen de la universalidad en la que ellos suceden"). La mayor parte de las resoluciones judiciales se inclinan por la aceptación de la doctrina que enarbola Mazzinghi y que sigue fervientemente Méndez Costa. Kemelmajer de Carlucci, citando a estos autores, dijo en un fallo: "La actualización del derecho a los gananciales genera un condominio sobre los bienes particulares..." (11). No obstante, Méndez Costa aclara que se le aplicarán los preceptos del condominio por analogía, lo que es "sutilmente distinto de afirmar que son cosas en condominio (o bienes en copropiedad) aunque los resultados sean idénticos" (12). Si bien la mayoría de la jurisprudencia, como adelantáramos, sigue la postura que consagra la formación de un condominio, Belluscio, en su voto en un fallo de la Cámara Civil (13), en el cual el cónyuge supérstite pretendía que se le reconocieran sus derechos como condómino sobre un bien ganancial ante la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad Inmueble, dijo que la "...masa acerca de cuya naturaleza se discrepa (se refiere a la indivisión postcomunitaria)..., pero que, indiscutiblemente, no es un condominio, ya que este derecho real versa únicamente sobre cosas (art. 2673 Ver Texto CCiv.) y en la masa postcomunitaria puede haber también bienes inmateriales... Si bien esa tesis (la de la constitución de un condominio entre los coherederos) se funda en la nota del codificador al art. 2675 Ver Texto CCiv., donde opinó que podía constituir condominio la prolongación de una indivisión, no se ajusta a los textos del código, pues el condominio sólo puede constituirse por contrato (caso de la adjudicación de algún bien en condominio en la partición), por acto de última voluntad (caso del legado de una cosa a dos o más personas) y en los casos que la ley designa (art. 2675 Ver Texto CCiv.), entre los cuales no se halla la prolongación de la indivisión, a pesar de lo dicho por Vélez en la nota, que no es ley..." y continúa: "El criterio que impugno, a más que apartado de los textos legales, dejaría siempre en la inseguridad jurídica de los bienes, pues quedaría librada a la interpretación de cada caso particular la determinación de cuándo quedaría constituido el condominio, lo que reviste importancia en razón de no ser los mismos los derechos de los condóminos sobre la cosa en condominio que los de los comuneros sobre las cosas en indivisión". Por último, Fassi y Bossert, que niegan la indivisión, parten, al igual que Guaglianone, de la idea del patrimonio de afectación con un pasivo propio; pero como no comparten el hecho de la formación de una masa y dicen que se continuará con las dos masas de administración, entienden que cada una de ellas, separadamente, constituirá una indivisión. Sin embargo, prefieren no utilizar el término indivisión, por las confusiones que ello puede generar. Si bien estos autores tienen influencia sobre gran parte de la doctrina, influencia que se acrecienta en los últimos años, ello no ocurre con igual intensidad por parte de la jurisprudencia, que se ha volcado hacia la teoría del


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condominio. Como manifestáramos previamente, Zannoni no aplica las mismas reglas en los casos en que la disolución de la sociedad conyugal se produce por divorcio, nulidad, separación personal o separación de bienes que cuando se produce por la muerte o ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los cónyuges. Explica que en estos casos nos encontramos frente a una comunidad, la que se define como "todo supuesto en que se dé la cotitularidad de una relación jurídica o de un complejo de relaciones jurídicas" (14). Dentro de estas comunidades de derecho, hay que distinguir entre las que exteriorizan la multiplicidad de sujetos y las que sólo se reservan derechos que se harán valer en el ámbito interno. Dentro del primero de los casos se encuentra el condominio y en el segundo la indivisión postcomunitaria y la comunidad hereditaria. Como en nuestra legislación no hay normas generales sobre la comunidad, a las cuales nos pudiéramos remitir, varios autores la han asimilado, gracias a la analogía, a lo que nuestro ordenamiento dispone para el condominio, haciendo extensiva su aplicación de manera errónea. Es este el punto que critica Zannoni, quien diferencia tajantemente que el condominio es una relación en comunidad, mediante la cual los sujetos se relacionan entre sí e invisten frente a terceros su calidad de comuneros. No sucede lo mismo cuando la relación entre las partes es de comunidad, ya que ésta es una relación que media sólo entre los cotitulares, vale decir en un ámbito netamente interno. Los bienes que pasan a integrar el acervo de la sucesión serán todos los bienes gananciales y los propios del causante. De este modo se conforma una universalidad jurídica, con todas las características que le fueran otorgadas por Aubry y Rau. Concluye: "Esta universalidad, integrada por bienes y derechos, reconoce, sin duda, la cotitularidad de ambos cónyuges, o del supérstite y los herederos del premuerto... Pero -y aquí lo fundamental- esa cotitularidad interesa, fundamentalmente, a las relaciones internas... sin trascender externamente..." (15). VI. ADMINISTRACIÓN Este es el punto más conflictivo, ya que, según qué línea adoptemos respecto de la naturaleza jurídica de la indivisión, nos llevará a una solución distinta con resultados disímiles y con gran repercusión en la praxis. Guaglianone discrimina los casos en que el hombre administraba los bienes propios de la mujer y resuelve que éste es un mandato tácito que la ley le otorgaba al marido antes de la sanción de la ley 17711 Ver Texto y que concluía al momento de la disolución. En cuanto a la administración de los bienes gananciales, corresponde la remisión al derecho sucesorio y al derecho societario. El art. 3451 Ver Texto (16) CCiv. determina que "ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor número, no obliga a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión". Ésta es la pauta por la cual se concluye que a la disolución de la sociedad conyugal cesa el poder "despótico" de Copyright 2012 Abeledo Perrot S.A – Thomson Reuters. Todos los derechos reservados

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administrar y disponer respecto de los bienes gananciales que tiene cada uno de los cónyuges. Consecuentemente, todos los gananciales deberán ser administrados por ambos conjuntamente. No obstante hace la salvedad de que durante la prosecución del juicio de separación de bienes la administración no sufrirá -en principio- alteraciones. En los casos en que la disolución de la sociedad se produce por muerte de uno de los esposos el tema no resulta muy conflictivo, por cuanto el supérstite tiene preferencia para ejercer la administración de la masa por sobre los demás sucesores. En caso de oposición o a falta de acuerdo se podrá nombrar a otro, incluso un tercero. No sucede lo mismo cuando la indivisión opera en vida de ambos. En estos casos hay que esperar un acuerdo de ambos (no cabe la posibilidad de hablar de mayorías) y, en su defecto, Guaglianone entiende que no hay impedimentos para pretender la designación de un tercero. Para Borda, cuando se configuró un condominio forzado, la administración se guiará por las reglas del condominio. También adhiere a la posibilidad de designar a un administrador judicial si no hay acuerdo entre los cónyuges. Guastavino dice que habrá que tener en cuenta la naturaleza jurídica para así remitirnos a las normas establecidas para cada uno de los supuestos: si hay sociedad de hecho a las de la sociedad de hecho, si es condominio -ya sea ordinario o voluntario- a los artículos del código que lo regulan y si es indivisión hereditaria a las reglas del derecho sucesorio. Mazzinghi no duda en admitir que las reglas que están estipuladas en el código sobre el condominio, pueden y deben adaptarse a la etapa de indivisión que nos ocupa (art. 2699 Ver Texto y ss. CCiv.). Excepciona el caso de concurrencia de uno de los cónyuges con los herederos de otro o de los herederos de ambos entre sí, en el cual serán aplicables las del régimen sucesorio. Hace extensivo este criterio a los bienes que no son cosas, considerando supuestos específicos en los cuales no cabría su aplicación (créditos, cuotas sociales, establecimientos comerciales o industriales). Pese a su visión del tema no dista mucho del razonamiento de Guastavino, puesto que aclara que "las disposiciones sobre el condominio sólo son imperativas en cuanto definen y regulan el derecho real. Pero las relaciones entre los condóminos pertenecen al campo de los derechos personales. No se refieren a la relación sujeto-cosa, que constituye la sustancia del derecho real, sino a la relación entre los sujetos cotitulares del derecho real de condominio". Avanza sobre el terreno de la autonomía de la voluntad y, consiguientemente, sobre la posibilidad que tienen de crear sus propias reglas o adaptarlas a la de otro derecho, según su conveniencia. El problema que debe sortear esta teoría es el tema de la registración, ya que es la que otorga titularidad respecto de bienes registrables. Concluyen, por lo tanto, que hasta que el condominio no se encuentre inscripto, será inoponible a terceros (art. 2505 Ver Texto CCiv.). Consecuentemente, no queda otro remedio que continuar con lo prescripto en el art. 1277 Ver Texto CCiv. De este modo, el cónyuge titular continúa obligado a obtener el asentimiento del otro en actos de disposición. Sin embargo, los efectos de este poder dispositivo no serán los mismos que durante la vida de la comunidad. Mazzinghi establece diferencias en cuanto a la codisposición (deberán dividir el producido), responsabilidad conjunta por evicción, papel del juez (deberá tratar el tema considerando que las partes son condóminos) e inhibición del cónyuge (el escribano que interviene en la operación deberá requerir, también, informe de inhibición del cónyuge no titular).


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Vidal Taquini que, como ya dijimos (supra III. Denominación), dice que el régimen es de participación y no de comunidad de ganancias, admite que la administración será como en el condominio. Aclara que ya no se requeriría el asentimiento del 1277 CCiv., sino que todos los actos deben ser dispuestos en forma conjunta. De este modo, parecería estar contradiciendo su razonamiento previo porque, cómo vamos a hablar de administración conjunta, bajo pena de nulidad, si los cónyuges sólo adquirirán un crédito tras la disolución. Fassi, Bossert y Zannoni dicen que corresponde continuar con la administración separada tal cual lo dispone el art. 1276 Ver Texto CCiv. Argumentan que si no nos conforma el artículo precedentemente citado, tendríamos que tomar un camino más largo, a saber: ir al art. 1262 Ver Texto CCiv., el cual nos remite a la parte de Sociedades; ya en ésta, el art. 1777 Ver Texto CCiv. nos lleva directamente al art. 102 Ver Texto ley 19550 (t.o. 1984 LA 1984-A-46). Este último reza que el órgano que administrará la sociedad durante su liquidación es el órgano administrador. Vale decir que si en las sociedades civiles y comerciales quien administra durante la vida de la misma es quien continúa administrando al tiempo de la liquidación, entonces, ¿por qué no admitir el mismo supuesto para la sociedad conyugal? De este modo, a la disolución del régimen mantendríamos a cada uno de los cónyuges administradores haciendo lo propio con su respectiva masa. También el derogado art. 434 Ver Texto CCom. establecía: "Disuelta una sociedad, los socios autorizados para administrarla durante su existencia, deben proceder a la liquidación..." Refuerzan sus dichos con lo que establecía el texto original del código, en cuanto el marido era el administrador durante y después de la extinción. Asimismo especifican que los administradores durante este período, mantendrán sus obligaciones como tales y se les adicionarán las de liquidadores. Las normas relativas a las medidas precautorias que pueden solicitar los cónyuges (según los arts. 233 Ver Texto actual y 1295 Ver Texto del CCiv.), carecerán de sentido si se considerara que la administración debería ser conjunta. Así se preguntan: "¿Qué sentido tendrían todas estas medidas precautorias, las normas que las autorizan y las resoluciones judiciales que a diario las otorgan, si cualquier acto de administración que realizara individualmente careciera de validez?" (17). A diferencia de las conclusiones a las que arriban quienes sostienen la administración conjunta, estos autores consideran que un cónyuge puede solicitar la remoción del otro administrador si no está realizando bien su tarea, sin que esto implique someter su masa a esa misma revisión judicial. En este tema no caben dudas sobre la propuesta de Zannoni (para los casos en que se separa de Fassi y Bossert) que remite a la administración establecida en el código civil y los códigos adjetivos, para el derecho sucesorio. Es decir que el cónyuge es preferido para ser administrador, la decisión se tomará por unanimidad o por decisión judicial, etc. Hay un solo aspecto que no se discute en la doctrina ni en la jurisprudencia, que es el referido a la rendición de cuentas. Se sostiene, unánimemente, que no rige el principio del art. 1276 Ver Texto CCiv. y, por lo tanto, ambos están obligados a efectuar una correcta rendición. En el año 1979 se celebraron en Buenos Aires las VII Jornadas de Derecho Civil de Buenos Aires, en las cuales


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se trató el tema en la comisión V. Contó con la participación de importantes juristas, quienes defendieron sus diversas posturas. Por mayoría se resolvió: "I.- La administración de los gananciales debe realizarse de acuerdo entre los cónyuges. En caso de desacuerdo decidirá la autoridad judicial. II.- Este criterio no se aplica, en principio, a la administración de establecimientos comerciales, industriales, agrícolas o de cualquier otra especie, cuando ella ha sido ejercida exclusivamente por uno de los cónyuges en virtud de su titularidad única y de su mayor idoneidad... IV.- Los actos de disposición de bienes gananciales, con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, deberán ser otorgados conjuntamente por ambos cónyuges". Como claramente se ve, adopta la noción del condominio con todos los fundamentos antes expuestos, a iniciativa de una ponencia de Méndez Costa. El despacho de la minoría, propuesto mediante una ponencia conjunta de Belluscio, Bossert y Zannoni, entre otros, quedó redactado así: "Producida la disolución de la sociedad conyugal por divorcio o separación de bienes, cada cónyuge continúa durante el período de liquidación en la administración de su masa de gananciales, sin perjuicio de que para los actos de disposición se requiera el concurso de la voluntad de ambos cónyuges, y sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 2412 Ver Texto CCiv." VII. PASIVO El pasivo de la indivisión se conforma con las deudas existentes al momento de la disolución y las que se produjeren posteriormente por motivo de la misma. Guaglianone asume una postura distinta en cuanto a las deudas existentes, considerando a las mencionadas en el inc. 3 del art. 1275 Ver Texto CCiv., modificado (según su criterio) por el art. 3 Ver Texto ley 11357 (vale el recordatorio expresado supra en el punto V). Dentro de este razonamiento, distingue entre las deudas personales, que deberán ser pagadas con bienes propios y las comunes, que pesarán sobre los bienes de la sociedad. No importa para el autor, la introducción de los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357 ya que, a su entender "las deudas personales siguen afectando bienes gananciales (o sea de un patrimonio distinto del patrimonio del deudor, o, lo que es lo mismo, ajeno); mas no todo el activo de la sociedad, que sólo aparece comprometido por la actuación individual de un cónyuge... en los casos previstos por el art. 6 Ver Texto de la ley (11357)" (18). Como consecuencia de este razonamiento, Guaglianone concluye que a la liquidación se producirá un encogimiento y un ensanchamiento de la garantía de los acreedores de cada uno de los cónyuges. El primero se debe a la reducción a la mitad del patrimonio que tiene cada uno; y el segundo, como contrapartida, de la incorporación del 50% de la masa de su consorte. El resultado final de cada uno puede ser favorable o desfavorable para los respectivos acreedores. Guastavino diferencia si las deudas fueron contraídas durante la vigencia del régimen y no pagadas a la disolución y las contraídas luego de acaecida la misma. En cuanto a las primeras sostiene el principio de la división de pleno derecho, no obstante no se altera el derecho de los acreedores de reclamar el total del crédito a su deudor personal. En caso de pretender el cobro del otro cónyuge sólo podrá exigirle el 50% de lo adeudado. "La división de las deudas ocasionada por la disolución, atañe al carácter común de las mismas, pero no afecta a su aspecto personal" (19). Las adquiridas durante la indivisión pueden generar recompensas entre el cónyuge pagador y la masa indivisa. Respecto al derecho de los acreedores mantiene la misma postura que la manifestada en el párrafo anterior. Borda sigue a este autor en el tema.


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Sin perjuicio de lo expuesto, Guastavino modificó su pensamiento y, se sumó a la mayoría de la doctrina, considerando que los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357 continúan vigentes una vez producida la disolución. Este replanteo se basa en que "luego de las reformas de la ley 17711 Ver Texto a los arts. 1276 Ver Texto y 1277 CCiv. existe una acentuada sincronización entre la gestión separada por cada cónyuge de los bienes propios y gananciales ... y la responsabilidad también separada por las deudas contraídas por los esposos" (20). La mayoría de la doctrina y jurisprudencia opina que continúan aplicándose los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357. Este fundamento es en la actualidad indiscutido cuando la disolución se da en vida de ambos cónyuges, y genera más conflictos cuando la causal es la muerte. Mazzinghi, Méndez Costa, Fassi, Bossert, Vidal Taquini, Kemelmajer de Carlucci, entre otros, sostienen que no varía la resolución del tema según las causas. En cambio, Zannoni da soluciones bien distantes y hasta sorprendentes. Los principales fundamentos son que no se puede involucrar a los terceros acreedores en una situación que es interna entre los cónyuges, por consiguiente el acreedor no debe ver modificado el patrimonio que actúa como garantía de su crédito arbitrariamente, para evitar que la ligereza de uno perjudique al otro; que la ley 11357 Ver Texto no hace distinción temporaria en cuanto a su aplicación. Es indudable que se requerirá la inscripción respectiva para que sean oponibles a los acreedores las pretendidas modificaciones, sin perjuicio de entender que previo a la división del patrimonio deben haberse abonado la totalidad de las deudas. Para estos autores, los acreedores no podrán cobrarse directamente del patrimonio del cónyuge no deudor, pero sí tendrán derecho (siempre que se encuentre disuelta la sociedad) a subrogarse en los derechos de su deudor y solicitar la partición para luego cobrarse de lo allí obtenido. Respecto a la vigencia de las excepciones del art. 6 Ver Texto ley 11357, Fassi y Bossert entienden que este será el único caso en que el acreedor podrá ir contra el patrimonio del cónyuge de su deudor, con las limitaciones que el citado artículo ofrece. Méndez Costa aclara que luego de la disolución, prorrogable hasta el momento de la sentencia, se podrán contraer deudas comunes en los términos del art. 6 Ver Texto ley 11357, pero de ningún modo más allá de ese plazo. Fassi y Bossert, criticando a quienes distinguen entre los bienes personales y los comunes con los cuales responderán los cónyuges, dicen: "Reparamos, además, en la razón de la norma. Ella ha querido dar a cada uno de los cónyuges la más amplia libertad de endeudarse, como atributo a la más amplia libertad para desenvolverse en la esfera económica. Pero no ha querido que la ligereza de uno comprometa los bienes que el otro adquiere. Si a uno de ellos se le hizo un crédito excesivo, los acreedores deben soportar su propia torpeza y no el otro cónyuge" (21). Zannoni dice que no se aplicarán en los casos de disolución por muerte, los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357, sino que se regirán por los principios del derecho sucesorio. "Así, las deudas contraídas por el cónyuge fallecido merecen el tratamiento de los arts. 3490 Ver Texto y concs. CCiv., si se tratare de deudas divisibles. En todo caso serán ejecutables por los acreedores del causante con las garantías que otorgan los arts. 3474 Ver Texto y 3475. En cambio, las deudas del cónyuge supérstite no serán deudas `de la sucesión' y los acreedores merecerán el tratamiento de los `acreedores del heredero' (aunque el cónyuge supérstite no herede, porque en definitiva, la sociedad conyugal se liquida según las mismas pautas como lo dispone el art. 1313 Ver Texto ). Y esto será así


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independientemente de que la deuda haya sido contraída por el cónyuge supérstite antes o después de la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de que en el primer caso -deudas contraídas durante la sociedad conyugal- pueda el cónyuge supérstite exigir a los herederos la contribución en tanto esa deuda sea carga de la sociedad conyugal (art. 1275 Ver Texto CCiv.)" (22). En las jornadas precitadas se aprobó un despacho único: "Los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357 mantienen su vigencia después de la disolución de la sociedad conyugal por causa distinta a la muerte de uno de los cónyuges". Bossert y Zannoni, indignadísimos por la manifiesta dicotomía entre los despachos de la mayoría respecto a la administración y responsabilidad por deudas, se cuestionan: "¿Cómo puede atribuirse a una masa ut universitas un régimen de separación de deudas como el de los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357 que presupone administraciones separadas...?" (23). VIII. CASOS DE INDIVISIÓN FORZADA La ley 14394 (ALJA 1853-1958-1-595) en sus arts. 51 Ver Texto a 53 da una serie de supuestos en los cuales la indivisión se torna obligatoria, ya sea por una disposición de última voluntad del causante, por decisión del cónyuge supérstite o de la mayoría de los herederos. Asimismo, a lo dispuesto respecto del hogar conyugal por el art. 53 Ver Texto in fine ley 14394 se le puede acumular el derecho real de habitación viudal (art. 3573 bis Ver Texto CCiv., t.o. ley 20798 Ver Texto [ALJA 1974-B-181]), o bien darse cada uno de ellos indistintamente, aunque el resultado de su aplicación sea el mismo o similar. Para Guaglianone la ley 14394 Ver Texto ha querido dar coto a una serie de casos lamentables en los cuales los hijos se encontraban ansiosos por recibir su parte de la herencia de alguno de sus padres. El plazo máximo de las indivisiones establecidas por la ley 14394 Ver Texto es de diez años, el cual variará según los distintos supuestos. Por su parte, el art. 54 Ver Texto establece que los bienes sometidos a indivisión no podrán ser embargados por terceros, salvo que sean acreedores del causante o los acreedores del administrador por las deudas contraídas en el ejercicio de su función; sí podrán hacerlo sobre los frutos. La ley 23515 Ver Texto (LA 1987-A-250) ha incorporado el art. 211 Ver Texto al texto del CCiv., mediante el cual se dispone que el cónyuge inocente en el divorcio o de la separación personal puede solicitar que no se liquide el bien que fuera asiento del hogar conyugal, si él se encuentra viviendo allí. Se incorpora así, una posibilidad más dentro de esta lista. Este derecho se termina con la muerte del cónyuge, o bien si éste realiza alguno de los supuestos enunciados en el art. 212 Ver Texto del mismo ordenamiento legal. Otro de los temas que considera la doctrina y que puede provocar la indivisión forzosa, es el caso del fideicomiso establecido por la ley 24441 Ver Texto (LA 1995-A-49). Este instituto es muy criticado y, como no ha tocado a la jurisprudencia expedirse en ningún caso concreto, no hemos vivenciado las consecuencias que pudiera acarrear. No vamos a profundizar sobre la materia; por lo tanto, sólo nos remitiremos a comentar que mediante un fideicomiso, celebrado por contrato en vida del causante o bien dispuesto por acto de última voluntad, se puede mantener la indivisión de un patrimonio por el plazo de treinta años, o más si el beneficiario fuera un incapaz (art. 2 Ver Texto ley 24441).


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De este modo, alguno de los cónyuges podrían excluir de la partición algunos bienes por un plazo excesivamente largo, violatorio de ciertas normas, como las expuestas en los párrafos anteriores. IX. PROYECTOS DE REFORMA DE 1993 Y 1999 Como lo hemos anticipado (supra Introducción), los proyectos de reforma y de unificación del Código Civil y Comercial de 1993 y 1999, respectivamente, han decidido dar finiquito al vacío legal existente (24). X. ADMINISTRACIÓN Así disponen: "Los actos de administración y disposición de los bienes integrantes de la indivisión postcomunitaria requieren el consentimiento de ambos cónyuges, o, en su caso, el de sus sucesores. Los meramente conservatorios pueden ser ejecutados por cualquiera de ellos" (art. 532 del proyecto de 1993 y 475 del de 1999 [25]). En los proyectos de reforma se opta por la administración conjunta, basándose en lo normado en la legislación francesa; pero el redactor se olvida de que el sistema de gestión del Código Francés dispone la administración indistinta y marca los casos en que debe practicarse conjuntamente (arts. 1421 y 1422 a 1425 CCiv. francés). Por lo tanto, la solución del código francés transforma, únicamente, el principio en excepción (administración indistinta) y la excepción en principio (administración conjunta). Aplicar en nuestro derecho la solución dada en el derecho francés, significa implementar un sistema totalmente distinto al establecido por el Código Civil durante la vigencia de la sociedad conyugal. Recordemos que en nuestro ordenamiento las excepciones del art. 1277 Ver Texto no implican supuestos de administración conjunta sino que la participación del cónyuge no administrador está acotada a prestar su asentimiento (con los límites que la doctrina y jurisprudencia receptan pacíficamente y que excede a este trabajo su profundización). Es muy sencillo advertir que han seguido la doctrina encabezada por Mazzinghi y Méndez Costa que considera la formación del condominio y la copropiedad, al cual nos remitimos. XI. ACTIVO Y PASIVO En ambos proyectos se incorpora un artículo que establece que "los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión" (arts. 534 y 477, respectivamente). Y se deja expresa constancia de que la rendición de cuentas es obligatoria. En cuanto al pasivo, se aplican las normas de responsabilidad, similares a las dispuestas por los arts. 5 Ver Texto y 6 ley 11357 vigente. También aclaran que quien tiene el uso y goce exclusivo de un bien que integre la masa indivisa, deberá a ésta una compensación. XII. CONCLUSIONES Como se puede observar, los redactores de los proyectos analizados han transcripto, casi textualmente, las conclusiones arribadas en las Jornadas del año 1979, sin haberse hecho eco de las críticas que calificada doctrina ha formulado y luego de casi veinte años de su realización; sin haber advertido tampoco que la sociedad ha sufrido importantes cambios sociales, jurídicos y económicos que podrían hacer desvanecer los


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esfuerzos de estos juristas en caso de pretender aplicar las normas recientemente descriptas. BIBLIOGRAFÍA Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana M., "Liquidación y partición de la sociedad conyugal. Cuestiones previas a la partición en el proceso liquidatorio controvertido", en LL 1993-A-188. Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", 1997, Ed. Depalma Editores. Belluscio, Augusto C.-Zannoni, Eduardo, "Código Civil. Comentado, concordado y anotado", 1985, Ed. Astrea. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil - Familia", 1989, Ed. Perrot. Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo, "La administración y las deudas de la sociedad conyugal disuelta. En las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", en JA 1980-II-790 . Fassi, Santiago-Bossert, Gustavo, "Las masas indivisas en la liquidación postcomunitaria", en LL 1977-B-901; "Indivisión o liquidación postcomunitaria", en ED 71-583; "Sociedad conyugal", 1978, Ed. Astrea. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel-Pitrau, Osvaldo, "La indivisión postcomunitaria en la sociedad conyugal: problemas e interpretaciones", en LL 1987-E-366. Guastavino, Elías P., "Sociedades conyugales disueltas y no liquidadas", en JA 1957-I-Sec. doctrina, p. 104; "Los gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 Ver Texto del Código Civil", en ED 160-71. Guaglianone, Aquiles H., "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", 1965, Ed. Ediar. Ilundain, Mirta-Arianna, Carlos A., "Los bienes gananciales ante la insolvencia del cónyuge", en Revista de Derecho de Familia n. 13, Ed. Abeledo-Perrot. Malaspina, José R., "Reflexiones sobre la responsabilidad de los cónyuges durante el régimen económico del matrimonio y con posterioridad a su disolución", en ED 99-903. Mazzinghi, Jorge A., "Derecho de Familia", 1996, Ed. Ábaco. Méndez Costa, María J., "Régimen sucesorio de los bienes gananciales", 1977, Ed. Ediar; "Las deudas de los cónyuges", 1979, Ed. Astrea; "Estudio sobre sociedad conyugal", 1981, Ed. Rubinzal-Culzoni; "Ineludible interpretación reafirmada: los bienes de un cónyuge ante las deudas del otro", en LL 1985-D-231; "Condominio y cosas gananciales indivisas: un aspecto de la cuestión", en LL 1990-B-322; "La proyectada modificación del régimen patrimonial matrimonial", en LL 1993-C-943; "Visión jurisprudencial de la sociedad conyugal", 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni. Requeijo, Oscar H., "Indivisión postcomunitaria" en "Enciclopedia de Derecho de Familia", Dir.: Salerno, Marcelo-Lagomarsino, Carlos, 1992, Ed. Universidad.


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Vidal Taquini, Carlos H., "Régimen de bienes en el matrimonio", 1987, Ed. Astrea. Zannoni, Eduardo, "Indivisión postcomunitaria y comunidad hereditaria: su coexistencia e implicancias", en JA 27-1975-217 ; "La liquidación de la sociedad conyugal y las compensaciones debidas entre los cónyuges", en LL 155-351; "¿Son ejecutables los bienes gananciales adquiridos por el cónyuge supérstite por las deudas que él contrajo después de la disolución de la sociedad conyugal?", en JA 1985-I-501 ; "Derecho de Familia", 1994, Ed. Astrea.

NOTAS: (1) Emplearemos esta denominación por practicidad léxica, salvo en casos puntuales. (2) Cuando la disolución se produce por una causal distinta a la muerte o ausencia con presunción de fallecimiento. (3) Fassi-Bossert, "Las masas indivisas en la liquidación postcomunitaria", en LL 1977-B-902. (4) Esta denominación resulta confusa, en tanto la disolución del régimen que determina el inicio de la indivisión no siempre implica la extinción de todo régimen matrimonial. Por lo tanto esta terminología, resulta cuando menos, incompleta. (5) C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 26/5/1995, LL 1996-D-690. (6) C. Apels. Concepción del Uruguay, 22/7/1973, ED 61-920. (7) Fassi y Bossert lo critican alegando que la affectio societatis es requisito para la formación de la sociedad pero no para su continuación y/o liquidación. (8) Guaglianone, A. H., "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 210. (9) "En la universalidad jurídica, la cosa llega en el lugar del valor y el valor en el lugar de la cosa". (10) Íd., p. 204. (11) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 10/11/1992, autos "De la Roza de Gaviola", en ED 160-72. (12) Méndez Costa, M. J., "Condominio y cosas gananciales indivisas...", LL 1990-B-324. (13) C. Nac. Civ., sala C, 6/7/1974, autos "Aubone v. Aubone y otros", en JA 27-1975-215. (14) Zannoni, E., "Indivisión postcomunitaria y comunidad hereditaria...", JA 27-1975-218. (15) Íd., p. 220.


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(16) En la edición consultada dice, erróneamente, "art. 3454". (17) Bossert-Zannoni, "La administración y las deudas de la sociedad conyugal disuelta", JA 1980-II-794. (18) Guaglianone, A. H., "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 220. (19) Guastavino, E., "Sociedades conyugales disueltas y no liquidadas", JA 1957-I-109. (20) Guastavino, E., "Los gananciales del fallido y el enigma...", en ED 71-73. (21) Fassi-Bossert, "Indivisión o liquidación postcomunitaria", en ED 71-585. (22) Zannoni, E., "¿Son ejecutables los bienes gananciales...?, JA 1985-I-504. (23) Bossert-Zannoni, "La administración y las deudas de la sociedad conyugal disuelta", JA 1980-II-791. (24) De la nota del art. 532 del Proyecto de 1993. (25) En el proyecto de unificación, art. 475, dice "los herederos" en lugar de "sucesores". ***


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