04-013, 16 - Medina - Principios de Derecho de Familia

AÑO LXXX Nº 69

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MIÉRCOLES 13 DE ABRIL DE 2016

 _COLUMNA DE OPINIÓN

 Derechos  y corrección  política  Ricardo A. Guibourg 

E

n el lenguaje jurídico-político de nuestro tiempo, dominado crecientemente por la conciencia “políticamente correcta” (1) , la obligación de un sujeto se nombra como derecho del beneficiario, y las facultades o atribuciones jurídicas de un ciudadano se engloban bajo la denominación de “empoderamiento”. Hablar de obligaciones y deberes, pues, es políticamente incorrecto, porque nos hace sentir débiles frente al prójimo o el Estado; en cambio, hay que enfatizar nuestras potencias, lo que nos da la ilusión de dominar al otro y de arañar alguna participación en el poder estatal. Se trata de una ilusión porque, en la realidad, se trata de decir exactamente lo mismo, sólo que con otras palabras, más imprecisas pero emotivamente sugerentes. Este es un hecho conocido, aunque pacíficamente aceptado por el efecto placebo que comporta. Es, además, una tendencia contraproducente, ya que desdibuja en la práctica los mismos derechos que se propone enfatizar desde el lenguaje. No voy a insistir ahora en esas reflexiones, que ya fueron objeto de comentario (2). En un plano más profundo, conviene advertir que esta forma de hablar del derecho implica una ontologización de las valoraciones, la postulación de una suerte de realidad suprajurídica trascendente o, para decirlo en términos más llanos, emplear sustantivos para enfatizar salvajemente expectativas y deseos muy compartidos. Ese turbio procedimiento, que la humanidad emplea desde hace milenios, es fundamental en la lucha por el poder: cada CONTINÚA EN PÁGINA 6

TOMO LA LEY 2016-B ISSN 0024-1636

Principios del derecho de familia Graciela Medina SUMARIO: I. Introducción y objetivos. — II. Los principios del derecho de familia. — III. Los principios generales y el Código Civil y Comercial. — IV.. El principio de Libertad en las relaciones familiares. — V. IV V. Principio de igualdad en las relaciones de familia. — VI. El principio de solidaridad. — VII. El principio de responsabilidad. — VIII. El principio de interés superior del menor. — IX. Conclusiones.

 Los principios generales del derecho de familia son proposiciones directivas o estándares a los que se puede recurrir para resolver los casos no previstos en la ley, que además contribuyen para el esclarecimiento del sentido de las normas y sirven de directiva y límite al legislador cuando crea las normas. Por otra parte, ellos surgen explícita o implícitamente de la Constitución Argentina y de los tratados de derechos humanos y se encuentran plasmados en el moderno Código Civil y Comercial. I. Introducción y objetivos El objetivo del presente trabajo es triple: en primer lugar, se pretende identificar los principios generales del derecho de familia  vigentes en la Argentina a partir del dictado del Código Civil y Comercial del año 2015. En segundo lugar, se busca especificar el contenido de estos principios, es decir no sólo se pretende realizar una enunciación sino que además se tratará de dar una explicación de aquello que los principios comprenden, es decir de describirlos, y en tercer lugar se tratará de precisar las manifestaciones de los principios generales en la legislación positiva argentina y en la jurisprudencia. Partiremos de conceptualizar brevemente los principios generales de derecho en general, para luego abocarnos al estudio concreto de los principios del derecho de familia en particular.

II. Los principios del derecho de familia

Para Alexy, en tanto, los principios son concebidos como razones que discurren en Los principios generales del derecho son una dirección pero no incluyen en su formulas ideas rectoras que rigen también el de- lación una decisión particular. Son directirecho de familia. Se trata de pensamientos  vas abiertas; la fórmula alexyana los concibe directores de la regulación familiar que son como “mandatos de optimización”. por un lado fuente de derecho, por otra parte criterio de interpretación tanto de las norDesde el punto de vista del jurista chileno mas como de las soluciones a dar al conflicto Lepin, los principios son un mandato dirigido entre derechos igualmente reconocidos. Y al juez para darle contenido a la ley en el caso por otro límite a las soluciones legislativas, concreto, es decir, para que sobre la base  judiciales y negociales. de una determinada orientación resuelva el caso, por decirlo de una manera, legislando Para poder desarrollar correctamente el en cada supuesto en particular. Lo que implitema de los principios generales del derecho ca un reconocimiento, por parte del legislade familia hay que partir de conceptualizar dor, de sus limitaciones, en el sentido de que los principios del derecho en general, deter- no puede prever todas las situaciones, y que minar cuáles son sus funciones, para luego debe depositar la confianza en el juez para establecer cómo han sido tratados los princi- que adopte la decisión más conveniente (5) . pios generales del derecho en el Código Civil  y Comercial. Según Rivera los principios generales pueden cumplir dos funciones, como fuente y En el Derecho Argentino múltiples auto- como elemento de interpretación de la ley (6) . res se han encargado de abordar el tema de los principios jurídicos (1) . Entre los clásicos, Como fuente se sostiene generalmente que cabe recordar que Busso señalaba que son los principios generales del Derecho son tales los principios fundamentales de nuestra le- en cuanto se recurre a ellos para resolver las gislación positiva que, aun no escritos, son cuestiones que no tienen solución en la ley o los presupuestos lógicos de las normas legis- las costumbres, como lo señalaba el art. 16, lativas (2) . Cód. Civil de Vélez. Ello así pues los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio Por su parte, en la actualidad Lorenzetti, u oscuridad de la ley. presidente de la Corte Suprema de Justicia Como elemento de interpretación están Argentina señala que “son normas que tienen contemplados en el art. 2, Cód. Civ. y Com., y una estructura deóntica del deber ser” (3) . sirven para interpretar las normas y en este En el derecho extranjero el filósofo Dwor- sentido, ello trae dos consecuencias fundakin afirma que cuando hablamos de princi- mentales: pios nos estamos refiriendo a un estándar que ha de ser observado, no porque favo— Las posibles contradicciones entre las rezca o asegure una situación económica, disposiciones positivas concretas se resolvepolítica o social que se considere deseable, rán con base en los principios generales; sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna dimensión de la mora CONTINÚA EN PÁGINA 2 lidad (4) .

JURISPRUDENCIA TEMERIDAD O MALICIA. Solicitud realizada en un juic io ejecutivo. Excepción de inhabilidad de título. Suspensión del proceso por concurso preventivo de la ejecutada. Oportunidad DOCTRINA. Principios del derecho de familia procesal para imponer la sanción por temeridad y malicia. Derecho de defensa. Ausencia Graciela Medina ............................................................................................................................ 1 de una conducta tendiente a paralizar o postergar la decisión del litigio o la percepción de fondos. Rechazo (CNCom.) ........... ....................... ....................... ....................... ........................ ....................... ....................... ........................ ...............7 ...7 BIBLIOGRAFÍA. Acción de Amparo en Córdoba COLUMNA DE OPINIÓN. Derechos y corrección política

 Ricardo A. Guibourg.............. ............... ............... ............... .............. ............... ............... .............. 1

CORREO ARGENTINO  CENTRAL B

 C   U E  N T  A N º   1   0  2   6   9  F  1 

F  R A N  Q  U E   O A P  A  G A R

 Autores: Silvia B. Palacio de Caeiro Caeiro y Patricia Junyent Junyent de Dutari. Comentario: Eduardo 6  Ávalos................ ............... ............... .............. ............... ............... ............... ............... .............. ......

NOTA A FALLO. Ejercicio efectivo del poder coercitivo. Saneamiento y moralización del proceso civil

 Mario Masciotra .................... ............... ............... ............... .............. ............... ............... ............. 7

COBERTURA DEL SEGURO POR INCAPACIDAD. Aplicación del plazo de prescripción previsto en el art. 50 de la Ley 24.240 a una acción por cumplimiento de contrato de seguro por incapacidad total y permanente. Rechazo de excepción de prescripción. Inicio del plazo. Procedenciaparcial de la pretensión(CNCom.)...................... .................................. ....................... ....................... ................... .......10 10

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Principios del derecho de familia  VIENE DE TAPA

solidaridad, de responsabilidad y de interés superior del menor. En otras legislaciones latinoamericanas como la legislación chilena y la legislación peruana se enumeran principios generales de derecho de familia similares, pero no exactamente iguales.

dad, el principio de solidaridad y el interés superior del niño. Ellos a diferencia de los anteriores, no están enunciados expresamente como tales en el título de las relaciones de familia, sino que se extraen de la interpretación armónica del Código Civil y Comercial, la Constitución y los tratados de derechos humanos.

En cuanto a la libertad de casarse, puede afirmarse que nadie se encuentra obligado a casarse en contra de su voluntad  (10)  por una promesa previa como son los esponsales, ni por una obligación religiosa o un compromiso asumido por los padres. Sobre este tema En definitiva los principios generales del hay numerosa jurisprudencia de la Corte derecho de familia son aquellos que surgen Europea de Derechos Humanos que protege implícita o explícitamente de los tratados de el derecho de las niñas de no ser casadas en derechos humanos y de la Constitución, que contra de su voluntad por motivos religiosos son recogidos por el Código Civil y Comercial o por la mera voluntad de sus padres, suUnificado y que conforman un núcleo duro puestos que –aunque aparezcan extraños a indisponible que no puede ser dejado de lado las costumbres argentinas– una gran parte por la voluntad de los particulares, ni por el del mundo, sobre todo del mundo musulmán,  juez, ni siquiera por el legislador. En este sen- sigue aceptando. tido son indisponibles el principio de libertad familiar, de solidaridad familiar, de igualdad b) La libertad de formas para constituir una familiar, de responsabilidad y de interés su-  familia. Matrimonial y extramatrimonial  perior del menor y los que de ellos se derivan como el de igualdad de los cónyuges y de los Por otra parte la libertad de fundar una hijos, el derecho a casarse y a divorciarse, familia puede ejercerse independientemenlas reglas que regulan la responsabilidad pa- te del matrimonio, de allí que en la actualirental, el contenido personal del matrimonio, dad existe en la Argentina como en el resto etcétera. del mundo un aumento de las parejas no casadas y gran número de familias extramaEl fundamento por el cual no se puede trimoniales. disponer de ellos deriva de la dignidad de la persona humana que se vería seriamente En este contexto, la libertad significa perafectada si pudieran comprometerse estos mitir que los individuos opten, para formar principios esenciales para la vida familiar. una familia, por cualquier medio que les permita el libre desarrollo de su personalidad.

Así, en Chile el profesor Lepin plantea como nuevos principios del Derecho de Familia: la protección de la familia, la protección del matrimonio, la igualdad entre los inAdemás de los principios generales del de- tegrantes del grupo familiar (de los cónyuges recho existen principios propios del derecho  y de los hijos), la protección del más débil en de familia en general y principios generales las relaciones de familia (interés superior del niño y cónyuge más débil), la autonomía de la de algunas instituciones en particular.  voluntad y, por último, el principio de interEllo es aceptado por Bobbio, quien dice que  vención mínima del Estado. los principios de derecho pueden clasificarse Por su parte, el jurista peruano Enrique según la materia que regulan, en este sentido dice “los hay generales de derecho sustancial Varsi enumera como principios generales que disponen máximas para todos los parti- del derecho de familia en Perú el principio culares, de derecho procesal y de hermenéu- de promoción del matrimonio, el principio tica jurídica, destinados a los jueces, y gene- de protección de la unión estable, el principio rales de organización dirigidos a los legisla- de igualdad y el principio de protección a los dores y conforme a su ámbito de validez, los menores e incapaces (7) . hay dentro de un instituto, de una materia, de una rama jurídica”. Estos últimos son los En definitiva, consideramos que los prinprincipios del derecho de familia los cuales cipios generales del derecho de familia son nos interesa individualizar porque indiscuti- proposiciones directivas, o estándares a los  blemente han variado en el último siglo de- que se puede recurrir para resolver los casos  bido a los grandes cambios que ha sufrido la no previstos en la ley, que además contribufamilia del siglo XXI y en su consecuencia, el  yen para el esclarecimiento del sentido de las derecho de familia. normas y sirven de directiva y límite al legis- IV. El principio de libertad en las relaciones falador cuando crea las normas (8) . Por otra miliares Descubrir cuáles son los principios del de- parte, entendemos que ellos surgen explícita recho de familia no es una tarea fácil ante la o implícitamente de la Constitución ArgentiLa libertad es el derecho a la libre decisión evolución constante de la familia y de su dere- na y de los tratados de derechos humanos y  y a la autodeterminación. Implica la capacicho. Así hoy es indiscutible que no podemos se encuentran plasmados en el moderno Có- dad del individuo a realizarse con completa solucionar un conflicto familiar recurriendo digo Civil y Comercial unificado. autonomía y genera el deber del Estado de al principio del matrimonio indisoluble cuanrespetar las decisiones individuales. do el divorcio y su facilidad es la regla y tamConcretamente, pensamos que los principoco podemos interpretar la ley a partir de pios del derecho de familia son los principios El principio de libertad es común a todo el la directiva de la heterosexualidad, cuando la de igualdad familiar, de libertad familiar, de ordenamiento jurídico pero cobra dimensionorma positiva acepta el matrimonio entre responsabilidad, de solidaridad y de interés nes especiales y tiene un contenido propio personas de igual sexo. superior del menor. dentro del derecho de familia. — El principio general inspirador de una disposición que ofreciere dudas nos dará la clave para su interpretación.

En la época en que se sanciona el Código Civil de Vélez los clásicos principios del Derecho de Familia eran los siguientes: a) Matrimonio indisoluble; b) incapacidad relativa de la mujer casada; c) administración de la sociedad conyugal unitaria y concentrada en el marido; d) patria potestad ejercida por el padre y e) filiación matrimonial privilegiada. Estos principios hoy han variado sustancialmente; evidentemente ninguno de ellos sirve para orientar una decisión en un supuesto no legislado y mal se interpretarían las normas si se partiera de sus postulados. Los principios de derecho de familia decimonónicos fueron pensados para una sociedad patriarcal, donde el matrimonio era indisoluble, en la familia no existía igualdad entre sus miembros y las relaciones eran jerárquicas. Las normas eran de orden público  y la autonomía de la voluntad era escasa. A lo largo del siglo XX la sociedad cambió copernicanamente; sus relaciones se democratizaron y hoy, transcurridos 15 años del siglo XXI, podemos afirmar que los principios generales que regulan el derecho de familia son el principio de libertad, de igualdad, de

Esta visión liberal defiende entonces el III. Los principios generales y el Código Civil y principio de autonomía de las personas: el deComercial

recho de cada persona a escoger y llevar adeEl Código Civil y Comercial que comenzó lante su propio plan de vida y exige, además, a regir en la Argentina en el año 2015 tiene la neutralidad del Estado frente a las perscomo novedad que, además de regular una pectivas morales individuales. Cada persona parte general común a todo el ordenamiento debe contar, entonces con la más amplia poiusprivatista, trae partes generales de cada sibilidad de sostener y adherir a formas de rama del derecho y, en algunos casos, adicio-  vida distintas, ello es la base del principio de na partes generales a cada institución. libertad en el derecho de familia que es recogido en los tratados de derechos humanos En las partes generales se establecen los que reglan especialmente la libertad de funprincipios y las definiciones comunes a todo dar una familia y de casarse o no casarse que el derecho privado, y las propias y específicas a continuación explicaremos; de cada parte del derecho o de cada institua) La libertad de casarse y fundar una familia to (9) . En el ámbito del derecho de familia, los principios generales se encuentran en el título “De las relaciones de familia”, donde se establecen los dos grandes principios rectores del derecho familiar, que son el principio de igualdad y el de libertad, que están especialmente denominados por lo que no caben dudas acerca de su existencia.

la Convención de Derechos Humanos de Europa (art. 12).

c) Libertad de no permanecer casado Unida a la libertad de casarse se encuentra la libertad de no permanecer casado y es en aras de ese derecho a la libertad que el matrimonio no es indisoluble y que se permite el divorcio vincular, no así el repudio unilateral por parte del hombre a la mujer. d) Independencia entre la idea de familia y de reproducción La libertad de fundar una familia se manifiesta en que la formación de una familia no está subordinada a la posibilidad de que haya una descendencia o, eventualmente, de acoger un niño por adopción. En este sentido la filiación no constituye más un elemento que haga a la esencia de la familia, es por ello que se admite que constituyen una familia las uniones sin hijos y sin intenciones o posibilidades de tenerlos, como las parejas de gente de mayor edad o las parejas de homosexuales. e) La libertad para establecer un proyecto de vida en común en el matrimonio

El art. 431, Cód. Civ. y Com., establece que en el matrimonio los esposos se compromeEl principio de libertad en derecho de f ami- ten a desarrollar un proyecto de vida en colia está dado fundamentalmente por la liber- mún basado en la cooperación, la convivencia  y el deber moral de fidelidad. tad de casarse y de fundar una familia.  f) Excepciones al principio de libertad matrimonial. El derecho a casarse no es un derecho absoluto

Los otros grandes principios del derecho de familia son el principio de responsabili-

La libertad de casarse y de fundar una familia encuentra su consagración en los principales tratado sobre derechos humanos, así, por ejemplo, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) (art. 16, inc. 1), en el Pacto de San José de Costa Rica (1969) (art. 17, “Protección a la familia”, inc. 2) y en

Buenos Aires, 1958, com. al art.16, nro. 113. (3)L   ORENZETTI, Ricardo, “Las normas Fundamentales del Derecho Privado”, Santa Fe, 1995. (4) DWORKIN, Ronald, “Los Derechos en Serio”, Ariel, Barcelona, 1989, p.77. (5) LEPIN, Cristian, “Los nuevos principios del derecho de familia”. (6) RIVERA, Julio C., en RIVERA, Julio C. - CROVI, Daniel, “Manual de Derecho Civil, Parte General”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2016, p. 78 y ss. (7)   VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Tratado de Derecho de Familia”, Gaceta Jurídica, Perú, 2012, t. I, p. 274. El autor analiza los principio del Derecho de Fa-

milia en el Derecho Comparado y enumera cuáles son los principios para María Helena Diniz, Rodrigo da Cunha Pereira, Paulo Lobo, María Berenice Díaz, María Josefa Méndez Costa, Orlando Gómez, Carlos A. Bittar, Flavio Tartucce, Jorge Parra Benítez, Cristiano Chaves de Farías, Nelson Rosenvald y Rolf Madaleno. (8) Bobbio, en su colaboración al  Digesto Italiano , señala que las funciones a los principios jurídicos son la “interpretativa que contribuye al esclarecimiento del sentido de otras normas; la directiva o programática, dirigida al jurista creador de nuevas normas a quien orientan; la integradora, que ofrece criterios para resolver una cuestión para la cual se carece de regulación norma-

tiva; y la limitativa, referida a los márgenes de las competencias, legislativas, negocial o judicial” (BOBBIO, Norberto, “Princippi Generalli di diritto”, in  Novisim o  Digesto Italiano, t. XIII, p.168 y ss.). (9) MEDINA, Graciela, “Sobre la importancia de las partes generales”, en RIVERA, Julio C., Comentarios al  Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nació n , “Introducción al estudio de las grandes reformas al Derecho de Familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p.259. (10) ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E., “Derechos Humanos y Derecho de Familia. El derecho a casarse y formar una familia”, ED, 180-1348.

El derecho a casarse, como todo derecho humano, no es un derecho absoluto y acepta limitaciones de parte del Estado.

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) VIGO, Rodolfo L., “Los principios jurídicos. Pers-

pectiva jurisprudencial”, Buenos Aires, 2000, Cap. IX; SAUX, Edgardo I., “Los principios generales del Derecho Civil. Estudios de Derecho Civil en su parte general”, Santa Fe, 2002, Cap. I; GARDELLA, Lorenzo A., “Principios generales del derecho”, en  Encic loped ia Juríd ica Omeba , t. XXIII, ps. 128 y ss.; BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Parte general”, 6ª ed., Buenos Aires, 1976, t. I, nro. 85; CARRIÓ, Genaro R., “Principios jurídicos y positivismo jurídico”, Buenos Aires, 1970, p.72. (2) BUSSO, Eduardo B., “Código Civil Anotado”, t. I,

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Todos los Estados imponen prohibiciones absolutas para contraer matrimonio; entre ellas, las relativas al parentesco, de modo que se prohíbe contraer matrimonio entre sí a todos los parientes en la línea recta descendente y ascendente (en la que se incluye la adopción) y las que surgen de la monogamia, por la que no pueden contraer matrimonio quienes están ligados por un vínculo aún no disuelto.

Como afirmáramos antes, el principio de igualdad que receptan los tratados de derechos humanos no estuvo presente en todo momento en el derecho de familia. No es sino hasta muy avanzado el siglo XX cuando el principio de igualdad se introduce en la familia igualando a hombres y mujeres en sus relaciones con los hijos y en sus relaciones entre sí  (13) , tanto patrimoniales como personales, y equiparando a padres e hijos en dignidad y respeto (14) .

Encarna Roca pone en evidencia que este tipo de limitaciones “restringe la libertad  Y, en la Argentina, es recién en el siglo XXI individual y por ello, debe afirmarse que el con las leyes de matrimonio entre personas derecho a casarse no puede nunca ser consi- de igual sexo y la sanción del Código Civil derado como absoluto: su ejercicio depende  y Comercial que se equiparan las distintas de los requisitos que la ley exija y siempre formas de organización familiar, otorgando que no sean irracionales, su legitimidad está igual trato tanto a las familias matrimoniales asegurada” (11). como a las extramatrimoniales e igualando —en lo posible— los matrimonios homoLa libertad de contraer matrimonio se en- sexuales y heterosexuales. cuentra limitada por el mismo régimen matrimonial. En tal sentido sería nulo un pacto a) Manifestaciones del principio de igualdad que antes de la celebración del matrimonio o  familiar  durante su vigencia estableciera que los cónEl principio de igualdad familiar se mani yuges no se encuentran obligados al deber moral de fidelidad. Justamente por su con- fiesta en la igualdad del hombre y de la mudición de moral, este pacto sería contrario a  jer, la igualdad de los matrimonios heterola moral e irremediablemente nulo. Si se fija- sexuales y homosexuales, la igualdad de las ra un pacto de esta naturaleza no se podría familias y la igualdad de los hijos. hacer valer ni entre los cónyuges, ni frente a terceros. b) Principio de igualdad del hombre y la mujer en las relaciones familiares Tampoco sería válido un pacto que estableciera la indisolubilidad del vínculo, porque la La igualdad del hombre y de la mujer es un disolubilidad del matrimonio es un principio principio largamente proclamado desde las que no puede ser dejado de lado por la volun- primeras décadas del siglo pasado pero que tad de los contrayentes. costó un siglo que se plasmara en una realidad legislativa, aunque no de hecho.

V. Principio de igualdad en las relaciones de familia

La Revolución francesa incorpora al mundo occidental el postulado general y absoluto de la igualdad de todos los seres humanos.

Antes de comenzar a tratar el principio de igualdad familiar cabe señalar que el principio de igualdad es un principio que se viene Este indiscutible principio de derecho redesarrollando desde la Revolución francesa quirió más de dos siglos para que su enunciaen adelante, pero que se incorpora al dere- do adquiriera eficacia práctica. Al comienzo, cho de familia al finalizar el siglo XX. Hasta la igualdad fue concebida sólo para los homhace muy poco tiempo el principio no era la  bres. Inicialmente eran iguales los hombres igualdad, sino las relaciones jerárquicas en-  burgueses que tenían una renta mínima y tre hombre y mujer y entre padres e hijos. sólo ellos podían votar, luego, fue aceptado Además no existía igualdad ante las diferen- que todos los hombres por su condición de tates formas de organización familiar porque les tenían derechos electivos y, tras guerras el sistema jurídico prefería la familia matri-  y genocidios, se incorporaron los derechos monial sobre la extramatrimonial y otorgaba humanos. más derechos a los hijos matrimoniales que a los extramatrimoniales. Desde 1789 pasó casi un siglo y medio para que el postulado de igualdad se aplicara a las Es necesario advertir que el principio de mujeres. La concretización, al igual que en el igualdad y no discriminación se encuentra caso de los varones, se hizo en forma paulapresente en todos los tratados de derechos tina, pero a diferencia de ellos, el proceso fue humanos. Y según afirma la Corte Intera- mucho más lento y hoy se encuentra inacamericana de Derechos Humanos en su opi-  bado. nión consultiva sobre la Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa A las personas del género femenino, tras Rica relacionada con la naturalización (OC- ardua lucha, se les reconoció el derecho al su4/84), “la noción desigualdad se desprende fragio, luego se aceptó su igualdad en orden a directamente de la unidad de naturaleza la capacidad patrimonial, cualquiera fuera su del género humano y es inseparable de la estado civil, y finalmente se les reconoció su dignidad esencial de la persona, frente a igualdad en la esfera doméstica. la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado Desde mediados del siglo pasado se adgrupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o  virtió que los reconocimie ntos legislativ os que a la inversa, por considerarlo inferior, nacionales individuales resultaban insulo trate con hostilidad o de cualquier for- ficientes para dar eficacia al principio de ma lo discrimine del goce de derechos que igualdad de las mujeres, universalmente resí se reconocen a quienes no se consideran conocido por los países occidentales como incursos en tal situación de inferioridad” pilar indiscutible de todos los ordenamientos jurídicos. (párr. 55) (12) .

Para lograr concretar en la práctica la igualdad de las mujeres, se necesitó que la comunidad de naciones dictara convenciones internacionales, en las cuales los Estados se comprometían a establecer mecanismos idóneos para convertir en realidad las declaraciones de igualdad de sus legislaciones internas, mediante la adopción de medidas positivas tendientes a evitar que, por su de género las mujeres, no alcanzaran a gozar de sus derechos humanos básicos. El principio de igualdad entre el hombre  y la mujer, no obstan te estar consag rado en la Constitución Argentina originaria del siglo XIX, no se encontraba en el Código Civil originario, el que estaba estructurado sobre un modelo de familia establecido so bre la bas e de la potes tad del mar ido/pad re sobre la persona y bienes de su mujer e hi jos, que se mantuv o vigen te hasta só lo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en las relaciones familiares. c) Desigualdades familiares entre hombres y mujeres subsistentes hasta el año 2015 

Este principio general tiene una doble función: por un lado, es fuente de derecho  y, por el otro, es pauta de interpretación de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su género. Lloveras indica que el art. 402 reconoce su fuente en el art. 42, ley 26.618, que autorizó el matrimonio entre personas del mismo sexo (16) . Por nuestra parte, creemos que el art. 402 es muchísimo más amplio que el art. 42, ley 26.618, ya que éste se limita a establecer el principio de igualdad entre matrimonios homosexuales y heterosexuales. Basta con leer los textos para advertir las diferencias. Mientras la ley 26.618 dice: “Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo”, el art. 402 establece: “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”.

Podemos afirmar que hasta la entrada en  vigencia del Código Civil y Comercial, en la Argentina existían diferencias jurídicas ar bitrarias entre los derechos de l hombre y de la mujer, por ejemplo la mujer nunca podía otorgar su apellido en primer lugar a sus hijos matrimoniales. Este aspecto ha sido abordado por el Código Civil y Comercial, que permite que cualquiera de los integrantes del matrimonio de su apellido a sus hijos Claramente se advierte que el Código Civil en primer término. Por otra parte las dona-  y Comercial dispone el principio de igualdad ciones que el hombre realizara a la mujer en entre los cónyuges, que es un principio más ocasión del matrimonio podían ser objeto de amplio que el de igualdad entre matrimonios convenciones matrimoniales pero no podían de igual y diferente sexo. ser objeto de convenciones matrimoniales las donaciones que la mujer realizara al maNos interesa tratar de explicar cuál es el rido, con la dificultad de que las donaciones alcance del principio de igualdad conyugal, hechas en convenciones matrimoniales po- tanto en la esfera personal como en la esfera dían ser revocadas en caso de divorcio pero patrimonial. sólo el marido tenía esta facultad porque la mujer no podía incluir sus donaciones en  El principio de igualdad conyugal en la esfera la convención matrimonial (arts. 1217 y 212,  personal  Cód. Civil de Vélez). Esta diferencia fue suprimida por la ley 26.618 de Matrimonio En la esfera personal, múltiples son las entre Personas del Mismo Sexo en el año aplicaciones concretas del principio de igual2010. Y no se encuentra en el Código Civil dad conyugal. A saber: Unificado  (15) . - La igualdad de roles, que otorga a cada uno d) La incorporación del principio de igualdad de los cónyuges el derecho a no recibir un trato discriminatorio, ni diferente en la dis familiar en el Código Civil y Comercial  tribución de sus cargas por razón de su géneEl fundamento del principio de igualdad ro y correlativamente le impone un deber de reside en la concepción democrática de la respetar la esfera personal del otro cónyuge. familia que se afirma después de la Constitución del año 1994 y de la constitucionalización En esta línea, la igualdad supone, como inde las convenciones de derechos humanos dica Lacruz Berdejo, que la ley no toma parque impiden establecer desigualdades matri- tido por uno u otro cónyuge, ni identifica romoniales tanto con relación al sexo, como al les o funciones que primen unos sobre otros. género de los contrayentes. Esto es particularmente significativo en relación con el papel que va a desempeñar cada Al receptar las convenciones de derechos uno de los esposos en la comunidad familiar, humanos el Código Civil y Comercial deja de que no está legalmente predeterminado (17) . lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho civil entre los géneros, El principio de igualdad implica la no difeque aún persistían y que hemos enumerado renciación en razón del género en plena conen el punto anterior. sonancia con la Ley de Protección Integral de la Mujer que impide discriminar por el El art. 402, Cód. Civ. y Com., establece género. como principio rector del matrimonio la igualdad de derechos y obligaciones de sus CONTINÚA EN PÁGINA 4 integrantes.

{ NOTAS } (11) ROCA, Encarna, “Familia y cambio social (de la casa a la persona)”, Civitas, Madrid, 1999, p. 102. (12) http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4238.  pdf?view=1. (13) Ver Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la condición de la mujer en las Américas dictado en 1998 (dos años antes de terminar el siglo XX) dice: “Desigualdad entre hombres y mujeres para adquirir, administrar y disponer de bienes de la sociedad conyugal. En Argentina, los bienes cuyo origen

no se pueda determinar, son administrados por el marido. En Chile, el marido en ciertos casos administra los  bienes sociales y los de su mujer. En Brasil la mujer casada no tiene la misma capacidad que su cónyuge para administrar ciertos bienes. En Ecuador, se presume que a falta de estipulación en contrario, el marido administra los bienes de la sociedad conyugal. En Guatemala, el marido es el administrador del patrimonio conyugal. En República Dominicana, el marido es el administrador de los bienes conyugales y propios de su mujer”.

(14) Para una evolución del principio de igualdad ver MÉNDEZ COSTA, María Josefa, “Los principios jurídicos en las relaciones de familia”, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 209 y ss.; BELLUSCIO, Augusto, “Incidencia de la Reforma Constitucional sobre el Derecho de Familia”, LALEY, 1995-A, 942-943. (15) AULIU, Eduardo C. de Luján, “La igualdad real y la recepción legal de fenómenos actuales como pilares de las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166.

(16)L   LOVERAS, Nora, “El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil”, JA 2012-II, “El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil”, Número Especial, p.11. (17)  LACRUZ BERDEJO, José L., “Elementos de derecho civil - Familia”, Dykinson, Madrid, 2008, t. IV, p. 65. Ver también al respect o GARCÍA CANTERO, G., “Comentarios al Código Civil”, Edersa, Madrid , t. II, ps. 182/183.

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decisión de uno sobre otro para dar finiquito al diferendo, sino que lo que se hace es abrir un recurso ante los órganos jurisdiccionales para que resuelvan la controversia (19) .

El reparto de papeles y funciones en el marco de la comunidad de vida establecida se debe dejar, por tanto, a la autonomía de la – La igualdad en materia de nombre, que se  voluntad en el seno de cada pareja, partien- advierte en la posibilidad que Código Civil do de la base de que, a la hora del reparto,  y Comercial otorga a ambos cónyuges por ambos cónyuges están en pie de igualdad y igual de dar el primer apellido al hijo (art. 64) ninguno queda subordinado a la vo luntad del  y por la factibilidad de cualquiera de los cónotro.  yuges de utilizar el apellido del otro con la preposición “de” o sin ella, posibilidades que Tal punto de partida no supone, sin em- según la Ley de Nombre sólo estaban reser bargo, que el resultado final conlleve necesa-  vadas al varón. riamente a una absoluta paridad o identidad en la concreción de los efectos personales en  El principio de la igualdad en la esfera patricada matrimonio, pues habrá circunstancias monial  personales, sociales o económicas que puedan modalizar la concreta medida de estos Por otra parte, en lo patrimonial el princiefectos en cada caso. Por poner un ejemplo: pio de igualdad se proyecta en múltiples reel deber de asistencia depende en su concre- gulaciones del Código Civil y Comercial, así: ción de las necesidades y las circunstancias de cada uno de los cónyuges, lo que puede – La igualdad en materia patrimonial: perllevar a que, en un matrimonio concreto, mite la libre contratación entre cónyuges en el uno sea siempre deudor y el otro acreedor; régimen de separación de bienes, que se enla igualdad lo que supone, por tanto, es que contraba limitada en el sistema del Código, ambos son potenciales deudores y acreedo-  posibilita la elección del régimen patrimonial res de estos efectos personales en igual me- matrimonial  (art. 446) que en el Código Civil dida (18) . era único legal y forzoso, al tiempo que obliga por igual a ambos contrayentes en orden - La igualdad de capacidad jurídica : Impli- a la contribución de su propio mantenimienca que el matrimonio no le resta capacidad to y de las necesidades del hogar (art. 455).  jurídica a ninguno de los cónyuges, quienes La posibilidad de la elección de régimen mantienen intacta su capacidad de ejercicio patrimonial también deriva del principio de después de la celebración de las nupcias. libertad. Este principio no se encuentra en contradicción con la circunstancia de que el Código  La igualdad patrimonial en el régimen de exija en algunos casos el acuerdo, como por comunidad  no se ve menoscabada porque en ejemplo en los actos referidos a la vivienda algunas circunstancias se solicite el asenfamiliar (art. 456), porque viene justificado, timiento del otro consorte, ni porque en por el principio de solidaridad y de respeto a otros casos se requiera la comunicación de la necesidad de dar protección a la vivienda los actos de gran importancia del cónyuge familiar. titular a su esposo, ya que estos requisitos constituyen una forma de preservar la in En cuanto a la capacidad de ejercicio, ella no tangibilidad de sus patrimonios y derechos impide que uno de los cónyuges celebre con eventuales. el otro un mandato para que lo represente, o un contrato de representación, lo que indie) Consecuencia de la vulneración al principio ca la igualdad de ejercicio es que un cónyuge a la igualdad  no representa al otro en virtud de su sexo o condición o porque se lo considere superior. El principio de igualdad limita el principio de libertad y de autonomía de la voluntad de – La igualdad en la valoración del interés fa- los esposos y convivientes, en tal sentido un miliar.  El principio de igualdad también se pacto que elimine la igualdad de los cónyumanifiesta en la determinación del interés fa- ges o convivientes que no resulte equitativo o miliar que está presente en muchas normas. que subordine constantemente a un cónyuge El principio de igualdad aparece como rector o conviviente sin que exista un motivo razoen la toma de decisiones que deben tomar los nable o plausible que lo justifique sería nulo cónyuges o el juez en aras del interés familiar por ser contrario al principio constitucional en las que no se debe considerar preponde- de la igualdad y a lo dispuesto por el art. 447, rante, por principio el interés de uno de los Cód. Civ. y Com. cónyuges respecto del resto de sus miem bros, ya que todos los intereses se sitúan  f) La igualdad entre el matrimonio de persoen igual posición y han de ser valorados por nas de igual sexo y el matrimonio de personas igual. heterosexuales – La igualdad frente a los hijos, que se ve reflejada en la circunstancia de que ambos son titulares de la responsabilidad parental y que ningún género prima a la hora de atribuir el cuidado personal del hijo o la custodia del niño. En este sentido, el Código Civil y Comercial supera el régimen del Código Civil de Vélez, que prefería a la madre para el otorgamiento de la tenencia hasta los 5 años del niño (art. 206, Cód. Civil). – La igualdad en caso de conflicto , que se ve determinada porque en el supuesto de falta de acuerdo entre los esposos no se prefiere la

El principio rector de la igualdad se aplica, por imperativo legal, no sólo a los contrayentes sino a los diferentes tipos de matrimonios, ello siempre en la medida de lo posible. En cuanto a los efectos personales y patrimoniales, no hay diferencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de diferente sexo, pero lógicamente sí las hay en orden a la filiación por la imposibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser borradas por la voluntad del legislador, ellas subsisten.

A continuación enunciaremos cuáles son esas excepciones en orden a la determinación de la maternidad y paternidad natural.  Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales y de personas de igual sexo – Determinación de la maternidad.  En los matrimonios heterosexuales, donde sólo hay una madre, ésta se determina por el hecho del parto, mientras que en los matrimonios entre mujeres donde hay dos madres, una de ellas, para determinar su maternidad, debe demostrar que ha dado su consentimiento informado y libre, y debidamente inscripto, en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas, con la técnica de fecundación asistida, mientras que la otra determina su maternidad por el parto (art. 569). – Determinación de la paternidad. En los matrimonios heterosexuales donde sólo hay un padre se presume la paternidad del marido de la madre en la filiación natural (art. 566), mientras que en los matrimonios de homosexuales, donde hay dos padres, esto no es posible y sólo se logra por la gestación por otro que no está regulada en el Código Civil  y Comercial, pero cuya realización es posible en otros países que la admiten como la India, Rusia o algunos Estados de los EE.UU.  g) El principio de igualdad de filiaciones La igualdad entre los diferentes tipos de hijos es casi total. En este aspecto no se admite ningún tipo de diferenciación entre los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ni con respecto a los hijos adoptivos. Las mayores diferencias se daban en el plano de los derechos sucesorios porque hasta el año 1983 los hijos extramatrimoniales heredaban la mitad que los hijos matrimoniales. Tal distinción se suprimió con el dictado de la ley 23.264 que equiparó a los hijos matrimoniales con los hijos extramatrimoniales y se encargó de afirmar que todos los hijos tenían iguales derechos. Antes que la Convención sobre los Derechos del Niño emitiera su primer vagido, la ley 23.264 en la Argentina postuló el principio de equiparación de efectos de las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales. Ese principio se mantiene en el art. 558, Cód. Civil y Comercial aprobado por el Parlamento argentino, en estos términos (20) : “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. No obstante esta norma, existe una diferencia entre los hijos nacidos por técnicas naturales y por adopción y los nacidos por fecundación asistida que consiste en que los primeros tienen derecho a conocer sus orígenes en forma ilimitada y los segundos no tienen igual amplitud de derecho (21). i) Igualdad familiar  En mérito a tal principio no pueden existir diferencias de derechos entre los distintos ti-

pos de familia. Con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial, subsistían grandes diferencias entre la familia matrimonial  y la familia extramatrimonial, por ejemplo ante la muerte del conviviente el supérstite no podía reclamar daños y perjuicios por no ser heredero forzoso (art. 1078, Cód. Civil de Vélez) por otra parte los miembros de un concubinato (hoy denominado “unión con vivencial”) no podían proteger su vivienda familiar mediante el régimen del bien de familia, ya que éste estaba destinado a la familia matrimonial y sólo los cónyuges la podían constituir. Esta diferencia también ha sido eliminada por el Capítulo 3 de la Sección 3ª del Libro Primero que se refiere a “Vivienda”. Las distinciones que subsisten en las diferentes familias son de carácter patrimonial. Entre ellas cabe señalar que en la familia matrimonial los cónyuges gozan de derechos hereditarios ab intestato  mientras que los convivientes no los tienen y los esposos, si no realizan un pacto prenupcial de bienes, se rigen por el régimen de comunidad, mientras que los convivientes que no pactan su régimen patrimonial se rigen por un régimen de separación. No existen además, derechos alimentarios luego de la ruptura de la unión convivencial, mientras que en matrimonio se mantienen en determinados supuestos (arts. 519 y 434, Cód. Civ. y Com., respectivamente)

VI. El principio de solidaridad a) La solidaridad legal o jurídica Enseña Laje que “la solidaridad legal es aquella que tiene como pauta válida la ecuación que resulta de la concurrencia entre necesidad y posibilidad” (22) . La solidaridad se da entre personas que tienen algo en común, entre personas que la ley considera que forman parte de una relación jurídica por la que la necesidad de uno debe concurrir con la posibilidad de otro. No se trata de igualdad de prestaciones, sino de igualdad de situaciones fácticas vinculantes, a partir de la cual se crea la obligación de solidaridad. Dicha igualdad fáctica se da ejemplarmente en la familia donde el individuo desarrolla principalmente sus vínculos sociales, satisface sus necesidades primarias y recibe la orientación inicial que posibilita todo su desarrollo actual y posterior. La familia actual ha dejado de lado algunos de los fines que le eran esenciales, como el de la fidelidad matrimonial y el de la convivencia matrimonial forzosa, se ha transformado por el principio de la libertad, pero mantiene cohesión gracias a la idea de solidaridad. Ante la metamorfosis familiar por el reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad y de respeto a la libertad individual, el principio que aparece como unitivo y que da cohesión a la familia es el de la solidaridad de los miembros que la integran. En este sentido la tutela constitucional que se otorga a la familia debe ser interpretada en función del principio de solidaridad que se configura como una cláusula fundamental en aras del desarrollo de la personalidad.

{ NOTAS } (18) DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Gema, “Derecho de familia”, Thomson Reuters, Navarra, 2012, p.470. (19) Hasta el dictado de la ley 25.781, el art.1296 disponía que “Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido”. (20) BASSET, Úrsula C., “La democratización de la filiación asistida”, LALEY, 2014-F, 609. (21) BASSET, Úrsula C., “Ley 26.862: ¿Cómo cambi a

el derecho de Familia, de los Niños?”,  El Derecho F amilia, 2013 (octubre), p.4 y ss. Allí se encuentra además una comparación de la legislación vigente a nivel nacional. Hemos tratado cuestiones anejas en BASSET, Úrsula C., “Derecho del niño a la unidad de toda su identidad”, LA LEY, 2011-F, 1005 y “Procreación asistida y niñez. ¿Regulación o desregulación?”, LA LEY, 2013-D, 872. Otra doctrina al respecto incluye: GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La ley de acceso integral a los Procedimientos

 y TRHA...”, DFyP, 2013-24; KRASNOW, Adriana, “Determinación de la maternidad y paternidad. Acciones de filiación. Procreación asistida”, La Ley, Buenos Aires, 2006. LAFFERRIÈRE, Nicolás, “Embrión humano y bioderecho en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, EDFA-Oct. 2013, p. 27 y ss.; LAFFERRIÈRE, Nicolás, “Invisibilizar al embrión ante los intereses biotecnológicos”, LA LEY, 2013-A, 912; LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando, “Técnicas de reproducción asistida y el Pro-

 yecto de Código”, LA LEY, 2012-E, 745; MEDINA, Graciela - GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, “La ley nacional sobre Fertilización...”, LALEY, 2013-C, 1192. (22)  LAJE, Alejandro, “La solidaridad Familiar”, en  Derecho Moderno, Rubinzal-Culzoni, 2014, t. II.

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El derecho de alimentos es la manifesta- sucesorios intestados como en el derecho Enseña Marcos Córdoba (23)  que la solidaridad es una virtud contraria al indivi- ción más evidente del principio de solidari- habitación del cónyuge supérstite. dualismo y busca el bien común. Su fina- dad familiar; sin duda se presenta como una Es innegable que en la sucesión por lidad es intentar solucionar las carencias forma de proteger al cónyuge, al convivienespirituales o materiales de los demás y se te o al pariente que se encuentre en estado causa de muerte ab intestato  y aun en la produce como consecuencia de la adhesión de necesidad, que no pueda subsistir sin la testamentaria, en cualquiera de sus cona valores comunes, que lleva a compartir ayuda económica del otro cónyuge, convi- ceptos, responde a principios de asistencia, es decir, prestación de socorro, favor creencias relacionadas con los aspectos  viente o pariente. o ayuda (26) . fundamentales de los planteamientos políticos, económicos y jurídicos de los gruPor su parte, el régimen patrimonial mapos sociales. El dinamismo de la solidari- trimonial de comunidad es una expresión En cuanto al conviviente supérstite, si dad gira en torno del reconocimiento de las de la solidaridad familiar y de la protección  bien care ce de der echos suces orios int estadiferencias entre los humanos, postula la del patrimonio familiar, a través de los ga- dos, ante la muerte de su pareja el princiuniversalidad de sus derechos esenciales nanciales en la comunidad que permiten pio de solidaridad se manifiesta con la atri y se orien ta primar iament e hacia quien es obtener el 50% de los bienes al cónyuge que  bución de la vivienda conyugal que fuera sufren. no los adquirió. asiento del hogar conyugal por un máximo de dos años. La finalidad del principio de solidaridad Pero la prueba máxima de solidaridad faes compensar las carencias espirituales o miliar se encuentra en el régimen primario También se puede advertir la solidaridad materiales de los demás miembros de un de bienes, regulado en el Código Civil y Co- como principio organizador en la responsamismo grupo ; su justificación deriva del mercial bajo el nombre de “Disposiciones  bilidad parental, y es en mérito del principrincipio de igualdad; ya que para que los comunes a todos los regímenes”, donde el pio de solidaridad familiar que se establece seres humanos sean iguales deben contar código recepta un conjunto de normas re- la responsabilidad solidaria y objetiva de con igualdad de recursos materiales o espi- feridas a la economía del matrimonio que los padres por los daños y perjuicios prorituales para desarrollarse. De lo contrario se aplican de forma imperativa a todo ré- ducidos por sus hijos menores (arts. 1754 y puede predicarse el principio de igualdad gimen matrimonial, de origen convencio- 1755, Cód. Civ. y Com.). pero no se cumple cuando por ejemplo el nal o legal y que tienen por objeto tanto  Y finalmente , la solidarida d está presente hombre cuenta con todos los medios eco- asegurar un sistema solidario que obligue nómicos y su compañera carece de lo im- a ambos cónyuges a satisfacer las necesi- en las relaciones de parentesco cuya prinprescindible para subsistir. Es allí donde la dades del hogar y asegure a los ac reedores cipal obligación jurídica son los alimentos solidaridad es imprescindible para lograr la que esas deudas serán solventadas con el que los parientes se deben abonar (art. 537 patrimonio de los dos esposos, como pro-  y ss.). igualdad. teger la vivienda familiar y los bienes que El dinamismo de la solidaridad gira en la componen. VII. El principio de responsabilidad torno al reconocimiento de las diferencia de Estas normas que reflejan la solidaridad hecho entre los humanos, pero brota de la Este es el principio que justifica la deterafirmación de la igualdad, de una identidad familiar también se encuentran en el régi- minación jurídica de la relación paternoen dignidad de todo ser humano que inspira men de bienes obligatorio de la unión con- filial y el que inspira la atribución del ejer vivencial en sus arts. 519 a 5 22, Cód. Civ. y cicio de la responsabilidad parental y rige al sistemas jurídico occidental. Com. su regulación. Resulta necesario resaltar lo señalado En definitiva, en aras de proteger la por Córdoba, en cuanto a que por la tenPor el principio de la responsabilidad se dencia que se está produciendo en el De- comunidad de vida familiar, con inde- deja de lado la noción de poder o potestad recho de Familia, la solidaridad va a ser pendencia de que ésta sea matrimonial o que era el eje sobre el cual se regulaba la en unos años el único elemento en común extramatrimonial, se establecen efectos patria potestad para pasar a centrarse en el que posean los diferentes tipos de fami- patrimoniales básicos, directos e ineludi- menor como sujeto de derecho.  ble s que se cim ient an en la idea de sol ilia  (24) (25) . daridad. La responsabilidad hacia los hijos es el b) La solidaridad familiar y su regulación fundamento del instituto de la “responsabiDentro de las normas que se construyen lidad parental”. legal  sobre la solidaridad tienen particular releLa solidaridad familiar está receptada en  vancia tanto las que protegen la vivienda En mérito al principio de responsabilinormas legales como por ejemplo las que familiar como las que protegen los bienes dad las facultades atribuidas a los padres establecen la obligación alimentaria recí- muebles que cumplen una función familiar, se centran en los niños que deben gozar de proca entre ascendientes, descendientes,  y a l os que, por ello, la ley somete a un e s- atención preferente por los progenitores y colaterales hasta el segundo grado y entre tatuto normativo especial, con independen- también por los poderes públicos, hasta el parientes afines en primer grado (Título cia del régimen económico elegido por los punto de imponer el interés de los menores IV, Capítulo 2, Sección 1ª del Libro Segun- cónyuges. sobre cualquier otro interés legítimo que do del Cód. Civ. y Com., arts. 537 al 554); pueda concurrir. Es en razón de su función solidaria que las que imponen asistencia dentro de la tutela (Sección 2ª, “De la tutela”, Capítulo 10 los bienes muebles e inmuebles protegidos La idea de responsabilidad resalta el del Libro Primero del Cód. Civ. y Com.); las por el régimen de la vivienda familiar son compromiso de los progenitores con los que regulan asistencia de la curatela (Sec- calificados de familiares porque la ley les que son sus hijos y sobre todo refleja cerción 3ª, del Capítulo 10 del Libro Primero reconoce una función esencial con la vida teramente la exigencia establecida en el del Cód. Civ. y Com.). Este principio tam- cotidiana de la familia y por ello los somete art. 18, CDN, que establece que “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en  bién se advie rte en el derecho de alim entos a una protección especial. garantizar el reconocimiento del principio para el cónyuge (art. 432 y ss., Cód. Civ. y Esta protección se traduce básicamen- de que ambos padres tienen obligaciones Com.), el régimen de bienes primarios común a todos los regímenes matrimoniales te en dos aspectos: 1) la gestión pasa a ser comunes en lo que respecta a la crianza (arts. 454 a 462, Cód. Civ. y Com.), el ré- compartida entre el cónyuge o conviviente  y el desarr ollo del niño. Incumb irá a los gimen de bienes obligatorios de la unión propietario y el cónyuge o conviviente no padres o, en su caso, a los representantes convivencial similar al régimen primario propietario; 2) los bienes no pueden ser eje- legales la responsabilidad primordial de la de bienes del matrimonio (arts. 519 a 522, cutados por deudas contraídas después de crianza y el desarrollo del niño. Su preocuCód. Civ. y Com.) y la especial protección la celebración del matrimonio o de la ins- pación fundamental será el interés supea la vivienda familiar (arts. 522 y 456, Cód. cripción de la unión convivencial, salvo que rior del niño”. lo fueran por los dos cónyuges o convivienCiv. y Com.). tes. Cuando hablamos del principio de resDe este conjunto normativo surge que el ponsabilidad en derecho de familia, el térPor otra parte la solidaridad también se mino responsabilidad no se debe entender principio de solidaridad se encuentra presente tanto en las relaciones conyugales refleja en el ámbito sucesorio, donde se es- con el significado que tiene en el derecho de como en las relaciones parentales y de pa- tablece una protección importante para el daños, sino como un conjunto de derecho cónyuge supérstite tanto en sus derechos  y f acultades que se otorgan al p adre y a la rentesco.

madre de acuerdo a los principios constitucionales y supranacionales que surgen de las convenciones de derechos humanos en general y de la Convención de Derecho del Niño en particular, para que sean desarrollados en beneficio de los hijos menores e incapacitados a fin de lograr su desarrollo integral. En definitiva los padres son responsables de lograr el desarrollo integral de sus hijos menores e incapaces y los derechos y de beres que la ley les otorga para ejercer su crianza deben ser ejercidos en beneficio de los niños, de acuerdo con su personalidad  y con respeto a su integralid ad fí sica y psicológica.

VIII. El principio de interés superior del menor El interés superior del niño constituye un principio indiscutible, que desde el derecho de familia ilumina a todo el ordenamiento  jurídico. Está contemplado en la Convención de Derechos del Niño que ha sido incorporado a la Constitución Nacional, de allí que no cabe duda de que el principio de interés superior del niño tiene jerarquía constitucional. El principio del interés superior se presenta en todas las ramas del derecho. Para advertir su influencia en la generalidad del sistema basta con recordar la influencia que tiene desde el sistema de privación de libertad de los menores, hasta en el sistema de custodia de los niños de padres unidos en relaciones homosexuales. En tal sentido es preciso señalar que el “interés del niño” tiene mayor vigencia en el derecho de familia. En todo el universo jurídico el interés del niño y su protección jurídica no se presentan ya como una discriminación positiva (como podría pensarse si se lo considera como ser en situación de inferioridad) ni supone un preconcebido trato de favor compensatorio de un previo e injusto desequilibrio adverso para él, pues aquel principio no afecta sólo a los menores desamparados, maltratados o desafortunados, sino que es aplicable a todos los menores. Se trata, sencillamente, de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su estatus de persona, así como los bienes  y los derechos fundame ntales que por su mera calidad de persona le corresponden, si bien adecuados todos ellos a su situación de menor edad (sus derechos de libertad ideológica, religiosa o de expresión, o a su intimidad, no funcionan ni pueden ser ejercitadas por él igual que por un adulto), no apto todavía para ejercitarlos a ciertas edades, y necesitados, sin embargo, de particular protección para que su propia entidad e identidad personal no se frustren y llegue a ser mañana un ciudadano activo  bien in tegrado en la s ocieda d. En lo concerniente al procedimiento, para lograr el “interés superior del niño” hay que flexibilizar el derecho formulario, porque siempre ha de prevalecer la verdad real por sobre la verdad formal, y no se puede aceptar que una inadecuada elección de la fórmula o la acción haga perder el juicio. CONTINÚA EN PÁGINA 6

{ NOTAS } (23) CÓRDOBA, Marcos M., “Derecho sucesorio. Normas jurídicas que atiendan a los discapacitados”, LA LEY, 28/03/2011, 1; LA LEY, 2011-B, 872; MILLÁN, Fernando, “El principio de solidaridad familiar como mejora a favor del heredero con discapacidad”, DFyP, 2012 (julio), p. 245. (24) Conferencia realizada en el Municipio de la

Ciudad del Pilar, abril de 2013. (25)  CÓRDOBA, Marcos M., “Sesión del Seminario Permanente de Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones”, 26/3/2012, Instituto Ambrosio Gioja, Universidad de Buenos Aires. (26) Ello requiere atender también la propuesta de Córdoba, receptada en Proyecto de Código Civil y Co-

mercial Argentino de 2012, que destacaba que “reconociendo naturaleza asistencial institución sucesoria (...) es que resulta conveniente y por tanto útil atender al reclamo vigente que sostiene la necesidad de crear normas jurídicas exigibles que atiendan a los discapacitados  y las instituciones de protección de los mismos en todos los ámbitos y, va de suyo, también en el sucesorio, ya que

han estado en gran parte olvidados” (CÓRDOBA, Marcos M., “Utilidad social de la sucesión —asistencia— me jora específ ica”, en PÉREZ GALLARDO, Le onardo B. (Coord.), El derecho de sucesiones en Iberoamérica. Tensiones y retos , Reus, Madrid, 2010, p.155.

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El interés superior del niño supone la vigencia y la satisfacción simultánea de todos sus derechos. Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure

la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa.

IX. Conclusiones La letra de la ley siempre resulta insuficiente para dar solución a la vasta problemática familiar, la que únicamente será eficazmente abordada si el abordaje se realiza a la luz de los principios del derecho de familia cuyo origen se encuentra en la

Constitución y en los tratados de derechos humanos obligatorios para nuestro país. La inmensa potencialidad de los principios de Derecho de Familia para hacer justicia en el caso concreto va a demostrarse con la consolidación de la nueva jurisprudencia que surja a partir de la puesta en  vigencia del Código Civil y Comercial comentado. l Cita on line: A  R/DOC/986/2016

MÁS INFORMACIÓN

Medina, Graciela, “La mujer en el Código Civil y Comercial unificado”, LA LEY 2016-A, 1042, DFyP 2016 (marzo), 3. Panatti, Marcela V. - Pennise Iantorno de Machado, M. Soledad,   “Determinación del interés superior del niño, tras su incorporación en el Código Civil y Comercia l”, DFyP 2016 (febrero), 9. Kerszberg, Natalia,   “Equiparación de roles y género en el Código Civil y Comercial, ¿realidad o ficción?”, DFyP 2015 (diciembre), 45.

 _COLUMNA DE OPINIÓN

 Derechos y corrección  política

mental. En caso necesario, cada derecho humano puede redefinirse para extenderlo o restringirlo hasta hacerlo coincidir con nuestros intereses. Claro está que, cuando este argumento se esgrime en una controversia concreta, nuestro oponente, a quien queremos endil VIENE DE TAPA gar la obligación o con quien deseamos compartir un privilegio del que él goza, ejercerá su propia definición para defender su interés. Y, como es difícil poner a la ley como árbitro final,  bando levanta las banderas de una verdad in-  ya que los derechos se postulan en un plano sudiscutible, que no depende de lo que converse- perior al positivo, todo se reduce a una dispumos, negociemos ni votemos entre nosotros, ta por el poder, apenas disimulada por algún  ya que se halla presente en un topos uranos al intercambio de argumentos que a menudo se que nuestro contendor, para su perdición, no ignoran recíprocamente. logra o no quiere acceder para ver la realiAsí es como se llega a la situación tan fácil dad tan claramente como nosotros la vemos.  Y digo “nosotros” porque son pocos los que se de observar en nuestros días: los derechos huatreven a colocar en ese pedestal sus propias manos se convierten en los derechos míos y de preferencias individuales: generalmente, ha- mis amigos; de ellos están excluidos muchos llarse en compañía (aquí no importa tanto el otros, que a su vez los invo can a la inversa. número como la visibilidad de los conmilito- Esto, por sí solo, no sería tan grave: después de nes) despierta nuestro denuedo, porque nos todo, la vida social, que incluye la política y el permite ofrecer públicamente esa coinciden- derecho, está empedrada de conflictos que es cia como prueba (aunque no como fuente) de preciso resolver, superar o soportar. Lo malo la verdad que proclamamos. Por decirlo en el (si se me permite el uso de esta palabra, tan lenguaje en boga, esto nos empodera frente a cargada de subjetividad) es que el marco lingüístico en el que esos conflictos se expresan, los demás. tributario a su vez de un marco ontológico inAunque parezca curioso, ejercer este mé- demostrable, impide resolver las controvertodo no es difícil. Como el lenguaje de los de- sias, hace aleatorio superarlas y convierte el rechos es siempre agradable a los oídos de acto de soportarlas como una inadmisible sucualquiera, una iniciativa expresada de aquel misión al poder del otro. modo es fácilmente recibida y compartida, ya La razón de todo esto es que el discurso de que no especifica claramente de quién son las obligaciones que, en el plano de la realidad so- los derechos, y en especial el de los derechos cial, política y económica, han de servir para humanos, no sirve tanto para convivir sino hacer efectivos los derechos propuestos. Pa- para agitar banderas en la lucha contra nuesrafraseando una antigua canción, cualquiera tros enemigos, los malos. Cabe aquí pregunpodría exclamar: “yo tengo un derecho nue- tarnos: ¿son enemigos porque son malos o son  vo, que quiero estrenar contigo” y encontrar malos porque son enemigos? Porque puede aprobación bastante rápida. Es que los dere- advertirse que la amistad y la enemistad son chos se expresan como si fueran gratis, en tan- pasiones del espíritu fáciles de distinguir, to las obligaciones —la otra cara inevitable de mientras la bondad y la maldad dependen de profundas y controversiales postulaciones su moneda— son siempre onerosas. metaéticas. Pero todavía sigamos preguntánDe esa manera, la idea de derechos huma- donos: nuestros amigos, ¿son todos buenos, nos —literalmente, exigencias de trato míni- o les perdonamos malas acciones porque son mo igual para todos los ejemplares de nuestra amigos? Un destello de sinceridad puede haespecie— se ha ido desarrollando y extendien- llarse en la frase atribuida a Theodore Roosedo, generación tras generación, hasta tal pun-  velt, cuando alguien le reprochaba su apoyo a to que casi no queda reclamo alguno que no un dictador latinoamericano: “sí, es un bastarpueda encuadrarse en algún derecho funda- do, pero es nuestro bastardo”. ¿Tendremos el { NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Las comillas indican aquí un verdadero oxímoron

(2)  Cfr. “Algún futuro para los derechos humanos”, LALEY, 2011-C, 1310.

del pensamiento liberal.

 valor de ejercer el mismo cinismo? ¿O, en ma- derechos que reconocemos incluso a nuestro teria de derechos (humanos, sí), seguiremos peor enemigo, al que haya incurrido en los críprivilegiando la propaganda contra nuestros menes más execrables. adversarios por encima de la protección eficaz II) Derechos condicionales. Se trata de los de los derechos de todos? que reconocen excepciones o condiciones, de De acuerdo con lo dicho, al parecer, la políti- modo que no se aplican necesariamente a toca (el lenguaje) de los derechos es un éxito pu- dos los humanos. Son los que a menudo se lla blicitario mundial, pero representa un avance man derrotables (por otros derechos). Pero, escaso y poco eficaz en el campo de los hechos. en tal caso, es indispensable acordar qué deEs claro que muchos (nuestros enemigos, los rechos pueden derrotar a qué otros derechos, malos) se muestran reacios a respetar los de-  y en qué circunstancias. De otro modo, los derechos, con lo que reeditan el antiguo proble- rechos prevalecerán o serán derrotados de ma de la eficacia del sistema jurídico. Pero manera desigual e impredecible, con lo que su esta conocida dificultad se ve incrementada calificación de “derechos” quedará compropor el agravamiento, a su vez, de la imper- metida. fección técnica que aqueja a las normas cuyo cumplimiento deseamos. En este sentido, es III) Derechos negociables. Son los que deposible delinear algunas acciones capaces de penden de acuerdos, ya sea legislativos o disminuir sensiblemente esta parte del proble- contractuales, sin que admitamos para ellos ma: condicionamientos de orden superior. Así, los contratos pueden determinar su contenido a) Sincerar nuestras intenciones concretas. en el marco de la ley y las leyes pueden limiSi el texto legal disimula nuestras intenciones, tar esos contenidos o disponer instituciones y o si las cubre con un velo de vaguedad que las obligaciones dentro de los límites procesales hace populares pero casi indiscernibles, corre- de la Constitución, sin riesgo de verse afectamos el riesgo de que, por vía de interpretación, dos por derechos de las categorías anteriores. nuestros postulados sirvan a intereses distintos y aun opuestos, según el caso y sus partid) Traducir claramente esos contenidos y cipantes.  jerarquías a tratados, constituciones y códigos internos, para que cada ciudadano sepa, con  b) Dialogar y negociar lealmente. Si cumpli- aproximación apropiada, a qué conductas está mos el requisito anterior, saldrán a la luz di- obligado y qué conductas puede exigir de los  vergencias que de otro modo quedarían ocul- demás. tas tras un disfraz de consenso. Este efecto es Es posible que todas estas propuestas se in ventajoso, ya que nos permite avanzar con los ojos abiertos hacia soluciones transaccionales terpreten como una exageración positivista, o, operativas. Pero reconocer las diferencias im- mejor aún, como una herejía contra la augusta plica entablar un diálogo claro, y buscar una condición humana del derecho. Sólo sugiero solución requiere una negociación leal, antes que, por un momento, pensemos que, si el dede dar el tema por perdido y disponernos a recho está al servicio del hombre, deberíamos hacer lo posible para que ese servicio fuera eficonvivir, tolerar o pelear. ciente y constante. Nadie compraría un lavac) Establecer escalas de derechos. Si procla- rropas que funcionara aleatoriamente, o que mamos una cantidad de derechos con igual je- algunos días dejara la ropa limpia y otros días, rarquía y no disponemos (como erróneamente imprevistamente, le causara manchas indelenos gusta creer) de métodos apropiados para  bles. Es claro que comparar el derecho con un ponderarlos frente a cada caso, el resultado lavarropas es algo políticamente incorrecto. será un caos de derechos que repose sobre Apenas menos que afirmar que nuestro planeuna multitud de obligaciones de dudoso cum- ta no era el centro del universo, o que la sangre plimiento. Al menos habría que distinguir dis- circulaba por las venas, o que los niños tenían tintas intensidades en los intereses que desea- apetitos sexuales, o que las mujeres debían votar. Es que, ahora como antes, la corrección mos tratar como derechos. Por ejemplo: política es, desde el punto de vista de las oporI) Derechos humanos (de veras). En esta ca- tunidades del pensamiento, políticamente integoría, podemos situar el trato que estamos correcta. l dispuestos a exigir para cualquier ser humano, sin que importe quién sea ni qué tropelías Cita on line: AR/DOC/977/2016 haya cometido. Se trata, por así decirlo, de los

BIBLIOGRAFÍA Título: Acción de Amparo en Córdoba Autores: Silvia B. Palacio de Caeiro y Patricia Junyent de Dutari Editorial: Advocatus, Córdoba, 2015 Mucho se ha escrito en Argentina sobre la acción de amparo. La literatura jurídica de

nuestro país le dedicó muchas páginas a esta paro en Córdoba”, de Silvia Palacio de Caeiro garantía procesal fundamental, tanto antes  y Patricia Junyent de Dutari, se destaca en como principalmente después de la refor- este universo, apenas empezamos a hojear su ma constitucional de 1994. Incluso luego de contenido y método. cumplirse veinte años de aquella enmienda, en la que se constitucionalizó el amparo y se En relación con lo primero, el libro consta incluyó su alcance colectivo, seguimos cada de nueve capítulos donde se aborda en pritanto viendo nuevas publicaciones sobre este mer lugar el marco normativo que regula la tema. Sin embargo, la obra “Acción de Am- acción de amparo, a partir de los tratados de

derechos humanos, la Constitución Nacional, la ley nacional 16.986 y su modulación en la Provincia de Córdoba. El siguiente capítulo aborda los presupuestos de admisibilidad de la acción de amparo, y a continuación, las causales de inadmisibilidad e improcedencia. A partir de ahí, las autoras tratan la relación entre el amparo y el control de constitucionalidad, incluyendo el llamado “control de

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convencionalidad”, esto es la adecuación de nuestra normativa interna con la de vertiente internacional, y además, la posibilidad de hacerlo de oficio por nuestros jueces. Luego, pasan a tratar la legitimación activa y lo atinente al “caso judicial”, lo que constituye uno de los temas medulares de este instituto, ya que esto último fija los contornos a que debe ceñirse la función jurisdiccional, a fin de no invadir la esfera de atribuciones de los otros poderes del Estado. El Capítulo VI indaga acerca de los aspectos procesales de la acción de amparo, destacándose cuestiones no vedosas como la competencia especializada del fuero contencioso administrativo en casos de actos emanados de autoridad pública. A partir de allí, las autoras le dedican un amplio estudio a la acción de amparo colectivo, ambiental y de salud, para culminar con un anexo normativo que contiene legislación y

Acuerdos Reglamentarios del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. Ahora bien, esta selección de importantes  y novedosos temas, se ve ampliamente enriquecida y potenciada, desde lo metodológico, por cuanto al final de cada capítulo se incluye una pormenorizada reseña de jurisprudencia  vinculada, compuesta fundamentalmente por precedentes de la Corte y el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, elaborada por distinguidas colaboradoras: Magdalena Allende de Cardona, María Agustina Angaroni, Mariangel Argañaraz, Virginia Cáceres de Irigoyen, Lucía Laferriere y Ana Inés Perea, destacadas empleadas y funcionarias del fuero provincial, todo ello bajo la coordinación general de María Victoria Caeiro Palacio, con desempeño en la Cámara Federal de Salta.

Decíamos al comienzo de estas líneas que esta obra se destacaba de aquellas que tam bién en los últimos tiempos han abordado la acción de amparo. Y consideramos que esto es así, fundamentalmente porque la selección de temas es muy acertada, se trata de temas clásicos pero enfocados desde una perspecti va moderna y práctica. Quien consulta la obra encuentra rápidamente una calificada opinión sobre el punto, sin perderse en discusiones o elucubraciones doctrinarias, que a veces conspiran con la celeridad de respuesta que el vertiginoso ritmo abogadil requiere. Además, no sólo se trata —pese al título de la obra— de un desarrollo del aspecto local de la acción de amparo, sino que se encadena perfectamente con su dinámica a nivel nacional. Quien se acerca a esta obra tiene a su alcance un profundo panorama no sólo de la problemática de Córdoba inherente a este instituto, sino una perspectiva

nacional e incluso internacional, ya que uno de sus ejes es también el derecho internacional de los derechos humanos aquí proyectados. Enhorabuena entonces por este emprendimiento, cuyos frutos ya están a la vista y que sin dudas será de gran utilidad para todos los operadores del derecho: abogados, jueces y por qué no jóvenes estudiantes que quieran lucirse en sus exámenes. No se podía esperar otra cosa de un libro que lleva el sello de la doctora Silvia Palacio de Caeiro, quien ya nos tiene acostumbrados al nivel de excelencia de sus publicaciones.  Eduardo Ávalos

Cita on line:  AR/DOC/975/2016

JURISPRUDENCIA Temeridad o malicia

 y, ape lado e l deci sorio , la Cá mara lo con firmó.

Solicitud realizada en un juicio ejecutivo. Excepción de inhabilidad de título. Suspensión del proceso por concurso preventivo de la ejecutada. Oportunidad procesal para imponer la sanción por temeridad y malicia. Derecho de defensa. Ausencia de una conducta tendiente a paralizar o postergar la decisión del litigio o la percepción de fondos. Rechazo.

1. - La imposición de una multa por temeridad  y malicia solicitada por el ejecutante en un proceso ejecutivo con fundamento en que la ejecutada opuso excepción de inhabilidad de título, y luego reconoció ese crédito cuando solicitó su concurso preventivo debe rechazarse, pues la posición de esta última no expresó un ostensible y prístino propósito dilatorio que persiguiera paralizar o postergar la decisión del litigio o la percepción de fondos y, en todo caso, ante la duda razonable, la prudencia con la que debe aplicarse este instrumento procesal aconseja optar por preservar la amplitud de defensa, a fin de no menoscabar ese derecho de raigambre constitucional.

Véase en esta página, Nota a Fallo Hechos:  En un proceso ejecutivo en el que se opuso excepción de inhabilidad de título, la que no fue examinada por la apertura del concurso preventivo de la ejecutada, el ejecutante solicitó la imposición de una multa por temeridad y malicia. La sentencia rechazó la pretensión

2. - Si bien el texto de l art. 45 del Código Procesal Civil y Comercial habilita la impo-

sición de una sanción antes de que se 2ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 15 dicte la sentencia definitiva, una inter- de 2015. pretación armónica de esa preceptiva con lo dispuesto en los arts. 34, inc. 6º y 1. La actora apeló en fs. 755 la resolución de 163 inc. 8º, de ese mismo ordenamiento, fs. 751/752, en cuanto no le aplicó multa a su conduce a entender que en realidad la contraria y a su letrado apoderado. oportunidad más idónea para pronunciarse respecto de una multa es en esa En sus agravios, expuestos en fs. 758/763 oportunidad.  y respondidos en fs. 768/770, la recurrente sostiene básicamente que esa sanción se 119.107 — CNCom., sala D, 15/12/2015.  justifica (*) en la conducta contradictoria y Agropecuaria El Chileno S.A. c. Ecoave S.A. maliciosa de su contraria, quien el 22/5/13 opuso excepción de inhabilidad de título en s/ ejecutivo. esta causa (negando la deuda y la firma de los títulos base de la presente ejecución), el Cita on line: AR/JUR/65363/2015 14/6/13 reconoció ese crédito cuando solicitó su concurso preventivo y, a pesar de ello, el COSTAS 25/6/13 volvió a desconocer la deuda en estos obrados (fs. 81/82, 286/303, y 198, respectivaSe imponen por su orden, en atención a las particularidades de la causa y al modo en que se decide  CONTINÚA EN PÁGINA 8

NOTA A FALLO

Ejercicio efectivo del poder coercitivo Saneamiento y moralización del proceso civil SUMARIO: I. Antecedentes de la causa. — II. Conceptualización de la conducta temeraria o maliciosa. — III. Criterio restrictivo en la aplicación de

multas procesales. Crítica. — IV. Poder-deber de coerción ante actos violatorios del deber de lealtad, probidad y buena fe. — V. La doctrina de los actos propios. — VI. Conclusiones.

 Mario Masciotra I. Antecedentes de la causa La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial rechazó la apelación interpuesta por la parte actora, quien pretendía la aplicación de multa procesal a su contraria y a su letrado apoderado. La recurrente justifica sus agravios en la conducta contradictoria y maliciosa de la contraparte, quien en el marco del proceso ejecutivo originariamente opuso la excepción de inhabilidad de título, basada en la negativa de la deuda y la falsedad de los títulos, materia de

la ejecución; a los pocos días al solicitar su concurso preventivo reconoció la autenticidad de dicho crédito, y posteriormente volvió a desconocer la deuda que, como consecuencia de tal comportamiento, le impidió cobrar su crédito sobre los fondos embargados, debiendo percibirlo en cuotas en el proceso universal.

 vo a fin de no lesionar el derecho de defensa en juicio, examina las constancias bajo su tratamiento a tenor del criterio enunciado y concluye en el rechazo de la apelación deducida.

Fundamenta su pronunciamiento en las siguientes argumentaciones: a) La interpretación armónica del art. 45 con los arts. 34, inc. 6º y 163 inc. 8º, todos del ordenamiento procesal, conlleva a deducir que la oportunidad procesal más idónea para pronunciarse sobre la admisibilidad de la multa procesal es El tribunal, luego de conceptualizar clara- con el dictado de la sentencia definitiva, que mente la temeridad y la malicia procesal, y de no pudo concretarse, pues la apertura del remarcar que la configuración de dichos ins- concurso preventivo de la ejecutada impidió titutos debe apreciarse con carácter restricti- determinar la procedencia o no de la excepción de inhabilidad de título opuesta por la misma; b) De las actuaciones no se percibe { NOTAS } (fecha de la traba del embargo y fecha en que la demandada dio cuenta de su presentación Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) letrado o ambos conjuntamente, una multa valuada en- en el concurso preventivo) —por el escaso (1) Su texto actual a partir de las modificaciones intro- tre el diez y el cincuenta por cie nto del monto del objeto lapso transcurrido y los trámites a ejecutarducidas por la ley 25.488 edicta: “Cuando se declarase de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pre- se— que la ejecutante podría efectivizar el maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito tensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, cobro de su crédito; c) Que la posición asupor alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su el importe no podrá superar la suma de pesos cincuenta mida en la presentación del escrito de la de-

mandada reiterando el desconocimiento de la deuda “carece de la contundencia que predica la recurrente”, pues simplemente implica “desconocer dichos instrumentos por un imperativo procesal”. En definitiva, concluye el tribunal de alzada, que de la conducta procesal asumida por la ejecutada no surge una clara y categórica intención dilatoria tendiente a postergar la decisión del conflicto o la percepción de los fondos; ello, sumado al invocado criterio restrictivo en la aplicación de las multas procesales y a fin de preservar la amplitud de la defensa en juicio que goza de raigambre constitucional, lo persuade de rechazar el recurso interpuesto.

II. Conceptualización de la conducta temeraria o maliciosa A fin de satisfacer uno de los propósitos orientadores del Código Procesal sancionado en 1967: “reprimir con mayor severidad y eficacia los casos de inconducta procesal” , se previó en forma expresa la temeridad y malicia procesal en el art. 45 (1) . CONTINÚA EN PÁGINA 8

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mente); y (**) en que esa situación le impidió cobrar su acreencia sobre los fondos aquí embargados debiendo percibirla en cuotas en el proceso universal. 2. Debe comenzar por recordarse que la temeridad se configura cuando la parte deduce pretensiones o plantea defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad; mientras que la malicia se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desen volvimiento del proceso o a retardar su decisión (art. 45, Cód. Procesal; esta Sala, 4/6/09, “Aime, Aníbal y otro c. HSBC Bank Argentina  y otro s/ ordinario”, entre muchos otros). También es necesario remarcar aquí que la configuración de esos institutos debe apreciarse con carácter restrictivo para no lesionar el derecho de defensa en juicio, de modo que sólo la existencia de un desviado y antifuncional empleo de las reglas del proceso  justifica una sanción (esta Sala, 8/8/06, “Espínola, Miguel A. c. La Caja Seguros de Vida S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”). Dicho de otro modo, como la consecuencia normal para quien no tiene éxito en su pretensión o defensa es tener que sufragar los gastos causídicos (en similar sentido, Morello-Sosa-Berizonce, “Códs. Procesales...”, t. II-A, ps. 835/6, ed. 2da.) y, por tanto, la temeridad o malicia debe evaluarse con suma pruden-

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Puntualizó Colombo que temeridad y malicia son conductas autónomas y distintas, aunque pueden entrelazarse o combinarse cuando la obstrucción sistemática al curso del proceso permite inferir con fundamento que un litigante trata de retardar la sentencia, porque sus pretensiones carecen totalmente de fundamento (2) . La temeridad traduce la actitud de quien deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con pautas mínimas de razonabilidad, es decir, se configura ante la conciencia de la propia sinrazón, elemento, éste, de carácter subjetivo referido al conocimiento de quien así se conduce  (3) . La malicia es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su decisión; se configura por el empleo ar bitra rio del proces o en su conjun to o de actos procesales particulares utilizando las facultades que la ley otorga a las partes en contraposición a los fines de la jurisdicción (4) . Por ende, en la primera figura el abuso de jurisdicción sólo se configura cuando se ha entablado demanda o se dedujeron defensas, resultando de las actuaciones, de manera evidente, la conciencia que debió tener la parte, de la indiscutibilidad del derecho que habría de oponer su contraria.

cia, de manera que la sanción sólo procede cuando existe un manifiesto exceso en el ejercicio del derecho de defensa (CNCiv., Sala H, R. 460.018 del 8/9/06, entre muchos otros).

sentencia de trance y remate, de modo que –en los hechos– no pudo conocerse la suerte del mencionado planteo en este trámite.

rales– un ostensible y prístino propósito dilatorio que persiguiera paralizar o postergar la decisión del litigio o la percepción de fondos;  y, en todo caso, ante la duda razonable que pudiere generar el escenario antes descripto, la prudencia, con la que debe aplicarse este delicado instrumento procesal, aconseja optar por preservar la amplitud de defensa a fin de no menoscabar ese derecho de raigambre constitucional (en similar sentido, CNCom. Sala A, 17/5/04, “Lucci, Jorge c. Basualdo, Alejandro s/ sumario”; 29/8/06, “Di Capua, Jorge s/ quiebra s/ incidente de realización de bienes”; y CNCiv. Sala E, 30/8/10, “Fernández, Sandro José c. Mata, Héctor Mateo s/ escrituración”, entre muchos otros).

(b) Por otra parte, una lectura de lo sucedido en la causa también desdibuja sensiblemente lo denunciado por la apelante, esto es, que la conducta de su contraria le impidió percibir su crédito de los fondos aquí embargados debiendo cobrar en cuotas en el proceso universal. Ello es así, en tanto la efectiva (a) En efecto, es que –por un lado– no cabe traba de esas medidas recién se conoció a fiperder de vista que la excepción de inhabili- nes del mes de mayo de 2013 (fs. 74, 88, y 93) y dad que se opuso en este proceso nunca llegó  ya el 4.6.13 la ejecutada hizo saber de su prea examinarse porque la presente ejecución se sentación en concurso preventivo (fs. 100), suspendió justamente como consecuencia de con lo cual, no se alcanza a vislumbrar, con la la apertura del concurso preventivo de la eje- evidencia aquí requerida, cómo la ejecutanPor lo que –en tales condiciones y tal como cutada (fs. 81/82 y fs. 330, respectivamente). te podía llegar a contar con esas sumas en el escaso espacio temporal (computado en días se adelantara– habrá de desestimarse el re Y ese dato –a criterio de esta Sala– no hábiles judiciales) en que se sucedieron los curso de que se trata, distribuyendo en el es menor, porque si bien el actual texto del hechos y los trámites que restaban cumplir orden causado los gastos causídicos, en atención a las particularidades de la causa y al art. 45 del Cód. Procesal habilita la imposi- para que se librara el pertinente giro. modo en que se decide (arg. art. 68 párr. 2º, ción de un sanción antes de que dicte la sen(c) Finalmente, tampoco cabe soslayar que, Cód. citado). tencia definitiva, lo cierto es que una interpretación armónica de dicha preceptiva jun- en rigor, la posición asumida en la presenta3. Por ello, se resuelve: Rechazar la apelato con lo dispuesto en los arts. 34 inc. 6º y 163 ción efectuada aquí el 25/6/13 (fs. 198) carece inc. 8º de ese mismo ordenamiento, conduce de la contundencia que predica la recurrente, ción de fs. 755, con costas por su orden. Cúma entender que en realidad la oportunidad pues los términos de ese escrito no difieren, plase con la comunicación ordenada por la más idónea para pronunciarse respecto de en sustancia, de los que habitualmente son Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nauna multa es en dicha oportunidad (Highton, utilizados por quienes contestan un traslado ción (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), E. – Areán, Beatriz, “Cód. Procesal Civil y respecto de la documentación acompañada  y devuélvase sin más trámite, confiándose al Comercial de la Nación”, t. 1, p. 778); máxime por su contraria, esto es, desconocer dichos magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 1º, Cód. citado) cuando –como en el caso– la naturaleza de instrumentos por un imperativo procesal.  y las notificaciones pertinentes. El Juez Paese planteo obligaba a efectuar ese examen (d) En definitiva, por las razones expli-  blo D. Heredia no interviene por hallarse en en dicha ocasión. En otras palabras, el hecho de que el trámite no prosiguiera impidió citadas cabe entender que la posición de la uso de licencia (RJN 109).— Gerardo G. Vasindagar la materia litigiosa en la pertinente ejecutada no ha expresado –en líneas gene- sallo.— Juan J. Dieuzeide. 3. Sentado ello, se anticipa que un examen integral de las constancias –a la luz del referido criterio restrictivo de apreciación– no conduce a receptar la proposición recursiva de que se trata.

Por su parte, la malicia la encontramos en una conducta obstruccionista y dilatoria que conlleva una dispendiosa actividad jurisdiccional.

los poderes-deberes otorgados por el leEn definitiva, se coadyuva con esa hibrigislador, prudencia rayana en la inapli- dez a la multiplicación de la irrazonable cabilidad de dicho poder sancionatorio, litigiosidad que actualmente colapsa los que se ha efectivizado sólo en supuestos sobrecargados tribunales de justicia, aude real gravedad  (6) , al considerar que mentando la sensación de descrédito que La sola articulación de cuestiones que las sanciones deben ser aplicadas con experimenta el justiciable expuesto a este se desestiman o la oposición de excepcio- criterio restrictivo, pues de lo contrario cúmulo de ignominiosas circunstancias. nes que se rechazan no son suficientes peligraría la garantía de defensa en jui- Las normas legales y su estricto cumpara configurar la temeridad o malicia cio  (7) . plimiento tienen por finalidad no sólo el prevista por nuestro ordenamiento adjemantenimiento del orden jurídico, sino el tivo; es decir, no se sanciona el error de Si somos conscientes de la crisis ético- de la ejemplaridad, que desde hace tiempo derecho. moral que padece nuestra sociedad y que es la ausente dominante en la sociedad poscada uno de nosotros, desde el lugar y la moderna. Si por imperio del art. 34, inc. 6º y del función que desempeñamos, debe asumir art. 163 inc. 8º, es deber del juez, en opor- un rol protagónico y una actitud activa, Con brillantez Morello destacó que “El tunidad de dictar sentencia definitiva, clara y responsable a fin de recomponer los silencio, o el mirar hacia otro lado, acredeclarar la temeridad o malicia en que  valores en vías d e extinci ón, no c abe ning u- centará el divorcio entre el ejercicio moral hubieran incurrido los litigantes o profe- na duda de que todos los operadores jurídi- de la abogacía y esas patologías de expresionales intervinientes; se deduce que la cos, en aras de una necesaria moralización siones repudiables, que pone velos a la luaplicación de las sanciones previstas en del proceso, nos encontramos en la peren- minosa estela del abogado cabal” (9) . el art. 45 es independiente de la petición toria e imperiosa situación de proclamar de la contraparte. Esta interpretación fogosamente la necesidad de la v igencia de La responsabilidad de los abogados que ha sido corroborada con el agregado que los mecanismos instrumentales adecuados sancionan el dispositivo en tratamiento se introdujo a dicha norma la ley 25.488, al para desalentar las conductas temerarias y fundamenta en que si bien en principio los prescribir “Si el pedido de sanción fuera maliciosas. mismos no deben responder por los he pro movi do po r un a de las par tes , se dec idir á chos alegados por las partes en los escri pre vio tra sla do a la cont rar ia” , lo que auEn esa inteligencia y con ese espíritu tos que patrocinan y en los que actúan en toriza la aplicación de oficio de las multas es que hemos sustentado con énfasis que calidad de apoderados, lo hacen en nomen cuestión  (5) . debe ceder la aprehensión excesiva que  bre y repr esen taci ón de sus mand ante s; se evidencia en los foros locales y fede- es indubitable que los letrados —asesores III. Criterio restrictivo en la aplicación de mul- rales a la hora de imponer multas proce-  jurí dico s de sus clie ntes , purif icad ores sales al litigante de mala fe, fundamen- e higienistas de los procesos— son restas procesales. Crítica tada en la preservación a ultranza del ponsables plenos de la dirección técniHabida cuenta de que la sanción de la derecho de defensa en juicio, pues ello ca de los juicios, a la vez que revisten el inconducta procesal de las partes puede fomenta y motiva la deducción de defen- carácter de auxiliares de la jurisdicción, cercenar o disminuir el derecho de de- sas absurdas, posturas insostenibles y en cuyo desempeño se asimilan a los mafensa en juicio, es que los tribunales han alongamientos injustificados de los pro- gistrados en virtud de lo estatuido en el ejercido y ejercen con suma prudencia cesos  (8 ) . art. 58 del CPCCN.

{ NOTAS } mil. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la c ontraria. Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá ponderar la dedu cción de pretensiones, defensas, excepciones o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamentación no se pueda ig norar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiesta-

mente conduzcan a dilatar el proceso”. (2)  COLOMBO, Carlos J., “Inconducta procesal: temeridad o malicia”, en  Revista de Derecho Procesal , 1968, nº 1, p.25. (3)  “La temeridad consiste en tener conciencia de la injusticia, o sea de no tener razón”, CHIOVENDA, Giuseppe, “La condena en costas”, trad. de Juan A. de la Puente y Quijano, Cárdenas Editor, México, 1992, p.409. (4) CNCiv., sala M., “Weil, J. s/ suc. c. Antelo, M. s/ redargución de falsedad”, del 28/3/1994, ED, 159-643.

(5) El art. 83 del CPC de Córdoba sólo autoriza la aplicación de sanciones a las partes, sus letrados y apoderados que actúan en el proceso en violación al deber de probidad y buena fe o incurran en conducta manifiesta mente maliciosa, temeraria, dilatoria o perturbadora, cuando media petición de parte. (6) Corresponde considerar incursas en las conductas contempladas en el art. 45 a quien dedujo una excepción manifiestamente improcedente, apeló de su rechazo, no fundó dicho recurso, ofreció prueba que no produ-

 jo declarándose su negligencia y pese a esa inactiv idad pretendió una audiencia de conciliación que le fue denegada. CNCiv., Sala C, “Ajras, Julio E. c. Boada, Osvaldo N. s/ desalojo”, del 20/8/1992, ED, 155-305. (7)  CNCiv.,, “B., S.E. y otros c. L. D.S. s/ alimentos”, del 29/7/1994, ED, 159-698. (8)  MASCIOTRA, Mario, “La conducta procesal de las partes”, Ad-Hoc, Bs.As., 2005, ps. 76-77. (9) MORELLO, Augusto M., “Fortaleza y debilidades de los abogados”, DJ, 5/3/2003.

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 Y a demás de todo ello, el aboga do es un servidor de la Justicia a través del Derecho  y o perador social. El acciona r d el a bogado es esencialmente ético, se encuentra en el centro mismo de la función social y resulta un generador del cambio social, pues el ejercicio de la abogacía desborda el marco del interés particular para gravitar en la sociedad toda.

llos es mayor, habida cuenta del poder que ejercen y del deber ejemplificador de su conducta.

principio básico, y en todos los órdenes de sus relaciones y no solamente jurídicas.

Es sabido que la doctrina de los actos Por ello, la moralización del proceso propios es un principio general del dereconstituye, hoy más que nunca, un impera- cho, cuyos presupuestos son: 1) Un comtivo impostergable y nadie debe escatimar portamiento vinculante o conducta anesfuerzos a fin de lograr su plena concre- terior jurídicamente relevante y eficaz; ción, pues al decir de Couture: “lo que el 2) Una conducta posterior contradictoria proceso requiere no es solamente la verdad que frustre las expectativas generadas por IV. Poder-deber de coerción ante actos vio- formal; requiere la lealtad, el juego limpio la anterior, y 3) Identidad jurídica de los latorios del deber de lealtad, probidad y  y no el subterf ugio. El proceso no es una sujetos actuantes en ambas situaciones. red para que el adversario caiga en ella, ni buena fe una emboscada para sustraer del debate la La inadmisibilidad del “venire contra facEl ejercicio de la coertio  es el poder de natural exposición de los hechos y el Dere- tum proprium non valet”   se produce objeticompulsión material de la jurisdicción cho” (13) .  vamente , con prescind encia del grado de ejercido sobre los sujetos del proceso, sean conciencia o conocimiento que haya tenido partes, auxiliares, terceros, testigos, inforEn esa inteligencia, hemos sostenido que el agente al actuar. No interesa que pueda mantes, órganos auxiliares extrajurisdic- “la consagración del principio de morali- imputársele dolo o culpa por su proceder, cionales o sobre las cosas vinculadas con dad instaura sin lugar a dudas el triunfo lo decisivo es la desarmonía objetiva con el el conflicto. Si pretendemos que el proceso de la orientación publicística de la ciencia standard  de conducta concretada. civil sea eficaz, es necesario que se conceda procesal, con el consiguiente abandono de al juez los poderes de coerción imprescin- las concepciones imbricadas en la tendenCriteriosamente se ha sostenido que el dibles para el debido cumplimiento de su cia privatística del liberal-individualismo sustrato ético de lo antedicho es innegable, cometido. Lo señaló claramente Lascano permisiva del triunfo del más hábil, artero el sistema jurídico no hace otra cosa que inal sostener que “Ese poder coercitivo va o astuto” (14) . ternalizar las pautas alusivas a la prohibiimplícito en toda resolución, porque de lo ción de violar los propios actos y está bien contrario podrá frustrarse la acción de jusCabe destacar que “la moralización del que así acontezca, pues los principios de la ticia” (10) . proceso impone no sólo la atribución de im-  buena fe y la confian za tienen un compoponer la sanción, sino el arbitrio del medio nente de ética jurídica y otro, que se orienEl ordenamiento ritual en el ámbito na- técnico para hacerla efectiva, pues si así no ta hacia la seguridad del tráfico y ambos cional confiere a los magistrados estos fuere se malograría su efecto preventivo son inescindibles (20) .  podere s-deber es  aplicables en distintos su- que es el principal” (15) . puestos, uno de ellos es ante actos violatoNuestro más alto tribunal ha decidido rios del deber de lealtad, probidad y buena En el marco del principio de probidad, el que “el principio cardinal de la buena fe es fe. Carecerían de sentido los deberes-pode- CPCCN, confiere a los jueces el  poder-de ber  el que puede formularse como el derecho res impuestos al juez en su calidad de di- de castigar el ejercicio abusivo o excesivo de todo ciudadano a la veracidad ajena y rector del proceso sin la consagración en de los derechos procesales y la pertinente al comportamiento leal y coherente de los los ordenamientos procesales del principio consecuencia que ello genera, conforme a otros, sean éstos los particulares o el prode probidad, moralidad o veracidad al que la naturaleza del comportamiento llevado a pio Estado” (Compañía Azucarera Tucudeben someterse las partes, los letrados, cabo. Así lo edicta, su art. 34, inc. 5º, ap. d) mana SA. c. Nación Argentina”, Fallos: 312: los auxiliares y los terceros involucrados al imponer el deber de “Prevenir y sancionar 1725). en el proceso. todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”  (16) . En mi opinión, la violación de la doctrina Al respecto Díaz definió al  prin cipio de de los actos propios, implica un quebranmoralidad   como “el conjunto de reglas Sin perjuicio de situaciones puntuales tamiento a los deberes de lealtad, probidad de conducta, presididas por el imperati- previstas en el mencionado cuerpo legal,  y buena fe, que no requiere perjuici o a la  vo étic o, a que debe n ajus tar su comp or- no cabe ninguna duda que el juez desde contraria, pues constituye una burla, una tamiento procesal todos los sujetos pro- el inicio de todo proceso, durante su sus- falta de respeto no sólo a la contraparte cesales” ( 11) . La aplicación del principio tanciación y hasta su finalización, debe sino al mismo órgano jurisdiccional, y por proscribe del proceso la malicia, la mala ejercer el control ético del debate, evitan- ende merece ser sancionada. fe, la deshonestidad y la inmoralidad y, do los desvíos de los principios procesaaunque su sola infracción no genera de les y el abuso del proceso, por cuanto el VI. Conclusiones pleno derecho la derrota judicial, acarrea magistrado es el custodio de las formas serios perjuicios al transgresor. Tampoco de todo  pro ces o jus to. Y ante la constataComparto con el tribunal que la interprederoga la bilateralidad del contradictorio ción de estas situaciones violatorias del tación armónica del art. 45, con los arts. 34, ni afecta el principio dispositivo, sino que principio de probidad y moralidad, con inc. 6º y 163, inc. 8º del CPCCN impone que atempera la relevancia absoluta de los prudencia y equilibrio debe adoptar las la aplicación de las multas previstas en el mismos ( 12) . sanciones y/o decisiones ejemplificato- primer dispositivo debe efectuarse con el rias del caso  (17) . dictado de la sentencia definitiva, situación En definitiva, el principio de moralidad procesal que no llegó a concretarse en la impone un comportamiento debido, pues V. La doctrina de los actos propios litis. impide que la conducta violatoria de dicho principio perjudique al justiciable o Los deberes de lealtad, buena fe y probiEllo no impide al tribunal percibir el a la justicia misma. Encarna la idea de dad aludidos en el apartado anterior, exi- comportamiento contradictorio llevado a honestidad, en la cual se fundamenta la gen que en todo el desarrollo del proceso, cabo por la accionada, quien negó el crégarantía de justicia y de equidad, en un las partes exhiban un comportamiento le- dito que se ejecuta al oponer la excepción momento en que el mundo (esencialmen- gal y adecuado a la creencia y la confianza de inhabilidad de título, lo reconoció al sote, Latinoamérica) exige y reclama con despertada en la otra (18) , manteniendo la licitar su concurso preventivo y posteriorinsistencia y ansiedad comportamientos palabra empeñada desde el proceso forma- mente reitera su desconocimiento. éticos, no sólo de todos los operadores tivo mismo, haciendo inadmisible la condel derecho, sino de la sociedad íntegra, tradicción con una conducta previa y proResulta inexplicable el argumento justisin distinción de gobernantes y goberna- pia  (19) . Es un imperativo del sujeto obser- ficativo del sentenciante de que los térmidos, aunque la responsabilidad de aqué-  var un comport amiento coheren te, como nos de la presentación de la demandada de

fs. 198 “no difieren, en sustancia, de los que habitualmente son utilizados por quienes contestan un traslado respecto de la documentación acompañada por su contraria, esto es, desconocer dichos instrumentos por un imperativo procesal” (?). Se trata de títulos ejecutivos suscriptos por la accionada, o son auténticos o son falsos. El imperativo procesal es afirmar la verdad, máxime tratándose de documentos, base de una ejecución. En mi opinión, surge palmaria la conducta contradictoria de la demandada, que si  bien po r el e stado procesa l de la s actua ciones —ausencia de una sentencia definiti va— impide aplicar las sancion es procesa les contempladas en el art. 45 del catálogo adjetivo, no obsta castigar la inconducta y el abuso del proceso. El principio de probidad, moralidad o veracidad es el que fusiona, emparienta y vincula la valoración de la conducta y el abuso del proceso (21) . En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que “Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros, sean éstos particulares o el propio Estado” (22) . A fin de moralizar el proceso, para que las partes sean conscientes de que la honestidad en el proceso es un buen negocio, al decir de Calamandrei  (23) , y de hacer efectiva la carga de colaborar con veracidad y buena fe que la ley impone a los litigantes, y ante la necesidad de hacer docencia formativa, estimo fundamental que los jueces ejerzan el poder-deber coercitivo que le confiere y le impone el art. 34, inc. 5º d) del ordenamiento procesal. No nos molesta el ejercicio de las atribuciones jurisdiccionales tendientes a la moralización del proceso, sino la omisión del cumplimiento de deberes inexcusables de la judicatura (24) , fundamentalmente por su valor ejemplificador en un momento en que la ausencia de valores éticos y morales en todos los aspectos de la vida comunitaria se ha transformado en una desgraciada  y lamen table c onstan te real y coti diana. Se deben abandonar las posturas timoratas que coadyuvan al descrédito de la justicia.  El der echo de de fensa en j uicio no de be tr ans formarse en un a buso q ue lo d esnatu ralice. Es ineludible e imprescindible que los magistrados se concienticen de que les cabe un rol fundamental en el saneamiento y moralización del proceso civil; y en la satisfacción de tal cometido se debe sancionar oficiosamente a los litigantes y letrados que demuestren una crasa y grosera ignorancia de las leyes, impetren causas notoriamente injustas, articulen maniobras rayanas en la plena ilicitud o lleven a cabo conductas contradictorias. l Cita on line:  AR/DOC/744/2016

{ NOTAS } (10) LASCANO, David, “Jurisdicción y competencia”, Kraft, Bs. As., 1941, p. 197. (11) DÍAZ, Clemente A., “Instituciones de Derec ho Procesal”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968,t. I, p. 264. (12) REIMUNDÍN, Ricardo, “Derecho Procesal Ci vil”, Virac ocha, Bs. As., 1956, t. I, p. 190. (13) COUTURE, Eduardo J., “Estudios de Derecho Procesal Civi l”, La Ley, Bs. As., 2010, 5ª ed., vol. 3, p. 195. (14)  MASCIOTRA, Mario, “La conducta procesal de las partes”, ob. cit.,p  . 31. (15) COLOMBO, Carlos J. - KIPER, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado  y Comentado”, La Ley, Bs. As., 2006, t. IV, p. 508.

(16) Su antecedente fue l a ley 14.237 de 1953 que en su art. 21 estableció que: “En cualquier estado del  juicio l os jueces y t ribunale s podrán... sancionar t odo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe...”. (17) MASCIOTRA, Mario, “Poderes-deberes del  juez en el proceso civil ”, Astrea, Bs. As., 2015, p. 84. (18) CS, “Juan María de Vido SCA c. Direc. Nac. de Vialidad”, del 9/6/1988, JA, 1990-I-666; CS, “Astilleros Costaguta SA. c. Estado Nacional”, del 12/5/1992, JA, 1993-II-345. (19) CS, “YPF c. Pcia. de Corrientes”, del 3/3/1992, JA, 1992-I.570. (20)  PIAGGI, Ana, “Reflexiones sobre dos princi-

pios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios”, en Tratado de la buena fe en el derecho , La Ley, Bs. As., 2003, p. 112; CNCom., sala B, “Armanino, Leopoldo A. c. Colegio del Árbol SA. y otro s/sumario” del 28/10/2005, (voto Dr. Piaggi). (21) MASCIOTRA, Mario, “La conducta procesal de las partes y el abuso del proceso”,  Rev. De recho P rocesal , 2014-1, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., p. 180. (22) Fallos: 312: 1275. (23) CALAMANDREI, Piero, “Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código”, vol. III, trad. de Sentís Melendo, Santiago, El Foro, Bs. As., 1996, p. 289. (24) Afirmó Morello que: “Aplicar y hacer obser-

 var la le y no es un disc reciona l y esporá dico eje rcicio del poder, es su función primera y constante”. MORELLO, Augusto M., “Administrar el futuro sin recrear el pasado”, Diario “La Capital”, Mar del Plata, 16/8/2004.

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Cobertura del seguro por incapacidad Aplicación del plazo de prescripción pre vis to e n e l ar t. 50 d e l a le y 24 .240 a un a acción por cumplimiento de contrato de seguro por incapacidad total y permanente. Rechazo de excepción de prescripción. Inicio del plazo. Procedencia parcial de la pretensión.

Hechos: Los accionantes dedujeron acción  por cumplimiento de contrato de seguro por incapacidad total y permanente que alegaron haber celebrado con la demandada. El  juez rechazó la pretensión respecto del coactor por entender que la acción se hallaba  prescripta ap licando el plazo del art . 58 de la Ley de Seguros y admitió en lo sustancial el restante reclamo. Apelado el decisorio, la Cámara lo revocó parcialmente. 1. - Anoticiada la aseguradora demandada de que el asegurado alegaba padecer una incapacidad total y permanente, no resulta suficiente la exclusiva alegación de la defensa de prescripción a los fines de rechazar la cobertura, toda vez que la omisión de invocar otras causas de liberación en tal ocasión, por ejemplo, rechazando la inexistencia de la incapacidad o de un riesgo no asegurado, importa aceptar su responsabilidad frente a aquél, caducando así su derecho a oponer tal defensa en juicio. 2. - La excepción de prescripción opuesta por la aseguradora demandada por cumplimiento de contrato debe rechazarse, pues incluso si el dies a quo se lo fijase en la fecha más desfavorable para la posición del accionante, esto es, la de su cese laboral, al momento de la interposición de la demanda no había transcurrido el plazo de tres años previsto en el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor. 3. - El dies a quo de la prescripción en una acción por cumplimiento de contrato de seguro de incapacidad total y permanente no tiene relación con el cese del contrato de trabajo, sino que lo relevante será determinar cuándo el asegurado tomó conocimiento cierto de su invalidez, desde que es ése el momento a partir del cual nace su posibilidad de hacer  valer judicialmente su derecho. CNCom., sala C, 17/12/2015. - Herrera, Héctor Alberto y otro c. Caja de S eguros S.A. s/ ordinario. 119.108 —

Cita on line: AR/JUR/78961/2015 COSTAS

Se imponen a la demandada, por haber resultado sustancialmente vencida

2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 17 de 2015. ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 545/556? La doctora Villanueva dijo: I. La sentencia apelada 1. Héctor Alberto Herrera y María Inés Lidia Zomoza dedujeron la acción entablada en autos en contra de la Caja de Seguro S.A. a fin de obtener el cumplimiento de los contratos de seguro por incapacidad total  y permanente que, respectivamente, esos actores alegaron haber celebrado con la demandada.

En el pronunciamiento dictado a aplicar al caso el plazo trienal de prescrip- gresar en ninguno de los conflictos que, en fs. 545/556 el magistrado de primera ins- ción establecido en el art. 50 de la ley 24.240 su caso, pudiere generar la nueva redacción tancia rechazó íntegramente la pretensión  y sostiene que la demanda deb ió haber sido asignada al art. 50 de la ley 24.240 a partir del primero de los nombrados y admitió en admitida debido a que la aseguradora nunca de esa ley. forma parcial la deducida por la restante cuestionó su invalidez. Derívase de ello que la cuestión debe ser coactora. En lo demás, ambos actores se agravian decidida a la luz de la doctrina sentada por Fundó esa decisión respecto del señor He- de la tasa de interés fijada en la sentencia, esta Sala a partir del caso “Álvarez Carlos rrera, en que la acción planteada por éste sosteniendo que, dado el tiempo de duración Luis s/ Aseguradora Federal Argentina S.A. se hallaba prescripta; conclusión a la que de esta causa, deberían fijarse intereses adi- s/ordinario”, del 22/08/2012, oportunidad en la cual, por primera vez, este tribunal arribó tras descartar que fuera aplicable cionales en los términos que expresan. consideró aplicable el citado art. 50, en su al caso el plazo previsto en el art. 50 de la Critican, finalmente, que se hubieran des- redacción anterior, a las acciones derivadas ley 24.240 y sostener, en lo sustancial, que entre la fecha en que el nombrado se había estimado los daños punitivos solicitados del contrato de seguro. desvinculado de su empleadora y el día en ante el obrar malicioso de la aseguradora No soslayo que los conflictos traídos a que había sido recibida por la aseguradora acreditado en el expediente, quien dejó de la denuncia del siniestro, el plazo anual de investigar deliberadamente todas las afec-  juzgamiento se produjeron cuando aún no prescripción establecido por el art. 58 L.S. ciones sufridas por los actores, enriquecién- había sido modificado ese art. 50 por la ley dose con los ingresos percibidos durante 26.361.  ya había trans currido. décadas por una prestación que no pensaba No obstante, también esta Sala se ha Descartó, además, que se hubiese confi- cumplir. pronunciado -en términos a los que cabe gurado un supuesto de aceptación tácita del 3. Como se dijo, también la demandada remitir en honor a la brevedad- acerca de siniestro, ponderando al efecto dos extreque, aun en su texto original (anterior a la mos: por un lado, que al momento de recibir apeló la sentencia. reforma introducida por la mencionada ley la aseguradora la solicitud de cobertura no En sus agravios, sostiene que el senten- 26.361), la norma en cuestión contenía un existía contrato que impusiese a ésta proceder en los términos previstos en el art. 56 ciante incurrió en contradicción al definir el plazo de prescripción de tres años aplicable L.S.; y, por el otro, que -según interpretó- el momento a partir del cual había comenzado a las acciones vinculadas con el derecho del plazo de 15 días previsto en el contrato para su carga de pronunciarse sobre la acepta- consumo, dentro de las cuales debían consique la compañía se expidiera debía compu- ción o el rechazo de los siniestros denuncia- derarse incluidas las derivadas del contrato de seguro (ver, esta Sala, “Liguoro Hernán tarse desde que la aludida solicitud había dos. Pablo c. La Meridional Compañía Argentina sido recibida por dicha aseguradora y no Explica, en tal sentido, que mientras de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 16 de abril desde que tal solicitud había sido presentada a la ex empleadora del mencionado coac- al tratar el reclamo del coactor Herrera, de 2014). entendió que ello recién había ocurrido a tor. partir del momento en que la aseguradora Aplicados tales principios al caso, forzoso Impuso las costas al señor Herrera por contó con la información para expedirse, al es concluir que la defensa de prescripción haber sido desestimado su reclamo. abordar la pretensión de la señora Zomoza que me ocupa fue incorrectamente admitiinterpretó lo contrario, dado que soslayó da. A distinta conclusión arribó el a quo, como que la denuncia respectiva no había sido reAsí lo juzgo toda vez que, incluso si el dies se dijo, en lo vinculado con el planteo dedu- cibida por su parte. a quo se lo fijase en la fecha más desfavoracido por la señora Zomoza, cuya acción fue admitida en lo sustancial por considerar el Insiste, además, en que en la especie esta-  ble para la posición del señor Herrera -es sentenciante que la cobertura reclamada mos ante un supuesto de “no seguro” frente decir, la de su cese laboral (29/09/2006)-, al por la nombrada había sido tácitamente al cual no rige lo dispuesto por el art. 56 de momento de la interposición de la demanda aceptada por la emplazada en dos oportu- la ley 17.418, a lo que agrega que, aun cuando el 14 de agosto de 2008 no había transcurrise interpretara otra cosa, siempre debería do el referido plazo de tres años. nidades. ser probada la incapacidad total y permaEs decir: sin perjuicio de lo que digo a conFijó la condena en la suma de $60.320 con nente por quien la alega, lo que no sucedió tinuación, lo cierto es que, aun cuando se simás intereses calculados desde la fecha de en la causa. guiera el razonamiento del señor magistramora, e impuso las costas a cargo de la dedo de grado y se tomara a este efecto como III. La solución mandada. dies a quo  del respectivo plazo el aludido 1. Se reclamó en autos el cumplimiento del cese laboral, dicha prescripción no podría Desestimó, en cambio, los intereses fundados en el art. 565, segundo párrafo, del contrato de seguro de vida e incapacidad al considerarse cumplida al tiempo en el que hoy derogado Código de Comercio y la apli- que los actores adhirieron en su calidad de fue interrumpida mediante la promoción de suboficiales de la Policía de la Provincia de esta demanda. cación de daños punitivos. Buenos Aires, pretensión que sólo fue admiEllo, sin perjuicio de señalar que, según tida, aunque de manera parcial, en el caso II. Los recursos de la demandante Zomoza y rechazada en mi ver, el dies a quo  de la prescripción en estos casos no tiene ninguna relación con el 1. La aludida sentencia fue apelada por to- lo demás. cese del contrato de trabajo, sino que, cuandas las partes. Antes de ingresar en el específico tra- do -como debe tenerse por sucedido en la Los actores lo hicieron de manera con- tamiento de los agravios, cabe poner de especie- se comprueba que la incapacidad  junta a fs. 561, recurso que fue fundado relieve que las partes están contestes en se produjo mientras el contrato de seguro mediante la expresión de agravios obran- cuanto a varios de los presupuestos que se encontraba vigente, lo relevante será dete a fs. 572/585, que resultó contestada configuran la plataforma fáctica de la pre- terminar cuándo el asegurado tomó conocimiento cierto de su invalidez, desde que es a fs. 612/23. La demandada, por su par- sente litis. ése el momento a partir del cual nace su pote, lo hizo a fs. 559, expresando agravios a En tal sentido, no se encuentra controver- sibilidad de hacer valer judicialmente su defs. 587/590, los que a su vez fueron respontido que los contratos de seguro que dieron recho (esta Sala, “Lucero R. c. Caja de Segudidos a fs. 612/23. origen al pleito fueron efectivamente cele- ros S.A. s/ Ordinario”, 27/12/2006; CNCom., Sala A, “Albo, María Alejandra c. Telefónica 2. En lo sustancial, el señor Herrera se  brados. de Argentina S.A. s/ sumario”, 12/11/1999; íd. agravia de que el señor juez de grado haya Tampoco lo están las fechas en las que Sala B, “Donato, José c. Zurich Iguazú Cía. admitido la prescripción opuesta. cada uno de los demandantes cesó en su de Seguros S.A. s/ Sumario”, 12/09/2006; íd. Pone asimismo de relieve que su derecho desempeño laboral, ni aquellas en las que Sala D, “Zandoná, Hugo c. Caja de Seguros de información fue vulnerado, al no habér- ingresaron las solicitudes de cobertura, ni S.A. s/ Ordinario”, 02/09/2009). sele entregado la póliza ni el certificado de las circunstancias en las que la aseguradora cobertura, cuestionando lo afirmado en la demandada declinó su responsabilidad. Tal razonamiento no es sino derivación de sentencia acerca de que la aseguradora sólo las bases sobre las que se funda la prescripSobre esa plataforma fáctica corresponde ción, en tanto instituto que se asienta sobre debía entregar esa póliza a la empleadora en su calidad de tomadora del seguro y no a los tratar, en primer término, los agravios que la idea del desinterés demostrado por el tiel coactor Herrera ha articulado en contra tular de la acción. asegurados. de lo decidido acerca de la excepción de Con base en tal extremo, y admitido -como prescripción opuesta. Supone que, pese a encontrarse en condifue en la sentencia- que la mencionada póliciones, el interesado ha dejado de ejercer su za no le fue entregada, sostiene que el plazo Adelanto que, a mi juicio, asiste razón al derecho durante el lapso previsto en la ley, de prescripción tampoco pudo comenzar a apelante. de lo que se deriva que, cuando ese derecho correr. no puede ser ejercido -en este caso, por desLa cuestión aquí debatida debe ser anali- conocimiento del afectado de la incapaciSin perjuicio de ello, explica las razones zada bajo la legislación anterior a la sanción dad que lo afecta-, no hay prescripción que por las cuales, según su ver, corresponde de la ley 26.994, por lo que no habré de in- pueda considerarse en curso, simplemente

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porque todavía no ha nacido la acción a extinguirse por esta vía. Es el principio romanista actio non nata non praescribitur   que domina toda la materia (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil, Parte general”, t. II, p. 679, ed. 1975). Desde tal perspectiva, parece claro que debe compartirse el criterio según el cual “... si el daño se manifiesta con posterioridad [al cese de la relación laboral] o ha sido conocido después por el beneficiario pero se ha originado antes, la acción no nace sino desde ese segundo momento, pues sólo a partir del momento en que el asegurado tomó conocimiento de la invalidez total y permanente que lo aqueja, acaecida del modo contractualmente previsto, aparece configurado a su respecto el ‘siniestro’ que torna exigible la prestación...” (CNCom., Sala A, “Vega Martín c. SMG Life Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 16/10/2013) En el caso, obvio es que el siniestro que me ocupa -esto es, la ocurrencia de un supuesto de “incapacidad total y permanente”- no podía entenderse acreditado (ni, por ende, conocido por parte del señor Herrera) sino hasta tanto el afectado recibiera de un médico un diagnóstico que diera cuenta de que aquél se hallaba incurso en tal situación. Esa eficacia debe atribuirse, a falta de otra prueba -y, a falta también, de toda otra que la desvirtúe-, al diagnóstico profesional plasmado en la solicitud de cobertura de fecha 05/09/2007 (v. fs. 68), diagnóstico que dio cuenta de que pesaba sobre el actor la incapacidad de marras. De tal modo, y toda vez que desde esa fecha hasta el día en que se interpuso la demanda (14/08/2008; ver cargo obrante a fs. 51 vta.), el plazo que interesa no había transcurrido, forzoso es concluir en el sentido anticipado. No paso por alto que el sentenciante descartó esta interpretación por sostener, en lo sustancial, que la denuncia había sido recibida por la aseguradora recién el 20/05/2008, afirmación que fundó en lo informado por el perito contador (ver fs. 323 vta., 1, IV). Sin embargo, ese argumento no es aplicable a este tramo de la relación: si el conocimiento cierto de la incapacidad por parte del asegurado es el hito que provoca el comienzo del curso de la prescripción, es irrelevante a estos efectos la fecha en que la solicitud de cobertura -según se juzgó- haya sido recibida por la aseguradora, sin perjuicio de la incidencia que a esta última cuestión pudiere atribuírsele a otros efectos. Pero, aun cuando no se compartiera lo expuesto, es mi convicción que mal podría la aseguradora pretender prescripta la acción de marras si ella no colocó al referido actor en situación de conocer sus derechos, desde que no le entregó la póliza, ni sus condiciones, ni hizo lo propio, siquiera, con un certificado que diera cuenta de cuáles eran los riesgos que se hallaban cubiertos. Contrariamente a lo manifestado por el señor juez, el deber de información de la aseguradora frente al consumidor (art. 4 L.D.C) no desparece en los seguros de esta especie, por lo que no puede sostenerse que, admitido que el referido coactor no tuvo acceso a los datos relevantes acerca del contenido del contrato, esa omisión de la aseguradora quede purgada por el hecho de que ella sí haya entregado a la empleadora del nombrado la póliza en cuestión. En cualquier caso, sea por vía de información directa a los asegurados -que son quienes pagan las primas respectivas-, o sea por implícita encomienda a la tomadora del

seguro, es claro que esa información debe llegar a conocimiento de los potenciales afectados, que mal podrían hallarse en condiciones de iniciar una acción que ignoran nacida a su favor, lo cual me convence de la pertinencia de la solución que he de proponer a mis colegas. 2. Descartado que la acción del señor Herrera se halle prescripta, corresponde determinar si cabe reconocerle el derecho a la cobertura pretendida.  Y a mi juicio, la respuesta también debe ser afirmativa. Así lo juzgo pues, según mi ver, esa cobertura debe tenerse por aceptada en los términos de los arts. 49 y 56 L.S. Esta Sala tiene dicho, en tal sentido, que la manifestación que la ley requiere del asegurador en los términos de la mencionada norma “...debe ser clara y explícita..., esto es, debe informar con toda precisión la causa por la que se pronuncia en contra del reconocimiento del derecho del asegurado...’. De tal modo, ‘...carecen de eficacia las expresiones genéricas como por ejemplo haber incurrido en culpa grave, si no se explicita en qué consistió; o que el siniestro denunciado se halla fuera de cobertura, si no se concreta cuál es la hipótesis fáctica...; o que se declina la cobertura por haber incurrido en reticencia, si no se precisan cuáles han sido las circunstancias silenciadas u ocultadas; o cuando el rechazo se funda en que se trata de un caso no indemnizable, si no se lo individualiza...” (Conf. Rubén S. Stiglitz, “Derecho de Seguros”, Abeledo Perrot, Tomo II, p. 174 y sus citas; esta Sala, “Servicios en Informática c. Aseguradora de Cauciones”, 21/12/1998; CNCom., Sala E, “González F. c. Sud Atlántica Cía. De Seguros”, 31/10/1984; íd., Sala B, “Sánchez, Gustavo Daro c. Alba Cía. Argentina de Seguros S.A. s/ Ordinario, 12/08/2003; íd., Sala D, “González, José María c. Paraná S.A. de Seguros s/ Ordinario”, 18/12/2008; CNFed. Civ. y Com., Sala III, “La Buenos Aires Cía. De Seguros c. Instituto Nac. de Reaseguros”, 29/06/1994). De lo contrario, esto es, si el pronunciamiento del asegurado no es explícito respecto de las razones del rechazo del siniestro, su actitud debe ser asimilada a la omisión de pronunciarse referida en el art. 56 Ley de Seguros (conf. Rubén S. Stiglitz, op. cit.; esta Sala, “Storino Amadeo y otro c. Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, 07/04/2015). Lo hasta aquí expuesto autoriza la conclusión adelantada: anoticiada la demandada de que el señor Herrera alegaba padecer una incapacidad total y permanente, no resultó suficiente la exclusiva alegación de la defensa de prescripción a los fines que aquí se pretenden (ver copia de la CD obrante a fs. 262/64 e informe del Correo Oficial a fs. 265), toda vez que la omisión de invocar otras causas de liberación en tal ocasión -por ejemplo, rechazando la inexistencia de la incapacidad o de un riesgo no aseguradoimportó aceptar su responsabilidad frente al actor, caducando así su derecho a oponer tal defensa en este juicio (esta Sala, en el citado fallo “Storino”; Sala A, 28/12/2006, “Serrano Erminda M c. Alico Compañía de Seguros S.A. s. ordinario”; íd., 12/03/2008, “Amarilla Severiano c. Liderar Compañía General de Seguros S.A. s. ordinario”; esta Sala, “Londrina S.A. c. Ruta Coop. Arg. de Seg. Ltda.”, del 13/06/1989, entre muchos otros). Basta, a los efectos de confirmar este aserto aplicable al caso, con atender a los términos de la respuesta que la aseguradora envió al señor Herrera, ante su denuncia, respuesta que otorgó mediante la carta documento obrante a fs. 262/65, en la que se sostuvo:

“Nos dirigimos a Ud. con relación al siniestro de referencia acaecido el 29/09/2006 cuya denuncia fuera efectuada ante esta compañía con fecha 20/05/2007. Con respecto a dicha denuncia cumplimos en informarle que no cabe la consideración del reclamo referido al siniestro citado, en razón de que conforme a las cláusulas del contrato de seguro instrumentando mediante la póliza de referencia, el plazo de prescripción se encuentra cumplido...”. De esa misiva surge una implícita aceptación de todos los presupuestos invocados en sustento del derecho a obtener la indemnización reclamada, la que sólo fue resistida por la demandada con sustento en que la acción respectiva se hallaba prescripta. No hubo, por ende, pronunciamiento intempore de rechazo de la cobertura por otras causales, lo cual fuerza a concluir que no se configuró aquí el requisito de admisibilidad de las demás defensas que la aseguradora ha opuesto en este expediente en contra del reclamo de su asegurado (conf. CNCom., Sala “A”, “Carrizo, Angela del Valle c. Inca S.A.” del 29/02/1996; íd., esta Sala, “Raichensztein Jorge c. Amparo Cía. de Seg. S.A.” del 24/06/1985; íd., “Guardado, Horacio José c. Interamericana S.A. de Seguros Generales” del 10/10/1995). Pero aun si esta interpretación no fuera compartida, lo cierto es que, a mi juicio, a la fecha en que esa respuesta fue enviada -esto es, el 22 de mayo de 08- el plazo de 15 días con que contaba la aseguradora se había extinguido. Así cabe concluir en función de lo que resulta de la “solicitud de cobertura” acompañada a fs. 68 por la propia demandada, en atención a que de ella surge que tal presentación fue efectuada por el actor el día 22 de abril de 2008 (ver sello de recepción en la parte inferior del formulario). Dicha presentación, realizada ante la tomadora del seguro, tuvo virtualidad para servir de dies a quo  del plazo que la propia demandada se había reservado para contestar. Así lo juzgo, pues, contrariamente a lo que ésta ha pretendido, las modalidades propias de este tipo de seguro, en los que -como ella misma lo ha destacado a otros efectos- la relación con el asegurado no se produce directamente sino a través del empleador, tornan razonable admitir que dicho asegurado ejerza sus derechos con ajuste al mismo temperamento, sin que, a la hora del reclamo se le exija aquello que no se le exigió al tiempo de la contratación.

licitudes de cobertura, se justificó en razón de los diferentes presupuestos de hecho que ponderó en uno y otro caso. Así, mientras respecto del señor Herrera el juez de grado interpretó -valorando especialmente su condición de ex empleado de la tomadora y lo establecido por el citado art. 11 de la póliza- que el cómputo del referido plazo recién había comenzado a correr cuando la solicitud de cobertura había sido efectivamente recibida por la aseguradora, la diversa interpretación que se otorgó al supuesto planteado por la señora Zomoza se justificó en el hecho de que, al solicitar la cobertura, ésta todavía se encontraba trabajando para su empleadora (ver considerando IV, primer párrafo). Esta diversidad de enfoques no fue ponderado por la quejosa, quien se limitó a poner de relieve una contradicción que -más allá de si esos argumentos son o no compartidos- no fue tal, dejando en consecuencia desierto el recurso en este aspecto (art. 265 del Código Procesal). Sin perjuicio de ello, lo cierto es que, como surge de lo más arriba expuesto, la distinción en la cual la apelante pretende fundar su razón, no puede ser compartida. En ambos casos -es decir, en los dos supuestos traídos a juzgamiento- la solución es idéntica y habilita a juzgar que, en calidad de tomadora del seguro y única parte que recibió la póliza junto a sus condiciones generales y particulares, la ex empleadora de los actores no se negó a recibir las denuncias, actuando -por lo menos en apariencia- como una representante tácita de la aseguradora a esos fines, obrar que, por lo demás, es de práctica habitual en este tipo de seguros (CNCom., Sala A, 20/04/2006, “Benítez, Juan Carlos c. Caja de Seguros de Vida SA”, 20/04/2006; íd. Sala B, “Sánchez, Angelica c. Caja de Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 28/08/2008; íd. Sala D, “García, Ricardo c. Aseguradora Industriales S.A. Cía. de Seguros s/ Ordinario”, 02/11/2004; ibídem, “Echeverría, Mario c. Caja de Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 06/04/2010; íd. Sala E, “Junco, Patricia Claudia c. Caja de Seguros de Vida”, 17/08/2004). La misma suerte adversa debe correr la pretensión de que la acción debió ser recha zada por haberse configurado una hipótesis de “no seguro”. Así lo entiendo en razón de que, si bien admito que el silencio guardado en los términos del art. 56 LS no habilitaría a reconocer cobertura cuando esa hipótesis -la de no seguro- efectivamente se verifica, claro resulta que eso no fue lo sucedido aquí, caso en el cual, en cambio, se alegaron contratos de seguro efectivamente celebrados y se invocaron siniestros alcanzados por las respectivas coberturas, lo cual aleja la posibilidad de encuadrar el caso en la mencionada hipótesis.

Por lo expuesto, y si mi parecer fuera compartido, la sentencia deberá ser revocada en este punto, reconociéndose al co-actor Herrera la suma de $42.586,66 informada en el inimpugnado peritaje contable (v. fs. 324, apartado 5.1), con más los intereses fijados en la sentencia -que habrán de ser confir4. Paso a ocuparme, finalmente, de los mados por las razones que se expresan más agravios formulados por ambos demandanabajo- desde la fecha de mora, que consi- tes respecto de la desestimación de los rudero configurada el día 8 de mayo de 2008  bros que mencion an. (ver fecha de la denuncia y lo dispuesto en el art. 49 LS) hasta el efectivo pago. Dos son las quejas que plantean. 3. No encuentro procedentes, en cambio, las críticas de la demandada respecto a lo decidido sobre el derecho reconocido a la restante coactora. En primer lugar, porque no advierto la contradicción que se le atribuye a la sentencia. Ello así, pues el diverso análisis que efectuó el juez de grado a fin de determinar el dies a quo del plazo que tenía la demandada para pronunciarse ante las respectivas so-

Critican, por un lado, lo decidido en materia de intereses; y, por el otro, el rechazo que mereció el pedido de daño punitivo.  Y a mi juicio, la sentencia deb e ser confirmada en ambos aspectos. 4.1 En relación al pedido de aplicación de una tasa de interés adicional a la fijada en

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la sentencia, el recurso debe considerarse desierto. Cabe recordar, en ese sentido, que la expresión de agravios es un acto de petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación por el tribunal de alzada.

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4.2. Igual suerte adversa ha de correr el agravio articulado a raíz del rechazo del llamado “daño punitivo”. No soslayo que el texto del art. 52 bis de la ley 24.240 podría dar lugar a interpretar que el solo incumplimiento de una obligación por el proveedor habilita la imposición de este tipo especial de sanción.

Sin embargo, y sin perjuicio de que esto puede ocurrir en ciertas hipótesis, esa interpretación literal debe, en otros casos, ser Esta crítica debe ser concreta y razona- conciliada con una interpretación integrada: crítica concreta se refiere a la precisión dora del sistema normativo de los consumide la impugnación, señalándose el agravio; dores en particular y de la responsabilidad mientras que con la expresión “razonada” se civil en general, temperamento que ha conalude a la necesidad de que se proporcionen ducido a la Sala a descartar la viabilidad de los fundamentos y las bases que demuestren esa interpretación única (esta Sala, “Iannuel error de la sentencia (Fenocchietto-Arazi, se, Diego Javier c. Garbarino S.A.I.C.E.I. s/ “Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación. Co- Ordinario”, 10/10/2013). mentado y Concordado”, T. I, pág. 834/39, Astrea, Bs. As. 1985). Sabido es, en tal sentido, que, más allá de su denominación, el concepto no conlleva La presentación bajo examen, en el aspec- ninguna indemnización de daños, sino la imto aquí considerado, no cumple satisfacto- posición de una sanción, cuya procedencia riamente con los aludidos recaudos, toda vez debe ser interpretada con el criterio restricque los demandantes se han limitado referir tivo inherente a la aplicación de toda pena. ciertos precedentes jurisprudenciales de otros fueros, cuya doctrina supuestamente Sobre esta cuestión, ha sido dicho que los aplicable en la especie ni siquiera se trans- daños punitivos son sumas de dinero que cribió, sin adicionar ninguna otra precisión los tribunales mandan a pagar a la víctima destinada a descalificar las conclusiones a de ciertos ilícitos, que se suman a las inlas que arribó el a quo en el punto “iv.b” del demnizaciones por daños realmente expedecisorio recurrido (esta Sala, “Bocel S.A. rimentados por el damnificado, que están c. Provincia Seguros S.A. s/ Ordinario”, destinados a punir graves inconductas del 14/05/2013; íd. “Tecnocom San Luis S.A. y demandado y a prevenir hechos similares otro c. Megatom S.A. y otros s/ Ordinario”, en el futuro (Lorenzetti, Ricardo, “Consumi25/06/2013; íd. “S.I.G.S.A. S.A. c. ABC Vial dores”, p. 557). S.R.L. s/ ordinario”, 03/06/2014). No basta, entonces, con que el proveedor Dejaron firme, en consecuencia, las aseve- haya incumplido con las obligaciones a su raciones que llevaron al señor juez de grado cargo -como ocurrió en el caso-, sino que a sostener una conclusión diversa, lo cual es es necesario también probar la concurrensuficiente para justificar la confirmación de cia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos exeste aspecto del pronunciamiento.

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Thomson Reuters tiene el agrado de invitarlo a la presentación de las estas obras del Dr. Alberto Ricardo Dalla Via Presentadores:

Moderador:

Ing. Manuel Solanet (Presidente de la Academia de Ciencias Morales y Políticas)

Dr. Damián Pizarro

Presentador por Thomson Reuters: Dr. Fulvio Santarelli

PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I -

En el mismo sentido, ha sido dicho -en posición que comparto- que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor (CNCom., Sala D, “Castañón Alfredo José c. Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” del 09/04/2012; esta Sala, “Pérez García, María Cruz y otro c. Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, 11/07/2013). Por lo demás, la norma en cuestión concede al juez una potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica previamente demostrada presente o no características de excepción que exigen, congruentemente, una condena “extra” que persiga no sólo resarcir a la víctima sino también sancionar al responsable, quitarle todo resabio de rédito económico derivado de la inconducta, y que genere un efecto ejemplarizador que prevenga su reiteración (ver precedente recién citado). Del desarrollo argumental más arriba efectuado a fin de tratar cada uno de los agravios, surge que esos presupuestos que condicionan la aplicación de este temperamento no se configuran en el caso, lo cual

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ha de llevarme a proponer al Acuerdo la confirmación de la sentencia en este aspecto. IV. La conclusión. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo 1) revocar la sentencia apelada en cuanto admitió la excepción de prescripción más arriba tratada y, en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda entablada por el señor Héctor Alberto Herrera en contra de la Caja de Seguros SA, condenando a ésta a pagar al primero dentro de los diez días la suma de $42.586,66 con más los intereses fijados en el considerando 2; 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide; 3) Costas a la demandada, por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 del código procesal). Por análogas razones, el doctor  Machín adhiere al voto anterior. Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: 1) revocar la sentencia apelada en cuanto admitió la excepción de prescripción más arriba tratada y, en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda entablada por el señor Héctor Alberto Herrera en contra de la Caja de Seguros SA, condenando a ésta a pagar al primero dentro de los diez días la suma de $42.586,66 con más los intereses fijados en el considerando 2; 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide; 3) Costas a la demandada, por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal). Notifíquese por Secretaría. Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas,  vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/2013, del 21/05/2013.  — Julia Villanueva. — Eduardo R. Machín.

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DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Dr. Gregorio Badeni (Presidente de la Academia de Derecho y Profesor Emérito)

tremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador. De ello se deriva el carácter excepcional de la figura, a tal punto que tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ha ocupado del tema, se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad (cfr. Stiglitz, Rubén S., Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LA LEY, 2009-B, 949; Nallar, F., “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LA LEY, 2009-D, 96, entre otros.).

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Jueves 28/4/2016, 18.30 hs.

Salón Rojo, Facultad de Derecho, UBA Avenida Figueroa Alcorta 2263, Buenos Aires [email protected] 4809-5615 de 9 a 20hs.

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría Nro. 15, sito en Libertad 731, 7º piso de Capital Federal, hace saber que ANA MARÍA SAAVEDRA COCA, nacida en Siglo XX – Potosí – Bustillo – Bolivia, el 1 de noviembre de 1951, con D.N.I. Nº 92.923.360, ha peticionado la concesión de la ciudadanía argentina, a fin de que los interesados hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido. El presente deberá ser publicado por dos veces en un lapso de quince días en LA LEY. Buenos Aires, 4 de agosto de 2015 José Luis Cassinerio, sec. LA LEY: I. 13/04/16 V. 13/04/16 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría Nº 15, sito en Liberad 731, 7º piso de Capital Federal, hace saber que MIRIAN CELESTE ESCOBAR SÁNCHEZ, nacida en Asunción – Paraguay, el 6 de agosto de 1977, con D.N.I. Nº 93.950.373, ha peticionado la concesión de la ciudadanía argentina, a fin de que los interesados hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido. El presente deberá ser publicado por dos veces en un lapso de quince días en LALEY. Buenos Aires, 2 de marzo de 2016 José Luis Cassinerio, sec. LA LEY: I. 13/04/16 V. 13/04/16

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 20, Secretaría única a mi cargo, sito en Talcahuano 550, piso 6º de esta Ciudad, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de BÁRBARA MARÍA GHEROLD, a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en LA LEY. Buenos Aires, 28 de marzo de 2016 Juan Carlos Pasini, sec. LA LEY: I. 12/04/16 V. 14/04/16 El Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civ. y Com. Fed. Nro. 4, Sec. Nro. 7, informa que DIANA CAROLINA POSADA RAMÍREZ, de nacionalidad colombiana, médico, D.N.I. Nro. 94.842.090, ha iniciado los trámites para obtener la ciudadanía argentina. Cualquier persona que conozca algún impedimento al respecto deberá hacer saber su oposición fundada al Juzgado. Publíquese por dos veces en un lapso de 15 días. Buenos Aires, 1 de abril de 2016 Liliana Viña, sec. LA LEY: I. 12/04/16 V. 12/04/16 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 5, Secretaría Nº 10, sito en Libertad 731 piso 10º de Capital Federal, hace saber que NELSON HARRY, VILLEGAS DE LA CRUZ, DNI Nº 92.794.402 de nacionalidad boliviana y de ocupación Técnico en

Diseño de Indumentaria, ha iniciado los trámites tendientes a la obtención de la Ciudadanía Argentina. Cualquier persona que tuviere conocimiento de algún acontecimiento que pudiere obstar a dicha concesión, deberá hacer saber su oposición fundada al Juzgado. Publíquese por dos veces, en el lapso de quince días en “LA LEY”. Buenos Aires, 15 de febrero de 2016 M. Andrea Salamendy, sec. LA LEY: I. 11/04/16 V. 11/04/16 El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 13, Secretaría única, cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y a creedores de NÉSTOR EDUARDO LLORENTE. Publíquese por 3 días en el Diario LaLey. Buenos Aires, 30 de abril de 2015 Diego Hernán Tachella, sec. LA LEY: I. 07/04/16 V. 11/04/16 El Juz. Fed. Civ. y Com. Nº 1, Sec. Nº 1 de la Cap. Fed. hace saber que PATRICIA CAROLINA DUARTE de nacionalidad paraguaya, DNI Nro. 94.271.740 ha solicitado la concesión de la Ciudadanía Argentina. Se deja constancia que deberán publicarse por 2 (dos) veces dentro del plazo de 15 (quince) días en el Diario LA LEY. Buenos Aires, 29 de febrero de 2016 Ana Laura Bruno, sec. LA LEY: I. 07/04/16 V. 07/04/16

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