031-La Prueba en El Código Procesal Penal de 2004

Edith HERNÁNDEZ MIRANDA / Christian SALAS BETETA / Víctor ARBULÚ MARTÍNEZ / Jorge PÉREZ LÓPEZ / Mercedes HERRERA GUERRERO / Alcides CHINCHAY CASTILLO / Hesber t BENAVENTE CHORRES / Percy VELÁSQUEZ DELGADO / Elky VILLEGAS PAIVA / Benji ESPINOZA RAMOS / Daniel PISFIL FLORES / Miguel Ángel VÁSQUEZ RODRÍGUEZ

LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

GACETA &

procesal penal

Edith HERNÁNDEZ MIRANDA / Christian SALAS BETETA / Víctor Jimmy ARBULÚ MARTÍNEZ / Jorge A. PÉREZ LÓPEZ / Mercedes HERRERA GUERRERO / Alcides CHINCHAY CASTILLO / Hesbert BENAVENTE CHORRES / Percy VELÁSQUEZ DELGADO / Elky Alexander VILLEGAS PAIVA / Benji ESPINOZA RAMOS / Daniel Armando PISFIL FLORES / Miguel Ángel VÁSQUEZ RODRÍGUEZ


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PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2012 5,090 ejemplares

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Edith Hernández Miranda Christian Salas Beteta Víctor Jimmy Arbulú Martínez Jorge A. Pérez López Mercedes Herrera Guerrero Alcides Chinchay Castillo Hesbert Benavente Chorres Percy Velásquez Delgado Elky Alexander Villegas Paiva Benji Espinoza Ramos Daniel Armando Pisfil Flores Miguel Ángel Vásquez Rodríguez

COORDINADOR Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Percy Enrique Revilla Llaza

PRESENTACIÓN El Código Procesal Penal de 2004 se diseñó con la finalidad de contar con un proceso penal eficiente en la persecución del delito, que a la vez garantice los derechos de las partes (propósito difícilmente viable con el antiguo Código de Procedimientos Penales, pese a sus sucesivas modificaciones). Aquel Código, siguiendo la corriente de reforma de los sistemas procesales penales de los países de América Latina, se adhiere a una tendencia de carácter acusatorio-adversarial y garantista, buscando compatibilizarse con el programa penal de nuestra Constitución Política, para lo cual instaura una serie de garantías que rigen para todas las partes del proceso. En él, eficacia y garantía no son fines contradictorios o excluyentes, sino necesarios y concurrentes en la configuración equilibrada o ponderada de un debido proceso para todos los involucrados (imputado, víctima, actor civil, persona jurídica, etc.). Precisamente, una forma de verificar la observancia de dichas finalidades es examinando la regulación que efectúa de una institución procesal medular como es “la prueba”, única vía a través de la cual pueden lograrse –siempre bajo razonables límites– los fines del proceso penal. Ese es un cometido al que apunta la presente obra colectiva. A tal efecto, se han convocado a destacados autores nacionales, que analizan detalladamente los institutos referidos a la actividad probatoria regulados en el Código adjetivo, comprendidos sistemáticamente en la Sección II (“La prueba”) de su Libro Segundo. En tal sentido, se estudian los “preceptos generales” de la prueba (Título I), que parten de la norma rectora que consagra expresivamente: “la actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este Código” (artículo 155.1).

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PRESENTACIÓN

Asimismo, se examina la regulación de los “medios de prueba” en particular (Título II), destacando el análisis individualizado de la confesión del imputado, del testimonio, de la pericia, de la prueba documental y del reconocimiento, recurrentemente empleados por los operadores jurídicos. Por otro lado, se estudian los límites entre “la búsqueda de pruebas y la restricción de derechos” de la persona (Título III), tanto en lo que respecta a sus presupuestos generales de aplicación, como a la regulación de las medidas en especial, ámbito donde se abordan temas como los requisitos legitimadores de los controles de identidad, de la videovigilancia, de las intervenciones corporales, del allanamiento, de la incautación, del control de comunicaciones y documentos privados, entre otros. Es pertinente resaltar que en el desarrollo de los quince trabajos que componen esta obra colectiva los autores no solo exponen los aportes de la doctrina y los suyos propios, sino también el de decisiones jurisprudenciales relevantes, garantizando de ese modo una visión integral de los temas analizados, así como la plena aplicabilidad de las interpretaciones y reflexiones que allí se hacen. Confiamos que esta obra constituirá una herramienta útil para la comunidad jurídica, en especial para los actores del proceso penal que, día a día y desde sus diversos roles, enfrentan los retos que genera toda nueva regulación adjetiva, más aún tratándose de una institución de tanta trascendencia como es la actividad probatoria en sede penal.

Percy Enrique Revilla Llaza Coordinador de la obra

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Preceptos generales de la prueba en el proceso penal Edith HERNÁNDEZ MIRANDA[*]

Introducción La prueba es uno de los aspectos más importantes del sistema de justicia, ya que a través de ella se logra determinar la verdad jurídica de un determinado hecho de relevancia jurídica y, para el caso del Derecho Penal, permite establecer la existencia del hecho delictivo y la identidad de sus responsables. Ahora bien, en un contexto de reforma instaurado con la vigencia del Decreto Legislativo N° 957, que aprueba un nuevo Código Procesal Penal (en adelante, CPP), cuya inspiración es de corte acusatorio adversarial; es fundamental el reconocer que durante la confrontación de las partes en el proceso penal, la prueba es el elemento que permite al juzgador tomar una decisión imparcial y objetiva en cuanto a la causa puesta a su conocimiento, ello, gracias a que su apreciación se nutre de los aportes probatorios de las partes y demás sujetos procesales. Por lo tanto, si consideramos como punto de partida que la implementación de un nuevo sistema procesal penal exige un alto grado de eficiencia y eficacia. Entonces es necesario que el ordenamiento garantice los derechos constitucionales que protegen al ciudadano contra actuaciones estatales que violenten sus derechos fundamentales, para ello, es imprescindible y urgente la instrumentalización de garantías a través de las cuales el sistema penal avale la pureza de los procedimientos, y permita, entre otros derechos, la adquisición impoluta y la valoración imparcial de la prueba.

[*]

Fiscal Provincial Antidrogas del Callao, con estudios de Maestría y Doctorado en la Universidad de San Martín de Porres. Máster en Derecho español por la Universidad de Valladolid.

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Con ello, se ha institucionalizado que la función del proceso penal es aportar al juzgador, elementos de prueba, para que este pueda garantizar la certeza judicial en la responsabilidad del imputado. De ahí que la prueba tenga una importancia fundamental, porque es el alma del proceso y la energía propulsora de toda la maquinaria procesal. En tal sentido, atendiendo a la importancia que representa la prueba penal, mediante el presente trabajo desarrollamos un estudio sucinto de sus aspectos generales de conformidad con lo regulado en el CPP.

I. Concepto de prueba penal La raíz etimológica de la palabra prueba se remonta al término latino “probo”, bueno, honesto, y a “probandum”, aprobar, experimentar y patentizar, por lo que a criterio de Carocca, probar significa básicamente convencer sobre la efectividad de una afirmación y como tal tiene lugar en muchos ámbitos de la actividad humana. Así por ejemplo, el método científico se caracteriza porque exige al investigador acreditar una y otra vez las hipótesis que formula. En el fondo lo que debe hacer es producir una nueva afirmación por medio de un experimento, que le permitan compararla con la primera –la hipótesis– y convencerse y convencer a la comunidad científica, de la efectividad de esta última[1]. Es más, en las actividades cotidianas de las personas se pueden encontrar otros ejemplos, como probar la propiedad de un bien mediante la presentación de documentos de compra, o acreditar el pago de una obligación mediante la exposición del comprobante de depósito respectivo. A partir de lo expuesto, se puede afirmar que la prueba significa, en general, la razón, argumento, instrumento, u otro medio con que se pretende mostrar o hacer patente la verdad o falsedad de una cosa[2]. Ahora bien, en términos de Barona Vilar, en el ámbito jurisdiccional, la prueba puede definirse como la actividad procesal, de las partes (de demostración) y del juez (de verificación), por la que se pretende lograr el convencimiento psicológico del juzgador acerca de la verdad de los datos alegados en el proceso[3], según este concepto, lo que buscan las partes mediante el aporte de pruebas es lograr influenciar en la psicología del juzgador persuadiendo su apreciación en cuanto a los

[1]

CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Tercera edición, Lexis Nexis, Santiago de Chile, p. 231. [2] NÚÑEZ VÁSQUEZ, Cristóbal. Tratado de la prueba penal y del juicio oral. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, p. 323. [3] BARONA VILAR, Silvia. “La prueba”. En: Derecho Jurisdiccional III - Proceso Penal. Varios Autores. Décima edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 278.

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EDITH HERNÁNDEZ MIRANDA

hechos alegados con el fin de obtener como resultado concreto un pronunciamiento que se ajuste a la posición defendida o expuesta. Sin embargo, esta afirmación resulta inexacta ya que la prueba no se reduce al convencimiento subjetivo del juez, pues comprende principalmente, el otorgamiento de elementos objetivos y científicos que permitan determinar la verdad de los hechos materia del proceso. A criterio de Levene, la prueba suele definirse como el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del litigio sometido a proceso. En este sentido precisa que el fin de la prueba es establecer la verdad a los efectos de una justa resolución de la causa, y su objeto reside en su mayor parte en los hechos, y por excepción en las normas de la experiencia y en el Derecho[4]. Asimismo, en opinión de López Barja de Quiroga, la prueba es un acto procesal que tiene por finalidad convencer al juez de la verdad de la afirmación de un hecho –más o menos verosímil– o un acto procesal concretado en un hecho (también en el caso de la presentación de un documento) que debe permitir conocer otro hecho. La mayor o menor verosimilitud del primer hecho proporcionará mayor o menor credibilidad al segundo hecho, de manera que este existirá o no para la sentencia en función de aquel[5]. Según esta definición, la prueba consiste en trasladar al juez el conocimiento necesario para que resuelva la controversia que ha sido presentada a su conocimiento[6]. En una línea argumentativa más amplia, Moras Mom sostiene que la prueba es la acreditación de la verdad de cada uno de los aspectos, circunstancias y modalidades que rodean tanto al hecho que se afirma delictivo, como al sujeto a quien se imputa responsabilidad a su respecto. Agrega, además, que ella opera en el proceso, siendo un método legalmente regulado de adquisición de conocimiento. De esta manera, la prueba tiene por objeto acreditar: a) objetivamente, el hecho; b) subjetivamente, el sujeto responsable; y c) las respectivas responsabilidades que ellos ofrecen y se enmarcan en la ley penal, fundando una aspiración punitiva[7].

[4]

Cfr. LEVENE, Ricardo. Manual de derecho procesal penal. Tomo II, Segunda edición, Depalma, Buenos Aires, 1993, pp. 565-566. [5] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 909. [6] Cfr. MORA MORA, Luis Paulino. “La prueba como derecho fundamental”. En: Investigación y prueba en el proceso penal. González-Cuellar (director), Colex, Madrid, 2006, p. 83. [7] Cfr. MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho procesal penal. Juicio oral y público penal nacional. Sexta edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 219.

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En estos extremos se argumenta que debe entenderse la prueba como la comprobación en el juicio penal de la verdad o falsedad de un hecho o circunstancia relacionado con la conducta humana que sea pertinente y relevante para acreditar la existencia de un delito y establecer la identidad del delincuente, a través de cualquier medio lícitamente apto para poder producir convicción[8]. Es decir, la prueba constituye una herramienta procesal, un instrumento técnico empleado en el sistema de administración de justicia cuya utilidad consiste en producir un estado de certidumbre (objetiva y subjetiva) en el juzgador respecto a la verdad o falsedad de un determinado hecho así como de la existencia o inexistencia de responsabilidad de los sujetos involucrados en el mismo. Debemos dejar en claro que la prueba es algo distinto a la averiguación o investigación, para probar es necesario previamente investigar, averiguar o indagar. La averiguación es siempre anterior en el tiempo a la prueba, así tenemos que se investigan y averiguan unos hechos para poder realizar afirmaciones en torno a estos, y una vez hechas tales afirmaciones es cuando tiene lugar la prueba de estas, es decir, la verificación de su exactitud, así vemos que siendo necesaria la investigación, esta no forma parte del fenómeno probatorio. Finalmente, a partir de lo expuesto, es posible sostener que el concepto de prueba puede entenderse desde los siguientes aspectos: •

Objetivo.- Se considera prueba al medio que sirve para llevar al juez al conocimiento de los hechos, definiéndose la prueba como el instrumento o medio que se utiliza para lograr la certeza judicial. Luego entonces, la prueba abarcaría todas las actividades relativas a la búsqueda y obtención de las fuentes de prueba, así como la práctica de los diferentes medios de prueba a través de los cuales, las fuentes de las mismas se introducen en el proceso.

•

Subjetivo.- En este ámbito se equipara la prueba al resultado que se obtiene de esta, dicho de otro modo al convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del juez, la prueba es el hecho mismo de la convicción judicial o del resultado de la actividad probatoria.

•

Mixto.- Se combinan el criterio objetivo de medio y el subjetivo de resultado, esta apreciación permite definir la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de

[8] NÚÑEZ VÁSQUEZ, Cristóbal. Ob. cit., p. 324.

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los hechos, para los fines del proceso que se deducen de los medios aportados.

II. Concepto de fuente de prueba En doctrina se precisa que la fuente de prueba es toda persona o cosa que permitirá probar un hecho. Así por ejemplo, la persona que ha presenciado el hecho o el documento en la que se ha plasmado una obligación jurídica[9]. Según Palacio, son fuentes de prueba todos aquellos datos que, existiendo con independencia del proceso, se incorporan a este a través de los distintos medios de prueba. Mientras estos, como dice Carnelutti, se hallan conformados por la actividad del juez mediante el cual busca la verdad del hecho a probar, la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad[10]. Sentís Melendo señala que la diferencia entre la fuente y el medio de prueba es que la fuente es un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso: mientras que el medio es un concepto jurídico y absolutamente procesal. Según ello, la fuente existirá con independencia de que se siga o no en el proceso, mientras el medio nacerá y se formará en el proceso. Así, buscamos las fuentes y cuando las tenemos, proponemos los medios para incorporarlas al proceso[11] . Es decir, los medios de prueba es la actividad desarrollada en el proceso para que las fuentes se incorporen al mismo. Según López Barja de Quiroga, estas fuentes de prueba se incorporan al proceso penal mediante los medios de prueba. Así, por ejemplo, la testifical o la documental, son medios para probar el hecho. Por lo tanto, los medios de prueba permiten que puedan ser apreciadas por los sentidos las fuentes de prueba, que son las que permitirán probar el hecho de que se trata[12].

III. El marco regulatorio de la actividad probatoria en el proceso penal El numeral 1 del artículo 155 del CPP señala que “la actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los tratados internacionales

[9] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 911. [10] PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 22. [11] SENTÍS MELENDO, Santiago. La prueba. Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1978, p. 151 y ss. [12] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 911.

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aprobados y ratificados por el Perú y por este Código”. Por lo tanto, mediante esta precisión, el legislador ha considerado importante establecer taxativamente el marco regulatorio de la prueba penal, el que se desarrolla con detalle en las siguientes líneas.

1. Constitución y prueba penal La Constitución, desde el punto de vista jurídico, constituye la norma fundamental del Estado, organizado en comunidad política, expresado en valores y principios conformadores de esta y dotando de unidad al ordenamiento jurídico en su conjunto; y, sus preceptos sirven para delimitar el terreno de juego de la convivencia social y política cuyo centro mismo es la persona, cuya dignidad se erige en el valor central del ordenamiento jurídico en general y del Derecho Procesal Penal, en particular[13]. Mediante la Constitución se prevé que el ius puniendi del Estado (concebido como el poder sancionador de los actos delictivos), sea ejercido mediante la participación de personas autorizadas para ello (los jueces), los cuales tienen la obligación de observar todas las garantías señaladas en la Constitución[14] y las leyes durante el desarrollo del proceso penal[15]. En este escenario, es correcto afirmar que el proceso penal tiene vigencia porque existe el poder coercitivo del Estado para imponer una pena estatal. Sin embargo, la imposición de una pena no puede ser de modo alguno irracional. Así, en un Estado de Derecho es necesario el establecimiento de medios que canalicen la vigencia del poder punitivo, y para ello, se requiere que la imposición de las penas se defina sobre la base de la observancia de garantías y

[13] Cfr. DE URBANO, Eduardo y TORRES, Miguel Ángel. La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencial. Cuarta edición, Thomson - Aranzandi, Navarra, 2007, p. 31. [14] Las garantías constitucionales son todos aquellos instrumentos que, en forma expresa o implícita, están establecidas por la ley fundamental para salvaguarda de los derechos constitucionales y del sistema constitucional. Si bien en el lenguaje corriente los vocablos derechos y garantías son empleados como sinónimos, sus significados difieren completamente en el lenguaje jurídico. Así, los derechos son las regulaciones jurídicas de las libertades del hombre. Son la esencia jurídica de la libertad, mientras que las garantías son los instrumentos jurídicos establecidos para hacer efectivos los derechos del hombre. En el marco constitucional, las garantías son los medios que la ley fundamental pone a disposición de las personas para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos últimos será un simple catálogo de buenas intenciones. La garantía es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio, pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el instrumento que tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia. BADENI, Gregorio. Tratado de derecho constitucional. Tomo II, Segunda edición, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 1069. [15] Ídem.

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derechos fundamentales a fin de que esta sea determinada de manera razonable y proporcional[16]. Es así que la Constitución ha establecido para el proceso penal un sistema complejo de garantías vinculadas entre sí, de suerte que cada una de sus fases o etapas se halla sometida a exigencias constitucionales específicas, destinadas a garantizar, en cada estadio del desarrollo de la pretensión punitiva e incluso antes de que el mismo proceso comience, el derecho a la presunción de inocencia y otros derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige tal pretensión. En ese sentido la presunción de inocencia es una garantía mediante la cual se exige que una persona pueda ser condenada solo cuando exista prueba plena de su responsabilidad en las causas criminales y es un estado permanente de favorabilidad en el que se sitúa el imputado mientras no sea sentenciado condenatoriamente. Por ello, cuando la prueba es incompleta o insuficiente, opera la duda a favor del reo[17]. A ese respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “(…) el principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”[18]. Por lo expuesto, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que la prueba es la que permite quebrantar el principio de inocencia, para que ella sirva, debe ser obtenida por métodos legales; por ejemplo, es inaceptable la tortura o la coacción para lograr información o confesiones. También hay que garantizar que los testigos, peritos y otros intervinientes en el juicio actúen con la espontaneidad que se condiga con la tranquilidad de decir la verdad y no estén sometidos a otras presiones que condicionen sus versiones, ya que ello pone en cuestión su intervención. A esto hay que sumar el derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación que se le formula, para poder contradecir y ejercer el control de las pruebas y participar con pleno conocimiento en todas las etapas de la causa[19].

[16] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. Quinta edición, Palestra editores, Lima, 2003, p. 29. [17] RODRÍGUEZ VILLAFAÑE, Miguel. “Derecho de la información y respeto a las garantías del debido proceso”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo, 2003, p. 315. [18] CIDH - Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, fundamento 120. [19] Ídem.

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Sobre el particular, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado señalando que la prueba tiene protección constitucional, en la medida que se trata de un contenido explícito del derecho al debido proceso[20], reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución[21]. La magistratura constitucional también ha establecido que el derecho a la prueba comprende dos dimensiones, las cuales son[22]: •

Dimensión subjetiva: comprende el derecho de las partes o un tercero legitimado en un proceso penal de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.

•

Dimensión objetiva: comporta el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de prueba de la sentencia. Esto es así por cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino también debe hacer efectiva la responsabilidad jurídico-penal de las personas que sean halladas culpables dentro de un proceso penal.

Por lo tanto, a consideración del TC, las pruebas deben reunir las siguientes características[23]: •

Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación;

•

Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos

[20] STC Nº 4831-2005-PHC/TC, fundamento 4. [21] El artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú establece los principios y derechos de la función jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional administra justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites al ejercicio de las funciones asignadas. [22] STC Nº 01014-2007-HC/TC, fundamento 10 y 11. [23] STC Nº 01014-2007-HC/TC, fundamento 14.

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fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; •

Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto;

•

Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada.

En tal sentido, el derecho a la prueba está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables[24].

2. Los tratados internacionales y la prueba penal Tratado internacional, es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. (Art. 2, primer párrafo de la Convención de Viena). Se utilizan muchos nombres para designar a los tratados, aunque esto no es relevante desde el punto de vista jurídico, ya que la Convención de Viena señala: “(...) cualquiera que sea su denominación”. La multiplicidad de nombres se debe a que los tratados internacionales presentan entre sí características muy diversas según la materia a que se refieren, las partes que intervienen en la celebración, la formalidad o solemnidad con que se concluyen, etc. En cuanto a su importancia, los tratados internacionales son la principal fuente del derecho internacional público, como bien se contempla en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Por lo tanto, estos instrumentos jurídicos internacionales, han sido y son, fundamentales para la vida

[24] STC Nº 4831-2005-PHC/TC, fundamento 8.

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de las naciones como comunidad internacional. Con ellos se regulan las relaciones entre los sujetos que integran esta. En el caso peruano, el artículo 55 de la Constitución establece que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Asimismo, en su cuarta disposición final y transitoria consagra que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú. En este marco, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos reza el derecho que goza toda persona a ser oída públicamente ante los tribunales de justicia ante la existencia de una acusación penal en su contra (artículo 10). Mediante esta prescripción se reconoce el derecho de los justiciables a exponer sus argumentos y aportar las pruebas que considere necesarias como medios de defensa. De igual modo, hace mención al derecho que tiene toda persona a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (artículo 12). Es decir, para la determinación de la responsabilidad del proceso es exigible además de un juicio público garantista, la existencia de pruebas suficientes que justifiquen la decisión de la autoridad judicial en materia penal. De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación con esta última, “(...) la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada”[25]. Los fundamentos antes expuestos también han sido recogidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8 incisos 1 (derecho a ser oído), 2 (presunción de inocencia) y 5 (juicio público). Desarrolla además un conjunto de derechos que tienen por objeto garantizar el debido proceso y la defensa de los procesados como son: a) comunicación y detallada de la acusación formulada, b) concesión de tiempo y medios para la preparación de su defensa, y c) derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, y de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.

[25] STC N° 01768-2009-AA/TC, fundamento 3.

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En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución establece que: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. De esta manera, se ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Al respecto, el TC peruano ha afirmado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, implica que “(...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Por lo tanto, rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva”[26]. De igual forma, ha sostenido que “la presunción de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla”[27].

3. La normativa procesal y la prueba penal El CPP en el Libro segundo “Actividad procesal”, Sección II (La prueba), artículos 155 al 252, desarrolla con detalle el tratamiento procesal de la prueba penal. No obstante ello, es importante destacar que estas normas no pueden ser interpretadas ni aplicadas aisladamente, sino que deben ser concordadas con los demás dispositivos legales contemplados en la normativa procesal, como por ejemplo, las normas generales establecidas en su Título Preliminar, que no son sino la constitucionalización del proceso penal y por su naturaleza de principios constituyen mandatos de optimización[28] que exigen observancia obligatoria. Cabe advertir que el desarrollo normativo del CPP en materia probatoria recoge como regla, generar un equilibrio entre el reconocimiento de los derechos fundamentales de los procesados y la adecuada, pronta, eficiente y efectiva administración de justicia en defensa de los intereses sociales. Sobre el particular, Sánchez Velarde sostiene que el CPP establece determinadas reglas que deben observarse en el proceso penal, las cuales se han incorporado sobre la base de la estructura del nuevo sistema penal compuesto por una etapa

[26] STC N° 0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22. [27] STC N° 2915-2004-PHC/TC, fundamento 12. [28] Los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86.

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investigadora a cargo del Ministerio Público y por otra decisoria a cargo de la autoridad judicial[29].

IV. Objeto de prueba El artículo 156.1 del CPP determina que “son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”. En tal sentido, el objeto de prueba en el proceso penal, son todos aquellos hechos provistos de relevancia para determinar la comisión o la imposibilidad de comisión de un hecho reputado punible, la concurrencia de circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes susceptibles de modificar la supuesta responsabilidad criminal del imputado, y los daños y perjuicios generados por la comisión del delito[30]. Por lo tanto, el objeto de prueba comprende la determinación de los aspectos que pueden y deben probarse, es decir, la determinación del requisito de la idoneidad de la comprobación procesal y de la aptitud procesal de prueba. En este contexto, para Clariá Olmedo el objeto de prueba es la materialidad sobre la cual recae la actividad, lo que se puede o debe probar, no se trata propiamente del objeto procesal sino de los datos materiales que, introducidos como elementos de convicción en el proceso, tienen capacidad de producir un conocimiento relacionado con la conducta incriminada[31]. Habiendo definido los alcances del objeto de prueba, resulta importante hacer referencia que el artículo 156.2 del CPP determina qué elementos no pueden ser considerados objetos de prueba, precisando los siguientes: •

Las máximas de la experiencia: están referidas a normas de valor general y por ellas se entiende el conjunto de juicios fundados sobre la observación de lo que ocurra comúnmente y pueden formularse en abstracto por toda persona en el nivel medio mental. Es decir, las máximas de la experiencia son reglas generales, extraídas de la experiencia cotidiana como producto de la observación continua de la conducta humana y de los fenómenos naturales, que permiten predecir que determinados estados de hechos conocidos y comprobados, pueden ser la causa o la consecuencia de otros desconocidos pero que

[29] Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 198. [30] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 18. [31] Citado por GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho procesal penal. Segunda edición, Editorial Colex, Valencia, 1997, p. 309.

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pudieran ser sus antecedentes lógicos y probabilísticos. Esa determinación o afirmación de hecho, a partir de una regla de probabilidad lógica, a partir de la regla que la máxima de experiencia comporta, es lo que se denomina juicio de hecho. •

Las leyes naturales: el estudio de la naturaleza nos demuestra que existe un orden natural regido por leyes, que el hombre va descubriendo por el examen y comparación de los hechos. Este orden natural se realiza por la armonía, que es la adecuada relación entre las partes y el todo. Por lo tanto, la ley de la naturaleza es la determinación constante de las causas creadas a producir ciertos y determinados efectos en las circunstancias y condiciones semejantes y determinadas. La constancia y uniformidad de las leyes naturales, da origen y contiene la razón suficiente de lo que se llama orden de la naturaleza, que no es otra cosa que la subordinación de los efectos a sus causas con relación a los fines particulares de cada una, los cuales, tomados en conjunto y como medios para la existencia y conservación del mundo, constituyen el orden universal.

•

La norma jurídica vigente: sobre el particular se entiende que la autoridad judicial conoce la normativa vigente, y por tanto, está obligado a su cumplimiento y aplicación. A criterio del TC, para que una norma jurídica se encuentre vigente, solo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente, en tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso (formal y material) de su producción jurídica. No obstante ello, precisa que la vigencia de una norma jurídica depende, prima facie, de que haya sido aprobada y promulgada por los órganos competentes, y además de que haya sido publicada conforme lo establece el último extremo del artículo 51 de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se podrá considerar que la norma es eficaz. De este modo, el efecto práctico de la vigencia de una norma es su eficacia. Por lo tanto, si una norma adquiere eficacia, entonces es de cumplimiento exigible, es decir, que debe ser aplicada como un mandato dentro del derecho[32].

•

Aquello que es objeto de cosa juzgada: el TC se ha pronunciado señalando que dentro nuestro ordenamiento jurídico, una garantía esencial que informa el sistema de justicia y que encuentra expreso

[32] STC N° 00017-2005-AI/TC, fundamentos 4 y 5.

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reconocimiento por la Constitución, es el principio de cosa juzgada. Así, el inciso 2) del artículo 139 establece que: “Ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...)”. En ese sentido, el artículo 139, inciso 13, de nuestra Norma Fundamental señala qué tipo de resoluciones producen los efectos de cosa juzgada: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada (...)”. Asimismo, precisa el TC que el principio de la cosa juzgada exhibe una doble dimensión o contenido. Un contenido formal, que alude al hecho de que las resoluciones que han puesto fin al proceso judicial no puedan ser nuevamente cuestionadas, en la medida en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que la ley prevé, o que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos para hacerlo; y un contenido material, que hace referencia a la materia contenida en la resolución judicial, la que al adquirir tal condición no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros poderes públicos, de terceros, o inclusive, de los propios órganos jurisdiccionales que emitieron la resolución judicial en mención •

Lo imposible y lo notorio: en cuanto a lo imposible debe entenderse como aquello que no es posible realizar o ejecutar, por lo tanto irrealizable; y en cuanto a lo notorio, esto alcanza a lo evidente, visible, claro, obvio o probado lo cual no merece un mayor análisis o discusión.

Finalmente, el artículo 156.3 del CPP regula que las partes podrán acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta. Conforme al artículo 350 del CPP, los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan y que el juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el juicio; sin embargo no está obligado a admitir el acuerdo, pues puede desvincularse del convenio probatorio, exponiendo los motivos que lo justifiquen; en caso contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecerá de efecto la decisión que lo desestime[33]. Asimismo, el juez podrá proponer acuerdos acerca de los medios de prueba considerados necesarios para que determinados hechos se estimen probados.

[33] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 60.

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V. Medios de prueba Los medios de prueba son considerados como los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de los hechos sobre el cual versa la causa penal[34]. Según Moras Mom los medios acreditantes tanto de la materialidad del hecho como de la responsabilidad de su autor o partícipe, son los que se rotulan “medios de prueba”. Asimismo añade, que en torno a tal nominación se agrupan: la testimonial, la pericial, la documental, la informativa, la confesional y toda otra que con autonomía propia o inserta como una forma de las ya citadas, tenga potencia acreditativa[35]. En concordancia con lo señalado, el artículo 157.1 del CPP determina que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley, y excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. Asimismo, refiere que la forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible. Es decir, se reconoce y promueve la aplicación del principio de “libertad de los medios de prueba”, el cual es recogido por el artículo 157.2 al establecer que en el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios establecidos por las leyes civiles, con excepción de las que se refieren al estado civil o de ciudadanía de las personas. Sobre el particular hay que tener en cuenta que el estado civil es una institución del derecho privado que se regula en el ámbito extrapenal. No obstante ello, adquiere trascendencia penal como consecuencia de la tipificación de un conjunto de figuras penales que toman en cuenta la edad, filiación, parentesco, entre otros (como por ejemplo, los delitos de parricidio e infanticidio). En el ámbito procesal también tiene importantes consecuencias, así el derecho a abstenerse a declarar contra un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad se funda en una relación de parentesco. En consecuencia, los aspectos probatorios que se refieran a la filiación, matrimonio, adopción, edad, fallecimiento, etc.; debe realizarse siguiendo las leyes civiles. Sin embargo, queda en debate la cuestión de si, por ejemplo, la imposibilidad de obtener una certificación para acreditar un vínculo paterno filial, acorde a las leyes civiles, puede ser suplida por la libertad probatoria, a pesar de la excepción prevista.

[34] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 23. [35] MORAS MOM, Jorge. Ob. cit., p. 139.

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Asimismo, de conformidad a lo prescrito por el artículo 157.3 del CPP, no pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos. En ese sentido, no será admisible el uso de medios que afecten la libertad, intimidad y dignidad de las personas, como el llamado “narcotest” o suero de la verdad (relajar la conciencia del declarante, mediante el suministro de narcóticos o sustancias químicas), la hipnosis e incluso el “polígrafo” (evaluación de la veracidad de las afirmaciones de los declarantes mediante la medición de su presión arterial, rito cardiaco, etc.), aun cuando el propio imputado autorice su empleo. El cuestionamiento a estos mecanismos de obtención de pruebas se fundamenta, en unos casos, porque suponen la invasión a la conciencia del declarante (al perder el control sobre sus propios actos); y otros, porque son expresiones de coacción (como la utilización del polígrafo). Por lo expuesto, resulta perfectamente plausible esa previsión normativa, que va en coherencia con los derechos de no incriminación y de guardar silencio, según instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El CPP regula la materia referida al acopio material necesario para la determinación de la verdad de los hechos, desarrollando en los artículos 160 al 201, los siguientes medios de pruebas: a) la confesión (artículos 160 al 161); b) el testimonio (artículos 162 al 171); c) la pericia (artículos 172 al 181); d) el careo (artículos 182 al 183); e) la documental (artículos 184 al 188) y; e) otros medios de prueba (artículos 189 al 201). Ahora bien, los medios de prueba en la doctrina han sido objeto de una serie de clasificaciones siendo la más tradicional, la elaborada por Bentham quien consideraba ocho posibles clasificaciones[36], a saber: •

Primera, contempla a los medios de prueba personales y reales, las primeras son aquellas aportadas por el ser humano y las segundas son generalmente deducidas del estado de las cosas.

•

Segunda, medios de prueba directos e indirectos o circunstanciales, el primero se aplica al “hecho principal”, la testimonial es el más claro ejemplo de esta, la circunstancial se refiere a objetos o bien vestigios que permitan acreditar algo, de ahí lo indirecto de este medio probatorio.

[36] Citado por PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. “Los medios de prueba en materia penal”. En: Boletín Mexicano de Derecho comparado. Año XXVIII, Número 83, mayo-agosto, 1995, pp. 717 y 718.

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•

Tercera, medios de prueba voluntarios y medios de prueba involuntarios, la primera se refiere a aquella llevada al juzgador a la primera solicitud o sin necesidad de solicitud judicial, sin la amenaza o bien sin necesidad de ninguna medida coercitiva.

•

Cuarta, medios de prueba por práctica (deposition) y medios de prueba por documento, este carácter dependerá de la producción de estos, si surgen como consecuencia y durante el proceso o bien de manera independiente y sin la intención de utilizarlos en él.

•

Quinta, medios de prueba por documentos ocasionales y medios de prueba por documentos preconstituidos, el más claro ejemplo de los primeros son la correspondencia personal, la agenda personal, el diario o cualquier otro documento análogo que no se haya realizado por el autor con la manifiesta intención de utilizarla en un proceso judicial. Por otra parte, si los medios de prueba se produjeron en virtud de un documento auténtico realizado en cumplimiento a ciertas formas legales con el objetivo de ser destinado posteriormente en un proceso, entonces recibe la denominación de medios de prueba preconstituidos.

•

Sexta, medios de prueba independiente de cualquier otra causa y medios de prueba dependientes (borrowed evidence), si se refiere a una declaración judicial rendida en el mismo país o bien en otro, bien pueden ser denominados medios de prueba dependientes.

•

Sétima, medios de prueba originales y medios de prueba derivados, el testimonio sería un medio de prueba original, siempre y cuando sea un testigo presencial y directo de los hechos, pues en caso contrario estaríamos ante medios de prueba derivados. La misma suerte resulta aplicable a los documentos originales y las copias fotostáticas.

•

Octava, medios de prueba perfectos y medios de prueba imperfectos, con la aclaración previa de que la perfección absoluta no es dable de conseguirse ante la imposibilidad de evitar el error de manera plena, debe mencionarse que en esta clasificación la perfección a la que se alude es relativa, en atención a la ausencia de imperfecciones de las que humanamente es posible identificar. Existen medios de prueba imperfectos por naturaleza, cuando por ejemplo la mente de un testigo lo imposibilita a declarar con apego a la verdad y, por otro lado, existen medios probatorios imperfectos en la forma cuando no se respetan las formalidades a seguirse para tomar la declaración de un testigo. 23


También existen otras clasificaciones como la propuesta por Palacio quien resume una clasificación sobre la base de la función y estructura de los medios de pruebas, los cuales comprenden[37]: Atendiendo a su función, en directos o indirectos según que, respectivamente, la fuente que suministran se halle constituida por el hecho mismo que se intenta probar o por un hecho distinto. En ese orden de ideas, es un ejemplo típico de medio de prueba directo el reconocimiento o inspección judicial, por cuanto en él media una relación de coincidencia entre el dato percibido por el juez y el hecho a probar, al tiempo que son medios de prueba indirectos la presentación de documentos, la declaración de testigos, del imputado o de los informantes y el dictamen de los peritos, pues ellos suministran un dato del cual el juez debe deducir la existencia del hecho que se intenta probar[38]. Sobre la base de su estructura los medios de prueba pueden clasificarse en reales y personales según que, respectivamente, tengan como instrumento una cosa o bien exterior (prueba documental e inspección judicial) o una persona (prueba de testigos, de confesión, de informes y pericial).

VI. Aportación de pruebas en el proceso penal peruano Para Martínez Arrieta, el proceso penal es el marco en el que debe ser indagada la realidad de un hecho punible denunciado y, en la medida que resulte acreditado, imponer la sanción prevista en la norma sustantiva[39]. En él las partes del proceso realizan las respectivas alegaciones que conforman su interés, practican la prueba, y tratan de alcanzar del juez la declaración de hecho del enjuiciado, sobre el que realizará, a través de la subsunción del derecho penal sustantivo. El hecho generador del proceso penal, desde esta perspectiva, es considerado como un suceso histórico que es preciso reconstruir mediante la actividad probatoria la cual es ejercida por las partes con el objeto de obtener una

[37] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 23. [38] Señala además que los medios de prueba indirectos suelen a su vez subclasificarse en históricos o críticos atendiendo a la circunstancia de que el dato percibido por el juez revista o no carácter representativo del hecho a probar. En esta última categoría la doctrina incluye a las presunciones, por cuanto el hecho que les sirve de base se encuentra, frente al hecho objeto de prueba, en relación de autonomía y no de representación. Importa empero destacar que las presunciones no configuran medios sino, en todo caso, argumentos de prueba. [39] MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. “La prueba indiciaria”. En: La prueba en el proceso penal. Cursos. Centro de Estudios Judiciales. Nº 12, Madrid, 1992, p. 53.

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declaración fáctica de la autoridad jurisdiccional materializada en la sentencia. Para esa declaración, el instrumento del que se vale el proceso penal es la prueba. En este contexto, el CPP establece que las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. En este escenario se establece que el juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley. De igual modo se le ha otorgado al juez la facultad de poder limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución (artículo 155.2). Al respecto, de acuerdo a Cafferata Nores, en el juicio, el Ministerio Público y los sujetos privados tienen el derecho de ofrecer pruebas, a la cual corresponde el deber del tribunal de recibirlas (si fueran oportunamente ofrecidas), con la única excepción de que aquellas fueran evidentemente impertinentes o superabundantes[40]. Como es sabido, en el proceso penal el acto promotor de la imputación es del Ministerio Público, con el apoyo de la Policía, asumiendo la responsabilidad de investigar y perseguir el delito, concretando mediante la acusación su tesis de imputación sobre la base de la investigación realizada. Sin embargo, la garantía de defensa exige que esa imputación concretada sea trasladada a conocimiento del imputado, lo cual se conoce como “intimación”[41], y consiste en poner al imputado en condición de contestar eficazmente para su defensa. A ello, se le suma el derecho que tienen terceros involucrados, como actores civiles, en aportar lo conveniente en búsqueda del reconocimiento de derechos así como en su esfuerzo de colaborar con elementos de imputación propuestos por el Ministerio Público. Entendiendo así, este escenario de actuación, la norma adjetiva ha reconocido la facultad que tienen el Ministerio Público y demás sujetos procesales en aportar pruebas que, previa evaluación y admisión de la autoridad judicial, se incorporarán al proceso como elementos valiosos que sustentarán la decisión final del juez. Ahora bien, desde la perspectiva constitucional, se vulnera del debido proceso cuando el juzgador omite dar respuesta o rechaza la petición de pruebas que

[40] CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 226. [41] La intimación no es una mera formalidad; es el acto sustancial por el cual el tribunal transmite la imputación al imputado poniéndolo en cabal conocimiento de ella. Al tribunal no debe quedarle dudas de que el imputado podrá ejercer debidamente su defensa material: esencia del contradictorio. Una vez intimado puede negarse a declarar, lo que el tribunal también debe hacerle conocer; función tuitiva. Cualquier modificación de la rex iudicanda permitida por la ley, debe ser debidamente intimada; de lo contrario no podrá integrar el contenido fáctico del fallo. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho procesal penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, p. 242.

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ha sido formulada oportunamente por alguno de los sujetos procesales y cuya decisión está en su ámbito de competencia. En este sentido, al conocer una determinada solicitud de pruebas, el juez tiene la obligación de responderla expresamente, ya sea en sentido negativo o positivo. En efecto de no darse respuesta expresa no existiría decisión alguna que pudiera ser objeto de recursos y, en consecuencia, se estaría privando arbitrariamente a las partes del derecho a recurrir la correspondiente actuación judicial, en los casos en que sea procedente el recurso[42]. Como se puede apreciar, se instituye como regla el principio de aportación de parte, mediante el cual las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público –a quien le corresponde la carga de la prueba– y los demás sujetos procesales. Sin embargo, el artículo 155.3 del CPP estipula que la ley establecerá por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. Así el artículo 385.2 del CPP señala que el juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer –de oficio o a pedido de parte–, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El juez cuidará de no reemplazar con este medio la actuación propia de la parte. En este escenario se considera que la actividad probatoria de oficio es una excepción justificada al principio de aportación de parte, ya que su actuación permite cooperar en el cumplimiento de una de las finalidades principales del proceso penal, como es el descubrimiento de la verdad[43]. Es de anotar que las legislaciones de Colombia y Chile no han considerado una previsión similar en sus normas procesales. Ahora bien, según Peña Cabrera Freyre es primordial que la actividad probatoria sea realizada conforme a determinados límites, y estos límites vienen marcados por los derechos de las víctimas, a no ser objeto de una segunda victimización, sobre todo en el caso de los delitos violentos, debe preservarse entonces su unidad bio-psico-social, disponiéndose para tal fin las medidas de protección que sean necesarias[44]. Por lo tanto, en atención a este tipo de preocupaciones el legislador peruano consideró incorporar en el artículo 155.5 del CPP una prescripción legal que obliga a que la actuación probatoria deba realizarse teniendo en cuenta el estado físico y emocional de las víctimas.

[42] Cfr. BERNAL, Jaime y MONTEALEGRE, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos del sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 382. [43] Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho probatorio y de la valorización de las pruebas en el proceso penal común. Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ, Lima, 2009, p. 51. [44] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho procesal penal. Sistema acusatorio, teoría del caso y técnicas de litigación oral. Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 2011, p. 429.

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VII. Valoración de la prueba en el proceso penal 1. Aspectos generales Hasta aquí nos hemos referido a las reglas generales de la prueba. Sin embargo, no son estas las únicas normas de alcance genérico, también son las que versan sobre la valoración de la prueba y acerca de la influencia o papel de esta en la sentencia que debe dictar el juzgador. En tal sentido, es correcto afirmar que una de las actividades más importantes y complejas que el juez realiza en el proceso penal consiste precisamente en apreciar las pruebas; es él, en su individualidad frente al acervo probatorio. Por lo tanto, la valoración es la última fase de la actividad probatoria, pero quizás uno de los aspectos más trascendentes del procedimiento, donde se refleja, como en ningún otro, el nivel democrático y garantista del sistema penal. En tal sentido, la valoración de la prueba es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a determinar cuál es su real utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso; si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales, también corresponde a las partes civiles, al querellante, al Ministerio Público, al defensor del imputado, al sindicado y al defensor de este. Por tanto, el juez, durante el desarrollo del curso probatorio formará criterio sobre el rendimiento de cada medio probatorio examinado, pero, al mismo tiempo, integrando estos elementos parciales de juicio en un juicio de conjunto sobre la propia hipótesis de la acusación y en función del comportamiento de esta en el marco del contradictorio. En razón a ello, puede decirse, que la fase probatoria está siempre animada por esa tensión dialéctica entre lo particular y lo general. Y la valoración de la prueba como tal debe entenderse como la integración o mediación racional y consciente de ambos momentos. Las valoración de la prueba solo puede ser, pues, valoración del rendimiento de cada medio de prueba en particular y del conjunto de estos. Así, ese momento de valoración conjunta debe serlo del conjunto de los elementos de prueba previamente adquiridos de forma regular y antes ya efectivamente evaluados en su rendimiento específico. Es decir, el momento es de síntesis de lo aportado por una serie articulada de actos individuales de prueba. Al final, el juez deberá entender que existe prueba de cargo si y solo si la acusación tiene apoyo en todas las pruebas producidas y soporta ser confrontada con todas las contrapruebas practicadas a instancia de la defensa. Si la hipótesis acusatoria tomada como criterio ordenador y clave de lectura de todos los 27


datos probatorios obtenidos no los integra armónicamente y los dota de sentido, existirá una duda relevante, con todas sus obligadas consecuencias.

2. Sistemas de valoración de la prueba Para valorar el resultado de la prueba, existen los siguientes sistemas o reglas de valoración: sistema de la prueba legal o tasada y sistema de la libre apreciación de la prueba, este a su vez se subdivide en: sistema de la íntima convicción y sistema de la libre convicción o sana crítica.

2.1. Sistema de la prueba legal o tasada El sistema de prueba legal o tasada fue introducido en el derecho canónico, como un freno u obstáculo a los ilimitados poderes que tenía el juez, que ejercía absoluto dominio sobre el acusado y que frecuentemente se traducía en arbitrariedades. Históricamente el sistema de la prueba legal, se ha considerado como exigencia del proceso inquisitorio, puesto que concediéndosele en este proceso al juez todo poder de iniciativa, de investigación y decisión y quedando el acusado desprovisto de su propia defensa, el legislador intervino para limitar los poderes del juez en el momento culminante, en el cual este debía proceder a absolver o condenar, tomando como base los resultados obtenidos de su propia investigación[45]. Por eso este método, antes que una coerción de la conciencia del juez, se interpretó como una eficaz defensa del acusado y también como un poderoso auxilio prestado al juez, de una experiencia amplia, profunda, colectiva y codificada[46]. En este sistema se suprime el poder absolutista del juez, bajo el fundamento de que los jueces no pueden juzgar un hecho dictado de su conciencia, sino que sus fallos han de ajustarse a la pauta de la norma jurídica; por lo tanto, ya no es solo su convicción la que prevalece, sino que sus resoluciones deben dictarse apreciando la prueba de acuerdo con las normas procesales. Por tanto, es el legislador quien de antemano y con carácter abstracto establece en las normas legales la eficacia y el valor que debe atribuirse a cada medio probatorio, así como los requisitos y condiciones necesarios para que tales medios

[45] La ley deducía la eficacia de la prueba de elementos extrínsecos, como el modo, la constitución y la manifestación de cada uno de los medios de pruebas. En suma, ante el tribunal, según este método, no podía presentarse como eficaz sino el contenido material de la prueba. De ahí nació una tarifa nueva, la tarifa legal de las pruebas. [46] ENJRD - Escuela Nacional de la Judicatura de República Dominicana, “Valoración de la prueba”, 2002, p. 12.

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alcancen el valor que legalmente se les conceden; reglas que son, en todo caso, vinculantes para el juzgador. Según lo expuesto, es posible afirmar que el sistema de la prueba tasada es aquel que consiste en el establecimiento de ciertas reglas que de manera rígida asigna un determinado resultado a los medios de prueba que en sentido formal se utilizan en el proceso, y por tanto, no se dirigen a formar el conocimiento del juzgador sino que tienen por objeto la obtención de un resultado absoluto. Este régimen puede lograrse de dos modos que se denominan por la doctrina: •

Teoría negativa de la prueba: La que hace depender de la condena del imputado de un mínimo de requisitos del resultado de las pruebas o de algún particular.

•

Teoría positiva de la prueba: Exige al juzgador tener como probado un hecho, siempre que ciertas pruebas produzcan un determinado resultado.

Dentro de las críticas que se plantean en torno a este sistema de valoración, se pueden distinguir las siguientes: •

Mecaniza la función jurisdiccional. Es el juez el receptor de la prueba, quien debe valorarla directamente, sin vallas artificiales y de acuerdo con sus méritos intrínsecos, teniendo siempre en cuenta las características del caso concreto.

•

Se produce una escisión entre el derecho material y la sentencia, la cual con frecuencia se funda en juicios más o menos apriorísticos, más que en datos empíricos y criterios racionales y orientaciones de la experiencia.

•

La experiencia demuestra la completa imposibilidad de establecer esquemáticamente en la ley criterios fijos y rígidos en la gama compleja y variadísima de los hechos que la vida ofrece.

2.2. Sistema de libre apreciación de la prueba En el sistema de libre apreciación de la prueba existe determinada o cierta desconfianza a las normas a-priori que fijan el valor a cada medio de prueba y se sustituye con la fe o confianza que se tiene a la autoridad judicial. Este sistema se conoció desde la época romana y tuvo un desarrollo importante después de la Revolución Francesa, estaba relacionada a la institución del jurado popular al cual se le exhortaba a escuchar atentamente y expresar su creencia u opinión según su intima convicción, atendiendo libremente a su conciencia formulándose así el principio de I’intime conviction. 29


El sistema de la libre apreciación de la prueba, denominado, también, de apreciación en conciencia o íntima convicción, surge, pues, como reacción frente al sistema de las pruebas legales o tasadas, para paliar los excesos y abusos que a su amparo se habían cometido y, entre otras razones, porque su aplicación práctica, un vez instaurado el jurado popular a finales del siglo XVIII y a principios del siglo XIX, se consideraba imposible y absurdo. En este contexto, con la instauración de este sistema, se concedió al juzgador amplias facultades en orden a la apreciación de las pruebas, eliminando la obligación de estar sometido a reglas legales que determinen, apriorísticamente, la virtualidad probatoria de las pruebas practicadas. Según este principio, el juez es libre en el momento de la formación de su convencimiento, aunque esta libertad debe ser entendida en sus justos términos y no como equivalente a arbitrariedad. Ahora bien, con el desarrollo doctrinario de este sistema, se ha reconocido dos formas de libre convicción: La íntima convicción: desde un sentido negativo, equivale, a la ausencia de reglas legales de prueba y a la consiguiente desaparición en el proceso penal de las pruebas privilegiadas, como, por ejemplo, en épocas anteriores lo había sido la confesión del procesado. Aquí el juez es libre de convencerse, según su íntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquellas según su saber y entender[47]. Este sistema es flexible y da como resultado una excesiva incertidumbre, ya que el juez tiene la facultad de fallar como su conciencia se lo indique, otorgándole la plena libertad en la estimación de las pruebas. El sistema de la prueba libre, concede al juez amplia facultad de apreciarla sin restricción legal, virtualmente sin sujeción a norma legal y sin necesidad de motivación, ya sea esta con la prueba de autos, sin la prueba de autos y aun en contra de la prueba de autos, es decir que por lealtad a la verdad, incluso se permite la consideración de indicios como forma de alcanzar la convicción judicial, con lo cual se aumenta considerablemente la responsabilidad del juez en la realización de la justicia, que no puede ni debe ser una función mecánica de lógica formal. En este sistema el juez toma su decisión sin tener que basarse en reglas abstractas y generales de valoración probatoria, sino que en base a la prueba presentada debe decidir cuál es la hipótesis que estima como cierta. A diferencia del sistema de sana crítica razonada no se exige la motivación de la decisión.

[47] ROSAS YATACO, Jorge. Derecho procesal penal. Jurista Editores, Lima, pp. 722-723.

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Libre convicción o sana crítica: En su origen, el principio de libre convencimiento no consagraba un método de apreciación racional de la prueba. No obstante ello, al criterio de plena libertad del juzgador se le exige que el resultado de su valoración tenga como base origen un análisis de tipo racional, lógico y justificante. Entonces, si bien el juez no tiene reglas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad encuentra un límite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano. La libre convicción se caracteriza entonces, por la posibilidad de que el magistrado obtenga conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la prueba con total libertad, pero respetando en hacerlo los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica y la experiencia común[48]. La expresión procede del Derecho español. Constituye un sistema intermedio entre la prueba legal y la libre convicción. Como anota Couture: “Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, de regular la actividad intelectual del juez frente a la valoración de la prueba. Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez”[49]. La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos filosóficos y psicológicos, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento. Por imperativo legal el tribunal de sentencia debe apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica razonada y resolver por mayoría de votos. Podemos definir las reglas de la sana crítica razonada como reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y el lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia[50]. Es decir el juez debe tomar en cuenta no solo los principios de la lógica, sino también los de la experiencia, determinados por razones de tiempo y lugar. Este sistema, aunque no establece ninguna regla para apreciar las pruebas, hace referencia a un procedimiento complejo de toma de decisiones, el juez es libre de convencerse según su íntimo parecer, pero existen límites bien establecidos, como la obligación de fundamentar la decisión que impide arbitrariedad e improvisación, la fundamentación que no puede hacerse sobre la base de medios de prueba obtenidos ilegalmente, o la prohibición expresa

[48] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 108. [49] Citado por FÁBREGAS, Jorge. Teoría general de la prueba. Ediciones Jurídicas, Bogotá, 1998, p. 299. [50] Ídem.

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de valorar el silencio del sindicado o la no declaración del mismo, el cual no puede utilizarse para concluir en la existencia o inexistencia de un hecho perjudicial[51]. Según lo expuesto, el sistema de la libre valoración de la prueba significa, únicamente, que el juzgador no está sometido a las reglas legales de valoración, pero no comporta de ninguna manera que se pueda prescindir de la prueba. La libertad en la valoración de la prueba, no implica la libertad de prueba, en el sentido de poder prescindir de esta para formar la convicción. Para dictar una sentencia condenatoria no es suficiente el mero convencimiento subjetivo del juez, sino que este debe apoyarse en las pruebas practicadas, de tal forma que su resultado pueda obtenerse de la convicción acerca de la culpabilidad del acusado. Convicción en conciencia y pruebas van íntimamente unidas, la primera no es más que el resultado de la segunda. El órgano jurisdiccional sentenciador debe, como paso previo para proceder a la valoración de la prueba y formar su convicción, constatar si existen o no pruebas en este sentido.

3. Reglas de valoración de la prueba en el proceso penal peruano El artículo 158 del CPP señala que en la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados. En tal sentido, y a criterio de Talavera, el CPP no solo se adscribe al sistema de libre valoración, sino que se decanta de una valoración racional de la prueba, en la medida que contiene un conjunto de normas generales y específicas que constituyen pautas racionales objetivas y controlables, en aras de garantizar un elevado estándar de suficiencia probatoria compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia[52]. Asimismo, para Peña Cabrera Freyre, el juez debe respetar las reglas de la lógica en base a un silogismo producto de una inferencia inductiva, que lo lleve a una determinada conclusión. Agrega además, que la ciencia constituida por toda la teoría del conocimiento, supone la valoración de los hechos de conformidad con determinadas técnicas y procedimientos especiales estructurados para estudiar los elementos fenotípicos y fenomenológicos del ser humano; [51] Este suceso complejo se caracteriza por dos niveles diversos. El primer nivel consiste en la función, sobre la base de lo recibido en el juicio oral, de las premisas que debe deducir la valoración de la prueba. El segundo nivel, se trata de la observancia de las leyes de la lógica de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba. El juez debe convencerse sobre la confirmación o no de la hipótesis pero sobre la base de un análisis racional y lógico. Por ello es obligatorio que el juez motive sus decisiones, demostrando el nexo entre sus conclusiones y los elementos de prueba en que se basa. [52] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 109.

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en el caso de la experiencia común, sostiene que está constituida por los conocimientos ordinarios que pueden ser aprendidos por el hombre, sin necesidad de utilizar técnicas o métodos de naturaleza científica, aquellos advertidos por el común de los hombres[53]. Talavera, complementando lo anterior, refiere que los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, más que reglas específicas, constituyen criterios racionales adecuados para que el juez forme su convicción sobre los hechos, en tal sentido expone lo siguiente[54]: •

Los principios de las reglas de la lógica vienen a estar conformados por las leyes y principios lógicos que informan la validez del juicio de valor finalmente expuestos en los autos. Estos principios nos van a permitir evaluar si el razonamiento, en tanto, estructura discursiva, es formalmente correcto, es decir, si no ha violado alguna ley del pensar.

•

Las reglas de la máxima de la experiencia están conformadas por el número de conclusiones extraídas de una serie de percepciones singulares pertenecientes a los más variados campos del conocimiento (técnica moral, ciencia, conocimientos comunes, etc.) consideradas por el juez como suficientes para asignar un cierto valor a los medios probatorios.

•

Las reglas de la ciencia están referidas a las exigencias de racionalidad, de controlabilidad y de justificación del razonamiento probatorio del juez, que determinan que deba recurrir a la ciencia, es decir, a conocimientos que se forman fuera del Derecho y que se caracterizan por la peculiar aceptabilidad debida al hecho de que resultan de las investigaciones y búsquedas del carácter científico.

VIII. Tratamiento de la prueba en los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos, colaboradores o situaciones análogas El artículo 158.2 del CPP, prevé que en los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, solo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria. [53] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 435. [54] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 110 y ss.

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A pesar de existir en la doctrina diversos cuestionamientos en cuanto a la validez de las pruebas aportadas por determinados testigos o intervinientes en el proceso penal, el legislador peruano ha considerado que su importancia y calidad debe estar acompañada o sustentada por otras pruebas que corroboren las versiones sostenidas por estos. En este escenario, el solo aporte de pruebas de los sujetos mencionados no puede ser concebido como suficiente para poder imponer una medida coercitiva y menos sustentar válidamente una sentencia condenatoria. En cuanto al testigo de referencia, es importante precisar que su aporte no es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. Así es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de sí misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarias. La admisibilidad condicionada del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace quien lo oyó; y de otra, porque al juez se le dificulta la labor de confeccionar raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por el declarante de referencia. De otro lado, la prueba de referencia también es válida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios, o para impugnar esa credibilidad; y es válida también como elemento de partida de inferencias indiciarias Por lo demás, superadas las exigencias legales de pertinencia y aducción de la prueba de referencia, su contenido se apreciará en conjunto, con el resto de medios de conocimiento, sin más limitación que la impuesta por los parámetros de la sana crítica. No obstante ello, la problemática real sobre la prueba de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. Pero tratándose de testigos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada, pues estos testigos son transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro género de pruebas, y condicionada a que no sea posible la intervención de los testigos directos. En lo que corresponde a la declaración de arrepentidos y colaboradores, es importante hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo Español Nº 233/2002, de 9 de diciembre, la cual señala: 34


-

La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

-

La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

-

La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

-

Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración;

-

La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En la misma línea se ha pronunciado en los últimos tiempos el Tribunal Supremo Español, entre otras, en las SS.T.S. 1523/1999, de 15 de noviembre (Ponente Bacigalupo Zapater) y en las recientes sentencias de 23/ 2003, de 21 de enero, 279/2000, de 3 de marzo (Ponente Jiménez Villarejo), 168/ 2003, de 26 de febrero y 1524/2003, de 5 de noviembre (Ponente Jiménez García). Se abandona así una línea jurisprudencial polémica que consideraba factible la condena basada únicamente en la declaración del coimputado arrepentido, reflejada en STS como las de 9 de julio de 1984, 19 de abril de 1985, 12 de mayo de 1986 y la polémica de 29 de julio de 1998 (caso Marey). Por lo tanto, si bien las declaraciones de los arrepentidos y colabores puede resultar valioso, estas deben ser corroboradas por otros elementos de prueba; además, los testimonios indirectos deben ser confirmados por hechos objetivos. En tal sentido, sostiene Peña Cabrera Freyre que en un sistema procesal acusatorio, no existe la prueba plena ni la prueba legal, no basta la mera sindicación del imputado para condenar; más aun, se encuentra demostrado que son las personas las que mienten en el proceso penal, donde la necesidad de obtener la premialidad determina una trastocación de los hechos o una sindicación vindicativa. Asimismo, el fiscal se encuentra en la obligación de corroborar con otros medios de prueba el contenido de la información recabada, pues sobre él recae la carga de la prueba en el procedimiento[55].

[55] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 437.

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IX. La prueba por indicios La prueba indiciaria ha sido relevante y está admitida por el ordenamiento jurídico procesal, según reconoce reiterada doctrina jurisprudencial. En realidad, los indicios, técnicamente, no constituyen un verdadero medio de prueba, sino una labor lógico-jurídica del juez, que le permite, estando probado o conocido un hecho, llegar a establecer la existencia de otro, que es el relevante para el proceso y la sentencia, puesto que es el hecho punible e incriminado, tipificado en la ley penal[56]. A nivel internacional la Convención de Viena de 1988, Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, recoge la necesidad de valorar las pruebas indiciarias, por lo que en su artículo 3.3 señala que “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. Esta norma ha sido acogida en nuestro país por la Ley N° 27765 – Ley penal contra el lavado de activos (actualmente derogada) y por el Decreto Legislativo Nº 1106 – Decreto de lucha contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minera ilegal y crimen organizado. En cuanto a la regulación procesal, el artículo 158.3 del CPP establece que la prueba por indicios requiere: a) que el indicio esté probado; b) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y c) que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes. Según se aprecia, para otorgar trascendencia jurídica al indicio se exige: •

Que el indicio sea cierto, y no meramente hipotético; a este fin se pregunta si un indicio puede descender de otro indicio; naturalmente, la respuesta no puede ser negativa: es necesario, sin embargo, en estos casos de indicio mediato, observar la máxima cautela y “prudentia iuris”, a fin de evitar que la reconstrucción de un hecho pase a través de una cadena tal de indicios, que haga perder al proceso de inferencia su máxima capacidad de aproximación a la verdad;

[56] La palabra “indicio” y en su común y natural significación, expresa cualquier hecho, que sirve para indicar otro, o mejor un hecho conocido útil para demostrar por vía de inducción un hecho desconocido, es una acepción que respeta la terminología del vocablo indicio derivado de indicere (manifestar, significar) para caracterizar una tipología de hechos, que sirven para demostrar la existencia o inexistencia no porque los representen, sino en función de un procedimiento de inducción.

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•

Que la deducción del hecho desconocido arrancando del hecho conocido se realice a través de un procedimiento lógico, que se inspire en el máximo rigor, y en la más absoluta corrección; y

•

Con la finalidad de conseguir un correcto, riguroso y controlable procedimiento lógico de deducción de un hecho desconocido de otro hecho conocido, se impone, sobre todo, la exigencia de la concordancia de los indicios.

Ahora bien, lo estipulado en la normativa procesal guarda relación con lo expresado por el TC en cuanto a que si bien el juez penal puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene[57]. Es por ello, que el TC consideró que resultaba válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución[58]. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos.

[57] STC Nº 00728-2008-HC/TC, fundamento 25. [58] STC Nº 00728-2008-HC/TC, fundamento 25.

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X. La prueba ilícita El CPP estipula que un medio de prueba podrá ser valorado si ha sido obtenido e incorporado al proceso penal por un procedimiento constitucionalmente legítimo (artículo VIII.1 del Título Preliminar). Por tanto carece de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación al contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas (artículo VIII.2 del Título Preliminar). Asimismo, resulta importante mencionar que si bien la prueba ilícita no ha sido definida en el CPP, de la descripción legal del artículo 159, se puede concluir que se hace referencia a la misma al determinar la imposibilidad de utilizar las fuentes o medios de pruebas obtenidos, directa o indirectamente, con vulneración a los derechos fundamentales de las personas. En tal sentido, en las siguientes líneas desarrollaré algunos aspectos básicos relacionados a la prueba ilícita.

1. Definición de prueba ilícita Según López Barja de Quiroga, la terminología utilizada no es uniforme. Así algunos autores se refieren a la prueba prohibida, otros a la ilegal, otros a la ilegalmente obtenida, otros a la ilegítimamente admitida, y en fin otros a las prohibiciones probatorias. Y ciertamente existen muchos matices y razones que pueden avalar estas diferencias terminológicas[59]. Entre las principales posiciones conceptuales, podemos mencionar: •

La prueba ilícita como afectación a los derechos fundamentales frente a la prueba irregular como expresión de infracción a la normativa procesal.- Para Miranda la prueba ilícita debe entenderse como aquella prueba obtenida y/o practicada con vulneración de derechos fundamentales. Por el contrario, prueba irregular sería aquella obtenida y practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales. Por tanto, considera que la anterior diferenciación conceptual tiene una enorme repercusión, pues la regla de exclusión probatoria se predica con exclusividad con la denominada prueba ilícita, mientras que la prueba irregular quedaría sometida al régimen de nulidad de los actos procesales, admitiéndose, en determinados casos, su subsanación y/o convalidación[60].

[59] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 941. [60] MIRANDA ESTAMPRES, Manuel. “La prueba ilícita: La regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. En: Revista Catalana de Seguretat Pública. Mayo de 2010, p. 133.

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No obstante ello, refiere que prácticamente en todos los ordenamientos procesales de corte acusatorio han incorporado una regla de exclusión probatoria en virtud de la cual no se reconocen efectos a las pruebas obtenidas con la vulneración de derechos fundamentales (ilicitud probatoria)[61]. Así podemos mencionar que el artículo 159 del CPP establece que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. •

La prueba ilícita como especie de la prueba prohibida.- No obstante lo señalado, para Pellegrini, existiría una clara diferencia entre prueba ilícita y prueba prohibida, considerando que la primera se enmarcaría dentro de la segunda. De suerte que entre ellas existiría una relación de especie a género[62]. En razón a ello, la prueba prohibida sería todo elemento que contribuya a demostrar la concurrencia de un hecho a condición de haber sido obtenido o producido violando una norma legal o un principio de derecho positivo, en la que poco y nada interesa en que la norma o máxima superada pertenezca al derecho sustancial o al orden jurídico procesal. Asimismo, resulta intrascendente la jerarquía de la pauta infligida, que bien podrá pertenecer al texto o deducirse implícitamente de la Constitución, así como de cualquier otra norma de rango inferior[63]. En otras palabras, bastaría la adquisición o recolección de un medio probatorio trasgrediendo indistinta norma o principio de derecho, para hallarnos en presencia de una prueba prohibida. Sin embargo, la llamada prueba ilícita importaría una noción más estricta y rigurosa, que parecería exigir algo más que una simple inobservancia de un precepto legal. Y en consecuencia quedaría supeditada a que la norma o principio comprometido por la adquisición o puesta en práctica de la prueba pertenezca a la constitución o a los instrumentos internacionales aprobados y ratificados[64].

•

La prueba ilícita como afectación a los valores superiores del Estado frente a la prueba prohibida como proscripción de la ley.Según esta postura, la diferencia existente entre las expresiones prueba ilícita y prueba prohibida radica en que la primera es aquella

[61] Ídem. [62] PELLEGRINI, Ada. “Pruebas ilícitas”. En: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 306. [63] MIDÓN, Marcelo Sebastián. Derecho probatorio: parte general. Ediciones Jurídicas Cuyo, Buenos Aires, 2007, p. 246. [64] Ídem.

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contraria a los valores superiores sobre los que se ha erigido la sociedad y el Estado, comprende todas las modalidades de lo ilegal, puesto que por ser contraria a la normatividad, vulnera ordenamientos legales o el constitucional, en relación con las garantías y derechos que allí aparecen consagrados. Pero también comprende la prueba expresa o tácitamente prohibida por la ley y en general como ya se dijo la contraria a la moral y los valores superiores imperantes en la sociedad. En cambio la prueba prohibida es aquella que de manera expresa aparece proscrita en la ley, o tácitamente vulnera los valores fundamentales que rigen la sociedad en nuestro tiempo. Es decir, desde esta perspectiva tendría que aceptarse que lo ilícito es más comprensivo que lo prohibido[65]. En este contexto, con la regulación del artículo 159 del CPP, el legislador peruano ha sido cuidadoso en cuanto a la incorporación de algunos de los términos en discusión; sin embargo, la jurisprudencia del TC ha considerado la terminología prueba prohibida, aunque en la práctica, se utiliza indistintamente los términos de prueba ilícita y prueba prohibida para hacer referencia a la norma desarrollada por el CPP.

2. Naturaleza jurídica de la prueba ilícita Ahora bien, esta regulación prevista en el artículo 159 del CPP nos invita a indagar en cuanto a la naturaleza de las prohibiciones probatorias con el objeto de identificar los fundamentos que inspiraron al legislador a estipular esta norma. Al este respecto el TC se ha pronunciado en el sentido de que en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. No obstante ello, refiere algunas posiciones, entre ellas[66]: •

Las posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. Como muestra de ello se hace referencia a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros,

[65] SAAVEDRA ROJAS, Edgar. “La prueba ilícita y su reproche constitucional y legal”. En: Temas actuales de Derecho Procesal Penal. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2003, p. 413. [66] STC Nº 00655-2010-HC/TC, fundamentos 3, 4, 5 y 6.

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por el principio de que “cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”. •

De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. A criterio del TC, en sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”. Es importante resaltar que con posterioridad a este auto, en el año 1985, la Ley Orgánica del Poder Judicial Español, incorpora en su artículo 11 la proscripción de la prueba prohibida, y señala que “en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

•

También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC Nº 06712-2005-PHC/TC, el TC precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”. En sentido similar, en la STC Nº 02333-2004-HC/TC, la autoridad constitucional destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del Derecho”.

•

Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no 41


constituye un auténtico derecho fundamental, sino que presenta una función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas. Por lo expuesto, para el TC la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso[67]. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud[68].

3. Teorías sobre la prueba ilícita Como consecuencia del desarrollo jurisprudencia y doctrinal en cuanto a la prueba prohibida, hoy es posible hacer referencias a las siguientes teorías sobre la prueba ilícita:

3.1. Teoría a favor de la admisión y apreciación de la prueba ilícita Esta teoría postula la admisión de la admisión y eficacia de la prueba ilícita, vale decir, la que sostiene que no debe excluirse del proceso la prueba aunque haya sido obtenida con infracción de derechos fundamentales. Esta doctrina, aunque es minoritaria, fundamenta su posición sobre la base de los siguientes argumentos[69]: •

Partiendo de la idea que todo proceso ha de aspirar a la reconstrucción de la realidad, es decir, a la búsqueda de la verdad, se estima que no se puede prescindir de datos probatorios por la sola circunstancia de que haya sido obtenido con infracción de derechos fundamentales o fraude, ya que equivaldría a prescindir de elementos de juicio que pueden ser relevantes para llegar a conocer esa realidad, y consecuentemente, para que el proceso pueda alcanzar su fin máximo que es la justicia. En el fondo esta doctrina aboga porque en la confrontación de intereses que se producen en todo problema de prueba ilícita, entre el interés por esclarecer los hechos y el interés por la protección

[67] No obstante a lo señalado por el TC, es importante precisar que la Constitución en su artículo 2.24.h prescribe que: “(…) Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”. Y por tanto, con esta norma se estaría haciendo referencia a una modalidad de prueba prohibida a pesar de que no se menciona en estos términos. [68] STC Nº 00655-2010-HC/TC, fundamentos 7. [69] CAROCCA PÉREZ, Alex. “Una primera aproximación al problema de la prueba ilícita en Chile”. En: Ius et Praxis. Año 4, número 2, Universidad de Talca, 1998, p. 312 y ss.

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de los derechos fundamentales, prevalezca el primero, pues sus defensores sostienen que el segundo se puede garantizar y preservar con la correspondiente sanción civil o penal que se habrá de imponer a quien actuó antijurídicamente en la obtención o práctica de la prueba. •

La independencia de los ordenamientos procesal y material lleva a sostener que las infracciones de este último, no comporten la vulneración del primero. De esta manera se sostiene que la incorporación al proceso de fuentes de prueba es independiente de la forma legal o ilegal en que hayan sido obtenidas, siendo que solo la prueba producida vulnerando las normas de procedimiento podría ser rechazada por el juez. Se estima que la autonomía del ordenamiento procesal supone que la ilicitud material del acto a través de la cual se adquirió un elemento probatorio, no puede traer aparejada necesariamente la inadmisibilidad del acto que permite dicha prueba, pues se trata de actos que operarían en planos diferentes.

•

La prueba en sí misma tiene un carácter marcadamente metajurídico, en cuanto se trata de una actividad destinada a la reconstrucción o descubrimiento de unos hechos para trasladarlos a la presencia judicial, por lo que sus resultados mal podrían medirse en términos de moralidad, sino que deben medirse en cuanto a su verosimilitud.

•

Desde el punto de vista procesal, la cuestión ha de centrarse en la disponibilidad física del elemento probatorio, más que en el modo de adquisición. Por eso se afirma que siendo lo trascendental la posesión del elemento probatorio, este debe ser admitido en el proceso, sin perjuicio de que si ello se debe a un actuar ilícito, este debe ser debidamente sancionado, ya sea desde el punto de vista civil, penal o disciplinario, pero, incorporado a los autos, en nada debería afectar su fuerza probatoria.

En definitiva para los partidarios de esta doctrina, la prueba ilícitamente obtenida, debe admitirse en el proceso, y ser eficaz pudiendo por tanto ser objeto de apreciación por el juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que obtuvieron de esa forma la prueba.

3.2. Teoría en contra de la admisibilidad y apreciación de la prueba ilícita La mayor parte de la doctrina mantiene posturas radicales en cuanto a la admisibilidad y valoración de las pruebas ilícitas. Sobre el particular se sostiene que la prueba ilícita, entendida en su significado primario como aquella 43


prueba que viola derechos fundamentales o garantías constitucionales, carece de validez legal, y por ende es nula de pleno derecho. El fundamento que hay detrás de esta tesis, es la búsqueda por reflejar una concepción del proceso penal como sistema de naturaleza compleja en una comunidad organizada desde el punto de vista del Estado de Derecho, que junto con buscar la condena del delincuente considerado culpable, al mismo tiempo y en idéntico nivel de importancia, vela por la protección del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisión. En ese sentido se busca que la legitimidad del ius puniendi del Estado, solo se construye sobre la base de un celoso respeto de las garantías penales y procesal-penales de los intervinientes. La aspiración de eficacia de la persecución penal y la búsqueda irrestricta del establecimiento de la verdad, que siempre deviene en un mayor campo de acción y discrecionalidad del Estado, tiene como principal límite, la afectación de los derechos fundamentales del individuo que emanan de la naturaleza humana protegidos en un Estado donde lo que debe imperar es el Derecho. Pues bien, dentro de esos derechos elementales, uno que sirve como límite a la facultad de intervención del Estado, es el principio de formalidad, que se erige como pilar basal de todo sistema de enjuiciamiento criminal. Conforme a dicho principio, una sentencia condenatoria, solo se legitimará frente al imputado, los intervinientes y la sociedad, en la medida que, a ella se haya llegado a través de un procedimiento respetuoso de las garantías formales y materiales del inculpado. En palabras de Roxin, en un procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, la protección del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurídica[70]. En la misma línea de argumentación, dice Hernández Basualto que el derecho procesal penal no es más que un permanente ejercicio de equilibrio entre el legítimo e ineludible interés social en la represión de los delitos y los derechos fundamentales de los ciudadanos[71]. Lo anterior, llevado al ámbito de la prueba ilícita, se traduce en señalar que, el esclarecimiento de los hechos no sujeto a límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales[72]. Por ello, la averiguación [70] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 2. [71] HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. La exclusión de la prueba ilícita en el Nuevo Proceso Penal chileno. Colección de Investigaciones Jurídicas, Escuela de Derecho, Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile, Nº 2, 2004, p. 18 y ss. [72] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 191.

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de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, y por tanto, no es un principio que la verdad deba ser conseguida a cualquier precio. En tal sentido, ha de ser excluida en principio aquella prueba que haya sido obtenida ilícitamente, por cuanto es manifestación de la vulneración de garantías trascendentales al interior del proceso. Finalmente, a criterio de López Barja de Quiroga, la teoría de la prueba prohibida tiene un doble efecto[73]: •

Un efecto negativo por cuanto la prueba ilícita da lugar a la imposibilidad de producir efectos, y por ende, a su imposibilidad de apreciación e inclusión en el proceso penal.

•

Un efecto positivo, en cuanto se concreta en la obligación que a todos produce respetar la normativa procesal garantista. Esta teoría produce que se cumplan las prescripciones legales, obligando a que el proceso se someta al Derecho, cumpliéndose entonces uno de los pilares del Estado de Derecho.

3.3. Teorías intermedias de la prueba ilícita Dentro de las teorías intermedias de la prueba ilícita, la doctrina ha determinado las siguientes[74]: •

Teoría de la ponderación de los intereses en conflicto.- Según esta teoría, las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deber ser admitidas al proceso sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o penal que puedan proceder contra las personas responsables.

•

Teoría del ámbito jurídico.- Es una teoría desarrollada por el Tribunal Supremo Federal alemán conforme al cual en aquellos casos en los que se trasgredió la prohibición de practicar la prueba, la utilización (mediante la valoración o apreciación) de la prueba así obtenida depende de si la lesión afecta esencialmente al ámbito jurídico claramente o si para él es secundario o de poca significación.

•

Teoría del Derecho inglés.- Va a mantener que la ilegalidad del método para obtener la prueba es en principio irrelevante a efectos de su admisibilidad, con la única excepción de la confesión del acusado.

[73] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., pp. 956 y 957. [74] Ibídem, p. 957 y ss.

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Hay que tener en cuenta, sin embargo, que junto a esta regla general, el juez tiene facultades discrecionales para incluir la prueba ilícitamente obtenida.

3.4. Teoría del fruto del árbol envenenado La invalidez de los actos obtenidos en violación a derechos y garantías constitucionales (reglas de exclusión), así como también la transmisión de este efecto a los que sean consecuencia (doctrina de los frutos del árbol venenoso), tuvieron su origen en la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legislaciones clásicas no contenían expresamente la regla de exclusión. Así, en 1803 el Tribunal Supremo, presidido por el juez Marshall, al conocer el caso Marbury vs. Madison, estableció que la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria de la legislatura. Este primer paso llevó a reconocer, que la operatividad propia de las garantías constitucionales debe privar de todo valor, no solo a las pruebas que constituyen propiamente el corpus de su violación, sino también aquella que sea la consecuencia necesaria e inmediata de esta, tanto sus quebrantamientos palmarios o evidentes como los larvados o encubiertos[75]. Luego, la exclusión de las pruebas obtenidas con infracción a derechos o garantías fundamentales tiene su antecedente en la denominada exclusionary rule, aplicada en los Estados Unidos. Se trata de una regla de elaboración jurisprudencial de la Corte Suprema de ese país, en virtud de la cual las evidencias (fuentes de prueba) obtenidas en el curso de una investigación penal que vulneren derechos y garantías procesales reconocidos en la IV, V, VI y XIV, Enmienda de la Constitución Federal, no podrán ser aportadas ni valoradas por el juez en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. Su aplicación se inició en el caso “Boyd vs. US” en 1886. Luego vendría el caso “Adams vs. New York”. En este contexto, la teoría de los frutos del árbol envenenado fue consagrada en el caso “Silverthone Lumbre Co. vs. United States” por la Corte de los Estados Unidos en el año 1920. Fue en 1939 con el caso “Nardone vs. United States” donde la corte utilizó por primera vez la expresión “fruit of the poisonous tree”; en la oportunidad el juez Frankfurter determinó que la no-exclusión de la prueba “mediata” podía significar fomentar los mismos métodos considerados contradictorios con pautas éticas y destructivas de la libertad personal.

[75] ARMIJO SANCHO, Gilbert. Garantías constitucionales, prueba ilícita y la transmisión al nuevo proceso penal. Primera edición, Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1997, p. 155.

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Por lo tanto, según la doctrina del fruto del árbol venenoso o árbol emponzoñado (fruit of the poisonous tree doctrine), cuando el procedimiento inicial es violatorio de garantías constitucionales, esa ilegalidad se va a proyectar a todos los actos que resulten consecuencia de este. Así se prohíbe valorar todas las pruebas derivadas de la prueba ilícitamente obtenida. De otro modo los agentes de la autoridad contarían con buenos incentivos para investigar violando los derechos fundamentales. Y no solo eso, sino que además se estaría permitiendo una doble violación de derechos: una primera a través de la obtención de la prueba ilícita (por ejemplo a través de la entrada en un domicilio sin orden judicial o de la interceptación de comunicaciones privadas), una segunda a través del uso de ese material en un proceso, en perjuicio de la víctima de la primera violación. Según esta teoría, toda prueba traída al proceso, tanto directa como indirectamente vulnerando un derecho fundamental, no puede provocar efecto alguno, y en este sentido, son derechos fundamentales el derecho a la defensa con el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, incardinados en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como la garantía de confidencialidad de las comunicaciones de los abogados con sus clientes, esencial para garantizar la efectividad real de ese derecho a no reconocer voluntariamente la culpabilidad. Ahora bien, esta regla no ha quedado impoluta en su aplicación, se han ido introduciendo excepciones para salvaguardar los elementos de prueba contaminados de ilicitud y evitar así la impunidad, así la doctrina ha recogido un conjunto de excepciones, los cuales, comprenden: •

Doctrina de la fuente o cauce de investigación independiente: Para poder apreciar esta excepción es preciso que se dé una desconexión causal entre la prueba ilícita inicial y la prueba derivada, dicho de otro modo, que no exista una vinculación directa entre una prueba ilícita y otra posterior lícita derivada de la originaria[76].

•

Doctrina del descubrimiento inevitable: De acuerdo con dicha excepción, no podría excluirse una prueba derivada de otra ilícita o

[76] Se trata de una excepción que tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos, que la aplicó, por ejemplo, en el caso Segura vs. United States, 468 (1984), cuando en el curso de la investigación de un delito de tráfico de drogas, la policía entra en un domicilio sin mandamiento judicial, detiene a los ocupantes y permanece en el lugar durante varias horas hasta que llega el preceptivo mandamiento judicial. Esta autorización judicial se obtiene en virtud de los datos indiciarios existentes antes de proceder al registro ilegal. En el proceso se excluyeron como fuente de prueba los elementos que se habían encontrado en el domicilio con la entrada inicial, pero se admitieron los que se descubrieron después de haberse ejecutado el mandamiento de entrada válido.

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inconstitucional porque al resultado probatorio de la primera podría haberse llegado inevitablemente por el curso normal de la investigación. Dicho de otro modo, las investigaciones que se estaban llevando a cabo hubieran conducido a la obtención independiente de la prueba derivada de otra lesiva de derechos fundamentales[77]. •

Doctrina de la excepción del nexo causal atenuado: En esta excepción se admite la existencia de un nexo causal entre la prueba ilícita inicial y la prueba derivada, pero este nexo causal se presenta tan debilitado, tan atenuado, que hace que la prueba derivada pueda ser admitida y utilizada en el proceso. Algunos de los criterios que se han empleado para determinar cuándo se puede atenuar suficientemente la conexión causal entre la prueba ilícita y la derivada para que esta última sea eficaz: i) el tiempo transcurrido entre la prueba ilícitamente obtenida y la adquisición de la prueba lícita derivada. Cuanto mayor sea el periodo de tiempo transcurrido más posibilidades existen de que los tribunales atenúen la prueba derivada; ii) los acontecimientos que hayan ocurrido entre la obtención de ambas pruebas. Cuantos más acontecimientos y actuaciones hayan existido, más posibilidades habrá de que no se contamine la prueba derivada; iii) la gravedad de la violación originaria. Cuanto más grave sea, mayores dificultades habrá para la aceptación de la prueba derivada; y iv) La naturaleza de la prueba derivada. En concreto, si se está ante una prueba personal basada en la voluntariedad, como la confesión del sospechoso practicada con todas las garantías, existirán mayores probabilidades de que sea admitida que si se hubiera tratado de una prueba material.

•

Doctrina de la excepción de la buena fe en la actuación policial: Es de aplicación en el sistema jurídico americano y funciona en la práctica neutralizando la aplicación de la propia regla de exclusión de la prueba ilícita, al facilitar la utilización en el proceso penal de pruebas que se obtuvieron con vulneración de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una verdadera excepción a la aplicación directa de la regla de la exclusión probatoria ilícita[78].

[77] Esta excepción ha sido apreciada por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Nix vs. Williams (1984), en el que durante un interrogatorio ilegal el acusado se declaró culpable de un homicidio y condujo a la policía al lugar donde había enterrado el cadáver. El Tribunal excluyó la confesión ilegal del acusado, pero no el cuerpo de la víctima como resultado del interrogatorio ilegal, ya que este habría sido encontrado inevitablemente pocas horas después del interrogatorio ilícito, porque la policía estaba buscando el cadáver en la misma zona en la que finalmente se halló. [78] Esta excepción se aprecia por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Leon vs. United States (1984), en el que la policía llevó a cabo un registro domiciliario actuando de conformidad con un

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•

Doctrina de la seguridad pública: Esta excepción proviene de la jurisprudencia norteamericana emitida por la Corte suprema de los Estados Unidos en la cual se admite una ponderación de la prueba ilegalmente recogida cuando la seguridad pública demandaba una acción decidida e inmediata por parte de la policía.

XI. Regla de exclusión de la prueba Una de los temas más importantes del sistema procesal penal acusatorio lo comprende la denominada regla de exclusión. Institución que tiende a confundirse con el concepto de prueba prohibida, cuando realmente esta corresponde a una de las posibilidades de inadmisibilidad probatoria. Por lo tanto, el objeto de la regla de exclusión es resguardar la actividad judicial de las conductas inapropiadas en la etapa de recojo de pruebas y evitar que esta se haga partícipe de comportamientos violatorios de la ley[79]. Para Berdugo, este marco garantista, cobra su mayor vigencia para exigir la exclusión medios de prueba que se hayan recaudado y recogido en la etapa de investigación con violación a las garantías constitucionales, especialmente las referidas al derecho a la libertad y a la intimidad, con ocasión de diligencias de registros y allanamientos arbitrarios, retención de correspondencias, interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, recuperación de información dejada en Internet u otros medios tecnológicos, vigilancia o seguimiento de personas, vigilancia de cosas, búsqueda efectiva de base de datos, entre otros; al igual que para capturar a un presunto implicado, acusado o condenado[80].

mandamiento judicial que consideraba ajustado a Derecho. Sin embargo, con posterioridad, un órgano judicial superior estimó que dicho mandamiento había vulnerado la IV Enmienda al haberse dictado sin concurrir causa probable. Sin embargo, el Tribunal Supremo admitió la validez de las pruebas obtenidas en el registro al entender que los agentes de la autoridad habían actuado de buena fe (good faith exception), creyendo que su conducta se hallaba amparada por un mandamiento judicial legal. De ahí que en este caso no opere el efecto disuasorio que persigue la exclusionary rule de evitar futuros comportamientos ilícitos de la policía. [79] GUERRERO PERALTA, Oscar. Fundamentos teóricos constitucionales del nuevo proceso penal. Segunda edición, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, p. 419. [80] BERDUGO SAUCEDO, Pedro. “Reglas de exclusión de la prueba”. En: El proceso penal acusatorio colombiano. Tomo I, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, p. 318.

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XII. Reflexiones finales De lo expuesto, consideramos como importante señalar las siguientes reflexiones:

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•

Para entender el concepto de prueba, resulta conveniente analizar al objeto de prueba, los medios de prueba y fuentes de prueba, a efecto de evitar confusiones en la práctica procesal, resultando claro que dichos conceptos aluden a situaciones diversas, pues el objeto de prueba hace referencia a los hechos, los medios de prueba corresponden a un concepto procesal de existencia posterior al objeto de prueba, mientras que la fuente de prueba son todos aquellos datos que existiendo con independencia al proceso, y se incorporan a través de los distintos medios de prueba;

•

La función de los medios de prueba en el proceso penal se encuentra directamente encaminada a tratar de obtener la verdad, pero no una verdad absoluta sino en alguno de los grados que al hombre le es posible conocer, traducida en una verdad formal o material, que, si bien no es lo mismo, se encuentra aproximada a la verdad subjetiva y objetiva;

•

La actividad probatoria es importante en virtud de que la prueba es el medio más confiable para descubrir la verdad judicial, y a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad;

•

La convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al proceso: son las pruebas, no los jueces las que condenan, esta es la garantía;

•

No es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de las garantías constitucionales pues ello compromete la administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito, violando el principio de eticidad del Estado.

La actividad probatoria en el nuevo proceso penal: Recolección, ofrecimiento, admisión, actuación y valoración de la prueba Christian SALAS BETETA[*]

Introducción La prueba resulta esencial en el proceso penal, toda vez que, aquella sea directa o indiciaria, será la que corroborará la versión de alguna de las partes generando convicción en el juzgador o, en su caso, su ausencia o insuficiencia impedirá tal fin. Es así que, el tema de fondo en el proceso penal, esto es, la determinación de la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado, se definirá en atención a la prueba. A pesar de la trascendencia de la prueba, en la práctica profesional e, incluso, en el debate académico encontramos criterios incorrectos o limitados respecto a su definición y a su tratamiento procesal. El desconocimiento o imprecisión acerca de la concepción de la prueba, sus principios y confusiones terminológicas entre fuente de prueba, elemento de prueba, medio de prueba, órgano de prueba, objeto de prueba y prueba son algunas de las cuestiones que urge aclarar y eso es, justamente, lo que pretendemos hacer en el estudio que presentamos como base de este compendio sobre la prueba.

[*] Profesor de Derecho Procesal Penal. Presidente de la Escuela de Litigación Oral y Técnicas de Negociación. Capacitador a nivel nacional en el Código Procesal Penal de 2004 y destrezas de litigación oral, con especialización en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales de Argentina.

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Dicha labor aclaratoria se torna relevante, sobre todo ahora que el ordenamiento adjetivo penal –en el Perú y otros países de América Latina– afronta la adopción de reglas basadas en el sistema acusatorio, en el que la prueba no solo sirve como un instrumento que emplea el Estado para hallar la responsabilidad del autor o partícipe de un hecho punible a fin de sancionarlo penalmente, sino que adquiere la categoría de derecho de rango constitucional para las partes. Explicaremos detalladamente sobre esta nueva visión de la prueba, como garantía constitucional derivada del debido proceso, de naturaleza compleja y que, como todo derecho fundamental, se encuentra limitado. Con esa base pasaremos a desarrollar la actividad probatoria, la cual trataremos desde sus momentos iniciales, pasando por las fases de recolección de los elementos de prueba, el ofrecimiento de los medios probatorios, la decisión judicial sobre la admisión o rechazo de los medios ofrecidos, la actuación de los medios probatorios en juicio y la valoración judicial de la prueba. Puntos cuyo tratamiento será materia del presente espacio y que, paralelamente, serán aplicados al procedimiento regulado en el Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 957, publicado el 29 de julio de 2004.

I. Contexto procesal actual 1. Implementación del Código Procesal Penal Poco a poco –esperamos lo más pronto posible– va quedando atrás el Código de Procedimientos Penales[1] y con él, el “proceso ordinario”, cuya primera instancia, consistía en la etapa de instrucción (fase de investigación realizada por el juez) y la de juzgamiento (fase en la que el órgano jurisdiccional superior realizaba el juicio oral y emitía sentencia). Asimismo, en el pasado quedará el anticonstitucional “proceso sumario”[2], que consistía en una sola fase, la instrucción, en la que un juez investigaba y dictaba la sentencia al culminar, no existiendo fase de juzgamiento. La misma suerte seguirán los escasos artículos vigentes del Código Procesal Penal de 1991[3]. De ese modo, esperamos superar el desorden del ordenamiento procesal penal peruano en el que

[1] Ley N° 9024 - Código de Procedimientos Penales, promulgada el 23 de noviembre de 1939. [2] Decreto Legislativo N° 124 - Ley del proceso penal sumario, de fecha 12 de junio de 1981. [3] Decreto Legislativo N° 638 - Código Procesal Penal, promulgado el 25 de abril de 1991 y publicado el 27 de abril de 1991. Solo entraron en vigencia los artículos 2, 135, 136, 137, 138, 143, 144, 145, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 239, 240, 241, 142, 143, 144 y 145.

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CHRISTIAN SALAS BETETA

sorprendentemente convivieron, de forma paralela, trámites y figuras del sistema mixto, inquisitivo y acusatorio. Cuando en el año 2004 se promulgó el Código Procesal Penal[4] (en adelante CPP) se volvió a materializar un nuevo intento por alcanzar los estándares internacionales mínimos para contar con un proceso penal que fuera eficiente y en cuyo desarrollo se respetaran los derechos fundamentales del ciudadano sometido a él. Adoptándose, así, un código adjetivo tendiente al sistema acusatorio. Este código empezó a implementarse gradualmente en los diversos distritos judiciales del país desde el año 2006[5], iniciando en Huaura, a modo de plan piloto[6]. Sorprendentemente, en el año 2010 se dispuso el adelantamiento de la puesta en vigencia del CPP[7], el cual se aplicó inmediatamente en Lima, pero solo para los delitos cometidos por funcionarios públicos[8]. Se tiene planificado que el CPP será implementado completamente para todos los delitos y en todos los distritos judiciales en el año 2013. Es en ese –difícil y urgente– proceso de reforma en que se encuentra nuestro país y cuyos primeros resultados –tanto los ventajosos como los problemáticos– nos han permitido extraer ciertas conclusiones acerca del tema que comentamos.

2. Notas características del proceso penal “común” El CPP adopta un sistema procesal caracterizado por establecer una clara separación y delimitación de funciones por parte de los sujetos procesales en las diversas etapas del proceso penal. Las funciones de persecución y las de decisión se encuentran separadas y a cargo de dos órganos distintos: Ministerio Público y Poder Judicial, respectivamente. De modo tal, que el fiscal es el director de la investigación preparatoria, la cual realiza con el apoyo de la policía, es el titular de la acción penal pública, tiene la carga de la prueba y hace las veces de parte acusadora en el juicio oral. El juez de la investigación

[4] [5] [6] [7] [8]

Decreto Legislativo N° 957 - Código Procesal Penal, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado el 29 de julio de 2004. Cronograma de implementación del CPP. Véase: Decreto Supremo N° 013-2005-JUS, Decreto Supremo N° 007-2006-JUS, Decreto Supremo N° 005-2007-JUS, Decreto Supremo N° 016-2009-JUS, Ley N° 29574 y Decreto Supremo N° 004-2011-JUS. Actualmente, el CPP se encuentra vigente de manera integral en los distritos judiciales de Tumbes, Piura, La Libertad, Lambayeque, Huaura, Cañete, Ica, Arequipa, Moquegua, Tacna, Cusco, Puno, Madre de Dios, Cajamarca, San Martín, Amazonas, Ancash, Huánuco, Pasco y Santa. Ley N° 29574, publicada el 17 de setiembre de 2010. El CPP se aplicaría inmediatamente para los delitos tipificados en las Secciones II, III y IV, artículos del 382 al 401, del Capítulo II del Título XVIII, del Libro II del Código Penal. Actualmente, a nivel nacional se encuentra vigente el CPP pero solo para estos delitos, adicionalmente a los distritos judiciales donde dicho código ya se aplica para todos los delitos.

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preparatoria controla que las diligencias del fiscal no afecten injustificada ni desproporcionadamente los derechos fundamentales de los investigados y sirve de filtro para pasar a juicio oral. Por su parte, el abogado del imputado ejerce la defensa irrestricta del imputado, exigiendo el respeto de sus derechos fundamentales y contradiciendo la imputación fiscal. Y en el juzgamiento interviene el juez de conocimiento o juez penal, que puede ser unipersonal o colegiado, y que decidirá acerca de la responsabilidad o inocencia del acusado, así como el monto de la pena y de la reparación civil. Asimismo, el nuevo proceso penal destaca por ser esencialmente oral, adversarial y garantista. El principio de oralidad determina la existencia de un régimen de audiencias, es decir, que las decisiones del juzgador se basarán en lo debatido y probado en la audiencia respectiva. Lo adversarial deriva del principio de contradicción y radica en la posibilidad que tienen las partes para poder ejercer sus refutaciones contra el argumento adverso. El garantismo implica el reconocimiento expreso de derechos y garantías a favor del imputado mientras se encuentre sometido al proceso, pero también se consagran derechos a favor de la victima del delito. El sistema de administración de justicia exige que el garantismo vaya acompañado de eficiencia en la aplicación del Derecho Penal[9]. El “proceso común” establecido en el CPP se rige por los principios del sistema acusatorio, contiene un trámite aplicable a todos los delitos previstos en el Código Penal[10] y se encuentra estructurado por tres etapas[11]: 1) la investigación preparatoria, 2) la etapa intermedia y 3) la etapa de juzgamiento. En buena cuenta, tenemos el siguiente esquema:

[9] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Investigación preparatoria, etapa intermedia, juzgamiento, impugnación y litigación oral. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 25-76. [10] Excepcionalmente, el CPP prevé procesos especiales en atención a las calidades de los sujetos (procesos penales contra altos funcionarios del Estado) o en atención a la naturaleza del hecho punible (proceso por faltas) o para viabilizar la conclusión del proceso a través de mecanismos de simplificación (procesos de terminación anticipada y colaboración eficaz) o agilizar el pronunciamiento final (proceso inmediato). [11] Según SÁNCHEZ VELARDE, el proceso común cuenta con cinco etapas: 1) investigación preliminar; 2) investigación preparatoria; 3) etapa intermedia; 4) etapa de juzgamiento y 5) etapa de ejecución. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Editorial Moreno, Lima, 2005.

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CHRISTIAN SALAS BETETA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL

Fuente: Cuadro creado por el autor.

La investigación preparatoria es la primera etapa del proceso penal y se encuentra dirigida desde su inicio hasta su conclusión por el Ministerio Público, que es el órgano constitucionalmente autónomo encargado, esencialmente, de velar por el respeto de la legalidad, conducir la estrategia y los actos de investigación, ejercer la acción penal pública o abstenerse de ello cuando corresponda (casos de archivo por atipicidad o criterios de oportunidad) y asumir la carga de la prueba de responsabilidad penal de la persona a la que imputa la comisión de un delito. La finalidad de la investigación es buscar, hallar, encontrar, recabar y conseguir elementos de convicción (datos, objetos, personas y demás información) a fin de –a modo concatenado– acreditar suficientemente: 1) la realización de un hecho delictivo y 2) que la conducta del investigado está vinculada directamente (como autor o partícipe) en su comisión. Y, si bien, en ello está orientada la labor de investigación, lo cierto es que, también, pueden darse supuestos distintos y contrarios, como que no fue posible determinar que el hecho investigado se realizó o que resulta ser ilícito o que estando acreditado no se identificó al responsable o la acción penal prescribió o que existe una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad o, simplemente, no se encontraron suficiente material probatorio para acusar al investigado. Casos en los cuales, dependiendo del momento de la investigación el fiscal podrá archivarla directamente o solicitar el sobreseimiento de la causa al órgano jurisdiccional. 55


Lo cual nos lleva a concluir que la investigación sirve de etapa preparatoria para que, cuando el caso lo amerite, ingrese a una etapa posterior de saneamiento y otra de juzgamiento. Esta etapa preparatoria necesariamente requiere de una subfase inicial, denominada diligencias preliminares[12] en la que se realizan actos urgentes e inaplazables destinados a recabar los elementos que acrediten la ocurrencia de un hecho con características punibles, asegurar debidamente a los involucrados que sean hallados en el lugar de los hechos o, de no ser así, individualizarlos o identificarlos, y auxiliar y brindar la protección inmediata a la víctima de ser posible. Esta investigación preliminar contiene los actos de indagación que deben realizarse ante supuestos de flagrancia o urgencia o que, simplemente, resultan esenciales para el inicio de dicha labor. Siempre están bajo la dirección del Ministerio Público, quien puede realizar los actos de investigación de forma directa o encomendar su ejecución a la policía. Lo que se busca en esta fase preliminar de la investigación es hallar indicios reveladores[13] y razonables acerca de la comisión del hecho delictivo y de la vinculación de los investigados con su realización, de tal modo que, en base a los elementos recabados –y que, por cierto, no tienen un alto nivel de probanza– el fiscal sea capaz de imputar una conducta punible concreta y específica contra una persona individualizada. Dicha imputación servirá, justamente, para que el fiscal continúe investigando el hecho, pero ahora, con el conocimiento y bajo el control del juez de la investigación preparatoria. La imputación que formula el fiscal constituye el ejercicio de la acción penal pública ante el órgano jurisdiccional, a través de la cual el fiscal le comunica al juez que proseguirá una investigación formal contra una persona identificada por una presunta conducta delictiva concreta, por lo que, formaliza y continúa con la investigación preparatoria. El caso no es remitido con sus actuados al juez, a este solo se le comunica la formalización. El fiscal continúa dirigiendo su investigación preparatoria –ahora– formalizada. Así, se da inicio al proceso penal[14]. La razón de que el fiscal realice esta comunicación al juez obedece a criterios de control y utilidad. Será el juez quien, a partir de la comunicación fiscal de la formalización, podrá controlar los actos de investigación que este realice, a fin de tutelar que no se afecte injustificadamente los derechos fundamentales del investigado (ahora imputado). Asimismo, será el juez quien decidirá acerca de los pedidos que efectúe el fiscal para el otorgamiento de medidas de coerción o restrictivas de derechos. Así también, como sobre las peticiones que realicen los demás –ahora– sujetos procesales, tales como la deducción [12] Artículo 329 y ss. del CPP. [13] Artículo 336.1 del CPP. [14] Artículo 336 y ss. del CPP.

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de medios técnicos por parte de la defensa del imputado, contradicciones a los requerimientos fiscales, solicitud de constitución del actor civil y sus solicitudes de medidas de coerción reales, entre otros. En esta segunda subfase de la investigación preparatoria el fiscal continúa buscando y recabando información, datos, indicios y demás elementos (tanto de cargo como de descargo) que le sirvan para determinar su decisión (sea para acusar o solicitar el sobreseimiento) al final de su labor de indagación. A diferencia que las diligencias preliminares, la investigación preparatoria formalizada importa una mayor exigencia probatoria para el fiscal, pues para que este pueda formular una acusación al final de su investigación debe de haber conseguido elementos que lo convenzan suficientemente[15] de que está ante un delito y que el investigado es el responsable, esto es, que tiene un caso probable. Pero si no se logra acreditar el hecho o no se puede imputar la comisión del hecho al investigado o no existe material probatorio suficiente, el fiscal deberá requerir el sobreseimiento de la causa penal. Es decir, que, a estas alturas de la investigación el fiscal ya no podrá archivar directamente el caso y eso se debe a que la conclusión del proceso penal solo puede ser decidida por el juez. Ello, a diferencia de la subfase de diligencias preliminares sobre las cuales el fiscal tiene plena disposición. Dispuesta la conclusión de la investigación preparatoria, comienza la etapa intermedia. Esta es la etapa dirigida por el juez de investigación preparatoria, cuya intervención apunta a controlar el pedido (de acusación o de sobreseimiento) del fiscal. La decisión que adopte el fiscal, sea de acusación o de pedido de sobreseimiento, debe ser fundamentada y comunicada –por el juez– a los demás sujetos procesales, a fin de que estos puedan precisar lo que consideren pertinente para sus intereses y, posteriormente, tanto la pretensión fiscal como las precisadas por las demás partes deberán ser sustentadas en una audiencia preliminar, en la que serán resueltas por el juez. En relación al requerimiento de sobreseimiento[16], este podrá fundamentarse en atención a que –según a los actuados de la investigación– el fiscal considera que el hecho no se realizó o –habiéndose acreditado– no se le puede imputar su comisión al investigado o el hecho resulta atípico o –siendo típico– el investigado se encuentra dentro de alguna causal de justificación (como es el caso de la legítima defensa), de no punibilidad (como es el hurto entre cónyuges) o de inculpabilidad (como en el supuesto de un hecho realizado por un estado de necesidad) o que la acción ha prescrito o que no se encontraron elementos de convicción suficientes para llevar el caso a juicio. Si, tras el debate, [15] Artículo 344.2.d) del CPP. [16] Artículo 344 y ss. del CPP.

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el juez declara fundado el requerimiento de sobreseimiento del fiscal, ordenará la conclusión del procedimiento, a través del auto de sobreseimiento. Decisión que puede ser impugnada. Respecto a la acusación fiscal[17], la etapa intermedia sirve de filtro para sanear los cuestionamientos u observaciones planteados por las demás partes contra sus aspectos formales, así como para controlar su aspecto sustancial (suficiencia de elementos de convicción que justifiquen el paso del caso al juicio oral), resolver los medios de defensa técnicos planteados, admitir o rechazar los medios probatorios ofrecidos, entre otros. Aplicando un criterio lógico y tomando en cuenta los efectos de las decisiones, podemos concluir que cuando el juez declare fundado un medio técnico de defensa o el pedido de sobreseimiento de la defensa, tales autos podrán ser impugnados, mas no cuando lo rechace. Ello porque la conclusión del procedimiento es una decisión que amerita ser revisada por el Superior, en tanto que, si el juez considera que el caso debe proseguir, la defensa tendrá que cuestionar el fondo del asunto en el juicio oral. Asimismo, las decisiones del juez acerca de la admisión o rechazo de medios probatorios, así como sobre las convenciones probatorias o la actuación de prueba anticipada son inimpugnables, pues de lo contrario, estaríamos ante una etapa intermedia sumamente dilatada por este tipo de cuestionamientos. Si las partes no están conformes con tales decisiones podrán cuestionar los medios probatorios en juicio y si consideran que sus medios probatorios fueron rechazados indebidamente podrán –si es que dejan constancia de ello en la audiencia preliminar– ofrecerlos nuevamente en el juzgamiento, sometiéndose a la decisión del juez de conocimiento. En suma, si el juez de investigación preparatoria considera que hay mérito para juicio oral, emitirá un auto de enjuiciamiento (inimpugnable) y remitirá los actuados al juez de conocimiento. La tercera y última etapa del proceso penal –en primera instancia– es el juzgamiento[18], que consiste en el desarrollo de una sola audiencia a cargo del juez de conocimiento (que puede ser unipersonal o colegiado), en la cual las partes (fiscal, defensa y, de haberlo, actor civil y tercero civilmente responsable) expondrán oralmente sus posiciones (mediante sus alegatos de presentación y de conclusión), se le dará la posibilidad a que el acusado declare y sea examinado –si acepta hacerlo– y actuarán los medios probatorios (a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos y peritos, la presentación de la prueba material y la oralización de la prueba documental), así como los de la parte contraria. Tras el debate probatorio y los alegatos de clausura de cada uno de las partes y –siempre– escuchando en último término al acusado, el [17] Artículo 349 y ss. del CPP. [18] Artículo 356 y ss. del CPP.

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juzgador –habiendo valorado las pruebas– deliberará y, posteriormente, dictará la sentencia, absolviendo al acusado, de considerar que lo actuado en el juicio no logró probar la acusación ni superar el principio de presunción de inocencia ni vencer la duda razonable; o condenándolo, caso en el que, además de la pena, impondrá las consecuencias accesorias que correspondan y fijará un monto de reparación civil a favor del agraviado. La decisión judicial que se pronuncia sobre el fondo del proceso penal puede ser impugnada[19], en la forma, dentro del plazo y a través del recurso establecido por ley. Si dicha sentencia no es impugnada, en su oportunidad, queda consentida y adquiere calidad de cosa juzgada. En la mayoría de legislaciones la impugnación de la sentencia se convierte en una especie de segundo juicio, pues el Tribunal Superior –en el contexto de la impugnación– valorará la prueba que actúen las partes en la audiencia de apelación, ya que es permitido que, en segunda instancia, se ofrezcan nuevos medios probatorios e, incluso, aquellos que no hubieran sido cuestionados. De modo tal que, actuados los medios probatorios y escuchadas las argumentaciones de las partes, el Tribunal resolverá la apelación. Esta decisión de segunda instancia pone fin al proceso. Al haber sido la sentencia ejecutoriada, esta adquiriere la calidad de cosa juzgada.

II. Principios de la prueba en el sistema acusatorio Los principios de la prueba se desprenden de la Constitución Política y del CPP, por lo que, repercuten directamente en las garantías procesales del indiciado (durante las diligencias preliminares), imputado (durante la investigación preparatoria formalizada) o acusado (tras la acusación y hasta la sentencia). Estos principios rigen y orientan el debate adversarial en el proceso penal y son: 1. Principio de presunción de inocencia.- Es un derecho constitucional que se presuma inocente a toda persona y se le trate como tal, en tanto exista decisión judicial definitiva que establezca su responsabilidad penal. Consecuentemente, el indiciado, imputado o acusado no puede ser presentado ni tratado como culpable mientras no haya sentencia condenatoria firme en su contra ni está obligado a declarar ni a demostrar su inocencia, pues esta se presume. Por tanto, conforme ya hemos adelantado, la carga de la prueba recae en el Ministerio Público, que hace las veces de acusador en el proceso penal. De

[19] Artículo 421 y ss. del CPP.

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ese modo, la defensa no está obligada a presentar prueba de descargo ni a intervenir activamente en el juicio oral, esto es lo que conocemos como defensa negativa, pero si el abogado planteara una defensa positiva, es decir, propusiera una teoría del caso y presentara prueba de descargo, estas podrán ser contradichas y confrontadas por la contraparte[20]. 2. El derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse.- Todo indiciado, imputado o acusado tiene el derecho constitucional a no ser obligado a declarar, a no autoincriminarse, a no declarar contra su cónyuge, conviviente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad (derecho que también le corresponde al testigo) y a que no se utilice su silencio en su contra o como indicio de culpabilidad. Así, del principio de presunción de inocencia surge el derecho a guardar silencio, que implica que no puede obligarse al ciudadano a declarar ni permitirse al juez valorar negativamente el uso que aquel hace de su derecho al silencio. Como conclusión tenemos que, durante la investigación, si bien el indiciado o el imputado debe ser citado a declarar, este bien puede presentarse ante la autoridad policial o fiscal e informar que hará uso de su derecho a guardar silencio; y, en el juicio, la declaración del acusado no es un medio probatorio, es un derecho que puede reservarse (derecho al silencio) o emplearlo (derecho de defensa)[21]. 3. Principio de legalidad.- Siendo que el Estado ejerce, a través del Ministerio Público, la función de persecución del delito, es este órgano quien tiene la carga de la prueba respecto a la acusación penal que formula, por lo que, su actividad probatoria debe de circunscribirse dentro de los procedimientos establecidos por la ley. De modo que, el Ministerio Público, para probar su acusación, deberá recabar, ofrecer y actuar la prueba de cargo conforme a ley, en tanto que, el juzgador deberá garantizar ello y, además, valorarla según las pautas legales. Pero ello no impide que la defensa e incluso el actor civil puedan participar en la actividad probatoria a fin de sustentar sus posiciones.

[20] JAÉN VALLEJO, Manuel. La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitucional. Editorial Akal, Madrid - España, 1989, p. 24; DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE COLOMBIA y otros. Módulo IV para defensores públicos. La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano. PFYAJ - USAID, Bogotá - Colombia, 2004, p. 23; y SALAS BETETA, C. El proceso penal común (...). Ob. cit., pp. 47-50. [21] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires Argentina, 1993, pp. 179-180; EDWARS, Carlos Enrique. Las garantías constitucionales en materia penal. Editorial Astrea, Buenos Aires - Argentina, 1996, p. 107; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 57; y SALAS BETETA, C. El proceso penal común (...). Ob. cit., pp. 46-47.

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En suma, el proceso penal impone reglas de obligatorio cumplimiento para que las partes recojan elementos de convicción sin vulnerar derechos fundamentales[22]; para que las partes ofrezcan medios probatorios pertinentes, útiles, conducentes, idóneos, no sobreabundantes y lícitos; para que el juez de investigación preparatoria determine motivadamente su admisión o rechazo; para que las partes actúen la prueba en juicio; y para que el juez la valore adecuadamente. 4. Principio de libertad probatoria.- Por este principio se permite a las partes que puedan ofrecer y actuar cualquier medio probatorio para sustentar sus pretensiones, esto es, tanto los medios señalados por el CPP, como aquellos no regulados, abriéndose así un camino para la innovación de los medios de prueba técnico-científicos. Pero, el derecho a ofrecer medios probatorios tiene como límites su licitud y los criterios de pertinencia, utilidad y conducencia, al igual que su valoración, pues el juzgador no puede considerar aquellos medios probatorios obtenidos ilícitamente. En ese contexto, las partes pueden valerse de todo elemento objetivo destinado a corroborar sus afirmaciones o desvirtuar o desacreditar la ofrecida por la contraparte, en tanto, esta no haya sido obtenida atentando contra los derechos fundamentales. Finalmente, si bien la regla general es que son las partes las que actúan las pruebas, el juez –de modo excepcional y cuando sea necesario– puede solicitar la actuación de prueba de oficio[23]. 5. Principio de contradicción.- La contradicción, antes de la refutación, importa la información previa acerca de los hechos y, para el caso de la prueba, el conocimiento de los actos de investigación a realizar por el Ministerio Público, así como de los medios probatorios ofrecidos por las partes, lo cual resulta necesario para que, posteriormente, se pueda controvertir el acto dispuesto o el medio propuesto. Entonces, bajo este principio, el Ministerio Público tiene la [22] “(…) la Fiscalía ofrece como medios probatorios las actas de reconocimiento fotográfico del acusado, practicadas por el agraviado (…) sin embargo de la oralización verificada en juicio se tiene que en tales diligencias no ha participado el abogado defensor del acusado, impidiéndose así que su abogado realice un adecuado control de la diligencia e, inclusive, de ser necesario, la posibilidad de recurrir vía tutela al juez de investigación preparatoria; con lo que queda acreditado que se han transgredido gravemente los derechos fundamentales del acusado (derecho al debido proceso y derecho de defensa) en la obtención de los citados medios probatorios; por lo que los mismos al constituir (prueba ilícita) no pueden ser valorados por este despacho para emitir sentencia (…)”. Sentencia Exp. N° 2009-00215-91-2801-JRPE-01, emitida por el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, de fecha 14 de julio de 2010. [23] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Juicio oral y actividad probatoria en el nuevo Código Procesal Penal. En: La actividad probatoria en el Nuevo Código Procesal Penal. Colección Jurídica Procesal, Tomo 3, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2007, p. 25 y ss.

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obligación de informar acerca de los actos de investigación cuya realización dispone, a fin de permitir su refutación, sea porque resulte un acto de indagación impertinente, desproporcional, arbitrario, etc.; asimismo, tiene que permitir el acceso a la información acerca de los elementos de convicción –tanto de cargo como de descargo– que vaya recabando, a fin de posibilitar la preparación de la estrategia de defensa, por considerarlos insuficientes, para emplearlos a favor de la teoría de la defensa, etc.; y tiene que dar a conocer o relevar los medios probatorios que sustentan la acusación antes del juicio oral, a fin de no sorprender al acusado y permitirle argumentar contra aquellos o preparar su confrontación para el juzgamiento. Consecuentemente, la contradicción permitirá a las partes confrontar la actuación probatoria realizada por la contraparte en la audiencia de juicio oral[24]. 6. Principio de inmediación.- Sabido es que la inmediación importa el contacto directo del juez con las partes procesales y con las pruebas que estas actúan en el juicio oral. Es lógico que el juez de conocimiento, que es quien decidirá acerca del tema de fondo, tenga a su disposición, de forma directa e inmediata, los argumentos y las pruebas empleadas por las partes para corroborar sus posiciones. Por ende, es regla general que la actuación de la prueba se desarrolla por las partes, a través del debate probatorio (contradicción), en la audiencia de juzgamiento (oralidad y publicidad), esto es, frente al juez de conocimiento (inmediación). Pero, excepcionalmente, antes del juicio oral pueden realizarse la prueba preconstituida (en diligencias preliminares) y la prueba anticipada (en la investigación preparatoria formalizada), en tanto que, en juicio oral, puede actuarse la prueba de referencia, la cual debe de ser valorada conjuntamente con otros medios de prueba[25]. 7. Principio de concentración.- Según este principio, la prueba debe actuarse en la etapa de juzgamiento, esto es, en la audiencia de juicio oral, la que deberá desarrollarse en un solo acto o en el mínimo de sesiones continuadas. Ello obedece a que la audiencia de juicio oral es el momento y el lugar en el que las partes deben de hacerle llegar al juzgador los datos y toda información objetiva a efectos [24] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo Blanch, Valencia - España, 1997, p. 143; GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Editorial Colex, Madrid España, 1997, p. 56; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Editorial Bosch, Barcelona - España, 1994, p. 142. [25] SALAS BETETA, C. El proceso penal común (...). Ob. cit., p. 59.

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de generarle convicción acerca de sus posiciones. Por tanto, el juicio oral, al implicar información relevante y abundante, deberá de desarrollarse prontamente, a fin que el juez no pierda el nivel de convencimiento que le generó la actuación de la prueba. El principio de concentración encuentra su excepción en situaciones justificadas, tales como enfermedad de algunos de los sujetos procesales, que obliguen a suspender la audiencia[26].

III. Concepciones de la prueba Adelantándonos a la definición de la prueba, coincidimos con el italiano Michelle Taruffo[27] cuando precisa que la prueba judicial se interesa en comprobar la verdad o falsedad de afirmaciones sobre hechos relevantes para la causa, generalmente, hechos del pasado que no han sido presenciados por el juzgador. El citado profesor enseña que, la concepción de la prueba se vincula al modo en que se entienden su naturaleza, sus posibilidades y sus límites según el conocimiento empírico (epistemología)[28]. Al respecto, existen dos tipos de epistemología, cada una vinculada a una concepción de la prueba que se caracteriza por mantener una cierta relación entre los conceptos de verdad (o enunciado verdadero) y certeza (o enunciado probado). Estas son: la epistemología objetivista crítica y la epistemología constructivista, de las cuales derivan respectivamente: la concepción cognoscitivista de la prueba y la concepción persuasiva de la prueba[29]. 1. Concepción cognoscitivista de la prueba.- En primer término, la epistemología objetivista crítica es objetiva porque entiende que la objetividad del conocimiento radica en su correspondencia o adecuación a un mundo independiente y es crítica porque considera la tesis sobre las limitaciones del conocimiento. Esta epistemología sostiene que existen hechos independientes que podemos conocer, aunque el

[26] Ibídem, p. 61. [27] Con quien tuvimos la oportunidad de participar como ponentes en el IV Congreso Internacional de Derecho Procesal, organizado por la Universidad de Medellín y llevado a cabo del 8 al 10 de setiembre de 2011, en la ciudad de Cartagena de Indias (Colombia). [28] La epistemología es una rama de la filosofía cuyo objeto de estudio es el conocimiento científico. La epistemología se ocupa de problemas tales como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a la obtención del conocimiento científico y los criterios por los cuales se le justifica o invalida. [29] GASTÓN ABELLÁN, Marina. “Concepciones de la prueba. Observación a propósito de algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad de Michele Taruffo”. En: Discusiones. N° 3, Bahía Blanca - Argentina (2003); y La prueba judicial: valoración racional y motivación. Disponible al mes de abril de 2012. En: .

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conocimiento alcanzado sea siempre imperfecto o relativo. De esta epistemología deriva la concepción cognoscitivista de la prueba. Según la concepción cognoscitivista, la prueba es un instrumento de conocimiento, una actividad encaminada a conocer o averiguar la verdad sobre hechos controvertidos o litigiosos. La prueba es una fuente de un conocimiento que –por ser inductivo y estar institucionalizado, es decir, sometido a limitaciones– es solo probable. En suma, desde esta perspectiva, la declaración de hechos probados de la sentencia puede ser falsa, por lo que, en esta concepción, la libre valoración de la prueba se entiende como una actividad racional consistente en comprobar la verdad de los enunciados a la luz de las pruebas disponibles y, por ende, susceptible de exteriorización y control. 2. Concepción persuasiva de la prueba.- Según la epistemología constructivista la objetividad del conocimiento deriva de nuestros esquemas de pensamiento y juicios de valor, es decir, la verdad de los enunciados está estrechamente vinculada al contexto. De modo que, no cabría hablar de un conocimiento objetivo, más aún, la verdad, entendida como correspondencia, carecería de sentido. Esta epistemología se manifiesta en aquellas propuestas que postergan la averiguación de la verdad a favor de otras finalidades prácticas del proceso. Así, si el objeto del proceso es dar una solución práctica al conflicto, entonces no será necesario que la prueba se oriente a averiguar la verdad de los hechos litigiosos, ya que bastará con obtener un resultado formal que sea operativo. Incluso, según esta epistemología, tratar de comprender la verdad es un obstáculo para la rápida solución de las controversias. Esta epistemología es la que da lugar a la concepción persuasiva de la prueba, según la cual, la prueba tiene por finalidad persuadir al juez para obtener una resolución favorable, por lo que, decir que la prueba es una actividad consistente en comprobar la verdad de los enunciados fácticos sería un sinsentido, ya que ni siquiera se puede discutir si el conocimiento del juez es correcto o incorrecto, simplemente está persuadido. En suma, esta concepción es compatible con una concepción irracional de la valoración de la prueba, porque la persuasión de un sujeto sobre algo es solo un estado psicológico y porque la persuasión podrá fundarse sobre cualquier cosa que haya influenciado en la formación de ese estado psicológico y no necesariamente en la producción de pruebas. En resumen, como podemos apreciar, la concepción cognoscitivista de la prueba separa los conceptos de verdad y prueba, ya que, según esta concepción la declaración de hechos probados de la sentencia puede ser falsa; en tanto que, la concepción persuasiva de la prueba 64


identifica los conceptos de verdad y prueba, en vista que la verdad de los hechos no es aquí algo que deba perseguirse, pues lo verdadero es lo que resulta probado en el proceso[30]. Personalmente, consideramos lógico aceptar que un enunciado fáctico es tenido como verdadero cuando los hechos que describe han existido o existen en un mundo independiente, por tanto, será correcto en tanto se corresponda con la realidad; y, por su parte, un enunciado fáctico quedará probado cuando su verdad haya sido comprobada, esto es, cuando haya sido confirmado por las pruebas disponibles. Por tanto, entendemos que, el concepto de verdad traduce (en relación con el concepto de prueba) un ideal, lo que evidencia las inevitables limitaciones que el procedimiento probatorio padece a la hora de averiguar lo que efectivamente ha sucedido y aunque solo la declaración de hechos probados o verdad procesal (sentencia) resulta jurídicamente relevante, no es infalible y, desde luego, puede ser distinta (de menor o mayor calidad) a la obtenida a través de otros procedimientos que no tengan tales limitaciones procesales. Por eso la distinción entre los conceptos de verdad y prueba es necesaria, a fin de evidenciar el carácter autorizado pero falible de la declaración de hechos de la sentencia. En resumen, una concepción racional de la prueba exige distinguir entre los conceptos de verdadero y probado y, por ende, se amolda a la concepción cognoscitivista de la prueba, según la cual el proceso se orienta a la comprobación de la verdad, pero teniendo en claro que el conocimiento alcanzado es siempre imperfecto o relativo.

IV. La visión de la prueba 1. Rumbo a una definición actualizada de la prueba La realidad nos obliga a hablar de certeza y no de verdad, dado que, como seres falibles, no podemos llegar al concepto absoluto de verdad, pudiendo solo aspirar a la generación de certeza en el juzgador. Si bien, en algunos casos la certeza que se logre generar en el juzgador podría encuadrarse a la

[30] Según Gastón Abellán: “(…) mientras más fuerte sea la tesis del proceso como un mecanismo para resolver controversias y el papel del juez como árbitro pasivo del enfrentamiento entre las partes con la única función de sancionar la violación de las reglas del juego, entonces, más relieve cobrará la concepción persuasiva de la prueba. En cambio, cuanto más fuerte sea la tesis del proceso como mecanismo para resolver controversias mediante la correcta aplicación de la ley y del papel del juez como director del proceso y como garante de la correcta aplicación de la ley y de la tutela efectiva de los derechos, entonces, más relieve cobrará la concepción cognoscitivista de la prueba.” GASTÓN ABELLÁN, M. Concepciones de la prueba... En: .

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forma real en que ocurrieron los hechos, esa no es la regla general, pues la decisión judicial dependerá esencialmente de lo que se pueda probar en el proceso. De modo que, para que el juzgador pueda determinar que si el hecho punible ocurrió o no y si existe o no responsabilidad penal, tendrá que basarse en pruebas. Consecuentemente, la prueba implica la verificación de las afirmaciones sobre hechos debatidos –de manera pública y contradictoria– en el juicio oral[31]. Entonces, entendiendo a la prueba como una actividad procesal dirigida a alcanzar la certeza judicial de cierta afirmaciones sobre hechos a fin de decidir un litigio sometido a proceso, queda claro, que la prueba no es el hecho mismo que se investiga, aquella implica una reactualización, la representación de un hecho acontecido, pasado. Probar consiste, así, en demostrar la veracidad de una afirmación sobre la existencia o inexistencia de ciertos hechos relevantes y controvertidos. A medida que el juez va observando el estado de las cosas o la conducta de las personas –a través de la actividad de las partes– irá formando su criterio hasta quedar convencido de la existencia del delito y de la responsabilidad del autor. La conciencia del juez pasa así por etapas sucesivas: la posibilidad, que es la incapacidad de afirmar o negar algo (duda); la probabilidad, lo fluctuante entre lo posible (suposición); y lo evidente, conocimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de algo (certeza)[32]. En este sentido, cabe citar la definición expuesta por el profesor Pérez Sarmiento, quien postula que “[l]a prueba es un estado de cosas, susceptible de [31] Posición compartida por la doctrina colombiana. Defensoría del Pueblo de Colombia y otros. Ob. cit., p. 17. [32] “La certeza es un estado relativo, la verdad es un estado absoluto. El proceso penal es obra de hombres que tienen facultades relativas y limitadas, son falibles, por eso no pueden pretender llegar a la verdad, pero tienen la obligación de llegar a la certeza, que a menudo coincide con la verdad pero no siempre”. SALAS BETETA, Christian (2007). “La prueba en el nuevo Código Procesal Penal”. En: La actividad probatoria en el nuevo proceso penal. Colección Jurídica Procesal, volumen 3, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, pp. 10-11. Asimismo, nos apoya el siguiente criterio jurisdiccional: “(…) el objeto del convencimiento del juez en el nuevo modelo procesal penal debe ser reducido a resultas del debate del juicio oral y por la comprobación de los hechos y de las condiciones esenciales para la existencia o la inexistencia de la responsabilidad penal y por consiguiente, la prueba debe ser tal que los hechos objetos de imputación penal se verifiquen como que efectivamente existieron en el mundo de la realidad, esto es, que vale el convencimiento de la realidad del hecho. Sin embargo, tal valoración no puede dejarse a merced del capricho o de simples impresiones subjetivas, ni menos estar en los grados del conocimiento de posibilidad (incapacidad de afirmar o negar algo - duda) o de probabilidad (lo fluctuante entre lo posible y lo evidente. Interpreta el problema en sentido positivo o negativo pero sin dejar de lado las contraposiciones - suposición), sino muy por el contrario en un grado de evidencia (conocimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de un hecho - certeza), esto es, sobre la base de pruebas y convertirse de este modo en certeza jurídica justificada y demostrada, valoración de la prueba que ha de efectuarse necesariamente bajo las normas de la lógica, máximas de la experiencia o de la sana crítica, tal como se encuentra previsto en el art. 393.2 del CPP”. Sentencia Exp. N° 23112009-25, emitida por la 2a Sala Penal de Apelaciones de la Libertad, con fecha 2 de octubre de 2009.

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comprobación y de contradicción, que tiene lugar en el proceso de conformidad de la ley, para producir convencimiento no solo en el juez, sino en las partes y en el público, sobre la veracidad o falsedad de los hechos del proceso y, consiguientemente, para sustentar sus decisiones (…) ese estado de cosas en el proceso al que llamamos prueba es introducido a este a través de los llamados medios de prueba o medios probatorios”[33]. Visión de la prueba con la que coincidimos, pero a la que habría de adaptar un extremo del concepto, ya que –como hemos sustentado– en el proceso no buscamos probar hechos, sino afirmaciones acerca de los hechos (proposiciones fácticas). En tal sentido, la prueba sirve para demostrar la veracidad o falsedad de las “afirmaciones expuestas por las partes acerca de los hechos”. Por tanto, en materia penal, la prueba consiste en la verificación de afirmaciones discutidas en el proceso, a través del empleo de elementos de prueba que las partes introdujeron con ciertas garantías como medios de prueba. De la definición que brindamos, se desprenden diversos aspectos que resultan menester abordar. El primero de ellos está referido a la función de verificación que tiene la prueba en el proceso penal. Hemos insistido en indicar que la prueba no consiste en averiguar sino en verificar. La averiguación es una labor propia de la investigación del presunto hecho punible, en cambio, la prueba, como actividad de verificación, únicamente tiene lugar en la etapa del juicio oral. Es en la etapa de juzgamiento donde el juez de conocimiento verifica –en atención a la actuación probatoria– las expresiones (proposiciones fácticas) en las que se basan la acusación y la defensa. Por lo que, las diligencias que preceden al juicio oral y que se llevan a cabo durante la etapa de investigación no constituyen actos de prueba destinada a verificar hechos, sino que son actos de indagación orientados a averiguar y conseguir elementos que sustenten, posteriormente, la acusación. Lo dicho, obliga a diferenciar entre actos de investigación (indagación / averiguación) y actos de prueba (verificación / demostración). Los primeros son todos aquellos realizados durante la etapa de investigación por el Ministerio Público o la Policía, que tienen por objeto obtener y recoger los elementos de convicción que serán utilizados en forma inmediata para justificar los requerimientos de medidas coercitivas o restrictivas de derechos y la acusación fiscal. En cambio, los actos de prueba son todos aquellos realizados por las partes ante el juez de conocimiento con el fin de practicar o actuar los medios de prueba tendientes a verificar o demostrar sus proposiciones fácticas. De modo que, cuando se trate del acto de prueba de la parte acusadora, la finalidad será persuadir al juzgador, con grado de certeza, acerca de todos y cada uno de los [33] PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo (2009). Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Hermanos Editores, 3a edición, Venezuela, p. 243.

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extremos de la imputación delictiva; y cuando se trate del acto de prueba de la defensa, la finalidad será cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre uno o más de los extremos de la acusación[34]. Por último, urge precisar las definiciones del elemento de prueba y del medio de prueba, que forman parte de la definición de la prueba. El elemento de prueba es todo dato objetivo que se recolecta o recoge lícitamente durante la etapa de investigación y que es susceptible de reproducción en el juicio oral, siendo capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la acusación o defensa. Por su parte, el medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba al proceso, para su posterior actuación en el juicio. Por tanto, los medios de prueba consisten en un procedimiento para la incorporación de los elementos de prueba al proceso, ambos regidos por garantías procesales. Punto aparte, cuando hablamos de las fuentes de prueba podemos referirnos a los datos que permiten el inicio de una actividad de investigación y, en juicio oral, la fuente de prueba viene a ser la persona, el objeto y demás elementos que integran los medios probatorios. En este último sentido, las fuentes de prueba son realidades extra procesales cuya existencia es independiente al proceso e ingresan al proceso para dar lugar a los medios de prueba, tal es el caso de los testigos o de los documentos[35]. El objeto de la prueba es aquello que se busca probar, esto es, la realización del hecho, la conducta y demás

[34] Al respecto, resulta ilustrativo el siguiente criterio judicial: “(…) con relación a la valoración de elementos de convicción recabados por la Policía Nacional del Perú o el Ministerio Público durante la investigación preparatoria, debe tenerse presente el art. IV.3 del T.P. del CPP, que señala (…) En esa línea el art. 321 del citado Código precisa que la investigación preparatoria persigue (…) Y, con mayor claridad, el art. 325 del mismo código sanciona que (…) Siendo que únicamente se encuentran autorizada la lectura de las piezas procesales contempladas en el art. 383. en consecuencia este despacho no puede valorar para emitir sentencia aquellas actuaciones reproducibles en audiencia, descartándose así de plano la valoración del Informe Policial N° (…), Parte Policial (…), Informe pericial psicológico N° (…), dictamen pericial de análisis de resto de disparo (…), todos ofrecidos por el Ministerio Público; así como el Certificado Médico Legal (…) admitido a la defensa del acusado, toda vez que los citados documentos se refieren a diligencias reproducibles, debiendo haberse ofrecido el testimonio del perito o testigo otorgante de los mismos (…)”. Sentencia Exp. N° 2009-00215-91-2801-JR-PE-01, emitida por el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, con fecha 14 de julio de 2010. Criterio que, previamente, fue sentado por el Tribunal Constitucional cuando precisó que: “(…) el acto que se cuestiona, si bien forma parte de la actividad probatoria, no constituye un acto de prueba, sino de investigación. Este, a diferencia de aquel, no permite fundamentar una condena. El acto de investigación se realiza básicamente en la fase de investigación preliminar e instructiva y tiene por finalidad la averiguación de los hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la imputación penal, determinar la apertura del proceso y juicio oral, y para adoptar medidas cautelares. La condena se apoya en actos de prueba, los cuales se presentan básicamente en el juicio oral (…)”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 8811-2005-PHC/TC. [35] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ en la Sentencia Exp. N° 010-2002-AI/TC.

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situaciones semejantes[36]. A decir de Pérez Sarmiento el objeto de prueba es todo aquello sobre lo que recae la actividad cognoscitiva[37]. Por tanto, podemos decir que son objeto de prueba los hechos que se refieren a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio no son objeto de prueba. Por último, cuando hablamos del órgano de prueba, nos referimos a toda persona que suministre al órgano jurisdiccional el conocimiento del objeto de la prueba. Hablamos, pues, de las partes, quienes son los que recaban, ofrecen y actúan la prueba. Con todo lo dicho, la prueba presenta características esenciales. Así, la prueba es histórica porque nos brinda el conocimiento de algo pasado, de aquello que modificó la realidad, afectando –con relevancia jurídica– un bien jurídico protegido. Es sustancial, ya que busca generar certeza en el juez respecto a la existencia o inexistencia de un hecho. Es racional porque la atribución de responsabilidad del procesado en la comisión del hecho punible solo puede determinarse con base en el razonamiento judicial y este solo puede llegar a una conclusión basándose en las pruebas; es subjetiva porque es resultado de un trabajo crítico y reflexivo de los sujetos procesales. Es veraz pues aspira a dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad[38]. Es constitucional, en cuanto está prohibida la obtención, recepción y valoración de la prueba, a través de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o que transgredan el orden jurídico[39]. Es útil, ya que contribuye a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Es pertinente pues guarda relación (directa o indirecta) con el objeto del procedimiento[40]. Es conducente o idónea cuando su admisión y/o actuación no se encuentra prohibida[41]. Es común, ya que en atención al principio de adquisición o comunidad de la prueba, todo aquel que es parte del proceso puede servirse de los medios probatorios incorporados por las demás partes y, de igual modo, los demás pueden hacer lo propio en relación a los aportados por aquel.

[36] [37] [38] [39] [40] [41]

PÉREZ SARMIENTO, E. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 248. Ibídem, p. 244. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 1014-2007-PHC/TC. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 6712-2005-HC/TC. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 1014-2007-PHC/TC. Ídem.

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2. El derecho a la prueba como derecho fundamental Conforme lo detallamos en el acápite correspondiente a los principios de la prueba gobiernan la actividad probatoria en el proceso penal. De entre aquellos, el principio de presunción de inocencia[42] es el que se vincula con la prueba. La presunción de inocencia está reconocida como un derecho fundamental de la persona en la Constitución Política del Perú [artículo 2, inciso 24, acápite e] y, asimismo, se encuentra amparada en instrumentos internacionales, como son, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [artículo XXVI], la Declaración Universal de Derechos Humanos [artículo 11, inciso 1], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [artículo 14, inciso 2] y la Convención Americana sobre Derechos Humanos [artículo 8, inciso 2]. El Tribunal Constitucional, a través de las Sentencias N°s 010-2002-AI/TC, 6712-2005-HC/TC y 1014-2007-PHC/TC, ha realizado importantes precisiones respecto al derecho a la prueba. El máximo intérprete de la Constitución señala que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución[43]. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–[44]. Los fallos del Tribunal Constitucional coinciden en señalar que el derecho a la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor, por lo que, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a [42] “El derecho a la presunción de inocencia significa: 1) Que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo condena sin pruebas; 2) Que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condenar han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas; y 3) Que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia de no participación en los hechos”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencias N°s 109/1986 y 31/1981. Asimismo, “(…) la presunción de inocencia comprende el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba; y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia, no solo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción.” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 0618-2005-PHC/TC, de fecha 8 de marzo de 2005. [43] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 1014-2007-PHC/TC. [44] Ídem.

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la prueba. El derecho a la prueba constituye un derecho fundamental de los justiciables para producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según esta dimensión subjetiva del derecho a la prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Atendiendo al doble carácter de los derechos fundamentales en general y del derecho a la prueba en particular, este, en su dimensión objetiva, comporta también el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de prueba en la sentencia. En la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurídico probatorio en la sentencia. Esto es así por cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino también debe hacer efectiva la responsabilidad jurídico-penal de las personas que sean halladas culpables dentro de un proceso penal. En suma, existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso[45]. Su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria que pueda formar la convicción del juzgador sobre la existencia o la inexistencia de los hechos que son o serán objeto de probanza. Así, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su actuación, su producción, su conservación y su valoración. Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia[46]. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado[47]. El citado pronunciamiento del Tribunal Constitucional, concordado con las disposiciones constitucionales, los instrumentos internacionales sobre de derechos humanos y lo regulado en el CPP, nos permite colegir que el derecho a la prueba goza de rango constitucional porque deriva del derecho al debido proceso, se encuentra limitado por los derechos fundamentales y criterios para su admisión [45] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 6712-2005-HC/TC. [46] Ídem. [47] Ídem.

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y es un derecho complejo al abarcar el ejercicio del derecho a ofrecer cualquier medio probatorio, el derecho a que el órgano jurisdiccional se pronuncie acerca de su admisión con base en criterios legales (pertinencia, utilidad, conducencia, idoneidad, licitud y no sobreabundancia), el derecho a actuar el medio probatorio ofrecido en juicio oral (de manera contradictoria, pública, oral y ante el juez de conocimiento) y el derecho a que el juez de conocimiento los valore adecuadamente y exponga el razonamiento empleado para tal fin (en la sentencia).

V. Momentos de la actividad probatoria en el nuevo proceso penal Llegamos al punto neurálgico de nuestro estudio. Lo expuesto hasta ahora nos ha permitido identificar premisas básicas, tales como: 1) que la actividad probatoria se rige de acuerdo a principios como el de presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, el principio de legalidad, el principio de libertad probatoria, el principio de contradicción, el principio de inmediación y el principio de concentración; 2) que la prueba es la verificación de las versiones de las partes acerca de los hechos, a través de elementos de prueba incorporados por medios de prueba; 3) que el derecho a la prueba deriva del derecho al debido proceso, es de carácter complejo y encuentra sus límites en los derechos fundamentales del ciudadano; 4) que la carga de la prueba penal le corresponde al Ministerio Público, lo cual no impide que la defensa o el agraviado participen en las indagaciones, y soliciten y ofrezcan sus propios medios probatorios; 5) que la prueba es exclusiva del juicio oral, a excepción de aquellas que resulten irreproducibles en dicha etapa procesal, como son la prueba preconstituida y la prueba anticipada; 6) que son las partes las que actúan la prueba y, de modo excepcional, cuando fuese necesario y sin que ello implique subrogación de los roles de aquellos, el juez de conocimiento podrá solicitar la actuación de prueba de oficio; y 7) que el juez de conocimiento no podrá valorar los elementos de prueba que hubieran sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales. Cuando hablamos de la actividad probatoria, nos referimos –resumidamente– a las diversas actuaciones que desarrollan los sujetos procesales según la fase o etapa del proceso penal, que deben realizarse según los procedimientos y exigencias impuestas por la ley, y que están orientadas a recabar, ofrecer, admitir o rechazar, actuar y valorar las pruebas a fin de determinar o desvirtuar la existencia de responsabilidad penal. El CPP establece un proceso común, estructurado en etapa de investigación preparatoria, etapa intermedia y etapa de juzgamiento, durante las cuales se lleva a cabo la actividad probatoria y en la que se pasa de la posibilidad o duda propia de la noticia de la presunta comisión de un hecho delictivo, por el grado de probabilidad o suposición de la acusación fiscal resultante de los elementos de convicción recabados 72


durante la investigación preparatoria, hasta llegar a la generación de certeza o convicción en el juzgador. LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL CPP

Fuente: Cuadro creado por el autor.

1. Fase de recolección de los elementos de prueba.- En la fase de recolección se recaban los elementos de prueba, tanto de cargo como de descargo. Ello se desarrolla en la investigación preparatoria, que es la primera etapa del proceso común y que, a su vez, tiene dos subfases: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria formalizada. Las diligencias preliminares tienen un plazo de 20 días u otro que fije el fiscal ateniendo a las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, cuyo máximo –conforme a la Casación N° 002-2008-La Libertad– puede ser igual al máximo del plazo establecido para la investigación preparatoria formalizada, esto es, de 120 días en casos comunes y 8 meses en casos complejos. Las diligencias preliminares tienen por finalidad determinar el carácter delictuoso del hecho investigado e individualizar a los presuntos autores y a los agraviados. Por su parte, la investigación preparatoria formalizada tiene un plazo de 120 días prorrogables a 60 y en los casos complejos puede durar hasta 8 meses prorrogables –con autorización judicial– por igual plazo, y su finalidad 73


es reunir los elementos de convicción a fin de sustentar la acusación o, de ser el caso, solicitar el sobreseimiento. Conforme a la Constitución Política[48] y al CPP[49], la investigación preparatoria es dirigida por el fiscal y consiste en la recolección de informaciones, datos, evidencias, indicios y demás elementos (tanto de cargo como de descargo) que le sirvan para sustentar su decisión al final de la investigación, sea de acusación o de solicitud de sobreseimiento. Dicha labor puede ser realizada por el fiscal o este podrá encargársela a la policía. La investigación está destinada a la ubicación, identificación, fijación, análisis y procesamiento de las evidencias y testimonios, a través de métodos objetivos, sean técnicos o científicos, aplicando los procedimientos que aseguren la autenticidad del objeto y la veracidad de los hechos, dejando de lado todo elemento subjetivo o prejuicioso. Cabe precisar que, el fiscal no está obligado a realizar una investigación de campo o técnica, sino a agregarle valor jurídico a esta, orientando o reorientando, sea en forma general o particular y concreta, los procedimientos de búsqueda con base en los elementos del delito, controlando el cumplimiento de estos, solicitando al juez de la investigación preparatoria la autorización para la restricción de los derechos fundamentales, actos especiales de búsqueda de prueba y medidas cautelares, valorando la investigación para determinar si se cumplieron los procedimientos, si es objetiva y si presta o no mérito jurídico para ejercer la acción penal, mediante la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y, posteriormente, para sustentar su acusación. En la investigación preparatoria el fiscal buscará los elementos de convicción que le permitan determinar si cuenta o no con un caso que llevar a juicio oral. Los elementos de convicción que consiga no tienen carácter jurisdiccional, no constituyen actos de prueba, tan solo le servirán para disponer el paso de diligencias preliminares a la subetapa de investigación preparatoria formalizada, sustentar sus requerimientos ante el juez y sustentar la decisión que adopte al final de la investigación. Pero lo dicho no impide que la defensa del indiciado o imputado o, en su caso, el actor civil, puedan conseguir lícitamente elementos de prueba que favorezcan sus respectivas posiciones y pretensiones, o solicitar a la fiscalía la realización de actos de [48] Artículo 159.4 de la Constitución Política del Perú. [49] Artículo 60 y ss. del CPP.

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investigación que consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. En tanto, los elementos de convicción recabados puedan ser reproducidos en el juicio oral, deberán ser ofrecidos a fin de ser actuados en dicha etapa. No obstante, existen casos en que tales elementos son irreproducibles, por lo que, resulta justificable que se actúen de manera anticipada. Así, la prueba preconstituida es aquella que preexiste al proceso penal, esto es, anterior a la actividad prejurisdiccional y resulta útil para alcanzar al juzgador elementos probatorios sobre el thema probandum y que se actúan directamente en el juicio oral[50]. La prueba preconstituida implica diligencias objetivas y de resultado incontestable cumplidas con las formalidades constitucionales y procesales correspondientes, tal como inspecciones oculares, allanamientos, registros, secuestros o incautación y aprehensión[51]. Notamos que la prueba preconstituida se desarrolla por razones de urgencia durante las primeras diligencias de investigación, caracterizándose por ser de naturaleza irrepetible, esto es, que sustancialmente resulta irreproducible en el juicio oral[52]. Asimismo, tenemos la prueba anticipada[53], que es aquella que, a modo de excepción, no puede esperar a ser actuada en el juicio oral, ya que razones de urgencia y peligro tornan en necesaria su inmediata práctica, a fin de evitar que la información que se pueda extraer de los testigos, peritos o de los careos o de las reconstrucciones, inspecciones o reconocimientos pueda verse afectada por el transcurso del tiempo. La prueba anticipada puede ser solicitada, a pedido del fiscal o de los demás sujetos procesales, desde el inicio de la investigación preparatoria y hasta antes del juicio oral. Dicha solicitud se presenta ante el juez de la investigación preparatoria y procederá cuando: a) se requiera, con carácter de urgencia, examinar al testigo o perito, o realizar el careo entre las personas que han declarado, ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá cumplirse con ello en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente; b) sea necesario llevar a cabo reconocimientos, inspecciones

[50] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima, 2004, p. 662. [51] SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 458. [52] Artículo 325 del CPP. [53] Artículo 242 del CPP.

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o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio. Culminada la investigación, sea por decisión del fiscal o por vencimiento del plazo, el director de la investigación –basado en los elementos de convicción que hubiera conseguido– emitirá una disposición concluyéndola y decidirá formular acusación o solicitar el sobreseimiento de la causa penal. De ese modo, pasamos a la segunda etapa del proceso: etapa intermedia, donde las partes ofrecerán sus medios probatorios y el juez decidirá su admisión. 2. Fase de ofrecimiento y admisión de medios de prueba.- La fase en la que las partes ofrecen o postulan sus medios probatorios se desarrolla durante la etapa intermedia, siendo en la audiencia preliminar en la que el juez de investigación preparatoria, tras el debate sobre cada uno de los medios probatorios, decidirá acerca de su admisión o rechazo. Como bien sabemos, la etapa intermedia comienza con la disposición de conclusión de la investigación preparatoria. En la etapa intermedia el juez de la investigación preparatoria interviene para controlar el pedido (de sobreseimiento o de acusación) del fiscal. La etapa intermedia sirve de filtro para sanear los cuestionamientos u observaciones que realicen las partes a los aspectos formales de la acusación, para resolver los medios de defensa técnicos planteados, para resolver acerca del ofrecimiento de los medios probatorios, entre otros puntos. Una vez conseguidos los elementos de prueba –tanto por el fiscal, como por la defensa del imputado y, de haberlo, del actor civil– corresponde ofrecerlos al juez de la investigación preparatoria como medios probatorios. Este ofrecimiento de los medios probatorios implica la manifestación de voluntad de las partes para introducir al proceso un determinado medio de prueba que favorezca su posición. Una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos[54]. Los medios probatorios se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podrá limitar los

[54] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 1014-2007-PHC/TC.

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medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución[55]. El fiscal postulará sus medios probatorios al momento de formalizar su acusación, esto es, en la etapa intermedia. El artículo 349.1.h) del CPP prescribe que la acusación deberá de contener –entre otros requisitos– los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. Una vez notificados con la acusación, los demás sujetos procesales podrán –entre otras acciones– ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate y presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos. Al ofrecer sus medios probatorios las partes deben justificarlos ante el juez de la investigación preparatoria, a fin de demostrar su pertinencia, autenticidad y admisibilidad[56]. Esto obedece a una lógica necesidad: que el juez no pierda el tiempo actuando pruebas impertinentes, inútiles o de imposible realización. Por ello es que el filtro de admisibilidad es un momento previo y necesario para la actuación de la prueba. De otro lado, la justificación de la prueba permite el ejercicio de la contradicción, ya que se le da la posibilidad a la parte contraria de apreciar los fundamentos de la prueba que se ofrece y, de este modo, contradecirla. En suma, para que la prueba que ofrecemos sea admitida, debemos justificar su relevancia e idoneidad para los fines del juicio, esto es, para el esclarecimiento de los hechos debatidos. El ofrecimiento de los medios probatorios por las partes está supeditado a que aquellos sean admitidos o inadmitidos por el juez de la investigación preparatoria. Cada tipo de medio probatorio –por su naturaleza– cuenta con requisitos especiales para su admisibilidad. Es decir, que este punto no queda a la libre voluntad del legislador, sino

[55] Artículo 155.2 del CPP. [56] “La evidencia debe de demostrar tres aspectos esenciales para ser aceptada: pertinencia, autenticidad y admisibilidad”. DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE COLOMBIA y otros. Módulo IV (...). Ob. cit., p. 90.

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que es la misma ley la que establece las condiciones para la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos. Hablamos pues, de reglas de exclusión previstas en el ordenamiento legal, como son los casos en que el medio probatorio puede causar un grave perjuicio indebido, confusión, dilación, sea sobreabundante o de imposible consecución, haya sido obtenido ilícitamente, etc. Este es el momento en que el juez toma conocimiento de la existencia de los medios de prueba, debiendo decidir su admisión o rechazo. Y debe tenerse claro que, el derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos[57]. Los medios probatorios ofrecidos por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos[58]. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere: a) que, la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; y b) que, el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el juicio. El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. El juez decidirá la admisión de los medios de prueba mediante auto especialmente motivado y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley, asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución. La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable[59]. Definición que concuerda con lo dispuesto en el artículo VIII del Título Preliminar del CPP, que señala que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En [57] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 6712-2005-HC/TC. [58] SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 817. [59] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 2053-2003-HC/TC.

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ese mismo sentido, el artículo 159 del código adjetivo señala que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Pero la prueba ilícita no solo puede cuestionarse en la etapa intermedia, ya que, conforme al Acuerdo plenario N° 004-2010/CJ-116 emitido por las Salas Penales de la Corte Suprema, la exclusión de la prueba ilícita incluso puede solicitarse vía tutela de derechos, esto es, durante la investigación preparatoria. En suma, por regla general, el juzgador no podrá utilizar para la valoración pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas y actuadas en el juicio. Así, en nuestro ordenamiento procesal opera, como precepto general, una regla de exclusión de la prueba ilícita, pero, razones de justicia y razonabilidad, han permitido que, conforme a la doctrina y la jurisprudencia internacional, tal regla encuentren excepciones[60], a fin de permitir la valoración de tales medios probatorios. Resueltas las cuestiones planteadas en la audiencia de control de acusación, el juez dictará el auto de enjuiciamiento. Dicha resolución no es recurrible y deberá indicar –entre varios datos, bajo sanción de nulidad– los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ámbito de las convenciones probatorias, pasando de ese modo a la etapa de juzgamiento. 3. Actuación de la prueba.- La actuación de la prueba se da durante la etapa de juzgamiento, la cual se desarrolla bajo el debate entre el acusador y el defensor. En esta etapa las partes actúan sus pruebas

[60] Excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita: - Fuente independiente.- Considerar como lícita aquella prueba que se hubiere producido, independientemente del acto violatorio que la convierte en prohibida. En este caso, entonces, se requiere que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lícitos que hubiesen permitido llegar al mismo resultado. - Descubrimiento inevitable.- La prueba ilícita y/o sus derivadas se hubieren obtenido y descubierto lícitamente, aun cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido. Es decir, que el acto violatorio no altera ni influye en lo absoluto para el hallazgo de la prueba. - Buena fe.- Valora las pruebas obtenidas ilícitamente cuando los hechos que la tornan en prohibida hubieren estado recubiertos o con apariencia de legalidad. Con esta excepción se busca rescatar aquellas pruebas ilícitas que fueron obtenidas de buena fe. - Doctrina del “tinte diluido”.- Los derivados de las pruebas ilícitas pierden su “tinte” ilícito y, por lo tanto, pueden ser admitidos en el proceso y valorados por el juzgador. - Proporcionalidad.- Pondera, de una parte, el interés social referido a la eficacia de la administración de justicia y, del otro, el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba ilícitamente obtenida.

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ante el juez de conocimiento que las valorará a efectos de emitir su decisión. El juzgamiento es la fase del proceso en la que el juzgador se pronunciará sobre el fondo, decidiendo sobre la responsabilidad penal del procesado y para ello se requiere de una debida actuación probatoria. Por tanto, la prueba se producirá en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Son las partes quienes deberán de actuar las pruebas que ofrecieron y que les fueron admitidas con la finalidad de sustentar sus respectivas posiciones en el juicio. No obstante, el juez, de modo excepcional, también puede solicitar la actuación de medios probatorios cuando sea necesario y sin que ello signifique una sustitución en el rol de alguna de las partes. Las pruebas se producen en el juicio oral y solo sobre estas es que el juzgador emitirá su fallo. En el juicio oral, el juez ordena la actuación de las pruebas admitidas y, tras ello, las valorará, a excepción de aquellas que hayan sido obtenidas con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En ese mismo sentido, el juzgador no podrá utilizar, aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos. El código adjetivo, a partir del artículo 375, regula el orden y la modalidad del debate probatorio, precisando que se inicia con el examen del acusado, continuará con la actuación de los medios de prueba admitidos (interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos y peritos, y presentación de la prueba material), concluyendo con la oralización de los medios probatorios. Punto que será materia de otro estudio aparte. Y, si bien el tema de la prueba de oficio, también merece un espacio propio, cumplimos con precisar que, el artículo 385 del CPP establece que, si para conocer los hechos –siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o esta resultara manifiestamente insuficiente– el juez penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo. El juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultas en indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible. 80


4. Valoración de la prueba.- La actuación probatoria será analizada y valorada por el juez penal. La valoración es el proceso psicológico mediante el cual el juzgador verifica el valor de la prueba luego de haberla actuado. Esta es la conclusión de la actividad probatoria y su desarrollo a cargo del juez no queda al libre albedrío de este, sino que, por el contrario, el razonamiento judicial empleado para la valoración de la prueba debe ser expuesto debidamente por el juzgador en su sentencia. Doctrinariamente, hallamos diversos sistemas de valoración de la prueba. Así, tenemos el sistema de las pruebas legales o prueba tasada o prueba tarifada, según el cual la ley indica, por anticipado, el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio. En este sistema el juez no tiene libertad de apreciación, sino que ante determinada prueba le deberá atribuir el valor o eficacia que indica la ley. Actualmente, este sistema ha perdido vigencia, debido a la forma en que los jueces lo aplicaban y por las arbitrariedades a que deba lugar, surgiendo así otros sistemas que daban a los jueces libertad en la apreciación de las pruebas. Este sistema de valoración de la prueba no daba las garantías necesarias para la persona sometida al proceso. De otro lado, en el sistema de la libre convicción se otorga absoluta libertad al juez, quien puede apreciar con entera libertad las pruebas e incluso apartarse de ellas, dictando la sentencia conforme a lo que le dicta su conciencia o íntima convicción. Como consecuencia de esto, el sistema no exige al juez que exprese las razones por las cuales concede o no eficacia a una prueba. Sistema de valoración de la prueba que atenta con los principios del sistema procesal acusatorio. Por último, en el sistema de la sana crítica o de la sana lógica, el juez tiene libertad para apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas. Pero el sistema no autoriza al juez a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario, le exige que determine el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. Y como consecuencia de esto, le exige al juez que funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o no eficacia probatoria a una prueba. Queda claro, que el sistema de valoración de la prueba que adopta nuestra legislación es el de la sana crítica y, en ese sentido, el artículo 158 del CPP establece que, en la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas 81


de la experiencia y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados. La experiencia profesional nos ha permitido apreciar que uno de los retos que enfrenta el juez, es la valoración de la prueba indiciaria, propia de determinados delitos como tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, corrupción de funcionarios, entre otros. La prueba indiciaria requiere: a) que el indicio esté probado; b) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y c) que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes[61]. Siguiendo la normativa procesal, la Corte Suprema de la República ha establecido como doctrina legal que la prueba indiciaria necesita: a) la existencia de hechos base o indicios plenamente acreditados, que en función de su frecuente ambivalencia, han de ser plurales, concomitantes al hecho de que se trata de probar e interrelacionados –de modo que se refuercen entre sí–; b) que, entre los hechos base, apreciados en su globalidad, y el hecho consecuencia exista un enlace preciso según las reglas del pensamiento humano [perspectiva material]; c) que el razonamiento del Tribunal sea explícito y claro, debiendo (i) detallar y justificar el conjunto de indicios y su prueba, que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, así como (ii) sustentar un discurso lógico inductivo de enlace y valoración de los indicios, que aun cuando sucinto o escueto es imprescindible para posibilitar el control impugnativo de la racional de la inferencia [perspectiva formal][62].

Conclusiones La actividad probatoria se rige por los principios de presunción de inocencia, de guardar silencio y de no autoincriminación, de legalidad, de libertad probatoria, de contradicción, de inmediación y de concentración. La actividad probatoria importa diversas actuaciones que desarrollan los sujetos procesales según la fase o etapa del proceso penal, que deben realizarse según los procedimientos y exigencias impuestas por la ley, y que están orientadas a recabar, ofrecer, admitir o rechazar, actuar y valorar las pruebas a fin de determinar o desvirtuar la existencia de responsabilidad penal.

[61] Artículo 158.3 del CPP. [62] Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República, de fecha 15 de diciembre de 2010.

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El CPP establece un proceso común, estructurado en etapa de investigación preparatoria, etapa intermedia y etapa de juzgamiento, durante las cuales se lleva a cabo la actividad probatoria y en la que se pasa de la posibilidad o duda propia de la noticia de la presunta comisión de un hecho delictivo, por el grado de probabilidad o suposición de la acusación fiscal resultante de los elementos de convicción recabados durante la investigación preparatoria, hasta llegar a la generación de certeza o convicción en el juzgador. La prueba es la verificación de las versiones de las partes acerca de los hechos, a través de elementos de prueba incorporados por medios de prueba. Asimismo, hablamos de un derecho a la prueba, derivado del derecho al debido proceso, que es de carácter complejo y encuentra sus límites en los derechos fundamentales del ciudadano. La carga de la prueba penal le corresponde al Ministerio Público, quien dirige la investigación preparatoria, buscando la recolección de informaciones, datos, evidencias, indicios y demás elementos (tanto de cargo como de descargo) que le sirvan para sustentar su decisión al final de la investigación, sea de acusación o de solicitud de sobreseimiento. Pero ello no impide que la defensa o el agraviado participen en las indagaciones, y soliciten y ofrezcan sus propios medios probatorios. El ofrecimiento de los medios probatorios por las partes y su posterior admisión o rechazo por el juez de investigación preparatoria, siguen el principio de libertad probatoria, pero también se rigen por criterios de licitud, pertinencia, utilidad, conducencia y no sobreabundancia. La prueba es exclusiva del juicio oral, a excepción de aquellas que resulten irreproducibles en dicha etapa procesal, como son la prueba preconstituida y la prueba anticipada. Son las partes las que actúan la prueba y, de modo excepcional, cuando fuese necesario y sin que ello implique subrogación de los roles de aquellos, el juez de conocimiento podrá solicitar la actuación de prueba de oficio. Para la valoración de la prueba, el juez de conocimiento cuenta con libertad para apreciar su valor o grado de eficacia, debiendo exponer en su decisión el razonamiento judicial empleado. No podrá valorar los elementos de prueba que hubieran sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales, pues rige la exclusión de la prueba ilícita. Asimismo, cuando corresponda, deberá tener en cuenta las exigencias propias de la prueba indiciaria.

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La prueba en el nuevo proceso penal Víctor Jimmy ARBULÚ MARTÍNEZ[*]

Introducción En la búsqueda de la verdad objetiva –que es una finalidad del proceso– la prueba tiene un rol principalísimo, más cuando nos encontramos ante un sistema penal acusatorio que consagra garantías de carácter constitucional estableciendo la igualdad de los sujetos procesales. La actuación del fiscal está limitada por el control judicial si desea traspasar la objetividad y convertir su actuación en arbitraria e inmotivada. Igualmente a las partes se le reconocen derechos y armas procesales para ser empleados a su favor en el proceso. La víctima del hecho imputado también tiene un conjunto de derechos respecto de su pretensión reparatoria. Los hechos –o mejor dicho los enunciados fácticos– son el objeto de la prueba, en sus diversas variantes, esto es enunciados respecto de la imputación, la punibilidad, la determinación de la pena, las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y la reparación civil. La prueba se va a desarrollar en varias fases, desde el ofrecimiento, la admisión, la recepción o actuación, hasta la valoración. Este recorrido es materia del presente trabajo dentro de las orientaciones que nos trae el Nuevo Código Procesal Penal. La doctrina procesal penal nos va a dar luces para entender las instituciones, y la jurisprudencia, con sus tendencias generales, podrá permitirnos apreciar la aplicación de las normas procesales. El modelo procesal penal todavía es reciente, así que el desarrollo jurisprudencial también es incipiente. Hay todavía un largo camino por recorrer; sin embargo, muchas instituciones estaban reguladas en el Código de Procedimientos Penales de 1940, por lo que la jurisprudencia nacida en ese marco normativo también servirá para cubrir los vacíos jurisprudenciales

[*]

Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez Superior de la Corte Superior de Justicia del Callao. Estudios de posgrado en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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en el nuevo modelo, sumándose a ella las casaciones resueltas por la Corte Suprema y los Precedentes Vinculantes dictados en Acuerdos Plenarios.

I. Prueba. Noción La prueba es un instrumento sustancial dentro de un proceso penal, en el que las partes, en el juicio oral y contradictorio, enfrentan hipótesis fácticas con calificaciones jurídicas, sujetas a verificación y que constituyen elementos de sus teorías del caso. Los procedimientos legales para acreditar los hechos son los medios de prueba. ¿Qué cosa es prueba? Interrogaba Jeremías Bentham y contestaba, que en el sentido más lato que puede darse a esa palabra, se entiende por prueba un hecho que se da por supuesto verdadero y que se considera como tal, debiendo servir de motivo de credibilidad acerca de la existencia o no existencia de un hecho[1]. Maier considera que la prueba es todo aquello que en el procedimiento, representa el esfuerzo por incorporar los rastros o señales que conducen al conocimiento cierto o probable de su objeto[2]. Estos rastros o señales son los hechos del proceso que permitirán probar o no responsabilidad penal. Levene ve a la prueba como el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del litigio sometido a proceso[3]. Aquí se conceptúa la prueba en cuanto a su finalidad, esto es que el juez decida sobre la controversia sometida a su conocimiento. Entonces tiene sentido la definición de probar, que según Roxin significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho[4], de modo que la prueba es todo aquello que puede servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en el proceso son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva[5].

[1]

BENTHAM, Jeremías. Tratado de las Pruebas Judiciales, elaborado de sus manuscritos por Esteban Dumont. Traducido por José Gómez de Castro, Imprenta de don Gómez Jordán, Madrid, 1835, p. 23. [2] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I, Argentina, 1999, p. 860. [3] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 565. [4] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185. [5] CAFFERATA NORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. 4ª edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 4.

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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

Cafferata Nores refiere que la prueba históricamente tuvo dos momentos definidos, el primero que ponía a cargo de la divinidad el señalamiento del culpable y los tribunales se limitaban a practicar los actos para que esa verdad se manifestara. En el segundo momento se impuso la obligación a los jueces a formarse por sí mismos del convencimiento de la culpabilidad del acusado mediante la utilización de su capacidad intelectual. En este momento aparece la prueba[6]. El primero dejaba a elementos externos para que establezcan la responsabilidad, y en los casos más graves vinculados, por ejemplo, a asuntos de fe, se usó la tortura. Recordemos al tribunal del Santo Oficio que tenía facultades incluso de ejecutar a un imputado. Como telón de fondo regía el irracionalismo imperante. En el segundo, aparecen criterios de valoración basados en el raciocinio que es lo que predomina hasta ahora. En el sistema del Common Law a la prueba como medio se le da la denominación de “evidence” y el resultado es singularizado con el vocablo “proof”. La actividad probatoria o recepción de la prueba para nosotros, se vincula con el término “litigation”, que designa el procedimiento formal al que debe sujetarse una acción judicial[7]. En esta aproximación a los conceptos del Common Law se puede admitir que la prueba judicial se presenta como todo aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alegado en una causa. Evidence es lo que tiende a probar o refutar la existencia de un hecho alegado y que cuando se presenta a la mente, está destinada a producir una persuasión [afirmativa o negativa] acerca de la existencia de alguna otra cuestión de hecho”[8]. En el proceso penal se prueban hechos, por eso para Palacio no existen, en materia penal, las denominadas causas de puro derecho con el alcance que a esta modalidad se asigna en el proceso civil porque no se les permite a las partes la disposición del objeto procesal y además no son vinculantes para el órgano judicial la admisión de los hechos formulada por el imputado. Resulta imprescindible el cumplimiento de una actividad destinada a comprobar la realidad de esos hechos y de las circunstancias que los rodearon y en esa actividad consiste la prueba[9]. En una definición más genérica e instrumental, se considera a la prueba penal como el conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios previstos o implícitamente autorizados por la ley, y encaminados a generar

[6] Ídem. [7] MENESES PACHECO, Claudio. “Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil”. En: Ius Et Praxis. Vol. 14, N° 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 4. [8] Ídem. [9] PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el Proceso Penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 11.

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la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o la falsedad, de los hechos sobre los cuales versa la imputación[10], esto es, de las proposiciones fácticas que sustentan los cargos contra el imputado.

1. Principios que rigen la prueba penal Los principios que la doctrina considera que sustentan la prueba, en cuanto a su proposición, admisión, recepción y valoración, son los siguientes: •

Investigación oficial de la verdad.- Se erige cuando el interés público por la pena estatal ha sustituido al interés particular, incluso en materia probatoria[11]. Es decir que el descubrimiento de la verdad tiene un rango alto de interés estatal y público y se asigna la titularidad de la inquisitio al Ministerio Público.

•

La libertad de prueba.- En materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y que es importante para la decisión final, puede ser probado por cualquier medio de prueba. El límite a este principio es la prueba obtenida al margen de la ley.

•

Constitucionalidad de la prueba.- Se exige que la prueba se obtenga sin afectar derechos fundamentales. Esto tiene su expresión en la prohibición de admisión, recepción o valoración de prueba ilícita.

•

Relevancia.- Este principio es reconocido por las Federal Rules of Evidence de Estados Unidos cuya regla 402 establece que todos los elementos de prueba relevantes son admisibles, salvo que se disponga lo contrario[12]. Funciona como regla incluyente, esto es, señalando qué medios de prueba deben ser admitidos.

•

Oralidad.- Este principio instrumental es empleado por los sujetos procesales para transferir la información hacia el conocimiento del juzgador.

•

Contradicción.- Las pruebas tienen que estar sujetas, cuando sea necesario, a la refutación por la parte afectada. No permitir el ejercicio de este principio sería atentar contra el debido proceso y concretamente contra el derecho a la defensa.

[10] Ibídem, p. 12. [11] MAIER, Julio. Ob. cit., p. 86. [12] TARUFFO, Michelle. La Prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 41.

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•

Publicidad.- Esta regla exige que el juicio sea público. Lo que hace es trasparentar la actuación probatoria como regla general, de tal forma que sobre ella exista control ciudadano.

•

Inmediación.- La actuación probatoria se realiza frente al juez, quien va a decidir sobre la controversia penal. Esta inmediatez le permite que aprecie de cerca lo que tiene que valorar.

•

Comunidad de la prueba.- Este principio determina que una vez que se ha actuado el medio de prueba, este deja de pertenecer a quien lo ofreció y cualquier parte puede emplearlo si así lo considera para reforzar su teoría del caso.

•

Libre valoración. El principio de libre valoración de la prueba significa que el juez debe percibir la prueba durante el juicio según las reglas del criterio racional, o según las reglas de la lógica, y, dentro de ellas, el principio de no contradicción, así como según los principios generales de la experiencia. Esta forma de valoración que Maier acuña como la libre convicción, exige la fundamentación o motivación de la decisión, esto es, la expresión de los motivos por los cuales se decide de una u otra manera y, con ello, la mención de los elementos de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisión y su valoración crítica (exigencia externa)[13].

•

Principio in dubio pro reo.- Implica la aplicación de un criterio de favorabilidad al reo cuando de las pruebas de cargo actuadas, al valorarlas, el juez considere que hay duda razonable respecto de la responsabilidad penal del acusado.

2. La prueba y la presunción de inocencia El artículo II inciso 1 del NCPP instituye el principio de presunción de inocencia en el siguiente sentido: Toda persona imputada de la comisión de un delito es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para una condena se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. Aquí se consagra que la presunción de inocencia se desvirtúa con la actividad del Ministerio Público como titular de las pruebas de cargo.

[13] MAIER, Julio. Ob. cit., p. 871.

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El origen de este principio en la historia lo rastreamos como una reacción contra la Inquisición[14]. Tiene sustento positivo en la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, que en su artículo 9 indicaba que debía presumirse inocente a todo hombre hasta que no haya sido declarado culpable. Igualmente es recogida por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 8. Esta garantía del procesado puede ser desvirtuada con una actuación probatoria que determine su responsabilidad y que será establecida por sentencia. Los efectos prácticos que tiene este principio son limitar las medidas de coerción que pudieran aplicarse al imputado excepcionalmente, como la privación de libertad; y que este no está obligado a probar su inocencia ya que la carga de la prueba corre a cargo de la parte acusadora. Sobre este principio, Alberto Binder considera que tiene un efecto práctico y es que a la persona que ingresa a un proceso penal no se le podrá aplicar consecuencias penales hasta que no sea declarada culpable[15]. Cómo se puede declarar culpable a un imputado, pues con pruebas; pero no cualesquiera sino pruebas suficientes para que se desvirtúe su estado de inocencia. En la jurisprudencia suprema podemos extraer la apreciación que se tiene respecto de la presunción de inocencia. En la Casación N° 10-2007, de fecha 29/01/2008, la Corte Suprema señala: “Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente –primer párrafo del artículo dos del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal–. Ello quiere decir, primero, que las pruebas –así consideradas por la ley y actuadas conforme a sus disposiciones– estén referidas a los hechos objeto de imputación –al aspecto objetivo de los hechos– y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio”. Las pruebas deben acreditar lo que es objeto del proceso, siendo el centro de este la imputación, pero además deben incriminar de tal forma que puedan ser el fundamento de una condena de manera firme e indubitable.

3. Finalidad de la prueba Las pruebas según Carnelutti, sirven al juicio en cuanto suministran al juez el medio para hacer un examen. También como el nexo entre prueba y examen interesa el nexo entre prueba y juicio. Examen (de ex agmen, y agmen de ago) [14] Ibídem, p. 491. [15] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 2002, p. 121.

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alude a una acción para extraer algo que está oculto. Que el quid oculto sea el valor, se intuye en el uso metafórico de examen para denotar el fiel de la balanza: ligula staterae vel librae, quae per mediam aginam vertitur, et cum in neutram partem inclinatur, aeguüibrium, indicai [la lengüeta de la balanza que se mueve en el centro, y que cuando no se inclina ni a una parte ni a otra, indica el equilibrio, o la igualdad de peso][16]. Carnelutti lo que nos dice es que la finalidad de la prueba es el suministro de información para que el juez posteriormente haga la respectiva valoración de tal forma que le dará un peso probatorio a unas y descartará a otras, y acercándose a la verdad podrá inclinar la balanza de la justicia para un lado o para otro.

4. Objeto de prueba Se tiene que el objeto de prueba son los hechos; como definición operativa tenemos que “hecho” es lo que sucede en la realidad (lo que parece una tautología), que en la filosofía ha generado diversas posturas. Una cosa son los hechos y otra muy distinta la idea de hechos. En materia procesal penal los hechos han sucedidos antes por lo que estamos frente a entidades del pasado. Se trata de probar algo que existió; pero ese hecho en cuanto a su reproducción con los medios de prueba se corporiza en otras formas que son los enunciados fácticos, que describen o representan el hecho, y afirman o niegan su existencia. Un hecho debe ser probado como verdadero o falso y luego ser evaluado para poder decir que existe como un hecho cargado de valor[17]. Los hechos a ser valorados son aquellos que tienen relevancia jurídica e inciden en la situación de un imputado. Lo que se debe probar son proposiciones o enunciados fácticos, si son verdaderos o falsos, por lo que en puridad, estos son los objetos de la prueba judicial. Nos parece importante entender este aspecto para evitar confusiones. Taruffo señala respecto de los hechos que en los procedimientos judiciales no se incorporan en su realidad material o empírica porque en general estos ya ocurrieron y, por tanto, pertenecen al pasado. En materia de prueba, los hechos, reconstruidos con los medios de prueba, se toman en consideración de una forma especial: en forma de enunciados acerca de lo acontecido fácticamente, llegando a la conclusión de que lo que se demuestra en el proceso judicial es la verdad y falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio[18]. Es la materialidad sobre la cual recae la actividad lo que se puede o debe probar, no se trata propiamente del objeto procesal, sino de los datos materiales [16] CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. El Foro, Buenos Aires, 1994, p. 8. [17] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 1. [18] Ibídem, p. 19.

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que, introducidos como elementos de convicción en el proceso, tienen capacidad de producir un conocimiento relacionado con la conducta incriminada[19]. Lo material está vinculado a lo real, a lo que sucedió. Se busca que esos datos materiales o sus enunciados probados generen convicción respecto de alguna teoría del caso presentada por las partes. Haciendo más precisiones, Taruffo dice que los enunciados no están dados a priori ni son determinados objetivamente por nadie: los enunciados fácticos son constructos lingüísticos definidos por las partes y el juez. Sus autores los constituyen sobre la base de diversos criterios, como reglas del lenguaje, factores institucionales, categorías del pensamiento, normas sociales y morales, disposiciones jurídicas. En consecuencia la construcción de enunciados fácticos es una cuestión de elección: formular un enunciado acerca de un hecho significa elegir una descripción de ese hecho entre el número infinito de sus posibles descripciones[20]. De aquí se deriva el razonamiento de que lo que se prueba son las afirmaciones de las partes sobre los hechos. En general, podemos admitir que los enunciados fácticos, como objetos de prueba son los que describen hechos externos, los sucesos o eventos que se materializaron en la realidad circundante, y también los que describen los hechos internos que se ubican en el ámbito subjetivo del agente, como el dolo, o las motivaciones.

4.1. Los hechos objetos de prueba El objeto de la prueba son enunciados fácticos como expresión lingüística de hechos ya ocurridos, que tienen relación con la imputación, si el hecho objetivo y subjetivo es típico, si concurre algún hecho que justifique la conducta típica. Se incluye la prueba sobre la culpabilidad que se centra en determinar si el agente tiene capacidad para conocer lo antijurídico de su acto, la punibilidad si el delito es pasible de reproche con una pena, los hechos vinculados a la determinación de la pena, como las carencias sociales que hubiere sufrido el agente (artículo 45.1 del Código Penal) a fin de fijar la proporción a imponérsele, es decir aquí también se trata de probar hechos. Asimismo, comprende la acreditación de los elementos fácticos que componen la responsabilidad civil derivada del delito, que se pueden dividir en patrimoniales o extrapatrimoniales.

[19] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 308. [20] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 20.

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4.2. No son objeto de prueba Las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. Veamos su significado. a) Máximas de la experiencia Son respuestas generales que dan las personas frente a determinadas situaciones de la realidad. En la doctrina se dice que “(...) las máximas de experiencia entrañan principios generales extraídos de la observación de los fenómenos físicos o del corriente comportamiento de los hombres y, como tales, sirven de apoyo para establecer una presunción o para efectuar la valoración de la prueba, funcionando en consecuencia como reglas destinadas a esclarecer el sentido jurídico de la conducta”[21]. Baytelman pone ejemplos para entender mejor esas máximas de la experiencia: Un testigo asegura que se mantuvo de pie observando atentamente cómo un individuo disparaba al interior del bar en que él estaba. Otro afirma que mientras recibía el impacto del auto con el que chocó violentamente pudo ver –y recuerda– el número de su patente. Una niña de ocho años afirma que su tío la “abusó sexualmente haciendo tocamientos en sus labios vaginales”. Las respuestas de estas personas no son compatibles con la experiencia que la mayoría de la gente comparte. Las expectativas son otras, que la persona ante un ataque con arma de fuego se proteja, o que quienes impactado por un auto no esté preocupado por retener el número de la placa o que una niña no narre los hechos con términos que domina gente con más formación. Estas máximas de la experiencia de todas formas pueden tener excepciones por lo que se debe ser meticuloso en advertir la existencia de factores que podrían cambiar esta generalización. Por ejemplo, si llueve, la gente procederá a guarecerse, pero ante un clima súper caluroso algunos se verán tentados a mojarse. Pueden existir también factores culturales que deben ser tomados en cuenta. Taruffo señala que el aspecto esencial que sigue planteando dudas es si la experiencia común es apta para construir inductivamente generalizaciones dotadas de una forma lógica y de un contenido

[21] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 21.

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cognoscitivo prácticamente equiparable, al menos, al de las leyes científicas generales o cuasi generales[22]. b) Las leyes naturales Las leyes naturales no requieren probarse en un proceso penal, ya que el ámbito de su verificación corresponde a las ciencias naturales. Estas leyes que con un alto nivel de abstracción instituyen regularidades o relaciones causales no requieren su prueba en proceso, en principio porque son de naturaleza diferente. Las leyes naturales operan como premisas para esclarecer respecto del objeto de prueba. Las leyes de la física aplicables en balística, o la química cuando se trata de casos de envenenamiento, se convierten en un soporte para los expertos como los peritos que proveerán sus informes en juicio oral. c) La norma jurídica interna vigente La existencia de una norma tiene que ver más con un tema de interpretación que con el objeto de prueba. La norma jurídica es un enunciado que funciona como premisa para resolver un caso concreto. Las normas son públicas, surten efecto al día siguiente de su publicación, y el juez está obligado a conocerlas. d) Aquello que es objeto de cosa juzgada Los hechos dilucidados en un proceso penal que tienen la calidad de cosa juzgada no pueden a volver ser objeto de prueba en otro juicio, por ejemplo si a una persona se le ha declarado inocente no puede volver a discutirse su responsabilidad penal. e) Lo imposible Es aquello que no puede ser verificado o contrastado con la realidad, es un enunciado fáctico que no tiene correlación con la realidad, como una suerte de quimera. f)

Lo notorio Son aquellos conocimientos que maneja el común de la gente. En la doctrina se reconoce que se encuentran exentos de prueba los hechos notorios, en tanto el conocimiento de estos forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que

[22] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 268.

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se produce la decisión”[23]. Por ejemplo, probar quien fue presidente del Perú desde el 2006 al 2011. Calamandrei citado por Faire Guillén dice que para que un hecho pueda considerarse notorio en sentido propio no basta que sea conocido por la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisión. No es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un cierto círculo social y por esto dotado de una cierta cultura. Se considera notorio el conocimiento que forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión[24].

II. Clasificación de la prueba En la doctrina, cuando se clasifica la prueba, César San Martín sostiene que los elementos de prueba son los datos objetivos que tienen que ser trasladados al proceso penal con los medios de prueba. A los elementos de prueba también se les trata como fuentes de prueba, como todos aquellos datos que, existiendo con independencia del proceso, se incorporan a este a través de los distintos medios de prueba. Mientras estos, como dice Carnelutti, se hallan conformados por la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar, la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad. Caferatta Nores citando a Vélez Mariconde dice que elemento de prueba es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto y probable acerca de los extremos de la imputación delictiva[25]. Palacio dice sobre las fuentes de prueba que son las circunstancias o características de la cosa inspeccionada por el juez, la materialidad del documento o el hecho en él consignado, o el hecho declarado por la parte, el testigo o el informante o aquel sobre el cual versa la prueba pericial[26]. Es decir los datos objetivos que serán incorporados en el proceso penal. Fue Sentís Melendo, quien partiendo del supuesto que el fenómeno probatorio no pertenece esencialmente al mundo jurídico, formuló la disección de los factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho. Para él las fuentes de prueba “son los elementos que existen en la realidad”, mientras que los

[23] [24] [25] [26]

PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 20. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Teoría General del Derecho Procesal. UNAM, México, 1992, p. 399. CAFFERATA NORES, José. Ob. cit., p. 16. PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 22.

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medios “están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso”; la fuente es “un concepto meta jurídico, extrajurídico o ajurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso”, en tanto que el medio “es un concepto jurídico y absolutamente procesal”; la fuente “existirá con independencia de que se siga o no el proceso”, en cambio el medio “nacerá y se formará en el proceso”; en fin, la fuente es “lo sustancial y material”, y el medio es “lo adjetivo y formal[27]. Montero Aroca tiene una postura parecida, indica que para responder a la pregunta con qué se prueba, es necesario hacer la división conceptual entre “lo que ya existe en la realidad (fuente)” y “el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador” y que la relación existente entre ambos niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la “actuación procesal por la que una fuente se introduce al proceso”[28]. Pablo Talavera en su estudio sobre la prueba asume que elementos de prueba y fuentes de prueba son lo mismo[29]. En el NCPP se emplea el término elemento de prueba, v. gr. en el artículo 67.1 respecto de una de las funciones de la Policía, que es la de reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Entre los criterios para calificar el peligro procesal en el artículo 270.1 se alude a la conducta del imputado de destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba. Procede el sobreseimiento cuando no se puedan incorporar más elementos de prueba en el artículo 352.4. Las incidencias de modificación de pena en el artículo 491.2 permiten al juez que de oficio pueda incorporar nuevos elementos de prueba. También el acto de cooperación judicial internacional del artículo 511.1.f. se realiza para facilitar información y elementos de prueba. Efectos de la extradición de entregar elementos de prueba en el artículo 520.5. El artículo 521.3 señala que cuando se examina una solicitud de extradición debe verificarse si se han anexado elementos de prueba. En cuanto a las referencias a fuentes de prueba, las tenemos en el artículo 159 respecto de la utilización de prueba prohibida. Este uso de distinta terminología nos lleva a dilucidar si existe alguna diferencia conceptual o son lo mismo. Sujetándonos a una acepción lingüística tenemos que fuente es el origen de algo, y ese algo son datos o información. Por ejemplo, en delito de falsificación de documento, la fuente es el documento y el dato es la firma falsa. La fuente es el testigo y el dato es la versión que

[27] MENESES PACHECO, Claudio. “Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil”. En: Ius Et Praxis. Vol. 14, N° 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 7. [28] Ídem. [29] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba. AMAG, Lima, 2009, p. 71.

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va a dar sobre el dato delictuoso. Cuando calificamos al testigo como fuente de prueba nos referimos a su posición extraprocesal; cuando ingresa al proceso se convierte recién en medio de prueba, que al desplegar sus efectos al actuarse o recepcionarse en juicio, traslada la información al conocimiento de los jueces. En esta línea de hacer precisiones en aras de tratar de normalizar la terminología haciéndolo compatible con las reglas de la lingüística, podemos señalar que lo que está unido a la fuente de prueba es la información, que según su relevancia jurídica será incorporada al proceso con los medios de prueba. Identificar la fuente de prueba con el dato no nos parece convincente, es confundir el continente con el contenido. La fuente, si vamos a su significado en la lengua española como bien anota Meneses, es definida –en una de sus acepciones– como “principio, fundamento u origen de algo” y, también, como “material que sirve de información a un investigador o de inspiración a un autor” y en su etimología (del latín “fontem”, “fons”) designa aquello que constituye un “punto de origen” desde donde fluye o mana algo[30]. Qué es lo que mana de la fuente de prueba, pues el dato, la información, que con los medios de prueba ingresará al proceso judicial. Hemos visto, pues, que se utiliza indistintamente elemento de prueba y fuente de prueba. El término elemento, si vamos a su raíz filosófica, advertimos que se alude para compendiar una serie de vocablos usados por diversos filósofos con el fin de designar las entidades últimas que, a su entender, constituyen la realidad y en particular la realidad material[31]. Estos vocablos distintos son, por ejemplo, el átomo, corpúsculo, partes mínimas, homeomerías, semillas, espermas, razones seminales, etc. El número y cualidad de los elementos considerados como “partes constitutivas” de las realidades naturales ha variado a lo largo de la historia de la filosofía. En los sistemas de la filosofía india se hace referencia a cuatro elementos o bhutas (tierra, agua, fuego, aire) y a veces a cinco (los cuatro citados más el éter). Los budistas hablan de los elementos o shandhas que suelen (engañosamente) unirse en la supuesta individualidad. Los chinos asumen la existencia de cinco elementos (tierra, agua, fuego, madera, metal), pero tres de estos elementos (fuego, agua, tierra) son los que tienen más peso. Filósofos como Tales, Anaximandro, Anaxímenes hablaron de un solo elemento (agua, “apeirón” y aire, respectivamente). Para Jenófanes hay dos elementos básicos (tierra y agua). Para Parménides los elementos eran “formas”. Anaxágoras habló de un número infinito (o indefinido) de elementos cualitativamente distintos (las “homeomerías”) y Demócrito de [30] MENESES PACHECO, Claudio. Ob. cit., p. 13. [31] FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía. Tomo I, 5ª edición, Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1964, p. 507.

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un número infinito de elementos refiriéndose a los átomos. Se debe a Empédocles la formulación más precisa de la llamada “doctrina de los cuatro elementos” (tierra, agua, fuego, aire; o mejor, “lo sólido”, “lo líquido”, “lo seco”, “lo gaseoso”), de tan persistente influencia en la Antigüedad, la Edad Media y hasta principios de la época moderna. Platón habló de cuatro elementos (los citados de Empédocles), pero no los consideró como verdaderas “partes constituyentes”; tales partes son más bien ciertas figuras sólidas, cada una de las cuales es la base de un “elemento” (el tetraedro = fuego; el cubo = tierra; el octaedro = aire; el icosaedro = agua). De lo expuesto, tenemos que los elementos son entidades materiales, esto es que expresan una parte de la realidad. Es en este sentido que hay que asumir los elementos de prueba, como expresión de realidades que tienen que ser verificadas en cuanto a su materialidad en el proceso judicial. Si hiciéramos más precisiones tenemos que en la fuente de prueba estaría contenido el elemento de prueba toda vez que la entidad o representación de la realidad debe surgir de algo, que es la fuente de prueba, por lo que esta postura sería la más cercana a su significado lingüístico y filosófico.

1. Medios de prueba Se advierte que se confunde a veces prueba con medios de prueba. Cuando se hace referencia a medios de prueba se habla de la prueba en sí pero utilizada en un proceso judicial, esto es cuando es ofrecida y admitida como tal[32]. Plascencia Villanueva hace una distinción entre fuente de prueba, medio de prueba y prueba poniendo el caso de un testigo de un delito. Tenemos que al testigo le constan determinados hechos, y si está en una posición extraprocesal tiene la condición de fuente de prueba, cuando es ofrecido y admitido en el proceso adquiere la calidad de medio de prueba, y cuando es actuado y valorado se convierte en prueba. El procesalista César San Martín, citando a Clariá Olmedo, dice que son procedimientos destinados a poner el objeto de prueba –en rigor, el elemento de prueba– al alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones legales destinadas a proporcionar garantía y eficacia para el descubrimiento de la verdad y constituyen un nexo de unión entre el objeto a probarse y el conocimiento que el juzgador adquirirá sobre ese objeto[33]. Considera la siguiente clasificación:

[32] PLASCENCIA VILLANUEVA. “Los medios de prueba en el proceso penal”, p. 715. Disponible en: . [33] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 601.

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Personales, también conocidos como órganos de prueba, corresponde entender por tales a las personas físicas que suministran el conocimiento de los hechos sobre que versa el objeto de la prueba, y que constituyen un elemento intermediario entre dicho objeto y el juez; el dato que aportan al proceso pueden haberlo conocido accidentalmente, según ocurre con los testigos, o por encargo judicial, como acontece con los peritos[34]. Aquí también están otras personas que proveen la información en el juicio como el acusado, o el agraviado.

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Reales, que son aquellos medios que versan sobre cosas, objetos e instrumentos de comisión del delito, o efectos del mismo.

Ya Bentham había establecido esa clasificación, como una primera división de medios de prueba: La prueba personal es la que es suministrada por un ser humano y se le nombra comúnmente testificación o testimonio. La prueba real es la que se deduce del estado de las cosas[35].

III. Momentos de la actividad probatoria La primera gran división se manifiesta en la actividad introductiva y la actividad valoratoria de la prueba. La primera es el momento práctico y la segunda el momento crítico. Cada uno se fracciona en momentos menores, todos orientados por el principio de la investigación integral[36]. No en cualquier momento se pueden presentar medios de pruebas. Aquí opera la preclusión tal como se reconoce en la doctrina jurisprudencial constitucional como la señalada en la STC Exp. N° 6712-2005-HC, que respecto de los requisitos de la prueba dice que existe el principio de preclusión o eventualidad, esto es que en todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, y que pasado dicho plazo no tendrá lugar la solicitud probatoria.

1. Introducción de la prueba en la etapa intermedia El momento introductivo tiende a poner definitivamente en el proceso los elementos de convicción que habrán de ser valorados. Comienza con el intento de introducción o iniciativa probatoria, que cuando es obra de las partes se conoce como proposición de pruebas durante la instrucción y como ofrecimiento de pruebas en el juicio. Las partes actúan a través de instancias por las que [34] Ídem. [35] BENTHAM, Jeremías. Ob. cit., pp. 49-50. [36] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1996, p. 386.

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exhiben los medios de prueba conducentes a la protección del interés que tienden a resguardar[37]. Este interés está vinculado a la teoría del caso que pretenden demostrar en juicio. La admisibilidad de la prueba se vincula, en cambio, a la legalidad (posibilidad jurídica) del medio ofrecido o dispuesto para practicarla, o con el tiempo y la forma de su ofrecimiento o agregación[38]. La admisibilidad implica un control de los aspectos formales de los medios de prueba ofrecidos, en nuestro sistema implica la pertinencia, la conducencia y la utilidad.

1.1. Acusación directa y admisión probatoria Hay que tener en cuenta que existe un acto de postulación especial del Ministerio Público como es el de la acusación directa, además el proceso inmediato no contempla etapa intermedia. El Acuerdo Plenario N° 6-2010/ CJ-116 ha establecido reglas de admisión probatoria que es menester tomar en cuenta. La acusación directa forma parte del proceso común y es un mecanismo de aceleración del proceso que busca evitar trámites innecesarios. El artículo 336.4 del NCPP faculta al fiscal a formular acusación si de las diligencias preliminares o recibidos el informe policial considera que los elementos obtenidos de la investigación establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en la comisión. Sus requisitos están señalados en el artículo 349 del código adjetivo y su control lo hará el juez de la investigación preparatoria previo traslado a las partes, pudiendo desestimar el requerimiento fiscal si hay causal de sobreseimiento (artículo 344 del NCPP), pero si considera que es procedente hará el respectivo examen de admisión de medios de prueba antes de derivar la causa al juez del juicio oral. El Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 considera que el requerimiento acusatorio en el procedimiento de acusación directa cumple funciones de disposición de formalización de investigación preparatoria, en la medida que: a) Individualiza al imputado. b) Satisface el principio de imputación necesaria describiendo el hecho punible. c) Establece la suficiencia probatoria señalando los elementos de convicción.

[37] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 306. [38] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 30.

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d) Determina la cuantía de pena y de la reparación civil. e) Ofrece medios de prueba para su actuación en audiencia.

1.2. El proceso inmediato y la admisión probatoria Es un proceso penal especial de simplificación procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con criterios de racionalidad y eficiencia en los casos que no requieren mayores actos de investigación. Según los artículos 446 a 449 del NCPP, el proceso inmediato tiene como presupuestos para su aplicación cuando: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito. b) El imputado ha confesado la comisión del delito. c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. El fiscal lo solicita al juez de la investigación preparatoria, la oportunidad es cuando han concluido las diligencias preliminares o dentro de 30 días de formulada la investigación preparatoria. El juez correrá traslado a las partes. Si lo admite, dictará un auto y el fiscal formulará acusación. Luego los autos se remitirán al juez competente quien dictará acumulativamente auto de enjuiciamiento y de citación a juicio. Al ser distinto al proceso común y no existir etapa intermedia, será el juez del juicio oral quien hará control de acusación y evaluara la admisión de medios probatorios conforme lo ha fijado el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ116, bajo las reglas de pertinencia, conducencia y utilidad.

2. Requisitos de los medios de prueba La admisión de los medios de prueba según el artículo 352.5 a) del NCPP fija como requisitos de la petición probatoria, que contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; el 352.5 b) exige que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. •

Pertinencia.- Que guarde relación con los hechos a probar. Si se trata de probar un hecho que no tiene conexión con la imputación, debe ser descartado por impertinente. Por ejemplo, en un caso de violación sexual de una mujer adulta, es impertinente tratar de probar que ya había tenido relaciones sexuales antes del hecho en su agravio. Es pertinente el hecho referido a lo que debe probarse. Es impertinente 103


el hecho totalmente ajeno a aquel que corresponde probar, o sea al que se cuestiona en el proceso o en un incidente[39]. El Tribunal Constitucional en el Exp. N° 6712-2005-HC del 17/10/2005 define la pertinencia como uno de los requisitos de la prueba de la siguiente forma: “Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso”. •

Conducencia.- Significa que la prueba tenga idoneidad legal para producir un resultado. Esto tiene que ver con la legalidad de las pruebas. Es una cuestión de derecho, porque se trata de determinar si el medio utilizado presentado o solicitado es legalmente apto para probar el hecho. Ejemplo: solicitar la testimonial de un diplomático oralmente cuando debe hacerse por escrito o el careo entre la menor víctima de violación sexual y el imputado[40]. En la sentencia del TC Exp. N° 6712-2005-HC se dice sobre este requisito: “Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho”.

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Utilidad o relevancia.- La petición probatoria debe especificar el probable aporte para conocer mejor los hechos. Esto en doctrina se conoce como utilidad. La relevancia se manifiesta como presunta utilidad del dato a obtener; se define por la importancia con relación al fin probatorio propuesto; el elemento pertinente debe servir a ese fin. De lo contrario, será irrelevante, y no merecerá tenerse en cuenta[41]. En la sentencia del TC Exp. N° 6712-2005-HC se dice sobre este requisito: “Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen

[39] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 310. [40] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 57. [41] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 310.

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medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes”. Admitido el medio de prueba con los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, el juez de la investigación preparatoria dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el juicio. El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada. La resolución que se dicte es inimpugnable.

IV. Convenciones probatorias Este instituto procesal lo encontramos en el Derecho comparado. El artículo 275 del CPP de Chile dice que los hechos no controvertidos son los que forman parte de convenciones probatorias. Según recuerda Baytelman, por esa norma, los hechos fijados en las convenciones probatorias no pueden ser objeto de debate en el juicio oral. Como excepción, la regla puede ser atenuada según las circunstancias del caso concreto; pero como regla general la institución impone un principio fuerte de hechos no controvertidos y, en consecuencia, suprime la carga de la prueba[42]. En el NCPP las partes pueden convenir que un hecho no se probará si ambas coinciden en su existencia, el cual, en el momento de su valoración deberá tenerse como hecho notorio conforme el artículo 156 inciso 3 del NCPP. Dicha convención debe constar en acta. Por otro lado, también los sujetos procesales pueden convenir qué medios de prueba se deben actuar para probar determinado hecho (artículo 350, inciso 2). Estas convenciones no vincularán obligatoriamente al juez, quien debe exponer las razones para no tomarlas en cuenta. Si no lo hace así, su decisión [42] BAYTELMAN A, Andrés; DUCE J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, p. 233.

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desestimatoria no tendrá ningún efecto. Pero si no es recurrible esta decisión del juez conforme al artículo 252, inciso 6 del NCPP, cómo se puede lograr que estas convenciones tengan efecto. Consideramos que debe hacerse nuevamente la petición ya en juicio oral haciendo que el juez reexamine la decisión del juez de la investigación preparatoria, concordándola con el ofrecimiento de nueva prueba que regula el artículo 373, inciso 2 del NCPP. Un acercamiento a esta institución en la jurisprudencia suprema hace la Casación N° 12-2010-Huaura, del veintiséis de abril de dos mil diez, respecto del artículo 350 del NCPP: “[D]icho precepto legal regula los acuerdos probatorios de los sujetos procesales referidos a los convenios de las partes sobre determinados hechos, siempre que no se acepte responsabilidad, pues si se admiten pactos sobre la ocurrencia del hecho punible y responsabilidad del imputado, involucraría aceptar preacuerdos con la finalidad de poner fin anticipadamente al proceso. De esta manera se sustrae la controversia, en cuanto a esos hechos aceptados, y el juez ya no realizará actividad probatoria al respecto, debiendo tenerlo por acreditado, siempre que se llegue al juicio oral –dentro de la audiencia preliminar de control de la acusación de conformidad con el inciso seis del artículo trescientos cincuenta y dos del Código Procesal Penal–, que es donde tiene aplicación. Asimismo, esta disposición regula los acuerdos de las partes procesales respecto a determinados medios probatorios para demostrar determinados hechos, lo que limitará la actuación probatoria en el contradictorio solo a la actuación de esas instrumentales”.

V. Solicitud de nueva prueba en juicio oral Como regla general del NCPP, la introducción de medios de prueba se realiza en la etapa intermedia, en la estación del control de acusación (artículo 373); sin embargo, ya en juicio oral se permite que, concluida la fase de propuesta de conclusión anticipada del juicio oral y negativa de aceptar los cargos por parte del acusado, las partes puedan ofrecer nuevos medios de prueba; pero con el requisito de que se hayan conocido después de concluido el control de acusación. La parte que los ofrece debe acreditar ese hecho como un requisito de admisibilidad, sumándose a la pertinencia, conducencia y utilidad. El juez, si se cumplen los referidos requisitos, puede darlos por admitidos para su actuación en juicio oral. Además las partes tienen la posibilidad de que el juez del juicio oral reexamine la denegatoria de medios de prueba ofrecidos en la etapa intermedia, el requisito es que esta petición debe aparejar una especial 106


argumentación, esto es, si se denegó por falta de pertinencia, la parte que los ofrece deberá convencer al juez por qué el medio de prueba sí es pertinente respecto al objeto de prueba. El juez podrá luego de reexaminar, admitir o no la petición del sujeto procesal que lo ha solicitado. Se establece que estas decisiones son inapelables. Respecto al reexamen de medios de prueba inadmitidos es menester tener en cuenta los argumentos de la Casación N° 10-2007-Trujillo su fecha 29/01/2008, en la que se examinó un agravio expresado por el impugnante en el sentido que en juicio oral fue ofrecido un testigo cuando había sido rechazado el ofrecimiento de la copia de su declaración preliminar, en un caso de robo agravado en el que hubo condena. La Corte Suprema se pronuncia respecto a ese ofrecimiento de prueba documental así: “La excepcionalidad en la admisión de la lectura de una declaración sumaria de un testigo se basa en argumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en caso que estos presupuestos no se presenten es indispensable que el testigo concurra al acto oral para que exponga lo que sabe acerca de los hechos enjuiciados”. Lo que se había rechazado en control fue la prueba instrumental por lo que el fiscal solicitó la presencia del testigo en juicio para que declare. La Corte Suprema consideró legal la admisión con el siguiente argumento: “[L]a insistencia del testimonio personal en el acto oral, en esas condiciones de rechazo del acta de declaración sumaria, muy bien puede ser invocada en la oportunidad prevista en el artículo trescientos setenta y tres, apartado dos, del nuevo Código Procesal Penal. La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique, desde luego, una lesión a los derechos de las partes. En el presente caso el testigo citado asistió al acto oral, fue examinado por las partes y, es más, la solicitud probatoria que justificó su presencia no fue objetada por el imputado. No se está, pues, ante una prueba inconstitucional en la medida en que se cumplieron los principios fundamentales de la actuación probatoria: contradicción, inmediación y publicidad; la testimonial no incidió en un ámbito prohibido ni está referida a una intervención ilegal de la autoridad, tampoco se trató de una prueba sorpresiva. Las garantías procesales en la actuación probatoria, que es lo esencial desde la presunción de inocencia, no se han vulnerado. La causal de casación por vulneración de la presunción de inocencia debe desestimarse”. Aquí la Corte Suprema señala que hay que superar una visión formalista del Código Procesal Penal, no obstante, consideramos que hay parámetros que 107


deben respetarse. Con esta decisión la Suprema equipara un documento donde consta la declaración sumaria del testigo con su testimonio ofrecido en juicio oral lo que no nos parece correcto, argumentando que esa era la intención del fiscal, esto es, la de incorporar la información sobre hechos del testigo. Entonces por qué el fiscal no lo ofreció directamente como testigo para juicio. El reexamen se hace con base en el medio de prueba ofrecido y lo que el fiscal solicitó que se actúe fue un documento, y en consecuencia no cabe invocar el artículo 373.2. Me parece más sólido el argumento de que el sentenciado no se opuso a su actuación, convalidando un defecto de nulidad relativo.

VI. Prueba indiciaria Es la prueba identificada también como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones. El hecho a partir de cuya demostración se realiza la inferencia es el indicio que etimológicamente proviene del latín indicium. Según la Real Academia, el indicio alude al fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro dato no percibido. En el descubrimiento de la verdad en el proceso penal no siempre puede acudirse a la prueba directa, por esa razón la doctrina jurisprudencial española tiene una definición de la prueba de indicios así: “[I]gualmente identificada como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones, es aquella que mediante la demostración de los mismos –también llamados “hechos base”– permite deducir la ejecución del hecho delictivo y/o la participación en el mismo –el “hecho consecuencia”– siempre que exista un enlace preciso y directo entre aquellos y este”[43]. Belloch Julbe citado por Rosas Castañeda dice que la prueba indiciaria presupone tres elementos esenciales: a) una serie de hechos-base o uno solo “especialmente significativo o necesario”, que constituirán los indicios en sentido propio; b) un proceso deductivo, que puede ser explícito o implícito (esto último, cuando el valor significativo del o de los indicios se impone por sí mismo); y, c) una conclusión o deducción, en cuya virtud uno o varios hechos periféricos han pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinámica comisiva, conclusión que ha de ser conforme a las exigencias del discurso lógico[44].

[43] ZARAGOZA AGUADO Javier Alberto. “Aspectos probatorios y técnicas de investigación en los procesos por lavado de dinero. Medidas preventivas y cautelares. Recomendaciones internacionales”. En: Tipologías y Lógica del Lavado de Dinero. Madrid, 2006, p. 222. [44] ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “Algunas consideraciones sobre la teoría de la prueba indiciaria en el proceso penal y los derechos del imputado”. Ver: .

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El Tribunal Supremo en lo Penal de España adopta la posición de que la prueba indiciaria es aceptada para enervar la presunción de inocencia, pero debe cumplir determinados requisitos que se establecen en la causa 220/2008[45], sentencia de fecha 28 de mayo de 2008: “Por lo que se refiere a los indicios, la prueba indiciaria es aceptada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala como hábil para enervar la presunción de inocencia. A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal necesitado de prueba como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS N° 1090/2002, de 11 de junio; N° 499/2003, de 4 de abril y del 27 de octubre de 2005, N° 1200), exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que estos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable según las reglas del criterio humano, de forma que aparezca como la conclusión adecuada al razonamiento previo, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta”. La prueba indiciaria tiene requisitos que deben ser observados por los jueces. Una característica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de una inferencia basada en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar.

1. Prueba indiciaria sobre hechos internos Uno de los problemas de la doctrina procesal penal es cómo probar los hechos internos como el dolo o las motivaciones para sancionar al agente culpable. Ya en el siglo XVIII Bentham se había planteado la prueba de lo que denominaba los hechos psicológicos. Decía que el hecho psicológico oculto en el interior de un hombre no puede probarse sino por hechos físicos que son como [45] Extraída del banco de jurisprudencia del Tribunal Supremo de España: .

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la aguja de la muestra. En un robo, la intención de tomar la cosa y de usar de ella, la conciencia de no tener ningún derecho a la cosa tomada, son dos hechos psicológicos que se prueban ya por los discursos del individuo, ya por sus precauciones para tomar la huida o para ocultar el objeto robado[46]. Se dice que el dolo requiere por lo menos un conocimiento de parte del acusado de lo que hizo, y citando a Hassemer, señala que con la prueba de indicios hay que descubrir lo que se esconde detrás de la frente de una persona[47]. Se podría tener prueba directa como la autoincriminación del agente que confiesa sus motivaciones internas para realizar la conducta delictiva o de testigos que le oyeron respecto de sus intenciones; sin embargo, ante la ausencia de estos medios de prueba, se requiere hacer uso de otra modalidad de prueba y la que más se acerca a esta finalidad es la prueba indiciaria. Palacio señala que la prueba de los hechos psíquicos (v. gr. la voluntariedad, el dolo, la culpa, el dolo específico, etc.) ofrece mayor complejidad y puede llevarse a cabo mediante la revelación del mismo sujeto a través de la reconstrucción de su propia vida psíquica o por conducto del auxilio que al respecto pueden prestar los peritos al juez o tribunal[48]. Jaén Vallejo al plantearse el problema de probar que el acusado tuvo conocimiento de lo que hizo, se adhiere a la posición del Tribunal Supremo español que en la Sentencia de 23 de abril de 1992 (“caso del aceite de colza”), dijo que “cuando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presunciones, para a través de unos datos o circunstancias exteriores completamente acreditados, inferir la realidad de este estado de espíritu del autor del hecho, necesario para la incriminación del comportamiento de que se trate”[49]. Respecto del dolo eventual, en un caso donde la Audiencia Nacional había sostenido que en el resultado de muerte solo hubo imprudencia, el Tribunal Supremo estableció el siguiente raciocinio en contra de la anterior postura: “obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento del peligro concreto que deriva de su acción para los bienes jurídicos” y que “si el autor sabía de la sustancia venenosa contenida en el aceite y de la posibilidad concreta y seria de que este aceite fuera introducido en el mercado de consumo con resultado de muerte para las personas, no es posible negar su dolo eventual respecto de los resultados de muerte y lesiones”[50]. Esto guarda coherencia con [46] [47] [48] [49]

BENTHAM, Jeremías. Ob. cit., p. 27. JAÉN VALLEJO, Manuel. La prueba en el proceso penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 108. PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 19. JAÉN VALLEJO. Los principios de la prueba en el proceso penal español. Ver en: , p. 14. [50] Ídem.

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la doctrina del dolo eventual, que se configura cuando el agente se representa mentalmente la posibilidad de un resultado dañoso y, sin embargo, continúa con su comportamiento.

VII. La prueba anticipada La prueba anticipada responde a ciertas condiciones que hacen que su actuación en el tiempo sea realizada antes del juicio oral. Como referencia en el Derecho comparado tenemos que en CPP de Chile se le conoce como anticipación de prueba y el artículo 191 del CPCH instituye que si durante la investigación preparatoria “(...) el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia principal por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental o algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente (...)”. Requisito para su actuación es que reúna las mismas condiciones de contradictoriedad que el juicio oral. La diligencia es recogida en un registro fiel que puede incorporarse al debate en el juicio oral. Si bien Baytelman y Duce señalan que esta institución no deja de ser un menoscabo para la inmediación y para la contradictoriedad –pues obliga a la contraparte a contraexaminar en una etapa temprana, sin necesariamente tener toda la información que requería para ello–, la aplicación de esta prueba debe ser exigente y excepcional[51]. De acuerdo al artículo 242 del NCPP la oportunidad para solicitar su actuación es durante la investigación preparatoria y la etapa intermedia, teniendo legitimidad para hacerlo al fiscal y los demás sujetos procesales. De conformidad al artículo 352 numeral 7 la decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible; si se ordena su actuación, la misma se realizará en acto aparte con las reglas del artículo 245; esta decisión en la etapa intermedia no impide que se dicte el auto de enjuiciamiento. Se dispone que pueda dirigir la actuación un juez si se trata de un Juzgado Penal Colegiado. En este punto se nos plantea entonces una excepción a lo dispuesto por el artículo 323 que en el numeral 2.d) reconoce que es el juez de la investigación preparatoria quien debe realizar los actos de prueba anticipada, pues se indica que si el objeto de juicio debe ser visto por un Juzgado Colegiado, entonces un integrante del Colegiado deberá encargarse de actuar dicha prueba. Razonando en sentido contrario, si no hay Juzgado Colegiado para dicha causa quien debe

[51] BAYTELMAN A, Andrés; DUCE J, Mauricio. Ob. cit., p. 233.

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encargarse de la prueba anticipada, deberá ser entonces el mismo juez de la investigación preparatoria.

1. Los medios de prueba a actuar como prueba anticipada 1.1. Testimonial y examen de perito Para examinar a un testigo o un perito es necesaria la urgencia que puede darse ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrán ser interrogados en el juicio oral, como por ejemplo enfermedad debidamente comprobada pudiendo emplearse la certificación de un médico, o que exista algún otro grave impedimento como un viaje al extranjero ya pactado. También cuando han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. En cuanto al interrogatorio del perito, se puede incluir el debate pericial cuando este sea procedente, debiendo estimarse cuando del examen aparezcan conclusiones que requieran ser rebatidas por la parte contraria, que tendrá derecho a que su perito también sea examinado y confrontado con el otro (artículo 242 del NCPP, inciso a).

1.2. Careo También conocido como confrontación entre las partes que han brindado declaraciones contradictorias en el proceso judicial. La urgencia y las situaciones para testigos y peritos son aplicables a esta actuación probatoria, con un elemento adicional, que existan contradicciones sustanciales cuyo esclarecimiento implique oír a ambos (artículo 182 del NCPP). Otras actuaciones anticipadas que se admiten son los reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio. La norma habilita además que las actuaciones se realicen durante la etapa intermedia, artículo 243, inciso 2. Lo ideal es que se realicen durante la investigación preparatoria toda vez que es allí donde se realizan actos de investigación y excepcionalmente actos de prueba. Hacerlo en la etapa intermedia, que sirve para controlar la acusación, debe responder al surgimiento de situaciones de urgencia que deberán ser sopesadas por el juez para darle el trámite correspondiente.

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2. Requisitos de admisibilidad Se presentará al juez de la investigación preparatoria en el curso de la investigación preparatoria o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal, esto es, al juez de juicio oral. Además se deberá practicar siempre que exista tiempo suficiente para realizarla adecuadamente. Se debe hacer dentro de los plazos legales (artículo 243 del NCPP). La solicitud debe precisar qué prueba a actuar, los hechos que constituyen su objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio. También se indicará el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias que no permitirán su actuación en el juicio, esto es las razones concretas de enfermedad o impedimento grave. Se debe señalar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio Público asistirá obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el juez en ese acto.

2.1. Trámite de la solicitud Al admitirse la solicitud por cumplirse con los requisitos formales, el juez correrá traslado por dos días para que las partes presenten sus consideraciones respecto a la prueba solicitada (artículo 244 del NCPP). El fiscal, motivadamente, podrá solicitar el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes, siempre que no perjudique la práctica de la prueba requerida, cuando su actuación puede perjudicar los actos de investigación inmediatos, indicando con precisión las causas del perjuicio. Asimismo, indicará el término del aplazamiento solicitado. Vencido los dos días, el juez decide si acoge la solicitud de prueba anticipada o si aplaza la diligencia y el plazo respectivo. En casos urgentes para asegurar la práctica de la prueba, el juez dispondrá que se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente de pérdida del elemento probatorio y su actuación no admita dilación, a pedido del fiscal, decidirá su realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuará la prueba designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuación a la defensa. La resolución de actuación de prueba anticipada especificará el objeto de la prueba, las personas interesadas en su práctica y la fecha de la audiencia que no podrá ser antes del décimo día de la citación, salvo los casos de urgencia, debiendo citarse a todas las partes sin exclusión. 113


La regla genérica es que la actuación debe hacerse en una sola audiencia, aun tratándose de varias pruebas, salvo que su realización resulte manifiestamente imposible, sugiriendo la norma que excepcionalmente podrá hacerse en otra audiencia.

2.2. Audiencia de prueba anticipada La actuación de prueba anticipada es en acto público conforme al artículo 245 del NCPP, esto es, debe realizarse una audiencia con la participación necesaria del fiscal y del abogado defensor del imputado. Si el imputado no tiene abogado se le asignará un defensor de oficio, pero este puede solicitar que se encuentre su abogado particular por lo que para no afectar su derecho al debido proceso se le reprograma la audiencia dentro de los siguientes cinco días, la misma que será inaplazable. Las demás partes serán citadas y su asistencia es facultativa. La actuación de los medios de pruebas debe ceñirse a las reglas del juicio oral. Si la práctica del medio de prueba no concluye puede aplazarse al siguiente día hábil, excepcionalmente si requiere un plazo mayor por la naturaleza del medio de prueba el juez prudencialmente dará más días de plazo. Lo actuado anticipadamente constará en acta. El acta y demás elementos y documentos agregados al cuaderno de prueba anticipada serán remitidos al fiscal. Los abogados defensores tienen derecho a conocer su contenido y a obtener copia. Las decisiones del juez respecto de la prueba anticipada, su aceptación o denegatoria, o aplazamiento, puede ser impugnada por el afectado concediéndose la apelación con efecto devolutivo, esto es que no impide que se siga tramitando la causa (artículo 246 del NCPP). La recepción de esta prueba para su posterior valoración en juicio será mediante la oralización del acta respectiva.

VIII. Prueba preconstituida Es una prueba documental, que puede practicar el juez y su personal colaborador (Policía Judicial y Ministerio Fiscal) sobre hechos irrepetibles, que a través de los medios de prueba ordinarios, no pueden ser trasladados al momento de realización del juicio oral. Por ello, dicha prueba tiene un carácter aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba, que bajo determinadas garantías formales, entre las que destaca la de posibilitar la contradicción, hacen viable su introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos[52]. [52] GIMENO SENDRA, Vicente. “Aseguramiento y valoración de la prueba preconstituida de la policía judicial”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 19, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, p. 210.

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San Martín citando a Hernández Gil señala que es aquella prueba practicada tanto antes del inicio formal del proceso penal –en la denominada fase preprocesal– cuanto en la propia fase de investigación, realizada siempre con las garantías constitucionales y legales pertinentes y en la medida en que sean de imposible o de muy difícil reproducción[53]. Para Talavera es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal o en la fase de investigación observando las garantías constitucionales y las prescripciones legales, con la finalidad de asegurar o mantener la disponibilidad de las fuentes de prueba[54]. La incorporación en el juicio se hace mediante la oralización de las actas que registraron los sucesos. En el NCPP se hace mención de las prueba preconstituidas en el artículo 325 que dice que tienen carácter de acto de prueba las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza el Código. El artículo 136 del NCPP regula sobre el contenido del expediente judicial que se formará luego de ser dictado el auto de citación a juicio, en el que se adjuntarán los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada del delito y las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas por la Policía o el Ministerio Público, así como las declaraciones del imputado. En el artículo 383 del NCPP se precisa que serán incorporados al juicio para su lectura como prueba documental las actas levantadas por la Policía, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles y que se detallan en actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento. La validez de las pruebas preconstituidas se consagra en el proceso por colaboración eficaz, incluso en el supuesto de que el acuerdo sea denegado por el fiscal desaprobado por el juez. El artículo 481.2 del NCPP le da mérito entre otras a las declaraciones prestadas por otras personas durante la etapa de corroboración, a la prueba documental, los informes o dictámenes periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles. Estas mantendrán su validez y podrán ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mérito.

IX. Prueba prohibida Una prueba es ilícita en general cuando su modo de adquisición, su ofrecimiento o su producción y efectos traspasa el límite que el ordenamiento [53] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 589. [54] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 72.

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jurídico o el conocimiento científico han fijado[55]. La forma de adquisición de esta prueba se hace con la vulneración de derechos fundamentales tutelados constitucionalmente. La doctrina del Tribunal Constitucional –véase la STC Exp. N° 6712-2005HC– al establecer los requisitos de la prueba hace referencia al principio de licitud, por el cual no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. En el NCPP hay una referencia a la prueba prohibida o prueba ilícita en el artículo 159 que dice que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

1. Regla de exclusión Esta regla construida por la jurisprudencia norteamericana, manda que cada prueba que haya sido obtenida con violación de las normas de protección de las garantías contenidas en la Constitución de los Estados Unidos, no pueda ser usada en juicio. Bajo esta regla, la prueba así obtenida por una búsqueda y adquisición irrazonable será excluida como inadmisible bajo la cuarta enmienda[56]. Para esta exclusión en la doctrina norteamericana hay una excepción de buena fe (good faith exception) cuando la evidencia ha sido descubierta por oficiales que actúan de buena fe y de modo razonable, o creyendo erróneamente que están autorizados. Por esta excepción la evidencia no puede ser suprimida[57]. Es decir que se evalúa el modo de adquisición centrado básicamente en el accionar de quienes levantaron la evidencia. Es de recordar también que los datos que derivan de una prueba ilícita quedan contaminados con esta. Esto es desarrollado por la doctrina del árbol venenoso (fruit of poisonus tree doctrine) que señala que cuando la prueba es directamente el resultado de una investigación ilegal o de una interrogación ilegal, es generalmente inadmisible como elemento probatorio en su origen aunque el conocimiento de los hechos siguientes que deriven de manera independiente de los originales viciados sean admisibles[58]. Bajo esta perspectiva una

[55] [56] [57] [58]

FALCÓN, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo I, Buenos Aires, 2003, p. 770. Ibídem, p. 773. Ibídem, p. 770. Ibídem, p. 774.

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prueba que contamina la información que se derive directamente de ella en forma dependiente, tiene como efecto viciar a esta última.

2. Límites a las reglas de exclusión Las derivaciones restrictivas, se basan en que, cuando por una vía o cauce independiente se demuestra que se habría llegado al mismo resultado, aunque no se hubiera adquirido la prueba de manea ilegal, incluso sin que se produzcan los medios independientes, la prueba ilícita podrá ser tomada en cuenta[59]. En esta se hace una representación mental de la forma como se llegó al medio de prueba, si se hubiese hecho por los mecanismos legales y se hubiese dado el mismo resultado. Si se ha obtenido ilícitamente pero el resultado sigue siendo el mismo, entonces la prueba es válida.

3. Precedentes vinculantes: Audiencia de tutela de derechos y exclusión de la prueba prohibida El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 desarrolló el tema de la audiencia de tutela que tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales del imputado y que el juez disponga medidas correctivas si fuera el caso. La afectación puede provenir del fiscal o la Policía (artículo 71.4 del NCPP). Se considera que esta audiencia tiene carácter residual, cuando la afectación de derechos fundamentales no tiene vía propia. Si se solicita una tutela de derechos el juez está obligado a convocar a audiencia; sin embargo, si el agravio puede ser irreparable excepcionalmente puede prescindir de ella y resolver de manera directa. El juez no convocará a audiencia si detecta que se solicita con la finalidad de obstruir la investigación pudiendo desde un examen de admisibilidad rechazar liminarmente la solicitud. Esta decisión guarda relación con pronunciamientos contrarios a que en audiencia de tutela se decida sobre la exclusión de prueba prohibida como la siguiente: Exp. N° 00017-2008-15, Sala de Apelaciones de Moquegua del 20/06/2008: “Si es que se obtienen fuentes de prueba con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, el momento para cuestionar dicho material probatorio no es la fase de investigación sino la fase intermedia o el juicio oral, por lo que, en estos casos, debe declararse improcedente el pedido de tutela”[60].

[59] Ibídem, p. 789. [60] ESPINOZA GOYENA, Julio César. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Código Procesal Penal. Reforma, Lima, 2009, p. 52.

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Respecto a si se puede solicitar la exclusión de prueba prohibida en la audiencia de tutela de derechos que ha generado posturas contradictorias en la jurisprudencia, el Acuerdo Plenario N° 4-2010 / CJ-116 ha determinado como regla que sí se puede discutir y en consecuencia, si se acredita la existencia de prueba prohibida el juez de la investigación preparatoria puede eliminarla. Es menester citar el fundamento de la regla jurídica: “[A] través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 [del] NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba –axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona– que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la que establece que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”. No sabemos hasta donde sea viable este cuestionamiento del material probatorio cuando existe una etapa intermedia de control de acusación que permitirá también examinar el ofrecimiento. Este también es el escenario donde el juez podrá excluir fuentes de prueba con vicios de ilegalidad declarándolas inadmisibles. Quizás lo que podemos entender aquí es que se trata de cuestionar actos de investigación que están siendo realizados ilegalmente de tal forma que los resultados de estos actos, violatorios de derechos fundamentales, sean empleados para sustentar una acusación. Para qué esperar que se llegue a la etapa intermedia si se puede impedir que se declare sin efecto ese acto ilícito. Aquí sí tendría un sentido la exclusión como medida correctiva.

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X. Los medios de prueba 1. La confesión La confesión para constituirse como tal debe darse cuando el imputado acepta los cargos o la imputación presentada por el fiscal. Sin embargo se brinda garantías a esta aceptación para darle valor probatorio cuando es debidamente corroborada con otros elementos de convicción. La autoincriminación es insuficiente para sustentar una condena porque puede darse el caso que se reconozca el delito y no haya información adicional que confirme la confesión. Se deberá establecer que la confesión sea dada libremente, es decir que no haya, por ejemplo, violencia física o psicológica de por medio. Además se debe apreciar que el confeso esté gozando de facultades psíquicas normales y que la confesión sea prestada ante el juez o el fiscal pero siempre con presencia de su abogado defensor. Si no se cumplen estas garantías perderá mérito probatorio (artículo 160 del NCPP).

1.1. Efecto de la confesión sincera El NCPP reconoce la confesión como aceptación de cargos, pero adicionalmente le agrega la sinceridad y espontaneidad, lo que podrá disminuir la pena del encausado hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal (artículo 161 del NCPP). Por ejemplo, en un delito de robo agravado donde la pena mínima es 12 años, se podrá rebajar hasta 8 años. Si la confesión ha sido realizada luego de haber negado los cargos, a esta solo se le dará el tratamiento de aceptación de cargos. Aunque la confesión solo si es verdadera se tiene por sincera, sino habría que admitir una confesión insincera que no sería tal entonces. Aquí, más bien, habría que hacer otra clasificación: confesión inmediata y mediata; si bien ambas deben considerarse como atenuantes tendría mayor peso para efectos de la reducción de pena la confesión inmediata o espontánea, como dice el NCPP. Por otro lado, cuando hay flagrancia no opera la confesión y tampoco cuando existen suficientes elementos de convicción para imputarle los cargos al confeso. Así se establece en la resolución desaprobatoria de un acuerdo de terminación anticipada, Exp. N° 2008-279-01-610-JM-P-01-JIP-La Libertad, que dice: “La admisión de culpabilidad del imputado tiene, por mandato legal, el beneficio de reducción de la pena en una sexta parte, por lo que no puede otorgarse una reducción adicional por confesión sincera, pues ello significaría un doble beneficio premial por un mismo hecho. Además es ilógico que se 119


pretenda admitir la confesión del imputado pues el imputado, fue sorprendido en flagrancia”.

1.2. La jurisprudencia suprema y la confesión A continuación veamos cómo ha sido hasta ahora el enfoque de la confesión por la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema. En el R.N. N° 13152004[61] - Callao del trece de junio del año dos mil cinco se establecen los presupuestos de este acto voluntario del imputado: “a) Que la confesión constituye un acto procesal por el cual el imputado de un delito debe declarar ante la autoridad judicial competente de manera libre, consciente y espontánea ser autor del ilícito penal, declaración que debe ser corroborada con otros medios probatorios (…) b) Que, sin embargo, la confesión sincera del imputado no origina efectos de reducción de pena, cuando el sujeto es encontrado en delito flagrante, esto es, cometiendo el ilícito penal, con los elementos de prueba suficientes que determinen su autoría, y además cuando las circunstancias de su perpetración evidencian total convicción sobre su responsabilidad. c) Que en el caso sub júdice, los procesados (…) fueron intervenidos encontrándoseles en su poder pasta básica de cocaína, por lo que su confesión es irrelevante”. En el R.N. N° 3251-2002[62]-Cono Norte del dieciséis de diciembre del dos mil seis extraemos como regla que la confesión del imputado se invalida cuando este trata de encubrir a otra persona. Según el R.N. N° 2638-2006[63]-Lima del cuatro de octubre de dos mil seis no se le favorece al imputado cuando al desarrollar su confesión esta no es veraz coherente ni uniforme. Según el R.N. N° 948-2003[64]-Cañete del veintiséis de mayo del dos mil tres no se favorece a la persona si es que ella fue encontrada por la Policía realizando el acto delictivo, esto es, en flagrancia. La confesión sincera no puede ser tomada como referente a efectos de disminuir la reparación civil ya que esta se aplica solo para los efectos de la pena. Así lo establece el R. N. N° 948-2005[65]-Junín del siete de junio de dos mil cinco, constituido en vinculante por el Acuerdo Plenario N° 1-2005/ESV-22 del treinta de setiembre de dos mil cinco. [61] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea, JUSPER, Poder Judicial, 2008. Edición Digital. [62] Ídem. [63] Ídem. [64] Idem. [65] Idem.

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2. El testimonio El testigo es aquel órgano de prueba que va a dar en el proceso información relacionada a la imputación objeto del proceso penal. La doctrina reconoce cuatro clases de testigos: -

Directos o presenciales.- Los que tienen una apreciación directa de los hechos que son objeto de la imputación.

-

Indirectos o de referencia.- Los que informan sobre datos proporcionados por otras personas.

-

De conducta.- Los que aportan elementos de juicio sobre el comportamiento del imputado.

-

Instrumentales.- Los que acuden al proceso judicial para dar fe de algún documento o de su contenido o firma[66].

Como regla general todos tienen capacidad para brindar testimonio; sin embargo, existen excepciones como el inhábil por razones naturales o el impedido por la Ley (artículo 162.1 del NCPP). Se entiende como inhábil a quien no es capaz de ofrecer un testimonio conectado a la realidad. Por ejemplo una persona que padece de esquizofrenia. Y en cuanto a los impedidos por ley son aquellos que tengan interés en el resultado del proceso judicial. El juez está facultado a verificar la capacidad física o psíquica del testigo para tal efecto y si fuera necesario ordenará que se realicen las indagaciones, o pericias que podrán ser dispuestas de oficio (artículo 162.1 del NCPP). Esto se conoce como prueba sobre prueba. Aunque en un contexto de refutación esto se hace para cubrir la deficiencia de las partes, por ejemplo, si el fiscal presenta un testigo de cargo que va afectar a la defensa del acusado, este tiene la obligación de solicitar un examen del testigo a efectos de invalidarlo. Los ofrecidos por el inculpado como útiles a su defensa son los testigos de descargo, y los testigos de acreditación se ofrecen para demostrar su probidad y buena conducta.

2.1. Obligaciones del testigo La comparecencia de un testigo en juicio es obligatoria salvo que excepcionalmente por razones justificadas no pueda acudir al llamado, dentro de una ponderación con otras actividades que realiza en forma simultánea, por ejemplo,

[66] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, pp, 252-253.

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obligaciones laborales o educativas o de otra naturaleza. Es decir si un docente es llamado a declarar y se presenta a juicio, su inasistencia a su sede de trabajo no será sancionada porque está debidamente justificada (artículo 163.1 del NCPP). El Código de 1940 en su artículo 140 señala que se deberá contemplar la situación laboral del testigo. Allí se establece que si fuese empleado público o militar en servicio, el juez, además de la citación directa, avisará por oficio al superior el hecho de la citación para que ordene la comparecencia. El testigo no puede excusarse con la falta de esta orden. Si el testigo que no asistió es un soldado, las responsabilidades serán del oficial superior que no ordenó la comparecencia. Como regla general el testigo está obligado a decir la verdad, sin embargo, existe un límite cuando de su versión se derivan hechos que le podrían incriminar y también en cuanto a las personas que tengan vínculo con él, tal como se señala en el numeral 1 del artículo 165. Estos son su cónyuge, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su conviviente y parientes por adopción. Respecto de los cónyuges o convivientes, la regla se aplica aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Si bien existe la obligación de declarar de policías, militares o miembros del Servicio de Inteligencia; sin embargo, por razones de Estado no se les puede obligar a declarar el nombre de sus informantes. Entonces ante esa limitación la valoración de la información dada será la vertida como un testigo de referencia. Si se hubiese revelado los nombres de los informantes y estos no son interrogados como testigos, las informaciones brindadas ni se recepcionarán ni utilizarán (artículo 163.3 del NCPP).

2.2. Comparecencia del testigo La citación al testigo será conforme las reglas del artículo 129 del NCPP, es decir, podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal oficial de la Fiscalía o del órgano jurisdiccional. Cuando hay urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación y se hará constar en autos. Los militares y policías en situación de actividad serán citados por conducto del superior jerárquico respectivo. El testigo podrá presentarse espontáneamente dejándose constancia (artículo 164.2 del NCPP). El testigo está obligado a intervenir en el proceso judicial y en caso de resistencia puede ser conducido de grado o fuerza con el auxilio de la Policía Judicial (artículo 164.3 del NCPP). El artículo 64 del Código de Procedimientos Penales faculta a los jueces instructores o de paz, a los miembros del Ministerio Público y Tribunales Correccionales ordenar directamente a los 122


funcionarios de la Policía Judicial para que citen o detengan para la comparecencia de acusados, testigos y peritos. Esta regla se mantiene con el NCPP, pues si no se presentan en la primera citación, se puede emplear a la Policía para que a la fuerza se haga comparecer a los testigos.

2.3. Abstención para rendir testimonio Como antecedente en el artículo 141 del Código de Procedimientos Penales, se establecen prohibiciones para declarar, siendo extensiva esta regla al cónyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos políticos. Esta regla lo que hace es tutelar las relaciones familiares que se verían enturbiadas por declaraciones incriminatorias entre parientes. Esta prohibición no es absoluta, por eso el último párrafo del artículo comentado dice que las personas comprendidas en esos supuestos serán advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración, en todo o en parte, de lo que se infiere que pueden declarar si lo desean voluntariamente. La testimonial en el NCPP conforme al artículo 165.1 es facultativa respecto al testigo que tenga vínculo familiar con el imputado como el cónyuge, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, el conviviente, los parientes por adopción. Incluso va más allá incluyendo a los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Se les advertirá obligatoriamente antes de la diligencia del derecho que tienen para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. Si no existiera la advertencia, el testimonio podría estar viciado de nulidad relativa. El artículo 165.2 establece quiénes son las personas que deben abstenerse de declarar, las cuales según la ley deban guardar secreto profesional o de Estado: Las personas vinculadas por el secreto profesional no pueden ser obligadas a declarar sobre hechos conocidos por su ejercicio profesional, con excepción de los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Quienes se encuentran protegidos son los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros que tengan dispensa legal. Sin embargo, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberados por el interesado del deber de guardar secreto, sin perjuicio del respeto al secreto de confesión; sin embargo, si los confesos autorizan no vemos impedimento para que se pueda dar esa información en juicio, obviamente relevante y vinculada a los objetos de prueba. 123


Si los testigos fuesen funcionarios o servidores públicos y conocen de un secreto de Estado, es decir información clasificada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite. Ante esta información se suspenderá la diligencia y se solicitará información al Ministro del Sector para que dentro de un plazo de quince días, precise si efectivamente son secretos de Estado. Si la información no es secreta, el testigo continuará declarando. Si es imprescindible que la información clasificada como secreta o reservada sea conocida por el juez –de oficio o a solicitud de parte– requerirá la información por escrito. Si fuera necesario podrá citar a declarar al o los funcionarios públicos que sepan sobre dicha información, e incluso al testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes. Nuevamente aparece la facultad de oficio del juez sustituyendo la actividad de las partes.

2.4. Contenido de la declaración del testigo El artículo 166.1 del NCPP sobre el contenido de la declaración del testigo directo señala que esta versa sobre lo percibido con relación a los hechos objeto de prueba. Por la naturaleza de los datos que proporcionará el testigo el artículo 138 del Código de Procedimientos Penales, que describe el contenido de la testimonial, es mucho más detallado que el NCPP, pues dice que serán citados los conocedores del delito, esto es, los testigos directos de la imputación o los conocedores de las circunstancias que precedieron, acompañaron o siguieron a su comisión. El artículo 166.2 dice que si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. En el primer supuesto se advierte que se trataría del testigo directo que en algún momento da una información que solo le consta referencialmente, mientras que en el seguido supuesto el testigo es totalmente de referencia. En ambos supuestos, estos deben señalar la manera como obtuvieron la información. Si se da la información de la fuente se insistirá, aun de oficio, que los testigos comparezcan. Si el testigo de referencia se niega a dar la identidad de esta persona su testimonio no podrá ser utilizado, aunque podría tenerse como un indicio si es concordado con otras fuentes de prueba no necesariamente testimoniales. Una limitación al testigo es que no puede expresar conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, ello solo podría 124


suceder si se tratase de un testigo técnico semejante a un perito con la diferencia que este tiene conocimiento directo con los hechos materia de imputación.

2.5. Testimonio de altos dignatarios Como antecedente tenemos que el Código de Procedimientos Penales también regulaba el testimonio de altos dignatarios que tienen el privilegio de ser examinados en su domicilio o en el despacho a su elección. Ese privilegio puede ser considerado como una afectación al principio de igualdad de armas, por ejemplo, tratándose de un agraviado con cualesquiera de esos cargos; sin embargo, debe tenerse en cuenta que hay un traslado de la sede judicial al domicilio o despacho, y que la diligencia está bajo conducción del juez, y que el dignatario deberá declarar como cualquier testigo común. En la época reciente se exigió la concurrencia a testimoniar al Vicepresidente de la República Luis Giampietri en sede judicial y ante la negativa de este alto funcionario, que invocaba su investidura, una Sala Superior de Lima le dictó apercibimiento de conducción de grado o fuerza. Mediante una acción de hábeas corpus por peligro de afectación de su libertad personal, otra Sala Superior de la Corte del Callao resolvió fundar su petición ordenando que se aplique en su caso el privilegio previsto en el artículo 147 del Código de Procedimientos Penales. El artículo 167.1 del NCPP establece también prerrogativas a altos funcionarios y dignatarios que declararán, a su elección, en su domicilio o en su despacho. Se faculta al juez disponer que se reciba su testimonio por escrito, cursando un pliego de preguntas que será elaborado a instancia de las partes. Estos son el Presidente de la República, el Presidente del Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del TC, Jueces de la Corte Suprema, Fiscal de la Nación, Fiscales Supremos, miembros del CNM, JNE y del Consejo Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los Institutos Armados, Director General de la Policía Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor General de la República, Presidentes de la Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obispos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos. El artículo 167.2. fija una excepción, esto es que serán convocados a la sede judicial, salvo el caso de los Presidentes de los Poderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando el juez considere indispensable su comparecencia para un acto de reconocimiento, de confrontación o por otra necesidad que surja del proceso penal. El testimonio de miembros del Cuerpo Diplomático o Consular acreditados en el Perú se recibirá si es legalmente necesario y el medio será un informe 125


escrito. El trámite a seguirse es enviarles por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores el pliego de preguntas que será absuelto bajo juramento o promesa de decir verdad. También se procederá así si el agente diplomático o consular culminó su misión y se encuentra en el extranjero (artículo 168). En el caso de diplomáticos acreditados en el país, el Código de 1940 establece que se recibirá su declaración voluntaria mediante un informe. Para esto el juez por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores le remite un pliego de preguntas, lo que en la práctica resulta muchas veces un trámite bastante engorroso. Tratándose de testigos que se hallan fuera del lugar o en el extranjero el artículo 169 del NCPP establece que el testimonio se recibirá vía exhorto siempre que resulte imposible trasladarlo al despacho judicial. Introduce el uso de tecnología de la videoconferencia o la filmación de la declaración, diligencia en la que podrán intervenir el fiscal y los abogados de los sujetos procesales. Las videoconferencias ya se vienen utilizando en varios distritos judiciales, siendo la pionera en esta tecnología la Corte de Lima Norte, gracias al impulso de magistrados especializados en informática jurídica.

2.6. Desarrollo del interrogatorio El juez antes de comenzar la declaración del testigo, le instruirá de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento. Se emplea el juramento que básicamente se toma a aquellos que tienen alguna religión, y promesa de honor a quienes, no teniendo religión o teniéndola, les basta expresar un juramento personal. El ritual del juramento se encuentra regulado por el artículo 118 del NCPP que dice que cuando se requiera juramento, se recibirá según las creencias de quien lo hace y con la advertencia de la sanción por delito contra la administración pública. Quien va a declarar debe prometer decir la verdad respecto de lo que se le interrogue. Si se niega a prestar juramento en razón de creencias religiosas o ideológicas, se le exigirá promesa de decir la verdad con los mismos apercibimientos. El testigo que incurre en falsedad podrá ser denunciado por el tipo penal descrito en el artículo 409 del Código Penal, que establece que si el testigo, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años. La forma agravada sucede cuando el testigo atribuye a una persona haber cometido un delito a sabiendas que es inocente, supuesto en que la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. También hay una regla de atenuación o exención si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio. A veces detrás de una falsa declaración 126


puede estar alguien interesado en ello. Para este supuesto existe la descripción típica del artículo 409-A[67] del Código Penal que señala que quien mediante el uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o concesión de un beneficio indebido, impide u obstaculiza que se preste un testimonio o induce a que se preste un falso testimonio será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La agravante será cuando el hecho es cometido en investigación preliminar o proceso penal por delito previsto en los artículos 152 secuestro; 153 trata de personas; 153-A formas agravadas de la trata de personas; 200 extorsión; 296 promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas; 297 formas agravadas de tráfico ilícito de drogas; 298 microcomercialización o microproducción de drogas o en la Ley N° 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), supuestos en que la sanción será pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. También se le debe hacer conocer al testigo que no está obligado a responder preguntas que podrían incriminarlo (artículo 170.1. del NCPP).

2.6.1. Juramento y religión No se le exige juramento o promesa de honor a quienes están bajo los supuestos del artículo 165.1 del NCPP como son el cónyuge, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, el conviviente o parientes por adopción del encausado. Respecto de los cónyuges o convivientes la regla se aplica aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Se extiende la regla a los menores de edad y a quienes presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos (artículo 170.2.). Los testigos deberán ser examinados por separado para evitar que se establezca comunicación entre ellos, de tal forma que puedan acomodar sus testimonios El juramento de testigo es un acto formal cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del testimonio. Así se infiere del R. N. N° 4210-2004[68] - Lima del 08/02/2005, donde el encausado Juan Carlos Vilca Alcántara argumentó que no se cumplió con tomar el juramento de ley al testigo en el acto oral. El colegiado, aparte de establecer que las pruebas actuadas probaban la responsabilidad penal del imputado, dijo respecto del juramento: “de la revisión del acta de la declaración del testigo Olivas Santiago se aprecia que el Colegiado Superior dejó constancia del juramento de ley que se tomó al citado testigo”.

[67] Incorporado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22/07/2007. [68] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea, JUSPER, Poder Judicial, 2008. Edición Digital.

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¿Qué tan relevante puede ser el juramento? Por ejemplo, Taruffo lo considera como una reliquia histórica, pero que tuvo un rol importante en el derecho probatorio europeo. La idea básica detrás de este ritual es que una de las partes puede pronunciar en una forma solemne y bajo juramento una declaración sobre un hecho principal en el litigio y que tal declaración sea considerada como medio de prueba vinculante en virtud de su solemnidad y de las consecuencias por jurar en falso[69]. De esta apreciación es menester preguntarnos si el juramento es garantía de veracidad, y si no lo es entonces por qué acudimos a este rito. Pues es en la certeza que se tiene respecto de la fuerza que tienen las creencias religiosas sobre el comportamiento del testigo que impedirá que este mienta; esto es, que sus convicciones son tan fuertes que serán un freno ante cualquier intento de no decir la verdad. Si no hay creencias religiosas se considera que el juramento obliga moralmente al testigo a decir la verdad. ¿Será verdadera esta premisa? Pues no se puede afirmar ciento por ciento. ¿La omisión del juramento podría acarrear la nulidad del testimonio? Consideramos que no, porque lo central es la información que va a verter el testigo y que va a ser confrontada en cuanto a su veracidad con otros medios de prueba. Con todas estas críticas que se le puede hacer, existe una exigencia legal de hacerlo, aunque tampoco creemos que tenga que hacerse una cuestión de estado por el cumplimiento de esta formalidad. En el artículo 170.4 del NCPP se establece que previa a la propia testimonial se le preguntará al testigo sobre datos que deben ser relevantes para acreditar su identidad como su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado civil, domicilio. Sin embargo, que tan relevante es preguntarle sobre su religión. La creencia de una persona entra en el terreno de la fe, de lo subjetivo y no tiene una importancia tal para los fines del proceso. Esta línea de razonamiento deviene de la STC Exp. N° 061112009-PA/TC del 7 de marzo de 2011 que frente a un petitorio para que se excluya en toda diligencia o declaración ante el Poder Judicial la pregunta sobre la religión que profesa el procesado o declarante en general, se examinaron dos aspectos: a) El objetivo del proceso penal y el sentido de los interrogatorios y b) La relevancia o pertinencia de interrogar sobre la religión que profesa un procesado o declarante. En cuanto al primer aspecto el TC fija su posición de cómo concibe el objeto del proceso penal: “59. Al respecto y aun cuando puedan existir concepciones tradicionales para las que el proceso penal ha tenido por objeto la determinación de la responsabilidad criminal del imputado, hoy en día se acepta [69] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 73.

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pacíficamente que la justicia penal no se sustenta en propósitos de carácter positivo estructurados prima facie a la búsqueda de un inevitable o necesario responsable del hecho criminal. Por el contrario, se trata de concebir al proceso penal como un instrumento orientado a la búsqueda de la verdad en torno a la comisión o no de un evento delictivo, así como de la responsabilidad o no del imputado. En otras palabras se busca la verdad y no, de plano, la responsabilidad”. Al haber adoptado la postura de que en el proceso penal se busca la verdad, señala cuales son los procedimientos para poder lograr dicho cometido, y cuáles son los medios de prueba; teniendo un rol importante el interrogatorio que debe estar vinculado a los objetos de prueba, y los aspectos sobre los que verse el interrogatorio deben ser de interés y no orientarse hacia temas irrelevantes, impertinentes o innecesarios para los fines del proceso. Sin embargo, el TC hace mención que nada impide que ciertos datos formales de todo justiciable sean requeridos por la autoridad judicial, pero que ello debe hacerse de la forma más concreta posible (fundamento 61 de la STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC). El Tribunal Constitucional en un error de información señala en su considerando 62 que “se ha vuelto una práctica común (no normativizada) el que las autoridades judiciales interroguen a los justiciables respecto de la religión que profesan”. Se debe precisar que preguntar sobre la creencia religiosa no es una costumbre y sí se encuentra positivizada en el artículo 145 del Código de Procedimientos Penales y en el artículo 170.4 del NCPP. El Supremo Intérprete de la Constitución llega a la conclusión de que tal interrogante resulta en abstracto impertinente además de invasiva en relación con la libertad religiosa y el derecho a mantener reserva sobre las convicciones religiosas (artículo 2, inciso 18, de la Constitución) y que es una dato que no contribuye al objetivo del proceso penal o en general a la administración de justicia, subyaciendo en esa pregunta un cierto prejuicio de individualizar y/o tratar a las personas a partir del dato que ofrece su orientación religiosa. El Tribunal Constitucional estimó en parte el petitorio del demandante y estableció que el interrogatorio sobre la religión no es compatible con la Constitución, disponiendo que la prohibición de indagar injustificadamente sobre la religión del compareciente no debe limitarse solo a las autoridades judiciales, sino, por igual razón, extenderse a toda autoridad o funcionario público, basando esta decisión extensiva en la regla “los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurídico” (STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, fundamento 5).

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Continuando con los datos iniciales que debe dar el testigo, este está obligado a informar cuáles son las relaciones que tiene con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa. Esto tiene el objetivo de establecer si existe algún interés. Para preservar su seguridad puede indicar su domicilio en forma reservada y el juez debe disponer la prohibición de divulgar en cualquier forma, su identidad o de antecedentes que condujeren a ella (artículo 170.4 del NCPP).

2.7. Dirección del interrogatorio Al testigo se le interrogará sobre los hechos que conozca y que son objeto de prueba, respecto de la actuación de las personas que tengan algún vínculo con el delito y alguna circunstancia útil para valorar su testimonio (artículo 170.5 del NCPP). El interrogatorio busca la claridad y objetividad del testigo por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas. Se regulará el interrogatorio declarando inadmisibles las preguntas capciosas, que son aquellas basadas en el artificio o el engaño para tener una respuesta favorable a la tesis de quien las formula. Sugestivas, que son preguntas que tienen la respuesta en el contenido de estas. Aquí el examinador es el que incorpora datos no el testigo. Impertinentes, son aquellas que no tienen relación con el objeto de prueba. Ante la existencia de esta clase de preguntas serán el fiscal o el juez, según la etapa procesal, quienes las rechazarán de oficio o a pedido de algún sujeto procesal. En esta línea las objeciones son el procedimiento utilizado para oponerse a la presentación de evidencia inadmisible, como también para objetar un comportamiento indebido durante el juicio[70]. Además puede considerarse como una oposición a algún elemento o material de prueba que se pretenda introducir al proceso por algunas de las partes litigantes[71]. Se requiere tener a un juez capacitado en litigación oral para reconocer si existen vicios en la pregunta, de tal forma que si los detectara, deber declarar su inadmisibilidad.

[70] FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Técnicas de la práctica forense. 2ª edi-

ción, Editores Jurídicas, Puerto Rico, 2002, p. 69. [71] QUIÑÓNEZ VARGAS, Héctor. Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño. Consejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2003, p. 175.

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3. El agraviado El agraviado es considerado por el artículo 94.1 del NCPP como todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. Puede ser una persona natural capaz o incapaz, persona jurídica o el Estado. La ley en los casos que corresponda indicará quién ejercerá la representación. En el caso del Estado son sus procuradores. En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado asumen dicha condición las personas establecidas en el orden sucesorio previsto en el artículo 816 del Código Civil, siendo los del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad. El cónyuge concurre en la representación en los dos primeros órdenes (artículo 94.2 del NCPP). En caso que se trate de personas jurídicas y los delitos que la afectan son cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan, serán considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros (artículo 94.3 del NCPP). Cuando sean delitos que afectan intereses colectivos o difusos, y lesionen a un número indeterminado de personas, como los delitos contra el medio ambiente, o los delitos incluidos como crímenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú, las asociaciones podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de estas se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento (artículo 94.4 del NCPP). El agraviado es considerado órgano de prueba, esto es, que puede declarar en el proceso en calidad de testigo. Así lo establece el artículo 117.5 del NCPP que dice que para él rigen las mismas reglas prescritas para los testigos. En circunstancias especiales tiene ciertas prerrogativas como la señalada por el artículo 95.1 c) para los delitos contra la libertad sexual en que se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso. Si bien el interés del agraviado es que se le repare el daño causado, para lo que debe constituirse en actor civil; sin embargo, esto no le exime del deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral. En el supuesto de una pluralidad de agraviados por el mismo delito que se constituyen en actores civiles, el juez si considera que su número puede 131


entorpecer el normal desarrollo del proceso y siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispondrá que nombren un apoderado común. Si no hay acuerdo expreso de los agraviados, el juez designará al apoderado.

4. Testimonios especiales Para efectos de probar determinado hecho puede darse el caso que las personas tengan alguna discapacidad, o tengan problemas con el idioma. Hay obligación de darle un apoyo para que pueda discurrir su testimonio sin dificultad. El artículo 171.1 del NCPP señala que el testigo puede ser mudo, sordo o sordomudo. También en caso el testigo no hable el castellano, esto es, un extranjero o un nacional como un quechuahablante o aymara, se dispondrá que declaren por medio de intérprete. Otro caso es que el testigo se encuentre enfermo o que tenga imposibilidad de comparecer. Se le tomará la declaración en el lugar en que se halle. Si hay peligro que muera o tenga que viajar, si es que ya no se puede aplicar la prueba anticipada que solo puede hacerse en investigación preparatoria o intermedia siempre antes del juicio oral, se dispondrá que se le tome su declaración de inmediato. Así lo dispone el artículo 172.2 del NCPP.

5. La revictimización La posibilidad de afectación emocional de personas que pueden ser los agraviados o los indirectamente afectados por el delito, debe tomarse en cuenta a efectos de poder recibir la información de estos. Se debe evitar, exponer, por ejemplo, en el caso de menores víctimas de abuso sexual, a constantes interrogatorios que pueden hacerles recordar lo sufrido, o sometidos a un nuevo agravio mental. Se trata de que bajo la idea de protección de la víctima, no se repita la actuación en otra etapa procesal, donde tendría que decir lo mismo. El artículo 172.3 del NCPP dice que cuando se deba recibir testimonio de menores y personas víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, se puede disponer su recepción en privado. Es decir que una forma de protegerlas es que su declaración sea privada, como excepción del principio de publicidad, para evitar exponer ante la colectividad lo que les ha sucedido. Esto no tiene sentido en la investigación preparatoria porque las actuaciones se realizan bajo reserva. Entre otras medidas que adoptará el juez para proteger a la víctima, dispondrá la intervención de un perito psicólogo quien será

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el que lleve a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. El juez permitirá la asistencia de un familiar del testigo. En estas reglas hay una contradicción lógica porque si se parte del supuesto de que el agraviado es víctima real y hay que darle soporte emocional, ya que se da por hecho que le ha sucedido algo, entonces solo queda probar quién es el responsable. ¿Y si la víctima no es realmente víctima? Por ello esta regla debe adoptarse en casos muy específicos y de forma muy cuidadosa. Estos testigos especiales también pueden ser pasibles de efectuar reconocimiento de personas o de cosas. Como regla se establece que antes de ponerle al frente lo que debe reconocer, el testigo previamente debe hacer una descripción, esto es indicar cuáles son las características físicas que recuerda. Además debe relatar el lugar, tiempo, el estado y demás circunstancias en que se hallaba la persona o cosa al momento de los hechos (artículo 173.4 del NCPP).

6. La pericia El perito es el profesional con conocimientos científicos y técnicos que da su informe sobre algún hecho que debe ser probado. El perito también puede ser un tercero técnicamente idóneo llamado a dar opinión fundada en un proceso acerca de la comprobación de hechos cuyo esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre determinada actividad[72]. La prueba pericial o peritación es una actividad desarrollada en virtud de un encargo judicial por personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso por sus conocimientos técnicos artísticos o científicos, que suministran al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento[73]. Para Clariá, el órgano de la peritación es el perito, quien es el experto en un arte, oficio, ciencia o técnica, y adquiere categoría procesal cuando es nombrado para que en un proceso dictamine con fines de prueba, debiendo ser imparcial aun cuando su nombramiento provenga de propuesta de parte[74]. La razón de una prueba pericial es la explicación o mejor comprensión que requiere conocimiento especializado científico, técnico o artístico o de experiencia calificada. Así se establece en el artículo 172.1 del NCPP.

[72] FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 4. [73] Ídem. [74] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 586.

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Se puede practicar pericia antropológica para determinar patrones culturales conforme al artículo 15 del Código Penal[75], esto es para probar el error condicionado culturalmente. Así lo establece el artículo 172.2 del NCPP que ordena practicar pericia para que el perito se pronuncie sobre las pautas culturales de referencia del imputado. Un especialista conoce un hecho derivado de sus actividades como tal y espontáneamente, no será considerado como perito sino como testigo rigiendo para él las reglas de la prueba testimonial (artículo 172.3 del NCPP).

6.1. Designación de perito. Procedimiento El nombramiento de estos peritos conforme al artículo 173.1 del NCPP será realizado por el juez competente; y en la Investigación Preparatoria será el fiscal y el juez en los casos de prueba anticipada cuando exista necesidad de urgencia. Se escogerán como peritos especialistas donde los hubiere y, entre estos, a quienes se encuentren sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente. Esta regla es más amplia porque en puridad cualquiera que tenga acreditada su capacidad científica y técnica puede ser perito. Esto es que su capacidad podrá provenir de su experiencia calificada adquirida por la práctica de un trabajo o el ejercicio de una actividad[76]. Podrán ser designados los peritos inscritos en los registros del Poder Judicial. El número de peritos se fijará de acuerdo a la complejidad del asunto, pudiendo ser necesario el concurso de varios especialistas de diferentes disciplinas. Se tomará en consideración a las partes que podrán hacer propuestas o sugerencias. También se regla que la labor pericial sin necesidad de designación expresa se encomendará a instituciones especializadas como son el Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional, Instituto de Medicina Legal, Sistema Nacional de Control, organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica. También se solicitará las pericias a Universidades, Institutos de Investigación o personas jurídicas en general siempre que reúnan las cualidades necesarias, con obligado conocimiento de las partes procesales. Una vez que el perito es designado tiene la obligación de ejercer el cargo salvo que exista alguna causal de impedimento. Deberá prestar juramento o [75] Artículo 15.- Error de comprensión culturalmente condicionado.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena. [76] YOMONA YOMONA, Edwin. “El rol del perito en el Código Procesal Penal del 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2010, p. 294.

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promesa de honor no solo de desempeñar con verdad sino de poner la debida diligencia al emplear sus conocimientos técnicos. Es en la juramentación donde deberá señalar si tiene algún impedimento, además se le advertirá que incurrirá en delito si falta a la verdad (artículo 174.1 del NCPP).

6.2. Objeto del peritaje Versará sobre el problema que tenga conexión con los hechos objeto de prueba. Esta precisión debe estar claramente establecida de tal forma que el perito tenga los marcos donde desenvolver su experticia. Puede ser una disposición si es a nivel fiscal o una resolución si se trata de una designación judicial donde se debe fijar el problema y también el plazo del informe, oyendo al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos si es que no son gratuitos deben ser fijados con arreglo a una tabla de honorarios. Los costos deben ser razonables toda vez que por experiencia vemos que los casos se pueden frustrar cuando los peritos fijan honorarios muy altos e imposibles de pagar por las partes; además se debe tener en cuenta que independientemente de la labor que desempeñan estos expertos se tiene que considerar también como un servicio a la justicia.

6.3. Impedimento Ningún experto podrá ser nombrado si es que se encuentra en los supuestos de ser cónyuge del imputado, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o es su conviviente, incluso si es pariente por adopción y aun cuando haya sido cónyuge o conviviente y haya cesado dicho vínculo. Esto para garantizar la imparcialidad del perito. Además, están impedidas las personas que estén vinculadas con el imputado por secreto profesional (artículo 165, numerales 1 y 2, inciso a). No podrá ser nombrado quien ha sido perito de parte en el proceso mismo o proceso conexo; tampoco el profesional que está suspendido e inhabilitado en el ejercicio profesional, o que haya sido testigo del hecho constitutivo de la imputación. Si ya fue designado, el perito se excusará si tiene los impedimentos señalados párrafos arriba. Si no lo hace, las partes podrán tacharlo y si existe fundamento para que no desarrolle su función de perito será subrogado. Mientras se tramita la tacha no se impide que el perito presente informe pericial. También podrá ser subrogado o cambiado por otro experto si en la labor encomendada actúa con negligencia. Adicionalmente, el juez podrá informar a la entidad que lo cobija de su comportamiento que al final tiene efectos negativos sobre el proceso penal. 135


El perito tiene la facilidad para acceder al expediente y demás evidencias que sean manejadas por la autoridad jurisdiccional a fin de recolectar toda la información necesaria para el informe pericial. Deben señalar fecha de inicio del peritaje (artículo 176 del NCPP). Están obligados a guardar reserva.

7. Perito de parte Las partes también luego de quinto día de notificado u otro plazo acordado por el juez pueden designar peritos (artículo 177.1 del NCPP). El perito de parte tiene facultades para presenciar las operaciones del perito oficial, hacer observaciones y dejar las constancias conforme a su experiencia. Las operaciones periciales deberán esperar la designación del perito de parte salvo que sean sumamente urgentes. El Código básicamente instituye la presencia de un perito de refutación y no le da la posibilidad de que también desde su perspectiva haga el peritaje que considere adecuado. Esta es una limitación para las partes que de alguna forma podría ser atentatoria del derecho de defensa.

8. El informe pericial Este documento reúne el conjunto de procedimientos realizados por el perito y sus conclusiones. El artículo 178 del NCPP establece que el informe deberá contener: -

Los datos del perito, como nombre, apellido, domicilio y documento nacional de identidad, número de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria.

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Descripción del objeto que ha sido sometido a su conocimientos técnicos, sean personas o cosas.

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La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación a lo que se le ha encomendado.

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La fundamentación del examen técnico, esto es, por qué fue necesario emplear conocimientos especializados.

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La metodología empleada para hacer el examen.

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Las conclusiones.

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La fecha, sello y firma.

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En tanto se pretende que el informe sea lo más objetivo posible no puede contener juicios respecto a la responsabilidad penal del imputado. Hacer eso sería una extralimitación del perito. Podrá establecer una relación causal objetiva, pero la valoración corresponde al órgano jurisdiccional. El perito de parte si discrepa con las conclusiones del perito oficial puede presentar un informe propio que deberá ajustarse a lo establecido en el contenido del informe del perito oficial conforme a las pautas fijadas por el artículo 178 del NCPP. Esto se establece en el artículo 179 del NCPP, además puede hacer el análisis crítico del referido informe. Como regla general el informe del perito oficial es único. Si hay varios peritos oficiales y existe discrepancia cada uno puede presentar su propio informe. El plazo de presentación del informe deberá ser establecido por el fiscal o el juez cuidando de evitar la dilación del proceso. Puesto de conocimiento el informe pericial oficial las observaciones podrán ser presentadas dentro de los cinco días (artículo 180.1 del NCPP). Por otro lado, si hay informe pericial de parte con conclusiones opuestas al del perito oficial se le correrá traslado para que en plazo de cinco días se pronuncie sobre el mismo (artículo 180.2 del NCPP). Si el juez o fiscal considera que el informe pericial oficial es insuficiente, podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.

9. El examen pericial Tanto el Código de Procedimientos Penales de 1940 en su artículo 295 y el NCPP establecen como regla general el examen del perito, sin embargo debe tenerse en cuenta que en la realidad judicial solo se cuenta con pocos peritos oficiales realizando innumerables pericias y existe dificultad real para llevarlos a la instrucción o juicio a que sean examinados. Esto originó que los procesos fueran declarados nulos si se detectaban estas omisiones; sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta nulidad afectaba un largo y oneroso proceso judicial donde ninguna de las partes o el juez mismo había objetado el informe pericial. Frente a este problema real el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema tomó el Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-116 del 16 de noviembre de 2007, que en su considerando octavo analizó el examen como regla general:

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“Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el principio de contradicción –y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natural, adicionalmente cumple los principios de inmediación y publicidad-, es razonable excepcionarlo sin mengua del contenido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe pericial –que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral– no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no solo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona –primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo–, con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediación, contradicción y oralidad”. La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario aludido dice que el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condición ineludible de la pericia, esto es que su no actuación no impide que sea examinada como medio de prueba por el tribunal del juicio oral. Como conclusión, fija la regla jurídica vinculante: “En consecuencia, su no actuación no es causal de nulidad de la sentencia –la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento– ni de exclusión de la pericia como medio de prueba”. La ausencia de examen pericial no invalida la pericia y no es causal de nulidad; sin embargo, a efectos de garantizar el contradictorio la Corte Suprema establece en su considerando noveno: “[N]o significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los peritos para el examen correspondiente. Solo se tiene en cuenta (1) las características de la prueba pericial –con especial referencia cuando se trata de pericias institucionales o emitidas por órganos oficiales-, y (2) que los principios han de acomodarse a la realidad social –la presencia ineludible de los peritos que la elaboran impediría la eficacia de la función pericial de esos organismos, pues se dedicarían a concurrir a cuanto órgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor de auxilio a la justicia-, ello sin perjuicio de reconocer que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o atacar el aspecto fáctico –falsedad– o el aspecto técnico –inexactitud- del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutación mediante pericia de parte. Si las partes no interesan la realización del examen 138


pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expreso o tácitamente –lo que presupone el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes– es obvio que su no realización en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios que la rigen. Por el contrario, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y estos –por cualquier motivo- no concurren, el análisis de la eficacia procesal del informe pericial estará dado por las características del cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del examen pericial solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla será la pérdida de eficacia probatoria autónoma de la pericia, a menos que las objeciones de las partes –debidamente explicitadas– carezcan por entero de entidad, por ser genéricas o formularias, o por ser tardías o extemporáneas”. La salida dada por la Corte Suprema no atenta contra el contradictorio ya que se hace bajo el supuesto razonable de que nadie cuestiona el informe pericial. En el NCPP igualmente podría excepcionarse esta regla siendo incorporado el informe pericial como prueba documental. Salvo que alguna de las partes lo consideren insuficiente y soliciten que el perito sea examinado. Solo la realidad determinará la aplicabilidad del examen. Sin perjuicio de lo razonado líneas arriba estimamos que la finalidad del examen del perito es obtener una explicación sobre la comprobación que haya efectuado con el objeto de prueba. Si es perito de una institución especializada el examen será contra el perito que haya sido designado (artículo 181.1 del NCPP.) Si hubiese informes periciales discrepantes se promoverá de parte o de oficio en el acto oral un debate pericial. Si el perito de parte discrepa con el informe del perito oficial el artículo 181.3 del NCPP obliga que se abra debate pericial.

9.1. Reglas del examen Luego de ser identificado correctamente el perito prestará juramento o promesa de decir la verdad (artículo 378.1 del NCPP). El interrogatorio del perito comienza con un resumen y las conclusiones del informe pericial. Si fuese necesario se leerá todo. Finalizada la lectura se le preguntará al perito si le corresponde el dictamen, si ha sido alterado y si la firma es suya. Se le pedirá que explique el procedimiento empleado para realizar el peritaje. Será interrogado por las partes en el orden que dispone el juez siendo la regla que empiece quien propuso la prueba, luego los demás sujetos procesales (artículo 378.5 del acotado). 139


Si en juicio oral el perito declara que no se acuerda, se le leerá la parte respectiva del interrogatorio anterior y también si hay contradicciones (artículo 378.6 del NCPP). En el curso del examen los peritos pueden consultar documentos, notas escritas y publicaciones. Si hay posturas discrepantes entre peritos, se realizará un debate pericial. La parte que hace el contrainterrogatorio puede confrontar al perito con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. El perito está obligado a expresar la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento, esto último tiene la finalidad de lograr su acreditación como experto. A solicitud de cualquiera de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los peritos que ya hubieran declarado en la audiencia, pero debe tener razones para que pueda disponer un nuevo examen. Ante la inconcurrencia de un perito que ha sido citado y no comparezca el juez ordenará que sea conducido compulsivamente con apoyo de la Policía Judicial. La parte que propuso al perito colaborará para que este experto se presente (artículo 379.1 del NCPP). Si el perito no puede ser localizado para ser llevado a juicio, el proceso debe continuar con prescindencia de dicho órgano de prueba.

9.2. Normas de protección El juez puede disponer que el perito sea examinado sin que el acusado esté presente cuando haya evidencia que no declare con la verdad por temor (artículo 380.1 del NCPP). Si el perito no puede concurrir a la sala de audiencia por un impedimento justificado como un asunto de salud, será examinado por el juez en el lugar donde se encuentre. Si está en un lugar territorialmente alejado a la jurisdicción donde se desarrolla el juicio, el juez se trasladará hasta ese lugar o podrá emplear sistemas de video conferencia. Los abogados podrán representar a las partes (artículo 381). En caso excepcional el juez podrá comisionar a otro juez para la práctica de la prueba. Ante dicho órgano comisionado podrán intervenir los abogados de las partes y en un acta se debe reproducir la actuación del perito, y si hay medios podrá grabarse o filmarse (artículo 381.3).

10. El careo El careo implica confrontación y según el artículo 182.1 del NCPP procederá cuando entre lo declarado por el imputado y otro imputado, testigo o agraviado surjan contradicciones importantes por lo que se oirá a los que han caído en esas discrepancia de versiones. Este medio de prueba debe ser solicitado por una de 140


las partes. En el artículo 130 del Código de Procedimientos Penales se faculta al Ministerio Público o al inculpado pedir una confrontación con los testigos que ya hayan prestado su declaración. Es facultad del juez ordenar la confrontación, pudiendo existir motivos para declarar infundado el pedido de confrontación atendiendo a reglas como la pertinencia. La decisión denegatoria se elevará de oficio al superior que resolverá si se realiza o no la confrontación. Independientemente del pedido de parte conforme al artículo 131 el juez penal tiene facultades de oficio para ordenar la confrontación del inculpado con uno o más de los testigos. El NCPP establece con mayor amplitud que los sujetos procesales que pueden carearse son el imputado y otro imputado, testigo o el agraviado. También se admite careo entre agraviados o entre testigos o agraviados con testigos (artículo 182.2). El artículo 182.3 del NCPP establece una prohibición: el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien represente a esta o su defensa lo solicite expresamente. Esta prohibición se justifica por la teoría de revictimización y la defensa de los niños. Las reglas para el careo establecidas en el artículo 183 del NCPP son: -

El juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo y les preguntará si las confirman o las modifican, invitándoles, si fuere necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones.

-

Luego el Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán interrogarlos exclusivamente sobre los puntos materia de contradicción y que determinaron la procedencia de la diligencia.

11. La prueba documental En principio hay que determinar conceptualmente qué es documento. En nuestra concepción, es todo aquello que contiene información. El soporte puede ser papel que es lo clásico así como todo aquello que contenga información como los medios electromagnéticos. El artículo 185 del NCPP hace una clasificación de documentos que pueden ser los manuscritos, impresos, fotocopias, faxes, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes o voces. La lista no es limitativa porque se hace mención a otros análogos. Quien tenga en su poder un documento está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial tratándose por ejemplo de secretos de Estado vinculados a defensa nacional (artículo 184.1 del NCPP). 141


El fiscal durante la etapa de investigación preparatoria tiene la facultad de solicitar directamente a quien tiene el documento, su presentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de incautación correspondiente (artículo184.2 del NCPP). Un examen de conducencia de documentos le resta valor legal a aquellos que contienen declaraciones anónimas, y que no podrán ser llevados al proceso ni utilizados para nada. La excepción es cuando constituyen el cuerpo del delito o provengan del imputado (artículo 184.3 del NCPP). La actuación del medio de prueba documental implica si es necesario un previo reconocimiento por el autor o quien sea identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio. Asimismo, será reconocido por quien efectuó el registro del documento, esto es quien lo grabó o filmó. También podrán ser llamados a reconocerlo personas distintas que tienen la calidad de testigo (artículo 186.1 del NCPP). En caso de cuestionamiento respecto de la autenticidad del documento podrá acudirse a una prueba pericial como una pericia grafológica. Si el documento está redactado en otro idioma será necesario que sea traducido por un especialista oficial. Si es cinta magnetofónica se dispondrá que se transcriba en un acta con intervención de las partes. Si es video deberá visualizarse y se trascribirá en acta con participación de las partes. Si estos documentos audiovisuales son extensos, el acta podrá levantarse en el plazo de 3 días de realizada la diligencia previo traslado de las partes para que puedan hacer observaciones. Si se vence el plazo sin objeciones el acta se aprueba inmediatamente. Si hay observaciones serán estas resueltas por el fiscal o juez (artículo 187 del NCPP). Para los fines de la investigación preparatoria, el juez o el fiscal podrán requerir informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados. Si los requeridos incumplen con la solicitud o retardan su producción, falsean el informe u ocultan datos, serán sancionados con multa, sin perjuicio de la denuncia penal al presunto responsable. Podrá realizarse una diligencia de inspección o revisión y de incautación, si fuera necesario (artículo 188 del NCPP).

XI. Los otros medios de prueba 1. El reconocimiento Reconocer en su acepción básica es volver a conocer. En el caso de personas se trata de que el testigo o agraviado vuelvan a reproducir mentalmente las características de la persona que cometió el delito y compararlas con la persona que se le ponga al frente para identificarla. Por esto se considera que este es 142


un acto definitivo e irreproducible[77]. La finalidad del reconocimiento es determinar si aquel a quien se le atribuye participación de los hechos es, al menos a efectos de su posible imputación, merecedor de tal condición[78]. El artículo 189.1 del NCPP estatuye que tiene la finalidad de individualizar a una persona. El reconocimiento de personas o cosas tiene como objetivo lograr que se establezcan sus características físicas a efectos de vincularlas con los hechos objetos de prueba. Por ejemplo que el testigo identifique a la persona puesta para su reconocimiento como autor del delito. En la realidad, cuando se está en la etapa preliminar, un investigado si es detenido, puede tener contacto con la víctima o la Policía puede proporcionarle a esta el conocimiento de sus características físicas, de tal forma que quien va a reconocer se siente influenciado por estas descripciones previas. Por ello se debe tratar de evitar que el agraviado o testigo tengan contacto previo con el imputado, de lo contrario puede “contaminarse” este medio probatorio.

1.1. Procedimiento La persona que realiza el reconocimiento previamente describirá a la persona aludida. Luego se le pone a la vista junto con otras personas de aspecto físico semejante es lo que se conoce como la rueda de reconocimiento. Este se realizará en presencia de todas ellas y desde un lugar donde el sujeto no pueda ser visto. Lo más avanzado es colocarle vidrios que lo separen de los que va a reconocer. Se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien hubiere referido en sus declaraciones. Si responde afirmativamente deberá indicar cuál persona es. Cuando haya imposibilidad de traer al imputado se puede emplear fotografías o vídeos debiendo el sujeto previamente describir a la persona (artículo 189.2 del NCPP). En el acto de reconocimiento en la investigación preparatoria el artículo 189.3 establece que deberá participar el abogado defensor del imputado; si esto no fuese posible deberá estar el juez de la investigación preparatoria, debiendo considerarse esta diligencia como un acto de prueba anticipada.

[77] FALCÓN, Enrique M. Ob cit., p. 417. [78] CÁCERES, Robert E; IPARAGUIRRE, Ronald. Código Procesal Penal Comentado. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 257.

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El problema que ha surgido en la judicatura es respecto de los reconocimientos en rueda fotográfica realizados a nivel de investigaciones fiscales. Se ha cuestionado la disposición de formalización de investigación preparatoria que ha aparejado como acto de investigación el reconocimiento de un imputado, donde no estuvo presente el abogado defensor, solicitando la nulidad de dicha disposición[79]. Un tema en principio que ha traído esta postura es el de si los jueces pueden anular una disposición fiscal. Una posición señala que esto no es posible toda vez que se estaría invadiendo las funciones del Ministerio Público y afectando el principio acusatorio; otra tendencia considera que debe existir un control de los actos del Ministerio Público. Esto nos trae el problema de si una disposición fiscal es un acto procesal toda vez que la nulidad busca la renovación de un acto jurisdiccional y la disposición fiscal no lo es. Otro problema es ¿desde cuándo una persona adquiere calidad de imputado?, ¿por la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria o desde que es sindicado preliminarmente por algún testigo? Esto es determinante porque a partir de que la persona adquiere la calidad de imputado emergen sus derechos de defensa. Por ello cabe preguntarse en el caso de reconocimiento: ¿El sujeto allí ya se encuentra en calidad de imputado y por ende necesita contar con una abogado para garantizar la legalidad del reconocimiento? Generalmente un reconocimiento parte de una previa identificación que hace algún testigo de alguien y en puridad si se le está señalando como posible autor de un delito ya estamos ante la calidad de imputado si es que en la descripción sin reconocimiento se tienen datos claros sobre quién sería. Si esto es así en la rueda de reconocimiento debería estar presente el abogado defensor. Lo más probable es que el reconocimiento sea fotográfico salvo que la persona emplazada sea citada para que voluntariamente se presente a dicha diligencia. Desde una postura garantista debieran ser asistidos por un abogado. Respecto de la nulidad de disposición fiscal tenemos que en el IV Pleno de Jueces Supremos se dictó el Acuerdo Plenario N° 4-2010 / CJ-116 con relevancia en este tema al señalar: “Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible activar –desde la defensa– una vía de control judicial de la referida disposición fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela [79] VELÁSQUEZ DELGADO, Percy. “El surgimiento del estatus de imputado. A propósito de unos reconocimientos en rueda fotográfica”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2011, pp. 205-206.

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solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez de la investigación preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente”. La disposición fiscal es un análogo del auto apertorio de instrucción que en la tradición procesal no era susceptible de nulidad vía recurso de apelación, salvo en el extremo de la medida cautelar porque hay medios de defensa técnicos que podían ser empleados para atacarlo. Igualmente una disposición defectuosa podría ser anulada vía excepción de improcedencia de acción, por ejemplo.

1.2. Pluralidad de personas que hace reconocimiento de una sola El NCPP establece que ante este supuesto el reconocimiento se practicará por separado, sin que las personas se comuniquen entre sí. La idea es evitar que entre esa pluralidad de agentes se trasladen informaciones sobre las características de quien es objeto de reconocimiento, supuesto en el que esta diligencia ya no sería fiable. Podrá efectuarse excepcionalmente en un solo acto, siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el derecho de defensa. Si esto es así siempre se buscará evitar el intercambio de información entre los testigos del reconocimiento (artículo 189.4). El reconocimiento si bien como regla general se centra sobre el imputado, sin embargo; también puede practicarse sobre personas distintas que tengan vinculación con el evento delictivo, por ejemplo, el reconocimiento de un testigo presencial (artículo 189.5 del NCPP).

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En el R.N. N° 3351-2004-Puno[80] del cuatro de febrero de dos mil cinco, se realiza una valoración de pruebas de cargo y de descargos para arribar a la conclusión de que es correcta la absolución del acusado. En primera instancia hace el análisis de una testigo de 85 años quien observó que su nieta estaba siendo ultrajada sexualmente a orillas de un río, pero en la denuncia no precisó las características al agresor. También se hace énfasis en las deficiencias del reconocimiento que hace esta persona del acusado: “[E]n el acta de reconocimiento (…) se le pone frente al presunto violador, procede a reconocerlo; acto que no va acorde con las garantías previstas en el artículo ciento cuarenta y seis del Código de Procedimientos Penales, el cual a la letra dice: ‘cuando se trata de que un testigo reconozca a una persona o cosa, deberá describirla previamente, después le será presentada (...)’”. Por otro lado se valora también las facultades físicas de la testigo quien por su avanzada edad ya las tiene limitadas, por lo que su versión es cuestionada: “[A]ún si se trataba de una persona de avanzada edad, la cual no puede distinguir muy bien los colores de la ropa como queda verificado en el acta de confrontación con el procesado a fojas (…), donde se dejó constancia respecto de la testigo, que a la pregunta por el color de las prendas que vestía el procesado en ese momento, no responde (…)”. También tenemos la Casación N° 03-2007-Huaura del siete de noviembre de dos mil siete, sobre el cuestionamiento del reconocimiento: “Se cuestiona la corrección jurídica del reconocimiento realizado por la menor agraviada porque no se cumplió el artículo ciento ochenta y nueve del nuevo Código Procesal Penal. Si bien no se trató, propiamente, de un reconocimiento en rueda, y aún cuando es de entender que el reconocimiento es, por su propia naturaleza –de identificación de la persona del imputado cuando no se sabe con certidumbre quién es ese imputado–, una diligencia sumaria) de carácter preconstituido que se debe realizar inmediatamente de cometido el hecho –con lo que se evita un cambio de apariencia del presunto autor, así como probables distorsiones en la memoria o recuerdo del testigo como consecuencia del transcurso del tiempo o la concurrencia de influencias ilícitas sobre él–, es de resaltar que,

[80] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea, JUSPER, Poder Judicial, 2008. Edición Digital.

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en el caso de autos, el imputado era conocido por la agraviada y los testigos de cargo, y que el examen probatorio que se llevó a cabo no descansa únicamente en esa diligencia [el reconocimiento, como acto procesal singularizado, no excluye su consideración de prueba testifical, pues sirve para que quien presenció los hechos lleve al órgano jurisdiccional un dato concreto que él pudo percibir, esto es, la identidad del delincuente, que es, precisamente, lo que se ha hecho en el presente proceso]. Su carácter subsidiario –por ser tal, existen incluso otras medidas de identificación–, en tanto corren en autos otras fuentes de prueba, ya incorporadas a través de las testificales antes anotadas, revela la falta de necesidad de su actuación y, por ende, no permite la aceptación de la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia”. La Corte Suprema considera en este caso concreto que el reconocimiento tiene un carácter subsidiario y además que era innecesaria su actuación porque la agraviada conocía con antelación al imputado, y ello no podía ser causal de nulidad. También pueden ser materia de reconocimiento conforme al artículo 190 del NCPP las voces, sonidos y todo lo que pueda ser objeto de percepción sensorial. En este caso serán aplicables las reglas del artículo 189 del NCPP. El reconocimiento deberá ser documentado en un acta sin perjuicio de que también se pueda registrar este acto mediante prueba fotográfica o videográfica o cualquier otro procedimiento tecnológico.

2. Reconocimiento real Las cosas que tengan vinculación con el hecho delictuoso podrán ser materia de reconocimiento. Estas serán exhibidas en la misma forma como se hace con documentos (artículo 191.1 del NCPP). Antes del reconocimiento, la persona que deba hacerlo tendrá que realizar una descripción de los objetos o instrumentos vinculados al delito. Por ejemplo el reconocimiento de un arma blanca empleada en lesiones.

3. La inspección judicial Esta diligencia podrá ser ordenada por el juez o por el fiscal durante la investigación preparatoria (artículo 192.1). Esta regla es aplicable a la reconstrucción. Su finalidad es comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. Es decir inspeccionar la escena del delito. Es necesario que se realice de inmediato puesto que el tiempo puede borrar las evidencias (artículo 192.2). 147


La inspección, según el artículo 193 del NCPP, en cuanto al tiempo, modo y forma, debe adecuarse a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en que ocurrió, esto es que la necesidad de la inspección corresponderá a las características del delito investigado. Por ejemplo, en un caso de usurpación habrá que inspeccionar el lugar donde se produjo el despojo. No procederá por ejemplo si estamos ante el delito de libramiento indebido de un título valor. Como regla adicional se tiene que la inspección se realizará de manera minuciosa, esto es con detalles y comprenderá la escena del delito y de todo lo que pueda constituir prueba material.

4. La reconstrucción del delito Su finalidad es verificar si el delito se efectuó o pudo acontecer. La base para la reconstrucción son las declaraciones y otras pruebas actuadas (artículo 192.3 del NCPP). El imputado no está obligado a intervenir en el acto, el que deberá practicarse con reserva. Esto no implica que el abogado no pueda estar presente. Las diligencias de inspección y reconstrucción de preferencia se realizarán con la intervención de testigos y peritos. Sin perjuicio que esto sea así parece que la preferencia estuviera por encima del imputado y el agraviado, lo que nos parece no muy racional toda vez que estos son los actores principales del proceso. En las diligencias de inspección y reconstrucción se puede ordenar que se levanten planos o croquis del lugar y se tomen fotografías, grabaciones o películas de las personas o cosas que interesen a la causa, esto es que se documente todo lo que sea pertinente y útil para el proceso (artículo 191.2 del NCPP). En la reconstrucción de casos de violencia sexual existe prohibición expresa de la concurrencia del niño o adolescente agraviado conforme a lo establecido por el artículo 2 de la Ley N° 27055, publicada el 24/01/1999. Así también lo estatuye taxativamente el artículo 194.3 del NCPP que prohíbe la concurrencia de los agraviados menores de edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas psicológicamente con su participación.

5. Pruebas especiales Tratándose del delito de homicidio, el artículo 195.1 del NCPP establece la diligencia de levantamiento de cadáver. Este acto de investigación se realiza sobre el presupuesto de que la persona haya muerto. Según el artículo 5 de la Ley N° 23415, Ley de Trasplantes de órganos de cadáveres y personas vivas, se considera muerta a una persona cuando hay cesación definitiva 148


e irreversible de la actividad cerebral o de la función cardio-respiratoria. Su constatación es responsabilidad del médico que la certifica. Esta diligencia se realiza con participación de personal policial de criminalística. El levantamiento se hará constar en un acta. El Manual de Procedimientos de la Diligencia de Levantamiento de Cadáver del Ministerio Público de 2007[81] define este proceso como el estudio que realiza el médico legista y el equipo de profesionales de las Ciencias Forenses, de todo lo existente en el lugar de los hechos (tanto del continente como de su contenido) o el lugar del hallazgo, donde se encuentre(n) cadáver(es) o restos humanos con la finalidad de establecer si la muerte es de etiología violenta, natural o sospechosa de criminalidad. Tiene como objetivos 1. - Comprobar la Muerte. 2. - Estimar el intervalo post mórtem. 3. - Contribuir a determinar el modo, mecanismo y manera de muerte. 4. - Contribuir con información sobre la presunta causa de muerte. Esta diligencia la realizará el fiscal, con la intervención del médico legista y del personal policial especializado en criminalística. Si existieran obstáculos geográficos se podrá prescindir de la participación de personal policial especializado. El fiscal cuando no pueda hacerlo por sí, podrá delegar la realización de la diligencia a su adjunto, o a la Policía, o se lo solicitará al juez de paz de la localidad. El fiscal procederá a identificar a la víctima antes de su inhumación o después de la exhumación. La identificación implica una serie de pasos, la descripción externa, la documentación que porte la víctima, la huella dactiloscópica o palmatoscópica, o por cualquier otro medio que sea necesario para identificarlo (artículo 195.3 del NCPP).

5.1. La necropsia También conocida como autopsia, consiste en el examen de un cadáver con apertura de sus cavidades para conocer el estado de sus diferentes órganos e investigar las causas de su muerte[82]. En el Manual de Procedimientos Tanatológicos Forenses del Ministerio Público de 2006 se define la necropsia científico-forense como un procedimiento médico, técnico y científico de diagnóstico, que permite estatuir la causa de la muerte, el tiempo aproximado de fallecimiento, el modo y mecanismos de la muerte, el agente causante del deceso y la identificación del occiso, aportando evidencias que contribuyan a la adecuada administración de justicia. [81] Ver: . [82] FALCÓN, Enrique M. Ob cit., p. 25.

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La finalidad de la necropsia es 1. Precisar la causa de muerte. 2. Calcular el tiempo aproximado de muerte. 3. Determinar el agente causante del deceso. 4. Contribuir a la identificación del cadáver. 5. Determinar del modo y mecanismo de la muerte y probable etiología médico-legal 6. Perennizar en forma documentada (fotografías, gráficos, videos, etc.) los hallazgos que forman los elementos probatorios dentro del contexto legal. La necropsia se realiza en el supuesto que se trate de un caso de criminalidad para determinar la causa de la muerte. Esto es que la muerte haya sido causada intencionalmente (artículo 196.1 del NCPP). Si la muerte es causada por accidente en un medio de transporte, o un desastre natural, no se exigirá la necropsia; pero si se identificará el cadáver antes de la entrega a sus familiares. Será obligatoria la necropsia al cadáver del chofer del medio de transporte siniestrado. Se practicará en otros casos si hay solicitud de parte o de sus familiares (artículo 196.2). La necropsia será practicada por peritos. El fiscal decidirá si él o su adjunto deben presenciarla. Al procedimiento pueden asistir los abogados de los demás sujetos procesales e incluso pueden acreditar peritos de parte (artículo 196.3 del NCPP). Los expertos que intervienen en ese procedimiento son médicos u otros profesionales de la salud que sean designado por el fiscal para la realización de la necropsia: Técnico o auxiliar de necropsia, personal de laboratorio, médico patólogo, químico-farmacéutico, biólogo, tecnólogo médico, auxiliares de laboratorio.

5.2. Embalsamamiento En los supuestos de homicidio, el fiscal podrá disponer previo informe médico el embalsamamiento del cadáver. Este es un procedimiento de conservación que permita posteriormente ser examinado. Cuando se dé la incineración del cadáver, tratándose de delito de homicidio, esta solo podrá ser autorizada por el juez y cuando se hayan agotado todas las pericias necesarias y el proceso haya terminado con sentencia firme. La razón es que una incineración elimina cualquier evidencia criminal (artículo 197 del NCPP).

5.3. Envenenamiento El envenenamiento es un estado patológico agudo o crónico producto de la ingesta accidental o no de un veneno. El veneno es toda sustancia que cuando se inhala, se ingiere, se absorbe o se inyecta en dosis relativamente pequeñas es capaz de provocar daños en los tejidos vivos e incluso la muerte del organismo. Puede tener un origen mineral, animal o vegetal. Entre los venenos minerales tenemos el óxido de carbono, cadmio, mercurio o plomo, sustancias 150


ácidas, pesticidas y los detergentes. Los venenos de origen vegetal son la nicotina, colchicina, digitalina, estricnina o curare, que en dosis altas pueden ser mortales. Entre los venenos de origen animal hay que destacar los procedentes de las serpientes (víboras, mambas, cobras y cascabeles), arañas, escorpiones, algunos insectos, medusas y anfibios. Para el caso que una persona haya sido envenenada, el perito examinará las vísceras y las materias que se encuentren en el cadáver, o en otra parte, por ejemplo, en la escena del crimen. Serán envasados, cerrados y lacrados para ser enviados al laboratorio para examen (artículo 198.1 del NCPP). Las materias sospechosas que fueran objeto de las pericias deberán conservarse para poder ser presentadas en el debate oral. La toxicología forense buscará en el cuerpo de la víctima los rastros del veneno o toxina y la dosis que supere el límite permisible para establecer si hay relación causa-efecto.

5.4. Lesiones Cuando se trate de lesiones corporales, el perito debe determinar con qué arma o instrumento se han ocasionado. Deberá pronunciarse si hay deformaciones y señales en el rostro. Si la lesión ha puesto en peligro la vida, ha causado enfermedad incurable o pérdida de un miembro u órgano. Esto con la finalidad de establecer la gravedad de la lesión que tendrá incidencia en la tipificación (artículo 199.1 del NCPP). El examen permitirá establecer si estamos ante una lesión que implique una falta o delito. En este último caso, corresponderá determinar si la lesión es leve o grave.

5.5. Agresión sexual Por la naturaleza grave de este delito, el examen médico será practicado exclusivamente por el médico encargado del servicio con la asistencia, si fuera necesario, de un profesional auxiliar. Para evitar perjudicar más a la víctima solo se permitirá la presencia de otras personas previo consentimiento de aquella (artículo 199.2). El antecedente de estas reglas lo tenemos en el artículo 3.2 de la Ley N° 27115 todavía vigente que contempla el examen médico-legal del sujeto pasivo del delito de agresión sexual bajo los siguientes criterios: 1) que su actuación esté condicionada al consentimiento de la víctima; 2) que su realización corresponda a un médico del servicio con la asistencia de un profesional auxiliar; y, 3) que a ese examen solo se permita la asistencia de otras personas previo consentimiento de la víctima. 151


5.6. Examen en caso de aborto El aborto es la expulsión del feto del vientre de la madre antes de tiempo. Cuando es un aborto provocado se requerirá hacer el examen que comprenderá en principio la preexistencia del embarazo que es su presupuesto, los signos que demuestren que fue interrumpido, cuáles fueron las causas de esa interrupción, los probables autores, si se realizó con el consentimiento de la madre o sin conocimiento de ella. Asimismo, se buscará establecer las circunstancias para determinar el carácter y gravedad del aborto (artículo 200 del NCPP). Este es un tema bastante sensible porque bajo la premisa de libertad hay una postura que le asigna a la mujer embarazada un derecho de disposición de su cuerpo como si no existiera una vida aparte. Desde una perspectiva humanista defendemos la vida y en consecuencia estamos en contra del aborto, por lo que el peritaje debe acreditar si la expulsión de la vida humana por nacer del vientre de la mujer que gestaba, está dentro de las descripciones típicas del Código Penal. En casos límite, y solo por razones médicas, es permisible la cesación de la vida por nacer cuando esté en peligro la vida de la madre. Todas estas modalidades deben contemplarse en la mencionada prueba especial.

5.7. Preexistencia y valorización En los delitos patrimoniales es indispensable que se pruebe la existencia del objeto contra el que se ha dirigido el comportamiento delictivo. La preexistencia podrá acreditarse con cualquier medio de prueba. Por ejemplo en un delito de hurto, se podrá ofrecer la factura comercial o fotos que prueben que el bien existió antes de la sustracción. El artículo 201.1 del NCPP tiene un criterio abierto para probar su preexistencia. Para efectos de resarcimiento es indispensable en cuanto sea necesario que se practique una pericia de valorización. Así lo establece el artículo 201.2 que establece que la valorización de las cosas o bienes o la determinación del importe del perjuicio o daños sufridos, se hará pericialmente. Esta no es una regla pétrea ya que no será necesario si existe otro medio de prueba idóneo o sea posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia.

XII.

La actividad probatoria

La actividad probatoria, en general, puede definirse como el conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir 152


un conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus consecuencias penales y eventualmente civiles[83]. La actividad probatoria se desarrolla en fases siendo las siguientes: -

Fase de proposición u ofrecimiento de medios de prueba.

-

Fase de admisión en la que el juez controlará los medios de prueba ofrecidos en base a criterios de pertinencia, conducencia y utilidad.

-

Fase de recepción o de actuación de los medios de prueba en el acto oral.

-

Fase de valoración de la prueba conforme al sistema de sana crítica.

Nos vamos a centrar en la fase de recepción o actuación de los medios de prueba, que se encuentra reguladas en los artículos 375 a 385 del NCPP. El análisis implicará determinar la forma como se actúan los medios de prueba en el juicio oral de tal forma que en un orden estrictamente lógico el juez pueda asimilar sensorialmente todo el caudal de información ofrecido por las partes. Antes de entrar a la actuación probatoria, debe quedar establecido que estamos frente a un acto de postulación del Ministerio Público, es decir una acusación, que contiene una imputación, una persona individualizada, una calificación jurídica, un requerimiento de pena y reparación civil, con circunstancias modificativas de responsabilidad y los medios de prueba a ser actuados en juicio. Una acusación que ha sido controlada en etapa intermedia. Los medios de prueba en cuanto a su admisibilidad son tamizados en la etapa intermedia, en la fase de control de la acusación. En el juicio oral también hay una admisión de nuevas pruebas siempre que se hayan conocido con posterioridad al control de acusación. También se permite la revisión por el juez de juicio oral, de aquellos medios de prueba ofrecidos, que hayan sido declarados inadmisibles en la etapa intermedia. La solicitud de reexamen, debe hacerse con una nueva argumentación.

1. El debate probatorio El despliegue de la actuación probatoria frente al juzgador hace que opere el principio de inmediación de tal forma que aquel reciba toda la información o las fuentes de prueba y genere convicción sobre la existencia o no de

[83] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob cit., p. 305.

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determinados hechos que son objetos de prueba. Esta asimilación de información se hace en medio del contradictorio porque las partes debatirán en torno a lo obtenido en la actuación probatoria. La recepción de los medios de prueba en el juicio oral es fundamental, ya que la prueba que puede valorar un Tribunal de sentencia para fundar su condena, en los sistemas procesales con juicio oral, es solo aquella que se ha producido en el debate, toda vez que es allí donde verdaderamente imponen su fuerza los principios de publicidad, inmediación y oralidad[84]. En el debate probatorio, el artículo 375 del NCPP ha establecido un orden a afectos de desarrollarlo adecuadamente, que es el siguiente: 1. Examen del acusado. 2. Actuación de los medios de prueba admitidos. 3. Oralización de los medios probatorios. Ahora, en ese orden general, es el juez del juicio oral quien, oyendo a los sujetos procesales, tiene el arbitrio de decidir el orden en que deben actuarse las declaraciones de los acusados si fuesen varios y además de los medios de prueba admitidos como lo dice el artículo 375.2 del NCPP. Consideramos que si bien esta es la facultad del juez, son las partes las que tienen que proponer cuál es el orden más apropiado a efectos de que la actuación probatoria corresponda a la línea que trazan en el juicio oral, esto es que tenga relación con la estrategia para probar su teoría del caso. El interrogatorio directo de los testigos o peritos corresponde al fiscal y a los abogados de las partes. El interrogatorio o examen directo es el primer interrogatorio que se efectúa por la parte que ofreció al testigo. Para quien lo propuso el objetivo es obtener del testigo la información necesaria del objeto de prueba vinculada a su teoría del caso o para introducir la prueba material. Como contrapartida corresponderá el contrainterrogatorio a la parte que no lo ofreció. El juez durante la actividad de prueba ejerce facultades para que se conduzca regularmente. Tiene atribución para intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el declarante haga los esclarecimientos que requieran el fiscal o los abogados de las partes y excepcionalmente para interrogar a los órganos de prueba siempre que exista algún vacío, debiendo ser mesurado cuando use esta facultad evitando suplir las deficiencias de los otros sujetos procesales. [84] AROCENA, Gustavo A. La oralidad en el debate. Temas de Derecho Procesal Penal (contemporáneos). Editorial Mediterránea, Argentina, 2001, p. 225.

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2. El acusado Como consideración previa, debemos establecer si la declaración del acusado es un medio de prueba. Sobre este aspecto hay una postura de Jauchen, quien dice que la versión del imputado debe tratarse como un medio de defensa y no como un medio de prueba; sin embargo, dice que hay que diferenciar el medio de defensa de su contenido, ya que de este pueden surgir elementos probatorios en su contra como, por ejemplo, su confesión[85]. San Martín siguiendo a Beling dice que el acusado no está sometido a un verdadero interrogatorio, sino que más bien existe un permiso para interrogarlo[86] constituyendo un medio defensivo. El imputado puede ser interrogado por el fiscal, pero se le reconoce su derecho a rehusarse a declarar total o parcialmente; lo que es compatible con tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 8.2.g le reconoce al acusado el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni declararse culpable, por lo que su derecho a guardar silencio está vinculado a esa regla. Si hace uso de este derecho, el juez le advertirá que el juicio continuará y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el fiscal. De esta forma, estas se incorporarán como documentos en el juicio según el artículo 376.1 del NCPP. Si el acusado acepta ser examinado, se sujetará a las siguientes reglas: -

Aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso. Se le reconoce su derecho de defensa y de refutar la imputación.

-

El interrogatorio deberá estar orientado a que el acusado aclarare las circunstancias del caso; elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil.

-

En el interrogatorio las preguntas que se formulen deberán ser directas, claras, pertinentes y útiles.

-

No se admitirán preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiese declarado. Solo se permitirán si hay necesidad de una respuesta aclaratoria. No se aceptarán preguntas capciosas, que estén basadas en el artificio o el engaño para tener una respuesta favorable a la tesis de quien la fórmula; impertinentes, que no tengan conexión con el objeto de prueba; ni sugestivas, que son preguntas que

[85] Citado por FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 904. [86] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob cit., p. 612.

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contienen la propia respuesta. Aquí el examinador es el que incorpora datos, no el declarante. Es en este procedimiento que el juez ejerce sus poderes de dirección declarando, de oficio o a solicitud de parte, inadmisibles las preguntas prohibidas según el artículo 376.3 del NCPP. Es decir, hay un rol activo en el control del examen, de lo contrario esta diligencia se convertiría en una zona caótica y las partes interrogarían sin ningún parámetro. En el rol de intervenciones el abogado del acusado lo hará al último. En el supuesto de pluralidad de acusados, el juez establecerá el orden previa consulta a las partes conforme al artículo 377.1 del NCPP. El examen se realizará individualmente y el juez, de oficio o a solicitud de las partes, puede disponer que se examinen separadamente a los acusados. Esto tiene su razón en evitar que la presencia de estos pueda influir en contra del desenvolvimiento voluntario del interrogado. Para que se aplique esta protección, el juez debe tener alguna evidencia que eso va a ocurrir, brindado por las partes u obtenidos conforme a la información que tenga del comportamiento de los acusados. Los imputados restantes serán desalojados de la sala de audiencias. Al concluir el interrogatorio del último acusado y ya todos en la Sala, el juez les hará conocer oralmente los puntos más relevantes de la declaración de cada uno de ellos. En este estado los acusados pueden hacer una aclaración o rectificación que constará en acta siempre que fuere pertinente con el objeto de prueba y tenga idoneidad legal, esto es, que sea conducente (artículo 377.2 del NCPP). No sabemos hasta qué punto esto sea válido, toda vez que la salida de los acusados de la audiencia no garantiza que el acusado que ha sido amenazado pueda brindar sus declaraciones libremente, ya que las amenazas pueden haberse realizado antes o después de dar su versión al juez. Es decir, la intimidación contra el acusado por otro imputado se puede dar en cualquier momento.

3. Examen de testigos y peritos 3.1. Reglas comunes Luego de identificar al testigo o perito, el juez dispondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad tal como lo señala el artículo 378.1 del NCPP. El juramento alude a que el testigo, si está adscrito a alguna religión, jure por ella. La promesa opera cuando no tiene religión o teniéndola no desea emplear su creencia, por lo que tiene la alternativa de prometer decir la verdad por su honor. 156


No todos tenemos memoria fotográfica para recordar nuestras vivencias. Ante la posibilidad de olvido, esto es, cuando el testigo o perito declaren que no se acuerdan de un hecho, el juez dispondrá se le lea una parte de su declaración anterior para que haga memoria. Si surge una contradicción con lo afirmado en una declaración previa también se le leerá para que aclare si es que no hay otra forma de hacerlo conforme al artículo 378.6 del NCPP. En el contrainterrogatorio las partes pueden confrontarlos con sus propios dichos en la declaración en juicio oral o de otras versiones de los hechos presentadas en juicio como dispone el artículo 378.8 del acotado. Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento. Es decir la forma como obtuvieron los datos que vierten en juicio según el artículo 378.9 del NCPP. Cuando alguna de las partes lo solicite el juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia. Esta pretensión probatoria deberá tener un fundamento que deba aparecer como algo nuevo luego del interrogatorio, de lo contrario se rompería la preclusión, generándose un interrogatorio repetitivo que atentaría contra la celeridad procesal. La posibilidad de nuevo interrogatorio está arreglada al artículo 378.10 del NCPP.

3.2. Examen de testigo Al examen del testigo serán aplicables las reglas del interrogatorio del acusado. Iniciará el interrogatorio quien lo ha ofrecido. Esta clase de interrogatorio se caracteriza por las preguntas abiertas, de tal forma que el testigo coadyuve a demostrar lo que quiere quien lo propuso. Los testigos antes de declarar no podrán comunicarse, ni deberán ver, oír o ser informados de lo que sucede en la audiencia. Esto se hace para evitar que sean influenciados y cambien o arreglen su testimonio. No podrá leerse la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho de negar el testimonio en juicio. Lo que se entiende de esta regla es que el testigo invalida su testimonio en investigación preparatoria cuando lo niega en juicio (artículo 378.2 del NCPP). Cuando se examine a un menor de 16 años, este interrogatorio será conducido por el juez con base en las preguntas presentadas por el fiscal y las demás partes. Se podrá aceptar el auxilio de un familiar del menor o de un psicólogo con la finalidad que no sea afectado por el examen. En los testimonios de menores surge el problema de la revictimización, sin embargo, también debe garantizarse el derecho de defensa del imputado, por ello en aras de la igualdad procesal, se establece la intervención de un 157


psicólogo como intermediario. El NCPP no establece más reglas para hacer el examen de un menor de edad, por lo que es importante tener en cuenta la ejecutoria suprema, R.N° 2543-2009[87] del 4 de marzo de 2010, en la que se señalan una serie de pautas para la protección del menor, tratándose de casos de abuso sexual: a) La diligencia debe ser privada, b) Se debe contar con la autorización y presencia de los padres o por lo menos uno de ellos, c) Preparar al niño para la declaración, d) Evitar su encuentro directo con el imputado, e) Que las parte empleen un lenguaje sencillo y comprensible para que el especialista traslade las preguntas al menor, f) Las preguntas serán controladas por el tribunal antes de trasladarlas al especialista que se encontrará con el menor en una sala diferente con un acondicionamiento propio de un infante empleándose ya sea un espejo unidireccional o videoconferencia, g) El Tribunal controlará la idoneidad del especialista y también aceptará las sugerencias que este haga en aras de proteger al menor, h) No se forzará intensamente la reconstrucción del recuerdo de la víctima, i) La entrevista será grabada y la duración máxima de la entrevista será la aconsejada por el especialista. Estas reglas son un importante aporte para estas diligencias por delitos tan graves. Excepcionalmente, si oídas las partes el juez considera que el examen directo al menor no le perjudicará, se dispondrá que el interrogatorio prosiga como si fuera un testigo mayor de edad. La decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio, cuando el juez considere que se le está afectando según el artículo 378.3 del NCPP. En su rol de moderador del interrogatorio, el juez evitará que el testigo conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Debe evitar que en el examen haya presiones indebidas y ofensivas a la dignidad. Las partes tienen facultades de solicitar la reposición de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, también pueden objetar las preguntas irregulares.

3.3. Examen de perito Se dará inicio con una exposición breve del contenido y conclusiones del informe o dictamen pericial. Si hay necesidad, se podrá ordenar que se lea todo el dictamen. Se le exhibirá al perito el informe a efectos de su ratificación, esto es, si es el informe que ha emitido, que observe si ha sido alterado, y si es titular de la firma que aparece al final del dictamen. Si reconoce la autoría se le pedirá que explique las operaciones periciales que ha realizado. Es importante que exponga la metodología empleada para hacer el peritaje. El perito será interrogado por las partes en el orden establecido, debiendo comenzar la parte que propuso el peritaje conforme al artículo 378.5 del NCPP. En tanto

[87] Revista Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2010, p. 268.

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son conocimientos técnicos o científicos, los peritos pueden consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. Si fuese necesario y existen contradicciones, se realizará un debate pericial. Previo al debate se leerán los dictámenes periciales o informes científicos o técnicos que se estimen convenientes para luego realizar el contradictorio. Como medida coercitiva el artículo 379.1 del NCPP autoriza al juez que disponga, si es que el perito citado no asiste, que sea conducido a la fuerza. Quien debe colaborar es la parte que propuso la actuación probatoria. Si no es posible traerlo por falta de ubicación no se paralizará el juicio, que continuará su desarrollo, prescindiendo de ese órgano de prueba. Hay un régimen de protección de testigos y peritos cuando con la presencia del acusado, ante la presunción de amedrentamiento, influya en su declaración. Por esa razón el juez ordenará que el acusado no se encuentre presente como ordena el artículo 389.1 del NCPP. También se procederá así cuando el interrogado sea menor de 16 años si es que se prevé la posibilidad de perjuicio. Cuando el acusado regrese a la audiencia se le instruirá sobre lo esencial que se ha dicho en su ausencia (artículo 389.2 del NCPP). Si hay imposibilidad de que los peritos y testigos se presenten a la audiencia a declarar, serán examinados en el lugar que se hallen por el juez (artículo 381.1 del NCPP). El juez podrá trasladarse a lugar distinto del juicio o empleará medios tecnológicos. Las partes podrán ser representadas por sus abogados. También, en casos excepcionales, por exhorto, otro juzgado podrá practicar la prueba, e igualmente se harán presentes los abogados de las partes. La diligencia constará en actas y podrá registrarse en video, filmación o audio.

4. Prueba material Constituyen prueba material los objetos o partes de un objeto capaces de representar, por su solo descubrimiento, un hecho con él relacionado, cuyo análisis produzca información que tienda a probar o a oponerse a una hipótesis sobre un punto en cuestión[88]. El artículo 382.1 del NCPP establece que los instrumentos, esto es, las cosas que han servido para cometer el hecho y los efectos, las ganancias que son el producto o provecho del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos en la escena del crimen que existan y hayan sido incorporados con

[88] HERMOZA OROZCO, Plinio Hugo. “La cadena de custodia”. Disponible en: .

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anterioridad al juicio, serán exhibidos en el debate y pueden ser examinados por las partes. En el NCPP no está señalado explícitamente en qué consisten esas pruebas materiales. El Código de Procedimientos Penales de Colombia puede ilustrarnos al respecto, pues en su artículo 275 fija un catálogo de estas pruebas: -

Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva;

-

Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva;

-

Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva;

-

Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal;

-

Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí;

-

Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público;

-

El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar;

El artículo 382.2 del NCPP establece que la oportunidad de presentación de prueba material es en el momento que los acusados, testigos y peritos brindan sus declaraciones. Esta presentación de pruebas materiales tiene la finalidad de que estos sujetos procesales las reconozcan o informen sobre ellas.

4.1. Actuación de prueba documental El documento, según René Garraud, es en forma amplia todo objeto material que sirva para la convicción de un delito, y de manera más restringida los documentos, las escrituras u otros signos gráficos destinados a expresar o perpetuar los títulos de las relaciones jurídicas. Para Beling, documento es todo

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escrito, todo objeto en el que un hombre ha puesto un contenido de pensamiento mediante caracteres en letras[89]. La prueba documental es incorporada en juicio empleando la oralidad, esto es, en la denominada lectura de piezas. El artículo 383 del NCPP establece una clasificación de documentos que son: -

Las actas que contienen la prueba anticipada.

-

La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones.

-

Los informes o dictámenes periciales, actas de examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes.

-

Los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe.

-

Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto.

-

Las declaraciones prestadas ante el fiscal.

-

Las actas levantadas por la Policía, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria que contienen pruebas preconstituidas como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento.

No se oralizarán los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en la audiencia ni a la actuación de esta. La oralización además de la lectura, implicará que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta.

4.2. Trámite de la oralización La oralización de la prueba documental tiene como presupuesto su ofrecimiento y su admisión, de tal forma que pueda ser introducida en juicio oral en

[89] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 605.

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la etapa respectiva. Si no se lleva a cabo la oralización esta puede ser una causal de nulidad relativa conforme a la Ejecutoria Suprema N° 2789-2007-Lima Norte[90] del 16 de enero de 2008, que si bien es sobre el procedimiento penal de 1940 es útil como criterio en el NCPP. Allí se señala que si bien se constató que luego de los interrogatorios se prosiguió con la requisitoria oral, sin que se oralizara la prueba instrumental, lo cierto es que el artículo 262 del Código de Procedimientos Penales establece que esa fase se iniciará por su orden a pedido del fiscal y las partes y si nadie dijo nada entonces se aplica lo dispuesto por el artículo 172 del Código Procesal Civil, que indica que existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no lo hace en la primera oportunidad para hacerlo, por lo que la omisión queda convalidada. La oralización de prueba instrumental no es obligatoria y solo se llevará a cabo cuando lo pida el fiscal o los abogados defensores. Hay un orden preestablecido según el artículo 384.1 del NCPP. Iniciará el fiscal, el abogado del actor civil y del tercero civil, terminando el abogado del acusado. El solicitante de la oralización deberá indicar el folio o documento y señalará el significado probatorio que considere útil para su defensa. Cuando los documentos sean muy voluminosos se podrá prescindir de su lectura total, y se leerá la parte que el solicitante considere esencial. Esta regla también es aplicable a la reproducción total de grabaciones, dando a conocer su contenido esencial y ordenándose una reproducción parcial. Si se trata de registros de imágenes, sonidos o en soporte informático se reproducirán en la audiencia, según su forma de reproducción habitual en equipos para tal efecto.

4.3. Debate probatorio de la prueba documental La oralización de pruebas documentales en el antiguo procedimiento penal muchas veces ha sido vista como un ritual sin sentido. Las partes tenían la costumbre de indicar que se tenga por leída tal o cual pieza, señalando el folio del expediente judicial. No se tiene conciencia que esta introducción oral de medios de prueba es para buscar una finalidad, acreditar hechos o rebatirlos en función de las estrategias de defensa. Es decir la prueba documental se convierte en instrumento para sostener los cargos o para diluirlos. La sola oralización no dice nada. Por ello es imprescindible que se indique cuál es la pertinencia y utilidad de dicha prueba instrumental, lo que hace posible debatir en juicio las contradicciones entre una y otra. En esto radica la utilidad del debate

[90] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2011, pp. 217-218.

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probatorio en ese nivel. El artículo 384.4 del NCPP regula el debate que se producirá una vez que concluya la lectura o reproducción de los documentos. El juez concederá la palabra por breve término a las partes para que expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido si es que fuese necesario.

5. Prueba de oficio El artículo 385.1 del NCPP dice que el juez de oficio o a pedido de parte previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una recontrucción, si es necesaria para conocer los hechos, y no se hubiera realizado en la investigación preparatoria o esta resulte manifiestamente insuficiente. En el artículo 385.2 del acotado código indica que el juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. La norma hace una recomendación en el sentido que el juez penal se cuide de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. En el artículo 385.3 del NCPP, se indica que las decisiones sobre ambas situaciones no son apelables. En el Derecho Procesal argentino se reconoce que existen reglas contradictorias respecto de las pruebas de oficio. Durante los actos preliminares se abren dos oportunidades para que el tribunal pueda producir prueba de oficio. Una de ellas funciona como complementación al ofrecimiento de prueba por las partes; la otra para suplir omisiones de la investigación instructora (Código Nacional)[91]. Pueden darse supuestos como que las partes omitan considerar algunas pruebas recibidas en la instrucción o que ni el defensor ni el agente fiscal ofrezcan prueba alguna por lo que el Código Nacional y los que le siguen, acuerdan en forma expresa al presidente del tribunal la facultad de ordenar la recepción, durante el debate, de las pruebas reunidas en la investigación instructora que aparezcan de utilidad y que se justifican si se advierte la situación en que se encontraría el tribunal ante un plenario sin pruebas, y sin posibilidad de valorar en la sentencia las recibidas en la instrucción[92]. Esta apreciación se hace con base en que en el procedimiento argentino mantiene un modelo inquisitivo - acusatorio. Sin embargo, los Códigos de Córdoba y de la Provincia de Buenos Aires eliminan expresamente esta posibilidad de incorporación oficiosa de pruebas por parte del tribunal, en razón de que esta función corresponde al Ministerio Público y a las partes, siendo ajena al tribunal

[91] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., pp. 107-108. [92] Ídem.

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toda derivación del principio de investigación judicial autónoma, en razón de que el mismo debe proceder con objetividad e imparcialidad para decidir en definitiva las resultas del proceso[93]. Como se aprecia la actuación de prueba de oficio va directamente contra el principio de juez imparcial. Al examinar Binder la legislación procesal penal de República Dominicana, precisa que ordenar la prueba de oficio es un reflejo del principio de instrucción, en virtud del cual al juez interesa la averiguación de la verdad real, de modo que no está limitado al ofrecimiento de prueba del Ministerio Público y las otras partes; aun cuando se trata de una potestad, es evidente el deber de ordenar la prueba para mejor proveer, bajo el riesgo –en su omisión– de que la sentencia sea anulada por concurrir en ella el vicio de falta de fundamento[94]. Este es un tema bastante discutido en la jurisprudencia, si la prueba de oficio colisiona con la imparcialidad del juez. César San Martín adhiriéndose a la postura de Picó I Junoy dice que el sustento constitucional de la prueba de oficio se encuentra en el valor justicia y en el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, y que para no poner en riesgo la imparcialidad del juez deben darse estos requisitos: 1) el juez debe ceñirse a los hechos alegados en los escritos de acusación y defensa y discutidos en juicio, con lo que se defiende el principio acusatorio; 2) al juez le deben constar las fuentes de prueba sobre las cuales tendrá lugar su posterior actividad probatoria, con lo que se protege la imparcialidad judicial; 3) las partes deben participar en la actividad probatoria de oficio y pueden contradecirla, con lo que se protege el derecho de defensa[95]. De igual forma, Talavera Elguera es partidario de la prueba de oficio; señala que el cuestionamiento de esta es contradictorio con el modelo procesal civil donde se proclama la intervención de oficio del juez; y que, por otro lado, no se puede diseñar un modelo jurisdiccional penal absolutamente inactivo al amparo del mantenimiento de la imparcialidad[96]. Refiere Talavera que no hay sistema acusatorio puro e incluso en Estados Unidos existen reglas federales de evidencia como la 641 que faculta al juez a llamar testigos y peritos e interrogarlos directamente, y que la imparcialidad no

[93] Ídem. [94] BINDER, Alberto y otros. Derecho Procesal Penal. Escuela nacional de la judicatura. República Dominicana, 2006, pp. 411-412. [95] SAN MARTÍN CASTRO, César. Prólogo al libro Nueva Jurisprudencia Nuevo Código Procesal Penal de Espinoza Goyena, Julio César. Reforma, Lima, 2009, pp. 18-19. [96] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 52.

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debe ser confundida con la pasividad o neutralidad absoluta del juez[97]. Formula cuatro requisitos para que el juez pueda solicitar la actuación de prueba de oficio: 1) Debe ser un nuevo medio de prueba no ofrecido por ninguna de las partes para su actuación en el juicio; 2) La actuación debe ser posterior a la realizada por las partes en juicio; 3) Deben ser manifiestamente útiles para esclarecer la verdad; 4) El juez no puede ordenar directamente pruebas de cargo o descargo, sino una prueba complementaria o prueba sobre la prueba. San Martín y Talavera en el fondo reconocen el principio inquisitivo que subyace en la prueba de oficio. Si nosotros centramos la actividad probatoria en objetos de prueba, que desmenuzados tienen incidencia en la imputación, punibilidad, determinación de la pena o reparación civil, ¿a qué parte perjudicará o favorecerá la actuación de esa prueba? Seamos sinceros, la actuación de prueba de oficio es una suerte de disparo al aire, le va a caer a cualquiera a favor o en contra, por eso pretender una actitud neutra no se condice con esta facultad excepcional del juez, que puede en la búsqueda de la verdad, afectar a cualquiera de las partes. Entonces las premisas planteadas nos llevan a afirmar que la prueba de oficio o no llegará a esclarecer nada o simplemente inclinará la balanza a favor de algún sujeto procesal, puesto que el descubrimiento de la verdad no es una actividad académica sino que tiene efectos en el juicio. Entonces, cuando el juez actúa una prueba de oficio, sienta las bases para quebrar la imparcialidad judicial, y entonces retornamos aunque sea marginalmente al juez inquisidor, al averiguador de la verdad.

XIII. Valoración de la prueba El objeto de prueba son los hechos que constituyen la imputación, y otros que tengan incidencia en los juicios de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, determinación de pena y reparación civil. La prueba tiene como objeto acreditar la existencia de estos hechos. Probar –siguiendo a Roxin– significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho[98]. Un primer plano de valoración es establecer si las pruebas desde las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia han podido acreditar la existencia del hecho. En un segundo nivel, estos hechos son presupuestos para analizarlos, examinarlos, valorarlos y conectarlos con la imputación que es el objeto principal del proceso. Solo interesan al Derecho los hechos que tienen relevancia jurídica.

[97] Ídem. [98] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 185.

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La valoración de la prueba tiene por objeto establecer la conexión final entre los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio[99]. El artículo 393.2 del NCPP establece una pauta en la valoración al señalar que el juez para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás, siempre bajo las reglas de la sana crítica. La valoración de una prueba nos puede dar solo un ángulo de la imputación por lo que se hace necesario una apreciación en conjunto para ver todo el panorama. En la historia de la valoración de pruebas, son tres los métodos que han tenido un peso específico sobre las decisiones judiciales: el de prueba legal o tasada, el de íntima convicción y el de valoración crítica de los elementos de prueba.

1. Prueba legal Este sistema es conocido también como sistema de prueba tasada o ponderada. Proviene del Derecho europeo continental clásico de los tiempos de la Ilustración y consiste en que las leyes del procedimiento anticipan los criterios que deben emplearse para dictar una sentencia con el resultado de diversas combinaciones de fuentes de prueba[100]. Esta fue una reacción a las formas probatorias irracionales basadas en ordalías y en el juicio de Dios, sin embargo se establecía como premisas para llevar a la verdad lo cuantitativo, a mayores valores positivos se consideraba verdadero, a mayores valores negativos se consideraba falso[101]. El sistema imponía numerosas reglas como: a) carecía de valor probatorio la declaración de un solo testigo (testis unus testis nullus); b) prohibición de admitir prueba testimonial en contra de prueba escrita; c) desconocimiento del valor probatorio de un documento a favor de quien lo escribió; d) rechazo de la prueba proveniente del conocimiento personal de los hechos[102].

[99] TARUFFO, Michelle. Ob cit., p. 132. [100] NEYRA FLORES, José. “Mínima actividad probatoria y presunción de inocencia”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15, Lima, setiembre de 2010, p. 235. [101] TARUFFO, Michelle. Ob cit., p. 134. [102] BROWN, Guillermo. Límites a la valoración de la prueba en el proceso penal. Nova tesis, Buenos Aires, 2002, pp. 22-23.

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2. De íntima convicción Está vinculada a la intervención de jurados que son los que valoran las pruebas a partir de su propia convicción. Este sistema puede traer desviaciones como posiciones subjetivas y arbitrarias. Por ello en los EE.UU. se fijan ciertas reglas por parte del juez para los miembros del jurado que emitirán su veredicto. Este sistema deriva de una idea mística que anima al tribunal de legos, pues se cree que la divinidad puede en cualquier momento iluminar a una persona y hacerla sentir, aunque no lo comprenda, la justicia o injusticia de un acto[103].

3. De valoración crítica de los elementos de prueba Este sistema al que se adscribe el NCPP se sustenta en un adecuado raciocinio, que implica la demanda a que los tribunales respeten las leyes del pensamiento (lógicas) y de la experiencia (leyes de la ciencia natural); y que sea completo, en el doble sentido de fundar todas y cada una de las conclusiones fácticas y de no omitir el análisis de los elementos de prueba incorporados, exigencias con las cuales se pretende lograr que la decisión se baste a sí misma, como explicación de las conclusiones del tribunal (exigencia interna)[104]. Si bien es verdad que el sistema de prueba tasada surgió para fijar una racionalidad frente a la arbitrariedad, aun dentro del sistema de valoración de libre apreciación pesa de alguna forma el aspecto cuantitativo, esto es que mientras más medios de prueba se encaminen a acreditar un hecho, mayor será la posibilidad de establecer la verdad, sin embargo, en este sistema se pone incidencia previamente en la calidad del medio de prueba o prueba cuando ya ha sido recepcionada. En este sistema un testimonio puede tener mayor peso que tres porque el examen de calidad implica una valoración respecto de la credibilidad de la prueba. Pensemos en dos testigos que anfirman haber visto robar a alguien, sin embargo, se prueba que uno ha tenido un conflicto con el imputado, y el otro ha dado un falso testimonio en otro caso. Este aspecto de la credibilidad también fue advertido por Bentham que decía que la fidelidad del testimonio, esto es su exactitud y su complemento dependen de dos cosas: del estado de las facultades intelectuales del testigo, y de su disposición moral, esto es de su entendimiento y su voluntad[105].

[103] Ibídem, p. 26. [104] MAIER Julio. Ob. cit., p. 871. [105] BENTHAM, Jeremías. Ob cit., p. 45.

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Este sistema está consagrado en el artículo 158.1 del NCPP que señala que en la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. Debe exponer cuáles son los resultados de dicha valoración y las reglas adoptadas. Esta perspectiva de apreciación crítica también se observa en el Código de Procedimientos Penales que en el artículo 283 establece como regla de valoración, que los hechos y las pruebas que los abonen serán apreciados con criterio de conciencia. En la jurisprudencia suprema, el R.N. N° 1948-2006-Callao, dos de agosto de dos mil seis expresa: “(…) que la valoración de la prueba se ha de realizar según las normas de la lógica, criterio de conciencia, máximas de la experiencia o de la sana crítica”. ¿De esto se infiere que el criterio de conciencia es distinto al de la sana crítica? De la lectura de Zavala Loayza en la exposición de motivos del Código rituario de 1940, se infiere que este asimila conciencia a conocimiento y que la decisión debe estar fundada en razones, y que esta forma de concebir la apreciación judicial de la prueba se engarza con el sistema de la sana crítica que le agrega reglas más precisas. La valoración de las pruebas conduce al juez a definir en la sentencia la situación jurídica de un procesado, y esta valoración tiene relación íntima con la motivación de las resoluciones, puesto que no basta que allí se exprese una determinada apreciación de la prueba, sino que este razonamiento debe realizarse de acuerdo a las reglas de la lógica; no es admisible que se valoren las pruebas en el sentido de absolver a un procesado y al final se resuelva condenándolo. Cuando se refiere a la ciencia se entiende aquella o aquellas que explican los fenómenos como resultados naturales, aquí se ve la relación causa-efecto; por su parte, las máximas de la experiencia tienen que ver con aquellas reglas que han sido creadas a partir del método de inducción, esto es del análisis de casos concretos.

4. Valoración de la prueba indiciaria El artículo 158.3 del NCPP establece las reglas para valorar la prueba por indicios de tal forma que se pueda llegar a una conclusión mediante una inferencia válida, esto es que se que se descubra un hecho desconocido mediante las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. La inferencia hay que entenderla como una evaluación que realiza el juzgador mentalmente entre los indicios probados que, al ser relacionados intelectualmente, permiten trazar una línea de implicación lógica de tal forma que se pueda deducir un hecho consecuencia. La inferencia, debe moverse dentro de los marcos fijados por las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que 168


de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo. Rosas Yataco fija descriptivamente dos posiciones respecto de la valoración de la prueba indiciaria: -

La primera posición considera que la prueba indiciaria tiene carácter secundario o supletorio; autores como Pisan, Siracusa o Florián otorgan a la prueba indiciaria un valor subsidiario. Otros afirman que son idóneos para complementar la prueba; también se afirma que la prueba indiciaria tiene un valor probatorio relativo por tratarse de una prueba sujeta a una graduación por ser indirecta.

-

La segunda es la que asume que la prueba indiciaria tiene el mismo valor que se le otorga a las otras pruebas, siendo esta la doctrina dominante, expresada por Lucchini, Manzini, Mittermaier y Silva Melero. Se considera como una de las pruebas de mayor importancia dentro del proceso penal. Se dice que la prueba indiciaria, rechazada por imperfecta, en contraposición a las llamadas pruebas legales es, no obstante, la más razonable cuando el nexo que debe mediar entre los supuestos conocidos y el hecho que se quiere demostrar es tan íntimo, que el raciocinio cree ver entre lo que aspira a probar y los medios de prueba una verdadera relación de causa a efecto. El valor de la prueba indiciaria es igual al de las pruebas directas[106].

Entonces para efectos de sostener el resultado del raciocinio judicial hay que tener muy claro que se debe previamente acreditar los indicios; por eso el inciso 3.a del artículo 158 del NCPP fija como regla que el indicio esté probado con los diversos medios de prueba. El indicio naturalmente también es un hecho. Cuando se trate de indicios contingentes estos deben ser plurales, concordantes y convergentes; además, no deben presentarse contraindicios consistentes (artículo 158, inciso 3 c). Los indicios contingentes son aquellos que por sí solos pueden conducir a varios hechos. Por eso como reglas de valoración, los indicios deben ser plurales, puesto que uno es insuficiente para conocer el hecho desconocido o inferencia. También deben ser concordantes, la que implica que estos indicios se entrelacen, corroboren o afirmen recíprocamente. Y

[106] ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba indiciaria: Doctrina y jurisprudencia nacional. La reforma del proceso penal peruano”. En: Anuario de Derecho Penal 2004. Disponible: .

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convergentes que significa que en el tránsito del hecho conocido al hecho desconocido no se llegue a diversas conclusiones. Por otro lado se establece que no existan contraindicios consistentes, esto es que en una refutación estos hechos sean tan sólidos que desvirtúen el resultado de la inferencia. La jurisprudencia nacional recoge la prueba indiciaria con algunas de sus notas esenciales, como el R.N. N° 378-2004-Loreto del 21/05/2004 donde se afirma: “(…) que, si bien la prueba por indicios es idónea para enervar la presunción de inocencia, requiere que los indicios no solo se encuentran plenamente acreditados y que, en la medida en que sean contengibles –como en el presente caso– deben ser plurales, y concordantes entre si y suficientes para, a su vez, permitir una inferencia correcta en base a sólidos y contrastados elementos de inculpación”. En la ejecutoria suprema, R.N. N° 2638-2005-Lambayeque del quince de agosto de dos mil cinco, podemos apreciar el razonamiento realizado con base en indicios probados y la conclusión a la que se arriba: “Que establecidos los elementos objetivos o existencia del hecho y la presencia física del imputado recurrente en el lugar de los hechos y su participación, su culpabilidad se infiere de una pluralidad de indicios; que a nivel policial señaló que no denunció el acto ilícito porque al tercer día era el onomástico de su madre; sin embargo, en el periodo sumarial indicó que no lo hizo porque desconocía donde estaba la “Dirección de Investigación Criminal” y que no fue a otra entidad policial por miedo –se trata de un indicio de mala justificación, inverosímil y ausente de congruencia–; que al ser intervenido se encontró en su poder una camioneta station wagon –valorizado en tres mil quinientos dólares– y una motocicleta de del año dos mil tres –valorizado en seiscientos cincuenta dólares–; bienes que fueron adquiridos el dieciséis de octubre (acta de transferencia corriente (…)) y siete de octubre de dos mil tres –a los pocos días de cometido el ilícito penal –pese a que no contaba con solvencia económica para su adquisición, pues era cerrajero–; que consignó el vehículo a nombre de su tío Vallejos Castillo y la motocicleta a nombre de su enamorada Murillo Peláez –quienes tampoco demostraron poder adquisitivo para adquirir estos bienes”. Por otro lado, hay ejecutorias supremas que realizan una clasificación de los indicios, como el R.N. N° 222-2005-Sullana del quince de abril de dos mil cinco que dice: “‘indicio de mala justificación’ referente a su no probada alegación de que el día y hora de los hechos se encontraba con su conviviente, 170


y otro ‘indicio de capacidad comisiva’ por registrar antecedentes por delitos patrimoniales(…)” La ejecutoria de la Sala Penal Permanente R.N. N° 222-2005 - Sullana, reconoce la constitucionalidad de la prueba indiciaria, señalando que para poder sustentar una condena debe cumplir determinados requisitos: “…que si bien la prueba indiciaria es constitucionalmente legítima e idónea para sustentar una sentencia condenatoria, esta cuando se ampara en indicios contingentes –pluralidad de causalidades posibles– ha de necesitar un conjunto coherente o convergente, integrada o concordante y consistente de indicios con capacidad, por su proximidad o relación con los hechos objeto de imputación, sin la presencia de contraindicios consistentes, para inferir con arreglo a reglas lógicas, científicas o de experiencia correctamente aplicadas la culpabilidad del agente(…)” La Ejecutoria Suprema vinculante, R.N. N° 1912-2005 - Piura. establece reglas para poder establecer el indicio que son las siguientes: 1. Este hecho ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley. 2. Deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa. 3. Deben ser concomitantes, esto es, afines al hecho que se trata de probar. 4. Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí–. 5. En función del nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar pueden clasificarse en débiles y fuertes. Los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera. La conclusión que extraemos de la doctrina jurisprudencial y la Ejecutoria Suprema vinculante, R.N. N° 1912-2005 es que se han construido pautas claras y precisas a efectos de que ante la inexistencia de pruebas directas se pueda realizar un razonamiento con base en una prueba indirecta de tal forma que se pueda destruir la presunción de inocencia que tiene desde un inicio el imputado, a fin de que no queden impunes conductas merecedoras de sanción penal.

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5. Valoración de testimoniales Testimonios de referencia.- Los testimonios de los testigos de oídas o de referencia, así como la declaración de arrepentidos o colaboradores, solo podrán ser validados con otras pruebas que corroboren sus testimonios. Si no hay corroboración no se podrán emplear esas declaraciones para dictar una medida cautelar o dictar contra el imputado una sentencia condenatoria. Así lo señala el artículo 158.2 del NCPP. Retractación de los testigos.- En la Ejecutoria Suprema vinculante, R.N. N° 3044-2004-Lima del uno de diciembre de dos mil cuatro en una causa por delito de terrorismo se analizaron versiones contradictorias de testigos que habían declarado preliminarmente en presencia de su defensor y el fiscal y que posteriormente en el juicio oral se retractaron. En principio la tendencia jurisprudencial de la Corte Suprema ha sido restar valor a la credibilidad de testigos o inculpados con versiones distintas. Es una realidad inobjetable el temor de los testigos por las represalias de los presuntos autores si prestan declaraciones testimoniales incriminatorias. En el Perú se ha dado este fenómeno en los casos de terrorismo, por temor a que las organizaciones terroristas procedan a asesinarlos bajo el argumento de “soplonaje”. En los casos de tráfico de drogas donde los cárteles emplean sicarios, el testigo debe ser protegido y extender la protección a su familia. En general las organizaciones criminales tienen sus aparatos de intimidación de testigos a efectos de garantizar la impunidad de sus miembros. En el país, la aparición de bandas organizadas, dedicadas a la extorsión, secuestros y asesinatos que utilizan como fachada “gremios sindicales”, por su propia naturaleza, emplean violencia e intimidación para cobrar cupos en las obras de construcción civil y practican ajustes de cuentas sangrientos para controlar estas actividades, con mayor razón ejercen intimidación de los testigos que han salido valientemente a denunciarlos. En los delitos contra la libertad sexual donde los inculpados son personas con parentesco con la agraviada, también hay un esquema de presión psicológica sino violenta contra la víctima de tal forma que se le exige el cambio de versión para proteger la unidad familiar y evitar el encarcelamiento del agresor; y si el agente es quien solventa los gastos de la familia, se la chantajea emocionalmente advirtiéndole que por su culpa sus hermanos o madre van a quedar en el desamparo. Es decir que detrás de esas exigencias o presiones hay una motivación económica sin importar el daño ocasionado a la agraviada. La impunidad frente a estos cambios inesperados de versión es la que puede salir victoriosa. De allí el acierto de esta regla jurídica que emana de la Ejecutoria Suprema, R.N. N° 3044-2004-Lima, que si bien reposa en el Código de Procedimientos Penales es extensible al NCPP. Veamos la argumentación de los jueces supremos y la regla jurídica:

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“[E]s de dejar sentado como doctrina general que cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la declaración prestada en la etapa de instrucción se haya actuado con las garantías legalmente exigibles –situación que se extiende a las declaraciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la norma habilitante pertinente referido a la presencia del fiscal y, en su caso, del abogado defensor–, el Tribunal no está obligado a creer aquello que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones, pues puede ocurrir, por determinadas razones –que el Tribunal debe precisar cumplidamente–, que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de instrucción que lo dicho después en el juicio oral, en tanto dicha declaración se haya sometido en tal acto a contradicción con las garantías de igualdad, publicidad e inmediación y trasunta una mayor verosimilitud y fidelidad –cumplimiento, en su esencia, de los requisitos de legalidad y contradicción–; que, por otro lado, es de tener presente que las declaraciones prestadas ante el juez penal, si bien no pueden leerse bajo sanción de nulidad, conforme el artículo doscientos cuarenta y ocho del Código de Procedimientos Penales, tal regla solo es aplicable, antes que el testigo declare en el acto oral, lo cual sin embargo no impide su posterior lectura en la estación procesal oportuna luego de actuarse la prueba personal, conforme a lo dispuesto en el artículo doscientos cincuenta y tres del Código de Procedimientos Penales”. En la Ejecutoria Suprema R. N. N° 500-2005-Callao[107], del veinticinco de abril de dos mil cinco, en un delito de robo agravado el agraviado se retractó de su versión original y aplicándosele la regla jurídica vinculante anterior: “[S]i bien el agraviado Paúl Moisés Córdova Lizabeta a nivel judicial se retracta de su denuncia inicial y señala que no está seguro si el acusado es el autor del hecho perpetrado en su contra, este argumento carece de valor, ya que en un primer momento a nivel policial, con presencia del fiscal, reconoció al acusado como el autor del evento delictivo, más aún si se tiene en cuenta que en su preventiva señala que la madre del acusado fue a hablar con él para que retire la denuncia; que, por consiguiente, al declarar el agraviado con todas las garantías legalmente exigidas, el tribunal no está obligado a aceptar aquello que [107] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea, JUSPER, Poder Judicial, 2008. Edición Digital.

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se dijo a nivel judicial, ya que –según lo expuesto– ofrece mayor credibilidad a lo declarado en su denuncia inicial, conforme dispone este Supremo Colegiado mediante Ejecutoria Vinculante número tres mil cuarenta y cuatro - dos mil cuatro, de fecha uno de diciembre del año próximo pasado”. En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 250-2005-Lima[108] del veintiuno de abril de dos mil cinco en un caso de delito contra la libertad sexual, igualmente se hace una aplicación concreta del precedente vinculante número 3044-2004 cuando hay retractación de la denunciante quien sindicó al acusado con las garantías de ley: “[S]i bien Mercedes (…), esposa del acusado, a nivel judicial se retracta de su denuncia inicial y señala que el menor solo le dijo que el procesado se encontraba desnudo durmiendo en su cama, estos argumentos carecen de valor ya que en un primer momento a nivel policial refiere, con presencia del fiscal, que el acusado trató de mantener relaciones sexuales con el menor; que, por consiguiente, al declarar la testigo con todas las garantías legalmente exigidas, el tribunal no está obligado a creer aquello que se expresó a nivel judicial, ya que –según lo explicado– ofrece mayor credibilidad lo declarado en su denuncia inicial, conforme dispone este Supremo Colegiado mediante Ejecutoria Vinculante número tres mil cuarenta y cuatro dos mil cuatro”. Las contradicciones de las versiones de un testigo lo invalidan como órgano de prueba. En el R.N. N° 2322-2003-Cañete del veinte de octubre de dos mil cuatro se confirma una sentencia absolutoria por contradicción de la versión del testigo: “[N]o ha sido posible acreditar la responsabilidad penal del encausado, pues a lo largo de todo el proceso ha negado uniforme y categóricamente su participación, siendo insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria la sola referencia del testigo Víctor Manuel Pérez Cárdenas (…); más aún si este no reconoce plenamente al encausado como chofer del vehículo en el que llegaron y fugaron los delincuentes, además de proporcionar características de identificación distintas(…)”. La Corte Suprema en el R.N. N° 3351-2004-Puno[109] del cuatro de febrero del dos mil cinco examina las declaraciones de la agraviada quien da versiones contradictorias que le restan mérito probatorio: “[A] fojas (…) se encuentra la declaración de la menor asistida por su abogado defensor, donde contesta: que no conoce al procesado, pero posteriormente a fojas (…) en su

[108] Ídem. [109] Ídem.

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declaración preventiva manifiesta, que sí conoce al procesado, dicho que resulta ser contradictorio(…)”. En el R.N. N° 1632-2005-Cusco[110] del veintiocho de junio del dos mil cinco, en un caso de homicidio calificado se imputaba que el procesado Mateo Rolando Peralta Rojas, quien en compañía de Avelino Ricardo Peralta Rojas, Benedicto Quispe Mamán y Valentín Valer Quispe (ya condenados por estos mismos hechos), asesinaron a Matilde Tacuri Tinta, enfermera y trabajadora del Organismo No Gubernamental “World Visión”, el tres de julio de dos mil en horas de la noche, en la localidad de Combapata, en uno de los cuartos arrendados por la familia Rojas Peralta a la citada ONG. El cuerpo de la agraviada, apareció en inmediaciones del río Vilcanota a la altura del Puente Chosecani, el día cuatro de julio del dos mil. Efectuada la necropsia de ley, determina como causa de muerte de Matilde Tacuri Tinta shock hipovolémico, neumonía aspirativa, hemorragia externa, causadas por arma blanca. El imputado había sido absuelto y la parte civil en su recurso de nulidad fundamentaba que no se había tomado en cuenta las versiones de cuatro testigos que le sindicaban. Veamos cómo el Tribunal Supremo razona con las pruebas encontrando contradicciones en las versiones de los testigos: “[E]s del caso apreciar que la versión de la testigo Cecilia (…) de haber observado a la siete y media de la noche del día tres de julio del dos mil, cómo el procesado Mateo (…) salía en compañía de los ya condenados (…) con un bulto del inmueble de la familia Peralta Rojas, se ve desvirtuada con la testimonial de su esposo Agustín (…) quien afirma que a dicha hora dejaba a su cónyuge en su domicilio, así también esta sindicación presenta otras contradicciones como lo son que en su primera declaración (…) del expediente número dos mil - ciento treinta y tres, seguido contra los ya condenados, afirma no haber reconocido a las personas que cargaban el bulto, el mismo que supuestamente envolvía en una frazada el cuerpo de la occisa. (…) la declaración de la testigo Victoria (…) durante el juicio oral afirmando haber visto a una distancia considerable al procesado bajar de la camioneta de su familia en la puerta del cementerio a fin de subir un bulto que se encontraba en un triciclo, pese a ser de noche; se ve desvirtuada con la diligencia de inspección ocular (…) y de reconstrucción de hechos (…) , en la cual incluso con mejores circunstancias que las que presentó la noche del crimen (…) dicha testigo no pudo ratificar su declaración sindicatoria; así como el

[110] Ídem.

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testimonio de Rosa Gregoria Carbajal Bustinza (…), Mario Oblitas Rojas (…), Rosa Micaela Silva Ruiz (…) y Josefina Zavaleta Suma (…), que afirman que dicha testigo señaló no haber visto nada la noche del crimen, que incluso había comentado que en tal fecha se le había perdido ganado; razón por la cual fue a buscarlo, así como que tenía enemistad con la familia del procesado; desvirtuándose así este testimonio. (…) en cuanto a los testigos Benigna Choque de Choque y Juan Cancio Choque Salinas es del caso señalar que sus declaraciones (…) también presentan contradicciones que disminuyen su verosimilitud correspondiendo afirmar que mientras Choque Salinas, afirma que el procesado Peralta Rojas ingresó a la habitación de la agraviada con posterioridad al ingreso de los condenados Valer Quispe y Quispe Mamani, su cónyuge afirma que estos fueron quienes ingresaron con posterioridad al ingreso del procesado, observándose contradicciones también en la descripción de la indumentaria del procesado, pese a ser testigos que observaron un mismo hecho desde una misma ubicación, la casa vecina(…)”. Versiones contradictorias de la agraviada y testigo pueden llevar a concluir que hay duda respecto de la responsabilidad del imputado en delito de violación sexual. Así se desprende de la Ejecutoria Suprema, R.N. N° 567-2005-Huánuco[111] del dieciocho de mayo del dos mil cinco: “(…) en el caso de autos se atribuye al procesado Darío Percy Evangelista Anaya el haber violado sexualmente a su menor hija en reiteradas oportunidades, en el mes de febrero de dos mil dos, en circunstancias que la menor visitaba a su progenitor en su vivienda (…) que obra en autos la inicial sindicación efectuada por la menor agraviada quien ha referido haber sido víctima de violación sexual por parte de su padre Evangelista Anaya en reiteradas oportunidades en el mes de febrero del dos mil dos, habiendo reiterado dicha imputación tanto en la instrucción y el juzgamiento del procesado, precisando además que dicha acción habría sido presenciada por su prima, la menor Liz Chavelli Valles Evangelista y que comunicó los hechos a sus progenitora Sandra Elizabeth Palomino Domínguez, quien denunció el evento ante la Demuna de su localidad, quienes solicitaron que la menor sea examinada por los médicos legistas del lugar. (…) ante dicha afirmación y la sostenida al respecto por la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domínguez, se ha establecido por el mérito del Certificado Médico Legal (…) la ausencia de evidencias físicas que determinen la agresión sexual imputada, más aún si por el mérito del parte policial (…) se ha informado que las investigaciones relacionados a la denuncia primigenia en contra del procesado

[111] Ídem.

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Evangelista Anaya, no fue ratificada por la denunciante, que aunado a la declaración de la menor Liz Chavelli Valles Evangelista quien en el acto oral ha negado haber presenciado los hechos atribuidos por la menor agraviada, y dado la negativa uniforme del procesado, genera en todo caso duda razonable, la que le deviene en favorable (…) siendo esto así frente a la sola sindicación de modo no uniforme y contradictoria efectuada por la menor agraviada y la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domínguez, no resultan suficientes para ser consideradas como pruebas de cargo para efectos de imponer una condena(…)” No basta una simple sindicación testimonial si no hay prueba adicional que la corrobore; este es otro criterio sostenido en la jurisprudencia nacional. En el R.N. N° 3116-2003-Lima[112] del veintisiete de octubre del año dos mil cuatro, al confirmar una sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo se basa en testimonios brindados a nivel de la investigación preliminar corroborados por otros elementos de prueba de la misma. “[H]a quedado acreditada la comisión del delito de corrupción pasiva y la responsabilidad penal de Víctor Ernesto La Torre Paredes, quien desde la etapa preliminar ha sido sindicado por Edward Manuel Cuadra Rojas como la persona que le solicitó la entrega de dinero a cambio de excluir a la empresa de su propiedad, de la investigación policial por presunta comisión de delito ecológico, sometido a su conocimiento mientras se desempeñaba como Jefe del Departamento contra la contaminación de aguas y suelos de la Policía Ecológica; corroborado con la manifestación a nivel policial de Angel Arturo Martínez Rivera quien presenció el momento en que el citado Cuadra Rojas le entregó al encausado la suma de seiscientos dólares americanos, con el Acta de Constatación e Incautación (…), el acta de identificación y fotocopiado de billetes, el acta fiscal y las copias fotostáticas de billetes que con el sello de la Policía Nacional del Perú (…)”. En la Ejecutoria Suprema, Exp. N° 2030-2005-Lima[113] del veintidós de julio del año dos mil cinco, se resuelve no haber nulidad en delito de terrorismo toda vez que los imputados admitieron haber pertenecido al Partido Comunista del Perú - Sendero Luminoso a nivel policial conforme se advierte de las actas respectivas. Se les incautó armamentos, municiones, explosivos y equipos de comunicaciones, contándose además con la sindicación de una testigo

[112] Ídem [113] Ídem.

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que los señaló como miembros integrantes de Sendero Luminoso, testimonio que fue corroborado con otras pruebas adicionales. En el R.N. N° 2568-2003-Apurímac[114] del veintiuno de octubre del año dos mil cuatro, en un caso de homicidio, se examina la valoración de pruebas testimoniales que concluyen no haber nulidad en la absolución del acusado por insuficiencia probatoria y duda razonable. Veamos cómo valora las versiones de los órganos de prueba el Tribunal Supremo: “[S]e ha determinado que la persona de Mario Morán Camacho ha mantenido su inocencia en forma uniforme, negando conocer a los occisos Alipio Vega Salazar y Félix Oscco Naveros, existiendo la sola sindicación de Juana Oscco Naveros, que no ha sido corroborada con otros medios de prueba suficientes que acrediten su participación en el delito; más aún, existiendo la declaración de un testigo presencial Cirilo Leyva Ayquipa, quien señala no conocer al acusado ni a los agraviados y sostiene haber visto a dos sujetos, jóvenes, de tez blanca vestidos con ropas elegantes atacar con un hacha a uno de los occisos, y que presumiendo que lo habían matado, huyó del lugar para denunciar el hecho a las autoridades; y que en la diligencia de reconocimiento, al presentársele al presunto inculpado señaló que no correspondía a las características físicas de los sujetos que vio en el lugar donde se cometió el ilícito penal; por lo que ante la insuficiencia probatoria se ha generado duda razonable que favorece al encausado(…)”.

6. Valoración de la declaración de coimputado ¿Qué valor se le debe dar a la declaración incriminatoria de un coimputado? La jurisprudencia constitucional española ha construido algunas pautas de valoración, como anota Jaén Vallejo, quien refiere que según la doctrina del Tribunal Constitucional cuando la única prueba de cargo es la declaración de un coimputado hay que tener en cuenta que el acusado a diferencia del testigo, no solo no tiene la obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable[115]. Dado que estas razones pueden invalidar la declaración del coimputado, para poder valorar correctamente su versión es necesario que se le adicione algún dato que corrobore mínimamente su contenido.

[114] Ídem. [115] JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 117-118.

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En la jurisprudencia nacional tenemos el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 del treinta de setiembre de dos mil cinco, que tuvo como objeto, establecer el valor de las sindicaciones de los coimputados, testigos y agraviados en la dirección de enervar la presunción de inocencia de los imputados. Se fijaron cuestiones previas para valorar la declaración del coimputado de la siguiente forma: “8. Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos los han cometido conjuntamente, por lo que su condición no es asimilable a la del testigo, aun cuando es de reconocer que tal testimonio puede ser utilizado para formar la convicción judicial –no existe por ese hecho descalificación procedimental– corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad –no de mera legalidad–, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan situaciones que explicarían que el coimputado pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del hecho que el coimputado no tiene obligación de decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio”. Las cuestiones previas a las que aludo implican que cuando declara un coimputado sobre lo que ha realizado el otro imputado respecto de hechos donde han participado juntos, esta situación de por sí no descalifica prima facie su versión, y que hay que emplear otros parámetros para determinar la veracidad o falsedad de su declaración, y fijar cautelas, porque el coimputado no está obligado a decir la verdad, no debe juramentar, y no tiene riesgo de sanción. Las reglas de valoración de la versión del coimputado las tenemos en el siguiente considerando: “9. Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes: Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. También es del caso examinar las posibles motivaciones de su delación, que estas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá del cuidado de advertir si la finalidad de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad.

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Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia externa, aún de carácter periférico, que consolide su contenido incriminador. Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada”. La Corte Suprema señala que debe valorarse la personalidad del coimputado, ¿bajo qué pautas debe hacerse ese examen? Pues, en principio, se debe establecer la naturaleza de su relación con el imputado. La idea es determinar que el relato del coimputado con el que afecta al imputado no tenga como origen el odio, venganza, revancha o el pragmático motivo de obtener beneficios de cualquier tipo. Además, el Supremo Tribunal dice que se debe advertir si la declaración del coimputado tiene como finalidad exculparse de su propia responsabilidad. La declaración del coimputado debe estar corroborada con datos indiciarios en contra del sindicado. Además, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado, y la persistencia de sus afirmaciones. Puede suceder que en el curso del proceso el coimputado cambie de versión, pero esto no inhabilita al juez analizar todas las declaraciones prestadas por el coimputado, pudiendo optar por la que considere adecuada. Es de advertirse que se aplica la misma lógica de la Ejecutoria Suprema vinculante, R.N. N° 3044-2004-Lima del 1 de diciembre de 2004. Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente impide su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.

7. Valoración de la declaración del agraviado Respecto a la valoración de la declaración del agraviado el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 dice en su décimo considerando: 180


“10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior”. El agraviado de por sí, ya viene con una carga negativa frente al imputado, justamente por ser víctima de este. Sin embargo, dentro de esa condición se deben evaluar razones objetivas que puedan invalidar sus afirmaciones. La Corte Suprema propone tres criterios para valorar la declaración del agraviado y establecer certeza: •

Ausencia de incredibilidad subjetiva: Implica evaluar que en las relaciones entre agraviado e imputado no existan odios, resentimientos, enemistad u otra causas que determinen que la versión sea poco objetiva. Se entiende que estas deben ser previas al hecho delictuoso.

•

Verosimilitud: Debe estar corroborada con otros datos periféricos, en aplicación de la regla que es insuficiente la sola sindicación para desvirtuar la presunción de inocencia.

•

Persistencia en la incriminación: Significa que el agraviado haya mantenido durante el proceso coherencia y solidez en su relato.

Como antecedente jurisprudencial del Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 tenemos el R.N. N° 1659-2005-Ica[116] del veinte de junio de dos mil cinco,

[116] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital.

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en el que se establecen criterios para dar mayor peso probatorio a lo vertido por coimputado, agraviado o testigo: “[C]uando por las circunstancias del evento se hiciera imposible la existencia de otros medios probatorios, la sindicación que efectúe ya sea el agraviado, testigo o coacusado, debe observar las siguientes notas o requisitos: a) la verosimilitud, esto es que a las afirmaciones vertidas por el que imputa, deben concurrir corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y b) la persistencia en la incriminación, es decir que esta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades, ni contradicciones; consecuentemente para tener certeza sobre la culpabilidad no es suficiente la imputación, sin la concreción circunstancial y temporal de los actos objeto de acusación”. En el R.N. N° 1972-2005-Tacna[117] del 11 de julio de 2005, en un caso de delito de robo agravado, se concluye que respecto de la versión del agraviado no existen pruebas que cuestionen su credibilidad al haber sindicado a los acusados y adicionalmente obran indicios que permiten fortalecer el dato incriminatorio, como son la diligencia de registro personal del encausado en presencia del fiscal provincial con resultado positivo para un arma blanca, acta de constatación de daños materiales en el camión de la víctima, que concluyó con rotura del espejo retrovisor del lado derecho. Por esos indicios se afirma que la sindicación de la víctima se encuentra corroborada por elementos de prueba periféricos y verosímiles, estando ausentes móviles de incredibilidad subjetiva. En el R. N. N° 870-2005-Arequipa[118] del veintidós de junio en un caso de violación sexual se hace mención a las reglas que serían asumidas por el Pleno de la Corte Suprema, citando al procesalista español Miguel Miranda Estrampes (La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Bosch, Barcelona, 1997, p.188). Estos criterios han nacido de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo español. Con posterioridad al precedente, en el R.N. N° 3437-2005-Cono Norte-Lima[119] del veinticinco de octubre de dos mil cinco, se asume las reglas del Acuerdo Plenario y se absuelve a los acusados porque el testigo de cargo tenía una animadversión anterior al hecho imputado, que puso en cuestión su credibilidad.

[117] Ídem. [118] Ídem. [119] Ídem.

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8. Valoración de las pericias Siguiendo el mismo sistema de valoración se debe en principio acreditarse ante el juez la capacidad del perito, lo que le dará una pauta sobre el resultado del peritaje, esto implica proveerle de información respecto de su capacitación, formación y experiencia. La valoración deberá tener en cuenta el informe así como lo que exponga en juicio. Uno de los problemas que se presentan cuando hay pericia científica es determinar “que ciencia” merece ser admitida y usada en los procesos judiciales[120]. Otro problema es resolver bajo qué reglas el juez, quien tiene conocimientos de profano, puede decidir en qué pericia es la que debe basarse para sustentar un fallo. El juez no puede equipararse con un perito científico. Entonces para apoyarse en una prueba fiable en principio tiene que verificar la fiabilidad de la ciencia empleada y la acreditación de la experticia del perito, de tal forma que pueda ser una premisa de autoridad para darle un valor a su dictamen. La jurisprudencia norteamericana en el caso Daubert (2003) hizo un esfuerzo por establecer algunos criterios que el juez debería aplicar a modo de “filtro” en el momento de la admisión de prueba científica; que siendo un estadio previo a la valoración de la prueba, tiene incidencia en esta etapa. Estos criterios son: a) la contrastabilidad y la falsabilidad de la teoría o de la técnica aplicada; b) el conocimiento de la ratio de un error real o potencial; c) la publicación de datos en revistas científicas; d) la aceptación general de tales datos por la comunidad científica relevante[121]. El autor de estas reglas fue el juez Blackmun quien, según Taruffo, dictó en realidad un sintético tratado de epistemología[122] y que a su vez influenció en la reforma de la regla 702 de las Federal Rules of Evidence, la que si bien no recogió específicamente los criterios de la sentencia Daubert se ha situado en ese mismo razonamiento, estableciendo que el expert testimony sea admitido solo cuando se fundamente en hechos claros y suficientes, y sea el producto de principios y métodos fiables[123]. En la doctrina se aconseja apreciar la pericia con estas reglas: a) por la representatividad y concordancia que corresponde en función del interés del juicio y lo completo del dictamen, b) si hubiera más de un perito, por la concordancia o discordancia de sus posiciones y opiniones, c) por los principios científicos en que se funda y si estos son determinantes y admitidos sin discusión;

[120] TARUFFO, Michelle. Ob cit., p. 97. [121] Ibídem, p. 99. [122] Ibídem, p. 283. [123] Ibídem, p. 284.

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como las leyes de la física o variables como la psicológica, d) análisis crítico y lógico de los razonamientos y los fundamentos que aseguren aquellos principios con los requerimientos del caso concreto, por medio de las operaciones realizadas, e) por la exposición adecuada de los antecedentes, fundamentos y conclusiones, f) por los antecedentes y prestigio del perito, es decir por su competencia objetivamente admitida, g) por su concordancia con el restante material probatorio, y h) por la comparación con la contraprueba que expongan los críticos con los consultores técnicos o los letrados[124].

9. Resultado de la valoración de las pruebas Concordando con Taruffo podemos asumir que la valoración pretende establecer si las pruebas disponibles por el juzgador apoyan alguna conclusión sobre el estatus epistémico final de esos enunciados[125]. Se entiende que el estatus de tránsito es considerado como el de incertidumbre. Cuando se concluye que los enunciados fácticos están probados, significa que estos son verdaderos. A la inversa cuando se trata de llegar a una decisión final de “sí” o “no” sobre la verdad de los enunciados sobre los hechos, la prueba de su falsedad o la ausencia de pruebas suficientes de su verdad son situaciones equivalentes[126]. La apreciación de la prueba nos va a llevar a recorrer un camino y al final a conclusiones que van a tener incidencia sobre los sujetos procesales. Entre los resultados que tendrá como efecto la absolución del imputado tenemos: 1. La inexistencia del hecho. 2. La existencia de un hecho pero que no constituye delito. 3. La existencia de un hecho que es delito pero el imputado no ha intervenido en el. 4. Los medios de prueba no son suficientes para establecer la responsabilidad penal del imputado. 5. La existencia de duda sobre su responsabilidad penal. 6. Se prueba una causal que lo exime de responsabilidad. El otro resultado implica que el hecho punible se ha probado plenamente y se ha establecido la intervención del imputado de tal forma que se le puede

[124] FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., pp. 82-83. [125] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 132. [126] Ibídem, p. 133.

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declarar culpable. Aquí se ha llegado a un grado de certeza que, como dice Lino Palacio, se caracteriza como el estado psicológico del juzgador en cuya virtud este llega a abrigar la plena convicción sobre la existencia o inexistencia del hecho incriminado y de la participación o no del imputado en su producción. Sin embargo, la valoración de la prueba puede hacer que el juez llegue solo al nivel de la probabilidad que implica una suficiente aproximación a ese estado y que excede por lo tanto a la apreciación de una mera posibilidad[127]. El resultado de la valoración de la prueba permite distinguir entre la prueba de certeza y de probabilidad. La segunda es suficiente para determinar un procesamiento, pero no una condena. A su vez, ambas pueden ser positivas o negativas, exigiéndose la certeza positiva para condenar y la certeza negativa para sobreseer definitivamente, salvo el llamado sobreseimiento por duda regulado de los códigos modernos”[128].

10. Insuficiencia de pruebas y duda razonable Estas dos figuras, insuficiencia de pruebas y duda razonable, son diferentes puesto que la primera, como su nombre indica, implica que durante el proceso instructivo el y juicio oral no se ha logrado acopiar las pruebas que requería el Ministerio Público y las partes procesales por lo que no pueden quebrar la presunción de inocencia del imputado. Sin embargo, cuando se trata de duda razonable debe entenderse que es una conclusión, después que se han valorado todas las pruebas actuadas y contradichas, las que no han logrado formar convicción en los jueces, por lo que al generarse la duda debe absolverse. La duda, dice Palacio, aparece cuando el juez, frente a la ausencia o insuficiencia de prueba, no se encuentra en condiciones de formular un juicio de certeza ni de probabilidad, positiva o negativa, acerca de los mencionados extremos[129]. Debe indicarse, sin embargo, que la frontera no es tan nítida entre ambas instituciones lo que conlleva a confundir una con otra. En el R.N. N° 3351-2004-Puno[130]

[127] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 16. [128] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 308. [129] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 16. [130] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital.

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del cuatro de febrero del dos mil cinco, la Corte Suprema hace un esfuerzo para diferenciarlas así: “[S]on supuestos para la edición de una sentencia absolutoria, la insuficiencia probatoria que es incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia o la invocación del principio del indubio pro reo cuando existe duda razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado; que, el primer supuesto está referido al derecho fundamental previsto en el artículo segundo, inciso veinticuatro, parágrafo “e” de la Constitución Política del Estado, que crea a favor de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha presunción; que el segundo supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del juzgador, se deberá por humanidad y por justicia absolver a los encausados”. En el R.N. N° 2415-2005-Lima[131] del veintitrés de septiembre del dos mil cinco, no se delimita claramente la frontera entre insuficiencia probatoria y el in dubio pro reo: “[P]ara los efectos de imponer una sentencia condenatoria, es preciso que el Juzgador tenga plena certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que establezca en él convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocente que tiene todo procesado; siendo el caso que aun existiendo una; actividad probatoria tendente a acreditar la responsabilidad penal del procesado, si esta no logra generar en el Juzgador certeza; sino por el contrario, duda razonable respecto a ello, esta situación le es favorable al reo en estricta aplicación del principio universal del in dubio pro reo, principio constitucional adoptado por nuestro sistema jurídico”. Una deficiente actuación de pruebas conlleva a la nulidad de la sentencia y realización de nuevo juicio oral; tendencia sostenida en la Corte Suprema que se desprende del R.N. N° 1608-2005-Lima[132] del siete de julio de dos mil cinco, en un proceso por delito de robo agravado:

[131] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea, JUSPER, Poder Judicial, 2008, Edición Digital. [132] Ídem.

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“[S]i bien es cierto la declaración del agraviado y la diligencia de reconocimiento se realizaron sin el concurso del Ministerio Público, no se ha tomado en cuenta la forma y circunstancias de la detención de los imputados, obviándose lo que consta en la ocurrencia de calle común transcrita (…), así corno la declaración del Policía captor José Manuel Candía Alvarado; que, por otro lado, aparece de autos que no se notificó al agraviado para su concurrencia al acto oral en su domicilio indicado en la ficha de Reniec (…), y que no se agotaron los medios para lograr la concurrencia del policía captor; que, siendo así, el juicio oral realizado no cumple las exigencias necesarias para el debido esclarecimiento y el debate de los hechos objeto de acusación, por lo que resulta aplicable el artículo doscientos noventa y nueve del Código de Procedimientos Penales”. El Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 00728-2008-PHC/TC tiene una postura respecto del in dubio pro reo y la presunción de inocencia: “[C]abe anotar que tanto la presunción de inocencia como el indubio pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas –desde el punto de vista subjetivo del juez– genera duda de la culpabilidad del acusado (indubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente”. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo son límites que deben considerarse en la valoración de la prueba.

XIV. La prueba en el recurso de apelación 1. La apelación de sentencias El NCPP regula la posibilidad de que en el procedimiento impugnatorio las partes puedan ofrecer medios de prueba. Así se establece en el artículo 421. Luego de recibido los actuados la Sala de Apelación trasladará el escrito de 187


fundamentación del recurso a las partes por cinco días y, con o sin absolución de agravios, si estima inadmisible el recurso lo rechazará y si no comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días. La parte que ofrece pruebas deberá indicar el aporte que espera bajo sanción de inadmisibilidad declarada por la Sala de Apelaciones (artículo 422.1). Existen reglas claras de cuáles son los medios de prueba que se admitirán (artículo 422.2), los cuales son: -

Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia, es decir posteriores no solo al control de acusación, sino al de ofrecimiento en juicio oral de medios de prueba conocidos luego del control de acusación.

-

Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, esto es en el control y en juicio oral en el reexamen.

-

Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al impugnante por ejemplo un testigo enfermo.

Se delimita la pertinencia de los medios de prueba. Solo se admitirán cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la determinación judicial de la sanción, las pruebas estarán referidas a ese único extremo, por ejemplo, a acreditar las carencias económicas del sentenciado. Si la apelación en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso, esto es la reparación civil, rigen los límites establecidos en el artículo 374 del Código Procesal Civil: -

Se admitirán los medios probatorios que estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido acaecidos después de concluida la etapa postulatoria, que en sede penal sería luego del control de la acusación.

-

Si se ofrecen documentos estos deberán ser expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o los documentos que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.

-

Si el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos, su decisión es inimpugnable. Si fueran admitidos, se fijará fecha para la audiencia, la que será dirigida por el juez menos antiguo si el superior es un órgano colegiado.

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-

Serán citados aquellos testigos que han declarado en primera instancia siempre que la Sala por exigencias de inmediación y contradicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta del juicio.

En el auto de calificación del Recurso de Casación N° 14-2007 del treinta de enero de dos mil ocho se examinó la causal referida a la errónea interpretación del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, que según el recurrente condujo a la vulneración de los principios de inmediación y contradicción. El impugnante refirió que la Sala de Apelaciones inadmitió las testimoniales que ofreció en segunda instancia pese a que no pudo proponerlas en primera instancia por desconocimiento de su existencia y por causas no imputables a él. La Corte Suprema en su examen estableció que la Sala Penal no efectuó una errónea interpretación del artículo 422 del NCPP, sino que –al referirse al trámite de la apelación y al examinar el valor de la prueba personal objeto de inmediación por el Juez de Primera Instancia, y en armonía con el auto que inadmitió los medios probatorios ofrecidos por la defensa del imputado– razonó adecuadamente sobre el sentido del precepto y el porqué de la no admisión de las testificales propuestas con el siguiente argumento: 1) Se trataba de declaraciones que debieron ofrecerse en el juicio oral de primera instancia, pues se trataba de cinco familiares directos y un vecino de la menor agraviada cuya existencia resultaba conocida por el condenado, y 2) El recurrente omitió indicar, en su momento, que las testificales no fueron practicadas en primera instancia por causas no imputables a él. En la sentencia de casación N° 09-2007 Huaura del 18 de febrero de 2008 en un caso de violación sexual de menor, en la apelación la actora civil ofreció como medio de prueba la declaración de la menor agraviada. Expresó que en primera instancia ofreció y se admitió dicha prueba, sin embargo, la citada menor estuvo imposibilitada de concurrir por presentar un cuadro depresivo, hecho del que, según refiere, no se dejó constancia en el acta. Agregó que la inconcurrencia no fue un acto voluntario ni imputable a ella, por lo que la Sala en atención al principio de inmediación debe tener acceso directo a la información que la agraviada proporcionará respecto al reconocimiento de su agresor. La Sala desestimó dicho medio de prueba, por las siguientes consideraciones: a) Que en el juicio oral de primera instancia la declaración de la menor agraviada fue oralizada por su inasistencia, debido a que, según el escrito que presentó, se encontraba con un grave cuadro depresivo y crisis de migraña, el mismo que no justificó, pues debió presentar un certificado médico u otro documento que lo acredite, y b) Que que no es posible admitir dicho medio de 189


prueba por no encontrarse en ninguno de los presupuestos del artículo trescientos cuarenta y dos, numeral dos, apartado a) del NCPP. La Corte Suprema declaró fundado el recurso señalando que el Colegiado de segunda instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto al examen de la menor agraviada, vulneró no solo el derecho a la prueba de la parte afectada sino principalmente el principio de inmediación, pues fundamentó la sentencia con información que no fue susceptible de ser contra examinada –y que sometida a la contradictoriedad quizás habría revelado matices o detalles importantes–, por tanto, la oralización o lectura de la declaración de la agraviada no ofrecía garantías mínimas de calidad que sirvan para sostener un juicio de racionalidad, y es que solo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla y determinar la fiabilidad y verosimilitud de su testimonio. El imputado no podría ser afectado en su derecho de defensa, puesto que luego del examen de la menor agraviada, tenía el derecho al contraexamen o contrainterrogatorio, incluso de un careo, asegurándose de este modo la igualdad de actuación entre las partes.

2. Convocatoria a la audiencia de apelación El artículo 423.1 del NCPP dispone que una vez que se admite la prueba ofrecida, en esa misma resolución se convocará a las partes, incluyendo a los imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación. Si bien la audiencia es pública debe tener algún sentido convocar a los imputados no recurrentes; la única explicación es que den algún alcance siempre ceñidos a lo que es objeto de apelación. El artículo 423.2 señala que es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado apelante, y de todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta por el fiscal. Cuando se establece la obligatoriedad se entiende que el sujeto procesal sea emplazado a efectos de poder salvaguardar su derecho a la defensa. Esto hay que concordarlo con el numeral 4 que establece que si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedirá la realización de la audiencia, lo que no impide disponer su conducción coactiva y declararlos reos contumaces. El artículo 423.3 establece como regla que si el sentenciado apelante no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso, es decir que su ausencia invalida su propio recurso. Esta misma regla es aplicable cuando el fiscal es el recurrente. Se entiende que estando en actos eminentemente orales el examen del recurso debe ser escuchando a las partes recurrentes. Esto igualmente es aplicable a las partes

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privadas si estas únicamente han interpuesto el recurso, bajo sanción de inadmisibilidad de la apelación. El artículo 423.6 establece como regla que si la apelación en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso esto es a la reparación civil, no es obligatoria la concurrencia del imputado ni del tercero civil. Se supone que la apelación proviene del actor civil y dado que en su elevación puede afectar al imputado condenado es necesario que sea citado a efectos de que haga su defensa.

3. La audiencia. Desarrollo El artículo 424.1 fija que en la audiencia de apelación serán aplicables las normas relativas al juicio oral de primera instancia. De allí que algunos señalen que en este se produce un nuevo juzgamiento, lo cual no es tan cierto puesto que el objeto de la apelación es verificar, como sede de revisión, si se han producidos agravios en la sentencia de primera instancia. Puede o no tener incidencia sobre la situación jurídica de un imputado. Por ejemplo, una apelación contra una sentencia absolutoria, al ser confirmada en segunda instancia no cambia la situación del absuelto, porque no se dio la razón al apelante que expresó agravios, salvo que se dé la figura de la condena del absuelto por apelación del fiscal. Al inicio del debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes. Se entiende que con esto se centra sobre la decisión y las apelaciones realizadas. La sala dará la oportunidad a las partes para desistirse total o parcialmente de la apelación interpuesta o para que se ratifiquen de los motivos de la apelación. Puede darse el caso que una de las partes se arrepienta del recurso y se desista. Luego el rituario establece que se actuarán las pruebas admitidas. Cuando se discuta el juicio de hechos el artículo 424.3 establece que el interrogatorio de los imputados es un paso obligatorio, salvo que estos decidan abstenerse de declarar que es un derecho al que no pueden renunciar. El artículo 424.4 precisa que en la audiencia de apelación se puede dar lectura, incluso de oficio, al informe pericial y al examen del perito, se entiende que constan en actas; a las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes, así como, dentro de los límites previstos en el artículo 383, a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes, esto es a las actuaciones de la investigación preparatoria, como las actas levantadas por la Policía, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria que constituyen pruebas preconstituidas. El artículo 424.5 establece que una vez que culmina la actuación de pruebas, las partes alegarán por su orden empezando por los apelantes; es aplicable el 191


orden establecido por el artículo 386.1, esto es, el fiscal, los abogados del actor civil y del tercero civil, el abogado defensor del acusado, y el acusado que tendrá derecho a la última palabra, luego de ello el juez declarará cerrado el debate.

4. La sentencia de segunda instancia Conforme al artículo 425.1 del NCPP las reglas aplicables para la deliberación y expedición de la sentencia de segunda instancia serán, en lo pertinente, las indicadas en el artículo 393. El plazo no podrá exceder de diez días; para la decisión se requiere mayoría de votos. La Sala Penal solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada (artículo 425). Parece decir esta regla que el tribunal no puede hacer una apreciación en conjunto, lo que es un contrasentido toda vez que hacer un análisis que implica examinar las pruebas por separado puede llevarnos a conclusiones erróneas si no se tiene una apreciación posterior en conjunto. Otra regla es que la Sala Superior está prohibida de otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que por excepción su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. Podemos inferir que el NCPP trata de conservar la aplicación de la inmediación, de tal forma que por ejemplo la sala no le podría dar otro valor a un testimonio si este fue actuado frente al juez de primera instancia en juicio oral, salvo cuando fuera cuestionado por otro medio de prueba actuado en la audiencia de apelación. La aplicación de la regla anterior la tenemos en el Exp. N° 1318-2009-Huacho del 19 de enero de 2011, donde Sala de Apelaciones hizo el siguiente razonamiento: “El artículo 425.2 del Código Procesal Penal señala que esta sala Superior está impedida de otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que es actuada en juicio oral de primera instancia, ello básicamente por el principio de inmediación, salvo que esta prueba sea cuestionada por otra prueba que se actúe en esta instancia, siendo el caso que en la audiencia de apelación solamente se ha recibido la declaración del querellado, lo que no es suficiente para desvirtuar la prueba personal que fue actuada en el juicio oral de primera instancia en base a lo cual la juez ha condenado al querellado”[133].

[133] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 21, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 251.

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La incorporación de medios de prueba y su actuación en la audiencia de apelación les da cierta inmediación a los jueces de segunda instancia en función del resolver sobre los agravios expresados en el recurso impugnatorio, pero estrictamente centrados en esos medios actuados.

Conclusiones 1.- La actividad probatoria se desarrolla en cuatro momentos: el ofrecimiento, la admisión, la recepción y la valoración. 2.- La prueba es el instrumento que permite a las partes acreditar su teoría del caso. 3.- El objeto de prueba son los enunciados fácticos propuestos por las partes sobre la realidad de un hecho; con la prueba se busca demostrar su veracidad o falsedad. 4.- La actuación de pruebas de oficio pone en riesgo la imparcialidad judicial si no es utilizada con prudencia. 5.- La prueba indirecta está sometida a presupuestos que no deben obviarse al momento de ser construida. La premisa básica es probar el hecho indiciario para luego realizar la inferencia deductiva y probar el hecho desconocido. 6.- La actuación de medios de prueba con oralidad, inmediación y contradicción genera un debate probatorio que busca formar la convicción judicial. 7.- Los órganos de prueba, como los testigos y peritos, proveen la información probatoria al juez directa y oralmente. 8.- La incorporación de prueba documental debe hacerse mediante la oralidad; su examen debe desarrollarse en el debate probatorio. 9.- La valoración de la prueba implica previamente establecer la credibilidad de los medios de prueba y luego de su mérito o peso probatorio. 10.- La presentación de pruebas en apelación debe circunscribirse a los agravios expresados por el impugnante.

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La confesión Jorge A. PÉREZ LÓPEZ[*]

Introducción Mittermaier, al analizar los motivos de la confesión, señalaba que la sociedad “nunca se muestra más convencida de la culpabilidad del acusado, que cuando sabe que ha emanado de él una confesión completa”[1], por ello, el desarrollo histórico del proceso penal ha demostrado la marcada tendencia, de quien oficia de instructor, en lograr por cualquier medio y a cualquier precio la aceptación o el reconocimiento de los hechos incriminatorios por parte del imputado, muchas veces con manifiesto desprecio y menoscabo a su libertad y dignidad; haciéndose uso, de manera formal, de la violencia en todas sus manifestaciones, como sería el caso de la tortura y amenaza propios del sistema inquisitivo puro (vigente durante los siglos XIII al XVIII), en el que la búsqueda de la verdad histórica del caso, a través de la reconstrucción fáctica “de primera mano” por el mismo agente infractor llevó a considerar a la confesión como prueba plena, directa y suficiente (“la reina de las pruebas”, principal prueba o la probatio probatissima) pese a contrariar tal acto, el natural “instinto de conservación de inocencia” o la “esperanza de exculpación” del imputado en el proceso, en la experiencia común de que todo hombre de sano juicio evita y rechaza aquello que pueda causarle perjuicio[2]. Con la irrupción del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del siglo XIX se abrió paso a la idea de que el imputado debía ser reconocido como

(*) [1]

Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martín de Porres. Docente universitario. MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 217. [2] TABOADA PILCO, Giammpol. “La confesión en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 121, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2008, pp. 213-214.

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un sujeto procesal dotado de derechos autónomos en el proceso[3], y que podía hacer valer sus facultades, derechos y garantías constitucionales desde el momento mismo en que se le atribuía participación en un hecho punible. Esta posición provenía de la consideración estricta del principio de presunción de inocencia o de no culpabilidad[4] que superaba aquella concepción inquisitiva que tendía a ver al imputado como un objeto del procedimiento y de la investigación judicial, o sea, como una fuente de información destinada a la averiguación de la verdad material. La evolución del Derecho Procesal Penal y, en especial, de la doctrina de los derechos y garantías del procesado, lleva a afirmar en la actualidad que la confesión es insuficiente para dictar una condena, o mejor, para destruir la presunción de inocencia[5]. A esto hay que añadir la evolución de la ciencia y la técnica: a medida que en el proceso penal se han ido utilizando métodos científicos para el descubrimiento de la verdad, la confesión ha ido perdiendo eficacia. No obstante, todavía se mantiene un marcado interés por lograr la confesión del inculpado, tres razones explican este fenómeno según Cafferata Nores[6]: 1) El juez teniendo una confesión se siente más tranquilo al dictar una sentencia condenatoria; 2) No es el juez quien condena al imputado, sino que es el mismo imputado que confesando se condena a sí mismo; y 3) La confesión lleva a la sociedad, a la opinión pública, a una impresión indubitable de la justicia del pronunciamiento; la comunidad frente a un imputado confeso no duda normalmente de la corrección de la sentencia. En nuestro medio, Cubas Villanueva[7] señala que el uso y abuso exagerado de la confesión frente a un hecho delictivo no solo correspondía a la Policía

[3] [4] [5]

[6] [7]

Ver ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Trad. de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 124. HORVITZ LENNON, Maria Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. T. I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 225. Se encuentra consagrado en el parágrafo e) inciso 24 del artículo 2 de la Constitución y en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004: Todo inculpado durante un proceso penal es en principio inocente, si no media sentencia condenatoria (comprobación de responsabilidad penal). Es una presunción normativa relativa o juris tantum (acepta prueba en contrario). CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. 4a edición, Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 169. Ver CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. 4a edición, Palestra, Lima, 2000.

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JORGE A. PÉREZ LÓPEZ

Nacional[8], encargada de la investigación preliminar (institución interesada en encontrar “un culpable” que se autoinculpe mediante una confesión), sino también a los magistrados que se preocupaban demasiado por “arrancar” una confesión; esto ocurría, inclusive, cuando existían otras pruebas fehacientes en el expediente sobre la comisión del delito y la responsabilidad del procesado, pese a lo cual se insistía, una y otra vez, que el acusado diga la verdad y señale si era el autor del delito. La confesión se encuentra regulada en el artículo 160 del Código Procesal Penal de 2004[9] como un medio de prueba, consistente en el reconocimiento sincero y espontáneo de los hechos incriminatorios por la persona sobre quien recae una imputación formal –imputado–, y que para su validez y eficacia requiere ser confirmado con el resto de material probatorio actuado válidamente en el proceso penal instaurado en su contra. De ser considerada antes prueba plena, ahora “es un medio de prueba más, pero no cualquiera”, pues siempre su presencia dará un plus de certeza para sustentar una sentencia condenatoria[10]. Al realizar un análisis de la confesión podemos distinguir entre el examen formal, que versa sobre su integridad y su libre producción o, por el contrario, si es constreñida o sugerida, y el examen material, referente a su motivo. Convincente resulta la confesión nacida del arrepentimiento, de la conciencia de la culpabilidad o, sencillamente, de la resignación ante lo inevitable. Mucho menos lo parece la que surge de sentimientos extraños a la verdad de los hechos: el enternecimiento o la depresión a consecuencia de prolongados interrogatorios; la esperanza de obtener la clemencia de los jueces; el deseo de aparecer en asuntos sensacionales; la necesidad instintiva de efusión ante actos que han producido una fuerte impresión; la venganza contra un cómplice o, al contrario, el deseo de encubrirlo, entre otros móviles. Resulta

[8] Lo mencionado conllevaba a que la actividad investigatoria de la Policía Nacional sea cons-

tantemente puesta en tela de juicio por los abogados defensores, que en la mayoría de los casos sostenían, con razón o sin ella, que se habían logrado declaraciones utilizando la violencia contra los inculpados. [9] Artículo 160 del Código Procesal Penal de 2004 1.

La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado. 2. Solo tendrá valor probatorio cuando: a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción; b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y, c) Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado. [10] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 215.

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importante, pues, conocer el motivo que ha determinado la confesión, para apreciar la credibilidad de esta[11].

I. Definición A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) define la confesión y establece las condiciones y criterios para que el juez le otorgue valor probatorio. La confesión debe consistir en la admisión, por parte del imputado, de los cargos o imputación formulada en su contra. Para Manzini[12], la confesión consiste en cualquier voluntaria declaración o admisión que un imputado haga de la verdad de los hechos o circunstancias que importen su responsabilidad penal, o que se refieran a la responsabilidad o a la irresponsabilidad de otros por ese mismo delito. Sería la expresión voluntaria y libre del imputado por la que reconoce y acepta ante el tribunal su responsabilidad por el hecho que se le atribuye, la cual puede ser total o parcial. Para Parra Quijano[13] la confesión es la declaración del acusado (en sentido genérico), por la cual narra o reconoce ser el autor de unos hechos que la ley penal describe como delito. En nuestro medio, para Mixán Mass[14], la confesión en el procedimiento penal es un acto procesal que consiste en la declaración necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosímil y circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en la perpetración del delito que se le imputa. De lo mencionado líneas arriba, se entiende por confesión, la declaración que en contra de sí hace el imputado, reconociéndose culpable del delito y demás circunstancias. En rigor, la confesión importa la admisión del procesado de haber cometido una conducta penalmente típica, aun cuando contenga alegaciones encaminadas a atenuar o a excluir la pena[15], es el reconocimiento formulado libre y voluntariamente ante la autoridad competente por el imputado, acerca de su participación en el hecho que funda la pretensión represiva

[11] GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. Trad. de Luis Alcalá Zamora y

Castillo, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 225. [12] Citado por CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. II, Ediar, Buenos

Aires, 1966, p. 326. [13] PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho probatorio. 3a edición, Del profesional,

Bogotá, 1992, p. 180. [14] MIXÁN MASS, Florencio. La prueba en el procedimiento penal. Ediciones jurídicas, Lima,

1999, p. 59. [15] CAFETZÓGLUS, Alberto Néstor. Delito y confesión. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, p. 29.

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ya deducida en su contra. Se la suele denominar confesión simple y llana, si se admite el hecho principal pero sin incorporar una circunstancia de atenuación, justificación o exculpación; en tanto que se la llama confesión calificada si se le añaden circunstancias capaces de excluir o atenuar la responsabilidad penal (por ejemplo: maté, pero violentamente emocionado); en esta última hipótesis es posible, si se acredita (por elementos objetivos independientes) la inexistencia de la disculpa, aceptar el reconocimiento de participación en el hecho y valorarlo como prueba de cargo[16]. La confesión, como vemos, puede ser manifestada como narración de los hechos o como aceptación de la verdad de los cargos formulados. Se muestra como una decisión voluntaria del imputado, que implica no solo el haber optado por manifestarse sino también de hacerlo en su contra; y en ese preciso momento puede ser que adquiera el deponente, en virtud de la autoincriminación, la calidad de imputado, si es que esta no se obtuvo con anterioridad, por el hecho de haber sido detenido o sindicado como autor o partícipe del hecho delictuoso[17]. Mittermaier[18] sostenía que no hay nada más natural que dar crédito al acusado, cuando se refiere a las observaciones de sus propios sentidos, ya que mejor que nadie conoce el secreto de todas las circunstancias del crimen, mas no es exacto que este solo testimonio produjera la convicción del juez. Entendemos que el artículo 160 del CPP regula tanto los casos de confesión, en conjunto con la existencia de otras pruebas de cargo autónomas o directas, y la confesión como única prueba directa rodeada de elementos de convicción que la sostienen.

II. Naturaleza jurídica y valor probatorio de la confesión La declaración del imputado, como regla general, constituye un medio de información de los cargos objeto de imputación criminal y de los derechos que le asiste al investigado; asimismo, es un medio de defensa –de la misma opinión es Juan Montero Aroca[19]–, expresión del derecho a la no autoincriminación[20] (nemo tenetur edere contra se, es decir, nadie está obligado a [16] CAFFERATA NORES, José. Ob. cit., p. 159. [17] JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 232. [18] Ver MITTERMAIER, Karl. Ob. cit., p. 142. [19] Ver MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 157. [20] La no autoincriminación constituye un Derecho humano, que permite que el imputado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. El inculpado, protegido por la cláusula

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declarar en su contra), tanto en su dimensión negativa de abstención de declarar, como en su dimensión positiva de aceptación de declarar, sin prestar juramento de decir la verdad o promesa de honor[21]. La confesión en un sistema acusatorio adversarial es vista como una decisión estratégica, en miras a obtener beneficios premiales concretos, como la utilización de diversas salidas alternativas de solución del conflicto jurídico-penal, permitiendo en algunos casos evitar la condena, previa reparación efectiva del daño al agraviado (como en el principio de oportunidad), en otros casos, la imposición de condena pero con reducción de la pena[22], sin necesidad de exponer el caso a juicio público (como en la terminación anticipada del proceso). La perspectiva objetiva de la confesión como estrategia de defensa técnica, no descarta de plano que tal reconocimiento de los hechos delictivos por parte del imputado pueda derivar de un plano subjetivo de profundo y sincero arrepentimiento, amén de eventualmente acontecer otros móviles: por laxitud (ansiedad), por necesidad de explicarse (en crímenes pasionales), por lógica (interrogatorio sin salida), por orgullo (vanidad de hazañas), por esperanza o temor (evitar una pena mayor)[23]. Si la libre declaración del imputado contiene la admisión de la imputación formulada en su contra, confirmada con el material probatorio actuado en el proceso, se convierte en medio de prueba (artículo 160 del CPP), que permite la realización de los principios de economía, celeridad y eficacia procesal,

de no autoincriminación, conserva la facultad de no responder, sin que pueda emplearse ningún medio coactivo ni intimidatorio contra este y sin que quepa extraer ningún elemento positivo de prueba de su silencio. El imputado es un sujeto del proceso, y como tal, debe ser tratado de conformidad con el principio acusatorio. El derecho a la no incriminación deriva del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esencial del proceso en un Estado de Derecho; se configura como una de las manifestaciones del derecho de defensa, y en particular, es el deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de coerción para privar al imputado de su libertad de decisión como informante o transmisor de conocimientos en su propio caso; reside, por último, en evitar que una declaración coactada del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra. Si resultara externo y coactivo el estímulo que consiguiera afectar y forzar la declaración del imputado, este adolecerá de nulidad absoluta. Puede decirse que el derecho a no autoincriminarse tiene como fundamento el derecho natural que toda persona posee de intentar ocultar sus faltas, pues no podría exigírsele al ciudadano que vulnere su propia esfera jurídica a través de la declaración en su contra. [21] La confesión tiene la naturaleza de medio de defensa, el imputado puede negarse o aceptar declarar, según su estrategia de defensa como garantía del derecho a la no autoincriminación, pudiendo exponer los hechos con prescindencia (total o parcial) de su veracidad según su propio interés, es decir, puede mentir sin que tal conducta tenga consecuencias penales negativas de carácter sustantivo (no constituye otro delito) o de carácter procesal (no se presume su culpabilidad). [22] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., pp. 215-216. [23] HINOSTROZA PARIACHI, César. La confesión sincera en el proceso penal y su tratamiento en el nuevo Código Procesal Penal. APECC, Lima, 2005, pp. 179-182.

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evitando las complicaciones procesales que pudieran presentarse en la búsqueda de la verdad de la hipótesis acusatoria[24]. La confesión como manifestación de la libertad y voluntad del imputado, puede sin lugar a dudas ser considerada como medio de prueba tal como se ha reconocido de lege lata en la codificación procesal; sin embargo, al consistir en una autoincriminación necesita ser corroborada con otros medios de prueba a fin de establecer un grado de convencimiento[25]. La confesión es un medio de prueba, por ello, como todas las pruebas producidas en el proceso penal, deberá ser valorada. A tal fin, cabe señalar algunos aspectos[26]: a) Es preciso, en primer término, verificar si la confesión reúne los requisitos mínimos para ser considerada válida; solo la respuesta positiva a esta interrogante permitirá seguir adelante; b) Es necesario destacar, asimismo, que la confesión, por regla general, es contraria al instinto de conservación, porque es una declaración contraria a quien la formula; por eso, se deberá analizar rigurosamente las causas de su producción y las formalidades de su obtención; c) No es admisible, en el proceso penal moderno, la idea de la indivisibilidad de la confesión; d) Es preciso verificar la sinceridad del reconocimiento de culpa, lo cual abarcará no solo la preocupación por la capacidad mental del confesante, sino también la inquietud por su propósito de confesar la verdad; e) El hecho confesado tendrá que ser posible, verosímil, coherente y concordante con otros medios de prueba; f) La eficacia probatoria de la confesión estará directamente relacionada con que sea circunstanciada (lugar, tiempo y modo), tal aspecto puede ser decisivo en el momento de su valoración; y, g) En caso de que se produjera una retractación posterior, habrá que atender a la calidad de las razones del cambio de posición y a su credibilidad objetiva y subjetiva. Es importante señalar que la confesión como medio de prueba no es de admisión unánime por parte de la doctrina, en la medida, que el imputado no puede ser considerado como una fuente de prueba que pueda sostener la imputación criminal, en tanto, a él le asiste la presunción de inocencia, donde su declaración solo puede tener efectos válidos en razón de su irrestricto derecho de defensa; de otro lado, al imputado no le asiste el deber de declarar, de aportar prueba en su contra y además tiene el derecho de guardar silencio[27]. Claus Roxin[28] plantea que la confesión no es un medio técnico de prueba en puridad, pues el imputado tiene derechos constitucionales como los relativos [24] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 215. [25] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2006, p. 439. [26] Ver CAFFERATA NORES, José. Ob. cit., pp. 162-163. [27] Ver PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 439. [28] Citado por ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y la prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989, p. 133 y ss.

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al silencio[29], a la libre declaración y a la no autoincriminación (garantías subjetivas). Como bien manifiesta Ferrajoli, “la confesión, que en el sistema inquisitivo es arrancada por cualquier medio pero vinculada legalmente al juicio, en el sistema acusatorio y garantista está sujeta a una larga serie de reglas de formación, como la espontaneidad, la no incidentalidad, la univocidad, etc., y sin embargo, carece de todo valor decisorio, más exactamente, no puede tener ningún valor probatorio si no va acompañada de otro elemento de juicio”[30]; es por ello, que el valor probatorio de la confesión ha sido regulado en el artículo 160.2 del CPP. Hoy a nivel doctrinario se considera a la confesión como “un indicio importante o principio de prueba que debe ser confirmada por otros medios”[31]. La confesión en nuestro ordenamiento jurídico es un elemento de prueba y debe ser valorado con arreglo a la sana crítica (referida a que el juzgador no podrá tomar una parte de ella que aparezca sincera, rechazando las demás) y al criterio de conciencia de los jueces, debiéndose apreciar como una unidad. En nuestra legislación, la confesión sincera del procesado es considerada también como un supuesto de atenuación para la graduación de la pena. Actualmente la confesión está siendo progresivamente desplazada por otras pruebas de carácter científico con las que se puede lograr mayor grado de certeza. Frente a ella, el juez penal no queda dispensado del deber de proseguir la investigación, al punto de que puede aun apartarse de la confesión, declarándola insuficiente, falsa, etc.; en suma, esta no exime al magistrado del deber de investigar la verdad real.

III. Órgano de prueba En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, el único que puede ser órgano de confesión, como medio de prueba del delito, es el imputado. [29] El imputado tiene derecho a no declarar sin que de aquello puedan extraerse consecuencias negativas en su contra; si el imputado decide guardar silencio, no puede, a partir de ello, concluirse su culpabilidad, puesto que lo que ejerce es un derecho (reconocido por el inciso 2 del artículo 87 del Código Procesal Penal) que desde un inicio debe ser informado al justiciable por la policía o el representante del Ministerio Público, ya que el común de las personas ignoran que pueden usar del silencio como defensa y que ello no les causará perjuicio alguno. El derecho a mantenerse silente puede ser ejercido de modo absoluto (no se declara) o parcial (negativa a declarar respecto a determinado aspecto) y es de carácter disponible, de modo tal que si –luego de producida la negativa– el imputado desea declarar, podrá hacerlo sin ninguna restricción. [30] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, pp. 609, 610 y 612. [31] GÓMEZ DE LIAÑO, Fernando. La prueba en el proceso penal. Forum, Oviedo, 1991, p. 101.

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Únicamente puede acogerse a una confesión, quien se encuentra sometido a persecución penal estatal, es decir, sobre quien recae la imputación jurídicopenal. De acuerdo con lo establecido por el CPP[32], la atribución delictiva es un presupuesto para la existencia de una confesión penal, por lo que en consecuencia, será menester tener la calidad de imputado para confesar. Ello es así, en virtud de las partes que integran la relación jurídica procesal penal y al objeto del proceso mismo constituido por el hecho delictuoso, pues el único que introduce ese medio de prueba es quien reconoce su intervención en él. Las declaraciones de las demás partes, como pueden ser las del querellante, las del actor civil, tercero civilmente responsable, entre otros, lo serán en calidad de testigos[33]. La declaración del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prueba, tampoco es una testimonial en sentido estricto, pues quien la realiza no tiene la obligación de conducirse con verdad[34], pero nada quita que sea valorada con el resto de elementos que configuran la prueba de cargo[35], verificando en particular que no hayan sido vertidas por alguien guiado por móviles de odio, amor, obediencia o ánimo de exculpación. Por ello su valoración requiere de particular atención y especial cuidado. No será legítima como prueba de cargo la incriminación a un tercero (llamado en codelincuencia) cuando ella obedezca a promesas judiciales o ventajas procesales para el confesante (v. gr., excarcelación) no autorizadas legalmente, pues esa incriminación será expresión de una voluntad torcida por un interés jurídicamente “no tutelado”. Mientras la ley reconozca al acusado el derecho de no responder[36], no cabrá deducir legalmente de la negativa un cargo contra él, cualquiera sea la tendencia a hacerlo y la razón que para ello pueda tenerse. La ley penal, por aplicación del principio de que nadie puede ser obligado a acusarse, permite al

[32] En el inciso 1 del artículo 160. [33] Ver CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V, Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 90. [34] El denominado derecho a mentir derivado del derecho a la no incriminación, es defendible fundamentándose esta postura en el derecho a la inviolabilidad de la personalidad, a la defensa y a la libertad. Aunque la existencia de un “derecho a mentir” es problemática y su admisión es discutida en la doctrina; sin embargo, puede constituir una forma a través de la cual el imputado puede tratar de exculparse o también de no declarar contra sí mismo; el único límite que tendría el derecho a mentir vendría conformado por el interés de terceros, ya que el imputado no puede –sobre la base del derecho a mentir– emitir declaraciones autoexculpatorias calumniando a terceros. [35] JAÉN VALLEJO, Manuel. La prueba en el proceso penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, p. 115. [36] Artículo 87 del Código Procesal Penal.- (…) 2. De igual manera, se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruirá que tiene derecho a la presencia de un abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designará un defensor de oficio. Si el abogado recién se reincorpora a la defensa, el imputado tiene derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergación de la misma (…).

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imputado el derecho a mantener el silencio ante las preguntas que se le pudieran hacer en el proceso.

IV. Características de la confesión Las notas características de la confesión, siguiendo parcialmente a Mixán Mass[37], son seis: a) Es una declaración personal y oral del imputado, no hay confesión ficta; b) Es una declaración libre y consciente, por lo que siendo voluntaria su autor no puede ser presionado y debe ser prestada sin que se afecte su libertad con método químico o mecánico; c) Debe ser sincera, en cuya virtud el imputado debe proferir una narración veraz, con fidelidad a la memoria; d) Debe tener un contenido verosímil, esto es, el relato debe ser de tal naturaleza y características que a la luz de una consideración razonable aparezca como susceptible de haber ocurrido, el relato debe ser explicable, cognocible y no contrario a una ley natural, a un hecho notorio o a las leyes lógicas; e) Debe ser circunstanciada, es decir, debe proporcionar los detalles pertinentes, debe dar “razón de su dicho” en orden a su intervención delictiva y a las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores, objetivas y subjetivas, del hecho y de su comportamiento; y f)

Debe aceptar simple o calificadamente la imputación –en rigor no se debe decir total o parcialmente– que es su nota específica, o sea el imputado relata aceptando que intervino en una acción penalmente típica. En rigor, no existe la denominada confesión parcial, pues toda confesión por definición siempre es total. El reconocer haber actuado de determinada manera, pero no el hecho típico ajeno objeto del proceso, no constituye en puridad confesión. Cafetzóglus[38] señala al respecto, que estas admisiones son simplemente hechos antecedentes, indicios, a partir de los cuales el juzgador puede elaborar presunciones.

[37] Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 621. [38] CAFETZÓGLUS, Alberto Néstor. Ob. cit., p. 70.

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El contenido de la confesión es la admisión del imputado de los cargos o imputación formulada en su contra. La confesión del imputado se encuentra exclusivamente referida a los hechos y sus circunstancias, descartándose aspectos jurídicos de reconocimiento de criminalidad, tipicidad, culpabilidad, responsabilidad o grado de participación, así como tampoco aspectos subjetivos como juicios de valor. No basta el mero reconocimiento de responsabilidad en términos generales o imprecisos, sino el relato expreso y pormenorizado de cómo se desarrollaron los hechos objeto de imputación, como expresión del animus confitendi[39]. La descripción detallada de las circunstancias del delito y su ubicación espacio temporal, con especial referencia a las diferentes etapas del iter criminis, desde la ideación del plan criminal, los primeros actos preparatorios y finalmente la consumación del delito, los móviles, la ubicación de los objetos, instrumentos o huellas del ilícito penal; de ser el caso la identificación y participación de otros sujetos, entre otros datos útiles para la reconstrucción del evento delictivo[40].

V. Clases de confesión Es posible una clasificación de la confesión desde dos perspectivas. La primera, según su contenido, que puede ser simple o calificada, la segunda, según la autoridad o persona que la reciba, que puede ser judicial o extrajudicial. Es posible aceptar una tercera perspectiva, según se trate de una confesión hablada o de una confesión actuada[41]. La confesión simple es aquella en la que el confesante admite lisa y llanamente su participación en el hecho imputado, sin introducir ninguna circunstancia tendiente a excluir o disminuir su responsabilidad; es cuando el imputado asume exclusivamente los hechos que le son objeto de imputación, por ejemplo, el agente confiesa simple y llanamente que poseía un revólver con dos caserinas, sin licencia oficial, hecho coincidente con la descripción de la tesis acusatoria del delito de tenencia ilegal de armas de fuego (artículo 279 del Código Penal), obviando inconsciente o deliberadamente informar otros datos relevantes para la individualización judicial de la pena (artículo 46 del Código Penal), como haber efectuado –inmediatamente antes de su captura– disparos al aire en una zona residencial, lo cual no forma parte de las proposiciones fácticas de la teoría del caso de la acusación. [39] Intención de confesar, es decir, interés de ejecutar ese acto y no otro. No debe ser el resultado

de métodos violentos que destruyan la voluntariedad del acto, quedando proscrita la tortura en cualquiera de sus manifestaciones con el objeto de arrancar una confesión. [40] Ver TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 219. [41] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 622.

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En la confesión calificada, el imputado, admitiendo su participación en el hecho que se le imputa, introduce en el relato circunstancias que tienden a excluir o disminuir su responsabilidad[42]; el inculpado en su declaración añade elementos fácticos que complementan la descripción de los hechos principales o nucleares de imputación fiscal, que permiten modificar (atenuar, agravar o excluir) su responsabilidad penal, por ejemplo: el procesado reconoce la posesión de cinco envoltorios de pasta básica de cocaína dentro de papel periódico (coloquialmente conocidos como “ketes”), los cuales sometidos a la prueba de descarte y pesaje arrojan un peso neto de cinco gramos, coincidente a priori con la tesis incriminatoria del delito de microcomercialización de drogas (artículo 298 del Código Penal); sin embargo, el imputado agrega a su declaración que es drogadicto desde hace cuatro años, habiendo sido internado reiteradas veces en un centro de rehabilitación de la ciudad y que la droga que poseía al momento de su intervención, estaba destinada para su propio e inmediato consumo (según el artículo 299 del Código Penal), razones por las cuales, su accionar no podría ser punible. Clariá Olmedo[43], acota que en esta última confesión, hay una admisión del contenido fáctico de la imputación, pero se niega en todo o en parte la responsabilidad aduciendo una disculpa. En lo concerniente a la confesión calificada es de destacar que la disculpa importa la alegación o concurrencia de[44]: a) Eximentes de responsabilidad penal, tales como causas de justificación, que niegan la antijuricidad penal del hecho, o causas excluyentes de culpabilidad, que niegan culpabilidad del sujeto (artículo 20 del Código Penal); b) Eximentes imperfectas (artículo 21 del Código penal), c) Atenuantes genéricos (v. gr.: ocasionalidad del hecho delictivo, actuación mediando grave adicción al alcohol o a las drogas, etc., y d) Atenuantes específicas, que obligarían a tipificar el hecho en una figura penal calificada (v. gr., de homicidio simple a homicidio por emoción violenta). Otro criterio clasificatorio que, a menudo, en los países con una fuerte tradición inquisitiva se introduce es la confesión judicial y la extrajudicial. Respecto a la confesión judicial, es obvio que esta es la única posible. Se presta, como corresponde, ante el juez del debate o del juicio, en el acto oral, de suerte que, como tal, cumple todos los requisitos propios de un acto de prueba: inmediación del juez, publicidad del debate, información sometida a contradicción, con la observancia de los requisitos que se derivan del derecho de defensa[45].

[42] [43] [44] [45]

CAFETZÓGLUS, Alberto Néstor. Ob. cit., p. 65. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. Ob. cit., p. 105. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 622. Ibídem, p. 623.

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La admisión de cargos prestada por el imputado en su declaración instructiva en la fase de investigación ha de ser ratificada ante el juez del juicio, lo que se deriva de la exigencia constitucional y legal de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. De esta suerte, es de considerar que resultaría lesionada la presunción de inocencia si se condena al acusado sobre la base de declaraciones no reproducidas en el juicio oral. Esta conclusión, sin embargo, como aclara Vegas Torres[46], no impide al órgano jurisdiccional fundamentar su convicción con base en las declaraciones de la instrucción formal. La confesión extrajudicial es aquella prestada por el imputado ante cualquier autoridad no judicial, como es el caso de la policía o un particular; sus efectos son limitados, pues el juez no puede valorarlas como un verdadero reconocimiento del hecho, aunque por lo general se le acuerda carácter indiciario meritado en el contexto probatorio de la causa[47], en modo alguno puede asignársele carácter de verdadera confesión. La falta de garantías que rodean al acto hace imposible que esa manifestación pueda ser equiparada, en cuanto a sus efectos y alcances, a una verdadera declaración indagatoria. El conflicto latente en el seno de la sociedad entre una rápida y eficiente ejecución de la ley y la necesidad de prevenir que los derechos de sus miembros resulten menoscabados por métodos inconstitucionales, opta por privar de validez a las prácticas mediante las cuales se obligue a una persona a declarar contra sí mismo[48]. En la dinámica adversarial, se hace necesario escuchar al acusado en juicio oral y allí, atravesada por la inmediatez del debate, su declaración deviene en fundamental; por lo tanto, nada obstaculiza que se analicen los pasos previos a ese acto, lo que incluye sus manifestaciones espontáneas. Es que en ese recinto el sospechoso podrá ratificar o rectificar sus dichos, terreno en donde también serán oídos los policías o particulares que transcribieron o escucharon la confesión, debiendo señalar con exactitud, cómo, dónde, cuándo y qué ha dicho el acusado, asumiendo la responsabilidad que les toca como ciudadanos o agentes del orden y garantes de la vigencia de la Constitución y las leyes[49]. La oralidad de un debate bien planteado hace imposible mantener la vigencia de actos no sinceros o forzados, lo que no quita el deber del tribunal de analizar cuidadosamente las expresiones extrajudiciales a fin de evitar estructurar la sentencia sobre un andamiaje ilícito.

[46] [47] [48] [49]

Ídem. CHAIA, Rubén A. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 582. Ibídem, p. 583. Ibídem, p. 584.

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La confesión hablada, es la que se exterioriza a viva voz por el imputado, esto es, mediante la palabra hablada, no teniendo valor como confesión, las declaraciones juradas contenidas en documentos, si no han sido ofrecidas por el confesante en forma personal y oral ante la autoridad competente, con la participación de su abogado defensor. Claro está que si estamos ante un imputado mudo, sordo o sordomudo declarará por medio de intérprete, de conformidad con el inciso primero del artículo 171 del CPP. Respecto a la confesión actuada, expone Cafetzóglus, se trata de aquella admisión de cargos que se trasmite por medio del accionar del confesante, en la reconstrucción del hecho. Desde el punto de vista del imputado la reconstrucción del hecho integra genéricamente la declaración instructiva, y específicamente la confesión, por lo que participa de los regímenes normativos de ámbos institutos[50]. Es de precisar que en la declaración el imputado trasmite el relato por medio de la palabra (confesión hablada), en cambio en la diligencia de reconstrucción agrega a ella su actuación, la cual inclusive puede ser registrada mediante fotografía o filmación.

VI. Criterios de valoración A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el CPP, define y establece las condiciones o criterios para que el juez le otorgue valor probatorio a la confesión. Al respecto, el artículo 160.2 del CPP establece que confesión solo tendrá valor probatorio cuando: a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción; b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y, c) Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado.

1. Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción (artículo 160.2.a del CPP) Este presupuesto se refiere a que la confesión no es una prueba autónoma, tiene que existir en el proceso la corroboración de lo confesado con otros medios probatorios, pues la sola confesión del acusado respecto del delito que se le imputa, sin existir prueba que lo reafirme, resulta insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria[51]. En sede judicial deben haberse actuado otros medios de prueba que sostengan la versión autoincriminatoria del procesado, que bien puede estar referido al delito como a su participación en el mismo,

[50] CAFETZÓGLUS, Alberto Néstor. Ob. cit., p. 71. [51] Exp. Nº 840-87-Lima. Ejecutoria Suprema de fecha 11 de abril de 1998.

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confiriéndole verosimilitud a su declaración. La confesión debe concordar con una fuente probatoria distinta, que puede estar representada por testimonios, pericias, documentos, etc[52], igualmente válidos (hay una excepción que es el caso de flagrancia); por tanto, la simple confesión del inculpado, como “prueba” única del delito, no es suficiente para condenarlo. La confesión requiere la práctica de todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de su contenido, lo cual justifica la necesidad de que el sumario no se dé por concluido cuando el imputado confiesa y que el debate oral no concluya con la mera admisión de cargos del imputado, en tanto no se haga constar la existencia del cuerpo del delito[53]. En consecuencia, el juez no puede condenar a pesar de la confesión válida y eficaz del imputado si no existen otros elementos de prueba que acrediten autónomamente la existencia del hecho y corroboren lo confesado por aquel[54]. El hecho confesado tendría que ser posible, verosímil, coherente y concordante con otros medios de prueba. Situándonos en el terreno de la lógica, debemos admitir que pocas pruebas tienen tanta fuerza de convicción como la confesión del procesado. Al mismo tiempo, el sistema procesal mira con cierta desconfianza la confesión espontánea que no sea contrastada en la realidad con una serie de pruebas o datos objetivos[55]; es por ello, señala Asencio Mellado, que se impone para la apreciación de la confesión su confirmación por otros extremos, con una doble pretensión: por un lado, impedir que el juez centre toda su actividad en la obtención de la confesión obviando la búsqueda de otros medios de prueba; por otro lado, obligar a que se practique, tras la confesión, el resto de pruebas alegadas[56]. Dada la concepción reinante del proceso penal, se considera que la confesión es suficiente para fijar los hechos y vincular al juez a pronunciarse en ese sentido, sobre quien pesa el deber de “buscar la verdad real”. Se exige entonces que el órgano de decisión cuente con otros elementos que le permitan dar sustento a lo expresado por el acusado[57]. La confesión, dice Garraud, no tiene por ella misma y por sí sola, una fuerza absoluta de convicción; mas, cuándo se presta sin ninguna clase de violencia,

[52] [53] [54] [55]

SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 625. RIVES SEVA, Alfonso Pablo. La prueba en el proceso penal. Arazandi, Pamplona, 1996, p. 91. JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 256. MARTÍN PALLÍN, José Antonio. “El interrogatorio de imputados y testigos”. En: La prueba en el proceso penal. Cuadernos de Derecho judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 333 y ss. [56] ASENCIO MELLADO, José. La prueba prohibida y prueba preconstituida. Ob. cit., p. 133 y ss. [57] CHAIA, Rubén A. Ob. cit., p. 582.

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material o moral, con pleno conocimiento de causa, por parte de un acusado compos mentis, constituye la más segura de todas las pruebas[58]. La confesión impone la actuación probatoria de carácter indispensable a la confirmación de los hechos incriminatorios antes reconocidos, esto es, de aquellos medios probatorios dirigidos concretamente a corroborar los datos relevantes de la información proporcionada por el imputado, en conexión con las imposiciones fácticas de la teoría del caso acusatoria. La confesión debe probarse por otros medios, es indispensable probar el hecho investigado: cuándo ocurrió, en qué lugar, ante quiénes, de qué manera; por eso se dice que la confesión es una probatio probanda o prueba por probar[59]. En resumen, es insuficiente la sola confesión del imputado para llegar a un alto grado de certeza, esto es, se necesita de otros elementos de convicción que puedan otorgar solidez probatoria al contenido de la confesión, de conformidad con la base de la mínima actividad probatoria. La Corte Suprema tiene asentado que la confesión solo tiene un valor relativo contra quien la presta y, además, no constituye suficiente prueba contra los coacusados[60]; asimismo, ha establecido que no es elemento suficiente para fundar una sentencia condenatoria, una declaración autoinculpatoria sin elemento fáctico que la corrobore ni prueba de cargo que la avale[61]. El fundamento del presupuesto consagrado en el artículo 160.2.a del CPP radica, en el alto valor de uno de los bienes en juego del acusado, cual es la libertad, incluso a veces su vida, la que puede ser restringida o eliminada injustamente por una pena inmerecida si no se logra plena certeza sobre su responsabilidad, resultando insuficiente su sola autoincriminación[62].

2. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas (artículo 160.2.b del CPP) La confesión debe ser producto de acto emanado de la voluntariedad y espontaneidad de la psique del imputado, perdiendo toda eficacia a estos efectos, cuando es obra de error, de la violencia, de la intimidación o cualquier otro método vedado que implique una inducción voluntaria, los cuales se constituyen en vicios de la voluntad; entonces, debe asegurarse que se produzca en el

[58] Citado por GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 219. [59] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 223. [60] Exp. Nº 125-81, Cuzco. Ejecutoria Suprema de fecha 22 de abril de 1981 (TARAMONA, José R. Compendio de Ejecutorias Supremas. T. I, Jamse, Lima, 1982, pp. 135-135). [61] Exp. Nº 398-93, Ica. Ejecutoria Suprema de fecha 6 de mayo de 1994. [62] NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo procesal penal y de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 562.

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estado normal de las facultades psíquicas del imputado[63]. La confesión debe realizarse de forma libre y espontánea, es decir, debe ser una manifestación de voluntad libre, sin presiones, lo cual excluye las confesiones realizadas bajo coacción o bajo alguna sustancia que altere el estado mental del imputado. Entre las condiciones subjetivas, se requiere que el imputado cuando confiese deba hacerlo en perfecto uso de sus facultades mentales, concretamente intelectivas y volitivas. Su facultad de memoria, conjuntamente con las de comprender y querer, deben estar intactas, en la medida en que debe relatar, reconstruir mentalmente, un hecho del pasado, un accionar pretérito[64]. Quien confiesa debe estar en condiciones intelectuales como para producir una manifestación de conocimiento y voluntad jurídicamente atendible. Subjetivamente, se debe proscribir el error y la inverosimilitud del relato incriminador. Se la debe prestar con el propósito de confesar, no se admite como tal la denominada confesión ficta (derivada de la fuga del imputado) o implícita (extraída, v. gr., de la transacción extrajudicial sobre el daño ocasionado por el delito), tampoco la lograda mediante preguntas capciosas o sugestivas. Las primeras inducen a error al sujeto que responde, favoreciendo de este modo a la parte que las formula, las segundas sugieren o fuerzan el contenido de las respuestas, quien declara en definitiva es el abogado, poniendo palabras en la boca de su propio declarante. Como hemos indicado líneas arriba, la confesión debe producirse en forma libre, sin presiones de cualquier índole, incluidas las morales, tales como las advertencias por no prestar declaración o no decir la verdad, así como tampoco juramentos o promesas. Las presiones no solo pueden venir de los operadores del sistema, sino también de extraños al mismo, como puede ser uno de los responsables del hecho punible, aunque no esté formalmente procesado. Una organización criminal o cualquier otra persona o entidad, pueden amenazar al procesado o comprar su autoincriminación para desplazar la responsabilidad de otro hacia él; esto, en gran medida, tiene mucho que ver con el concepto de sinceridad[65]. La libertad de la declaración es una condición de carácter formal; la confesión es descalificada cuando fuera prestada sin estar el imputado “en completo estado de tranquilidad”, o bajo la coacción moral que importa el juramento, o mediante apremios ilegales, tales como amenazas, torturas, dádivas o

[63] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 440. [64] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 624. [65] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual del Derecho probatorio y de la valoración de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 127.

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promesas; por consiguiente, es de rechazar la confesión violentada (ejercicio de violencia física o moral contra el imputado) y la confesión comprada, otorgada por dádivas y promesas; resulta, igualmente inaceptable, la confesión fraudulenta[66], arrancada mediante una celada o con artificios o disimulo que llevó a engaño al imputado tendido por la propia autoridad. Estas tres formas ilegítimas de confesión, en puridad, constituyen condiciones subjetivas de invalidez de esta. La mayor cantidad de las falsas confesiones surgen, como es concebible, por influjo del temor o de la intimidación. La validez de la confesión, como lo sostiene Carlos Enrique Edwards[67], está subordinada a que no haya mediado coacción que vicie la voluntad del imputado. Se entiende por coacción a la violencia o fuerza a la que es sometida una persona para que haga o diga algo, existen dos tipos de coacción[68]: a) Física o psíquica: Que opera sobre el cuerpo o la mente a fin de obtener algo; se manifiesta en diversos actos, desde la tortura hasta los interrogatorios capciosos o sugestivos; y b) Inherente: Se da en el interrogatorio en sede policial sin mediar coacción en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por la atmósfera de intimidación que rodea al individuo (sometido a custodia policial, incomunicado, sin abogado defensor, sin hacerle conocer su derecho a guardar silencio y sometido a interrogatorio de personas que presentan especial celo en la represión del delito). No es posible obligar al imputado a brindar información sobre lo que conoce. Ello es lo que expresa, muy claramente, la garantía que reza: “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo” (nemo tenetur se ipsum accusare)[69]. De estas afirmaciones, no se debe deducir que el imputado no tenga facultad de confesar; sí la tiene, pero esta facultad de confesar es personalísima, se funda exclusivamente en la voluntad del imputado y no puede ser inducida por el Estado en ningún modo[70]. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 5, ha reconocido que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” (inciso 1). “Nadie debe ser sometido a torturas ni a

[66] [67] [68] [69] [70]

SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 624. Citado por CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 315. NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 562. MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal argentino. T. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 434. UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Selección de lecturas. Instituto de Ciencia Procesal penal, Lima, p. 258.

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penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (inciso 2). Por su parte, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, en su artículo 1, ha definido como tortura “a todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas”. En este contexto normativo internacional, la Constitución Política del Perú en su artículo 2.24.h prescribe: “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”. El CPP ha establecido como derechos del imputado en su artículo 71.1.e. que “no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley”. Asimismo, como garantía de la declaración del imputado, en su artículo 88, se exige que “durante la diligencia no podrá coactarse en modo alguno al imputado ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le hará cargos o reconvenciones tendientes a obtener la confesión” (numeral 4). Tales son los derechos y garantías de protección de su declaración indagatoria en libertad y en estado normal de las facultades psíquicas que “si por la duración del acto se noten signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaración se suspenderá, hasta que ellos desaparezcan” (numeral 6). Desde la perspectiva objetiva, la confesión ha de referirse a un hecho objetivamente creíble, aceptable para el común de las personas. La versión ha de ser lógica y coherente, así como referirse a una transmisión de conocimientos adquiridos directamente por el imputado, no por noticias de terceros. Se exige que el relato que exponga el declarante deba ser adecuado a la realidad y, por tanto, ha de haber sido prestado con base en lo que él ha presenciado con 215


sus sentidos, sin que puedan admitirse deducciones o presunciones. La posibilidad y verosimilitud pueden equivaler a la idea de normal comportamiento de las personas y de las cosas[71].

3. Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado (artículo 160.2.c del CPP) Finalmente, para que la confesión tenga valor probatorio, debe ser prestada ante el juez o el fiscal, en presencia de su abogado. La confesión se produce durante la investigación, ante el fiscal competente, sin embargo, se puede producir en la etapa de juzgamiento (tiene que prestarse ante el órgano judicial con atribuciones concretas para la investigación y el juzgamiento del asunto: es lo que se denomina garantía de judicialidad). Solamente es aceptable la confesión intra proceso, esto es, la realizada por el imputado en el marco de instauración de un proceso penal, recepcionada por el fiscal o juez competente, según la etapa del proceso en que se produce. Carece de valor probatorio suficiente la declaración prestada ante la policía para enervar la presunción de inocencia, aunque venga corroborada con datos o elementos periféricos que la sostengan, a efectos de asegurar la legalidad de la diligencia: la confesión que se produce en sede policial con ausencia del fiscal, juez y abogado defensor, no tienen valor probatorio, es nula ipso iure, al producirse en afectación del principio de legalidad[72], del control jurisdiccional de la instancia y del irrestricto derecho de defensa[73]. Según San Martín Castro dentro del sistema acusatorio garantista, “cuando se haya declarado a nivel policial, tienen que ratificarse judicialmente para que tenga validez probatoria”[74]. La presencia del juez o fiscal y abogado defensor, es sumatoria y no alternativa, en la medida que pretendemos constituir un sistema procesal sobre todo garantista para los justiciables. El derecho de defensa se materializa en el proceso cuando el imputado cuenta con todos los mecanismos para poder resistir válidamente la imputación, en este caso, mediante la asesoría que solo el abogado defensor le puede brindar. El fundamento primero de la presencia de defensor técnico, que se reconoce constitucionalmente como derecho fundamental de la persona a la asistencia del abogado, hay que buscarlo precisamente como la consagración positiva de un derecho garantizador de la libertad de la persona que se ve sometida a un proceso penal, al imputársele la comisión

[71] CAFETZÓGLUS, Alberto Néstor. Ob. cit., p. 53. [72] El principio de legalidad o legitimidad de la actividad probatoria consiste en obtener la prueba e incorporarla por un procedimiento constitucionalmente legítimo. [73] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 440. [74] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Estudio crítico del nuevo Código Procesal Penal”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima, 1993, p. 215.

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de hechos presuntamente delictivos, garantías que tras un gran esfuerzo doctrinal para obtener una intervención cada vez más amplia de la defensa técnica en interés del defendido, encuentra hoy general reconocimiento y tutela[75]. En este caso, al ser la confesión un medio de prueba de efectos trascendentales para el imputado, este derecho debe ser plenamente garantizado a partir de la tutela efectiva que debe importar el procedimiento penal en todas sus etapas desarrollativas. En tal virtud, los órganos de persecución deben dar conocimiento al imputado, que tiene el derecho irrestricto e irrenunciable de ser asistidos por un abogado defensor, antes de prestar su confesión, a efectos de conocer con exactitud las consecuencias jurídicas que de ella puedan derivarse[76]. El desconocimiento o la ignorancia pueden llevar a resultados arbitrarios; el poder público de las agencias de persecución no puede ser utilizado para manipular la voluntariedad del imputado. La presencia del abogado defensor en la declaración del imputado, brindada ante la autoridad fiscal o judicial en el marco de una investigación penal resulta imprescindible a efectos de que pueda ser informado previamente de los efectos jurídicos de renunciar a su derecho a la no autoincriminación y para darle validez a la confesión como medio de prueba lícito. La presencia del abogado tiene lugar desde los actos iniciales de la investigación, esto es, desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad fiscal o policial (artículos 71.2.c y 84.1 del CPP). Durante la investigación preparatoria el imputado, sin perjuicio de hacerlo en la policía, prestará declaración ante el fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando este lo ordene o cuando este lo solicite (artículo 86.2 del CPP). De otro lado, se garantiza la defensa gratuita a todos aquellos imputados o acusados que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos, no puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso (artículo 80 del CPP)[77].

VII. La confesión sincera La confesión sincera es una institución procesal que se aplica como un premio (Derecho Penal premial) para el imputado que confiesa su delito, ya que al hacerlo permite que la investigación se centre en la verificación de los datos que proporciona, evitando con ello una infructuosa dilación de esta. [75] MORENO CATENA, Víctor. La defensa en el proceso penal. Civitas, Madrid, 1982, p. 40. [76] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 441. [77] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 222.

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Normalmente, la confesión se presume sincera, porque así sucede en la mayoría de las veces, si se presta o se recibe en condiciones regulares y porque se requiere una razón grave para que una persona sana de espíritu y consciente de sus declaraciones se reconozca culpable sin motivo; no es natural mentir en contra de uno, y resulta contrario al instinto de conservación el acusarse falsamente. Sin embargo, fuera de los casos patológicos o de los supuestos de violencia, se encuentran confesiones mendaces por razones diversas, por lo que interesa diagnosticarlas[78]. Las falsas confesiones, más todavía que las verdaderas, pueden provenir de motivos muy diversos, dejando aparte los supuestos de constreñimiento físico o moral y los de autoacusación patológica, se encuentran confesiones por interés (real o supuesto), y otras por abnegación, algunas por desesperación o por jactancia, etc[79]. En el examen de la confesión sincera interesa distinguir dos casos que se confunden en mayor o menor grado en la práctica: De una parte, la confesión propiamente dicha del acusado y, por otra, la autodenuncia de quien no figura todavía en el sumario, y que quizás no sea aun ni siquiera sospechoso. La primera constituye un acto normal del proceso, más o menos provocado por el interrogatorio; la segunda es un acto espontáneo e imprevisto, opuesto al instinto de conservación y, por lo mismo, sospechoso[80]. En la declaración que contenga una confesión, no todo resulta digno del mismo crédito. Debe creerse más fácilmente en el hecho principal que el acusado reconozca que en las circunstancias secundarias, en las cuales existe más riesgo de error[81]. La confesión para que sea sincera no debe ser falseable, en ese sentido se entiende la sinceridad de la confesión como sinónimo de verificabilidad, lo que no es lo mismo que la confesión sea verdadera, sino que tal sinceridad pueda ser corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos ya de existencia o de validez de la confesión y de otros requisitos particulares[82]. Ningún testigo conoce lo pasado tan bien como el mismo autor del hecho; y, en ese aspecto, el imputado que quiere decir la verdad se constituye en el mejor testigo; no deja por eso de estar menos sujeto a error, especialmente en aquello en que ha podido ser turbado por la emoción, cegado por la pasión o el interés, o absorbido por la idea de su acto y la preocupación de su huída[83].

[78] [79] [80] [81] [82] [83]

GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 219. Ibídem, p. 227. Ibídem, p. 228. Ibídem, p. 249. UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 258. GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 248.

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Es indudable que la confesión para detentar efectos probatorios válidos, debe ser producto de una manifestación de sinceridad y espontaneidad por parte del imputado, mas no llevado por las circunstancias adversas a su situación jurídica, por eso, la confesión debe producirse preferentemente desde el inicio de las investigaciones, y debe ser coherente, fluida y homogénea a lo largo de todo el proceso penal. Asimismo, la confesión no tendrá efectos positivos para el imputado, cuando se produce, a instancias de una actividad probatoria incriminatoria suficiente por parte del fiscal, por cuanto no podría ser considerada sincera y espontánea, sino más bien motivada por actos ajenos a su voluntad; o en su defecto, cuando esta sea producto de un supuesto en flagrancia, quiere decir, cuando el agente es detectado in situ en plena realización típica. Es lógico que no tenga sentido una confesión cuando los hechos son lo suficientemente delatores para acreditar la responsabilidad penal del imputado[84]. La sinceridad consiste en explicar alguna cosa de la que uno se cree culpable, es sinónimo de veracidad, entendido para fines de la confesión, como la verificabilidad de la información de los hechos proporcionados por el imputado sobre el evento delictivo, a partir de su confrontación con otros medios de prueba. El valor de la confesión se examina siempre en relación con la sinceridad, porque es lo esencial, sin que por eso se haga de la exactitud una cuestión aparte, como en los documentos. Puede acontecer, no obstante, que una confesión sea sincera e inexacta; y, en verdad, la sinceridad no impide equivocarse, como se ve con tanta frecuencia en los testimonios. La espontaneidad puede ser definida como la expresión natural y fácil que se materializa cuando se da inicio a un acto (en este caso la declaración confesando el delito) sin que exista una circunstancia anterior que conmine de algún modo a ello. La falta de espontaneidad se basa en que el sujeto al ser encontrado in fraganti, tiene sobre él una presión que lo encamina a confesar su delito. La flagrancia supone el descubrimiento del acontecer delictivo del imputado en el momento mismo en que cometía el ilícito penal o dentro de un corto lapso de tiempo posterior a haberlo cometido. Es así que al ser descubierto “con las manos en la masa”, su reflexión puede orientarse a que no le quede opción adicional a la aceptación del delito[85]. Sobre la base de lo anterior, la Corte Suprema expresa que cuando hay flagrante delito no es de aplicación el

[84] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 441-442. [85] RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. “El requisito de la espontaneidad en la confesión sincera”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 112. Gaceta Jurídica, enero de 2008, Lima, p. 228.

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beneficio de la confesión sincera, toda vez que no se cumple con el requisito de espontaneidad, por lo que la pena no podrá ser reducida[86]. La judicatura en varias oportunidades ha expresado que si carece de espontaneidad el beneficio de atenuación de la pena no se aplicará (“si el procesado recién confiesa su autoría en el acto oral, o a insistencia del colegiado”[87]); sin embargo, la jurisprudencia no es pacífica al respecto. Así, se expresa en otra resolución que “cuando los autores se declaren confesos en el juicio oral y existan pruebas que lo corroboren, debe aplicarse una pena por debajo del mínimo legal”[88]. Ugaz Zegarra[89] considera que esta segunda postura es la más correcta, y mesurada puesto que, de acuerdo a la naturaleza jurídica procesal de la confesión, esta puede ser divisible y compleja, permitiéndose al declarante de la confesión poder otorgar nuevos datos a esta (por ejemplo, sobre los agentes del delito), o poder surgir la confesión del verdadero responsable del hecho, muy bien debe admitirse el beneficio, siempre y cuando se cumplan con los requisitos de validez antes señalados y esta sea valorada con el criterio de conciencia.

VIII. Efectos de la confesión Los efectos que podemos precisar en orden a la admisión de cargos tienen que ver, en primer lugar, con el procedimiento, y, en segundo lugar, con la sanción penal.

1. Aspectos de procedimiento Desde una perspectiva exclusivamente procedimental, cuando la admisión de cargos se produce dentro del proceso, caben dos situaciones[90]: a) Frente a una confesión solitaria, el juez está en la obligación de practicar diligencias que acrediten su veracidad y la realidad del cuerpo del delito; y,

[86] Este criterio ha sido seguido por el Tribunal Supremo en múltiples fallos, entre los que tenemos: R.N. N° 3494-2003-Cono Norte-Lima, del 29 de marzo de 2004; R.N. N° 2724-2003-Lima, del 1 de diciembre de 2003; R.N. N° 3416-2002-Loreto, del 3 de marzo de 2003. [87] Ejecutoria Suprema, Exp. N° 1847-96-Huancayo de fecha 4 de junio de 1996. En: ROJASSI PELLA, Carmen. Ejecutorias Supremas penales. 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p. 347. [88] Ver Sentencia de la Quinta Sala Penal de Lima de fecha 16 de mayo de 1997. Exp. N° 1053-94. [89] UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 259. [90] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 626.

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b) Si se está ante una confesión corroborada, el juez puede dar por concluida la investigación, en tanto con ello no se perjudique a los coimputados y esta aparezca como sincera, descartándose que se pretenda la impunidad de otras personas, respecto de quienes existen sospechas de culpabilidad. La confesión debe ser corroborada y si no hay objeción de parte o si el juez considera, frente a las dudas que puede suscitarle la confesión o ante la ausencia de actividad probatoria consistente, tal confesión no puede obviar que se actúen las pruebas ofrecidas y admitidas para su actuación en el debate oral.

2. Confesión y medición de la pena El artículo 161 del CPP, establece que “si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal”. Esta reducción de la pena que establece el CPP, marca la diferencia respecto de la legislación procesal anterior, que posibilitaba de manera indeterminada la reducción a límites inferiores al mínimo conminado en la ley penal[91]. Si la confesión es sincera, esto es, veraz y compatible con los recaudos probatorios de la causa, se convierte en un factor de atenuación excepcional de la pena. No obstante, cabe destacar que dicha atenuación es facultativa, esto es, siempre queda a discrecionalidad del juez con base en su apreciación de lo referido por el imputado y de su real arrepentimiento –de ahí la exigencia de sinceridad en su confesión–, el reducir o no la pena hasta en una tercera parte del mínimo legal. En la exigencia de espontaneidad se afirma que solo resulta admisible una disminución de la pena cuando se trata de una confesión prestada fuera de los supuestos de delito flagrante o cuando no exista abundante prueba de cargo contra el imputado. Este requisito, absolutamente necesario, viene a concordar con lo prescrito por el código sustantivo en materia de medición de la culpabilidad por el hecho delictivo; en efecto, el inciso 10

[91] Artículo 136 del Código de Procedimientos Penales.- La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigación siempre que ello no perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existan sospechas de culpabilidad. La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsión, previstos en los artículos 152 y 200 del Código Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reducción.

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del artículo 46 del Código Penal[92] menciona entre los aspectos que tiene que valorar el juez para la determinación de la pena a la confesión del autor, pero condicionada a que se produzca antes de haber sido descubierto el delito[93]. La disminución de la pena constituye un beneficio o premio al imputado que ha confesado su delito impidiendo así poner en marcha el aparato judicial al dar inicio a un proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello implica, centralizando la investigación únicamente en la verificación de los datos que proporciona el declarante[94]. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido, con toda corrección, que no resulta de aplicación la atenuación excepcional de pena cuando el imputado no ha dado una versión uniforme desde el inicio de la investigación[95]. En otra decisión se ha precisado que si el encausado incurre en una serie de contradicciones, negando los cargos en un lugar y aceptándolos en otro, esta última versión a lo sumo podría ser considerada como mera admisión o adjudicación de cargos que no surten los efectos de una confesión sincera[96]. Asimismo, ha insistido en sancionar que si no hay uniformidad en todo el curso del proceso, incorporando en él la fase extraprocesal o policial, no es de aplicación la pena excepcionalmente atenuada, fijando al respecto como requisitos de la confesión: la sinceridad, la espontaneidad y el arrepentimiento[97]. El Supremo Tribunal también ha sostenido que “no puede considerarse sincera confesión cuando esta se produce en el último tramo del proceso”[98]. La uniformidad implica que la versión que proporciona el imputado –si se ha fraccionado en varias declaraciones– debe ser, en términos generales, coincidente una con otra en sus aspectos elementales (debe ser coherente), estableciéndose una relación de semejanza o complemento. No obstante lo expuesto, la confesión no debe descartarse si durante la investigación el imputado inicialmente negó los hechos incriminatorios y luego en el juicio los admite, sin antes valorar las causas que tuvo el imputado para recomponer lo declarado, como podría ser el temor o presión o incluso la ignorancia de su característica premial; por ejemplo, cuando el potencial confesante durante la investigación [92] Artículo 46 del Código Penal.- Para determinarla pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: (…) 10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto (…). [93] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 627. [94] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 565. [95] Ejecutoria Suprema de fecha 22 de febrero de 1995, Exp. N° 166-95-Lima (ROJASSI PELLA, Carmen. Ob. cit., pp. 345-346). [96] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de marzo de 1988, Exp. N° 2681-97-Lima (Ibídem, pp. 347-348). [97] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de junio de 1996, Exp. N° 1847-96-Huánuco. [98] Ejecutoria Suprema de fecha 30 de noviembre de 1995, Exp. N° 1495-95-Lima.

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preparatoria es amenazado por los demás imputados para negar los hechos delictivos, temor superado posteriormente por diversos factores que lo llevan a confesar recién en la etapa final del juicio[99]. La Corte Suprema, en reiterados pronunciamientos, también ha fijado un concepto muy preciso de la sinceridad de la confesión, en tanto requisito indispensable para una atenuación excepcional de la pena, sosteniendo que “la confesión sincera es la declaración del imputado en la que reconoce ser autor o partícipe de un delito o falta, prestada espontánea, veraz y coherentemente, ante una autoridad competente y con la formalidad y garantías correspondientes”[100]. Asimismo, ha establecido que si el acusado omite proporcionar en forma sistemática la identidad de los demás agentes delictivos no puede otorgársele a su declaración la calidad de una confesión sincera[101]. En esta perspectiva, se ha señalado que las declaraciones de los imputados omitiendo la identidad de uno de los agentes no constituyen confesiones sinceras al no ser veraces. Si bien es cierto que el artículo 160.1 del CPP alude únicamente a la confesión en sentido estricto, cuando prescribe: “La confesión para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado”, ello no obsta de calificar como confesión para fines premiales, aquella información proporcionada por el confeso que además de su autoinculpación, también sirva para identificar la participación de otros sujetos en el mismo evento delictivo; una interpretación en contrario, desnaturalizaría su calidad jurídica de medio de prueba, limitada a la concreta participación del imputado, sino ampliada a todo el hecho delictivo, que eventualmente puede comprender la conducta de los demás imputados[102]. Sobre la conducta procesal del reo como factor de atenuación de la pena, Jescheck[103] apunta que solo cuando la confesión permita sacar deducciones sobre el índice de la culpabilidad personal o el grado de peligrosidad del imputado es posible que se tenga en cuenta a la hora de determinar la pena. Sin embargo, Patricia Ziffer[104] contradice dicha posición por no asumir el arrepentimiento como eje de la atenuación, dado que el efecto atenuante debe verse en la actitud del imputado para contrarrestar el efecto de deslegitimación de la [99] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., pp. 225-226. [100] Ejecutoria Suprema de fecha 16 de marzo de 1998, Exp. N° 264-98-Arequipa. [101] Ejecutoria Suprema de fecha 25 de noviembre de 1997, Exp. N° 4932-97-Lima. [102] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 227. [103] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 1213. [104] ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determinación de la pena. Ad Hoc, Buenos Aires, 1995, pp. 171195.

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norma generada por su quebrantamiento; con todo, la mencionada autora señala que el criterio anterior genera más riesgos que beneficios, sobre todo en lo que al respeto del derecho de defensa se refiere. Una cosa es la confesión como elemento de prueba a ser valorado por el juez, y otra, la oportunidad en que se formula y si hay pruebas de cargo en contra del acusado; estos dos últimos supuestos son los factores que el juez debe evaluar para estimar si es procedente la reducción de la pena en tanto premio por la confesión[105]. Cabe advertir que la valoración probatoria de la confesión del imputado está sujeta a que su declaración en fase sumarial sea ratificada en sede de juzgamiento en sujeción a los principios garantizadores de defensa, contradicción, inmediación, etc. Como ya se ha señalado, el CPP indica que no se producirá la reducción de la pena si el imputado ha sido intervenido en flagrante delito o existe suficiencia probatoria en su contra, y ello se debe a que tales circunstancias evitarían que se configure uno de los supuestos fundamentales de la confesión sincera como es su espontaneidad. Cabe señalar que espontáneo es aquello “voluntario o de propio impulso”, se relaciona con la libertad de voluntad del declarante, o sea, la imposibilidad de obtener la declaración mediante coacción, sugestión o mediante engaño.

[105] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 126.

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El testimonio Mercedes HERRERA GUERRERO[*]

I. Capacidad para rendir testimonio (artículo 162 del Código Procesal Penal) Aunque no ostenta el carácter de prueba privilegiada, la prueba de testigos o testimonio siempre ha tenido una gran importancia en el proceso penal[1]. El valor de este medio de prueba reside en la posibilidad que brinda al juez de conocer, a través del relato del testigo, las circunstancias en que tuvieron lugar los hechos objeto del proceso, y adquirir convicción sobre los mismos, ya sea para dictar una sentencia condenatoria con fundamento probatorio suficiente, o para absolver al acusado. Se denomina testigo a la persona física, que es notificada por la autoridad competente para relatar los hechos acaecidos con anterioridad al proceso que tienen relevancia para decidir sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, y sobre los que aquel ha tenido conocimiento ya sea por haberlo presenciado él mismo o porque le han sido relatados por un tercero[2].

[*]

Abogada por la Universidad de Piura con estudios de doctorado en la Universidad de Alcalá de Henares - España. [1] TOMÉ GARCÍA, José Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrés de; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio; TOMÉ GARCÍA, José Antonio. Derecho Procesal Penal. Octava edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2007, p. 492 . [2] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 129; TOMÉ GARCÍA, José Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrés de; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio; TOMÉ GARCÍA, José Antonio. Ob. cit., p. 492.

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En ocasiones se define al testigo como una persona ajena al proceso[3], cualidad que si bien es propia de la mayoría de testigos que comparecen al proceso, no constituye una característica esencial de la prueba testimonial, porque nuestro Código Procesal Penal prevé que la víctima pueda dar su testimonio. Más aún, en muchos procesos la declaración de la víctima es de gran importancia, porque otorga al juez una descripción de los hechos que no ha sido percibida por terceros, y que junto con otras pruebas, permite al juez tomar una decisión ponderada sobre la responsabilidad penal del acusado. Aunque el artículo 162 y los siguientes preceptos que regulan la prueba testimonial aluden sobre todo a la prueba actuada en la etapa del juicio oral también podrá admitirse como prueba de testigos la declaración de un tercero durante la investigación preparatoria en los casos previstos en el artículo 242 del CPP de 2004. La característica común de estos supuestos es la urgencia de examinar al testigo antes del juicio oral por la oportunidad de la declaración o para preservar la veracidad del testimonio. La ley señala que no tiene capacidad para rendir testimonio el inhábil por razones naturales, con esta disposición se refiere a aquellas personas que no pueden manifestar libremente su voluntad, también a quien padece algún trastorno psíquico (y no puede percibir los hechos con objetividad) o físico que le incapacita para conocer los hechos objeto del proceso. Sin embargo, es necesario precisar que también aquellos que padecen algún trastorno físico pueden dar su testimonio en un proceso penal, siempre que el contenido de su declaración no tenga relación con el defecto que padecen. Por ejemplo, un ciego puede declarar acerca de lo que oyó el día en que ocurrió el hecho supuestamente delictivo. La idoneidad física podrá ser cuestionada por el acusado, el Ministerio Público u otro sujeto procesal solo cuando esta invalide ex ante el testimonio. En el ejemplo del ciego, si después de ser notificada con la acusación, la defensa ofrece la declaración de un testigo ciego y conforme al artículo 349 del CPP señala como único punto de declaración: “Lo que el testigo observó en el lugar de los hechos”. Es posible, que en el hipotético caso planteado, la defensa en realidad se refería al devenir de los hechos en ese día concreto, a aquello que el ciego oyó o percibió con los demás sentidos. Por ello, en mi opinión el juez o el Tribunal no deben rechazar la prueba sin antes verificar este extremo.

[3]

MORENO CATENA, Víctor. En: MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 389 y ss.

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MERCEDES HERRERA GUERRERO

Para prestar testimonio el legislador no ha exigido capacidad de ejercicio, puesto que también los menores de edad pueden ser testigos. La inhabilidad por razones naturales está vinculada a la capacidad de percibir los hechos con objetividad, es decir, esta reside en la aptitud de la percepción. Por ello, incluso un niño que no pueda comunicar los hechos con un lenguaje preciso y fluido puede ser testigo. En esta clase de testimonios, adquiere un papel relevante la claridad y oportunidad de las preguntas e intervenciones de las partes[4]. En definitiva, nuestro Código Procesal Penal preserva el principio de libertad probatoria y limita solo excepcionalmente el conjunto de sujetos que pueden ser testigos en el proceso. Ahora bien, en el caso de los menores, el juez debe valorar posteriormente las posibles influencias que terceras personas pueden ejercer sobre el menor, así como la credibilidad del testimonio del menor. El segundo inciso del artículo 162 del CPP de 2004 permite que las partes puedan cuestionar la idoneidad del testigo. Aunque no establece la oportunidad para que estas se pronuncien sobre este extremo, se entiende que la verificación de la idoneidad física o psíquica del testigo debe efectuarse ex ante, cuando, por ejemplo, el abogado de la defensa es notificado. No obstante, la ley no prohíbe que las partes puedan cuestionar tal idoneidad ex post, a efectos de impedir que el testimonio en cuestión sea valorado por el Tribunal. Con el fin de determinar si el testigo es idóneo la ley dispone que se efectúen todos los actos tendientes a comprobar este extremo y otorga especial relevancia a las pericias. En esta línea, reconoce al juez la facultad de efectuar de oficio pruebas periciales. En mi opinión, esta disposición es acertada, puesto que le permite velar por la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al incluir solo aquellas pruebas idóneas para determinar la verdad en el proceso penal y permite a las partes cuestionar la aptitud probatoria de los órganos de prueba. Esta facultad es de especial interés para el acusado cuando se trata de testigos que virtual o actualmente exponen un relato incriminatorio sobre los hechos.

[4]

CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mónica. El testigo ante el Tribunal Penal Internacional. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia, Valencia, 2010, p. 78.

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II. Obligaciones del testigo (artículo 163 del Código Procesal Penal) La cualidad de testigo como posición jurídica concreta, se adquiere solo desde la notificación. Así, si una persona tiene conocimiento sobre los hechos investigados en un proceso penal, hasta que no es notificada para prestar su declaración no ostenta la calidad de testigo. A contrario sensu, cuando se cita a un testigo, este acto suscita para él una serie de obligaciones, de las cuales no puede sustraerse[5]. La primera obligación de la persona que es citada como testigo en el proceso penal es concurrir o comparecer ante la sede del Tribunal. El fundamento de esta obligación se encuentra en el principio de publicidad, conforme al cual los testigos deben declarar en audiencia pública en la que deben estar presentes las partes y el Juez o Tribunal[6]. Solo de esta forma se puede asegurar que la declaración del testigo se someta a la contradicción propia del debate del juicio oral y que se hagan efectivos los demás principios que rigen la prueba y se garantice el derecho de defensa y la presunción de inocencia. En definitiva, la comparecencia del testigo interesa a la Administración de Justicia Penal, y en sentido contrario su no concurrencia obstruye o retarda el procedimiento penal, pero este no es el único ni el principal motivo que justifica la obligatoriedad de la comparecencia del testigo. Así pues, esta exigencia legal tiene su fundamento jurídico en los principios que regulan la actuación de la prueba y en los derechos que el Estado reconoce y está obligado garantizar al acusado. En este orden de ideas, se aprecia que la presencia física del testigo, como regla general ante la sede del Tribunal, es de tal relevancia que la ley permite el uso de la coerción estatal cuando el testigo no acude voluntariamente. Si el testigo, a pesar de haber sido notificado válidamente no comparece o se niega a prestar declaración incurre en el delito de negativa a colaborar con la administración de justicia (artículo 371 del Código Penal). La segunda obligación del testigo es prestar su testimonio de acuerdo al verdadero acaecer de los hechos. El testigo refiere oralmente en presencia del Tribunal, del acusado y su defensa, del fiscal y otros sujetos procesales lo que él ha percibido de forma espontánea a través de sus sentidos.

[5] MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Ob cit., p. 390. [6] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mónica. Ob. cit., p. 98.

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Puede tratarse de un relato que contribuya a atribuir responsabilidad penal o exculpar al acusado; sin embargo, su declaración ha de ser objetiva, es decir, debe referirse a lo que realmente aconteció. La veracidad de la declaración del testigo se ve con frecuencia amenazada por presiones de terceros, o incluso por los propios intereses del testigo. Una declaración falsa puede causar un gran perjuicio a la Administración de Justicia Penal, al acusado o a otros sujetos procesales. Es por ello que la ley exige al testigo juramento o promesa de decir la verdad y el incumplimiento de esta obligación constituye delito de falsedad de juicio (artículo 409 del CP). Por otro lado, si bien el relato de los hechos se desarrolla de conformidad con las preguntas que formulan las partes –y excepcionalmente el juez–, es importante que –dentro de los límites de la objetividad de la declaración– se dé al testigo la oportunidad de relatar libremente los hechos y de dar razón de sus afirmaciones[7]. Posteriormente, conforme al inciso 5 de este precepto las partes pueden incidir sobre lo declarado para pedir al testigo que amplíe o aclare algún aspecto de su testimonio. El ejercicio de este derecho es de gran trascendencia para procurar la objetividad en la declaración del testigo. Así, por ejemplo, a través de las preguntas oportunas el abogado de la defensa puede demostrar las incoherencias en las que el testigo ha incurrido, indicio de la falta de veracidad de su declaración. Con ello, la defensa puede impugnar el valor probatorio de este testimonio ante el Tribunal. La ley reconoce, asimismo, el valor que tiene para el bien jurídico “correcta Administración de Justicia Penal” que el testigo efectivamente acuda a la sede del Tribunal el día señalado en la notificación. Por ello, protege al testigo frente al incumplimiento de obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza que se deriven del tiempo que dedica a cumplir sus obligaciones de testigo. El inciso 2 del citado artículo lleva implícita una obligación para el Tribunal, la de informar al testigo que no está obligado a declarar cuando los hechos sobre los que va a prestar su declaración podrían tener relación con su propia participación en los mismos, esto es, cuando de ellos se pueda deducir la responsabilidad penal del testigo. Solo de este modo se preserva el derecho de

[7] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 138.

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defensa, de quien si bien no está siendo procesado en ese momento, podría estarlo a partir de su intervención como testigo. Esta disposición es coherente con lo dispuesto por los artículos 8.2 g y 8.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Si antes de que concurra el testigo este advierte que su declaración podría suscitar la sospecha acerca de su responsabilidad penal, tiene derecho a dar a conocer esta circunstancia al Tribunal y abstenerse de declarar. Si ello no ocurre y es el juez que dirige el debate quien advierte esta circunstancia, debe informar al testigo con claridad y darle la oportunidad de abstenerse de declarar o concluir su testimonio. Del tenor literal de la norma, se puede concluir sin embargo, que el testigo puede, sí así lo decide libremente, dar su testimonio o continuar con su declaración. No obstante, esta interpretación es incompatible con el derecho de defensa, ya que desde ese momento la declaración tiene carácter autoincriminatorio. Esta circunstancia es esencialmente distinta al derecho de abstención del testigo cuando se trata de parientes o personas con quienes tiene un vínculo conyugal, de convivencia o un vínculo por adopción, porque si declara la información que proporciona incrimina a terceros, no a sí mismo. En mi opinión, cuando de la declaración del testigo puede surgir su responsabilidad penal en aplicación del artículo IX del TP del CPP que regula el derecho de defensa, el testigo debe ser asistido por un abogado defensor que lo asesore adecuadamente sobre la conveniencia de prestar su declaración o abstenerse de hacerlo. Si ello no ocurre se estaría lesionando el derecho de defensa de la persona citada como testigo. De otra parte, cuando concurran las circunstancias previstas por el artículo 165 del CPP: el testigo es o ha sido cónyuge del imputado, tiene o ha mantenido una relación de convivencia con este, es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o pariente por adopción en el mismo grado, el Tribunal debe informarle del derecho que tiene de abstenerse a declarar como testigo en ese proceso penal. El ordenamiento reconoce el valor de la familia y las relaciones de confianza y de ayuda que se dan entre sus miembros. Sin embargo, aún en estos casos, permite que quienes hayan conocido hechos presuntamente delictivos en los que sus familiares, cónyuges, convivientes, etc., han intervenido puedan prestar declaración sobre los mismos, y por tanto, colaborar con la Administración 230


de Justicia. Con ello, el legislador pone de manifiesto la importancia de la persecución de los delitos para el interés público y la paz social. No obstante, no convierte este interés en absoluto, ni lo pone en situación de superioridad frente a otros bienes, como el de las relaciones intersubjetivas que se dan en el seno familiar (en sentido amplio). De este modo, reconoce la importancia que tiene la familia para la vida social, incluso para el propio Estado. Por ello, me parece adecuado que la declaración testimonial en estos casos tenga carácter voluntario. El tercer inciso de este artículo en realidad contiene una excepción a lo previsto por el Código respecto a los testigos de referencia en el artículo 166: la obligación de revelar la identidad de las personas que le suministraron la información que ahora es objeto de declaración testimonial. Así, cuando el testigo sea policía, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Estado puede libremente –si así lo decide– revelar los nombres de sus informantes; pero no se encuentra obligado a hacerlo. Ahora bien, si los informantes no pueden ser interrogados como testigos, el testimonio de referencia de los miembros de las Fuerzas Armadas o personal de Inteligencia del Estado no tendrá validez probatoria alguna. Ello implica, que cuando el policía, militar o miembro de los sistemas de Inteligencia del Estado preste un testimonio de referencia y no revele el nombre de su informante, la Administración de Justicia Penal tiene el deber de averiguar la identidad de quien tuvo noticia directa de los hechos e interrogarlo. Solo así tendrá eficacia probatoria el testimonio indirecto prestado por el primero. Con esta disposición se confirma el carácter excepcional de los testimonios de referencia y la necesidad de ratificar el contenido de este tipo de declaraciones con testigos directos u otra clase de pruebas.

III. Citación y conducción compulsiva (artículo 164 del Código Procesal Penal) La citación del testigo se realizará de conformidad con el artículo 129 del CPP de 2004. Así, será la Policía, el personal de la Fiscalía o del órgano jurisdiccional que corresponda, quien como regla general se encargue de citar al testigo. Este precepto establece, asimismo, que en caso de urgencia podrá citarse a los testigos de forma verbal, por teléfono, por correo electrónico, faz o por otro medio de comunicación, acto del que se dejará constancia en autos. 231


No obstante, con vistas a la modernización de la justicia penal, así como de la celeridad y eficiencia del proceso, es conveniente que esta forma de notificación –que ya se aplica a las partes que así lo solicitan– se utilice también como regla general en la notificación de testigos. Actualmente esta forma de notificación forma parte de la política de gestión institucional del Poder Judicial conforme al Plan de Gobierno 2011-2012. Como es lógico, su aplicación necesita el impulso tanto del personal judicial o del Ministerio Público que se encargue de notificar a los testigos, pero también de las partes en la medida que sugieran o pidan se utilice este tipo de notificación. En el caso de los testigos, ello está condicionado a que las partes que han ofrecido el testimonio conozcan la dirección electrónica o el teléfono del testigo y la den a conocer a las personas encargadas de efectuar la notificación. El uso de estos medios de notificación contribuye en gran medida a la celeridad procesal y también contribuye a la economía procesal, por ello es de gran interés tanto para las partes como para la administración de justicia penal la utilización –siempre que sea posible– de los mismos. Este precepto también establece una obligación para el empleador o el superior jerárquico del testigo: deberá facilitar la concurrencia del mismo a la declaración en el día y hora señalado y de no hacerlo incurrirá en responsabilidad. Con esta disposición, se reconoce el valor del correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y la importancia de que los particulares también colaboren a la eficiencia de la misma. Según este precepto el testigo puede presentarse de forma espontánea sin haber sido aún notificado. No obstante, al tratarse de un medio de prueba el testimonio debe haber sido ofrecido por el Ministerio Público, la defensa o el actor civil u otro sujeto procesal y admitido por el juez. Así, de acuerdo con el artículo 155 del CPP de 2004 corresponde al juez evaluar si procede o no admitir los medios probatorios ofrecidos por las partes. Con esta disposición se excluye una interpretación de este precepto favorable a la presentación espontánea (sin ofrecimiento previo de su testimonio) de testigos. El testigo está obligado a colaborar con la administración de justicia penal, por ello la ley dispone la obligatoriedad de su asistencia y permite que pueda ser conducido por medio de la fuerza pública. En mi opinión, la norma debería dar al testigo una oportunidad más para presentarse a rendir su testimonio, antes de hacer uso de la fuerza pública. Sobre

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todo porque en algunos casos puede haber tenido algún motivo no previsto por ley para no concurrir.

IV. Abstención para rendir testimonio (artículo 165 del Código Procesal Penal) El primer inciso de este artículo regula el derecho de abstenerse de prestar testimonio a quienes tienen un vínculo de parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado, de afinidad hasta el segundo grado o mantiene un vínculo conyugal o de convivencia. La ley concede, asimismo, este derecho a los parientes por adopción y a los cónyuges o convivientes con quienes hubiera cesado el vínculo. El conjunto de personas antes mencionadas, pueden renunciar al uso de este derecho y declarar total o parcialmente sobre los hechos objeto del proceso. Adviértase que es el único caso en que la ley permite al testigo declarar solo en parte, ya que el artículo 163. Del CPP establece como obligación para el testigo responder a todas las preguntas que se le hagan (siempre que no sean capciosas, sugestivas o impertinentes). La declaración del testigo debe ser, por tanto, completa. Sin embargo, puesto que el testimonio de una persona que tiene o ha tenido –según sea el caso– un vínculo de afinidad, parentesco, matrimonio o convivencia tiene un carácter voluntario, la ley exime al testigo del deber de rendir una declaración sobre todos los hechos que conoce y que tienen relación con el proceso. El segundo inciso regula el deber de abstenerse de declarar como testigo en los casos de secreto profesional y secreto funcionarial o de Estado. En primer lugar se establece como regla general, que quienes se encuentran vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido en virtud del ejercicio de su profesión. El artículo 2.18 de nuestra Constitución Política establece que: “Toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional se deriva a su vez del derecho a la intimidad personal y familiar que también reconoce nuestra Constitución Política (art. 2.7). La violación del secreto profesional puede incluso configurar un delito, según los alcances del artículo 165 del Código Penal. 233


Como ha manifestado el Tribunal Constitucional peruano en la STC recaída en el Exp. N° 7811-PA/TC de 22 de noviembre de 2005 (f. j. 5): “El derecho a “guardar el secreto profesional” supone una obligación para el profesional (abogado, notario, médico, periodista, etc.) de mantener en reserva o confidencialidad las confesiones, hechos, situaciones o cualquier noticia de la que haya tomado conocimiento, o que se le haya confiado de modo directo en su condición de profesional o técnico en determinado arte o ciencia. Dicha obligación le impone que no divulgue ni participe a otros dichos “secretos” sin consentimiento de la persona a quien le conciernan. El secreto profesional es, así, una garantía para el ejercicio de determinada profesión u oficio, de modo que ninguna autoridad o poder público, en general, pueda obligar a entregar dicha información reservada para usos propios de la profesión”. Si bien el Estado tutela la intimidad en las relaciones entre profesional y cliente y, en el caso de los funcionarios el secreto protege el regular funcionamiento de la Administración; esta tutela cede ante el interés público de la Administración de Justicia. De modo que, a pesar de la voluntad de los particulares que conocen del secreto o del propio funcionario, en algunos casos –como se verá– están obligados a revelar el contenido del secreto a la autoridad judicial[8]. En el caso del secreto profesional, debido a la especial relevancia que nuestra Constitución reconoce a la tutela del secreto profesional, solo podrá ser revelado por el profesional cuando tenga la obligación de relatar lo conocido como secreto ante la autoridad judicial, es decir, cuando una norma específica lo obligue a romper el secreto. Por ejemplo el artículo 30 de la Ley General de Salud obliga al médico que atiende a un herido de arma blanca, herida de bala, accidente de tránsito u otro tipo de violencia, o cuando existan indicios de aborto criminal a poner a dar noticia del hecho a la autoridad competente. Artículo 165. 2a) Estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. Este primer inciso tiene especial relevancia en caso de varios implicados en la realización de un hecho delictivo; si por ejemplo, el abogado de uno de ellos es liberado por su cliente de la obligación de guardar secreto, está obligado a revelar los datos que de esa relación profesional surjan, los que indicarán la responsabilidad de otros acusados. Ahora bien, esta disposición vincula a los profesionales que menciona la norma: abogados, notarios, médicos, personal sanitario, periodistas y otras que contemple la ley. Los ministros de culto [8] Sobre el secreto profesional véase OTERO GONZÁLEZ, María del Pilar. Justicia y secreto profesional. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, p. 14 y ss.

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religioso están exentos de declarar, aun cuando fuesen liberados por el interesado del deber de guardar secreto. Artículo 165. 2b) Cuando sean notificados como testigos funcionarios o servidores públicos que conozcan información clasificada como secreta o reservada, están obligados a dar a conocer este hecho a la autoridad que lo cite. En este caso, se suspenderá la diligencia por un plazo no superior a 15 días, a fin de dilucidar si la información requerida se encuentra dentro de las excepciones que establece el texto único ordenado de la materia. El artículo 15 de la Ley N° 27806 (Ley de Transparencia y acceso a la información pública) prevé estas excepciones o supuestos en los cuales la información tiene carácter de secreta: 1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno como externo: a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales, así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos. b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar. c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional. d) Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. e) Planes de defensa e instalaciones militares. f) El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizada internas y/o externas, así como de operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones relativas a ellas. g) Información del personal militar que desarrolla actividades de seguridad nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas. 235


2. Información clasificada en el ámbito de inteligencia tanto en el frente externo como interno. a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información de inteligencia, c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse públicos, incidirían negativamente en las excepciones contempladas en el inciso a) del artículo 15 de la presente Ley. d) Información relacionada con el alistamiento del personal y material. e) Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrainteligencia, de los organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. f) Información del personal civil o militar que desarrolla actividades de seguridad nacional que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas. g) La información de inteligencia que contemple alguno de los supuestos contenidos en el artículo 15 numeral 1. Como regla general, el carácter secreto de la información en los casos expresamente establecidos por ley es de cinco años. Posteriormente, cualquier ciudadano puede solicitar el acceso a esta información. Ello implica, que después de cinco años, el testigo que tuvo acceso a esa información no puede negarse a declarar, porque el secreto funcionarial ya no tiene vigencia. No obstante, si el titular del sector o pliego respectivo considera que su divulgación pone en riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial o la subsistencia del sistema democrático, motivará por escrito esas razones y se prorrogará la clasificación de secreta de la información en cuestión. De acuerdo con el artículo 17 de la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional (Ley N° 28664) el plazo para desclasificar la información secreta es de veinte años. El artículo 16 de la Ley N° 27806 prevé los supuestos de información reservada: 1. La información que por razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad 236


territorial y/o la subsistencia del sistema democrático. En consecuencia se considera reservada la información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país y cuya revelación puede entorpecerla y comprende únicamente: a) Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieren expresamente a ellos. b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboración eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicaciones amparada por la ley. c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protección de dignatarios, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos. d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucrada o afectar la seguridad ciudadana. e) El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno. f) La información contenida en los Reportes de Actividades con las sustancias químicas tóxicas y sus precursores (Ley N° 29239, publicada el 29 mayo de 2008). 2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Estado, se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones externas del Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático. Estas excepciones son las siguientes: a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo menos en el curso de las mismas. 237


b) Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomáticas con otros países. c) La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la información clasificada en el ámbito militar, de acuerdo a los señalado en el inciso a) del numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley. d) Los contratos de asesoría financiera o legal para realizar operaciones de endeudamiento público o administración de deuda del Gobierno nacional; que de revelarse, perjudicarían o alterarían los mercados financieros, no serán públicos hasta que se concreten las mismas. Cuando desaparezca la causa que motivó la clasificación de la información como reservada, el titular del sector correspondiente se encargará de desclasificar la información. De acuerdo con el artículo 17 de la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional (Ley N° 28664) el plazo para desclasificar esta información es de 15 años. La Ley de Transparencia y acceso a la información pública (Ley N° 27806) también prevé algunos supuestos de información confidencial. No obstante el secreto funcionarial que el CPP prevé solo se extiende a los casos de información secreta y reservada. La información clasificada como secreta se refiere a la defensa nacional, y por tanto, comprende las actividades que efectúan las Fuerzas Armadas en el ámbito de la defensa del Estado y de la seguridad nacional. La información secreta comprende las actividades de orden interno que efectúa la Policía Nacional a fin de prevenir o reprimir la criminalidad. La información confidencial, en cambio, está constituida por decisiones de gobierno e investigaciones de la Administración Pública en ejercicio de su potestad sancionadora[9]. El inciso 3 de este precepto establece como regla general que en aquellos casos que se trate de información secreta o reservada (es decir, aquella que la ley contemple como excepción al libre acceso a la información pública) no podrá ser objeto de declaración testimonial. En sentido contrario, si la información [9] Vide Sentencia del Tribunal Constitucional peruano N° 01805-2007-PHD/TC de 31 de agosto de 2009, ff. jj. 11-15.

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no ha sido considerada expresamente como información secreta o reservada, la declaración debe continuar. Sin embargo, también se dispone que cuando el juez de oficio o a solicitud de las partes considere imprescindible dicha información para la determinación de la veracidad de los hechos, procederá a: a) Pedir la información por escrito, b) Citar a declarar a los funcionarios que conocen acerca de esta información c) Llamar a declarar al testigo que inicialmente fuera emplazado. En mi opinión, siempre que sea posible se debe preferir la declaración del funcionario en lugar del informe escrito, de lo contrario el informe debe ser tratado como prueba documental (conforme a los alcances del artículo 383 del CPP) y no como testimonio. De lo contrario se ven afectados los principios que regulan la actividad probatoria y algunos fines del nuevo modelo procesal penal según la Exposición de Motivos: la adecuación de la norma procesal penal a las garantías procesales reconocidas por la Constitución y a las exigencias establecidas por los tratados internacionales suscritos por nuestro país.

V. Contenido de la declaración (artículo 166 del Código Procesal Penal) La redacción de este precepto es similar a la del artículo 710 de la LECrim española que también regula el testimonio indirecto. Sin embargo, la redacción de este artículo no es clara, en tanto dispone: “si el testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia”, como si se tratase de dos clases de testigos. No obstante, luego alude a “las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento”; por ello, a mi juicio el artículo 166 únicamente contempla un tipo de testigo: el de referencia. El testigo de referencia es aquel que ha adquirido conocimiento acerca de los hechos investigados a través de un tercero, quien le ha contado el desarrollo de los mismos. El testimonio indirecto debe ser tratado siempre con cautela, puesto que es menos fiable que el testimonio directo. Ello supone que al carácter circunstancial y por tanto, a los peligros de fiabilidad que presenta (deficiencias de 239


percepción, falta de veracidad en la declaración, etc.) se añade una nueva circunstancia: el testigo no ha percibido directamente los hechos[10]. Esta circunstancia tiene a su vez varias consecuencias, que hacen –como regla general– poco conveniente jurídicamente la admisión de este tipo de testimonios: a) Estamos ante un conocimiento menos fiable que el adquirido por el testigo directo. b) Este tipo de testigos no pueden explicar todos los aspectos del hecho sobre el cual declaran. c) La información directa no ha sido sometida a contrainterrogatorio, lo que implica una importante limitación del principio de contradicción[11]. No son admisibles los denominados “testigos de referencia de segundo grado”, es decir, aquellos que han tomado conocimiento de los hechos a través del relato de otra persona que a su vez ha tenido noticia de los mismos por un tercero. En mi opinión, el artículo 166.2 es claro sobre este extremo, puesto que exige al testigo de referencia que indique el momento, lugar, los medios y las personas de quienes obtuvo el conocimiento de los hechos, excluye por tanto al testigo de referencia de segundo grado. Esta interpretación es coherente con los principios de inmediación y contradicción, los cuales son ya afectados por el testimonio indirecto o de referencia cuando es de primer grado, no podría admitirse otro grado de disminución de los mismos sin vulnerar también la presunción de inocencia[12]. Al tratarse de una prueba menos fiable que la prueba directa, porque versa sobre los hechos narrados por un tercero al testigo que comparece en el proceso, es lógico que en la línea de principios no pueda admitirse sin condición alguna, sino solo de manera excepcional[13].

[10] VELAYOZ MARTÍNEZ, María Isabel. El testigo de referencia en el proceso penal. Aproximación a las soluciones angloamericanas. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 531. [11] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mónica. Ob. cit., p. 44. [12] MUÑOZ CUESTA, Javier. “Testigos de referencia: una necesidad de un uso restrictivo por los Tribunales y Posibilidad de su rechazo antes del juicio oral”. En: Repertorio de jurisprudencia N° 17/2008 (Comentario). Editorial Aranzandi, Pamplona, 2008, p. 2. [13] VELAYOZ MARTÍNEZ, María Isabel. Ob. cit., p. 531.

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No cabe duda, que el tema de la prueba en el proceso penal tiene un papel estelar en el proceso, en la medida que solo con prueba de cargo suficiente puede destruirse la presunción de inocencia. Además, la validez de la prueba en el proceso penal debe estar condicionada a una serie de requisitos, uno de ellos es la posibilidad de poder contradecir el material probatorio. A este tenor, entiendo que el testimonio de referencia no puede servir por sí solo de fundamento a una sentencia condenatoria[14]. El recurso a los testimonios indirectos sin tamiz alguno puede abrir una vía de excepción a las garantías procesales que rigen la actividad probatoria. Así, este tipo de pruebas impide a las partes apreciar directamente la prueba, y con ello se ve afectado también el derecho fundamental a la defensa que nuestro ordenamiento reconoce al acusado[15]. En este sentido, dar valor probatorio a las afirmaciones del testigo de referencia significaría valorar una “prueba” que ha sido sustraída a la inmediación, porque el juez no ha apreciado directamente el relato de los hechos por parte de quien tuvo noticia directa de los mismos, y del principio de contradicción, porque si bien el acusado, su abogado y el Ministerio Público podrán formular preguntas al testigo indirecto, su respuesta está limitada al ámbito de información que le ha sido transferida por quien percibió directamente los hechos[16]. El valor del testimonio de referencia debe ser complementario a otros elementos probatorios, pero no como prueba determinante, máxime cuando no sea posible interrogar a las personas que sí fueron testigos directos de los acontecimientos. De forma análoga a las exigencias de la prueba indiciaria, el testimonio indirecto no puede tener mayor eficacia probatoria que la de un indicio. En la prueba indiciaria deben concurrir un conjunto de indicios, los que a través de un proceso lógico proporcionan al juez la convicción acerca de la certeza de la comisión del hecho delictivo por el acusado. Al mismo tiempo, el recurso a este medio de prueba exige que el juez motive la sentencia

[14] Una breve crítica al testimonio de referencia en COBO DEL ROSAL, Manuel. Tratado de Derecho Procesal Penal español. CESEJ, Madrid, 2008, p. 742 y ss. [15] BUJOSA VADELL, Lorenzo. “Pruebas de referencia y garantías procesales”. En: Diario La Ley. Año XXVIII, N° 6821, jueves 15 de noviembre de 2007, p. 2. [16] Una exposición detallada sobre los alcances del testimonio de referencia en la STS del Tribunal Supremo español 129/2009 de 10 de febrero (RJ 2009, 446), f. j. 6.

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explicando el nexo causal entre los hechos probados (indicios) y el que se trata de probar[17]. La prueba indiciaria es considerada por la doctrina procesal como prueba indirecta, a diferencia del testimonio en general y de otros tipos de prueba que se encuentran dentro de la llamada “prueba directa”[18]. La diferencia entre la prueba directa y la indirecta estriba en la relación entre la prueba y el thema probandum, entendiéndose por prueba directa aquella que se vincula con el objeto de prueba de forma inmediata; es decir, que proviene de una relación directa entre el hecho a probar y el medio de prueba[19]. No obstante, como puede advertirse las características que se le atribuyen a la prueba directa no pueden aplicarse sin matices al testimonio indirecto. Teóricamente, se trata de un medio de prueba directo, porque no media un proceso discursivo complejo y la relación entre el objeto de prueba y el thema probandum es directa. Ahora bien, el conocimiento del órgano de prueba (el testigo) ha sido adquirido a través de un tercero, y en esa medida, los sujetos procesales no acceden directamente al conocimiento sobre los hechos. Volviendo a la cuestión planteada, aunque el testimonio de referencia es materialmente distinto a la prueba indiciaria, considero conveniente, que su tratamiento sea análogo al indicio. De tal forma que, el testimonio indirecto no se considere idóneo por sí mismo para destruir la presunción de inocencia, y se conceda eficacia probatoria solo cuando concurran también otras pruebas que ratifiquen la información adquirida a través de aquel[20]. En definitiva, para poder admitir como prueba los testimonios de referencia es preciso seguir las siguientes pautas: a) Solo deben admitirse los testigos de referencia cuando no puedan concurrir los testigos directos de los hechos.

[17] RIVES SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 73. [18] MORENO CORA, Silvestre y FRAMARINO, Nicola. Cfr. MORENO CORA, Silvestre, Tratado de las pruebas civiles y penales. Vol. 4, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, p., MIXÁN MASS, Florencio. El indicio: Prueba indiciaria. 3ª edición, BLG, Trujillo, 2003, p. 19. [19] CHOCANO NÚÑEZ, Percy. Derecho Probatorio y Derechos Humanos. 2ª edición, Idemsa, Lima, 2008, pp. 162-165. [20] BUJOSA VADELL, Lorenzo. “Pruebas de referencia y garantías procesales”. En: Diario La Ley. Año XXVIII, N° 6821. Jueves 15 de noviembre de 2007, p. 7.

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b) La declaración de referencia no es suficiente para desvirtuar por sí misma la presunción de inocencia, es preciso que concurran otros medios de prueba. c) Cuando se produzcan contradicciones entre un testigo de referencia y uno directo, se debe dar preferencia a la declaración del segundo[21]. De acuerdo con lo previsto por el tercer inciso de este precepto el objeto del testimonio son los hechos investigados. El testigo declara sobre un suceso, dando a conocer de forma oral o por escrito lo que ha percibido a través de los sentidos. A este tenor, al testigo no se le exige poseer conocimientos especiales sobre una técnica, ocupación u oficio. El testigo solo puede declarar sobre hechos, por tanto, podrá prestar su testimonio sobre las circunstancias, las personas; pero no podrá emitir opinión alguna sobre los mismos. A tal efecto, el fiscal, el acusado y las demás partes podrán oponerse a las declaraciones del testigo cuando estas manifiesten una opinión personal sobre los hechos y las responsabilidades civiles o penales de los presuntos implicados. La ley contempla como única excepción el testimonio de un testigo técnico. La prohibición de expresar opiniones personales se ajusta al carácter neutral u objetivo de la declaración del testigo. Así, es al Tribunal y a las partes a quien corresponde valorar el relato fáctico del mismo. En esta línea conviene apuntar que los datos que han percibido los testigos tienen un carácter circunstancial. Los testigos pueden no haber puesto suficiente atención en los hechos acaecidos[22]. Es por ello, que sus declaraciones pueden ser cuestionadas, especialmente por la defensa o por el Ministerio Público, según sea el caso. De admitirse las opiniones de los testigos se estaría dando importancia probatoria a datos subjetivos, no susceptibles de ser verificados y por ende, ajenos al principio de contradicción. De manera análoga a lo previsto por el artículo 170.6 respecto a las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, el fiscal, la defensa, otro sujeto procesal o el propio juez de oficio pueden oponerse a las opiniones o conceptos sobre los hechos o responsabilidad penal de los acusados que el testigo manifieste.

[21] MONTÓN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTÓN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Derecho jurisdiccional III. Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 326. [22] MORENO CATENA, Víctor. En: MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 389.

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VI. Testimonio de altos dignatarios (artículo 167 del Código Procesal Penal) Este precepto regula el testimonio de “Altos dignatarios”. En mi opinión, la lista de personas que pueden declarar fuera de la sede judicial es muy amplia. Además, de los altos dignatarios que contempla este precepto la ley otorga al juez un ámbito de interpretación cuando señala: “y demás personas que la Ley señale”. Los altos dignatarios declararán según establece la ley en su domicilio o en su despacho, según su elección (es decir, fuera de la sede del Tribunal). A efectos de preservar el principio de contradicción en la actuación de la prueba testimonial, es preciso que el lugar elegido por el testigo reúna similares condiciones a las de la sala de audiencia y sobre todo, que estén presentes las partes, a fin de que puedan realizar las preguntas y las objeciones correspondientes. La exclusión de la participación de las mismas no está prevista por ley, por lo que la interpretación que propongo resulta adecuada a la protección del derecho de contradicción y de defensa del acusado y al derecho a participar en la actuación de la prueba que asiste a las demás partes. Como es lógico, la actuación del testimonio de altos dignatarios en los términos indicados repercute en el correcto desarrollo del procedimiento y hace posible la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Puesto que la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción son principios expresamente reconocidos por el CPP de 2004 (artículo 356) que rigen la actuación probatoria, el juez debe limitar el testimonio escrito solo a supuestos excepcionales y en tales casos, se debe motivar la decisión de recibir el testimonio del alto dignatario de forma escrita. En mi opinión, la forma escrita del testimonio aunque prevista por ley no debería aplicarse, porque se opone frontalmente a la oralidad, la contradicción, la inmediación; y en este sentido, si se admitiese se privaría a las partes y otras personas que intervienen en el proceso, especialmente al acusado, de la posibilidad de ejercer eficazmente su derecho de defensa. Con el testimonio escrito, se impide al acusado ejercer el derecho a interrogar a los testigos, el mismo que constituye un elemento esencial del derecho a la prueba y forma parte del contenido implícito del derecho al debido proceso, previsto en el artículo 139.3 de nuestra Constitución y reconocido por instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 3.e) y la Convención Americana 244


sobre Derechos Humanos (artículo 8.2.f)[23]. En ese sentido, el sacrificio de principios procesales de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación y derechos, tales como el derecho de defensa no supera el análisis de proporcionalidad que amerita el prescindir de aquellos. Es verdad que el acusado y su abogado defensor podrán cuestionar con posterioridad el contenido de la declaración testimonial, pero solo por medio del interrogatorio directo del testigo es posible hacer realidad el principio de contradicción en el proceso penal. En estos casos se adecúa mejor a los principios de la prueba el uso de la videoconferencia. El artículo 167 no contempla su uso, sin embargo este es compatible con los principios que rigen la prueba, cuando no sea posible llevar a cabo una auténtica audiencia en el lugar donde el alto dignatario decida prestar su testimonio. También aquí insisto en la utilidad de la videoconferencia, porque no se trata de testigos comunes. Se entiende que por razón de las especiales funciones que desempeñan las autoridades que este artículo contempla como “altos dignatarios” no siempre será posible que puedan declarar ante la sede del Tribunal. En estos casos, el mejor sucedáneo a la presencia física del que dispone la Administración de Justicia Penal es el uso de tecnologías de la información y comunicación que hacen posible un encuentro virtual entre las partes, el Tribunal y el testigo. Nuestro Código Procesal Penal únicamente prevé la videoconferencia para la declaración de testigos fuera del lugar o en el extranjero; sin embargo, este medio también puede ser utilizado en otros casos. Por ejemplo en la declaración de miembros del cuerpo diplomático, el testimonio de menores y de víctimas que han sido afectadas psicológicamente, así como la declaración de personas que por enfermedad, por falta de movilidad o por otros motivos graves no pueden acudir a la sede del Tribunal a rendir su declaración. También puede ser un instrumento adecuado para la declaración de testigos que se encuentran en régimen de protección porque concurre un peligro para su vida, libertad o bienes, y para el testimonio de personas que se encuentran en un centro penitenciario. Ahora bien, es necesario resaltar que la videoconferencia no reúne todas las características de la comparecencia al Tribunal, por ello su utilización debe tener siempre carácter subsidiario, y al mismo tiempo –desde mi perspectiva– se debe preferir este medio a los testimonios por escrito que contempla el CPP.

[23] Vide la STC del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 06020-2008-PHC/TC de 23 de abril de 2009, f. j. 6.

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La inmediación propia del contacto directo entre las partes y el Tribunal se limita con el uso de la videoconferencia, porque el Juez no observa directamente los gestos, la postura y otras circunstancias, tanto porque el medio tecnológico en cuestión no le permite conocer todos estos aspectos[24]. A fin de adecuar este medio virtual a la declaración del testigo en el despacho judicial, es preciso: a) Que se garantice la veracidad de la declaración. A tal efecto, un auxiliar judicial especialmente designado al efecto (excepto en los casos en que el testimonio se tramite mediante exhorto) debe acudir a donde se encuentre el testigo (su domicilio u otro lugar previamente convenido). b) Es necesario preservar la contradicción, a tal efecto, es preciso que en la sede judicial se implementen todos los medios tecnológicos necesarios para que participe el acusado junto con su abogado, el Ministerio Público y los demás sujetos procesales que estén legitimados para tomar parte en el juicio oral[25]. La ley prevé que el Tribunal puede requerir la presencia del alto dignatario en la sede, cuando considere indispensable su comparecencia a efectos de realizar un acto de reconocimiento, de confrontación o concurra otro motivo. Se entiende que en este último caso el tribunal debe motivar esta necesidad. Aunque la ley no señale que las partes pueden requerir la presencia del alto dignatario, los sujetos procesales, especialmente el acusado y el fiscal tienen legitimidad para pedir al juez la presencia de esta clase de testigo. Para ello no hace falta una relación detallada y exhaustiva de razones que justifiquen la concurrencia del alto dignatario. La exposición acerca de los principios procesales que se verían afectados en el caso concreto sería suficiente para que el juez admita tal petición.

[24] ARNÁIZ SERRANO, Amaya. “Los medios de prueba mencionados expresamente en el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal de 2000. Videoconferencia y audición telefónica de testigos. La experiencia española en el uso de la videoconferencia en el proceso penal”. En: Centro de Estudios Jurídicos. Ministerio de Justicia. La prueba en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia penal. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 141 y ss. [25] Sobre la videoconferencia y su validez como medio de la declaración de testigos Vide MORENO CATENA, Víctor. En: MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 390 y ss.

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VII. Testimonio de miembros del cuerpo diplomático (artículo 168 del Código Procesal Penal) Este precepto regula el testimonio de los miembros del cuerpo diplomático. Prevé que la forma del testimonio sea la escrita. En mi opinión este precepto es incompatible con los principios que regulan el juicio oral. Conforme al nuevo modelo procesal penal que instaura el CPP de 2004 el juicio oral y por tanto la actuación de la prueba debe efectuarse bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad. El principio de inmediación exige que el juez perciba directamente la prueba, por ello necesita como medio el principio de oralidad. Si se lleva hasta las últimas consecuencias el contenido y exigencias de este principio, no pueden admitirse como pruebas documentos o declaraciones que se hayan prestado por escrito.[26] El testimonio escrito no constituye un “acto de prueba” conforme a la diferencia que con tanta firmeza ha defendido la doctrina nacional como una de las principales características del nuevo modelo procesal penal; puesto que solo constituyen “actos de prueba” aquellos que se han actuado bajo los principios de contradicción e inmediación y demás garantías procesales y por ello son idóneos para producir convicción en el juzgador sobre los hechos presuntamente delictivos[27]. En lo que atañe a la legitimidad de la prueba, es preciso apuntar que la imposición de una pena como manifestación del poder coercitivo estatal no se puede dar de un modo irracional, puesto que nos encontramos en un Estado de Derecho. Por ello, la prueba como medio de una posible sentencia condenatoria, debe actuarse conforme a los procedimientos y garantías que protegen la dignidad y libertad de la persona humana[28]. La jurisdicción penal se articula mediante un proceso con todas las garantías, esto es a través de un procedimiento adecuado que otorga a las partes la posibilidad de contradecir la prueba, que preserva el derecho de defensa del acusado y persigue la verdad en el proceso[29]. Con el testimonio escrito se reduce a su mínima expresión el derecho de contradicción, o para ser más precisos,

[26] NEYRA FLORES, José. “El sistema acusatorio”. En: CALLIRGOS VELARDE, Raúl. (Dir). Código Procesal Penal Manuales operativos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007, p. 33. [27] GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2008. Ob. cit., p. 415. [28] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso penal. 5ª edición, Palestra, Lima, 2003, pp. 29-30. [29] COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 42.

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se pone al acusado en una posición tal que no puede ejercitar con eficacia este derecho. En este orden de cosas, se puede concluir que una ley o un precepto concreto de ésta, no puede suprimir o limitar principios tan importantes como los que regulan la actividad probatoria. De otra parte, el propio Título preliminar del CPP de 2004 establece que sus disposiciones tengan preeminencia frente a cualquier otra disposición del mismo y que sean utilizadas como fundamento de interpretación. El testimonio escrito vulnera lo establecido por el artículo II del TP en tanto exige que la prueba se actúe con las debidas garantías procesales. En aplicación directa de este principio se debería excluir por vía de interpretación el testimonio escrito, aun cuando se trate de miembros del cuerpo diplomático. También se puede invocar la restricción del derecho de defensa, reconocido por el artículo IX del TP del CPP de 2004, pues el ejercicio pleno de este derecho se plasma en la oralidad de la prueba. Si bien es cierto que otras legislaciones, por ejemplo la española, eximen a los miembros del cuerpo diplomático de la obligación de declarar como testigos en el proceso penal (artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), si el legislador peruano ha optado por no dispensar a aquellos de esta obligación, lo lógico es que las declaraciones de los diplomáticos se hagan bajo los mismos principios procesales que regulan la declaración de los testigos comunes y de la prueba en general. El tratamiento excepcional que el legislador decida para este tipo de testigos debe estar justificado por la necesidad, proporcionalidad e idoneidad de la actuación de estos testimonios. En definitiva, el testimonio de miembros del cuerpo diplomático mediante informe escrito supone una excepción a los principios que rigen la etapa del juzgamiento que carece de justificación, toda vez que actualmente se dispone de medios tecnológicos idóneos para tomar la declaración de este tipo de testigos. A este tenor es más adecuado que las declaraciones de este tipo de testigos se efectúen por medio de videoconferencia. Se entiende que por las especiales funciones que desempeñan no tienen las mismas facilidades que cualquier otro ciudadano para acudir a la sede del Tribunal; por ello, la Administración de Justicia Penal debe facilitarles otros medios, que no perjudiquen el regular ejercicio de las funciones encomendadas, permitan a las partes y especialmente al acusado el ejercicio del derecho de contradicción, así como el respeto –con las limitaciones que la videoconferencia implica– de las garantías que rigen la prueba en el proceso penal.

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VIII. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero (artículo 169 del Código Procesal Penal) Este precepto rige para los casos en los cuales el testigo vive en otra ciudad, y no es posible su traslado al despacho judicial o vive en otro país. En este segundo caso el testimonio se tramitará mediante exhorto. Si el testigo se halla en el extranjero se aplicarán las normas sobre cooperación internacional (artículo 508 del CPP y ss). Como regla general (es decir sin perjuicio de lo que dispongan los tratados) las autoridades extranjeras serán las que notifiquen a los testigos a fin de que se presenten a rendir su testimonio, también serán ellas las responsables de recibir los testimonios. De modo que, cuando se emplee videoconferencia o filmación, las autoridades que cooperan con nuestros tribunales utilizarán todos los medios tecnológicos y logísticos para el desarrollo de estos actos. En este sentido, para garantizar la veracidad del testimonio, es necesario que –siempre que sea posible– algún funcionario o servidor público esté presente en la declaración a través de videoconferencia u otro medio. De lo contrario, disminuye el valor probatorio de esta declaración, incluso puede ser impugnado por completo por las partes. Podría darse por ejemplo una manipulación de la declaración del testigo por parte de un tercero, también cabe la posibilidad de que el testigo declare conforme a un guión preestablecido o falte a la verdad y esta circunstancia no puede ser apreciada a través del medio tecnológico. Frente a la forma escrita, la videoconferencia constituye un medio que si bien no brinda las mismas garantías que la declaración en la sede del Tribunal, si permite –aunque ciertamente de forma limitada– preservar la oralidad y la contradicción. A tal efecto, se deben habilitar los medios tecnológicos y logísticos necesarios para que el fiscal, el acusado y los demás sujetos procesales puedan interrogar al testigo y ejercer así el derecho a participar en la actuación de la prueba. Considero acertado que el legislador haya dispuesto que el uso de medios tecnológicos como la videoconferencia tengan carácter preferente, porque en estas circunstancias esta constituye un sucedáneo adecuado de la declaración ante el despacho judicial. Pero, en tales casos la videoconferencia debe reunir –con las limitaciones que la propia naturaleza de las cosas impone– las

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mismas garantías que la comparecencia del testigo en audiencia pública ante el Tribunal[30]. De otra parte, si bien la ley prevé la filmación como forma de declaración del testigo que reside en el extranjero y del que vive en otra ciudad, en mi opinión, su utilización debe ser muy excepcional. Esta forma de declaración excluye por completo la contradicción, no permite que la prueba pueda ser sometida a un test de veracidad por el acusado y los demás sujetos procesales. Por ello, cuando no sea posible hacer uso de la videoconferencia, el Tribunal debe tener en cuenta al momento de valorar la prueba que una filmación no presenta el mismo valor que una declaración en el despacho judicial con la presencia del acusado, su abogado, el fiscal y otros sujetos que intervienen en el proceso.

IX. Desarrollo del interrogatorio (artículo 170 del Código Procesal Penal) Este precepto regula el desarrollo del interrogatorio. En primer lugar, el juez instruirá al testigo acerca de sus obligaciones como tal, así como las consecuencias jurídicas de su incumplimiento conforme a los alcances del artículo 163 del CPP. Posteriormente, el testigo debe prestar juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias. La ley exime del juramento a las personas que tienen un vínculo de parentesco, afinidad, matrimonio o convivencia con el acusado según el artículo 165 del CPP. Con esta disposición el juez y los demás sujetos procesales asumen el riesgo de la veracidad de la declaración del testigo. Así, el juez deberá ponderar con mayor cuidado el contenido de la declaración con base en otras pruebas actuadas en el proceso. Es lógico que también se exima del juramento a los menores de edad, ya que la ley presume que no han adquirido la madurez psíquica suficiente para rendir una declaración que se corresponda siempre con los hechos efectivamente acaecidos. Se presume entonces, que durante la declaración, diversos factores (sobre todo factores psicológicos) pueden afectar al menor y por ello incidir en la veracidad de su testimonio. Esta situación exige que el juez valore

[30] MORENO CATENA, Víctor. En: MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Ob. cit., p. 397.

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el testimonio del menor teniendo en cuenta la posible influencia de elementos externos o incluso internos en la veracidad del mismo. En la última parte del inciso 2 de este artículo se establece que están exentas de juramento “los que presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos”. La redacción de esta parte no es coherente con lo establecido en el artículo 162.2, puesto que quienes presentan anomalías psíquicas o físicas que estén relacionadas con el objeto del testimonio no son idóneos como testigos. Cuando se acepte el testimonio de un testigo con algún defecto físico o psíquico que no invalide su declaración, este debe prestar también juramento o promesa de decir la verdad, porque el defecto que padece no lo incapacita para declarar con veracidad sobre los hechos objeto del proceso penal. A fin de preservar la veracidad de la declaración de los testigos, estos serán examinados por separado. De este modo se evita que uno o más testigos modifiquen su relato acerca de los hechos después de oír a otro testigo. El juez interrogará al testigo acerca de sus datos personales. La ley contiene una relación taxativa de datos sobre los que el testigo será interrogado: nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión, profesión u ocupación, estado civil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa. Esta información sobre el testigo tiene como finalidad otorgar al juez, al acusado y a los demás sujetos procesales información acerca de la fiabilidad del testigo[31]. Ahora bien, el inciso 4 de este precepto permite que el domicilio se consigne de forma reservada cuando exista un peligro para la integridad del testigo. La redacción de este inciso no es muy acertada, pues su tenor literal vincula la reserva de domicilio a la decisión de ocultar la identidad del testigo. Sin embargo, conforme al artículo 248 del CPP, artículos 22 y 23 de la Ley de Protección de Testigos (Ley N° 27378) y del artículo 9 de su Reglamento (aprobado mediante D.S. N° 020-2005-JUS) la reserva de identidad está vinculado a la reserva total o parcial de la indicación de su domicilio, pero esta última medida procede también en los casos en los que sí se conoce la identidad del testigo, siempre y cuando el juez estime necesario mantener en reserva el domicilio de aquel. Como puede apreciarse el papel del juez es fundamental. Es él quien debe informar al testigo acerca de los derechos que le asisten, entre ellos la posibilidad de solicitar protección, así como indiciar su domicilio de forma reservada.

[31] MAIER, Julio B.J. Ob. cit., p. 137.

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De conformidad con el artículo 363 del CPP el Juez Penal o el Presidente del Juzgado Colegiado debe garantizar el ejercicio pleno de la acusación y la defensa de las partes, especialmente el derecho de defensa del acusado. A este tenor, el juez debe informar al testigo que si presta una declaración falsa sobre los hechos incurre en el delito de falsedad de juicio (artículo 409 del CP). Después de los datos personales este será interrogado sobre los hechos y también sobre cualquier dato útil para valorar la fiabilidad de su testimonio. De conformidad con el artículo 375 del CPP, corresponde al fiscal, al abogado del acusado y a los demás sujetos que intervienen en el proceso interrogar a los testigos. El juez solo puede intervenir de forma excepcional cuando exista un vacío, un aspecto relevante de los hechos, sobre el que el testigo no ha sido interrogado. Aunque el testigo conoce los hechos –o una parte de los mismos–, normalmente no posee conocimientos jurídicos, su declaración tiene por tanto –si cabe darle este atributo– un carácter lego. Por ello, la participación del fiscal y de la defensa tienen un papel protagonista para incidir en los datos objetivos de la declaración y para pedir al testigo que explique o aclare todos aquellos datos o circunstancias que hayan sido manifestados de forma confusa, imprecisa, indeterminada o poco clara. La norma también reconoce a las partes la facultad de formular observaciones que incidan en la precisión del relato. No obstante, ello no debe entenderse como una posibilidad de que sean las partes las que aporten la prueba de los hechos, sino como la facultad de formular preguntas que tiendan a precisar los hechos, que permitan al testigo dar una declaración detallada de los mismos. No son admisibles las preguntas capciosas, es decir, aquellas que pueden inducir a error al testigo porque contienen afirmaciones sobre hechos o circunstancias que podrían no ser comprendidas por el testigo[32]. Con la prohibición de este tipo de preguntas el legislador busca preservar la objetividad del testimonio. Las preguntas sugestivas son aquellas que contienen la respuesta en la pregunta formulada, de modo que únicamente admiten una respuesta afirmativa o negativa. Debido a las especiales circunstancias en las que se encuentra el testigo (audiencia con la presencia del fiscal, del acusado y su defensa, así como de otros sujetos procesales), exigen que al testigo se le permita explicar sus respuestas, describir los hechos. De otro modo, la tensión propia del

[32] Ibídem, p. 138.

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interrogatorio podría poner al testigo en una situación tal que termine admitiendo hechos o circunstancias que realmente no tuvieron lugar. Las preguntas sugestivas suponen una presión adicional para el testigo y pueden inducir a este a error, o incidir en su declaración de tal manera que la afirmación o negación no se corresponda con los conocimientos que aquél tiene sobre los hechos. Asimismo, mediante este tipo de preguntas las partes pueden manipular al testigo, para obtener de él datos que son favorables a su teoría del caso, pero que están desvinculados de la verdad. En este sentido, la prohibición de las preguntas sugestivas tiene la doble finalidad de proteger al testigo de injerencias o presiones externas que puedan influir sobre el contenido de su declaración, y velar por la objetividad del testimonio. Son impertinentes aquellas preguntas que no guardan relación alguna con los hechos objeto de declaración y por tanto, no aportan información relevante para el esclarecimiento de los hechos. En virtud del principio de celeridad procesal, el juez de oficio o a pedido de las partes puede rechazar este tipo de preguntas.

X. Testimonios especiales (artículo 171 del Código Procesal Penal) Este precepto reúne varios supuestos, en los que la actuación de determinadas formas de testimonio presenta algunas particularidades, es decir, excepción a algunos de los principios que rigen la actuación de la prueba en el proceso penal. Aunque los dos últimos incisos, únicamente prevén reglas de actuación de la declaración de testigos. El primer inciso de este artículo contempla en realidad dos supuestos distintos: el del testigo sordo o sordo mudo, quien dará su testimonio a través de un intérprete; y el del testigo que no habla castellano, cuya declaración será traducida por una persona a quien nuestro Código Procesal Penal también denomina “intérprete”. En ambos casos, si bien las partes y los sujetos procesales que intervienen en el proceso pueden formular las preguntas que estimen convenientes, la contradicción se ve limitada, toda vez que la información proporcionada por el testigo no llega al juez ni a las partes de forma directa. Esta es sin duda una característica especial de esta clase de testimonios que deberá ser también incorporada a la valoración del testimonio por parte del Tribunal. 253


Al mismo tiempo, la defensa y el Ministerio Público tienen un papel protagonista en el debate probatorio en orden a poner énfasis en los elementos objetivos de la declaración del testigo. Así, por ejemplo, si formulan preguntas que tienden a confirmar un determinado dato, aún cuando la labor del intérprete no sea brillante, pueden confirmar el hecho al que el testigo hace referencia en varias o en todas las preguntas formuladas. El testigo enfermo o aquel que por alguna razón –en mi opinión también relacionada con la salud o limitación de la movilidad del testigo– no puede comparecer ante del despacho judicial, debe ser examinado donde se encuentra. Como regla general y en la medida de lo posible, se debe intentar aplicar las reglas de la prueba anticipada, lo que implica que en la actuación del testimonio deben participar, además del juez, el fiscal, el acusado junto con su abogado y de ser el caso, los demás sujetos procesales. No obstante, cuando el testigo se encuentre en peligro de muerte y no se pueda aplicar el procedimiento de la prueba anticipada, será el juez quien tome la declaración y con ello, se excluye la presencia de las partes. También presenta características especiales el testimonio de menores y de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las hayan afectado psicológicamente. En estos casos, la declaración de los testigos se recibirá en privado. En mi opinión este sería el único caso en que está justificada la excepción de la contradicción en el testimonio, junto con el de las personas enfermas. Aquí también se podría emplear la videoconferencia. De este modo se evitaría o se reducirían los efectos de la victimización secundaria. En el caso de la declaración testimonial de menores víctimas de delitos contra la libertad sexual, este medio se presenta como adecuado para evitar la confrontación visual con el imputado, al mismo tiempo que tiene menores efectos psicológicos para el menor, al evitar que este concurra a la sede judicial[33]. Pero no solo los menores pueden prestar su declaración de forma privada, sino también las víctimas que hayan sido afectadas psicológicamente.

[33] Sobre el uso de la videoconferencia en caso de víctimas, vide ARNÁIZ SERRANO, Amaya. “Los medios de prueba mencionados expresamente en el Convénio de Asistencia Judicial en Materia Penal de 2000. Videoconferencia y audición telefónica de testigos. La experiencia española en el uso de la videoconferencia en el proceso penal”. En: CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS. MINISTERIO DE JUSTICIA. Ob. cit., p. 146 y ss.

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En el caso específico de los menores es preciso efectuar una ponderación de intereses: el interés superior del menor y el respeto de las garantías que rigen la prueba en el proceso penal, especialmente del derecho de defensa, cuyo contenido esencial exige que las pruebas personales, tales como los testimonios sean sometidos siempre al debate contradictorio bajo el principio de oralidad, publicidad e inmediación. A fin de lograr un equilibrio, se deben seguir las siguientes reglas: a) La declaración de las menores víctimas no debe apartarse de las reglas, garantías y principios que regulan la actividad probatoria y, siempre que sea posible el menor debe prestar su declaración en la sede del Tribunal. b) Deben adoptarse medidas de protección a la víctima, para reducir o evitar los efectos de la victimización procesales. A tal efecto, es adecuado el uso de medios audiovisuales. c) La declaración en privado que prevé nuestro CPP solo debe utilizarse cuando se den circunstancias excepcionales debidamente acreditadas, que impidan al menor prestar su declaración en la forma habitual. En este caso, el interés del menor prevalece frente a los principios que rigen la prueba[34]. Este precepto también dispone que cuando no se haya seguido el procedimiento de la prueba anticipada (artículo 242 y ss.) el juez debe adoptar las medidas necesarias para proteger la integridad emocional del testigo, y por tanto la veracidad del testimonio, dispondrá que intervenga un perito psicólogo en el interrogatorio. De modo que será el perito quien formule las preguntas propuestas por las partes. Con ello, como puede advertirse, se limita notablemente la contradicción en el juicio oral; sin embargo, dicha limitación obedece a razones justificadas: la necesidad de proteger también a la víctima y evitar su victimización secundaria, así como preservar la objetividad del testimonio. Asimismo, según la norma el testigo podrá ser acompañado por un familiar. Desde mi perspectiva, este precepto, cuyo tenor tiene carácter facultativo, debe ser aplicado por el juez en todos los casos en los que la víctima padezca secuelas psicológicas. En estos casos, la presencia de un familiar o de alguien cercano a la víctima (por ejemplo su cónyuge) puede ser una medida complementaria para evitar o paliar la victimización secundaria.

[34] BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan. “La declaración testifical de los menores-víctimas en el proceso penal y la Decisión Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001”. En: Diario La Ley, N° 7448, Sección Tribuna, 19 de julio de 2010, año XXXI, Editorial La Ley, p. 3 y ss.

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De acuerdo con el artículo 21 de la Ley N° 27378 los testigos podrán acogerse a las medidas de protección que establece esta norma cuando el juez aprecie que existe un peligro grave para la persona, libertad o bienes del testigo, o de su cónyuge, conviviente, ascendientes, descendiente o hermanos. Así, de oficio o a instancia de las partes y en función del grado del peligro o riesgo, el juez adoptará las medidas previstas en el artículo 22 de esta Ley. Dos de estas medidas que interesa ahora tratar son: la reserva de la identidad y demás datos personales del testigo (testigo anónimo) y la utilización de un procedimiento que impida la identificación visual del testigo en las diligencias que se practiquen (testigo oculto). Se trata de supuestos excepcionales, en tanto limitan la contradicción en el juicio oral. Por ello, el legislador ha previsto la variabilidad de estas medidas. Las partes pueden solicitar conocer la identidad de los testigos y posteriormente, proponer pruebas que inciden en el valor probatorio del testimonio. Conforme al artículo 170.4 del CPP de 2004 como regla general, el testigo es interrogado en primer lugar sobre los datos personales que permitan su identificación (nombre, nacionalidad, profesión, relación que tiene con las partes, etc.). El conocimiento de la identidad de los testigos es en principio esencial para garantizar el derecho de defensa del los acusado[35]. Así por ejemplo, si no se conoce la identidad del testigo, el acusado no puede presentar pruebas que resten valor a la credibilidad que la personalidad del testigo presente. Con ello, se afecta el derecho a contradecir la prueba, manifestación del derecho defensa del acusado. A este tenor, el recurso a testigos ocultos y testigos anónimos supone una excepción, y como tal el juez debe motivar la decisión de admitir este tipo de testigos en el proceso. Ahora bien, en el caso del testigo oculto, el acusado y las demás partes conocen su identidad y por ello pueden interrogar al mismo sobre datos personales pertinentes para acreditar o poner en duda la veracidad de su testimonio. En este tipo de testimonios se limitan los principios de publicidad e inmediación. Mayores problemas presenta el testimonio anónimo, aquel cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa o por ambos. Puesto que el este tipo de testimonios supone una restricción del derecho de defensa y de la presunción de inocencia, el órgano jurisdiccional debe efectuar una ponderación previa sobre la proporcionalidad y necesidad de esta

[35] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mónica. Ob. cit., p. 119.

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afectación. Esta exigencia se deriva del contenido esencial de la presunción de inocencia como que orienta la actividad probatoria. Así, el artículo II del Título Preliminar del CPP de 2004 establece que la sentencia condenatoria debe fundarse en actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. Se pueden admitir este tipo de testimonios cuando exista un peligro grave para el testigo y esta forma de declaración permita por tanto mayor seguridad para la vida o integridad del testigo. Sin embargo, con ello se limita la posibilidad de conocer la credibilidad del testigo y el principio de contradicción. En un Estado de Derecho esta afectación debe ser necesariamente compensada con otras medidas. En el Caso Taal contra Estonia, de 22 de noviembre de 2005 (JUR 2006, 62594) el Tribunal Europeo de Derechos Humano analiza la admisibilidad de los testigos anónimo y al respecto establece que: 1. Debe existir un auténtico peligro para la seguridad del testigo o de su familia. Ello implica, la exigibilidad de una base objetiva que el juez debe apreciar y motivar oportunamente al admitir la declaración de un testigo como anónimo. 2. El testimonio del testigo debe ser lo suficientemente relevante e importante que sin él se obstaculizaría la posibilidad del fiscal para proceder contra el acusado. 3. El Tribunal debe estar convencido de que no hay prueba que el testigo no es digno de confianza. Con tal fin, el fiscal debe haber interrogado a fondo al testigo y analizado las razones para su protección. No debe haber argumentos para suponer que el testigo no es imparcial. El informe sobre la confiabilidad del testigo debe ser divulgado a la defensa en cuanto los límites del anonimato lo permitan. 4. Cualquier medida tomada debe ser estrictamente necesaria. Si una medida menos restrictiva de los derechos del acusado puede asegurar la protección del testigo, esa medida debe ser aplicada. En la Sentencia antes citada se establecen también pautas que se deben seguir en el interrogatorio y en el contrainterrogatorio para asegurar un juicio justo: a) Los magistrados deben observar la conducta del testigo, para determinar la fiabilidad del testimonio. 257


b) Los magistrados deben conocer la identidad del testigo para probar la fiabilidad del mismo. c) A la defensa no se le debe prohibir la oportunidad amplia de preguntar al testigo sobre el contenido de su testimonio, salvo cuestiones que sirvan como indicios de la identidad del testigo, como por ejemplo, el apodo usado por este en los campos de concentración. d) La identidad del testigo debe ser revelada cuando ya no existan razones para temer por su seguridad. Asimismo, el Tribunal Supremo español con base en la Jurisprudencia del TEDH[36], concluye que solo podrán admitirse los testimonios anónimos cuando se cumplan dos requisitos: 1) Que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuya identidad se desconoce 2) Que la declaración del testigo anónimo no sea decisiva. Es decir, que se exijan otras pruebas para dictar una sentencia condenatoria. En mi opinión, estos requisitos deben exigirse también en nuestro proceso penal para admitir testigos anónimos. No obstante, siguiendo las líneas trazadas por el TEDH en la sentencia antes mencionadas y a efectos de garantiyar el ejercicio del derecho de defensa deben ser también requisitos de la admisión de este tipo de testimonios: 3) La necesidad de acudir al testimonio anónimo en razón de la presencia de un peligro grave para el testigo o su familia. 4) Que el Tribunal conozca la identidad del testigo. 5) Y el requisito más importante desde la perspectiva de los derechos del acusado: que se compensen los problemas que dicho testimonio suscite respecto al derecho de defensa[37]. Una medida eficaz al respecto es la notificación del informe sobre la credibilidad del testigo a la defensa.

[36] En concreto las sentencias del caso Kostovski vs. Países Bajos, el caso Windisch vs. Austria; el caso Van Mechelen y otros vs. Países Bajos, el caso Doorson vs. Países Bajos y el caso Birutis y otros contra Lituania de 28 de marzo de 2002. [37] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mónica. Ob. cit., p. 172 y ss.

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El Reglamento de la Ley N° 27378 amplía las medidas de protección de testigos. Así, el artículo 9 prevé la utilización de procedimientos tecnológicos, tales como la videoconferencia. Ahora bien, esta medida solo podrá adoptarse cuando la gravedad del peligro permita develar la identidad del testigo. El reglamento añade “y siempre que lo requiera la preservación del derecho de defensa de las partes en el proceso penal”. A mi juicio, se trata de una redacción poco acertada, puesto que el proceso penal de un Estado de Derecho exige que se respete el ejercicio de este derecho a lo largo de todo el procedimiento. Cuando ello no sea posible el juez no tiene legitimación para valorar ese testimonio, porque en sentido estricto carece de valor probatorio. Estaríamos frente a un acto que tiende a acreditar hechos relacionados con el objeto del proceso, pero que debido a la ausencia de las garantías mínimas que exige la prueba en el proceso penal, carece de idoneidad probatoria. A fin de garantizar la veracidad del testimonio, cuando se pide al testigo reconocer a una persona o una cosa, la ley exige que previamente el testigo describa a la cosa o la persona. Luego, es decir, después de que aquella le sea presentada en juicio, continuará su declaración con el relato de las circunstancias de tiempo, lugar, estado, modo y todas las que tengan relación con los hechos. La ley establece que: “Para la declaración del agraviado, rigen las mismas reglas prescritas para los testigos”, ello implica que el agraviado tiene la condición de testigo, y por tanto, debe concurrir a la sede del Tribunal y prestar su declaración conforme al real devenir de los hechos. No obstante, para el agraviado –como se ha visto– el CPP también prevé algunos privilegios o excepciones al tratamiento general que da la norma a los testigos. De otra parte, en muchas ocasiones, sobre todo en delitos contra la libertad o la indemnidad sexual es precisamente la víctima quien aporta datos relevantes sobre el objeto del proceso, y aunque tales declaraciones no ostentan un carácter privilegiado, pueden tener especial relevancia para destruir la presunción de inocencia[38].

[38] MONTÓN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTÓN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit., p. 325.

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La pericia y la prueba pericial Alcides CHINCHAY CASTILLO[*]

I. Cuestiones de procedencia y el fetichismo de la pericia 1. El marco de realización de la pericia 1.1. El Código de Procedimientos Penales.- Sencillamente carece de un planteamiento teórico acerca de la prueba, lo que también se refiere –por cierto– a la prueba pericial. 1.2. En el CPP de 2004 (art. 172.1) Tipo de experticia requerida para cubrir el supuesto

Supuestos de necesidad

• La explicación • La mejor comprensión

}

• Científica • Técnica

de algún hecho

• Artística • Experiencia calificada

1.3. En el TUO del CPC (art. 262) Tipo de experticia requerida para cubrir el supuesto

Supuestos de necesidad

• Científica Apreciación de los hechos controvertidos

• Tecnológica • Artística • Otra análoga

[*]

Fiscal Adjunto Supremo de la Primera Fiscalía Suprema Penal.

261


2. Dos mitos por desecharse 2.1. Que la pericia proceda sobre cuestiones de derecho. 2.1.1. Ha sido frecuente, por desgracia, que se presenten a proceso estudios o análisis sobre la naturaleza de videos grabados ilegalmente, o sobre en qué momento pasa uno a ser funcionario público para efectos penales. 2.1.2. Esto sin duda constituye una aberración, puesto que –como lo dice no solo el CPP de 2004, sino toda la doctrina– las actuaciones probatorias son para sustentar hechos. El derecho no se prueba[1]. 2.1.3. Y este es el punto importante, dado que formalmente no se ha utilizado estos informes como “pericia”. Simplemente se han adjuntado como “informes”. a) Sin embargo, se trata de un medio de prueba que acude para pretender ilustrar a la judicatura sobre un tema especializado. b) De manera que dejarlo sin nombre no constituye más que una forma de disfrazar una pericia, con la ventaja adicional de no someterlo al procedimiento propio de tal. 2.1.4. Esta aberración se da en dos planos: a) Los informes que directamente se abocan a conceptos jurídicos y pretenden ilustrar a la judicatura sobre cómo interpretar el derecho. b) Los informes que tratan de ilustrar a la magistratura sobre el funcionamiento práctico de alguna determinada entidad estatal (por ejemplo, cómo se hace un proceso de importación de mercaderías). i) Sobre este extremo, se impone hacer una distinción: -

[1]

El deber ser.- Una cosa es cómo es el diseño normativo debería operar. Esto es un problema enteramente jurídico. Pues, precisamente, el sistema jurídico tiene por finalidad regular la actuación estatal. El Estado no es otra cosa que el Derecho actuando[2].

Cfr. los artículos 190.4 del TUO del CPC y 156.2 del CPP de 2004, pese a que este se refiere –a diferencia de aquel– a la norma interna jurídica vigente. [2] Cfr. KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Lima, ediciones Wisla, 1984, pp. 139-146. Destaco los siguientes pasajes de la p. 140:

262

ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

-

El ser (præter legem y aun el contra legem).- Más allá del deber ser, las cosas no siempre marchan como lo postula el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, muchos órganos jurisdiccionales que aplican el CPP de 2004, no cumplen con el artículo 360.1[3].

2.1.5. Es evidente que sobre el deber ser, no puede proceder pericia alguna. Se supone que el juez conoce el Derecho[4]. a) Podría suceder, en cambio, que sea de interés para el esclarecimiento de una causa, actuar alguna prueba referida al ser, a la actuación real de una práctica estatal, suponiendo que ella tenga algún factor pertinente. b) No ha de permitirse que una cosa se disfrace de la otra; es decir, que so pretexto de ilustrar las prácticas præter legem y aun contra legem, lo

[3]

[4]

• “El Estado deja así de ser una simple manifestación de la fuerza, para convertirse en un Estado de derecho, que se legitima creando el derecho”. • “Identidad del Derecho y del Estado”. • “El Estado es un orden jurídico”. • “Una teoría del Estado depurada de todo elemento ideológico, metafísico o místico solo puede comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que regula la conducta de los hombres. El análisis revela que este orden organiza la coacción social y que debe ser idéntico al orden jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social no puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralización”. “Instalada la audiencia, esta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, este continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión”. • Este artículo pretende darle una mayor vigencia a los principios de concentración e inmediación, y pretende apartarse de la lógica que se seguía en la práctica del C. de Pp. Pp.: llenar la agenda del día con 25 audiencias y programar hacer pedacitos de 10 minutos de cada uno, para interrumpir cada uno de ellos hasta el mismo día de la semana siguiente. • El CPP de 2004 consagra aquí lo que denomino una vocación monohemérica (= de un único día), bajo el lema norteamericano de esto ¡no se acaba, hasta que se acaba!: se supone que toda la actuación del juicio debe hacerse en una sola jornada: desde los alegatos de apertura hasta la sentencia. Y si hay que interrumpir la audiencia por haberse agotado las horas útiles del día, lo que corresponde es continuarla el día útil siguiente, y así sucesivamente hasta que termine el juicio. • Evidenciando que nuestra práctica ignora una pauta pragmática anglosajona (= evitar el juicio oral “como si fuera un contagio indigno” –para usar la hermosa expresión de Gabriel García Márquez en El amor en los tiempos del cólera–), muchos distritos judiciales se llenan de juicios a tal punto que es imposible no volver a la vieja usanza: pedacitos esta vez algo más grandes (entre media hora y una hora), que se interrumpen para hacer un pedacito semejante de otro juicio, y así sucesivamente hasta que se cumplen las horas de la jornada laboral. “El derecho nacional (...) debe ser aplicado de oficio por los jueces” (art. 190.4 del TUO del CPC).

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que en el fondo pretende la parte que ofrece esta “pericia” sui géneris es brindar una ilustración jurídica conceptual acerca de determinada institución o determinada norma. 2.1.6. Ahora bien, ¿qué se supone debería suceder alrededor de conceptos jurídicos o de normativa altamente especializada, que no es razonable esperar que el juez conozca con la profundidad suficiente para resolver la causa? ¿Es entonces la presunción de que “el juez conoce el Derecho” un mero mito que –al vedar la actuación de pericia sobre su materia– impide que el juez se ilustre adecuadamente para fallar en la causa? a) En efecto, podría haber una objeción en el sentido de que es mejor la sinceridad de que el juez no domina esa área altamente especializada, y dado que va a tener que analizarla para resolver[5], lo mejor sería que se pudieran aportar al proceso informes especializados y que ellos se debatan abiertamente, lo que incluiría (a diferencia de lo que sucede con el subterfugio del “informe”) el traer al experto a que exprese su parecer[6]. b) Sin embargo, el problema consiste en que una “pericia” en temas jurídicos (así no se la denomine con ese hombre) se vincula íntimamente con problemas valorativos, y no meramente descriptivos. Y se supone que esa valoración la estaría haciendo no el juez, sino el “perito”. Así que una cosa es que haya un problema sobre hechos (como lo dicen

[5]

Imaginemos un proceso cuya finalidad es determinar si hubo colusión desleal. Y una de las imputaciones es que el procesado cometió un fraude a la Ley (“los actos en fraude de ley están permitidos prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como consecuencia de la acción de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestión”. ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, editorial Trotta, 2000, p. 67) en la compleja normativa que regula el otorgamiento de concesiones mineras. Es decir, el fraude al Estado no se ha dado por el mero incumplimiento de las normas correspondientes; se supone que el imputado ha sido lo bastante astuto para dar cumplimiento literal a esa normativa, pero al hacerlo, estaba defraudando al Estado (ello puede suceder básicamente por el uso amañado de las facultades discrecionales que tiene el funcionario en puntos específicos del procedimiento). Como se verá, el problema es complejo. No solo se trata de conocer muy bien el mecanismo de concesión, sino que además se deben ponderar principios que rigen también el proceso, y que se habrían vulnerado con cierta forma de haber cumplido la Ley (el fraude a la ley supone, como dicen Atienza y Manero, una laguna axiológica). [6] En: (consulta del 07.ABR.2012), y bajo el tendencioso título de perito caviar en Juicio a Fujimori, se puede visualizar la declaración de Federico Andreu, abogado colombiano, que acudió como exconsejero jurídico de Amnesty International para declarar sobre la forma en que hay indicios de que un gobernante ha participado en crímenes contra la humanidad de parte de cuerpos armados del Estado.

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tanto el CPP de 2004 y el TUO del CPC)[7] que se ilumina con la pericia, y otra cosa es que haya un problema de cómo se debe valorar el material que hay en autos. Y ello solo debe ser realizado por el juez. En suma, un perito solo podría ayudar al juez en inferencias probatorias epistémicas pero jamás en inferencias probatorias normativas[8]. c) Ello no obsta para que se citen (de la forma en que corresponda) fuentes doctrinales que hayan escrito sobre la valoración jurídica de determinada institución o concepto. De esta manera, comprendemos que el aporte de los entendidos en una materia jurídica entrará por la vía de la doctrina, y no como “pericia”. Así que sí pueden (y en aras de una correcta aplicación del marco normativo, deben) intervenir los entendidos, pero no de una forma en que ellos valoren en lugar del juez tales conceptos o instituciones jurídicas para juzgar si han ocurrido en los hechos materia de proceso. 2.2. Que la pericia proceda solo de parte de profesiones universitarias o, a lo más, de parte de técnicos formados en centros de educación superior. –Este mito está mucho menos presente entre los órganos jurisdiccionales, pero ocurre en no pocas ocasiones. Puede que esclarecer la materia del proceso requiera –por poner un ejemplo– determinar [7] “Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la información que poseemos, está justificado aceptar que ese hecho ha ocurrido. Se trata, por tanto, de un tipo de razonamiento en el que podemos distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar, la información (acerca de otros hechos más o menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indicios o las pruebas) y una relación entre el hecho que queremos probar y los indicios (Bentham, 2001, p. 15). Podemos llamar a este razonamiento ‘inferencia probatoria’”. (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: , consulta del 2012/04/08, p. 1) La obra de Jeremy Bentham a que se alude es: “J. Bentham, 2001, Tratado de las pruebas judiciales, Ed. Comares” (la editorial es de Granada, España). [8] “Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una máxima de experiencia y aquellas cuyo enlace es una norma o regla. Podemos llamar a las primeras inferencias probatorias epistémicas y a las segundas inferencias probatorias normativas. Ambos tipos de enlace son básicos, en el sentido de que otros enlaces –por ejemplo, las presunciones– pueden ser reconducidos a uno u otro. Sin embargo, el primer tipo ocupa en el conjunto del razonamiento probatorio un lugar central y en cierto sentido lógicamente prioritario. La razón es sencilla: para poder realizar el segundo tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario partir de la constatación de ciertos hechos (las pruebas o indicios), pero para determinar si estos hechos ocurrieron, en algún momento del razonamiento habremos de confiar en máximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la validez de nuestras observaciones directas)1. De manera que el segundo tipo de inferencias debe descansar en una inferencia del primer tipo” (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: , consulta del 2012/04/08, p. 2). La nota N° 1 que se menciona dice: “Esta afirmación tendría una excepción en el Derecho, en el caso de que existan presunciones cuya estructura no sea condicional (‘si x, se presume y’), sino categórica (‘se presume x’)”.

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si un mueble de madera pudo ensamblarse o construirse de la manera en que el imputado sostiene que se hizo. A nadie se le ocurre nombrar a un perito para que esclarezca el punto. Es que un modesto carpintero no les parece “digno” de ser erigido en perito, y ello parece estar reservado para un médico, un contador o un ingeniero. Sin embargo, bajo la concepción de “experiencia calificada” y de “conocimientos especiales de naturaleza (…) u otra análoga”. Ello puede sin duda traducirse en una mayor dificultad para elegir al especialista que habrá de comparecer al proceso, y en no pocas ocasiones el fiscal no hallará a un servidor público que pueda asistirlo gratuitamente en ello, como lo consagra el artículo 173.2.

3. El fetichismo de la pericia 3.1. El marco de trabajo que plantean los artículos 158.1 y 393.2 nos permiten concluir que la conclusiones que obtiene el juez por medio de la actuación probatoria, siguen tres pautas En el artículo 158.1

En el artículo 393.2

Reglas de la lógica

Los principios de la lógica

La ciencia

Los conocimientos científicos

Las máximas de la experiencia

Las máximas de la experiencia

3.2. Es sin duda llamador de la atención que “no son objeto de prueba las máximas de la experiencia[9], las Leyes naturales” (art. 156.2); es decir, dos de los tres criterios que se usan para ponderar la prueba. Y ello porque “son objeto de prueba los hechos” (art. 156.1; remarcado añadido). 3.2.1. Por cierto que estos hechos están referidos (según la misma norma últimamente citada) a: a) La imputación b) La punibilidad

[9] “La Máxima Experiencia es un principio de Derecho, aceptado unánimemente, para interpretar un texto, resolver una situación o aplicarlo a un problema o caso jurídico. Es la doctrina, sentencia, apotegma, pensamiento u observación para dirigir las acciones o juzgar de los hechos. Y se entiende por máxima al principio más o menos riguroso entre quienes profesan una ciencia o practican una facultad” (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta, Bogotá, 1976).

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c) La determinación de la: -

Pena o

-

Medida de seguridad

d) La responsabilidad civil derivada del delito[10]. 3.2.2. En realidad, si en el artículo 156.2 no se ha incluido la lógica es por su obviedad. Como dijo Sartre, “Era el prisionero de estas evidencias, pero no las veía: veía el mundo a través de ellas”[11]. Es que la lógica no es objeto de conocimiento, sino instrumento de conocimiento; no se aprende ni se aprehende la lógica: se aprende conocimientos por medio de la lógica, y la mente aprehende datos de la realidad por medio de ella. Por ello se dice que los primeros principios son indemostrables[12]. a) “Como ya dijimos, los preceptos de la ley natural son en el orden práctico lo que los primeros principios de la demostración en el orden especulativo, pues ambos son principios evidentes por sí mismos. Ahora bien, se dice que algo es evidente en dos sentidos: en absoluto y en relación a nosotros. De manera absoluta es evidente por sí misma cualquier proposición cuyo predicado pertenece a la esencia del sujeto; pero tal proposición puede no ser evidente para alguno, porque ignora la definición de su sujeto. Así, por ejemplo, la proposición “el hombre es racional” es evidente por naturaleza, porque el que dice hombre dice racional; sin embargo, no es evidente para quien [10] Como ya es común entre los redactores de normas, la calidad sintáctica es deplorable. La redacción: “Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito” daría a entender que los objetos de la prueba no son exclusivamente hechos, sino también conceptos; que serían, en su orden: • Los hechos que se refieran a la imputación. • La punibilidad (no los hechos referidos a la punibilidad). • La determinación de la pena (no los hechos referidos a la determinación de la pena). • La medida de seguridad (no los hechos referidos a la determinación de la medida de seguridad). • Los hechos referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. La sintaxis correcta debería haber sido: “Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, a la punibilidad y a la determinación de la pena o de la medida de seguridad; así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”. No obstante, una enumeración por incisos, como se acaba de hacer supra, es sin duda preferible, por tener bien clara la distinción entre supuesto y supuesto. [11] SARTRE, Jean-Paul. Las palabras. 10ª edición, Losada, Buenos Aires, 1972, p. 157. [12] ARISTÓTELES. Metafísica. Libro iv.

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desconoce lo que es el hombre. De aquí que, según dice Boecio en su obra De hebdomad., hay axiomas o proposiciones que son evidentes por sí mismas para todos; y tales son aquellas cuyos términos son conocidos por todos, como “el todo es mayor que su parte” o “dos cosas iguales a una tercera son iguales entre sí”. Y hay proposiciones que son evidentes por sí mismas solo para los sabios, que entienden la significación de sus términos. Por ejemplo, para el que sabe que el ángel no tiene cuerpo, resulta evidente que no está circunscrito a un lugar; mas no así para el indocto, que desconoce estos términos. Ahora bien, entre las cosas que son conocidas de todos hay un cierto orden. Porque lo primero que alcanza nuestra aprehensión es el ente, cuya noción va incluida en todo lo que el hombre aprehende. Por eso, el primer principio indemostrable es que “no se puede afirmar y negar a la vez una misma cosa”, lo cual se funda en las nociones de ente y no ente y sobre este principio se asientan todos los demás, según se dice en IV Metaphys”[13]. b) “La ciencia supone la no-ciencia, es decir, supone unos primeros principios indemostrables, no sujetos a conocimiento científico, por tanto. Sin embargo, Aristóteles admite una “demostración indirecta”, que consistiría en “mostrar” las incongruencias a las que nos llevaría la negación de los primeros principios. Se podría hablar de una reductio ad absurdum, que nos haría comprobar que de la negación de los principios evidentes se sigue una contradicción. Los primeros principios son: No contradicción: es imposible ser y no ser a la vez y en el mismo sentido. Identidad: el ser es y el no ser no es. Tercero excluido: entre el ser y el no ser no es posible un tercer término. A los que hay que añadir: Causalidad: todo lo que llega a ser tiene una causa. Finalidad: todo el que obra, obra por un fin”[14]. [13] TOMÁS DE AQUINO. Summatheologiæ. Primera parte de la segunda parte (I-II). Cuestión 94 - La ley natural. Artículo 2 - La ley natural, ¿comprende muchos preceptos o uno solamente? En: (consulta del 07.ABR.2012) (traducción de Luis Inclán). [14] GOÑI ZUBIETA, Carlos. Historia de la Filosofía I. Filosofía Antigua (a la lógica de Aristóteles se dedican las pp. 175-182). Palabra, Madrid, 2002, p. 179.

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3.2.3. Pero si bien los primeros principios (es decir, las bases de la lógica) son indemostrables por constituir las instrumentos de nuestro razonamiento y de nuestro conocimiento, los dos elementos a que se refiere el artículo 156.2, no necesariamente lo son (pueden serlo, con lo que se erigen como contingentes). Y por ello podría haber la tentación de querer hacer prueba sobre su contenido. Sin embargo, no ha de olvidarse que la prueba tiene como objeto hechos, no criterios o pautas de interpretación. Más allá de esa limitación de principio, hay que tomar en cuenta que: a) Las máximas de experiencia no pueden ser demostradas, porque se supone que en una sociedad determinada, y para una actividad determinada, es lo que el sentido común basado en la práctica social determina[15]. Así, no se puede pedir una prueba para establecer que no es aceptable que una persona que llega por primera vez a un lugar lleno de personas desconocidas, deje una valiosa computadora a vista y paciencia de todos, cuando acude a los servicios higiénicos. Pedir que un perito determine ello es un imposible. No hay estudios estadísticos ni observaciones científicamente hechas que lleven a esa conclusión. Pero basta haber sido partícipe de una sociedad urbana y haber adquirido la adultez en tal medio, para saber ello. b) Sobre las leyes científicas podría parecer que hay un exceso del ordenamiento procesal. Pedir que un juez sepa que los fragmentos metálicos, que se hallaron sobre los cadáveres, son una aleación que no podría haber formado fruto del incendio en que se mató a los occisos, sino que tal aleación hubo de haberse hecho en otro lugar, dado que tal aleación requiere una temperatura muy superior a la máxima que se produjo en la escena del crimen, parecería un exceso, y se daría la apariencia de una enorme limitación si el juez no pudiera contar con un apoyo especializado para determinar si tal aleación se podría haber generado con el fuego del incendio. No obstante, esta injusticia sería solo aparente. En realidad, lo que necesita saber el juez no es la ley científica que nos dice que la aleación

[15] “En ocasiones, el enlace consiste en una máxima de experiencia, esto es, en una generalización a partir de experiencias previas que asocia hechos del tipo del que queremos probar con hechos del tipo de los que constituyen las pruebas o indicios. Estas máximas de experiencia, por tanto, tienen como fundamento la observación de una asociación más o menos regular entre dos hechos y su finalidad es tratar de aproximarse en la mayor medida posible –dadas las circunstancias de la prueba– a la verdad acerca de los hechos que se infieren. Su fuerza viene determinada por la solidez del argumento inductivo en el que descansan”. (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: , consulta del 2012/04/08, pp. 2-3).

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del metal A y el metal B requieren una temperatura mínima de X grados, sino si los trozos metálicos hallados pudieron generarse por una aleación debida al fuego del incendio. Vale decir, el juez debe poder establecer como necesario, posible o imposible un determinado hecho, cuyo sustento requiere contar con una ley científica (…) pero no la ley científica misma. Así, nada impide que –según las normas procesales– se convoque a un perito para que ayude a conocer ese hecho. En la acreditación de su dicho, este invocará la ley científica. 3.2.4. En el conocer este hecho cuya aprehensión requiere una ley científica, está el lugar propio de la pericia. Pero propio, no privativo. Hay otras ramas del conocimiento o de la técnica humana, que no llegan a ser una ciencia, y que siguen la misma lógica: los principios o bases cognitivas de esas ramas o técnicas no son ni pueden ser objeto de pericia. Lo son sí los hechos que para poder determinarse, requieren del concurso o de la aplicación de tales bases o principios. 3.3. Sin embargo, con la aplicación de leyes científicas conocidas (por ejemplo, no se necesita ser un químico profesional para saber que el agua hierve a 100 grados centígrados o que se congela a 0 grados centígrados), con las máximas de experiencia y por cierto con las armas que da la lógica, hay cosas que no requieren de una pericia. 3.3.1. Hay una lista no pequeña de estas pseudoconditiones sine quæ non[16] que se han creado en la práctica, por puro fetichismo de la pericia. Entre ellas destaca el mito de que toda falsificación documental tiene que demostrarse mediante una pericia grafotécnica o documentos cópica. Un ejemplo (real) lo ilustrará. 3.3.2. Se ha cometido un delito utilizando un falso comprobante de depósito en una cuenta del Banco de Crédito. a) En la realización de las investigaciones, el fiscal manda el falso comprobante a una pericia, y pregunta si el formato y el sello son compatibles.

[16] Esta locución es la forma correcta de pluralizar la expresión conditio sine qua non.

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i) Las muestras de comparación están hechas en papel térmico, con impresión en láser y el sello del cajero es de forma trapezoidal. ii) La muestra incriminada está hecha en papel autocopiable, está impreso con una impresora matricial, y el sello del cajero es rectangular. b) El laboratorio de grafotecnia responde que no puede hacer la pericia porque las muestras no son homologables, y devuelve las muestras. c) El fiscal o bien se queda en pleno desconcierto, o concluye (con la feliz aquiescencia de la defensa) que no se puede demostrar la falsedad documental, y procede a archivar la investigación. d) No ha considerado evaluar qué quiere decir que las muestras no sean homologables. Quiere decir que un análisis comparativo entre las muestras de comparación y la muestra incriminada deben tener una similitud mínima para poder estudiarse comparativamente. e) Si las muestras de comparación y la muestra cuestionada son evidente, manifiesta y palmariamente diferentes, no hay pericia que hacer, porque no se necesita de un especialista para saber que un sello rectangular no es igual a un sello trapezoidal. f) Por cierto preguntas (necesarias, absurdas, obvias, como quiera denominárseles) de este talante: i) ¿Y cómo sabemos que la muestra incriminada es la que realmente utilizó el imputado ante el agraviado? ii) ¿Cómo podemos tener certeza de que las muestras de comparación son las que realmente utiliza el Banco de Crédito en sus operaciones, y que dicha entidad no nos está engañando al habernos dado tales muestras, vaya uno a saber con qué fines? Son cuestiones que tampoco una pericia grafotécnica podrá resolver. 3.3.3. En casos como el expuesto, el uso de la pericia revela más bien una supina impericia (en el sentido de desconocimiento, carencia de conocimientos mínimos) para hacer una investigación. Suponen que quien reclama tal pericia ha hecho la inferencia de que como vio en varios casos de falsedad documental que era necesaria una pericia, infirió absurdamente que debía hacerse pericia en toda falsedad documental, “bajo sanción de nulidad”. 271


3.3.4. Lejos estaba de verse que la lógica (el principio de identidad, para empezar) y las máximas de experiencia eran más que suficientes para dilucidar la falsedad, supuesto que no queden pendientes las cuestiones de autenticidad que hemos señalado líneas más arriba, y que –como se repite– tampoco la pericia documentos cópica va a poder resolver. 3.4. En suma, esta aparente tautología: debe haber pericia cuando deber haber pericia, y debe prescindirse de pericia cuando no sea necesaria la pericia, pasará a tener sentido si estamos ante un juez o un fiscal que sepan utilizar la lógica y las máximas de experiencia, para darse cuenta de que el uso de la pericia es condicional: “La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado”. Con riesgo de cansar hago estas variaciones del principio de identidad, con el solo espíritu de precisar: 3.4.1. Se requiere conocimiento especializado, cuando se requiere conocimiento especializado. 3.4.2. Cuando no se requiere conocimiento especializado, no se requiere conocimiento especializado. 3.4.3. Solo cuando requiere conocimiento especializado, se requiere conocimiento especializado. 3.4.4. Siempre que no se requiere conocimiento especializado, no se requiere conocimiento especializado. O lo que es lo mismo: 3.4.5. Nunca cuando no se requiere conocimiento especializado, sucede que se requiera conocimiento especializado.

II. Pericia y prueba pericial 1. Acto de investigación y acto de prueba 1.1. Entre acto de investigación –cuya finalidad es buscar la realidad de lo que aconteció– y acto de prueba –cuya finalidad es crear certeza en el juez[17]–, hay algunas diferencias y hay algunas similitudes que

[17] La tesis de que la prueba tiene por finalidad averiguar la realidad de lo sucedido (o la “verdad”, pésimamente entendida, dado que no es lo mismo realidad que verdad), y no (solo) convencer al juez, parte de un supuesto por de más idealista: que independientemente del convencimiento del juez, hay un estatuto

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mencionar; más allá de la obviedad de que el acto de investigación se hace en la fase de investigación (diligencias preliminares o investigación preparatoria formalizada) y la prueba se hace en audiencia (de juicio o de prueba anticipada)[18]. Notas Finalidad

Grado de certeza previa

Procedimiento

Acto de investigación

Acto de prueba

Lanzar una sonda a la realidad para ver qué resultado nos arroja.

Crear convicción en el juez sobre una determinada proposición fáctica[18] que es de interés demostrar por la parte que la ofrece.

Se tiene una hipótesis inicial, muy provisional, sobre cuál sería la información que se podría aportar.

La parte procesal que la ofrece debe estar absolutamente convencida del contenido (precisamente por ello es que ha ofrecido la prueba).

No en pocos casos, más que una hipótesis inicial, se trata de una esperanza.

Una eventual “traición” (en el sentido de que el órgano de prueba termine aportando información que no se esperaba, o termine no aportando información alguna) es una anomalía, que puede suceder, y que la parte debe considerar siempre posible, pero nunca probable.

Personas - Interrogar al declarante para que aporte la información que conozca

Personas - Interrogar al declarante para –según un plan preestablecido– para que aporte la información que se espera y que el oferente ya se conoce que va a aportar.

Otros - Analizar elementos de la realidad (eventualmente con un procedimiento técnico) para ver qué información puede aportar.

Otros - Exponer ante el juez los hallazgos que se han hecho acerca del elemento de la realidad ya analizado, y del que –por tanto– el oferente ya sabe cuál es su contenido (justo por ello y en función de sus intereses en el proceso, es que lo ha ofrecido como prueba)

de “demostrado” que se alcanza más allá de lo que piense el juez. Así, se podría decir: “los testimonios y pericias actuadas han probado que el imputado sí cometió el delito, a pesar de que el juez sostuvo lo contrario”. En realidad, para los estrictos fines procesales (que son los que interesan en este artículo), que ese estatuto de “demostrado” no exista o que exista pero no sea admitido por el juez, viene a ser exactamente lo mismo: no tiene ningún significado concreto, si el juez no ha aceptado lo que algún otro sujeto procesal o incluso un tercero ajeno al proceso –un periodista, por ejemplo– afirmen sobre que sí se ha probado algún hecho. En tal sentido, se impone postular esta ecuación: La prueba demuestra la realidad de lo que sucedió

La prueba demuestra lo que el juez piensa que es la realidad de lo que sucedió

[18] Estas proposiciones fácticas son –según el art. 156.1 del CPP de 2004– “los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”.

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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 Notas

Correlación

Acto de investigación

Acto de prueba

• En principio, el acto de prueba se hace para que su contenido luego sea utilizado como prueba.

• Muchos actos de prueba se basan en actos de investigación, cuyos resultados ya se conocen, pero que requieren pasar por el contradictorio para ser considerados pruebas en sentido estricto.

• Sin embargo que la fuente del acto de investigación se convierta luego en fuente de prueba, depende de que los resultados convengan o no a la parte que tuvo la iniciativa del acto de prueba

• No necesariamente el que tuvo la iniciativa de realizar el acto de investigación, es quien ofrece el correspondiente acto de prueba. La divergencia sucede cuando el que tuvo la iniciativa del acto de investigación se da con que el procedimiento tuvo un resultado contrario a su expectativa. Entonces la contraparte utilizará la base del acto de investigación para ofrecerla como prueba.

1.2. En lo que toca específicamente a la pericia y la prueba pericial, la comparación estriba en lo siguiente: La pericia

Finalidad

Grado de certeza previa

Acto de investigación (arts. 172-180)

Acto de prueba (art. 181)

Entregar un objeto portador de información a un especialista, para que este busque un dato específico en dicho objeto.

Que el especialista que ya examinó el objeto y ya obtuvo conclusiones sobre él, aporte esa información ante el juez, con el fin de que este genere convicción sobre tal información.

La parte que solicita la pericia tiene una hipótesis sobre cuáles deberían llegar a ser los resultados del análisis pericial.

Como la parte que ofreció ya ha tenido acceso a los resultados del análisis pericial, sabe de tales resultados y en tanto que le convienen y precisamente porque le convienen, ofrece la declaración del perito para el fin de introducir la información fruto de ese análisis como parte de la convicción judicial.

Sin embargo, esa hipótesis está (debería estar) lejos de ser una convicción, dado que la estrategia de la actuación procesal no se basa (no debería basarse) en intuiciones. • Nombrar al perito de acuerdo con las normas procesales.

Procedimiento

• Entregarle o darle acceso al objeto de la pericia. • Emisión de los resultados en un documento (“informe pericial” o “pericia” como objeto).

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Interrogar y contrainterrogar al perito sobre el contenido del informe pericial para que la información producida en dicho informe quede como parte de la convicción judicial.


La pericia

Distinción en la acusación

Acto de investigación (arts. 172-180)

Acto de prueba (art. 181)

La pericia como acto de investigación en que se ha designado un perito, se le ha dado acceso al objeto de la investigación y dicho perito ha emitido un informe pericial, que el fiscal conoce y sobre el que basa su imputación, se halla prevista en el artículo 349.1.c:

La pericia como acto de prueba que se ofrece para recién ser actuada en juicio (según las reglas de los artículos 3785-10; 379-381), se halla prevista en el art. 349.1.h:

“La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá: (…) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio”. Ejemplo: “la autoría del evento de parte del imputado, fluye de la pericia biológica practicada en los restos hallados en las uñas del agraviado, que señala que el acusado es el autor de la muerte”

“Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de (…) peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. (…)”. Ejemplo: “ofrezco como prueba la declaración pericial del señor Roberto Meza Jiménez, biólogo del Instituto de Medicina Legal, que hizo el informe pericial que revela que los restos hallados en las uñas del agraviado, corresponde a piel y a sangre del imputado. Él sustentará tales conclusiones, que permitirán afirmar la autoría del acusado sobre el evento materia de autos”.

2. La pericia como acto de investigación 2.1. Primer paso.- El fiscal ha determinado el objeto de la investigación (cfr. el art. 65.3 del CPP de 2004[19]). 2.2. Segundo paso.- A la luz de ese objeto, una parte procesal determina la necesidad de hacer una pericia (por requerirse un conocimiento experto para dilucidar cierto objeto de la prueba según el art. 156.1). Esa parte puede ser: 2.2.1. El propio fiscal, para sustentar su hipótesis. 2.2.2. Cualquier otra parte, para: a) Complementar la hipótesis fiscal (si se trata de una coparte de este) b) Refutar la hipótesis fiscal (si se trata de una contraparte de este) [19] La obligación de determinar el objeto de la investigación está normada para cuando el fiscal decide contar con la colaboración de la Policía Nacional en la investigación, no para cuando decide hacerla por sí mismo (según autorizan los arts. 322.1 y 330.1). No obstante, es inconcebible que una investigación del delito se haga sin una determinación previa del objeto, como punto de partida (que puede perfeccionarse y aun cambiarse luego).

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2.3. Tercer paso.- Determinación técnica de la pericia: 2.3.1. Qué información específica se requiere de la pericia.- Por ejemplo: si las trazas de sangre hallada en las mangas del imputado corresponden al auxilio que se dio a la víctima una vez que esta ya estaba herida, o si se originaron más bien por la salpicadura que se produce sobre alguien que está infligiendo las heridas. 2.3.2. Qué hipótesis, sospecha o intuición se tiene sobre ese resultado.Por ejemplo: a) Si se trata de la Fiscalía, la hipótesis es que las manchas de sangre corresponden a salpicadura mientras se infligen las heridas. b) Si se trata de la defensa, la hipótesis es que las manchas de sangre corresponden con la ayuda que se pretendió brindar a la víctima ya herida. 2.3.3. Qué proposición fáctica se pretende reforzar con la pericia.Por ejemplo: a) En la Fiscalía.- “El imputado hirió repetidas veces a la víctima con un arma blanca”. b) En la defensa.- “El imputado tiene manchas de sangre de la víctima porque intentó auxiliarla tras descubrir que un sujeto desconocido la había herido”. 2.4. Cuarto paso.- La designación 2.4.1. La pericia oficial a) Los peritos de suyo i) Laboratorio de criminalística de la PNP ii) Dirección de la Policía contra la corrupción iii) Instituto de Medicina Legal iv) Organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica b) Nombramiento por resolución judicial o disposición fiscal c) Juramento

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d) Eventualmente: i) Impedimento (por las mismas causales que impiden a los testigos) ii) Subrogación y tacha e) Designación de perito de parte para pericia complementaria o alternativa f) Análisis conjunto de perito oficial y perito de parte, con acceso a los actuados necesarios para su función g) Emisión del informe i) Oficial ii) De parte - Da propias conclusiones - Se pronuncia sobre pericia oficial 2.4.2. Pericia originariamente de parte: a) Como se ha visto, el CPP de 2004 parece plantear (cfr. el art. 177) un esquema en el cual solo al fiscal se le ha ocurrido hacer una pericia y por tanto los otros sujetos procesales buscarán complementar o cuestionar los resultados de dicha pericia con un pronunciamiento pericial alternativo. b) No obstante, podría surgir una iniciativa de otra parte para realizar una pericia. Por ejemplo, que la presencia de plomo, antimonio y bario en la mano derecha del imputado de un homicidio por arma de fuego, no se debe a un disparo, sino a otro evento. En ese supuesto la pericia tendrá por objetivo demostrar que ese otro evento se realizó cerca del imputado, lo bastante para impregnarle plomo, antimonio y bario. Como se verá, no se trata en estricto de un complemento ni de un cuestionamiento de la pericia oficial que halló esas tres sustancias en la mano del imputado, sino de una pericia distinta, cuyo objetivo es demostrar ese otro hecho generador de la presencia de tales elementos. c) En ese supuesto, la pericia originariamente de parte se rige por las reglas del artículo 337.4-5. d) En el supuesto de que el fiscal rechace el pedido de la parte para practicar tal pericia, si el juez discrepa y accede a la iniciativa del procesado, se da pie a uno de los supuestos de designación del perito en el artículo 173.1: la resolución del juez de la investigación preparatoria. 277


e) La fijación del CPP en la pericia oficial hace que no se prevea un mecanismo para que las demás partes procesales puedan complementar o contrarrestar los resultados de esta pericia originariamente de parte, como sí se prevé para la pericia oficial. Por el principio de igualdad, debería habilitarse a proceder de la misma manera: con la aprobación del pedido, permitir que las otras partes (el fiscal incluido) puedan designar un perito para que acompañe la realización del análisis.

3. La prueba pericial 3.1. Presupuestos 3.1.1. Ha finalizado la investigación preparatoria 3.1.2. El fiscal decide formular acusación 3.1.3. Dentro de los términos de la acusación, el resultado del informe pericial es pertinente para: a) Reforzarla b) Aclararla c) Refutarla 3.2. Ofrecimiento de la prueba 3.2.1. En principio.- En la etapa intermedia a) Procedimiento de introducción i) El fiscal.- Según los términos del artículo 349.1.h ii) Las demás partes procesales.- Según los términos del artículo 350.1.f. b) Crítica i) Debería entenderse que ofrecer la prueba pericial consiste en convocar para el juicio al perito que ya hizo la pericia como acto de investigación y que solo debe ser interrogado para dejar asentada sus conclusiones ante el juez. ii) Por el contrario, ofrecer una pericia en el sentido de que recién: se va a: 278


- Nombrar un perito - Entregarle el objeto materia de su análisis - Abocar el perito a analizar dicho análisis - Redactar y entregar su informe pericial iii) No tiene cabida en el procedimiento que debe realizarse a partir de la etapa intermedia. 1. En la etapa misma solo cabe notificar a las partes de la acusación, darles el tiempo para que se pronuncien, realizar la audiencia, tomar la decisión que corresponda y –si fue aprobada la acusación– emitir el auto de enjuiciamiento (cfr. el art. 353). 2. Ulteriormente, solo cabe la remisión de los actuados al juez de juicio para que este emita el auto de citación a juicio y dé comienzo a las audiencias. 3. ¿En qué momento se podría realizar la designación, la entrega o el acceso a los materiales y la correspondiente remisión del informe para que sea conocido por las partes? 3.2.2. En vía excepcional.- En el juicio a) Las partes.- Según el procedimiento del artículo 373 i) Presupuesto.- Culminada la exposición de cargos y rechazados que fuesen estos por el imputado (según se regula en el art. 372) ii) Novedad 1. En principio debe tratarse de pruebas no conocidas hasta la etapa intermedia. 2. Por excepción podría ser pruebas ya ofrecidas en la etapa intermedia y ya rechazadas por el juez de la investigación preparatoria, en uso (negativo) de la potestad normada en los artículos 352.5 y 353.2.c. iii) Este mecanismo parece no corresponder con la pericia. Por las siguiente razones: 1. El CPP no prevé que ni el fiscal ni las demás partes hagan “pruebas sorpresivas”: el fiscal debe tomar una decisión de hacer la pericia y debe notificar a las partes de ello. Por su lado, 279


las otras partes deben solicitarle la pericia al fiscal según el artículo 337.4. De modo que: 2. Así, lo más que podría surgir luego de la etapa intermedia es la ocurrencia de que debería hacerse la pericia, o la sospecha de que podría enarbolarse determinada proposición fáctica sustentada con lo que se espera resulte de una pericia. 3. Por tanto, que el ofrecimiento extraordinario de prueba no podría atenderse hasta que empiece el juicio oral. 4. Pero –como se ha visto– dado que el juicio oral debe hacerse de continuo (cfr. el art. 360), no se entiende que pueda haber tiempo alguno para que recién se nombre al perito, se le dé el objeto de la pericia y se aguarde la emisión de su informe (dicha espera no está prevista en el artículo 360.2), para que luego se actúe la prueba pericial conforme con su procedimiento propio, que se halla normado en el artículo 378.5.

4. Bases para una interpretación razonable de los artículos 173.1, 349.1.h, 350.1.f, 373, y 385.2, a la luz de los artículos 360, 375.1.b, 378.5, 379, 380, 381 y 385.1: 4.1. Problema existente: Arts. 173.1, 349.1.h, 350.1.f, 373 y 385.2 • Pedir que se haga una pericia • Designar al perito • Hacerlo jurar el encargo ¿Qué es prueba pericial?

Arts. 360, 375.1.b, 378.5, 379, 380, 381 y 385.1 Interrogar a un perito sobre un informe pericial que ya hizo e incorporó a autos antes de empezar la audiencia.

• Entregarle el objeto de la pericia • Aguardar a que emita su informe pericial • Realizar el interrogatorio y contrainterrogatorio del perito, en audiencia

¿Qué consecuencias genera respecto de la actuación de tal prueba en juicio?

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En tanto que “ofrecer prueba” puede entenderse no solo como pedir que concurra un perito que ya hizo su informe pericial, sino también el pedir que recién se haga el examen, no hay posibilidad de hacer tal cosa una vez ingresado el proceso a etapa intermedia.

Hay perfecta armonía entre la vocación monohemérica del juicio (según dispone el art. 360.1) y esta forma de entender la prueba pericial.


4.2. Para no incurrir en una antinomia, se impone una interpretación razonable, cuyas bases son las siguientes: 4.2.1. La idea de tener que hacer un examen pericial solo puede surgir y ejecutarse en la etapa de investigación (diligencias preliminares o investigación preparatoria). Ello porque ese pedido y la realización del examen pericial es un acto de investigación. 4.2.2 A partir de la etapa intermedia, “ofrecer prueba pericial” solo puede interpretarse como pedir que un perito que ya hizo su informe, sea examinado y contraexaminado en audiencia; y eso incluye la prueba anticipada (cfr. el art. 352.6). Ello porque la terminología utilizada a partir de ese momento es la de pedir que se traiga a un perito para que sea examinado (en eso consiste la actuación de la prueba pericial), y no se prevé ningún supuesto según el cual el perito pueda recién recibir el encargo, juramentar, abocarse al objeto de la pericia, y forzar a que la marcha del proceso lo espere para emitir su informe (cfr. el art. 360.1-2). 4.2.3. En consecuencia, quien en etapa intermedia (incluso vía prueba anticipada) y en juicio solicite una prueba pericial en el sentido de que recién se nombre un perito, se lo haga juramentar, se le dé acceso al objeto de pericia y se aguarde que emita su informe antes de actuar la prueba pericial tal como la entiende el artículo 378.5, lo que está haciendo en verdad no es pedir un acto de prueba, sino uno de investigación. 4.2.4. Desde el punto de vista de la litigación oral, se asume que uno no va al juicio oral a ver si tal vez, quién sabe, puede ser, de la actuación probatoria salga algo que favorezca la propia posición. Se asume que uno acude al juicio con convicciones sólidas forjadas alrededor de los actos de investigación ya realizados, y no a averiguar qué es lo que el procedimiento le otorga. Esta actitud es propia (en última instancia) para la investigación, no para el juicio. Y si bien hay algunos venerables discrepantes de la litigación oral como algo que debe estar presente en las audiencias del CPP, hay que señalar que lo acabado de expresar se halla cabalmente recogido, para el fiscal que acude a juicio con acusación en ristre, con el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116: “(...) Desde la perspectiva objetiva, la acusación debe mencionar acabadamente la fundamentación fáctica, indicar con todo rigor el título de condena y concretar una petición determinada, así como el ofrecimiento de medios de prueba. 281


Formalmente, además de su carácter escrito, la acusación debe describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona a la que se la atribuye responsabilidad civil, con mención fundamentada del resultado de las investigaciones. Desde el Derecho Penal, los hechos que la fundamentan deben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria o instrucción. Se exige una relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral. Esta descripción ha de incluir, por su necesaria relevancia jurídico-penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal” (FJ N° 7). Por exigencia de este Acuerdo Plenario, no sería admisible que el fiscal pretenda que se camufle un pedido de averiguación bajo el manto de una actuación probatoria. El fiscal ha de estar no solo completamente seguro de que hay hechos que incriminan al imputado, sino que además, al tanto de detalles del hecho imputado (a ello se llama relato circunstanciado). •Si va a pedir como prueba un acto de averiguación, ello quiere decir que hay detalles relevantes del caso que no tiene claros. •Si hay detalles relevantes del caso que no tiene claros el fiscal, ello quiere decir que no tiene un relato circunstanciado y que además no está cumpliendo con la imputación necesaria. •Por tanto, el fiscal que pide a título de “prueba pericial” algo que realmente es un “acto de investigación pericial”, está admitiendo que no tiene una acusación suficiente y cabal. •En conclusión, hay que hacer esta ecuación: Pedido fiscal de prueba pericial en el sentido de acto de investigación pericial

Acusación que no tiene un relato circunstanciado ni cumple el principio de imputación necesaria

4.2.5. Cuando el juez haga uso de la potestad de una prueba pericial de oficio[20], en el sentido del artículo 385.2, solo tendrá dos opciones: [20] En lo personal, discrepo frontalmente de la existencia de la prueba de oficio. Creo que es sumamente dañina, tanto para un modelo que pretende ser acusatorio, como para generar condiciones de fortalecimiento de las instituciones democráticas. Esta institución –junto con la potestad judicial de oponerse

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a) Prueba en sentido estricto.- Ordenar traer al perito que hizo un informe pericial que no fue ofrecido por ninguna parte como prueba propiamente dicha. b) Prueba en sentido de acto de investigación.- Las partes acuden al juicio con el ofrecimiento de medios de prueba cuyo contenido prevén, y que –precisamente por convenirles– proponen para la actuación probatoria. En cambio, el juez dispone pruebas de oficio que “resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad” (art. 385.2). Por esa razón, el juez puede convocar una prueba no para demostrar lo que ya sabe y le conviene (el juez no tiene pretensión procesal alguna), sino para aclarar un hecho. Sin embargo, dicha prueba en sentido de acto de investigación seguido de una actuación probatoria, cuando se trata de una prueba pericial, solo podría referirse a una pericia que se pueda hacer de inmediato. Por ejemplo, un documento que a propósito del debate oral y del interrogatorio de un testigo, se califica como falsificado, en el sentido de que no es que se redactó y se firmó luego, sino que se firmó una hoja de papel en blanco y se imprimió un texto después. Se supone que en tal caso debe ser fácil que en audiencia el perito analice el documento provisto de equipo que llevará para el efecto, y podrá luego de un breve examen, ser interrogado sobre las conclusiones a que ha llegado y por qué. Incluso la tecnología permite que las imágenes que logre tomar sean proyectadas en una pantalla, para que sirvan de soporte a sus conclusiones. No sería el caso de que a última hora se pretenda cuestionar la vida financiera del imputado o de la empresa agraviada, y se quiera, en pleno juicio oral, darle a un contador 45 tomos de documentos contables para que los analice y determine la existencia de determinados movimientos o de determinada situación en ciertas fechas dadas.

a la decisión fiscal de sobreseer, la facultad jurisdiccional de hacer preguntas y la habilitación judicial de cambiar la calificación jurídica de la imputación– incentiva la falta de preparación del Ministerio Público y de la defensa, con la seguridad de que si algo se omitió, allí estará el juez para suplir cualquier cosa. Si se me opusiera aquello de que: “El juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes” (art. 385.2), replicaría con la paráfrasis de una frase célebre de un corpulento expresidente: En el proceso no hay que ser ingenuos. No obstante mi discrepancia, la institución de la prueba de oficio existe y se utiliza a mansalva. Otra paráfrasis: el Código es así; no lo he inventado yo.

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Vuelvo a decir: a la luz de los artículos 360; 375.1.b; 378.5; 379; 380; 381 y 385.1, ello sería sencillamente imposible. No hay forma procesal de esperar al perito para que analice los documentos en dos meses y traiga al cabo de ellos sus conclusiones para ser interrogado al respecto.

III. Cuestiones de procedimiento 1. Peritos “de suyo” (cfr. el art. 173.2) 1.1. El CPP de 2004 ha tomado en cuenta una práctica constante y pacífica: cuando hay una escena del crimen, nadie tiene que convocar a Criminalística de la PNP, que actúa de suyo. Si hay un fallecido, la actuación del Instituto de Medicina Legal es automática. 1.2. Parece entonces razonable que se estime que no es necesario un acto expreso de designación en tales supuestos y que tales entidades envíen profesionales para que hagan lo que siempre hacen en aquellos supuestos. 1.3. Sin embargo, hay dos elementos que sin duda alguna no se han considerado: 1.3.1. Hay dos “peritos de suyo” que no hallan una explicación en la lógica antes dicha (actuaciones necesarias y constantes ante cierto evento con características de delito): a) La Dirección de Policía Contra la Corrupción i) La Policía distingue entre el pesquista y el criminalista. El que hace labor pericial es este, no aquel. ii) Si la Policía Anticorrupción tiene una sección de criminalística (por ejemplo, para exámenes contables), hay que distinguir: 1. Una cosa es que ante delitos llamados “de corrupción” se pida la colaboración de la Dirección de Policía contra la Corrupción, como pesquisa. 2. Otra cosa es que en esa intervención de dicha Dirección tenga que intervenir la sección de criminalística. iii) Si el caso “de corrupción” no requiere en su elucidación de un conocimiento especializado (por ejemplo, en la mayor parte de 284


casos de cohecho), se habrá convocado a dicha Dirección de la PNP para que colabore con la investigación del delito, pero no para que haga una pericia. b) Los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán su auxilio gratuitamente i) Tanto para la sección de criminalística de la Dirección de la Policía contra la Corrupción, como para estos organismos estatales, hay que decir que sí se requiere siempre de una designación expresa, no por razones formales, sino porque al no ser necesaria su intervención, la finalidad de tal participación debe expresarse claramente. De lo contrario no tendría sentido. Ejemplos: 1. En un caso de corrupción, se requiere una pericia contable sobre la documentación de la empresa que ganó la buena pro y cuyo representante está sindicado de haber participado en el acuerdo colusorio con el funcionario imputado. ¿Qué es lo que se quiere de dicha pericia? ¿Si ha habido alguna cifra de dinero salida sin explicación clara en la fecha de otorgamiento de la buena pro, con la finalidad de establecer si de allí se hizo algún soborno al funcionario imputado? ¿Que con el otorgamiento de la buena pro la empresa tuvo una magnitud de ingresos que no había tenido en toda su historia? ¿Que las compras de los insumos de los productos que vendió al Estado y la mano de obra empleada al respecto, costaban impresionantemente menos de lo que terminó cobrando la empresa al Erario? 2. En un caso para un organismo del Estado, se descubre que el cadáver tiene signos de haber sometido a intensa radiación ionizante. Se llama al Instituto Peruano de Energía Nuclear (IPEN). Esa convocatoria ¿es para determinar qué tanta radiación recibió el cadáver?, ¿si esa radiación era de cantidad suficiente para matar una persona?, ¿si hay en la escena del crimen objetos que emitan radiación?, ¿para determinar la fuente de la radiación? ii) Esta exigencia hace imposible que –como sucede con la casa con puertas rotas donde se cometió un robo, o con el cadáver hallado en una carretera– haya una pericia que se sobreentiende debe hacerse. En aquellos casos hay que decir expresamente qué información se quiere obtener. Y al explicitar ello, se estará haciendo –a la vez– una designación expresa.

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1.3.2. La pericia siempre está en función de una hipótesis de trabajo a) No solo el artículo 173.2, sino también “las diligencias de urgencia e imprescindibles para (…) reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal” que el artículo 67 le encomienda a la Policía Nacional antes de que el fiscal asuma la conducción de la investigación, parten de una noción por de más peligrosa: la verdad se descubre, en lugar de que la verdad se construye[21]. b) Es decir, la ingenua creencia de que basta hacer una pesquisa con honradez intelectual y destreza suficiente, y se hallará “la” verdad, porque el objeto del conocimiento humano es como una cosa sólida que se puede tomar con las manos. c) El método científico se fundamenta en que uno hace toda investigación partiendo de ciertos presupuestos preasumidos, a la luz de los cuales se recogen y se sistematizan los datos que servirán de insumos para las conclusiones. d) La investigación del delito actúa de igual forma: no se puede empezar a recoger cosas al azar “a ver qué resulta al final”. Por el contrario, la determinación del objeto de la investigación (cfr. una vez más el artículo 65.3) supone que el fiscal “decide” qué fenómeno ha sucedido y a la luz de él es que empiezan a hacerse actos de investigación, lo que incluye la recolección de ciertos objetos. e) Así, la computadora del agraviado occiso será relevante para hallar allí correos electrónicos almacenados, si la hipótesis es que el difunto fue muerto por su pareja en un ataque de celos, debido a ciertos amoríos que la víctima tenía con una antigua enamorada. Pero si la hipótesis es que ese cuerpo llegó a convertirse en cadáver porque entraron unos ladrones y en el forcejeo tras verse descubiertos, los facinerosos le segaron la vida, las comunicaciones amorosas del occiso serán criminalísticamente irrelevantes, al igual que su computadora[22].

[21] Una elucidación sobre este tema se puede hallar en mi artículo “La difícil convivencia: la verdad para descubrir y la verdad para construir en el Código Procesal Penal”. En: Revista Institucional de la Academia de la Magistratura, N° 8, marzo de 2008, pp. 87-101. [22] Justamente el síndrome del “mono con metralleta” empieza cuando al fiscal en lugar de trabajar sobre lo probable, empieza a especular sobre lo posible: ¿Y si alguien simuló un homicidio por celos para incriminar a la pareja, y librarse de cargos? ¿Y si el muerto era un mafioso y su deceso se debió a un ajuste de cuentas que se disfrazó de robo? ¿Y si lo mató un rival de amores que quiso hacerle creer a la investigación que se trató de un accidente? Todo ello es posible. Pero si el fiscal va a ponerse a

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f) De esta manera, no debería haber “peritos sobreentendidos”, puesto que en la investigación del delito nada está sobreentendido y todo cobra sentido en función de las hipótesis de las que se partan. g) Que ellas eventualmente cambien a la luz de los resultados de las pesquisas es algo perfectamente asumido por el método, y ciertamente que no hace que en lugar de partir de dicho método, se prefiera la actitud del “mono con metralleta”, que sin duda alguna no lleva a ninguna parte. h) Hay, empero, algunas constantes: i) Siempre hay que determinar las causas de la muerte de una persona. ii) Siempre hay que salvaguardar la intangibilidad de los objetos que puedan incorporar huellas digitales. iii) Siempre hay que preservar muestras orgánicas (sangre, semen, saliva, trozos de piel, uñas) para determinar de qué persona provienen. iv) Siempre hay que preservar los elementos que indican haber servido de instrumentos del delito (escaleras, cuchillos, casquillos de bala, sogas, varas, etc.). i) Tales constantes no deberían sustituir la determinación fiscal del objeto de la investigación según el artículo 65.3, y en ello radica el peligro del artículo 173.2. Está bien, en consecuencia, que haya operaciones obvias y constantes ante ciertos fenómenos, cualquiera que sea el objeto del delito que llegue a determinarse. Por ejemplo, independientemente de que una muerte se relacione con un homicidio, un robo seguido de muerte, un parricidio o un asesinato, hay que determinar la causa de la muerte; y hay que preservar los objetos punzocortantes que haya alrededor si hubiese signos de cortes y punciones en el

especular sobre todo lo que posiblemente podría haber pasado con el evento que investiga, no acabaría nunca, dado que prácticamente todo es posible. Es más eficiente partir de una hipótesis, trazada sobre la base de lo que la experiencia acumulada indica como lo más probable, y sobre ello hacer pesquisas. En ellas es también muy probable que si ha habido un disfraz de las circunstancias, la realidad de los hechos se revelen. Y digo muy probable porque nada asegura que el método de determinación previa del objeto como hipótesis de trabajo dé con un delito que ha pretendido simular ser otro fenómeno, o una autoría que ha pretendido desviar la imputación a otra persona. Solo hace que ese hallazgo sea más probable. Pero es de lejos preferible, porque lo contrario (el “mono con metralleta”) asegura que no se acierte casi nunca. Y menos con un modelo procesal en el que la investigación tiene un plazo legal.

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cuerpo. Pero en nombre de ello, no se pueden tomar decisiones de investigación que deben aguardar que el fiscal determine previamente el objeto del delito, puesto que a la luz del cual una buena parte de tales actos de investigación deben recién hacerse.

2. Cierta peligrosa tendencia hacia la prueba tasada 2.1. Si tenemos en cuenta que: 2.1.1. La pericia como acto de investigación es la designación del perito, la entrega del objeto de pericia y la emisión del informe pericial. 2.1.2. La pericia como acto de prueba es el interrogatorio y contrainterrogatorio del perito que ya emitió su informe, según lo dispone el artículo 378.5. 2.1.3. El fiscal (art. 349.1.h) y las partes (art. 350.1.f) ofrecen prueba (en este caso, pericial) pidiendo que el perito sea citado a declarar en juicio. Entonces, en el juicio se tendrán en cuenta tanto la pericia de parte como la oficial y –se supone– el juez debe evaluar ambas con objetividad e imparcialidad, para formar su convicción. 2.2. Sin embargo, tenemos una herencia muy grande y grave según la cual las pericias oficiales “valen más” que las de parte, porque “gozan de una presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia” (Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-116, del 16/11/2007, FJ N° 7), que toma su base en un simplismo: 2.2.1. Las pericias oficiales son hechas por personas que no tienen interés alguno en inclinarse por una u otra parte. 2.2.2. En cambio las pericias de parte dicen lo que el que las paga quiere que digan. 2.3. Si bien formalmente no hay en el CPP de 2004 ninguna preferencia, ella se puede inferir de ciertos detalles: 2.3.1. Los peritos oficiales “de suyo”, que entran a operar sin que haya una disposición que diga qué información es la que tienen que buscar. 2.3.2. La admisión del perito de parte como un complemento de la pericia oficial, sin imaginar ni dar cabida a que la pericia sea una iniciativa de parte. 288


2.3.3. Que no se haya regulado el contenido de “el informe pericial”, sin más, con la especificación adicional de que el de parte podrá “hacer el análisis crítico que le merezca la pericia oficial” (art. 179), sino que se haya normado el contenido de la pericia oficial (cfr. el art. 178) y que se diga que el de parte se ajustará al formato de la pericia oficial (cfr. el art. 179), con lo que se evidencia que la pericia de parte es algo secundario, carente de relevancia, perfectamente prescindible, incluso si se produce y se aporta al proceso. 2.4. Si bien tiene importancia capital la obligatoriedad de debate pericial, no solo entre pericias oficiales (cfr. el art. 181.2), sino sobre todo entre la pericia oficial y la de parte (cfr. el art. 183.3), toda la forma de haber normado esta última es una invitación a ver con ojos menos atentos a la pericia de parte.

IV. Cuestiones relativas al mito del “perito de peritos” y a la valoración de la prueba pericial 1. Hay una expresión que pretende establecer la importancia de la pericia en una investigación y un procesamiento del delito marcados por la ciencia y la tecnología: el mandil ha reemplazado a la toga en las decisiones jurisdiccionales. Ello quiere decir que si la pericia aporta un conocimiento altamente especializado, ¿con qué base objetiva y razonable puede el juez disentir de sus conclusiones, sin incurrir en una decisión arbitraria? 2. Bien es cierto que para moderar los extremos de esto, se dice que la pericia solo se pronuncia sobre una proposición fáctica (por ejemplo: “las huellas en el cuchillo que mató al agraviado, son del imputado”), pero no deciden una responsabilidad o una inocencia (por ejemplo: si las huellas del cuchillo son del inculpado, este podría haber tomado el arma después de la muerte de la víctima, para intentar ayudarlo o aliviarlo; si no lo son, de todos modos el imputado podría ser responsable como instigador o autor mediato). 3. Pero esos matices son más bien infrecuentes. La correlación entre la proposición fáctica que demuestra la pericia, y el juicio de responsabilidad o de inocencia, suele ser más bien directa, contundente, incontrovertible. Así pues, con la salvedad de que la teoría del caso de la defensa dé una explicación razonable a la interpretación razonable que de la pericia hace la acusación (lo que se da en una exigua minoría de los casos), pareciera ser cierto que la decisión la toma el 289


perito, por medio de dejar sentada una proposición fáctica que lleva en sí la esencia de la acusación, y de la que el juez no tiene elementos objetivos y suficientes para discrepar –al menos no sin otra pericia, con lo cual el problema recurre–, y de esta manera cualquier discrepancia pareciera estar condenada a ser en tales circunstancias, arbitraria y caprichosa (“no sigo la pericia porque no me da la gana de seguirla”; “me aparto del sentido de la pericia porque un je nesaisquoi me dice que no es confiable”). 4. Hacia una superación del problema. –El siguiente esquema no pretende ni de lejos ser la solución a la aporía señalada (los esquemas solo ilustran un problema, ni siquiera lo explican cabal y propiamente); únicamente pretende sentar las bases de comprensión de este complicado asunto: 4.1. Antes de la pericia la situación parece ser la siguiente:

RESOLUCIÓN JUDICIAL

Conclusión sobre el hecho y valoración conjunta con otros hechos probados

Comprensión del hecho Nivel encima del cual el hecho puede ser bien comprendido


Máximas de la experiencia

HECHO

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Leyes de la ciencia


4.2. Luego de la pericia la situación debería seguir como sigue: RESOLUCIÓN JUDICIAL

Conclusión sobre el hecho y valoración conjunta con otros hechos probados

Comprensión del hecho

Nivel encima

del cual


el hecho puede ser bien

Máximas de la experiencia

compren dido

Leyes de la ciencia

HECHO

4.3. Ciertos corolarios: 4.3.1. La prueba pericial debe dejar en el juez un nivel más elevado de comprensión del hecho probado, por medio de: a) Una habilitación para mejor aplicar las reglas de la lógica al hecho.Por ejemplo: la forma en que se impregnaron las gotas de sangre en las mangas del imputado: i) Solo se explican por salpicadura de sangre que brota a gran velocidad. ii) Es imposible explicarlas por la acción de acercarse a la persona herida a la que se trata de auxiliar. b) Una mejor comprensión o el conocimiento directo de máximas de experiencia aplicables a una situación específica.- Por ejemplo: si bien no está normado en ninguna parte, todos los vigilantes nocturnos del malecón se ponen unos calzoncillos largos de lana entre su ropa interior y su pantalón, en las guardias a partir de junio. 291


c) Acceso a leyes científicas que rigen un determinado fenómeno (Una máxima de experiencia). En la quebrada donde sucedió el hecho, los tiradores que conocen el lugar saben que deben apuntar unos dos grados más al este de su objetivo, en las mañanas; y dos grados más al oeste de su objetivo en las tardes; (amparada por una ley científica) puesto que hay un viento muy fuerte que corre de este a oeste en las horas matutinas, y que va con la misma intensidad de oeste a este en las horas vespertinas. Quien no lo haga así, tendrá una deriva de 3 cm cada 500 mt, aproximadamente. 4.3.2. Así pues, hay un paso previo al acceso a la comprensión del hecho. Más que dar tal acceso, la pericia lo que debería hacer es facilitar la mejor utilización de las herramientas con que se puede comprender el hecho (reglas de la lógica, máximas de la experiencia y leyes científicas). 4.3.3. De este modo, no interesa tanto que el juez coincida o no con el perito, sino si el juez ha podido construir su propia comprensión del hecho a partir de las herramientas que le ha dado el perito. El conocido proverbio enseñar a pescar, en vez de regalar pescados es y no es aplicable para lo que aquí se quiere significar: a) No lo es en tanto que lo que se transmite es –en principio– aplicable a un caso específico (el de materia de autos) y no a una generalidad de casos (como sugeriría la parte de enseñar a pescar). b) Sí lo es en tanto que al darse herramientas de comprensión e interpretación, el juez debería poder aplicar tales reglas a casos semejantes. De esta manera, al comprender lo que es percutor y fulminante en un cartucho, puede comprender mejor el mecanismo en que operó un arma de fuego que dispare no cartuchos, sino balas. Al hacerlo, estaría evidenciando que aprehendió algo más que un dato específico para un dato concreto: ha aprehendido la lógica de funcionamiento de toda arma de fuego y con ello puede ilustrarse mejor en todo caso en que el debate sea especialmente importante alrededor de tal clase de instrumentos. 4.3.4 Para que esa aprehensión de herramientas de interpretación y comprensión sea cabal, es necesario que: a) El informe pericial y las respuestas que dé el perito en el interrogatorio traten de apuntar en aquella dirección, en lugar de darle conclusiones ya elaboradas al juez. 292


b) El juez mismo no espere soluciones “prefabricadas”, sino herramientas para dar con la solución más razonable. c) La contraparte haga una tarea eficiente de control, por medio de su propia pericia o del asesoramiento experto que le habilita el artículo 84.3, de modo que no pasen por verdades incontrovertibles aquellos asuntos que son opinables o incluso tendenciosamente presentados. 4.3.5. Nunca como en este caso es urgente actuar con actitud adversarial, en el sentido de que es sumamente importante que el juez se fíe de la lucha de contrarios. Que dude de lo que le dicen los peritos y las partes y decida construir por sí mismo su propio camino a la verdad, trae usualmente una mucho peor solución que la actitud adversarial: de la discusión nace la luz. 4.4. Esto –se vuelve a decir– solo es un esquema que ayuda a la solución del problema de sustitución de la toga por el mandil. Ciertamente merece una consideración más detenida en cada caso y por cada tipo de pericia.

V. Conclusiones y propuestas 1. El CPP de 2004 no tiene claro, ni para la pericia en especial, ni para la prueba en general, la diferencia entre acto de investigación y acto de prueba. 2. Tal confusión habilita a que por el uso literal de algunas normas, se pueda solicitar que en pleno juicio oral se realicen actos de investigación disfrazados de actos de prueba. 3. Por ello, es indispensable que haya una reforma normativa que separe ambas cosas y distinga sus momentos de postulación y realización, respectivamente. 4. Por lo menos en el caso del fiscal, solicitar un acto de investigación que se disfraza de acto de prueba, implica que tal fiscal no tiene un relato cabal de su teoría del caso (le faltaría el dato que justamente la pericia recién le va a aportar), lo que contraviene el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116. 5. El CPP de 2004 parece no haber comprendido que lo que es independiente de la psiquis humana es la realidad, no la verdad. Y que, por tanto, la verdad no se descubre, sino que se construye. Tal confusión 293


se percibe claramente en los peritos “de suyo” y en la habilitación a que la Policía vaya haciendo “las diligencias de urgencia e imprescindibles” en tanto el fiscal se constituya en la conducción de la investigación, sin comprender que ningún acto de pesquisa es de urgencia o imprescindible, sino en función de una hipótesis de investigación, hipótesis que por mandato legal le corresponde trazar al fiscal, no al perito ni al policía. 6. El CPP de 2004 muestra una leve predilección por la pericia oficial. 7. Se impone entender (incluso con reforma normativa de por medio) que la pericia no ha de proporcionar entendimientos ya elaborados sobre hechos, sino herramientas para ese entendimiento y para una razonable interpretación.

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La prueba documental en el proceso penal acusatorio Hesbert BENAVENTE CHORRES[*]

Introducción Los documentos han sido objeto de regulación por el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante del CPP); ya sea como materia del aseguramiento policial (artículo 68, numeral 1, literal i), como objeto de reconocimiento que se puede practicar durante la declaración del imputado (artículo 88, numeral 5), como prueba para que la víctima pueda acreditar su condición para ser actor civil (artículo 100, numeral 1, literal d), para la querella particular (artículo 108, numeral 2, literal a), como objeto registrable tanto en el expediente fiscal (artículo 134, numeral 1) como en el judicial (artículo 136, numeral 1, literales d y f), como prueba (artículos 184 al 189), como objeto de incautación (artículos 224 al 234), como objeto de reserva o secreto de la investigación (artículo 324), como medio a desahogar en la audiencia de juicio oral (artículo 384), como prueba para la apelación (artículos 420 y 425), como prueba para la demanda de revisión (artículo 441), entre otras figuras. Ahora bien, en el presente estudio se examinará al documento como medio de prueba (artículos 184 al 189), que se ofrece y admite durante la etapa intermedia (artículos 349 al 352) y que se desahoga durante la audiencia de juicio oral (artículo 384).

[*]

Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Procesal por la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (Argentina). Miembro del Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México.

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I. Los documentos como medio de prueba 1. Concepto de documento El proceso penal es el marco para gestionar un conflicto de intereses surgido a consecuencia de un delito; para ello, las decisiones judiciales descansan en el esclarecimiento de los hechos producto de la actividad probatoria, así como en el respeto a los derechos humanos. Ahora bien, la prueba documental es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho alegado (como derecho a probar). Esto por cuanto la información que consta en documentos puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la autenticidad de un hecho, en función de la estrategia procesal adoptada (teoría del caso) y en observancia a las reglas procesales que rigen la actividad probatoria. Luego entonces, la prueba documental puede ser estudiada como ejercicio del derecho a probar, como estrategia procesal[1] o a través de las reglas procedimentales para su ofrecimiento, admisión y desahogo (tema último que abordaremos en este estudio). Ahora bien, el documento[2] es todo aquel medio que contiene con el carácter de permanente una representación actual, pasada o futura, del pensamiento o conocimiento o de una aptitud artística o de un acto o de un estado afectivo o de un suceso o estado de la naturaleza, de la sociedad o de los valores económicos, financieros, etc., cuya significación es identificable, entendible de inmediato y de manera inequívoca por el sujeto cognoscente. Desde este punto de vista, se comprende a todas aquellas manifestaciones de hechos, como las llamadas instrumentales (cinta magnetofónica, video, disquete, CD, slides, las fotografías, caricaturas, planos, representaciones pictóricas, pentagramas, estampillas, cartas, fax, códigos de comunicación, fórmulas, etc.). Un documento es una pieza de convicción pero, al mismo tiempo, estas tienen un carácter documental al ser por sí mismas capaces de representar los datos que en ella se contienen. Por documento no debe, pues, entenderse estrictamente toda representación gráfica del pensamiento plasmado por escrito, sino [1]

BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. Editorial J.M. Bosch, Barcelona, 2011. [2] Etimológicamente documento deriva de la voz docere de “enseñar”, que significa dar a conocer algo o forma de expresión de algo. Para Carnelutti el documento constituye una prueba histórica, esto es, un hecho representativo de otro hecho. Agrega, si el testigo es una persona, que narra una experiencia, el documento puede ser definido como una cosa, por la cual una experiencia es representada.

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HESBERT BENAVENTE CHORRES

cualquier instrumento mueble apto para la incorporación de señales expresivas de aquel y que lo reproduce más o menos fidedignamente. Asimismo, son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímile o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas, tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soporte informático, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado. En ese orden de ideas, el empleo del documento –como todo soporte material que contiene una determinada información relevante para el esclarecimiento de un hecho presuntamente delictuoso– dentro del proceso penal está regulado en el artículo 184 del CPP[3].

2. Clases de documento La más importante clasificación de documentos son los denominados públicos y privados. En ese sentido, el documento público es aquel que es redactado u otorgado siguiendo la formalidad legal por la autoridad pública competente que da fe pública. Es decir, son auténticos los documentos públicos suscritos por quien tenga competencia para expedirlos, salvo prueba en contrario. En cambio, es documento privado el redactado por las personas interesadas, sea con testigos o sin ellos, pero sin intervención de funcionario público. En tal sentido, no existen requisitos formales para los documentos privados; estos pueden ser documentos firmados por sus autores o no firmados; por lo que, carecen de valor por sí solo hasta que se pruebe su autenticidad y su relación con el hecho materia de proceso.

[3]

Artículo 184.- “1. Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. 2. El fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá solicitar directamente al tenedor del documento su presentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de incautación correspondiente. 3. Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado”.

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Por otro lado, tenemos la siguiente clasificación de documentos[4]: a) Documento preexistente.- Es aquel producido u otorgado con anterioridad al hecho que se conoce judicialmente, sin ninguna finalidad específica de tenerse como medio de prueba. b) Documento preconstituido.- Es aquel que se tiene como elemento probatorio o llamada también prueba preconstituida, que nace con la finalidad específica de probar un hecho determinado. Los documentos producidos durante las diligencias de investigación preliminares tienen esta singularidad. c) Documento original y documento copia.- Dependiendo si se produce por primera vez, o si es una reproducción total o parcial de aquel. Finalmente, una mención sobre los tipos de documentos, lo encontramos en el artículo 185 del CPP[5].

3. Diferencias entre el documento y el informe pericial El artículo 178 del CPP regula el contenido del informe pericial oficial[6]; sin embargo, y de conformidad con los artículos 181 y 349 del CPP, lo que se ofrece como medio de prueba es la declaración del perito, la cual se dará en la audiencia de juicio oral (o por excepción en la audiencia de prueba anticipada), bajo las reglas del interrogatorio (artículos 378 al 381 del CPP). Solamente el peritaje podrá ser valorado como prueba, en la medida en que se haya actualizado lo que dispone el artículo 383, numeral 1, letra c) del del CPP:

[4] [5]

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 703. Artículo 185.- “Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares”. [6] Artículo 178.- “1. El informe de los peritos oficiales contendrá: a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad del perito, así como el número de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria. b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo. d) La motivación o fundamentación del examen técnico. e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen. f) Las conclusiones. g) La fecha, sello y firma”.

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“Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: (...) c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. También se darán lectura a los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe”. Ahora bien, el riesgo es que, por error o por malicia, uno ofrezca un informe pericial o los anexos del mismo, como documento y de esta manera incumplir las reglas de las periciales señaladas al inicio de este apartado. En efecto, imagínese que una de las partes ofrezca, como documental, un set de fotografías; al respecto, y como se examinará en los puntos siguientes, los requisitos que deberá cumplir son: a) que el ofrecimiento se dé en tiempo y forma; b) el anexarlo o comprometerse en exhibirlo en la respectiva audiencia, o bien indicando el lugar o la persona que lo tiene para iniciar el trámite de exhibición; y, c) la pertinencia. En caso que se dude en torno a la autenticidad del documento se procederá conforme lo disponen los artículos 186 y 385 del CPP. Sin embargo, si se examinan dicho set de fotos, el mismo fue tomado por el perito en criminalística y fotografía forense, y obra como anexo en su informe de criminalística y fotografía forense. Luego entonces, no son documentos, sino que son recaudos que conforman el informe pericial. En esa inteligencia, lo que se ofrece es la declaración del perito quien las tomó y no las fotografías, salvo que haya fallecido, esté enfermo o ausente del lugar de su residencia, o bien se desconozca su paradero u otra causa independiente de la voluntad de las partes, que en todo caso impida que el perito concurra a la audiencia de juicio oral. Como se aprecia el confundir los documentos con los peritajes, conllevaría a la inobservancia en torno a las reglas de ofrecimiento y admisión de medios de prueba; o peor aún, el dejar una puerta abierta para la malicia procesal. Para ello, debemos de recordar que el informe pericial es el producto intraprocesal que se realiza ante un problema planteado y que es necesario resolver para esclarecer los hechos materia de proceso. En cambio, los documentos no son respuestas a problemas planteados en el curso de un proceso judicial, sino que son productos extraprocesales, emanados por la voluntad humana y que contienen información pertinente y útil para el caso que, a posteriori, se plantee. 299


4. Diferencias entre el documento y los informes y actas (prueba documental versus prueba documentada) Del citado artículo 383 del CPP,[7] se identifica una gama de documentos que en realidad son actas o informes generados con anterioridad a la audiencia de juicio oral, pero que podrán ser incorporados a la misma (mediante lectura), en la medida que se observen los requisitos especiales indicados en el mencionado artículo. La regulación especial de tales actas o informes se la conoce como prueba documentada, esto es el conjunto de medios probatorios en la que se analizan las actas o registros de lo desahogado en la audiencia de prueba anticipada, o bien de aquellas declaraciones previas de testigos, peritos o coimputados que, por causas de fuerza mayor o la interferencia del acusado, no puedan concurrir a la audiencia del juicio oral. En principio, cuando son declaraciones de personas, la regla es que las mismas asistan a la audiencia del juicio oral, para que lo que expresen en la citada audiencia tengan valor probatorio: las denominadas pruebas personales. Sin embargo, si por cualquier circunstancia ajena a la voluntad del declarante, este no puede concurrir a la audiencia del juicio oral, entonces la ley, en aras de solucionar el conflicto de intereses surgido por la comisión del delito, así como, en la búsqueda de la verdad histórica, justifica la lectura de sus

[7] Artículo 383.- “1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: a) Las actas conteniendo la prueba anticipada; b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones; c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. También se darán lectura a los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe; d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También serán leídas las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior; y, e) Las actas levantadas por la Policía, el fiscal o el juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras. 2. No son oralizables los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en la audiencia ni a la actuación de esta. Todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante su lectura no tendrá ningún valor. 3. La oralización incluye, además del pedido de lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta”.

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declaraciones previas, así como los registros de prueba anticipada existentes, dotándoles de valor probatorio. Ahora bien, a esta clase de prueba no se le aplica el régimen de la prueba documental, dado que, con relación a los documentos, cualquiera de los mismos puede ser incorporado al proceso penal por el solo hecho de contener una determinada información: sistema abierto o númerus apertus. Ello no es de aplicación en la prueba documentada, debido que, su mérito probatorio no descansa por contener cualquier información, sino el de ser declaraciones de aquellos testigos, peritos o coimputados, brindadas en etapas anteriores al proceso o en otros procedimientos, pero que, en vez de que concurran personalmente a la audiencia del juicio oral, la propia ley le da mérito probatorio por el solo hecho de su lectura. Pero es taxativa (sistema cerrado o númerus clausus), es decir, la propia ley limita el número de casos para que se proceda según lo descrito en las líneas anteriores; incluso establece determinados requisitos que no son de aplicación en la denominada prueba documental. Por tanto, la prueba documentada se ubica entre el desahogo de la prueba personal y la documental, pero ceñida a aquellos pocos casos que la ley autoriza la lectura de declaraciones previas o registros de prueba anticipada, otorgándoles valor probatorio. Luego entonces, en sistemas procesales no acusatorios el bagaje de información que debía apreciar la sentencia estaba en función de un determinado alcance del principio de contradicción del debate oral. Desde esta perspectiva, se daba la posibilidad de lectura de las piezas procesales y documentos, entendiendo en el primer concepto los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción o sumario. En cambio, en el sistema acusatorio, no puede aceptarse un concepto tan amplio de la información de hecho que puede apreciar y valorar el Tribunal enjuiciador, y por tanto que extienda su conocimiento a las actuaciones de la instrucción bajo el único límite de su lectura en el acto oral o de la expresa autorización o no oposición de las parte, pues no sería compatible con los principios estructurales del proceso penal –inmediación contradicción e igualdad de armas–, que integran la garantía genérica el debido proceso en la actuación probatoria. Menos aún es del caso hacerlo en un proceso como el regulado en el reformado sistema de justicia penal mexicano, en el que se ha configurado el juicio oral como el procedimiento principal de la causa y se ha dado una extensión muy marcada y en extremo flexible a la proposición y ejecución de pruebas en el acto oral. 301


Por tanto, la ley adjetiva establece, taxativamente, que registros de diligencias anteriores al juicio oral pueden ser admitidos al debate; fuera de esta lista, las partes no podrán solicitar la valoración (probatoria) de determinadas actuaciones realizadas con anterioridad a la etapa del juzgamiento. Ahora bien la justificación del por qué se puede incorporar al debate oral diligencias anteriores al juicio, no gira en una excepción al principio de publicidad de la prueba (dado que, va haber contradictorio de tales registros), sino una excepción al principio de su actuación por el mismo testigo o experto que explica su declaración o su informe; pero de ninguna manera permite que se tome en consideración una prueba que no ha sido sometida al debate contradictorio de la acusación y de la defensa, aunque se halle en la instrucción o investigación. Otra justificación es que el proceso penal está sujeto al principio de búsqueda de la verdad material, que exige que se asegure que no se pierdan datos o elementos de convicción. No admitir que estos se valoren, en tanto se hayan actuado con las garantías que le son inherentes, haría depender el ejercicio del ius puniendi estatal del azar o de situaciones dolosas contra los órganos de prueba que le impidan su concurso en el acto oral. En ese orden de ideas, el principio en cuya virtud únicamente tienen la consideración de pruebas aquellas que se practican en el juicio oral, y que responde a la necesidad de que el tribunal sentenciador aprecia personalmente la prueba para formar sobre ella su convicción, anota Asencio Mellado, no puede ser entendido como una regla inflexible que obliga a que toda ella se ejecute en el juicio oral. Una disposición así es imposible de aplicarse, pues son muchos los casos en los que ciertos actos de investigación practicados con anterioridad devienen irrepetibles o lo son, incluso, en su propio origen, por lo que solo cabe su reproducción en la vista[8]. Asimismo, según Cafferata Nores, se permite lo que se denomina “excepciones a la oralidad”, de cuya necesidad y tolerabilidad no se tiene dudas, entre las que no solo se encuentran los supuestos de “contradicción anticipada” ante riesgos de no poder ser reproducida o de peligros de que la actuación procesal sea enturbiada, sino también, aun cuando no se produzca una “contradicción anticipada”, en los supuestos de emergencia no previsibles (por ejemplo, testigo fallecido), siempre que se cumplan las formalidades de la instrucción[9]. [8] ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 252. [9] Sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal de Argentina, Sala III, del diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y siete. Al respecto, consúltese los comentarios de: CAFFERATA NORES, José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 153-155.

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Por otro lado, y al igual como se dijo con los peritos, cuando se ofrece un acta o informe de los mencionados en el artículo 383 del CPP, se debe de cumplir con los requisitos especiales que indica el mismo, no siendo suficiente los requisitos del artículo 184 y siguientes del CPP que regulan los documentos en general. Al respecto, se tiene la siguiente tabla: MEDIO PROBATORIO QUE SE OFRECE

REQUISITOS ESPECIALES DE OFRECIMIENTO

FORMA DE DESAHOGARLO EN LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL

Se ofrece la testimonial, careo, reOfrecer el acta o video de la audienconocimiento, reconstrucción o inscia o diligencia practicada bajo las pección desahogada en la audiencia reglas de la prueba anticipada de prueba anticipada.

Lectura o reproducción

No se exige un requisito especial, Se ofrece la denuncia, las certifica- salvo la pertinencia del medio de ciones y constataciones. prueba (que es un requisito común para todo medio probatorio).


El perito haya fallecido, esté ausente, con paradero desconocido o por Se ofrece el informe o dictamen causas independientes a la voluntad pericial. de las partes no puede asistir a la audiencia de juicio oral.


Se ofrece el informe o dictamen Que haya sido producido bajo las repericial. glas del exhorto, comisión o informe.


Se ofrece testimonial.

Que se haya producido bajo las reglas del exhorto.


Se ofrece testimonial.

Que se haya practicado ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes; y que el testigo haya fallecido, esté ausente, con paradero desconocido o por causas independientes a la voluntad de las partes no puede asistir a la audiencia de juicio oral.


Se ofrecen actas de diligencias objetivas e irreproducibles: actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.

Que hayan sido levantadas por la Policía, el fiscal o el juez de la Investigación Predatoria y que se hayan realizado conforme lo dispone el Código o la Ley.


Asimismo, el numeral 2) del artículo 383 del CPP es claro en señalar que todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante lectura no tendrá ningún valor. Finalmente, no deja de llamarnos la atención que en el citado artículo 383 del CPP, en el numeral 1), letra b) se mencione a la prueba documental y a los informes, sin precisar alguna especialidad, ya sea en el caso o en los requisitos para su ofrecimiento y admisión. Si ello fuese así, no hay razón alguna de mencionar los documentos dentro de un régimen especial de regulación sin un motivo especial que lo justifique; por tal razón, existe una confusión en 303


nuestra legislación entre el documento en general (prueba documental) con específicas actas o informes (prueba documentada), no habiendo razón alguna de incluir los documentos en el marco de regulación del artículo 383 del CPP.

5. La documental y la testimonial No toda declaración extraprocesal de una persona (testigo), es y debe ser siempre incorporada por medio del procedimiento de la prueba testimonial. Si se trata de un libro en el que ha dicho algo, de una grabación televisiva que contiene una entrevista e incorpora lo relatado por una persona, etcétera, se incorporará al proceso por medio del mecanismo más apropiado a su naturaleza, siempre que se respete la oralidad, la inmediación y la contradicción en su ejecución. No es posible, por consiguiente, reducir todas las manifestaciones de una fuente: el testigo, a declaración testifical en el juicio oral, pues ello daría como resultado excluir de esa fuente aspectos de importancia decisiva, pues son extraprocesales. Cualquier manifestación proporcionada por un testigo es una fuente de prueba, valorable si se introduce al proceso mediante cualquier medio que se adapte a su naturaleza. Es más, en el caso de los testigos que han declarado en el acto oral y han publicado un libro o un artículo determinado, no es el examen de ellos en el juicio lo que se incorpora dando valor solo a lo que sea objeto de interrogatorio, sino el contenido del escrito. El interrogatorio no sirve para dar valor probatorio a la información, sino para confirmar su veracidad y garantizar la contradicción. Los libros, incluso las entrevistas, contienen declaraciones espontáneas; no son interrogatorios en forma; y, como no son testimoniales no deben someterse al régimen procesal de estas, porque conforme a su naturaleza no lo son. No se les puede exigir los requisitos de una declaración ni que se han de producir ante el juez o en el juicio. Las informaciones o afirmaciones contenidas en un libro son públicas y voluntarias e implican la manifestación de un conocimiento ante la sociedad. No pueden ser desconocidas por entender que no son testificales, lo cual no significa que sus autores puedan ser llamados a declarar, en cuyo caso habría dos pruebas: la documental y la testifical, que significan realidades procesales diferentes. En este último caso, por un lado estarían los documentos en que se incorporan manifestaciones extraprocesales que han de llevarse al proceso normalmente por la vía documental, y por otro lado, el interrogatorio de sus autores en el juicio, que es otra prueba, diferente de la anterior, aunque en una apreciación conjunta ha de valorarse de forma común. 304


6. Los documentos y otros medios de prueba El artículo 157 del CPP dispone que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible. Al respecto, en Estado de México, el Ministerio Público ofreció, como “otro medio de prueba”, el test de personalidad que se practicó a dos mujeres acusadas por un delito de robo en interior de supermercado, a fin de establecer su grado de peligrosidad. Con independencia que se discuta su pertinencia, lo cierto es que, bajo el rubro “otro medio de prueba”, el oferente tendrá que indicar que no se ha vulnerado los derechos y garantías, en este caso, de las acusadas; precisando la forma de incorporación y desahogo más análogo. Sin embargo, y ello ha sido la intención a lo largo de estos puntos: no se puede elegir el carril de ofrecimiento probatorio equivocado. Es decir, un test de personalidad, no es otro medio de prueba, sino un peritaje, dado que, responde a un problema planteado: si son o no peligrosas las acusadas, sometiéndose a las reglas de periciales anunciadas en los acápites anteriores. Con similar acuciosidad se debe efectuar cuando se pretenda disfrazar bajo el rubro otros medios de prueba, el ofrecimiento de documentos; por lo que, el concepto y clasificación manejada es de vital importancia para evitar los fraudes probatorios.

7. Casos especiales de prueba documental En este apartado, comentaremos determinados casos especiales de prueba documental:

7.1. Los libros Sin duda alguna para analizar con propiedad la función de un libro en un proceso penal debe partirse de la diferenciación entre fuente y medio de prueba[10]. Fuentes de prueba es un concepto extraprocesal, que consiste en objetos o personas que, en cuanto pueden proporcionar conocimientos para apreciar o para acreditar los hechos afirmados por una parte procesal, pueden tener [10] Cfr. MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 373.

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trascendencia en el proceso y constituir el material de referencia para la decisión judicial. Mientras que medios de prueba son los instrumentos procesales a través de los que las fuentes de prueba se incorporan al proceso y solo existen dentro de un proceso, regidos por normas procesales que establecen los supuestos y las formas en que la fuente de prueba puede aparecer dentro del proceso. De este modo, un libro, una noticia o recorte periodístico o un plano o croquis o una grabación es una fuente de prueba y como tal puede ser introducida al proceso –si se asume un concepto amplio de documento y desde una perspectiva dinámica, como cosa mueble o soporte material apto para la incorporación de señales expresivas de un determinado significado: datos, hechos o narraciones, sin duda un libro es un documento en el que se relatan hechos de relevancia para el caso[11], más propiamente es de otorgarle un valor de prueba documental de carácter privado–. La prueba documental, admitido que el libro es una fuente válida de información para el proceso, consistirá en su lectura, sin más. No hace falta su ratificación, ni que el autor sea interrogado sobre todos los hechos relatados en el mismo e interrogado sobre sus términos. Cuestión distinta es, desde luego, el valor probatorio –respecto de la información incorporada– que cabe otorgar al libro. Mucho dependerá de su contenido y, luego, si puede confirmar datos incorporados por otros medios de prueba o estos puedan avalarlo.

7.2. El Diario de Debates El Diario de Debates del Congreso es un documento oficial expedido por el Congreso o Parlamento. En él consta lo que en las sesiones del Pleno o de las Comisiones exponen los propios senadores y/o diputados, así como, todo aquel que es citado para informar o declarar, o es interpelado para proporcionar explicaciones ante la respectiva Cámara o sus órganos. En tanto documento público da fe de lo que en el Congreso dijeron los manifestantes; esa es su eficacia probatoria. Otra cosa es, por cierto, el contenido de las manifestaciones, respecto de las cuales el Tribunal no está vinculado. Su valoración importará su análisis individual y su integración con las demás pruebas actuadas.

[11] El documento, desde una perspectiva estrictamente procesal, es una pieza de convicción con un determinado contenido ideológico, y la nota que lo distingue de manera especial es su carácter extraprocesal. Al respecto, consúltese: TORRES MORATO, Miguel Ángel; DE URBANO CASTRILLO, Eduardo. La Prueba Ilícita Penal. 4ª edición, Editorial Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 364.

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En ese sentido, los Diarios de Debates objeto de lectura, como medio de prueba documental, son plenamente valorables. No hace falta para su valorabilidad traer al juicio como testigo a quienes expusieron ante el Congreso o Parlamento. En ese sentido, y como veremos en los puntos más adelante, no toda exposición de una persona puede reducirse al medio de prueba testifical. En consecuencia, el Diario de Debates es la fuente de prueba, que a su vez contiene una determinada información que proporcionó una persona concreta, plenamente identificada, en cumplimiento de pautas o prácticas parlamentarias. Son instrumentos que contienen declaraciones, y como tales se aprecian.

7.3. Las pruebas audiográficas y videográficas En principio, las cintas magnetofónicas se rigen por las reglas de la prueba documental. Y si quien fue entrevistado reconoce su voz y el contenido de lo allí expuesto, no es del caso excluirla del complejo probatorio. Igual proceder opera en los videos. Por otro lado, tenemos el siguiente problema: ¿las conversaciones grabadas en audio o video por orden de uno de los interlocutores vulneran o no el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal? En lo que respecta al derecho al secreto de las comunicaciones, el mismo protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptación o captación del proceso de comunicación por terceros ajenos, sean sujetos públicos o privados. Su objeto es la confidencialidad tanto del proceso de comunicación mismo como del contenido de lo comunicado, pero el derecho al secreto de las comunicaciones lo es con independencia del contenido de la comunicación, que pueden ser íntimas o no. Si se protege la comunicación y no lo comunicado, en consecuencia, ninguna infracción cabe apreciar si alguno de los titulares de la relación informativa divulga la noticia, salvo claro está que la información afecte al derecho a la intimidad; no hay secreto cuando se narra algún hecho o se formula un comentario a un interlocutor. En lo referente a la intimidad, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. Este derecho incide y protege determinadas manifestaciones de la vida privada revestidas de una protección 307


especial por venir directamente relacionadas con la dignidad y el desarrollo de la propia personalidad. Pero, si la materia captada no entra en este ámbito personal, propio de la privacidad o susceptible de una protección legal expresa, y por el contrario, las conversaciones de los intervinientes (en el proceso de comunicación exteriorizaron sus pensamientos y puntos de vista voluntariamente y sin coacción) tienen trascendencia pública en función de los temas tratados, entonces no está siquiera en juego su vida íntima o privada. Por lo que, si las conductas que ella entraña pueden constituir delito proposiciones delictivas, no existe interés constitucional por el secreto[12].

II. El ofrecimiento de documentos El ofrecimiento probatorio es la actividad consistente en la presentación, ante el órgano jurisdiccional, de las declaraciones, documentos, objetos, etc., tendientes a acreditar el caso. Es un derecho que tienen las partes en cuanto al caso que proponen al juzgador. Ahora bien, con relación a los documentos, dicho ofrecimiento lo realiza el Ministerio Público, la víctima o la defensa. A continuación, comentaremos todos estos escenarios.

1. Ofrecimiento de documentos por parte del Ministerio Público Concluida la investigación preparatoria, el Ministerio Público tiene diez días para formular acusación (artículo 343 del CPP); en su escrito, el fiscal ofrecerá los medios de prueba pertinentes y útiles para acreditar su caso (artículo 349 del CPP). Con relación a los documentos, los mismos deberán ser ofrecidos, observándose los siguientes requisitos formales:

[12] Para mayores detalles consúltese: MONTERO AROCA, Juan. La Intervención de las Comunicaciones en el Proceso Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 49. ASENCIO MELLADO, José María. “Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de D. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000”. En: Prueba ilícita y lucha contra la corrupción, (José María Asencio Mellado, Director; José Carlos Ugaz Sánchez Moreno, Coordinador), Grijley, Lima, 2008, pp. 56-74. CARBONE, Carlos Alberto. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medio de prueba. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, pp. 190-191.

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1. Señalar la pertinencia y utilidad; es decir, qué se pretende acreditar con el documento ofrecido. 2. Anexar el documento en el escrito de acusación o comprometerse en exhibirlo en la audiencia del juicio oral, claro está en la inteligencia que sea admitido a proceso. También, se puede indicar quien tiene el documento, para que el juzgador lo convine en exhibirlo, entregarlo o informar de él. 3. Ofrecer la prueba de autenticidad del documento, la cual, y de conformidad con el artículo 186 del CPP, puede ser el reconocimiento o dictamen pericial. También se puede ofrecer, admitir y desahogar durante la audiencia del juicio oral, en términos del artículo 385 del CPP (no es recomendable invocar el numeral 1) del artículo 373 del CPP, porque aquí la nueva prueba descansa en el supuesto en que el oferente haya tomado conocimiento de la existencia de la prueba después de la audiencia preliminar o de control; situación que no opera con la prueba de autenticidad). Ejemplo: Se ofrece la Escritura Pública N° X, otorgado por el Notario Público Y, con fecha Z, por la cual, se acreditará la personería jurídica de la agraviada por los presentes hechos, materia de acusación.

2. Ofrecimiento de documentos por parte de la víctima El artículo 350 del CPP, señala que la acusación será notificada a los demás sujetos procesales, quienes, en el plazo de diez días podrán ofrecer pruebas para el juicio. En esa inteligencia, la víctima, como sujeto procesal, podrá ofrecer, como medios probatorios, determinados documentales, debiendo cumplir con los mismos requisitos formales que el Ministerio Público; así tenemos: 1. Indicar la pertinencia y utilidad del documento: para qué servirá si se incorpora a proceso. 2. Anexarlo a su escrito de ofrecimiento de pruebas, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos. 3. Ofrecer la prueba de autenticidad del documento, en términos del artículo 186 del CPP; o bien durante la audiencia de juicio oral, de conformidad con el artículo 385 del CPP.

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Ejemplo: Se ofrece, la documental privada, consistente en dos correos electrónicos enviados por el imputado X, vía su correo electrónico Y, a la cuenta electrónica de la víctima Z, en la que se acredita cómo el primero ha venido recibiendo dinero de la segunda a través de sus engaños, conforme a los hechos materia de acusación. Como prueba de autenticidad se ofrece la prueba pericial en informática, practicada por la División de Estafas Electrónicas de la Policía Nacional del Perú, suscrito por el perito A, especialista en informática y quien puede ser localizado en B, y cuya pertinencia radica en explicar el por qué los citados correos electrónicos han sido enviados vía el correo electrónico del imputado; asimismo, se solicita que sea citado por intermedio del juzgado.

3. Ofrecimiento de documentos por parte de la defensa De igual forma, y de conformidad con el artículo 350 del CPP la defensa, luego que se le haya notificado la acusación, tiene diez días para ofrecer sus medios probatorios. En ese sentido, deberá también cumplir con los requisitos formales indicados en los apartados anteriores: a) pertinencia, b) exhibición y c) prueba de autenticidad. Ejemplo: Se ofrece, como documento privado, tres fotografías tomadas por el imputado, donde se aprecia cómo la víctima estaba presente y aceptaba que el hoy imputado se llevase los bienes de la primera, pretendiéndose demostrar la falta de actualización de los elementos del tipo penal de robo. En la inteligencia que, dichas fotografías sean admitidas y se cuestionase su autenticidad en el juicio oral, la defensa se reserva su derecho de ofrecer la prueba de autenticidad respectiva, en términos de lo que dispone el artículo 385 del CPP.

III. Admisión de documentos El juicio de admisibilidad gira en torno al establecimiento de la legalidad en la forma de incorporar el medio de prueba a proceso (control formal) así como la pertinencia y licitud de las pruebas ofrecidas por las partes (control de fondo). El control formal es lo que realiza el juez de la Investigación Preparatoria durante la audiencia preliminar; en esa inteligencia, el juzgador examina que la prueba ofrecida se haya dado en observancia del plazo legal: dentro de los diez días que tiene el fiscal para formular acusación (artículo 343 del CPP) y dentro de los diez días que tienen los demás sujetos procesales cuando se les 310


haya notificado la acusación (artículo 350 del CPP); asimismo, que se hayan observado los requisitos formales de ofrecimientos, que en el caso de documentos son: a) que se haya expresado la pertinencia o utilidad y, b) que se haya anexado o indicado quién lo tiene, con fines de requerirlo; la prueba de autenticidad puede ser ofrecida en la misma audiencia de juicio oral (artículo 385 del CPP). En esa inteligencia, cuando se esté analizando la presencia de vicios formales en la acusación del Ministerio Público, el juzgador, de oficio o a instancia de parte, podrá advertirle al fiscal la presencia de defectos formales en el ofrecimiento de un determinado medio de prueba, como puede ser el documento. En ese sentido, y de conformidad con el numeral 2) del artículo 352 del CPP, el fiscal podrá, en la misma audiencia o dentro del plazo de cinco días, efectuar las correcciones o subsanaciones del caso. Similar proceder se debe dar cuando son las pruebas de la víctima o de la defensa donde se han detectado los vicios formales; es decir, como son errores subsanables, se debe dar la oportunidad al oferente para que corrija el error incurrido; ya sea en la misma audiencia, o dentro del plazo de cinco días (aplicándose supletoriamente el numeral 2) del artículo 352 del CPP). Por otro lado, está el control de fondo, el cual también realiza el juez de la Investigación Preparatoria, también en la audiencia preliminar, pero cuando se está debatiendo la admisión de los medios probatorios ofrecidos. En ese orden de ideas, el control de fondo radica en establecer, por un lado, la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba ofrecida (numeral 5 del artículo 352 del CPP) y, por otro lado, la licitud de la misma o si son manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución (artículo 155 del CPP). Los defectos de fondo no son subsanables, por lo cual, el medio de prueba ofrecido y que ha incurrido en uno de estos defectos, de plano deberá ser rechazado por el juez de la Investigación Preparatoria. Ahora bien, como la regla es el esclarecimiento de los hechos a raíz de la actividad probatoria (artículos 156 y 157 del CPP), lo que el juez debe procurar es la supervivencia de la prueba y su incorporación a juicio; ya por razones excepcionales y establecidas en la ley, el operador jurídico podrá decidir por la no admisión de la prueba. En ese sentido, dichas razones excepcionales forman parte de un sistema cerrado o númerus clausus; es decir, la ley ha establecido las precisas causales para rechazar la prueba, por lo que, se debe actualizar una de las mismas para que el juez no admite el medio probatorio, quedando impedido de fundar su decisión en un motivo no expresado en la norma legal. 311


Estas razones legales son: a) La falta de pertinencia (no guarda relación con los hechos materia de proceso) o de utilidad (si bien guarda relación, no pueden esclarecer los hechos); de conformidad con el numeral 5 del artículo 352 del CPP. b) La falta de licitud; es decir, cuando vulneran derechos fundamentales (artículo VIII del Título Preliminar del del CPP con relación a los artículos 155 y 159 del CPP). c) Cuando para acreditar un determinado hecho, se han ofrecido un número tal de medios probatorios que resultan manifiestamente sobreabundantes (artículo 155 del CPP), y que dilatarían la audiencia del juicio oral; por lo que, se produce una eliminación judicial de pruebas por reducción, donde el juzgador deberá de escuchar al oferente, para determinar qué pruebas se eliminan y cuáles se admiten. d) Cuando la prueba ofrecida es de imposible consecución (artículo 155 del CPP), esto es, cuando el procedimiento de admisión y desahogo está fuera de lo razonable para el aparato de justicia penal. e) Cuando busca acreditar un hecho que ha sido materia de acuerdo o convenio probatorio (numeral 2) del artículo 350 del CPP con relación al numeral 6) del artículo 352 del CPP). Luego entonces, la prueba será admitida si pasa tanto el control formal como el control de fondo. Sin embargo, ¿qué ocurre si el juez de la Investigación Preparatoria no admite la prueba a proceso? Al respecto, debería proceder el recurso impugnatorio, pero, como en el Perú nos rige el principio de legalidad en materia de impugnación (numeral 1) del artículo 404 del CPP), la ley nos debe de decir si dicho extremo en la decisión del juez es o no impugnable, y si lo es, a través de qué recurso. Al respecto, los numerales 6) y 7) del artículo 352 del CPP solamente prohíbe impugnar las decisiones tomadas en la audiencia preliminar con relación a los convenios probatorios y la actuación de la prueba anticipada; luego entonces, estaría permitido impugnar la decisión judicial de no admitir determinado medio de prueba, dado que, se podría haber vulnerado el derecho a un debido proceso. Ahora bien, el recurso de reposición procede contra todo tipo de resolución dictada en audiencia, salvo las finales (numeral 1) del artículo 415 del CPP). En cambio, el recurso de apelación procede contra los autos expresamente 312


apelables o que causen gravamen irreparable (literal e), numeral 1) del artículo 416 del CPP). Para nosotros, la decisión judicial que se tome en la audiencia preliminar, por la cual, no se admite determinado medio de prueba es apelable, pero sin efecto suspensivo (artículo 418 del CPP). Finalmente, la parte afectada también encuentra en el numeral 2) del artículo 373 del CPP, el mecanismo para lograr que el juez de juicio admita la prueba rechazada, aunque el oferente requiere de una especial argumentación.

IV. El desahogo de la documental en la audiencia de juicio oral Si el documento ofrecido, ha sido admitido a juicio por el juez de la Investigación Preparatoria, será desahogado en la audiencia de juicio oral (artículo 375 del CPP). En esa inteligencia, las partes podrán mencionarlo durante sus alegatos de apertura, en la forma prevista por el numeral 2) del artículo 371 del CPP. Posteriormente, y ya en el momento del desahogo de las pruebas, la actuación de los documentos puede darse a través de las siguientes modalidades: a) Dándose lectura o reproduciendo el documento admitido, en el preciso momento en que está siendo interrogado un testigo o perito, ya sea con fines de reconocimiento, autenticidad o esclarecimiento de los hechos. b) Por lectura o reproducción después de concluido los interrogatorios. Ahora bien, la oralización se dará en conformidad con el artículo 384 del CPP: “1. La oralización tendrá lugar cuando, indistintamente, lo pida el fiscal o los Defensores. La oralización se realizará por su orden, iniciándola el fiscal, continuándola el abogado del actor civil y del tercero civil, y culminando el abogado del acusado. Quien pida oralización indicará el folio o documentos y destacará oralmente el significado probatorio que considere útil. 2. Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá prescindir de su lectura íntegra. De igual manera, se podrá prescindir de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenándose su lectura o reproducción parcial. 3. Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán ser reproducidos en la audiencia, según su forma de reproducción habitual. 313


4. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, el juzgador concederá la palabra por breve término a las partes para que, si consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido”. Finalmente, efectuamos las siguientes recomendaciones a la hora que se está leyendo o reproduciendo el documento admitido como medio de prueba: a) Se debe establecer la autenticidad del documento antes que se lea o se reproduzca.- En la dinámica del sistema acusatorio con tendencia adversarial, la sola presentación de un documento no es suficiente para su desahogo; antes se requiere establecer que se está ante un documento cuyo contenido es fiable, esto es, auténtico. Para ello, existen métodos o alternativas para establecer la autenticidad de un documento: 1) Cuando la propia ley establece cuando se está ante un documento auténtico.- Mediante una presunción jurídica, la ley ha establecido que documentos se consideran auténticos; así se tiene el caso de los documentos públicos suscritos por quien tenga competencia para expedirlos. Sin embargo, esta presunción jurídica es relativa o iuris tantum, dado que, admite prueba en contrario; por ejemplo, el demostrar que no fue redactada por un funcionario público, que falsificaron su firma y sello, o lo redactó un funcionario público pero que no tenía la competencia para hacerlo. 2) Reconocimiento.- Cuando no se está ante un documento auténtico señalado por la ley, entonces se requiere que una determinada persona, en la audiencia del juicio oral y por las preguntas que las partes le hagan, establezca la autenticación e identificación del documento antes de su lectura o reproducción. Es decir, mediante el empleo de la prueba personal se podrá demostrar que se está frente a un documento auténtico. Así, se podrá mostrar al acusado, testigo o perito, cuando esté siendo interrogado en la audiencia del juicio oral, si reconoce (o no) el documento que se le muestra, y luego, si la respuesta es afirmativa, preguntarle cómo así lo reconoce. Ahora bien, no toda persona es idónea para reconocer como auténtico un documento. En ese orden de ideas, solamente dos tipos de personas pueden efectuar ese reconocimiento: quien lo redactó o persona distinta, en calidad de testigo, si está en 314


condiciones de hacerlo. A continuación, analizaremos estos dos tipos de reconocimientos. •

Reconocimiento de la persona que ha elaborado, mecanografiado, impreso, firmado o producido el manuscrito.- Para efecto del reconocimiento debe existir una relación directa o indirecta entre la persona y el documento a reconocer. En ese sentido, el primer método materia de comentario refleja una relación directa, dado que, gira en torno a la persona que ha elaborado el documento, a fin de que proceda a su identificación. Asimismo, ante una pluralidad de documentos, consideramos que es suficiente con un reconocimiento general; la exigencia de reconocimiento individual, en un ámbito que implica muchísimos documentos, no está prevista en la ley.

•

Reconocimiento por tercera persona en calidad de testigo.¿Qué pasaría si una persona no redactó o elaboró el documento, pero estuvo allí cuando se hizo? O bien, ¿Qué ocurriría si una persona le comentaron que un documento ha sido elaborado por alguien? ¿Mediante su declaración podrá reconocerse como auténtico un documento? De acuerdo a la normativa peruana, la respuesta sería si, a pesar de la falta de una relación directa entre la persona que reconoce y el documento a reconocer; sin embargo, se puede hablar de una relación mediata, siempre y cuando la parte que propone a la tercera persona acredite la idoneidad de la misma para reconocer un documento como la autoría de un determinado sujeto. En ese orden de ideas, la parte que pretende el desahogo de un documento, a través de su lectura o reproducción, debe de llevar al estrado –en la audiencia del juicio oral– a la persona quien hizo, elaboró, redactó o firmó el documento, o si no se tiene al mismo, entonces a una tercera persona quien estuvo presente a la hora que se elaboró el documento o el de oídas; preguntándole si reconoce el documento que se le pone a la vista, y si la respuesta es afirmativa, cómo así lo reconoce, y por último qué nos puede decir de ese documento; en el entendido que, el mayor impacto del documento se dará cuando, en su momento, sea leído o reproducido. Lo señalado se encuentra regulado en el artículo 186 numeral 1) del Código Procesal Penal[13].

[13] Artículo 186.- “1. Cuando sea necesario se ordenará el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que

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3) Informe pericial.- Las materia de documentoscopía, grafoscopía, grafometría, grafología y dactiloscopía, se ocupan del estudio de los documentos cuestionados, dependiendo de lo que se esté tachando de falso o alterado y en atención a ello es la materia o materias que deberán ofrecerse para el correcto desahogo de la prueba pericial que en su momento ofrezca[14]. Lo señalado se encuentra regulado en el artículo 186 numeral 2) del Código Procesal Penal[15]. 4) Mediante certificación expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas físicas o jurídicas colectivas.El concepto de firma digital nació como una oferta tecnológica para acercar la operatoria social usual de la firma ológrafa (manuscrita) al marco de lo que se ha dado en llamar el ciberespacio o el trabajo en redes. Consiste en la transformación de un mensaje utilizando un sistema de cifrado asimétrico de manera que la persona que posee el mensaje original y la clave pública del firmante, pueda establecer de forma segura, que dicha transformación se efectuó utilizando la clave privada correspondiente a la pública del firmante, y si el mensaje es el original o fue alterado desde su concepción. Las transacciones comerciales y el hecho de tener que interactuar masiva y habitualmente por intermedio de redes de computadoras le dieron lugar al concepto. Pero, solo después que los especialistas en seguridad y los juristas comenzaran a depurarlo alcanzó un marco de situación como para ocupar un lugar en las actuaciones entre personas, ya sea jurídica o real. El fin, de la firma digital, es el mismo de la firma ológrafa: dar asentimiento y compromiso con el documento firmado; y es por eso que a través de la legislación, se intenta acercarla, exigiéndose ciertos requisitos de validez. El papel es el medio de almacenamiento, y el mecanismo es alguno de los tipos de impresión posibles (tinta, láser, manuscrito, etc.). Esta cualidad física le da entidad al documento, contiene sus términos, conceptos y sentidos de una manera perdurable, y al ser un elemento físico cualquier alteración dejará “señales” identificables. Pero, los efectuó el registro. Podrán ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si están en condiciones de hacerlo”. [14] ARRIAGA GONZÁLEZ, Mónica Guadalupe. La prueba pericial en documentos cuestionados (documentoscopía, grafoscopía, grafometría, dactiloscopía y grafología. Flores Editor y Distribuidor, México, 2009, p. 01. [15] Artículo 186.- “2. También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corresponda establecer la autenticidad de un documento”.

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papeles ocupan lugar y pesan demasiado, resulta complejo y molesto buscar información en ellos (requiriendo de la acción humana ya sea al archivarlos y/o al rescatarlos), y el compartir los documentos también resulta inconveniente, lo que se podría evitar con un sistema de computación. A diferencia de la firma manuscrita, que es un trazo sobre un papel, la firma digital consiste en el agregado de un apéndice al texto original, siendo este apéndice, en definitiva, la firma digital; al conjunto formado por el documento original más la firma digital se lo denominará mensaje. Este apéndice o firma digital es el resultado de un cálculo que se realiza sobre la cadena binaria del texto original. En este cálculo están involucrados el documento mismo y una clave privada (que, generalmente, pertenece al sistema de clave pública-privada o sistema asimétrico) la cual es conocida solo por el emisor o autor del mensaje, lo que da como resultado que para cada mensaje se obtenga una firma distinta, es decir, a diferencia de la firma tradicional, la firma digital cambia cada vez con cada mensaje, porque la cadena binaria de cada documento será distinta de acuerdo a su contenido. A través de este sistema podemos garantizar completamente las siguientes propiedades de la firma tradicional: -

Quien firma reconoce el contenido del documento, que no puede modificarse con posterioridad (integridad).

-

Quien lo recibe verifica con certeza que el documento procede del firmante. No es posible modificar la firma (autenticidad).

-

El documento firmado tiene fuerza legal. Nadie puede desconocer haber firmado un documento ante la evidencia de la firma (no repudio). Sin embargo, este tipo de reconocimiento no lo encontramos en el sistema jurídico peruano, pero si en el Derecho comparado, en los siguientes textos adjetivos de las entidades federativas mexicanas: en el artículo 349 fracción III del Código de Procedimientos Penales de Chihuahua[16], en el artículo 355 fracción

[16] Artículo 349.- “La autenticidad e identificación de los documentos no mencionados en el artículo que antecede, se probará por métodos como los siguientes: III. Mediante certificación expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas físicas o morales”.

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III del Código Procesal Penal de Oaxaca,[17] en el artículo 361 fracción III del Código de Procedimientos Penales del Estado de México[18] y en el artículo 378, numeral 2) letra c) del Código Modelo[19]. b) Se debe desahogar la prueba a través de su exhibición, lectura o reproducción del documento.- Para que se pueda leer o reproducir el documento, el mismo debe de ser previamente exhibido en forma pública en la audiencia del juicio oral. En ese sentido, la exhibición consiste en la presentación del documento original entre los presentes en la citada audiencia. Sin embargo, cuando se exhiba copia de un documento con el propósito de ser valorado como prueba y resulte admisible, deberá presentarse el original del mismo como mejor evidencia de su contenido –es lo que se le conoce como la regla de la mejor evidencia–. No obstante, se exceptúan de lo anterior los documentos públicos, o los duplicados auténticos, o aquellos cuyo original se hubiere extraviado o que se encuentran en poder de uno de los intervinientes, o se trata de documentos voluminosos y solo se requiere una parte o fracción de los mismos o, finalmente, se acuerde la innecesariedad de la presentación del original. Lo anterior no es óbice para aquellos casos en que resulte indispensable la presentación del original del documento, cuando se requiera para la realización de estudios técnicos especializados, o forme parte de la cadena de custodia. Por otro lado, cada tipo de documento, para su desahogo, presenta específicas reglas, las cuales son:

[17] Artículo 355.- “La autenticidad e identificación de los documentos no mencionados en el artículo que antecede, se probará por métodos como los siguientes: III. Mediante certificación expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas físicas o morales”. [18] Artículo 361.- “La autenticidad e identificación de los documentos no mencionados en el artículo que antecede, se probará por métodos como los siguientes: III. Mediante certificación expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas físicas o jurídicas colectivas”. [19] Artículo 378.- “2. La autenticidad e identificación de los documentos no mencionados en el artículo anterior, se probará por métodos como los siguientes: (...) c) Mediante certificación expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas físicas o morales”.

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1) En el caso de la prueba documental escrita, la parte que ofrece la práctica de la prueba debe señalar el folio o identificar el documento, que en el momento procesal oportuno ha debido de aportarse –audiencia intermedia– y ser anexada a las actuaciones judiciales. A continuación, debe destacar la pertinencia y, luego, el significado probatorio útil del documento: justificación de la necesidad de la prueba. Resuelto el extremo de la pertinencia formal del ofrecimiento de la prueba; de ser aceptada, la parte que la ofreció debe expresar si se debe proceder a su lectura pública. Pese a su negativa, la lectura debería realizarse si las otras partes insisten en su actuación. 2) En el caso de las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier otro de carácter electrónico apto para producir fe, se reproducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción.- La especialidad, referente a la prueba audiográfica y videográfica, consistirá: i) en su reproducción, total o parcial, en el acto oral: audición o visualización; ii) si se trata de audición o visualización parcial, en ese acto las partes interesadas fijarán los extremos que estimen imprescindible de actuación[20]; y, iii) se deberá plantear la necesidad de concurrencia de quienes deben asistir al acto oral para su reconocimiento. Por otro lado, la doctrina procesalista italiana, en cuanto a las pruebas audiográficas y videográficas, ha analizado la regla de extraneidad; es decir que el audio o video no debe elaborarse ex profeso para que sirva a un específico proceso penal. 3) En el caso de lectura o reproducción parcial o resumida.- El juez podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o reproducción parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello fuere conveniente y se asegure el conocimiento de su contenido. Por ejemplo, la lectura del documento será parcial si es muy voluminoso. Sin embargo, si se establece la necesidad de su lectura parcial, esta se circunscribirá al extremo destacado como esencial por la parte.

[20] Al respecto, si una de las partes pretende evitar que se pierda el contexto del audio o video por haber sido reproducido en forma parcial, entonces debe solicitar al juez o Tribunal la reproducción más extensa o total del mismo; todo ello, mediante el ejercicio legítimo de su derecho de contradicción.

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4) Si todas las partes coinciden en solicitar la lectura, audición o visualización de un mismo documento o acta, rige el principio de adquisición probatoria.- En este caso, cada parte, por su orden empezando por quien la ofreció y en la estación correspondiente, dará cuenta del documento o acta y se pronunciará por el ámbito de su lectura, y, luego, por su específica relevancia e interpretación probatoria. c) Luego que se ha dado lectura o reproducido el documento –en forma total o parcial– cada una de las partes puede solicitar el uso de la palabra, a fin de formular sus apreciaciones en cuanto a la prueba desahogada, y realizar el respectivo debate.- Por estrategia es lo más recomendable, dado que, no es imposible suponer que ante una lectura o reproducción extendida del documento se pierda la atención en determinados datos del mismo, por lo que se sugiere que cada una de las partes señale determinadas y concretas apreciaciones tendientes a orientar al juzgador en cuanto a la prueba documental desahogada. Además el debate que suscite por la lectura o reproducción de un documento está a tono con el principio de contradicción que influye en toda la actividad probatoria. d) Finalmente, el juzgador expresará que la valoración de la prueba documental se realizará en el momento respectivo, expresándose los juicios de valor en la sentencia.- Esta regla es común en todos los tipos de prueba desahogada, dado que, la valoración que el juez Unipersonal o Colegiado realice en torno a la prueba será cuando se haya cerrado el debate y se esté en un proceso de deliberación o formación de convicción; claro está que el razonamiento y valoraciones que el juzgador haya realizado lo deberá expresar en la respectiva sentencia, en aras del cumplimiento del principio de motivación razonable de las resoluciones judiciales. Todo este procedimiento se encuentra regulado en los artículos 187, 188 y 384 del Código Procesal Penal[21]. [21] Artículo 187.- “1. Todo documento redactado en idioma distinto del castellano, será traducido por un traductor oficial. 2. Cuando el documento consista en una cinta magnetofónica, el juez o el fiscal en la Investigación Preparatoria dispondrá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con intervención de las partes. 3. Cuando el documento consista en una cinta de video, el juez o el fiscal en la Investigación Preparatoria ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes.

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V. El uso de documentos como herramienta para el interrogador El numeral 6) del artículo 378 del CPP señala que: “Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera. Este numeral regula el uso de declaraciones previas cuando se requiere refrescar la memoria del testigo o perito o identificar una contradicción. Aquí las declaraciones previas no son medios de prueba ofrecidos y admitidos a proceso, sino herramientas cognitivas del interrogador para lograr los fines señalados en el párrafo anterior; por lo que, solamente deberá de pedir autorización al juez de juicio, sustentando su pedido en el numeral 6) del artículo 378 del CPP, no debiendo el juzgador condicionar su decisión sobre si dichas declaraciones obran o no en el auto de enjuiciamiento porque, se vuelve a repetir, no estamos ante medios de prueba ofrecidos y admitidos. La prueba es lo que expresa el testigo o perito en la audiencia de juicio oral. No obstante, las declaraciones previas si podrán ser ofrecidas y admitidas como pruebas, cuando se haya cumplido los requisitos mencionados en el

4.

Cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de vídeo, por su extensión demande un tiempo considerable, el acta podrá levantarse en el plazo de tres días de realizada la respectiva diligencia, previo traslado de la misma por el plazo de dos días para las observaciones que correspondan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta será aprobada inmediatamente; de igual manera, el juez o el fiscal resolverán las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente”. Artículo 188.- “El juez o el fiscal durante la Investigación Preparatoria podrá requerir informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados, llevados conforme a Ley. El incumplimiento de ese requerimiento, el retardo en su producción, la falsedad del informe o el ocultamiento de datos, serán corregidos con multa, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, y de la diligencia de inspección o revisión y de incautación, si fuera el caso”. Artículo 384.- “1. La oralización tendrá lugar cuando, indistintamente, lo pida el fiscal o los Defensores. La oralización se realizará por su orden, iniciándola el fiscal, continuándola el abogado del actor civil y del tercero civil, y culminando el abogado del acusado. Quien pida oralización indicará el folio o documentos y destacará oralmente el significado probatorio que considere útil. 2. Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá prescindir de su lectura íntegra. De igual manera, se podrá prescindir de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenándose su lectura o reproducción parcial. 3. Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán ser reproducidos en la audiencia, según su forma de reproducción habitual. 4. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, el juzgador concederá la palabra por breve término a las partes para que, si consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido”.

321


artículo 383 del CPP, el cual estudiamos bajo el rubro prueba de actas o informes (prueba documentada). Finalmente, el numeral 7) del artículo 378 del CPP indica que los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. De igual forma, tales documentos no son medios de prueba ofrecidos y admitidos a proceso, sino herramientas que tiene el perito para mejorar la explicación de su trabajo pericial. Igualmente, tenemos el caso de los peritajes, dado que, los mismos también podrán ser consultados por los peritos durante su declaración en la audiencia del juicio oral pero, tales dictámenes no tendrán mérito probatorio, salvo que se actualice el ya citado artículo 383 del CPP.

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Apuntes sobre el reconocimiento de personas en el proceso penal [*]

Percy VELÁSQUEZ DELGADO[**]

Introducción El Código Procesal Penal guarda muchas y marcadas diferencias con las regulaciones del proceso penal que le precedieron, de las cuales algunas tienen mayor relevancia por cuanto importan una inclinación más nítida al sistema acusatorio y un alejamiento del inquisitivo, habiendo motivado la atención de muchos especialistas en nuestro país, cuyas reflexiones se han plasmado en ponencias y artículos diversos; sin embargo, existen numerosas otras diferencias que al carecer de aquella característica, esto es, vincularse a un aspecto esencial del sistema acusatorio, no han merecido toda la atención del caso. Una de esas diferencias reside en la regulación que las leyes procesales hacen de los actos de investigación y de prueba; en efecto, mientras el Código de Procedimientos Penales[1], era bastante lacónico en la regulación de las mencionadas actuaciones procesales, llegando incluso a preterir a algunas aunque luego se les hizo justicia en otras leyes especiales, el Código Procesal Penal hace todo lo contrario, pues, por un lado, ha regulado prácticamente todos los actos de investigación y de prueba que se conocen –salvo alguno que hayamos pasado por alto–, y por otro, lo ha hecho con una amplitud verdaderamente plausible. La relativamente amplia regulación que, de los actos de investigación y de prueba, hace el Código Procesal Penal, a diferencia de las regulaciones precedentes, sin duda, es una divergencia que debe resaltarse; ahora bien, las

[*]

Este trabajo se realizó con la colaboración de Juan Carlos Espejo Calderón, Bachiller en Derecho por la Universidad Andina del Cusco. [**] Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Andina del Cusco. [1] En él se regulaba el denominado proceso penal sumario.

323


razones que justifican destacar esta situación son múltiples, no obstante, hemos de centrarnos en una que, siendo muy obvia, no ha merecido la debida atención de los procesalistas en el país, nos referimos a la actividad interpretativa. La interpretación de las normas procesales es una ineludible tarea que debe realizarse antes de aplicarlas, y si bien la exigua regulación de ciertas actuaciones procesales, e incluso su ausencia, determinan intrincados procesos interpretativos que se suelen confundir con pura integración jurídica, de ello no cabe concluir que la regulación jurídica amplia y extendida no precisa ya de interpretación; en efecto, todas las normas, en mayor o menor medida, requieren interpretación, y cuando la regulación tiene cierta amplitud y detalle, la actividad interpretativa se hace también más complicada, pues, ya no se trata solo de remitirnos al texto breve de un artículo o al de otros más, sino, deberá tenerse en cuenta que el propio artículo que pretendemos interpretar forma parte de una regulación jurídica más amplia, y que a su vez ella guarda conexión con otros tantos artículos e instituciones procesales reglamentadas también con cierta amplitud. En un contexto como el descrito antes, obviamente emergerán contradicciones, aparentes o reales –si cabe ello–, entre las diversas disposiciones, que no pueden resolverse con la exclusión absoluta y general de alguna de ellas, al estar todas en vigencia; es más, tampoco cabría resolverlas mediante la inaplicación, en un caso concreto, de una determina norma procesal considerada incompatible con otra, salvo que ello implique un control difuso de la constitucionalidad de dicha norma. De manera que, en todos estos casos, será la interpretación la que permita establecer, determinando el ámbito y los límites de cada una de las disposiciones, cuál es la norma o las normas a aplicar; y será también ella la que permita aclarar las aparentes contradicciones, o de plano, resolver las que no se consideren aparentes, sino, reales. Como podrá advertirse, la más amplia regulación jurídica de una o varias actuaciones procesales, de una institución jurídico procesal o de diversas, o en general, del proceso penal, no excluye en modo alguno los problemas interpretativos, sino, contrariamente, los multiplica o por lo menos los hace más evidentes; ahora bien, de forma paradójica, nuestros especialistas no le han dado a este asunto toda la importancia que merecía, razón por la cual, a partir de la regulación de una concreta actuación procesal denominada normativamente el reconocimiento de personas, pretendemos demostrar todas las dificultades interpretativas que el Código Procesal Penal ha motivado con su más amplia y extendida regulación. No obstante la relevancia de la finalidad señalada, este escrito carecería de la más mínima trascendencia, si no intentáramos resolver aquellos problemas, de manera que a tal fin también van orientadas las siguientes reflexiones.

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PERCY VELÁSQUEZ DELGADO

I. Una aproximación conceptual El Código Procesal Penal[2] no establece el concepto de reconocimiento de personas, pero, sí nos parece que establece varios de los elementos esenciales para elaborar uno, pues, en su artículo 189.1, señala que “cuando fuere necesario individualizar a una persona se ordenará su reconocimiento”. En atención a lo anterior podría afirmarse, en términos provisionales y muy generales, que el reconocimiento de personas es una actuación procesal que se realiza para individualizar a una persona, a quien se le imputa, en principio, un delito; aunque también podría realizarse tal diligencia para la individualización de un testigo. En la doctrina procesal argentina, Claría Olmedo y Chiara Díaz[3], estiman que el reconocimiento es un medio de prueba independiente y combinado, por medio del cual un concreto órgano de prueba introduce el conocimiento que tiene de una persona o cosa mediante una manifestación asertiva, identificándola entre otras semejantes, requiriendo para ello una observación inmediata del objeto identificado y no solo una afirmación que se integra a la declaración del testigo. En similar sentido, para Vázquez Rossi el reconocimiento de personas es la verificación hecha por un testigo de que una persona o cosas que se le muestran, con las debidas formalidades dentro del proceso, es la que anteriormente vio o conoció en relación al suceso investigado[4], precisando que, no puede confundirse con una mera indicación o aseveración, sino debe responder a requisitos en virtud a los cuales sea el juez quien verifique que en realidad el testigo reconoce al sujeto que se le presenta[5]. De lo expuesto, se hace evidente la íntima relación entre el reconocimiento de personas y la prueba testimonial, sin embargo, como lo hicieran notar los citados maestros argentinos, las particularidades y exigencias del primero, han llevado a una regulación específica en las diversas legislaciones procesales, y así también ocurre en nuestro país. Para el profesor español Alonso Pérez, la diligencia de reconocimiento en rueda o grupo de personas es aquella que tiene por objeto la identificación física de la persona que presumiblemente ha participado en la comisión de un

[2] En adelante el CPP. [3] Citado por FALCÓN, Enrique M. Tratado de la Prueba. Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 415. [4] VÁZQUEZ ROSSI, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 331. [5] VÁZQUEZ ROSSI. Ob. cit., p. 332. Desde una perspectiva no solo procesal, JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, p. 462, señala que en el reconocimiento “el núcleo intelectual del acto estará constituido, por lo tanto, por el proceso psicológico recognoscitivo de la eventual identidad entre una percepción presente con una pasada”.

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hecho que presenta caracteres de delito[6]; en ese mismo sentido, señala Huertas Martín que, con el reconocimiento se trata de que a través de la víctima o de testigos presenciales del delito se determine si la persona imputada aparece, en efecto, como la presunta responsable de aquel, aunque en rigor, la autora estima que el reconocimiento no solo puede realizarse a través del testigo, sino, también, mediante la utilización de diversos medios científicos o técnicos[7]. Por su parte, Seoane Spiegelberg, lo define como una diligencia de investigación, propia de la fase instructora del proceso, practicada con la finalidad de proceder al reconocimiento de la persona a la que se le atribuye la comisión o participación en el hecho punible, mediante su colocación con otras de similares circunstancias físicas, frente al sujeto recognoscente[8]. Como puede advertirse son diversos los elementos que la doctrina incluye en los conceptos sobre el reconocimiento de personas, y que por cierto no incluimos en el nuestro; ahora bien, ello no significa que debamos incluirlos a todos, pues, es menester adecuar un concepto que no sea divergente de la previsión normativa vigente. En cualquier caso, conviene tener en cuenta que varios de aquellos elementos constituyen materias en las que no existen posiciones uniformes, y que a medida que se avance en este escrito serán abordados con más detenimiento; solo teniendo una posición clara sobre ellos podrá decidirse su inclusión o no, en el concepto que cada uno pretenda formular.

II. Características Una primera característica del reconocimiento de personas, que se desprende directamente del texto del CPP, es su configuración como un medio de prueba autónomo[9]; ciertamente tiene una directa vinculación con la prueba testimonial, al punto que en la regulación de esta última aparece prevista la posibilidad de que en el momento de prestarse el testimonio pueda también efectuarse el reconocimiento de personas –artículo 171.4–; sin embargo, normativamente está considerado como otro medio de prueba, con exigencias, condiciones y formalidades propias, todas ellas previstas, obviamente, en artículos diversos a los que regulan la prueba testimonial. [6] ALONSO PÉREZ, Francisco. Medios de Investigación en el Proceso Penal. 2ª edición, Editorial Dykinson, Madrid, 2003, p. 135. [7] HUERTAS MARTÍN, M. Isabel, El sujeto pasivo del Proceso Penal como Objeto de la Prueba. José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 220. [8] SEOANE SPIEGELBERG, José-Luis. “El sumario II”. En: PÉREZ-CRUZ MARTÍN, AgustínJesús; FERREIRO BAAMONDE, Xulio-Xosé; PIÑOL RODRÍGUEZ, José Ramón; y SEOANE SPIEGELBERG, José-Luis. Derecho Procesal Penal. 1ª edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2009, p. 244. [9] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 463.

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También se caracteriza, aunque ello resulta siendo una característica de prácticamente todos los medios de prueba previsto en el CPP, porque puede ser tanto un medio de prueba cuanto un acto o medio de investigación; en efecto, el citado cuerpo normativo lo considera un medio de prueba, cuya actuación, por tanto, debe tener lugar en la fase de enjuiciamiento, sin embargo, en su artículo 189.3, queda establecido que también puede ser realizado durante la investigación preparatoria, sin perjuicio, de cobrar eficacia probatoria en el enjuiciamiento. Esta diligencia se caracteriza, además, porque el imputado se muestra no como medio o fuente de prueba –como en su declaración–, sino como objeto de prueba, en cuanto consiste en poner “a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes”[10]. Esto último ha llevado a pensar que, en esta diligencia, está permitido utilizar la fuerza para hacer que el imputado se someta a la rueda de personas con miras al reconocimiento que deba efectuar el agraviado o testigo[11], no obstante, desde nuestra perspectiva estimamos que ello no debe ser así, pues, el procedimiento menos lesivo, ante la negativa del imputado, consiste en utilizar su fotografía, con mayor razón si esta clase de reconocimiento ha sido establecida expresamente por el legislador patrio[12]; en cualquier caso, ha señalado Picatoste Bobillo, no cabe la imposición coactiva de su realización, por cuanto existe un mandato legal de prohibición de emplear cualquier género de coacción sobre el imputado[13]. Sobre el problema antes planteado, Magro Servet coincide con la posición de Picatoste, aunque no con los fundamentos, pues, según refiere aquel autor, llevar a cabo los mecanismos coercitivos desnaturalizarían la diligencia de reconocimiento de personas, por cuanto es obvio que si la víctima o testigo ve en la rueda a una persona que está en rebeldía o con claros gestos de negarse a participar, hasta ocultado su rostro con sus manos, se inclinará a pensar que él es quien cometió el delito, quedando claramente contaminado. Por ello, [10] ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. Derecho Procesal Penal. 5ª edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2002, p. 356. [11] FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 420. En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 467, llegando a precisar que, del comportamiento negativo y reticente del imputado, podrán extraerse todas las presunciones de cargo que resulten pertinentes en relación con el resto del material probatorio; posición de la que disentimos. [12] Artículo 189.2, del CPP: “Cuando el imputado no pudiera ser traído, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, (…)”. [13] Citado por ALONSO PÉREZ. Ob. cit., p. 138. Es de precisar que aquel mandato también ha sido incorporado por el legislador peruano, pues, en el artículo 71.2, literal e), del CPP, se establece que el imputado tiene derecho a “que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley”.

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continúa el profesor español, no se trata tanto del poder de coerción que existe sobre el imputado a formar la rueda, sino, del valor que esta tendría si se llevara a cabo en esas condiciones[14]. Otra nota que define al reconocimiento de personas es su carácter potestativo, en el sentido de que solo se practica cuando existe alguna duda acerca de quien es la persona contra la que se dirigen los cargos[15], esto es, cuando sea necesario; pues, siendo finalidad del reconocimiento establecer la certeza, desde el punto de vista físico, sobre la persona –imputada–, si se alcanza ella con actuaciones precedentes, el reconocimiento no es necesario[16]. En virtud del especial factor psicológico preponderante en la persona llamada a reconocer, por cuanto, se trata de evocar una percepción pasada y compararla con una actual, para algunos “se advierte de inmediato que se está frente a un acto definitivo e irreproducible”[17]; en ese sentido, señala Jauchen, “el juicio de identidad o diferencia que el reconociente expresa al serles exhibidas las personas de la rueda, configura una experiencia que, una vez efectuada y obteniendo su resultado positivo o negativo, tornará ineficaz una nueva realización, desde que la imagen incorporada en ese acto viene a interferir en la cadena de evocación espontánea de la persona”[18]. Ahora bien, sin perjuicio de ahondar en este asunto más adelante, es menester precisar que el reconocimiento de personas, en rigor, es una actuación reproducible; ciertamente puede perder eficacia probatoria si se realiza en una segunda ocasión, sin embargo, ese es otro asunto que, por cierto, no tiene carácter absoluto, de manera que, aun cuando se haya producido un primer reconocimiento, su reproducción es factible. Finalmente, se señala que el reconocimiento de personas es un acto formal, debido principalmente a que viene regulado por el CPP; si bien esta característica es atribuible a todos los medios de prueba y de investigación, y en general a toda la actuación procesal, pero, cuando se incide en el hecho de que la persona que será reconocida es el imputado, parece que quieren hacerse derivar de aquella efectos procesales propios de este ámbito. Así, para Jauchen, si la persona que se procura reconocer es el imputado, la omisión de cualquiera de las formas prescritas por la ley conducirá necesariamente a la nulidad[19];

[14] MAGRO SERVET, Vicente. “Casuística sobre la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda”. En: La Ley Penal. N° 63, setiembre de 2009, Editorial La Ley, Madrid, (versión on-line). [15] ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. Ob. cit., p. 355. [16] FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 420. [17] DESIMONI citado por FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 417. [18] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 464. [19] Ibídem, p. 482.

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sin embargo, nos parece que ello no necesariamente debe ser así, en todo caso, sobre esta cuestión también volveremos con más amplitud en otro apartado.

III. ¿Medio de investigación o medio de prueba? En la doctrina es prácticamente unánime la posición según la cual la diligencia de reconocimiento del imputado corresponde realizarla en la fase de investigación del proceso penal[20]; una de las razones que han sido esgrimidas es la necesidad de evitar el olvido por parte del reconociente. En efecto, en un momento como el actual, señala Paz Rubio, en el que por diversas razones la administración de justicia tarda en celebrar el juicio oral, los testigos que presenciaron los hechos, dado el tiempo transcurrido, podrían no reconocer a quien vieron;[21] hecho este que repercutiría tremendamente en la eficacia del sistema de justicia penal. También la jurisprudencia española, refiere Alonso Pérez, considera que el reconocimiento de personas es una diligencia propia de la investigación, inidónea y atípica para ser realizada en el juicio oral, por cuanto, conforme señala Picatoste Bobillo, no se acomoda al momento y la estructura del juicio oral, especialmente cuando el testigo no quiere ser visto por los que integran la rueda, pues, es obvio que en tal supuesto la escenografía del juicio no facilita en modo alguno la ocultación del testigo y su presencia ante el Tribunal[22]. No obstante, Martín Pallín, considera que de no realizarse el reconocimiento durante la investigación, y siendo su práctica necesaria para el proceso, deberá suspenderse el juicio oral, trasladarse a unas dependencias que permitan el reconocimiento, para luego reanudar el juicio y dar lectura al resultado del acta levantada, a fin de procurar la publicidad precisa[23]. Admitiendo ambas posibilidades, Jauchen afirma que generalmente se practica en los primeros momentos de la instrucción o investigación, porque es allí donde el curso de las actuaciones hace nacer la necesidad de realizarlo, y que al tornarse en un acto definitivo, permite que sea incorporado al debate oral como prueba mediante la lectura del acta correspondiente; sin embargo, continua el profesor argentino, no cabe descartar que por circunstancias nuevas, o

[20] ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. Ob. cit., p. 355 y ss., considera el reconocimiento como un acto propio de la investigación. [21] Citado por ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 136. Además, señala Paz Rubio citado por Alonso Pérez, el que se espere hasta juicio oral para realizar el reconocimiento, corre el riesgo de que el testigo no comparezca para ese momento. [22] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 153. [23] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 153 y 154.

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bien porque, no obstante su necesidad se haya omitido su realización con anterioridad, sea menester su producción mediante el juicio[24]. Visto el asunto desde la regulación prevista en el CPP, se trata de un medio de prueba porque los artículos que lo regulan forman parte del Capítulo VI: Los Otros Medios de Prueba, siendo que este capítulo integra a su vez el Título II: Los Medios de Prueba, de la Sección II: La Prueba, del Libro Segundo: La Actividad Procesal, del citado cuerpo normativo; sin embargo, la ubicación sistemática de los artículos que regulan una determinada institución procesal, o la denominación legal utilizada por el legislador, en modo alguno pueden considerarse razones concluyentes para determinar la naturaleza de una determinada actuación procesal. En efecto, una lectura atenta de los artículos que integran la Sección II: La Prueba, del CPP, rápidamente hace evidente que los medios de prueba que ellos regulan, son también actuaciones que en la etapa de investigación deben realizarse para esclarecer los hechos denunciados; y además, revela que el legislador ha previsto en aquella sección diversas actuaciones bajo el epígrafe de “búsqueda de prueba y restricción de derechos”, que se realizan ordinariamente en la fase de investigación. Pero, aquella constatación no da lugar a sostener que los medios de prueba realizados durante la etapa de investigación preparatoria, en cuyo caso deben denominarse medios o actos de investigación, tienen per se valor y eficacia probatoria; pues, sabido es que, las actuaciones realizadas durante aquella etapa del proceso penal, concretamente la información que a través de ellas se incorpora al proceso, solo sirven para preparar la acusación, mas no para emitir una sentencia, y menos una condenatoria. Para que toda esa información incorporada al proceso tenga eficacia probatoria, deberán ingresar al juicio oral por los procedimientos y con los requisitos que prevé la legislación, sometiéndose de esta manera a un escenario en el que rigen los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, único en el que puede forjarse la verdadera prueba que eventualmente lleve a enervar la presunción de inocencia. En resumen, prácticamente todos los medios de prueba que regula el CPP, también se realizan durante la etapa de investigación preparatoria, y no solo en el juicio; pero, su eficacia y virtualidad probatoria depende de su ingreso a la etapa de enjuiciamiento, lo que no necesariamente implica que deba reproducirse la actuación antes realizada. Es sobre esta base que procedemos a analizar, seguidamente, algunos de los problemas interpretativos del reconocimiento de personas que nos parecen los más relevantes.

[24] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 472.

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IV. Algunos problemas interpretativos 1. La necesidad de individualizar a una persona En un apartado anterior, establecimos que la diligencia de reconocimiento de personas se caracteriza por su carácter potestativo, esto es, que no resulta ineludible realizarla en todos los casos, sino, únicamente cuando exista una auténtica necesidad. Ahora bien, en términos generales, puede afirmarse que habrá necesidad de realizar dicha diligencia, si el agraviado o el testigo vieron al autor o partícipe del delito por vez primera, y por tanto, no lo conocen; lo que además, supone, la existencia de duda respecto a la coincidencia entre el sospechoso y la persona a la que se refieren el agraviado o el testigo en sus respectivas declaraciones. Sin embargo, esta no parece ser la interpretación de algunos fiscales, pues, en los supuestos en los que una persona –agraviado, testigo o incluso imputado– denuncia que otro es autor o partícipe del delito, mencionando su nombre y apellidos, y precisando que lo conoce desde tiempo atrás debido a que compartieron con aquel actividad económica, educativa o de otro orden; igual se ha ordenado la realización del reconocimiento de personas. Una interpretación semejante llevaría a sostener que, aun en los casos en que la denuncia se haga directamente contra una persona determinada, de quien se sabe sus nombres y apellidos, e incluso el lugar de su domicilio, sería procedente la mencionada diligencia; lo que, salvo casos muy excepcionales, resultaría un absurdo. Un elemento que parece haber favorecido aquella equivocada interpretación, estimamos que es la concepción cuantitativa de las pruebas de cargo que todavía acompaña a algunos fiscales, por cuanto, en el convencimiento de que más pruebas de cargo aseguran una condena, no reparan en ordenar o directamente realizar el reconocimiento de personas, pese a que, en el caso concreto, no existe duda sobre a quien se imputa el delito. Frente a tal concepción debe insistirse en reafirmar que la necesidad y la duda en la individualización del presunto responsable, es el criterio habilitador de la realización de aquella diligencia. De igual postura, sobre la exigencia de que sea fundadamente precisa y necesaria la identificación del sospechoso, es el Tribunal Supremo español; en efecto, en sus sentencias del 14 de enero y 29 de junio de 1991, sostuvo que en caso la identificación se haya hecho de manera espontánea o por cualquier otra forma de designación, no es imprescindible que se practique el reconocimiento de personas, salvo que se quiera verificar la fiabilidad o certeza de la precisa identificación. Además, en las sentencias del 6 de octubre de 1992, 15 331


de febrero y 27 de marzo de 1994, y en la del 14 de mayo de 1996, insistió en que el reconocimiento en rueda no es en modo alguno un procedimiento que haya de utilizarse inexcusablemente, sino, solo cuando el juez instructor, los acusadores o el propio imputado lo conceptúen necesario y fundamental; por tanto, carecerá de sentido cuando es conocido el imputado sobradamente[25], porque es vecino, amigo o conocido, de quien le atribuye el delito. Finalmente, es menester precisar que, la expresión reconocimiento de personas que aparece en el epígrafe del artículo 189 del CPP, o la expresión individualizar a una persona que aparece en su primer numeral, admiten la realización del reconocimiento de alguien que no sea el imputado[26]; así, en el supuesto de que una persona que presenció la comisión de un delito no quiera intervenir en el proceso como testigo, podrá ser reconocido por el agraviado a fin de lograr que sea citado para prestar su declaración. En todo caso, es el mismo legislador que ha abierto esa posibilidad en el artículo 189.5 del CPP, aunque ciertamente no será frecuente que ello ocurra.

2. Consecuencias de la inobservancia de las disposiciones que regulan el reconocimiento Un artículo es lo que ha requerido el legislador para regular el reconocimiento de personas en el proceso penal, y otros dos para el reconocimiento de voces, sonidos o cosas; en cuanto al primero, que es materia de este escrito, es menester admitir que se trata de una regulación que supera en extensión y calidad a la prevista en el Código de Procedimientos Penales, pues, el CPP ha establecido exigencias ordenadas temporal y lógicamente, además de reconocer la garantía de la defensa procesal del imputado a través de la presencia imperativa de su abogado defensor, previendo incluso la posibilidad subsidiaria de recurrir al reconocimiento fotográfico[27]. Sin embargo, una regulación con cierto detalle como la prevista para el reconocimiento de personas, trae el inconveniente de que la actuación real no siempre se realice tal y como lo ha previsto la norma procesal, siendo precisamente en ese momento que emerge la pregunta por la consecuencia procesal que cabe imponer a dicha inobservancia. Para Seoane Spiegelberg, “la inobservancia de los requisitos previstos respecto a la práctica del reconocimiento en rueda pueden acarrear su nulidad, y, por

[25] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 137. Además, citando la STS del 6 de mayo de 1999, considera que será innecesario realizar el reconocimiento de personas cuando la propia víctima identificó al sujeto activo inmediatamente después de ocurrido el acto criminal. [26] En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 466. [27] Alude también a la subsidiariedad del reconocimiento fotográfico en relación al reconocimiento en rueda de personas, FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 423.

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consiguiente, su ineficacia, como prueba preconstituida a la hora de formar la convicción judicial[28]”, en cambio, Jauchen, reconociendo la complejidad del asunto y las discrepancias doctrinales y jurisprudenciales que ha motivado, sostiene varias soluciones posibles, de las cuales dos interesan a nuestro Derecho Procesal Penal, que son las siguientes: “a) Si la persona que se procura reconocer es el imputado, la omisión de cualquiera de las formas prescriptas por la ley conducirá necesariamente a la nulidad desde que todas en definitiva garantizan su intervención en el acto y que el mismo se conduzca con regularidad resguardando su defensa, por lo cual se estaría en presencia de una nulidad genérica, que debe incluso ser declarada de oficio. b) Si la persona que se intenta reconocer es cualquier otra (víctima, testigo, etc.), la omisión de alguna de las formas impuestas puede acarrear dos tipos de consecuencias según que aquella esté prescripta bajo pena de nulidad o no. En el primer supuesto el reconocimiento es nulo; en el segundo, la inobservancia no conducirá a la nulidad pero impedirá que la prueba sea incorporada al debate por haberse soslayado las formas impuestas para la instrucción[29]”. Tomando en cuenta el texto antes citado, corresponde dejar sentado que, en nuestro sistema procesal no cabe declarar la nulidad relativa del reconocimiento de personas en cuya ejecución se hubiere inobservado las disposiciones que lo regulan, dado que, revisando el artículo 189 del CPP, ninguna de sus exigencias es ordenada bajo sanción de nulidad, condición indispensable para anular una actuación procesal conforme lo establece el artículo 149 del citado cuerpo normativo. Sin embargo, en aplicación del artículo 150 del CPP, sí podría declararse la nulidad absoluta en dos supuestos concretos; el primero, cuando no estuviera presente en la diligencia el abogado defensor del imputado; y el segundo, cuando la afectación a la legalidad procesal repercutiera directamente en el contenido esencial de una garantía prevista por la Constitución, como pueden ser el debido proceso o la defensa procesal[30].

[28] SEOANE SPIEGELBERG, José-Luis. “El sumario II”. En: PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín-Jesús, y otros. Ob. cit., p. 245. [29] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., pp. 482 y 483. [30] Nótese que en el desarrollo legal de la garantía constitucional de la tutela procesal efectiva, el Código Procesal Constitucional ha establecido, en su artículo 4, que la observancia del principio de legalidad procesal penal forma parte de aquella; de manera que, la sola inobservancia de la legalidad procesal penal comportaría ya una afectación a la tutela procesal efectiva –para otros, debido proceso–, y por tanto, la necesidad de declarar la nulidad absoluta de la actuación procesal de que se trate.

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Sin perjuicio de la eventual nulidad absoluta del reconocimiento que hubiera sido realizado con los defectos aludidos en el párrafo precedente, lo cierto es que, al haber previsto el CPP su incorporación al juicio mediante la lectura de prueba documental, ha quedado vinculado a la exigencia que el artículo 383.1, literal e) del mismo cuerpo normativo, ha previsto para tal fin, esto es, que la diligencia objetiva e irreproducible haya sido actuada conforme a lo previsto en el citado Código o la ley. En buena cuenta, ello significa que, la inobservancia de las disposiciones que regulan el reconocimiento de personas impedirá que dicho medio de prueba sea incorporado al debate o juicio oral. Otra de las consecuencias de la inobservancia de las disposiciones que regulan el reconocimiento, aunque no muy difundida ni acogida, es la disminución –o pérdida– de fiabilidad o credibilidad del medio de prueba; en esa línea, Alonso Pérez ha señalado que, debe ponerse especial cuidado en la observancia de los requisitos exigidos en la ley, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo español del 24 de junio de 1991, la repetición de las ruedas de identificación cuando la primera no se hizo correctamente ofrece unas características muy específicas, ya que existe el grave peligro de que la persona que en la primera ocasión reconoció mal, porque la rueda estaba mal constituida, siga reconociendo no al partícipe en el hecho criminal, sino a quien ya fue defectuosamente identificado[31]. Por último, es de precisar que las exigencias, ordenadas temporal y lógicamente, para realizar el reconocimiento de personas, conforme aparece en el artículo 189 del CPP, son las siguientes: a) Descripción previa de la persona que será objeto de reconocimiento, realizada por parte de quien eventualmente la reconocerá. b) Ubicación de la persona objeto de reconocimiento en una rueda de personas que guarden con él cierta semejanza externa. c) Pregunta formulada a la persona que realiza el reconocimiento, si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiera referido en su declaración. d) Respuesta de la persona que realiza el reconocimiento, que de ser afirmativa deberá precisar cuál de los integrantes de la rueda es.

[31] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 138.

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3. Reconocimiento en la investigación y luego en el juicio: ¿Es válido hacerlo? Aunque el Tribunal Supremo español, en la sentencia del 8 de setiembre de 1999, reconoce que la repetición del reconocimiento en rueda puede afectar a las condiciones subjetivas del testigo, porque ya ha visto al sospechoso en la primera rueda, y su reproducción puede quedar contaminada por la primera visualización; sin embargo, señala también que ello no siempre es así, por lo que deberá atenderse a las circunstancias de cada caso, y muy especialmente al lapso de tiempo transcurrido entre el primer y el segundo reconocimiento, ya que a mayor lapso de tiempo transcurrido, menor riesgo de afectación de aquellas condiciones subjetivas, precisando que, en todo caso, será el Tribunal sentenciador quien deberá valorar la prueba[32]. Abiertamente a favor de la repetición del reconocimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo español del 1 de febrero de 2000, establece que, la práctica de una diligencia de reconocimiento en rueda en sede policial no vicia ni preconfigura el resultado de una posterior diligencia probatoria llevada a cabo ante el juez instructor (fiscal de investigación preparatoria en Perú, o incluso Juez sentenciador), porque, muy por el contrario, sirve para reforzar o desvirtuar la fuerza probatoria de una primera y a lo mejor, repentina e improvisada diligencia de identificación[33]. Coincidentemente aquella tendencia jurisprudencia ha tenido gran fortuna en nuestro país, en especial entre fiscales y jueces, pues, es práctica común en nuestro medio que, el testigo que reconoció al imputado en la diligencia de reconocimiento de personas realizada durante la investigación preparatoria, vuelva a hacerlo en el juicio oral, pero, esta vez, sin cumplir ninguna de las exigencias legales que se han previsto para aquella diligencia. De esta manera, se ha olvidado radicalmente que, durante el juico, también deben respetarse las formas que la ley procesal ha previsto para el reconocimiento de personas durante la investigación[34]. Uno de los argumentos que utilizan los defensores de aquella posición para continuar con esta práctica viciosa, hunde sus raíces en el principio de oralidad, dado que, según refieren, este principio establece la exigencia, entre otras, de que la actuación probatoria no sea una actividad de lectura de las actas redactadas en la etapa de investigación preparatoria, a semejanza de la práctica judicial imperante durante la vigencia del código de procedimientos

[32] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 153. [33] Ídem. [34] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 472.

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penales. Ello es cierto en parte, por cuanto la oralidad y además la inmediación quedan resentidas con la lectura de actuaciones que no presenció el juez sentenciador; sin embargo, el CPP ha previsto ese mecanismo procesal para que ingresen a juicio oral las actuaciones que son objetivas e irreproducibles[35], sin que ello obste el ofrecimiento de la declaración de quienes presenciaron y/o realizaron la diligencia, precisamente porque la finalidad última es optimizar la eficacia de aquellos principios. Ahora, en contra de la lectura del acta, podría sostenerse que el reconocimiento de personas no constituye, en rigor, una diligencia irreproducible[36], pero, en cualquier caso ello no da pié a olvidar que se trata de una actuación que tiene requisitos y garantías legales, e incluso constitucionales, como ocurre con la exigencia de que la actuación debe realizarse con la intervención del abogado defensor del imputado. Al ser el reconocimiento de personas una diligencia en la que un sujeto, ya sea testigo, víctima o coimputado, reconoce a la persona a quien se refirió en su declaración –frecuentemente el imputado–, es obvio que puede ser reproducida en el juicio oral, así como lo es una declaración testimonial; pese a ello, parte de la doctrina procesal ha entendido que tal diligencia configura una experiencia que, una vez efectuada y obtenido su resultado positivo o negativo, tornará ineficaz una nueva realización, desde que la imagen incorporada en ese acto viene a interferir en la cadena de evocación espontanea de la persona[37]. Como puede apreciarse, la doctrina no sostiene que dicha actuación sea

[35] “Artículo 325. Carácter de las actuaciones de la investigación.- Las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este código”. Artículo 383. Lectura de la prueba documental.1.- Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: (…) e) Las actas levantadas por la Policía, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras”. [36] Artículo 242. Supuestos de prueba anticipada.1.- Durante la Investigación Preparatoria, a solicitud del fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al juez de la investigación preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos: (…) c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio. [37] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 464. En cambio, decantándose por la reproducción de esta diligencia, FALCÓN, Enrique M. Ob. cit, p. 418, señala que: “la impresión psicológica frente a un

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irreproducible, sino, afirma que su reproducción sería ineficaz, razón por la cual le dan el tratamiento de acto irreproducible, aunque no lo sea. Ubicados en este contexto problemático, no cabe duda que la posición de Picatoste Bobillo, quien defiende la no repetición de la diligencia, resulta muy acertada; pues, diferencia el tratamiento procesal en atención a que el testigo, llamado a ser interrogado en el juicio, haya intervenido o no en alguna diligencia de reconocimiento de personas en fase de investigación con resultado positivo. Concretamente señala el citado autor: “En el primer supuesto, el testigo podrá ser interrogado sobre el procedimiento y circunstancias en que la identificación se haya llevado a cabo, de suerte que su testimonio sirva al Tribunal para evaluar su calidad y la fiabilidad del reconocimiento. Sin embargo, si se trata de un testigo que en ningún momento anterior fue enfrentado a una diligencia identificadora en sede sumarial, practicada con las prevenciones de los artículo 368 y siguientes LECr, el acusado no debe ser colocado en trance de ser identificado directamente, toda vez que, quiérase o no, se está llevando a cabo una identificación con olvido y absoluta dejación de las garantías que para la espontaneidad e imparcialidad de la identificación establece la ley, sin olvidar que en tales condiciones la sugestividad del reconocimiento es manifiesta, con lo que se estaría comprometiendo muy gravemente el derecho al proceso debido, a un juicio con todas las garantías”[38]. La propuesta del mencionado profesor es perfectamente aplicable a nuestra regulación vigente, siempre que se haga una lectura detenida y atenta de sus preceptos; en efecto, si asumimos que el legislador ha decidido considerar al reconocimiento de personas como una actuación objetiva e irreproducible, la que para tener eficacia probatoria deberá ser incorporada al juicio mediante la lectura del acta que la contiene, entonces, resulta innecesario pretender realizar nuevamente el reconocimiento en la fase de enjuiciamiento, lo cual no excluye que se le examine al testigo o víctima sobre la forma y condiciones en que se realizó aquella diligencia durante la investigación. Ahora bien, si el testigo que es examinado en juicio oral no ha realizado antes el reconocimiento del imputado, y es preciso realizar tal medio de prueba en esta etapa, entonces, deberá procederse con todas las exigencias y garantías legales que el legislador ha previsto en el artículo 189 del CPP.

reconocimiento podrá darse si en el segundo reconocimiento se encuentran las mismas personas a reconocer, en el mismo ambiente. Pero una variación del entorno puede evocar recuerdos nuevos, reconocer otros elementos, modificar el criterio inicial, etcétera”. [38] Citado por ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 154 y 155.

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4. La intervención del abogado del imputado que será objeto de reconocimiento A diferencia de nuestro CPP, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española no establece la necesidad de la intervención del abogado del imputado en la diligencia de reconocimiento de personas; pese a ello, el profesor español Alonso Pérez sostiene que, en virtud de lo prescrito en el artículo 17.3 de la Constitución española, precepto en el que se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, sí es necesaria la intervención del abogado del imputado en aquella diligencia. Ahora, en relación a personas no detenidas, el citado autor es de la misma posición, por cuanto, el artículo 24.2 de la Constitución de su país, garantiza a toda persona el derecho a ser asistido por un abogado, se encuentre o no detenida, con mayor razón si se trata de una diligencia de tal trascendencia como es el reconocimiento de personas[39]. En opinión de Picatoste Bobillo, la intervención del abogado en esta diligencia, esté o no detenido el sospechoso, es necesaria porque al tener tanta trascendencia su ausencia atentaría al derecho de defensa; en efecto, sin abogado defensor, el sometido a reconocimiento no puede controlar el desarrollo de la diligencia porque normalmente está sustraído a la visión del identificador, siendo así que el abogado cumple una función de vigilancia como garante del adecuado procedimiento de reconocimiento, haciendo valer las exigencias legales pertinentes y dejando constancia en el acta de las circunstancias que estime de interés a la defensa[40]. Un primer problema que se presenta en este ámbito es el de la renunciabilidad del derecho/garantía de defensa procesal en la práctica de esta diligencia; el Tribunal Supremo español, en la sentencia del 22 de mayo de 2001, en un caso en el que el imputado se sometió al reconocimiento de personas, de manera voluntaria y sin hacer uso de su derecho a la asistencia del abogado defensor, declaró la plena eficacia de la rueda practicada, pues, según refieren, la asistencia letrada no es un requisito de validez de las ruedas de reconocimiento que se practican con relación a imputados que, sin estar detenidos ni presos, han sido instruidos previamente de sus derechos y voluntariamente se someten a la rueda identificativa sin ejercitar su derecho a la asistencia de su abogado, obviamente ello en la fase de investigación. Desde nuestra perspectiva la solución ha de depender del resultado de la diligencia; si el imputado no es reconocido por el agraviado o testigo, el

[39] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., 147. [40] Citado por ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 148.

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cuestionamiento de la diligencia resulta poco menos que absurdo por parte del imputado, la fiscalía no podría hacerlo porque vendría a cuestionar su propia actuación, y el agraviado tampoco podrá hacerlo en tanto en cuanto la presencia o ausencia del abogado defensor del imputado no afecta, condiciona o perjudica la actuación misma del reconocimiento; en cambio, si el imputado es reconocido, no podría tener validez ni eficacia alguna, tanto como acto de investigación cuanto como acto de prueba, dado que, en principio, no existe disposición que autorice tal renuncia de garantías, y además, desde la dimensión objetiva del derecho y garantía fundamental de la defensa procesal no cabe admitir su renuncia, salvo previsión legal que explicita o implícitamente así lo autorice o disponga, como ocurre en el proceso de terminación anticipada[41]. Lo anterior lleva a concluir que el reconocimiento debe realizarse en todos los casos en presencia del abogado defensor del imputado, y en su defecto, conforme señala el CPP, en presencia el juez. Por otro lado, si el abogado del imputado no es notificado para que concurra a la diligencia de reconocimiento en la que su representado será objeto de reconocimiento, claramente corresponderá negar validez y eficacia a tal actuación, en razón a los fundamentos expuestos supra, a los que me remito; sin embargo, el asunto puede resultar un tanto más problemático si la diligencia se realiza en presencia del juez de investigación preparatoria conforme establece el artículo 189.3 del CPP, no obstante ello, considerando que la presencia de este último tiene carácter subsidiario respecto a la del abogado, conforme se desprende de la expresión “o en su defecto” prevista en la citada disposición, corresponderá también sostener la invalidez e ineficacia de aquella actuación. Otro problema, vinculado al anterior, es el de la inconcurrencia del abogado defensor del imputado a la diligencia de reconocimiento en rueda; en este supuesto la presencia del juez de investigación preparatoria resolvería el problema, toda vez que así lo establece el artículo 189.3 del CPP, sin embargo, de considerarse que la diligencia en mención no es una de carácter inaplazable –salvo casos excepcionales–, quizá sería mejor reprogramar tal actuación y seguir el trámite previsto en el artículo 85.2 del citado cuerpo normativo, según el cual a la segunda inasistencia del abogado defensor el imputado será requerido para que designe a otro, o en su defecto, el juez designará un defensor público para que asuma la defensa de aquel.

[41] Un supuesto semejante se presenta cuando el fiscal, luego de intentar varias veces comunicar-

se telefónicamente con el defensor público para solicitar su participación en la diligencia, no lográndolo, decide continuar con el reconocimiento. En tales casos, de producirse el reconocimiento, tampoco tendrá validez y eficacia aquella diligencia.

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5. El reconocimiento fotográfico El artículos 189.2 del CPP, textualmente establece que “cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, observando las mismas reglas analógicamente”. En este precepto hay dos aspectos que es menester resaltar; primero, que el reconocimiento fotográfico es subsidiario del reconocimiento en rueda[42], dado que se recurre al primero cuando el imputado no pudiera ser traído, aunque también deberá comprender a los supuestos en que el imputado no quiere participar en la diligencia; y segundo, que las normas o reglas procesales según las cuales debe realizarse esta diligencia, son las mismas que rigen para el reconocimiento en rueda, obviamente acomodándolas a la naturaleza de la primera. Así, en el supuesto de que se haya ordenado el reconocimiento en rueda del imputado, el que no se haya realizado porque aquel no puede ser traído, sea porque no se lo ubica o porque ha manifestado su voluntad de no participar en la diligencia, entonces, corresponde recién acudir al reconocimiento fotográfico o en rueda fotográfica, para lo cual en primer término el sujeto reconociente deberá describir a la persona objeto del reconocimiento, y luego, se le pondrá a la vista varias fotografías, incluida la del imputado, de personas que tengan aspecto exterior semejante a la del primero, a fin de que señale si se encuentra entre ellas la fotografía de la persona a quien describió. Además, será también necesaria la presencia en el acto del defensor del imputado, o en su defecto, del juez de la investigación preparatoria, porque así se encuentra prescrito para el reconocimiento en rueda, cuyas reglas deben aplicarse análogamente. Todo lo anterior, que nos parece la lógica deducción de lo prescrito en el artículo 189.2 del CPP, no ha sido cabalmente comprendido por parte de algunos fiscales, pues, por un lado, ordenan la realización del reconocimiento fotográfico sin haber dispuesto antes la realización del reconocimiento en rueda, y obviamente sin verificar que el imputado no pudiera ser traído; y por otro lado, practican la diligencia sin contar con la presencia del abogado del imputado, que podría ser uno de elección o un defensor público. Ahora bien, en diversos casos, la Fiscalía ha esgrimido el argumento de que, en rigor, no existía un imputado cuando se realizó la diligencia, por tanto, no podía haberse dispuesto un reconocimiento en rueda, y menos requerir la presencia del abogado defensor del primero; de esa manera el asunto se centra en determinar si

[42] También prevén los códigos el reconocimiento a través de fotografías, que ocurre cuando sea necesario identificar a una persona que no estuviere presente ni pudiere ser habida, VÁZQUEZ ROSSI, Jorge. Ob. cit., p. 332. También reconocen expresamente el carácter subsidiario de la diligencia, JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 480; FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 422.

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existía o no un imputado, y aquí debe tenerse sumo cuidado en no aplicar una concepción formalista del surgimiento del estatus de imputado, por cuanto, en varios supuestos en los que la Fiscalía sostenía la inexistencia de un imputado, analizándolos desde una perspectiva material y garantista, correspondía concluir lo contrario[43]. Pero, qué ocurriría si en realidad no existiera todavía un imputado, ello en los casos que, verificada la comisión del delito, no puede establecerse quien fue la persona que pudo haberlo cometido; desde nuestra perspectiva, en tales supuestos no correspondería aplicar las disposiciones contenidas en el artículo 189 del CPP, esto es, no cabría realizar el acto de investigación objetivo e irreproducible denominado reconocimiento de personas. Ciertamente lo anterior no obsta a que la Policía, por orden de la Fiscalía, o de oficio cuando así corresponda, practique diligencias orientadas a la identificación física de los posibles autores o partícipes del delito, por ejemplo, mostrando al agraviado un álbum de fotografías de delincuentes que operan por la zona donde se cometió el delito; sin embargo, esas actuaciones no constituirán el medio de prueba, o el acto de investigación objetivo e irreproducible, que el CPP ha denominado reconocimiento de personas. Claramente emerge la necesidad de diferenciar dos modalidades de reconocimiento fotográfico; el primero, se hace conforme a lo prescrito por el artículo 189 del CPP, y por tanto, tiene eficacia probatoria conforme a las previsiones del citado cuerpo normativo; y el segundo, hecho en dependencias policiales e incluso en la Fiscalía, sin adecuarse a la norma procesal antes citada, y que no tendrá eficacia probatoria alguna. Respecto a esta segunda modalidad, el Tribunal Supremo español ha señalado reiteradamente que, la exhibición de álbumes fotográficos en las comisarías de la Policía permite iniciar la investigación centrando la atención en un sujeto concreto, pero, no es propiamente una prueba, pues, en rigor constituye una técnica policial apta para, en caso de reconocimiento positivo, abrir una línea de investigación[44]; de allí que la doctrina sostengan que el reconocimiento fotográfico consiste en mostrar a la persona que va proceder al mismo –esto es, a la víctima y/o a los testigos del delito– normalmente en las dependencias policiales, una serie de fotografías[45].

[43] Véase, VELÁSQUEZ DELGADO, Percy. “El surgimiento del estatus de imputado. A propósito de unos reconocimientos en rueda fotográfica”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, abril de 2011. [44] Véase las sentencias del Tribunal Supremo español, de 17 de setiembre de 1998; de 3 de diciembre de 1992; de 14 de febrero de 2001, y de 10 de mayo de 2002, entre otras más. [45] HUERTAS MARTÍN, M. Isabel. Ob. cit., p. 240.

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6. Reconocimiento fotográfico y posterior reconocimiento en rueda En la parte final del apartado anterior hicimos referencia a una modalidad de reconocimiento fotográfico realizado sin tener en cuenta las previsiones del artículo 189 del CPP, precisando que tal actuación no tiene eficacia probatoria; sin embargo, si luego de aquella diligencia se hiciera el reconocimiento en rueda, o en su defecto, el reconocimiento fotográfico conforme al citado precepto, cabe preguntarse por la validez y eficacia probatoria de aquella actuación. Para la jurisprudencia argentina, la circunstancia de que en sede policial se haya efectuado una previa identificación fotográfica de los autores del hecho, no inválida el reconocimiento en rueda de personas realizado posteriormente en la investigación[46]; y en similar sentido la jurisprudencia española considera que tal actuación no contamina las sucesivas diligencias de reconocimiento en rueda que pudieran existir[47]. En sentido contrario, los abogados defensores en muchas ocasiones sostienen la contaminación de la decisión de la víctima de reconocer a una persona en la diligencia de reconocimiento en rueda, cuando previamente ya la había señalado en un reconocimiento fotográfico, requiriendo a los jueces le nieguen eficacia probatoria. Una posición intermedia, a la que nos adherimos, es la defendida por el profesor Jauchen, para quien el reconocimiento fotográfico a nivel policial –en el caso peruano sin cumplir las del artículo 189 del CPP–, no obsta a que luego pueda llevarse a cabo un reconocimiento en rueda; sin embargo, continua el autor, en tales supuestos obviamente disminuirá la eficacia probatoria del último reconocimiento en razón de que la imagen fotográfica ha interferido en la evocación del reconociente sirviendo de elemento de sugestión[48]. La transcendencia de esta problemática ha llevado a que el Tribunal Supremo español[49], recientemente, establezca una doctrina sobre estas diligencias conjuntas y consecutivas, precisando que el reconocimiento fotográfico: 1. No tiene valor por sí solo: Que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuanto el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

[46] [47] [48] [49]

JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 482. HUERTAS MARTÍN, M. Isabel. Ob. cit., p. 240. JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 470. Sentencias del Tribunal Supremo español de 19 de julio de 2007 y de 5 de diciembre de 2007, citadas por, MAGRO SERVET, Vicente. Ob. cit. (versión on-line).

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2. Es un recurso subsidiario: Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal. 3. No se practicará si se ha reconocido al autor: La Policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los artículos 368 y ss. LECrim. 4. No priva de valor al hecho judicialmente, esto es, al reconocimiento en rueda practicado durante la investigación –que en España lo dirige el juez–, o incluso en el mismo juicio. Finalmente, todo cuanto tenemos dicho en este apartado gira en torno al reconocimiento fotográfico realizado sin observancia del artículo 189 del CPP, y que luego es seguido por un reconocimiento en rueda, o por un reconocimiento fotográfico realizado de conformidad al precepto ya citado. En cambio, si el reconocimiento fotográfico fuere realizado, a nivel policial o fiscal, en estricto cumplimiento del mencionado artículo del CPP, en principio, no será necesario realizar un posterior reconocimiento en rueda, y además, tendrá la eficacia probatoria que el citado cuerpo normativo reconoce a las diligencias consideradas objetivas e irreproducibles.

7. ¿Prueba anticipada o prueba preconstituida? Normativamente el reconocimiento de personas constituye un medio de prueba, conforme ya vimos en apartados precedentes, sin embargo, en su regulación claramente se establece que también puede ser realizado durante la investigación preparatoria, lo que incluye, por cierto, a la investigación preliminar. Su realización en la etapa de investigación preparatoria determina que únicamente puede servir para preparar una eventual acusación, de manera que, el reconocimiento no puede servir por sí mismo como prueba para dictar una sentencia, especialmente cuando esta ha de significar la enervación de la presunción de inocencia. La diligencia objeto de análisis, así como todos los actos de investigación realizados, valga la redundancia, durante la investigación preparatoria, podrán ser utilizados como pruebas siempre que ingresan al juicio oral por los cauces y con las formalidades previstos en el CPP; en el caso del reconocimiento de personas, el citado cuerpo normativo establece en su artículo 383.1, literal e), que podrán ser incorporados al juicio para su lectura: “Las actas levantadas 343


por la Policía, el fiscal o el juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras”; y ello guarda perfecta consonancia con el texto del artículo 325 del mismo código, pues, en él se establece que, para los efectos de la sentencia, tienen carácter de actos de prueba las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas en la investigación preparatoria, cuya lectura en el juicio oral autoriza el código. De lo anterior cabe concluir que, el reconocimiento de personas realizado en la investigación preparatoria tiene el carácter de una diligencia objetiva e irreproducible; ahora bien, considerando que el CPP, en sus artículos 325 y 383, distingue entre prueba anticipada y actuaciones objetivas e irreproducibles, también corresponde concluir que, las diligencias objetivas e irreproducibles son las que la doctrina ha denominado como pruebas preconstituidas, expresión esta que el citado cuerpo normativo ha utilizado únicamente en su artículo 425.2, al establecer que la Sala Penal de apelaciones solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. En resumen, de la interpretación sistemática de los artículos que regulan la apelación de la sentencia, y de los que regulan el juicio de primera instancia e incluso la fase de investigación, emerge que el legislador al utilizar la expresión prueba preconstituida, se ha referido a las diligencias objetivas e irreproducibles. Esta cuestión, conforme venimos exponiendo, no representaría un problema si no fuere porque el CPP, en su artículo 189.3, establece que el reconocimiento de personas deberá ser presenciado por el abogado defensor del imputado o, en su defecto, por el juez de investigación preparatoria, en cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada; de esta manera, de haberse realizado el reconocimiento con presencia del juez de investigación preparatoria, la pregunta es si tal diligencia es prueba anticipada o prueba preconstituida. Pero, en realidad, el problema tiene un ingrediente adicional, pues, el artículo 242.1, literal c) del mencionado Código, establece que los sujetos procesales pueden instar la actuación de una prueba anticipada en el caso de reconocimientos, y otras diversas diligencias, precisando que ellos por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y que además, no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio. Por la forma cómo se incorporan al juicio oral, tanto la prueba anticipada cuanto los actos objetivos e irreproducibles –prueba preconstituida–, esto es, mediante la lectura, algunos podrían señalar que el problema es meramente 344


teórico, o si se quiere terminológico, pero, sin trascendencia práctica; no obstante, para quienes sostienen que los actos objetivos e irreproducibles solo pueden ingresar al juicio a través de la declaración oral –testimonial– de quienes realizaron tal diligencia, el que pueda considerarse como prueba anticipada al reconocimiento realizado en presencia del juez de investigación preparatoria, les impediría que exijan la presencia del sujeto reconociente porque únicamente corresponde leer el acta, o en su caso ver el video; punto este que sí tiene trascendencia práctica. Nuestra posición, que puede verse en diversas partes de este escrito, consiste en dar cumplimiento a lo establecido en el CPP, y ello en materia de actos que se consideren objetivos e irreproducibles nos lleva a sostener que, deben ingresar a juicio oral mediante la lectura de las actas correspondientes en las que se han materializado; de manera que, podría concluirse que aquel problema para nosotros representa una mera cuestión terminológica y sin ninguna consecuencia práctica. Sin embargo, tal impresión no es correcta, o por lo menos no del todo correcta, por cuanto son diversos los inconvenientes prácticos que a partir de aquella regulación confusa se pueden presentar, y así tenemos como ejemplo los dos siguientes: a) Si el reconocimiento que se practica en presencia del juez de investigación preparatoria se considera un acto de prueba anticipada, no habría forma de garantizar la contradicción y la garantía de la defensa procesal de quien será objeto del mismo, que en su mayoría es el imputado. Sostener que el juez cumpliría tal labor, es un desbordamiento de la función que está llamado a cumplir, y además, una seria incoherencia debido a que en la prueba anticipada conforme viene regulada por los artículos 242 a 246 del CPP, la presencia del abogado defensor es indispensable. b) Si el reconocimiento que se practica en presencia del juez de investigación preparatoria se considera un acto de prueba anticipada, no habría manera de que las partes procesales interesadas, en especial el imputado, puedan lograr la comparecencia al juicio oral del sujeto reconociente, pues, de haber sido ofrecido por parte de la Fiscalía el acta que materializa aquella diligencia, el ofrecimiento por parte del imputado de la declaración testimonial de quien intervino en esa diligencia, podría ser declarada inútil o quizá hasta impertinente. No cabe duda, por un lado, que las diferencias entre prueba anticipada y preconstituida no acaban en aspectos meramente conceptuales, y por otro, que este trabajo es insuficiente para abordar acabadamente estos asuntos; sin embargo, y sin perjuicio de reconocer que tales tópicos merecen un estudio más 345


amplio y detenido, creo menester hacer evidente que el reconocimiento de personas, en principio, no es una diligencia irreproducible en términos físicos, sino, a lo sumo irreproducible en términos jurídicos, visto ello desde la perspectiva de la eficacia de los actos de prueba. En todo caso, es de anotar que el artículo 242.1, literal c) del CPP, alude a que el reconocimiento por su naturaleza y característica debe ser considerado acto definitivo e irreproducible, aunque, en rigor, no lo sea; y ello nos parece un punto de partida básico para el análisis teórico y dogmático de ambas institucionales procesales.

8. Reconocimientos directos y espontáneos El CPP no hace referencia en lo absoluto a estos dos tipos de reconocimiento de personas, el directo y el espontáneo, y tampoco lo hace la Ley de Enjuiciamiento Criminal española; pese a ello, el profesor Alonso Pérez los ha abordado, aunque sin llegar a fijar una definición, y solo limitándose a señalar algunos ejemplos, tales como: el reconocimiento que hace el denunciante en la dependencia policial cuando se encuentra con el presunto autor, o cuando lo reconoce en la vía pública en el momento en que acompañaba a los policías para buscar al autor del delito, o también en los casos en que la víctima conoce al presunto culpable porque son vecinos, compañeros de trabajo, etc.; o cuando directamente se presenta al sospecho para que el testigo lo reconozca, sin rueda y sin necesidad de abogado, denominando a este último como reconocimiento directo. En todos estos casos el Tribunal Supremo español ha considerado innecesario el reconocimiento en rueda, sin embargo, en la sentencia del 23 de enero de 1991, en un supuesto de reconocimiento espontaneo en la comisaria, se estableció que tal reconocimiento no podía tener valor definitivo y debía ser depurado y sometido a contradicción, entendiendo que la irregularidad de la primera identificación no vicia ni impide que se practique esta diligencia con todas las garantías y formalidades legales[50]. En el marco del CPP, es obvio que unas actuaciones semejantes no podrán quedar redactadas en actas denominadas de reconocimiento, y si así ocurriera, ha de quedar claro que no podrán tener ninguna eficacia probatoria, toda vez que no se realizaron conforme a las leyes procesales; pero, además, estimamos que tampoco deberá procederse a realizar un posterior reconocimiento en rueda, pues, si recordamos que este se practica cuando hay dudas sobre la individualización del presunto responsable del delito, esto es, cuando es necesario, entonces, lo previamente acontecido hace evidente que tal diligencia deviene en innecesaria, dado que las sindicaciones directas, de ordinario, implican seguridad y convencimiento en quien las hace, y normalmente

[50] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 139 y 140.

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también disipan la duda que pueda tener el órgano de persecución, o en su caso, el juez. Ahora, en cuanto al reconocimiento directo en la investigación y especialmente en el juicio oral, cuando el testigo examinado responde a una pregunta señalando al imputado presente como la persona a quien vio cometiendo el delito; nuestra posición es que el fiscal o el juez deberían evitar estas situaciones, y cuando ello ya ha tenido lugar, en principio, no deberán tener eficacia probatoria, salvo que, existan otros elementos de prueba y la acción no haya sido planificada, sino, espontánea.

V. Consideración final En un anterior y reciente trabajo, señalé que el análisis de una institución jurídica, de unos preceptos legales, o de un problema concreto, termina perfilando muchas aristas que exceden en demasía la propuesta inicial. Pues, bien, terminamos este escrito, aunque no el estudio del tema, y no podemos sino reafirmar lo que en aquel trabajo dijimos. Es por esa razón que estas últimas líneas no están dedicadas a comunicar nuestras conclusiones, sino a confesar que nos sentimos en deuda con el lector.

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Medidas restrictivas de derechos en la búsqueda de pruebas: Presupuestos para su imposición en el CPP de 2004 Elky Alexander VILLEGAS PAIVA[*]

Introducción Desde hace algunos años el proceso penal peruano, siguiendo a la tendencia de la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países latinoamericanos[1], se haya inmerso en una reforma integral buscando reemplazar el

[*]

[1]

Profesor asistente de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Director Académico del Centro de Estudios e Investigación en Ciencias Penales (Ceicpe). Miembro del área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica S.A. Véase, entre otros, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “La nueva generación de reformas procesales penales en Latinoamérica”. En: García Ramírez, Sergio e Islas De Gonzáles Mariscal, Olga (Coords.). Panorama internacional sobre justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacional. IIJ-UNAM, México D.F, 2007, p. 25 y ss. ORÉ GUARDIA, Arsenio y RAMOS DÁVILA, Lisa. “Aspectos comunes de la reforma procesal penal en América Latina”. En: Alerta Informativa. Loza Ávalos Abogados, Lima, 2008, pp. 1-48. También los trabajos contenidos en MAIER, Julio; AMBOS, Kai y WOISCHNIK, Jan. (Coord.). Las reformas procesales penales en América Latina. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. Para conocer con detalle los antecedentes y resultados generales de cómo viene ocurriendo la reforma procesal penal en los diferentes países de América Latina es indispensable consultar los estudios realizados por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de las Reformas Penales en América Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristian (autor informes comparativos). Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV. Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2009.

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modelo inquisitivo por un modelo procesal acusatorio[2], de carácter adversarial, contradictorio, público y por ende garantista[3]. Así con la dación de un nuevo cuerpo normativo, el Código Procesal Penal de 2004 (Decreto Legislativo Nº 957), se pretende cumplir con el objetivo de conjugar una mayor eficacia en la persecución de los delitos con una efectiva protección a las garantías de los sujetos que se hayan sometidos a un proceso penal, cualquiera sea la situación en la que se encuentren dentro de él, como por ejemplo la de imputado o la de víctima. Queda claro, entonces, que el proceso de reforma no solo apunta al mejoramiento de las instituciones estatales para enfrentar con mayor eficiencia la gestión del conflicto penal sino también a la implantación de una mayor racionalidad en la intervención penal, al tomar en cuenta el respeto irrestricto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales, con lo que hace más palmaria la relación existente entre la Constitución y el Derecho Penal[4]. Precisamente una de las instituciones que permite demostrar con mayor nitidez el grado de acercamiento o de alejamiento al aludido objetivo es como está regulada la prueba en el CPP de 2004, pues la actividad probatoria es la única vía que permite determinar responsabilidad penal, por lo que sin ella no existiría posibilidad alguna de sancionar a aquellos que afecten gravemente a bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social, y es por ello que en el afán de conseguir el material probatorio que acredite la comisión de un delito en ocasiones se llegan a cometer extralimitaciones para su obtención o práctica terminando por vulnerar derechos fundamentales que revisten el carácter de inviolables, con lo cual finalmente se menoscaba la dignidad de la persona, y por tanto su consideración como tal; echando de menos a la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado Constitucional de Derecho. [2] La principal característica de la reforma latinoamericana es construir el sistema de justicia penal sobre la base del principio acusatorio, el cual exige que no debe ser la misma persona la que realice las investigaciones y decida después al respecto, sino que debe preservarse en todo momento la distinción entre las funciones propias de la acusación, de la defensa y del juzgador. Véase: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y de la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 36. [3] El proceso penal acusatorio se caracteriza por la presencia de principios y garantías procesales, tales como oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, presunción de inocencia. Además de la separación de funciones procesales, el inicio del proceso por sujeto distinto al juez, carga de la prueba totalmente en cabeza de la parte acusadora. Cfr. PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 14-32. [4] En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa todas las normas que componen el sistema jurídico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar claro que la Constitución no contiene en su seno una Política Criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos, pero sí se marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79.

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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

El Código Procesal Penal de 2004, en el Libro II, dedicado a “la actividad procesal”, reguló, con vocación integral, todo el ámbito de la prueba en la Sección II; y, uno de sus Títulos, concretamente el III, está dedicado a “la búsqueda de pruebas y restricción de derechos”, que es el que corresponde analizar en esta parte de la presente obra.

I. Búsqueda de pruebas y restricción de derechos Es lugar común sostener que en el marco de un proceso penal resulta inevitable la restricción de derechos fundamentales como mecanismo para lograr su finalidad. Así, ya desde los actos de investigación, realizados en sede fiscal o policial, existen mecanismos –que con la finalidad de obtener fuentes de prueba– implican en muchos casos la limitación de derechos fundamentales. El CPP de 2004, ha diferenciado, formalmente, la restricción de derechos con motivo de la persecución penal, según persiga “(...) fines de esclarecimiento” y fines de prevención de “(...) riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva” (véase artículos 202 y 253.3 del CPP de 2004). Unas serán medidas instrumentales restrictivas de derechos y otras medidas provisionales con función cautelar, aseguradora de la prueba o tuitiva-coercitiva[5]. Las medidas restrictivas y las medidas cautelares restringen derechos, sin embargo la finalidad que persiguen es distinta, así las primeras tienen una orientación probatoria, pues buscan asegurar fuentes de prueba para que sean tomadas en cuenta en el juicio oral. Las otras poseen una finalidad de aseguramiento de los fines del proceso, de allí que utilización se reserve para casos en los que se determine la existencia de peligro procesal. Entonces, si bien el nombre de medidas limitativas de derechos puede ser aplicado a ambas medidas, es a las medidas utilizadas con fines probatorios a las que se les llama como medidas limitativas de derechos, resoluciones autoritativas o medidas de coerción probatoria. El CPP de 2004, por su parte, las denomina como medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos, en tanto estos actos –como ya hemos mencionado– están destinados a buscar fuentes de prueba que luego se introducirán en el proceso penal a través

[5]

SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 314.

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de medios de prueba a actuarse en el juicio oral, generalmente como prueba documental[6]. En tal sentido, si bien las medidas restrictivas de derechos se realizan durante la investigación, y por lo tanto solo deberían ser considerados como meros actos de investigación, sin fuerza para crear convicción en el juez, lo cierto es que tienen el valor de prueba. Se trata de preconstituir pruebas, pues los actos que limitan derechos son urgentes, inaplazables, cuya no ejecución en la etapa de investigación tendría efectos devastadores para las fuentes de prueba, pues, por ejemplo, resultaría inútil practicar un allanamiento o una interceptación de las comunicaciones en la etapa del juicio oral. De allí que el fundamento para considerar estos actos como pruebas es que la diligencia sea urgente e inaplazable, en otras palabras que su realización en una etapa posterior sea inviable o carente de sentido. Así, con respecto a la posibilidad de restricción de derechos como la integridad corporal o a la intimidad personal, el CPP de 2004 prescribe como viables al registro personal (artículo 210), el cual se trata de una medida instrumental que puede preconstituir prueba, sería una prueba preconstituida de la policía, con el control del fiscal. Tenemos, también a la intervención corporal y el método alcoholimétrico; el primero sería una prueba preconstituida por el juez de garantías y, el segundo, como una prueba preconstituida de los agentes policiales. Estos actos de investigación no solo cumplen una función de investigación (indagatoria), sino también la de adquisición y conservación de fuentes de prueba (aseguratoria). La doble función de estas medidas, permite enfatizar: que son coactivas, que suponen una inevitable incidencia en un amplio espectro de los derechos fundamentales, y que son irrepetibles o se descarta reproducibilidad en el juicio por razones de concentración procesal o para garantizar el respeto a la dignidad y al pudor del afectado[7]. En síntesis, podemos concluir señalando que las medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos son aquellos mecanismos que, mediante la restricción del ejercicio de un derecho constitucional, buscan hallar y asegurar el material probatorio referido a la realización de un delito y a sus presuntos implicados. Es decir, diligencias de averiguación directa de fuentes de información tendientes a la acreditación de las imputaciones e imputados,

[6] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 312. [7] Ibídem, pp. 319-320.

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comportando limitaciones a derechos constitucionales, derivados directamente de la Constitución y sometidos a determinados principios[8]. Las medidas restrictivas de derechos de acuerdo a lo establecido en el CPP de 2004 son: a) Control de identidad procesal b) Controles policiales públicos en delitos graves c) Videovigilancia d) Inspecciones o pesquisas en lugares abiertos de cosas y personas e) Retención de personas (por un máximo de cuatro horas, pudiendo extenderse por mandato judicial) f)

Registro de personas

g) Intervención corporal de personas h) Allanamiento i)

Exhibición forzosa de bienes

j)

Incautación de bienes

k) Exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados l)

Interceptación e incautación postal

m) Intervención de comunicaciones y telecomunicaciones n) Aseguramiento e incautación de documentos privados o) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria p) Clausura o vigilancia de locales q) Inmovilización.

[8] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La incautación de bienes en el proceso penal. Medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos y medida cautelar” En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 22.

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II. Presupuestos La restricción de derechos fundamentales, de cara a lograr los fines del proceso, deberá entenderse como una medida extrema (última ratio), no siendo necesaria en todos los casos, ni mucho menos de aplicación obligatoria en todo proceso penal; siendo así las restricciones a los derechos fundamentales se dan solo si la situación lo amerita de acuerdo al caso concreto[9]. Por ello, y con el objetivo de evitar que los derechos sufran restricciones arbitrarias, la adopción de las medidas que acojan tales restricciones deben estar sometidas a una serie de principios, a los que el Código llama presupuestos (artículo 205 del CPP de 2004), para que las aludidas medidas sean legítimas. Veamos cada uno de los presupuestos a los que deben circunscribirse las medidas que restrinjan derechos:

1. Legalidad Roxin indica que el principio de legalidad exige que el Estado proteja al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal[10]. Esto significa –como bien enseña Urquizo Olaechea– que el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y por otro, a encontrar –dentro del ordenamiento jurídico– límites a su actividad punitiva[11]. De este modo, representa un límite al ejercicio monopolístico del ius puniendi del Estado. Ahora bien, para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y alcance del principio de legalidad en materia punitiva, se debe realizar una interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro la Constitución[12]. En ese norte, este principio está regulado en nuestra Carta Magna, en el artículo 2 numeral 24 literal “b”, por el cual no está permitida “forma alguna

[9] HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carlos. “Restricción de derechos y actividad probatoria en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 184, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 176. [10] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257. [11] URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. Tomo I. Idemsa, Lima, 2011, p. 40. [12] URQUIZO OLAECHEA, José. “El principio de legalidad”. En: Código Penal comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 63.

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de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley”. Esta norma constitucional debe interpretarse de acuerdo a los parámetros que fija la propia Constitución, especialmente, cuando en su artículo 2 numeral 24 literal “f”, que establece que la detención se produce por orden judicial o flagrancia[13]. El artículo VI del Título Preliminar del CPP de 2004, que condensa la mayoría de garantías a las que deben someterse las medidas que limitan derechos, prescribe que: “Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio proporcionalidad”. Asimismo el artículo 202 del CPP de 2004 prescribe que: “Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”[14]. Igualmente en el 253 numeral 1 del mismo cuerpo normativo se haya señalado que: “Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella”[15]. De acuerdo a ello podemos decir que el principio de legalidad procesal –llamada también de tipicidad procesal (nula coactio sine lege[16])– consiste en que solo serán aplicables las medidas restrictivas y limitativas de derechos establecidas expresamente en la ley, en la forma y por el tiempo señalado en ella.

[13] “Esta norma constitucional –ha dicho el Tribunal Constitucional– debe ser interpretada de manera teleológica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas”. STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2. [14] Cursivas añadidas. [15] Cursivas añadidas. [16] En relación con el principio de legalidad en el proceso penal, más que hablar del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, ha de hablarse del principio nulla coactio sine lege. La ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre ello véase: GONZÁLEZ CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 77.

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Es decir, en primer lugar, cualquier medida de restricción de derechos fundamentales debe estar prevista legalmente en la propia Constitución o derivarse de ella en garantía de los demás derechos, intereses o bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley ordinaria desarrolle los supuestos de habilitación de la medida, autoridad que la impone, mecanismos de su ejecución y recursos contra ella[17]. Esto último, genera lo que se denomina como “garantía de ejecución de la restricción”[18]: la medida ha de ser ejecutada con respeto a unas mínimas garantías que tienden tanto a asegurar la fiabilidad del medio utilizado, como la integridad de la persona investigada. De modo general, el CPP de 2004 prevé la presencia y dirección del fiscal en su ejecución inicial, intervención –si fuere el caso– de personal técnico habilitado al efecto, conocimiento de cargos, respeto del derecho de defensa, control judicial ulterior y permanente y previsión de los remedios jurídicos pertinentes. Por lo tanto, al juez le está vedado “inventar” medidas restrictivas de derechos fundamentales, sino que, por el contrario, debe elegir, según el caso concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restricción más conveniente, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los derechos del investigado por un delito.

2. Jurisdiccionalidad Para que la limitación de derechos fundamentales sea constitucionalmente legítima, resulta necesaria que en su adopción intervenga decisivamente una autoridad judicial, intervención que ha de ser necesariamente previa a la limitación de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la restricción de otros. En ese sentido, y por este principio, es el juez quien ordena la medida –el CPP de 2004 estipula que el competente para dictarla es el juez de la investigación preparatoria, artículo 203.2, y que lo haga con arreglo al principio de rogación: el Ministerio Público debe requerir su imposición[19]–, salvo los

[17] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 315. [18] ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 141. [19] El Ministerio Público no tiene facultad de decidir sobre un caso concreto, sino que sus facultades son las de requerir, dictaminar y postular. En este sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que “se entiende que el fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue o, en su

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supuestos de urgencia o peligro por la demora, reconocidos por la Constitución y la ley (artículo 203.3 del CPP de 2004), en cuyo caso, ejecutada la medida por la Policía o el Ministerio Público, debe solicitarse la inmediata confirmación judicial. A estos efectos, se requiere que la ley configure un procedimiento jurisdiccional que lo habilite, pero no necesariamente impone que exista imputación formalizada, esto es, con arreglo al artículo 336.1 del CPP de 2004 que se haya emitido la Disposición Fiscal de Formalización y que esta haya sido comunicada al juez de la investigación preparatoria (artículo 3 del CPP de 2004)[20].

3. Prueba suficiente Cuando el juzgador imponga cualquier medida restrictiva de derechos, dicha imposición debe encontrarse respaldada en determinada base probatoria en relación con la vinculación del imputado con el hecho delictivo y la necesidad imponer una medida. El Código Procesal Penal de 2004, prescribe en su artículo VI del Título Preliminar que: “(...) la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de la limitación (...)”. El citado cuerpo normativo en su artículo 203 prescribe que las medidas que disponga la autoridad con respecto a la restricción de derechos, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. El artículo 253, inciso 2 de este mismo código expresa que: “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.

caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir acusación fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual, pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva”. (STC Exp. Nº 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5). [20] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 314.

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4. Proporcionalidad Este principio en uno de los pilares básicos sobre los cuales se asienta la legitimidad del ius puniendi estatal[21], su importancia en el campo del Derecho Procesal Penal radica en la confrontación individuo-Estado que tiene lugar en el seno del proceso penal y la consiguiente afección de derechos fundamentales, tales como la libertad personal, el secreto de las comunicaciones, el derecho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.[22]. Y es que, resulta imprescindible tomar siempre en consideración, que toda intervención en el ámbito de los derechos que implique un sacrificio en su ejercicio habrá de estar justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de análoga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constelación de valores en que reposan los derechos[23]. La actual importancia que tiene dicho principio ha hecho, en el ordenamiento jurídico nacional[24], que su previsión esté expresamente regulada en el CPP de 2004. Así, el artículo VI del Título Preliminar del citado Código establece que: “(...) la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de

[21] Si bien el principio de proporcionalidad cobra mayor relevancia en el campo del Derecho Penal y sobre todo en el proceso penal, su radio de acción abarca todas las ramas de derecho, pues –como ha dicho El Tribunal Constitucional– el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyección del principio de proporcionalidad como “principio general” se fundamenta también en la consideración de que se trata de un principio que “(…) se deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que, a decir del Tribunal, exige “concretas exigencias de justicia material” que se proyectan a la actuación no solo del legislador, sino de todos los poderes públicos. Véase la STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, f. j. 195, 197-199. [22] Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1999, p. 83. [23] PRIETO SANCHÍS, Luis. “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales”. En: ORTEGA, Luis y DE LA SIERRA, Susana (Coords.). Ponderación y derecho administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54. [24] Resulta interesante hacer mención que en el tratado por el que se proponía una “Constitución para Europa”, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratificado por todos los Estados miembros de la Unión Europea, apareció como novedad la siguiente formulación en su artículo: “Artículo II- 112.- Alcance e interpretación de los derechos y principios. 1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”.

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proporcionalidad”. Por su parte el artículo 203.1 del mismo código hace referencia que las medidas que disponga la autoridad, en relación con la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, deben realizarse con arreglo al principio proporcionalidad. En el mismo sentido el artículo 253, inciso 2 del mismo cuerpo adjetivo penal prescribe que: “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”. El principio de proporcionalidad, en su versión europea, que es la que ha sido acogida por nuestra jurisprudencia[25], ha sido entendido como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los derechos fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye, a su vez, un criterio para la fundamentación de las decisiones judiciales que versan sobre estos. De este modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar si son o no conformes a la Constitución, y como una herramienta para brindar razones de lo decidido[26]. Ahora, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea proporcional, debe superar los tres juicios que componen dicho principio: juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Subprincipios que incluso han servido para dar un definición del principio de proporcionalidad en los siguientes términos: “[E]l principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser ‘susceptible’ de alcanzar la finalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles –ley del mínimo

[25] Como explica AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. En: Carbonell, Miguel y Grández Castro, Pedro (Coords.). Palestra del Tribunal Constitucional. Cuadernos de análisis y críticas a la jurisprudencia constitucional. Nº 8. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra, Lima, 2010, p. 271, el Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su día hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemán, es decir, la distinción y el análisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el ámbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en las Sentencias de 9 y 15 de diciembre de 2006 y 19 de enero de 2007, recaídas en los Expedientes Nºs 003-2005-PI/TC (ff. jj. 69 y ss), 0012-2006-PI/TC (ff. jj. 32 y ss) y 0014-2006-PI/TC (ff. jj. 42 y ss), respectivamente. De estas resoluciones, se puede deducir que el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en su variante de prohibición o interdicción de exceso, está integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. [26] SAPAG, Mariano. “El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como límite constitucional al poder del Estado: un estudio comparado”. En: Díkaion. Vol. 22, Nº 17, Universidad de La Sabana, Bogotá, diciembre de 2008, p. 173.

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intervencionismo–) y ‘proporcional’ en sentido estricto, es decir, ‘ponderada’ o equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades”[27]. Estos subprincipios son considerados como requisitos intrínsecos de toda medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles tanto en su previsión por el legislador, como en el de su adopción por el órgano correspondiente y en su ejecución. Veamos a continuación cada uno de ellos con mayor detalle:

4.1. Juicio de idoneidad Denominado también como juicio de adecuación, implica que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Se observa que tiene dos exigencias: primero, que toda medida de intervención en los derechos fundamentales tenga un fin legítimo (identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental[28]) y, segundo, que sea idónea para favorecer su obtención (“se trata del análisis de una relación medio-fin”[29], de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”[30]). En cuanto a esta última exigencia se debe entender que para que un medio pueda ser considerado idóneo no se exige una eficacia absoluta en el logro de la finalidad perseguida[31], sino que la restricción es idónea si con su empleo la satisfacción de la finalidad buscada se acerca o facilita, al menos parcialmente, y no lo es si se aleja o dificulta o, simplemente, en los casos más claros, si

[27] BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, setiembre-diciembre 1994, p. 500. [28] AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. Ob. cit., p. 272. [29] STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la previsión legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata de una relación medio-fin”. [30] SSTC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. Nº 0014-2006- PI/TC, f. j. 42. [31] AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 9-25. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso al moderno juicio de proporcionalidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss. FUENTES CUBILLOS, Hernán. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones de su concretización el ámbito de individualización de la pena”. En: Ius Et Praxis. Año 14, Nº 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 26.

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la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecución del fin previsto por la norma. “El respeto del principio de idoneidad –en palabras de Aguado Correa– exigiría que las restricciones de los derechos fundamentales previstas por la ley sean adecuados a los fines legítimos a los que se dirijan y que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa y cuantitativa. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en la comprobación de la aptitud abstracta de una determinada medida para conseguir el fin pretendido, ni en la adecuación objetiva de la misma teniendo en cuenta las circunstancias concretas, sino que también requiere el respeto del principio de idoneidad por parte del órgano que decreta la medida, el cual no podrá perseguir una finalidad distinta de la prevista por la ley. En este sentido, acordar la entrada y el registro en un determinado domicilio solo serán aptos si de lo que se trata es de recoger pruebas, ya sí se deduce de la propia ley”[32].

4.2. Juicio de necesidad Denominado “de subsidiariedad”, “de la alternativa menos gravosa” o “de mínima intervención”, importa la obligación de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idóneas la que signifique el menor grado de limitación a los derechos de la persona, se deberá imponer la medida menos lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idóneas. Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con respecto al juicio de necesidad que este “impone que la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado”[33]. Se trata de un principio comparativo y de naturaleza empírica, en tanto se ha de buscar medidas menos gravosas pero igualmente eficaces. En este sentido el Tribunal Constitucional español sostiene que el control sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas o de la misma eficacia, se centra en constatar si a la “luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta insuficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de

[32] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 120. [33] STC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. Nº 0014-2006, f. j. 45.

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derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador”[34]. Por este subprincipio se realiza un análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador, y él o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos[35]. Asimismo el artículo 253 numeral 3 del nuevo cuerpo adjetivo penal prescribe que “la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario (…)”. Bajo esta consideración la restricción de un derecho fundamental solo puede autorizarse cuando sea imprescindible, y por tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. El criterio de necesidad influye tanto en la imposición como en el mantenimiento de tales medidas. En cuanto aquella desaparezca, por desaparición de las razones que la determinaron la medida restrictiva que se haya impuesto debe cesar. Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de una medida que restringe en mayor escala un derecho fundamental. Si se logra el mismo propósito con otra medida menos gravosa, el juez está obligado a hacer uso de ella, en otras palabras el juez está obligado a optar por aquella medida que siendo idónea para asegurar los fines de la investigación criminal, sea la que menos restrinja la libertad del procesado, pues “la existencia e idoneidad de otras medidas para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o se mantenga una medida que restrinja en mayor medida u derecho fundamental. En conclusión “para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado”[36].

4.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto De acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o [34] STC español 55/1996, f. j. 8; STC 161/1997, f. j. 11; STC 136/1999, f. j. 28. [35] STC Nº 045-2004-AI/TC f. j. 8. [36] STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC; f. j. 109.

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grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental, al representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para el caso[37]. En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medida habrá que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado[38]. En el ámbito del proceso penal, lo que se tiene que ponderar es el interés de la persona en que se respeten sus derechos fundamentales que habrán de ser objeto de restricción, y el interés estatal en el éxito de la persecución penal, ambos de sustento constitucional. Para la ponderación de la proporcionalidad en su sentido estricto debe incluirse no solo la restricción del derecho sobre el que, por definición, la medida debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habrá de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o no hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción. Dichas afecciones deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un pronóstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias[39]. Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto también exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un determinado grado de riesgo para la investigación del supuesto hecho delictivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen graves restricciones de los derechos del investigado cuando no existan medios probatorios

[37] STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 3. [38] Debemos afirmar –como enseña Aguado Correa– que el proceso penal se considera generalmente un instrumento necesario para la protección de los valores del Derecho Penal, cuya función principal consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado, la satisfacción de los fines propios del derecho material, dando respuesta al interés de persecución penal que existe en este ámbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés de persecución penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor importancia adquiere, a través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección de los derechos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el interés de persecución penal, por lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medición de dicho interés, los que son: consecuencia jurídica, importancia de la causa, grado de imputación y éxito previsible de la medida. Véase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123. [39] AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. Ob. cit., p. 209 y ss.

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que permitan afirmar en un grado, por lo menos, medio de probabilidad respecto de su concurrencia de la afectación de los actos de investigación.

5. Debida motivación 5.1. Concepto y contenido La motivación de las resoluciones judiciales se refiere a la justificación razonada que hacen jurídicamente aceptable a una decisión judicial, es sinónimo de justificación y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que su decisión es conforme a Derecho y ha sido adoptada con sujeción a la ley. No basta que se explique cuál ha sido el proceso sicológico y sociológico para llegar a la decisión, sino que se requiere, además, demostrar o poner de manifiesto que las razones por las que se tomó una decisión son aceptables desde la óptica del ordenamiento[40]. Como ha dicho el Tribunal Constitucional: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los lleven a tomar una determinada decisión. Esas razones (…) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”[41]. En tal perspectiva, la motivación de las resoluciones judiciales está configurada por las razones de hecho y de derecho, que sirven al juzgador para fundamentar su decisión de la causa sometida a su conocimiento. Es pues la fundamentación fáctica y jurídica de la decisión judicial[42]. Con la debida fundamentación se garantiza que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos, de las pruebas y de su valoración jurídica.

[40] COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39. [41] STC Exp. Nº 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6. [42] Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. “La motivación como sustento de la sentencia objetiva y materialmente justa”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3, Nº 9. Poder Judicial, Lima, 2004, p. 2. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit. p. 157. DE LA RÚA, Fernando. Teoría general del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RORÍGUEZ, Roger. “Motivación de las resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel y ZAVALETA RORÍGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335.

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Sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifiesta que: “La motivación es la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Por todo ello, el deber de motivación es una de las debidas garantías incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso”[43]. Asimismo existe un deber de motivación más estricto cuando las medidas adoptadas por la resolución judicial son limitativas de cualquier derecho fundamental o libertad pública, obligación impuesta por su reforzada protección constitucional. El deber de exteriorización de los fundamentos de las decisiones restrictivas de los derechos constitucionalmente tutelados, adoptadas por jueces y tribunales, no solo tiene como fin hacer posible el derecho de defensa de los ciudadanos y el control jurisdiccional de las decisiones de los órganos inferiores, sino también lograr el convencimiento de las partes y de la sociedad e impedir la arbitrariedad en la aplicación de la ley, entre otros[44]. Ahora bien esta debida fundamentación, para una adecuada motivación, no depende de la extensión de la resolución judicial, ni del avocamiento por parte del magistrado a responder cada una de las alegaciones formuladas de las partes, puesto que de lo que se trata es que la decisión final esté precedida de una argumentación racional que la fundamente, lo cual dependerá del caso en concreto. Como sostiene Picó I Junoy: “No se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las

[43] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011, párrafo 144. [44] Cfr. CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 144.

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partes, ni impedir la fundamentación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional”[45]. En esta línea –siguiendo la línea argumentativa del Tribunal Constitucional– la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado[46]. Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional, sin embargo la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular[47]. Estamos de acuerdo con la posición asumida por el TC, pues si bien lo extraordinario desde un enfoque constitucional sería dar respuesta pormenorizada, expresa y detallada a todas las alegaciones que las partes hayan formulado dentro del proceso, ello terminaría por colocar niveles impracticables y de difícil cumplimiento a la hora de motivar las resoluciones judiciales. Basta imaginar las peticiones y alegaciones absurdas alejadas de los hechos y prueba, las alegaciones impertinentes que no guardan relación concreta con el material fáctico o con el objeto del proceso para darse cuenta cuan peligroso y difícil sería llevar hasta sus extremos la garantías de motivación de las resoluciones judiciales en su conexión con el derecho de defensa[48]. Sin embargo –como señala Castillo Alva– una cosa es sostener que no es necesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y otra muy distinta es afirmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes. Ya sea en cuanto a hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurídicas. En tal sentido lo que debe buscarse –siguiendo al autor citado– es un equilibrio y ponderación adecuada que permita la conexión y coexistencia entre el derecho de defensa y el deber de motivar las resoluciones. Y ello solo se alcanza cuando por lo menos se analizan, debaten y ponderan en la resolución las principales y/o esenciales alegaciones de las partes, aun cuando no se agote ni ultime la discusión de todas y cada una de las alegaciones. Esta posición intermedia permite [45] PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. 1ª edición, 3ª reimpresión. J.M. Bosch, Barcelona, 2002, p. 61. [46] Véase, entre otras, STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 11. [47] Cfr. STC Exp. Nº 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5. [48] Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las decisiones judiciales”. En: Jus-Doctrina & Práctica. Nº 4. Grijley, Lima, 2007, p. 122.

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evitar extremos perniciosos que van desde la ignorancia y olvido total de las alegaciones al desarrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que se ignoren determinadas alegaciones, hechos impeditivos o prueba, siempre que sean de relevancia secundaria y no constituya una alegación esencial[49].

5.2. Funciones La debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales tiene una función endoprocesal y otra extraprocesal, veamos:

5.2.1. Función endoprocesal La motivación permite el pleno ejercicio del derecho de defensa, en tanto busca que las partes conozcan los fundamentos y razones determinantes de la decisión judicial, lo cual llevará o permitirá que posteriormente tengan la posibilidad de impugnarla cuando no están de acuerdo con lo resuelto por el juez. En este sentido, Ariano Deho[50] estima que al poder conocer la ratio decidendi de la resolución se podrá detectar los errores que se mantendrían ocultos sino se explicitaran por escrito, a los efectos de poder utilizar las impugnaciones enderezadas a reparar tales errores. Sobre este aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos refiere que: “(…) la motivación de la decisión judicial es condición de posibilidad para garantizar el derecho de defensa. En efecto, la argumentación ofrecida por el juez debe mostrar claramente que han sido debidamente tomados en cuenta los argumentos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado rigurosamente, más aún en ámbitos en los que se comprometen derechos tan importantes como la libertad del procesado”[51]. Asimismo, la dimensión endoprocesal cumple la función de generar autocontrol en el juez al momento de decidir, con lo cual el juez debe controlar el sentido y alcance de su decisión y la forma en que justifica esta[52]. La exteriorización de la justificación (motivación) de la decisión adoptada por el juez o tribunal, hará que aquella se ciña dentro de las reglas de argumentación de mayor solidez y se apliquen interpretaciones racionales ya adecuadas al caso concreto.

[49] CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las decisiones judiciales”. Ob. cit., p. 122. [50] ARIANO DEHO, Eugenia. “Deber de motivación escrita de las resoluciones judiciales”. En: La Constitución comentada. 1ª edición, 1ª reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 507. [51] Sentencia Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, párr. 118, del 21/11/2007. [52] COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 135.

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Como sostiene Andrés Ibáñez: “la exigencia de trasladar a terceros los (verdaderos) motivos de las decisión, lejos de resolverse en una simple exteriorización formal de estos, rectroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación y de la misma resolución en todos sus planos; obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Y es que, efectivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio. Regla que tantas veces obliga a resolver contra la propia convicción moral, cuando, después de un cuidadoso análisis de la prueba, aquella no encuentra plausible esta”[53]. Finalmente, esta dimensión explicita que la motivación constituye una garantía de control que los órganos jurisdiccionales superiores realizan con relación al juez de instancia inferior[54].

5.2.2. Función extraprocesal Es una función de garantía de publicidad, de cara a la sociedad en general, y como tal de exclusión o de detección de la arbitrariedad[55]. Y es que la sociedad debe conocer cómo funciona el Poder Judicial, en tanto encargado de la resolución de conflictos e institución que por delegación del pueblo cumple esta tarea. En un Estado Constitucional de Derecho, la sociedad ejerce legítimamente la labor de controlar a los poderes en el ejercicio de sus funciones de tal forma que se conozca si estos actúan con independencia, eficiencia y respetando los postulados que la Constitución y el ordenamiento jurídico reconocen como pilares y bases de cada país. La legitimidad social y el grado del prestigio (o desprestigio) que corresponda al sistema judicial de un país, depende de la actuación de sus jueces y fiscales, que se exterioriza –primordialmente– en el contenido y en la motivación de sus resoluciones; siendo un rasgo particular del Derecho que la resolución de un conflicto o problema jurídico pueda muchas veces admitir más de una solución o respuesta correcta[56].

[53] ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, pp. 290-291. [54] COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 136. [55] ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 508. [56] CASTILLO TORRES, Percy. “Distinción entre ‘correcta motivación’ y ‘suficiente motivación’ en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Comentarios a la sentencia del Exp. Nº 4341-2007-PHC/TC (caso Miguel Ventura Velásquez)”. En: Jus-Constitucional. Nº 4, Grijley, Lima, 2008, p. 136.

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De las funciones aludidas al deber de motivar se tiene que esta se constituye en límite a la arbitrariedad del juez[57], ya que demuestra a los interesados en dicha resolución que sus intereses en pugna han sido valorados en forma racional; además, sirve para que la sociedad tome conocimiento si los juzgadores hacen un abuso del poder que ostentan a nombre del pueblo[58]. Y es que en tanto garantía de la “no arbitrariedad”, la motivación debe ser justificada de manera lógica. De ahí que la exigencia de motivación, como señala Colomer, no sea el mero hecho de redactar formalmente sino que la justificación debe ser racional y lógica como garantía de frente al uso arbitrario del poder”[59]. Y al ser un límite contra la arbitrariedad, la debida motivación, regulada en el artículo 135 inciso 5 de nuestra Constitución[60], es a la vez una garantía constitucional del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, pues mediante el conocimiento de las razones que tuvo el juzgador para emitir pronunciamiento, se verificaría si la interpretación desarrollada se condice con el Derecho, lo que conduciría a respetar el debido proceso y favorecer a tutela judicial efectiva. Como afirma el Tribunal Constitucional “mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”[61].

5.3. Requisitos para una debida motivación 5.3.1. Motivación expresa Por exigencia de motivación escrita de las resoluciones judiciales, regulada en el artículo 139.5 de nuestra Constitución, el órgano encargado de emitir una [57] Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Ob. cit., p. 259. GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en la casación civil. J.M. Bosch, Barcelona, 1998, p. 330. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 252. GÓMEZ MONTORO, Ángel José. “El derecho a una resolución motivada y congruente en la jurisprudencia del Tribunal constitucional”. En: MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Julián y ARAGÓN REYES, Manuel (Coords.). La Constitución y la práctica del Derecho. Sopec, Pamplona, 1998, p. 496, sostiene que la motivación permite conocer las razones que han conducido al juzgador a la decisión adoptada y se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional y no el fruto de la arbitrariedad. [58] TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. “El deber de motivación de las resoluciones judiciales y la determinación judicial de la pena”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 194, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 154. [59] COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 97. [60] Constitución Política del Perú.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. [61] SSTC Exp. Nºs 1091-2002-HC/TC, f. j. 17; 5608-2007-PHC/TC, f. j. 1; 1699-2008-PHC/TC, f. j. 2.

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resolución jurisdiccional debe señalar en su parte considerativa de su resolución los fundamentos jurídicos que ha empleado, los cuales lo han conducido a resolver el caso de una forma determinada y no de otra. Ahora bien, hay casos en los que se admite la motivación por remisión, es decir, que el juez superior, por ejemplo, confirme una sentencia de primera instancia estableciendo “por sus propios fundamentos” con referencia a la motivación que ha realizado el a quo[62].

5.3.2. Motivación clara El pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y examinable, las ideas que se expresan no deben dejar lugar a dudas[63]. La motivación clara puede establecerse como imperativo procesal en la medida que las partes son los destinatarios directos de la resolución de un conflicto ante el Poder Judicial. Y es que la exigencia de motivar las resoluciones deviene del principio de impugnación, lo que supone que sea indispensable que las partes conozcan qué es lo que se va a impugnar, pues de otra forma el derecho a la defensa se vería restringido de modo irrazonable.

5.3.3. Respeto a las máximas de la experiencia Las máximas de la experiencia se constituyen a partir de las reglas de la vida, las vivencias personales o transmitidas y el sentido común. Todos estos son elementos que los magistrados deben tomar en cuenta al momento de la elaboración de las premisas que lo llevaran a una determinada conclusión. Y es que de lo contrario, existiría un grave vicio en la motivación. Ahora bien, debemos tener en cuenta que las máximas de la experiencia son elementos abstractos que se obtienen a partir de elementos constantes en hechos o experiencias anteriores. El alcance de la máxima de la experiencia dependerá de los medios fácticos que se analizan. También se presentan en los hechos que representan experiencias anteriores para el juzgador.

5.3.4. Respeto a los principios lógicos En efecto, las resoluciones deben respetar el principio de “no contradicción” por el cual se encuentra prohibida la afirmación y negación, a la vez, de un [62] TORRES ZÚÑIGA, Natalia. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Reflexiones a la luz del hábeas corpus a favor de Giuliana Llamoja”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 180, Gaceta Jurídica, Lima, 2008. [63] ESPINOZA CUEVA, Carla. Teoría de la motivación de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de casación y electoral. Corte Nacional de Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010, p. 64.

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hecho, de un fundamento jurídico, etc. Igualmente, se debe respetar el principio de “tercio excluido” que señala que “entre dos cosas contradictorias no cabe término medio, es decir, si reconocemos que una proposición es verdadera, la negación de dicha proposición es falsa, en ese sentido, no caben términos medios. De otro lado, se debe respetar el principio de “identidad” cuyo contenido supone que si atribuimos a un concepto determinado contenido, este no debe variar durante el proceso del razonamiento. El TC ha hecho referencia a las máximas de la experiencia y los razonamientos lógicos como exigencias de la motivación, así ha sostenido que: “lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que la conexión lógica entre los dos primeros debe ser directa y precisa, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos”[64].

5.4. Infracciones a la debida motivación El TC a partir de las sentencias emitidas en los Expedientes Nº 3943-2006PA/TC y Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, ha emitido importantes pronunciamientos, explicando con mayor detenimiento cada una de las falencias argumentativas que aquejan a una resolución judicial.

5.4.1. Inexistencia de motivación o motivación aparente Esta clase de infracción se presenta cuando el juez expresa las razones que lo sustentan a tomar una decisión en un sentido u otro, cumpliendo en apariencia con una debida motivación, pero no guarda sustento con los hechos o argumentos alegados por las partes, esto es, no se funda en criterios objetivos. A decir del TC, este supuesto se da cuando no hay motivación o cuando esta no da razones mínimas del sentido del fallo; también se presenta cuando no responde a las alegaciones de las partes, o porque intenta únicamente dar cumplimiento formal de la motivación (motivación aparente), amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.

[64] STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 26.

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5.4.2. Falta de motivación interna de razonamiento Se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión.

5.4.3. Deficiencias en la motivación externa Para el TC nos encontramos ante un caso de este tipo cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas con la validez fáctica (de los hechos) o jurídica existentes para el caso en concreto. Por lo tanto el control externo de la motivación permite identificar la deficiente o insuficiente justificación tanto de la premisa mayor (norma jurídica aplicable al caso concreto), como de la premisa menor (hechos concretos). Este control externo de la motivación resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal[65].

5.4.4. La motivación insuficiente Se refiere al mínimo de motivación exigible para que la decisión esté motivada adecuadamente y para que satisfaga el derecho del justiciable y de la sociedad de conocer las razones que apoyan la decisión judicial. En este supuesto existe un inadecuado control de aspectos lógicos formales y defectos en la valoración probatoria, vulnerándose el principio lógico de razón suficiente[66]. No se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resultan manifiestas a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

5.4.5. La motivación sustancialmente incongruente Los órganos judiciales están obligados a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que han sido planteadas, sin ir más allá de lo solicitado por las partes, ni otorgar algo distinto a lo solicitado por las partes, u omitir pronunciarse sobre algún pedido de las partes.

[65] STC Exp. Nº 02132-2008-PA/TC, f. j. 14. [66] TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. Ob. cit., p. 155.

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Y es que el contenido constitucional del derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones judiciales, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). El cumplimiento total de dicha activación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial también del derecho a la motivación de la resolución judicial (motivación interna). Esto último debe matizarse con el principio iura novit curia que establece qué órgano jurisdiccional competente debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. A decir del TC, “esta actuación no representará una extralimitación de las facultades del juez, siempre que este proceda de conformidad con los fines esenciales de los procesos”[67].

III. Impugnación de las medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos La resolución que confirma o desaprueba la medida restrictiva de derechos, en el caso que sea vía confirmación (ex post) o la que la concede en caso de ser previa a la medida (ex ante), es impugnable conforme lo establece el artículo 204.1 del Código Procesal Penal. Respecto al plazo: la impugnación se interpone dentro del tercer día de ejecutada la medida. Aquí se debe contemplar las dos hipótesis ya mencionadas previamente[68]: a) En el caso de haberse concedido la medida previamente (ex ante) la resolución será impugnable dentro del tercer día de ejecutada esta, sin importar si la resolución se dictó con mayor antelación o si no se ha notificado aún, no siendo aplicable lo dispuesto por la regla general del artículo 414 del Código Procesal Penal. b) En el caso de haberse confirmado o desaprobado la medida (ex post) la resolución igualmente será impugnable dentro del tercer día de ejecutada. Al haber norma especial, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 414 ya aludido, es por ello que el requerimiento de confirmación debe ser inmediato a fin de dar tiempo de que el juez de la [67] STC Exp. Nº 7022-2006-PA/TC, f. j. 10. [68] VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. “La impugnación de las medidas restrictivas de derechos en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 120, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 277.

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investigación preparatoria pueda dictar el auto correspondiente antes de que se agote el plazo. Caso contrario se estaría privando del derecho a apelar de los sujetos procesales legitimados y, por lo tanto, afectando el debido proceso. En ese caso podría proceder como último recurso la demanda de amparo. No es viable entender el término de “ejecutada la medida” como el momento de la emisión de la resolución confirmatoria o desaprobatoria de esta en los casos de confirmación (ex post), por cuanto la norma no hace discriminación alguna más allá de la propia distinción semántica, debiendo entenderse como el momento en el que esta se materializa, es decir, cuando la restricción del derecho fundamental se hace efectiva y no cuando se dicta la resolución correspondiente. Queda claro entonces que a efectos de la impugnación de resoluciones que conceden, confirman o desaprueban medidas restrictivas para la búsqueda de pruebas el plazo es dentro de los tres días de ejecutada la medida. Al haber norma especial se aplican las reglas más básicas de interpretación normativa: Ante un conflicto entre una norma general y otra especial de igual jerarquía y misma fecha de entrada en vigencia, se aplica la norma especial; por lo tanto, no resulta aplicable para los plazos de la concesión de la apelación el artículo 414 del Código Procesal Penal[69]. Por otro lado, en lo que concierne a los sujetos procesales legitimados para apelar, la norma también es específica. Solo pueden apelar el fiscal o el afectado con la medida, respecto al fiscal, deberá ser aquel que solicitó la medida o el que la ejecutó, el que está a cargo de la investigación o finalmente aquel que designe el superior jerárquico a efectos del proceso. En cuanto al afectado, que podría ser el imputado, el agraviado o actor civil (cuando el agraviado se constituye como tal), el tercero civil, solo podrán interponer el recurso impugnatorio únicamente cuando resulten afectados por la medida, por lo que deberán acreditar la alegada situación de afectación. Si no se comprueba tal afectación carecerán de legitimidad para interponer los recursos impugnatorios. Ahora bien, en tanto las medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos son mecanismos instrumentales, están sujetos a que su permanencia solo continuara en tanto las situaciones que obligaron su imposición se mantengan, de variar deberá ponerse fin a ellas. En esa perspectiva el artículo 204, inciso 2 del CPP de 2004 prescribe que el afectado también puede solicitar el reexamen de la medida ante el juez de la Investigación Preparatoria, si nuevas circunstancias establecen la necesidad de un cambio de esta. El juez de garantías, discrecionalmente, decidirá si la decisión la adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o mediante una audiencia que señalará al efecto. Contra el auto que resuelve la solicitud de reexamen procede recurso de apelación. [69] Ídem.

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La búsqueda de pruebas y la restricción de derechos en el NCPP Víctor Jimmy ARBULÚ MARTÍNEZ

I. Planteamiento del problema Con la investigación preparatoria el Ministerio Público persigue reunir los elementos de convicción y de cargo que permitan decidir si formula acusación. Realiza actos de investigación necesarios de por sí o con el auxilio de la Policía y otros entes especializados del Estado y también instituciones privadas. En la línea de realizar adecuadamente la investigación, el fiscal requerirá solicitar restricciones de derechos. La base para la adopción de estas restricciones en la búsqueda de pruebas es que se encuentren debidamente descritas en la ley procesal; y si se otorgan, se ejecuten con las debidas garantías para el afectado (artículo 202 del NCPP).

II. Presupuestos Las medidas que disponga la autoridad, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el juez de la investigación preparatoria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público, con las razones y justificaciones tanto para solicitarlas como para autorizarlas (artículo 203). Los requerimientos de la Fiscalía, en la medida que implican afectación de derechos fundamentales deberán estar sustentados de tal forma que el juez decida rápidamente sin trámite como regla general, salvo que una norma establezca lo contrario. En caso que no haya riesgo fundado de pérdida de la finalidad de la medida, el juez deberá correr traslado previamente a los sujetos 375


procesales, en especial al afectado, y para decidir puede convocar a una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, la que se realizará con los que asistan.

1. Confirmación judicial Puede darse el caso que la Policía o el Ministerio Público conforme a sus facultades otorgadas expresamente por ley, sin necesidad de resolución judicial y frente a motivos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restrinjan derechos fundamentales de las personas. En este supuesto le corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial. El juez sin más trámite decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmar o desaprobar la medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía. Puede considerar indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o decidirse por la realización de una audiencia con intervención del fiscal y del afectado. Es decir, que de acuerdo al caso concreto el juez puede aplicar estas posibilidades. La decisión que ordena el previo traslado o la audiencia no es recurrible.

2. Impugnación Las decisiones finales respecto de la restricción de derechos pueden ser apeladas por el fiscal o el afectado dentro del tercer día de ejecutada la medida. La Sala Penal Superior absolverá el grado, previa audiencia, con intervención de los sujetos procesales legitimados (artículo 204.1). En tanto estas medidas cautelares se sustentan en la regla de variabilidad, el afectado puede solicitar su reexamen siempre con el requisitos de que nuevas circunstancias establezcan la necesidad de un cambio. Queda a discreción del juez si la decisión la adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o mediante una audiencia. El auto que resuelve la solicitud de reexamen es apelable ante la Sala Superior. Si la Sala Penal Superior dicta auto respecto de las medidas de restricción de derechos en primera instancia, no es apelable ante la Sala Suprema y solo procede recurso de reposición para que la misma Sala Superior revise su decisión. Se garantiza entonces la doble instancia para la revisión de cualquier restricción de derechos. Veamos cuáles son estas restricciones, la finalidad concreta y el trámite a seguir:

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III. El control de identidad policial El concepto de identificación alude a la actividad consistente en “comprobar la individualidad de la persona humana, en verificar que esta es la misma que pretende ser o se supone[1]. La identidad de personas involucradas en una investigación fiscal es sumamente importante porque permite darle rostro a imputados, agraviados o testigos. El establecimiento de esta identidad se le ha facultado a la Policía Nacional según el NCPP. El sustento de este procedimiento, tal como está plasmado normativamente, es represivo-preventivo en la medida que hay una injerencia en el espacio personal en una ponderación con la seguridad pública a la que se le da mayor peso, y porque tiene como finalidad la prevención de delitos. Esta identificación se hace sin necesidad de orden del fiscal o del juez. La Policía puede requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, si considera que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible. Esta regla es bastante clara, la Policía realiza el control siempre en los marcos de prevención delictiva o indagación de un delito. No faculta que la Policía solicite a diestra y siniestra la identidad de cualquier persona, su intervención debe fundarse en algún sustento. La idea es borrar ese viejo prejuicio que una persona que no está identificada es un probable delincuente, en un país donde muchos están fuera del circuito del registro ciudadano (Reniec). Por otro lado, la persona intervenida tiene derecho a exigir que el policía le proporcione su identidad y la dependencia a la que está asignado (artículo 205.1). Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad deben estar detrás de este tipo de procedimientos, pues no hacerlo podría implicar introducir otros factores que no guardan relación con los criterios de prevención.

1. Jurisprudencia europea sobre control de identidad Un caso de afectación a la dignidad de las personas a partir del control de identidad lo tenemos en el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU contra España, referido a la ciudadana Rosalind Willians Lecraft, quien fue sujeta a control por ser de raza negra. La ciudadana originaria de los Estados Unidos de Norteamérica obtuvo la nacionalidad española en 1969. El 6 de [1]

RAMOS PÉREZ, Carlos. “Control de identidad. Bases para una aplicación diferenciada del artículo 85 del CPC.” Chile, p. 1 .

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diciembre de 1992 llegó a la estación de ferrocarril de Valladolid, procedente de Madrid, junto con su esposo y su hijo. Luego de bajar del tren un miembro de la Policía Nacional se acercó a ella y le pidió el Documento Nacional de Identidad (DNI). El policía no pidió dicho documento a ninguna otra persona de las que se encontraban en el andén en ese momento, incluidos el esposo y el hijo de la ciudadana. Esta pidió explicaciones al policía sobre las razones del control de identidad, y este respondió que tenía obligación de verificar la identidad de las personas como ella, ya que muchas eran inmigrantes ilegales y que tenía orden del Ministerio del Interior para efectuar controles de identidad en particular a “personas de color”. El esposo de la intervenida observó que esto constituía discriminación racial, lo que el policía negó afirmando que tenía que efectuar controles de identidad debido al elevado número de inmigrantes ilegales residentes en España. La ciudadana y su esposo pidieron al policía que mostrara su propio DNI y placa y este respondió que si no cambiaban de actitud se les detendría, como así se hizo porque fueron llevados a una oficina dentro de la propia estación donde tomó sus datos, al tiempo que mostró su placa de identificación. La afectada presentó un reclamo ante el Ministerio del Interior, el cual fue desestimado y judicialmente llegó a la Audiencia Nacional como vía contencioso-administrativa, que lo denegó argumentando que la actuación policial tuvo su origen en la aplicación del régimen de extranjería, conforme al cual los agentes policiales tenían órdenes de identificar a los extranjeros que hubiese en la estación de Valladolid y al ser la señora de raza negra no era desproporcionado el requerimiento de identificación y que el artículo 20 de la Ley orgánica sobre seguridad ciudadana autoriza a la administración realizar ese tipo de actuaciones “siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuese necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad”. La Audiencia Nacional consideró que no se había acreditado que la actuación policial fuese desconsiderada o humillante. La afectada presentó una acción de amparo y el Tribunal Constitucional desestimó su acción con el argumento de que el requerimiento de identificación no obedeció a una discriminación patente, pues en el proceso contencioso-administrativo había quedado descartado que existiese una orden o instrucción específica de identificar a los individuos de una determinada raza, y respecto a la discriminación racial encubierta el Tribunal estimó que no existían indicios de que el comportamiento del funcionario de la Policía Nacional actuante fuese guiado por un prejuicio racista o por una especial prevención contra los integrantes de un determinado grupo étnico.

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2. Dictamen sobre el fondo Consideramos necesario reproducir la decisión sobre el fondo por sus implicancias respecto a la forma arbitraria y discriminadora que puede conllevar el control de identidad. “7.2. El Comité debe decidir si al ser objeto de un control de identidad por parte de la policía la autora fue sometida a discriminación por motivo de raza. El Comité estima que es legítimo efectuar controles de identidad de manera general con fines de protección de la seguridad ciudadana y de prevención del delito o con miras a controlar la inmigración ilegal. Ahora bien, cuando las autoridades efectúan dichos controles las meras características físicas o étnicas de las personas objeto de los mismos no deben ser tomadas en consideración como indicios de su posible situación ilegal en el país. Tampoco deben efectuarse de manera tal que solo las personas con determinados rasgos físicos o étnicos sean señaladas. Lo contrario no solo afectaría negativamente la dignidad de las personas afectadas, sino que además contribuiría a la propagación de actitudes xenófobas entre la población en general y sería contradictorio con una política efectiva de lucha contra la discriminación racial. 7.3. La responsabilidad internacional del Estado por violación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es de carácter objetivo y puede surgir de la acción u omisión de cualquiera de sus poderes. En el presente caso si bien no parece que existiera en España una orden escrita y expresa de realizar controles policiales de identidad tomando como criterio el color de la piel de las personas, al parecer el agente de policía actuó conforme a dicho criterio, que los tribunales que conocieron del caso consideraron justificado. La responsabilidad del Estado parte está claramente comprometida. Toca al Comité, en consecuencia, decidir si esa actuación es contraria a alguna o algunas disposiciones del Pacto. 7.4. En el presente caso, se infiere del expediente que se trataba de un control de identidad general. La autora afirma que ninguna otra persona a su alrededor fue objeto este y que el policía que la interpeló aludió a sus rasgos físicos para explicar la razón por la que le pidió a ella, y no a otras personas en el entorno, mostrar sus documentos de identidad. Estas alegaciones no fueron desvirtuadas por los órganos administrativos y judiciales ante los que la autora denunció los hechos ni tampoco ante el Comité. En estas circunstancias, el Comité no puede sino concluir que la autora fue individualizada para dicho control de identidad únicamente por razón de sus características 379


raciales y que éstas constituyeron el elemento determinante para sospechar de ella una conducta ilegal. El Comité recuerda asimismo su jurisprudencia de que no toda diferencia de tratamiento constituye discriminación si los criterios de diferenciación son razonables y objetivos y si el objeto que se procura es lícito en virtud del Pacto. En el presente caso el Comité dictamina que no se cumplen los criterios de razonabilidad y objetividad. Además, no se ha ofrecido satisfacción a la autora, por ejemplo, mediante la presentación de excusas como reparación. 8. Sobre la base de lo anterior, el Comité de Derechos Humanos, actuando en virtud del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación del artículo 26, leído conjuntamente con el artículo 2, párrafo 3 del Pacto. 9. De conformidad con lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Estado parte tiene la obligación de proporcionar a la autora un recurso efectivo, incluido un pedido de disculpas público. El Estado parte tiene también la obligación de tomar todas las medidas necesarias para evitar que sus funcionarios incurran en actos como los del presente caso. 10. Teniendo presente que, por ser parte en el Protocolo Facultativo, el Estado parte reconoce la competencia del Comité para determinar si ha habido o no violación del Pacto y que, en virtud del artículo 2 del Pacto, el Estado parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el Pacto, el Comité desea recibir del Estado parte, en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el presente dictamen. Se pide al Estado parte asimismo que publique el Dictamen del Comité”.

3. Procedimiento El control se realiza en el lugar en que la persona se encuentre, solicitando la exhibición del documento de identidad. La Policía debe proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. La norma (artículo 205.1) señala que si se constata que “su documentación está en orden”, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lugar. Esta norma se sigue sustentando en el prejuicio de que todo indocumentado es un delincuente. Además no tiene mucho sentido que, en el contexto de prevención del delito o de vinculación a un hecho punible, si una persona tiene sus 380


documentos “en orden” ya puede retirarse del lugar. Razonando en sentido contrario, si una persona no tiene sus documentos “en orden” deberá ser trasladado a una dependencia judicial. La identificación, considero, debe realizarse con la documentación que pudiese contar la persona. Se faculta a la Policía a realizar el registro de vestimentas equipaje o vehículo a la persona que adquiere con motivo fundado la calidad de sospechosa. Si en la diligencia se realizan hallazgos vinculados a delitos se levantará un acta y se dará cuenta inmediatamente al Ministerio Público. Esta facultad puede dar carta blanca a que los ciudadanos puedan ser expuestos a abusivos registros que afecten su dignidad, porque no hay siquiera una posibilidad de que aquello quede en un acta de tal forma que pueda reclamar frente a intervenciones arbitrarias. Si el intervenido no exhibe documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o el ámbito de la operación policial practicada, será conducido a la dependencia policial más cercana para exclusivos fines de identificación. En esta se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Esta detención no podrá durar más de 4 horas de iniciado el procedimiento de control de identidad; al intervenido se le garantiza que no será ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contacto con personas detenidas, y que tendrá derecho a comunicarse con un familiar o con la persona que indique. Se obliga a que la Policía lleve un Libro-Registro en el que se hará constar las diligencias de identificación realizadas en las personas, así como los motivos y duración de aquellas. De esta forma se busca garantizar que no exista arbitrariedad puesto que pese a denominarse control de identidad, estamos frente a una verdadera restricción de la libertad: una detención policial que tiene como límite las cuatro horas. En este procedimiento de control de identidad, si fuese necesario para los fines de enjuiciamiento o de identificación, se pueden tomar fotografías del imputado, huellas digitales, incluso contra su voluntad, pero por expresa orden del Ministerio Público. Se podrán efectuar mediciones como la talla y el peso del intervenido. De estas diligencias se levantará un acta. En la STC Exp. Nº 02854-2010-PHC/TC se reconoció la validez del control de identidad. Se trata de la presentación de un hábeas corpus innovativo contra efectivos policiales que intervinieron al demandante, también efectivo policial, que estuvo en un bar al encontrarse de “franco” y que pese a que presentó su DNI y una copia de su carnet policial al serles requeridos, fue sacado del local y llevado a la comisaría donde estuvo detenido dos horas. Además se le sometió a dosaje etílico.

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En esta STC se rechazó la demanda porque si bien el accionante se encontraba con DNI, sin embargo su intervención se produjo en el marco de un operativo de prevención del delito de prostitución clandestina y favorecimiento a la prostitución infantil, en el cual se procedió a la detención y traslado de las personas indocumentadas a la Comisaría para realizar el control de identidad, y en el caso del accionante siendo policía había presentado su carnet de identidad scaneado. Se justificó que su detención por dos horas tenía sustento jurídico en el artículo 205.1 del NCPP.

4. Controles policiales públicos en delitos graves El NCPP faculta a la Policía que para el descubrimiento y ubicación de intervinientes en un delito causante de grave alarma social y para la incautación de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, pueda establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, con el objeto de proceder a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, así como al registro de los vehículos y al control superficial de los efectos personales, con el fin de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. Esto se realiza con comunicación a la Fiscalía. ¿Cuáles son estos delitos que producen grave alarma social? Consideramos que se trata de delitos como el terrorismo y otros vinculados al crimen organizado como robos o secuestros. La Policía está obligada a contar con un Libro-Registro de Controles Policiales Públicos. Si se llevan a cabo las diligencias, con las actas correspondientes, se pondrán de inmediato en conocimiento del Ministerio Público.

IV. La videovigilancia La videovigilancia es un procedimiento audiovisual a través de medios técnicos como filmadoras, que permite a los investigadores realizar lo que la policía denomina OVISE (observación, vigilancia y seguimiento), muy útiles en delitos en los que el camuflaje de la actividad criminal es acentuado, como el delito de tráfico ilícito de drogas o el terrorismo. Recordemos la importancia que tuvo la videovigilancia para capturar a Abimael Guzmán Reynoso y a la cúpula senderista. El resultado de la videovigilancia se constituye en evidencia puesto que si esta es realizada en lugares públicos y se detectan a los presuntos delincuentes, se puede imponer a estos otras medidas limitativas. Así se estima en la jurisprudencia del NCPP, como la resolución del Juzgado de Investigación Preparatoria Transitorio de Huaura, Exp. Nº 02137-2011-56-1308-JR-PE-01 del seis de 382


octubre del año dos mil once, que frente a la evidencia recolectada con la videovigilancia se dictaron otras medidas restrictivas de derechos: “(…) Se autorizó la videovigilancia originalmente por cinco días contados a partir del 15 de setiembre de 2011, resultando insuficiente el tiempo establecido ante la ausencia de elementos de convicción suficientes que vinculen a los agentes con la actividad criminal atribuida (…) logrando registrarse imágenes que hacen presumir que en dichos inmuebles se estaría comercializando drogas puesto que se ven distintas personas que se encargan de la atención a los presuntos clientes, cuyas identidades se ignora, concretizándose la transacción ilícita, retirándose raudamente los aparentes consumidores (…) Por lo que resulta necesaria la autorización judicial para la actuación de la diligencia de allanamiento, descerraje, registro con fines de incautación, detención y registro personal las personas presentes o que lleguen al referido inmueble a fin de hallar especies u otras evidencias que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. La diligencia que solicitan se realizará en un término de 24 horas”[2]. El NCPP lo ha establecido para delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas. En este caso, el fiscal puede por propia iniciativa o a pedido de la Policía, y sin conocimiento del afectado: •

Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes;

•

Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado (artículo 207).

•

La videovigilancia se dispondrá siempre que resulte indispensable para los fines de esclarecimiento o cuando la investigación por otros medios no trae mejores resultados.

•

La videovigilancia podrá dirigirse no solo contra el investigado sino también contra personas que se presume tienen conexión con el investigado y los hechos punibles.

•

Este procedimiento de investigación en lugares públicos no requiere autorización judicial, pero sí se necesita pronunciamiento motivado de juez cuando estos medios técnicos de investigación se realicen

[2] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de Justicia. Lima, 2012, p. 58.

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en el interior de inmuebles o lugares cerrados, toda vez que estamos frente a una limitación del derecho a la intimidad. Para su utilización como prueba en el juicio rige el procedimiento de control previsto para la intervención de comunicaciones, esto es, que de la información recolectada por la videovigilancia solo se conservará la que implique evidencia de intervención criminal del investigado, la que deberá ser transcrita en un acta. La información irrelevante será desechada.

1. Los denominados “vladivideos” Es conocido el caso de los vídeos filmados por el ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres quien documentaba sus tratos ilícitos con quienes lo visitaban en las instalaciones del SIN. Uno de estos videos fue filtrado por miembros del servicio de inteligencia, en el que se observa a Montesinos haciendo tratos delictivos con un ex congresista. Posteriormente en una intervención del domicilio de la esposa de Montesinos con presencia de un fiscal falso se obtuvieron una cantidad mayor de videos que documentaban actos de corrupción. Frente a esto los implicados en los procesos penales arguyeron que se trataba de una prueba prohibida porque: a) habían sido grabados sin su autorización; b) se había violado su derecho a las comunicaciones; c) se había vulnerado su derecho a la intimidad; y, d) la diligencia que permitió su obtención no contó con las garantías establecidas por ley; razones por las que dichos vídeos constituían prueba ilícita y no debían ser valorados en proceso alguno. Se ha fundado la legalidad de este material probatorio en la teoría del hallazgo inevitable porque se habría ubicado inevitablemente ya que la Policía venía haciendo diversas investigaciones para la captura de Montesinos y la intervención de su domicilio era cuestión de tiempo; ello, se afirmó, dotaba de validez a la evidencia. Respecto a otros derechos presuntamente violados, se alegó que no habría infracción del secreto de las comunicaciones porque una de las partes involucradas (Montesinos) había realizado el vídeo, y en cuanto al derecho a la intimidad, no es posible alegar su protección frente a conductas criminales, pues dentro de una ponderación de intereses en conflicto prima la necesidad de combatir los delitos por parte del Estado en beneficio de la sociedad.

V. Las pesquisas Son las indagaciones y averiguaciones que realiza la Policía por sí, en caso de urgencia, o por disposición fiscal con la finalidad de obtener datos, recoger 384


cosas, huellas, efectos materiales u otros objetos que sirvan para la investigación del delito o ubicación del imputado, debiendo dar cuenta inmediata al fiscal. Tienen carácter de diligencias mínimas y necesarias para evitar la desaparición de pruebas, indicios y vestigios de la realización de un hecho punible. Así se le reconoce en la Resolución N° 029-2005-MP-FN publicada el 8 de enero del 2005, que es una directiva para el desempeño funcional de los fiscales en la aplicación de los artículos 205 al 210 del NCPP.

1. Los motivos y objetos de la inspección Procederá la pesquisa cuando la Policía estime la existencia de motivos plausibles para considerar que encontrará rastros del delito o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga, de modo que sea necesaria una inspección (artículo 208). El objeto es comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigación. El encargado de la pesquisa levantará un acta que describirá lo acontecido y, si fuese posible, se recogerán o conservarán los elementos materiales útiles. El pesquisa describirá si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o han sido alterados. Deberá describir el estado actual de aquellos, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y los medios de convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento. De similar forma se procederá cuando la persona buscada no se halla en el lugar. Esto es importante toda vez que el paso del tiempo contribuye en la desaparición de las evidencias. El efectivo policial, de ser posible, levantará planos de señales descriptivos y fotográficos y toda otra operación técnica, adecuada y necesaria para el recojo de fuentes de prueba.

2. Retenciones La Policía de acuerdo al artículo 209 del NCPP por sí o dando cuenta al fiscal o por orden de aquel, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa, podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier. Esta detención denominada retención solo podrá durar cuatro horas, luego de las cuales se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos.

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Esta forma de detención entra en conflicto con el derecho fundamental a no ser detenido por la Policía salvo en caso de flagrante delito o por orden motivada, previsto en el artículo 2.24.f de la Constitución, aunque los defensores de la figura de la retención señalan que no se debe invocar dicha norma sino el artículo 2.24.b que dice: No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Y siendo el NCPP una ley, la Policía estaría habilitada para restringir la libertad personal. Así se suele salvar la presunta inconstitucionalidad de esta retención.

3. Registro de personas El registro personal generalmente ha estado asociado a la intervención en flagrancia por la Policía Nacional o como uno de los efectos de una detención judicial. El NCPP establece la posibilidad de que fuera de los supuestos de flagrancia la Policía por sí dando cuenta al fiscal o por orden de este, si existen fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla. Antes de proceder al registro se invitará a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Ante su negativa se procederá al registro, si se considera útil a fin de completar las investigaciones. Si fuera necesario el registro se efectuará respetando la dignidad y el pudor de la persona. Corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación. El registro comprenderá las vestimentas que lleve el intervenido, además del equipaje o bultos que portase y el vehículo utilizado. Se estipula que antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará el derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad. Del resultado del registro personal se dejará constancia en un acta, que será firmada por todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondrá la razón. Se trata de un traslado de facultades a la Policía que, no empleadas adecuadamente, podría traer como efecto, arbitrariedades.

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Una figura análoga es la requisa, que es previa al secuestro de objetos a buscar dentro del ámbito inmediato de custodia de una determinada persona. Se trata de una posesión dentro de la esfera personal de la cosa cuya obtención se persigue. Debe darse motivo suficiente para presumir la ocultación del objeto buscado como útil para la investigación. Esta se hace durante la etapa instructora bajo conducción del juez[3].

VI. La intervención corporal Para establecer hechos significativos de la investigación, a solicitud del fiscal en el caso de delitos graves (pena más de cuatro años), el juez puede ordenar, aun sin el consentimiento del imputado, un examen corporal que puede comprender pruebas de análisis sanguíneo, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado. El examen corporal está condicionado a que no se cause un daño grave para la salud del imputado. Ante cualquier sospecha si es necesario se contará con un previo dictamen pericial (artículo 211.1). Estas pruebas son necesarias, por ejemplo, en homicidios para comparar los ADN o verificar si la sangre del imputado es igual a la que se encontró en la escena del crimen. Si el examen corporal de una mujer puede ofender su pudor, sin perjuicio de que el examen lo realice un médico u otro profesional especializado, a petición suya debe ser realizada en presencia de otra mujer o un familiar. En caso de urgencia o peligro por la demora, el fiscal podrá disponer la realización del examen sin necesidad de orden judicial pero inmediatamente se instará, la confirmación judicial. La diligencia de examen corporal se documentará en un acta. En el examen corporal podrá estar presente el abogado defensor salvo que no concurra a la citación o que exista peligro de que la prueba se perjudique, en cuyo caso podrá estar presente una persona de confianza del examinado siempre que se le pueda ubicar inmediatamente. Si faltase abogado o persona de confianza, los motivos deberán ser expresados en el acta.

[3]

CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1996, p. 390.

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En el supuesto de mínimas intervenciones, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello, se harán directamente por el Ministerio Publico o la Policía con conocimiento del fiscal sin necesidad de orden judicial. En caso contrario se pedirá orden judicial. Se ha discutido en la judicatura si por ejemplo el hecho de que un imputado no acepte practicarse una prueba de alcoholemia es parte de su derecho a no autoincriminarse. En estos casos la persona terminaba siendo denunciada por delito de resistencia a la autoridad. Actualmente se encuentra una tipificación más específica en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal[4].

1. Examen corporal de personas no imputadas Personas no inculpadas también pueden ser examinadas sin su consentimiento, solo en consideración de ser testigos, siempre que, para el esclarecimiento de los hechos, deba constatarse si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito. En esta línea también se podrá hacer en personas no inculpadas exámenes para la constatación de descendencia y extraerles sangre sin su consentimiento siempre que no se ocasione un daño a su salud y la medida sea indispensable para la averiguación de la verdad. Los exámenes y la extracción de sangre solo pueden ser efectuados por un médico. Los exámenes o extracciones pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio, por ejemplo, la esposa cuando vaya a incriminar a su cónyuge imputado. En caso de menores de edad o incapaces, decide su representante legal, salvo que esté inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decidirá el juez (artículo 212).

2. Prueba de alcoholemia La alta incidencia de accidentes de tránsito ha traído como efecto que se practiquen exámenes de alcoholemia como prueba sustancial para poder imputar la imprudencia del conductor. Se convierte en prueba privilegiada.

[4]

Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte días-multa (modificado por la Ley Nº 29439 publicada en el diario oficial El Peruano 19/11/2009).

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La prueba se puede hacer en el mismo lugar de la intervención con el sistema de aspirado manual de detectores de alcohol. Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos, según la prescripción del facultativo. La Policía está obligada a registrar las diligencias realizadas y las comprobaciones de aire aspirado, comunicando lo ejecutado al Ministerio Público, adjuntando un informe razonado de su intervención. Si se trata de una intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito y el sospechoso deba ser retenido para hacerse el examen de dosaje etílico, se le explicará el motivo de la retención y que tiene derecho a contar con una persona de confianza. En el auto del Juzgado de Investigación Preparatoria de Zarumilla, Exp. Nº 2010-201-01-JIPZ-CSJT/PJ del 16 de junio de 2010, se le reconoce validez a la prueba de alcoholemia por ser de urgencia, ya que la desaparición del alcohol es cuestión de horas: “Se advierte, que en este caso concreto las actuaciones tanto de la Policía así como del Ministerio Público estuvieron orientadas a obtener elementos de prueba respecto a la comisión de un delito, como es el de conducir vehículo en estado de ebriedad; por lo que, dadas las especiales circunstancias del caso concreto, como es el hecho que el transcurso del tiempo hace que se borren las evidencias, como es el contenido de alcohol en la sangre del intervenido, hicieron urgente e impostergable la intervención policial y la obtención de la muestra sanguínea con tal finalidad”[5].

VII. El allanamiento El derecho a la inviolabilidad de domicilio está consagrado en nuestra Carta Política de tal forma que cualquier limitación de este derecho tiene que hacerse con orden judicial debidamente motivada.

[5]

Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de Justicia. Lima, 2012, p. 67.

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1. Presupuestos para la solicitud de allanamiento La norma establece que el requerimiento se hará si es que se está ante supuestos distintos a flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que en el lugar se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que ahí se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación. El legitimado para solicitar la medida de allanamiento y registro domiciliario es el fiscal. Esta se aplicará en casa-habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en el recinto habitado temporalmente, así como en cualquier otro lugar cerrado. El fiscal podría eventualmente solicitar al ocupante la autorización de ingreso pero si es previsible que le será negado en acto de función solicitará la medida (artículo 214). En el requerimiento se deberá consignar la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durará. En estos casos la experiencia aconseja que se realice la descripción física del inmueble con fotografías puesto que ante la eventualidad de allanamiento los investigados en caso de delitos que buscan camuflaje alteran las características del inmueble o hacen difícil su identificación. Adjuntar un croquis nos parece sumamente importante para la precisión en la intervención. Estos presupuestos son recogidos en la siguiente resolución del Juzgado de Investigación Preparatoria de Zarumilla, Exp. Nº 2010-133 del veintiuno de abril del año dos mil diez: “Nuestra Constitución Política del Perú, consagra la inviolabilidad de domicilio como un derecho fundamental; sin embargo, cierto es también que tal protección encuentra sustento en tanto y en cuanto el titular del domicilio despliegue una conducta acorde al ordenamiento jurídico, mas si por el contrario, despliega conductas que importan un quebrantamiento del orden jurídico, tal derecho puede ser objeto de restricciones”. “(…) Se verifica que el requerimiento efectuado ha cumplido con precisar la ubicación concreta del lugar que será registrado, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que durará dicha la diligencia y, también quien llevará a cabo la misma”[6]. En esta línea tenemos el auto del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, Exp. N° 1592-2011 del catorce de abril del año dos mil once, que autoriza un allanamiento sumado a una petición de incautación en

[6] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de Justicia. Lima, 2012, p. 62.

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la medida que puede autorizarse una pluralidad de restricciones de derechos en un solo requerimiento: “Circunstancias todas estas que se dan en flagrancia delictiva, al existir una intervención y sindicación previa al allanamiento, que es corroborada con lo hallado en el inmueble. Por consiguiente, verificándose la relación causal entre los supuestos fácticos y jurídicos, corresponde calificar positivamente la solicitud del representante del Ministerio Público, respecto del allanamiento pues la conducta del investigado se encuentra subsumida en el parágrafo ‘a’ del inciso 1 del artículo 214 del Código Procesal Penal. (…) Respecto de la incautación también solicitada, (…) cuando dicho acto procesal ha sido realizado sin autorización previa del juez, para verificar que se han dado circunstancias de flagrancia o concurra peligro inminente de su perpetración o peligro en la demora; siendo que al juez de garantías le cabe el control posterior para verificar dichas circunstancias, la no violación de derechos fundamentales -como lo pueden ser el de la intimidad personal o domiciliaria, a la propiedad, etcétera”[7]. Si se hizo un allanamiento sin orden judicial, los motivos para mantener la legalidad de esta medida constarán en el acta con todos los detalles necesarios.

2. Contenido de la resolución judicial La resolución judicial autorizativa contendrá nombre del fiscal autorizado, la finalidad específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato como el descerraje. La duración será como máximo dos semanas, después de las cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo determinado, en cuyo caso constarán esos datos (artículo 215).

3. Desarrollo de la diligencia En la ejecución de la medida si está presente el titular del inmueble allanado, es decir, al imputado, se le entregará una copia de la autorización o a quien [7] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional CPP. Editado por el Ministerio de Justicia. Lima, 2012, p. 64.

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tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza, y de permitir el ingreso. Si no hay nadie en el inmueble, la copia se entregará y el aviso se dirigirá a un vecino, a una persona que conviva con él, y a falta de ellos, de ser posible, al portero o a quien haga sus veces. La idea es que por cualquier medio el afectado tenga conocimiento de los motivos del allanamiento. La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándose un acta. Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones necesarias para preservar la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado. Es decir, realizar un allanamiento no significa vulnerar los otros derechos de sus ocupantes fuera del contexto de la intervención domiciliaria (artículo 216).

4. Solicitud del fiscal para la incautación y registro de personas Acumulativamente el fiscal podrá solicitar que el allanamiento comprenda la detención de personas y también la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. En este caso se hará un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto allanado. El allanamiento, de acuerdo a la decisión del fiscal, podrá comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando se considere que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el delito. El fiscal podrá disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El transgresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar (artículo 217).

5. El allanamiento y la prueba prohibida en la jurisprudencia La inviolabilidad de domicilio fuera de la situación de flagrancia requiere siempre una orden judicial que la autorice. No hacerlo así puede traer como consecuencia la ilegalidad de las fuentes de prueba. Sin embargo, encontramos en la casuística reglas de exclusión aplicadas por la Corte Suprema como sucedió en el caso El Polo que a continuación detallamos: Este fue un atentado terrorista en el centro comercial El Polo, suscitado el 20 de marzo de 2002, en el que resultaron nueve muertos y cuarenta heridos. La Policía Nacional efectuó seguimientos a personas sospechosas de haber participado en el mismo e incursionaron sin orden de allanamiento en el 392


domicilio de la sospechosa Giovanna Anaya Salvarte, dentro del que hicieron un registro domiciliario, hallando en su interior material subversivo vinculado con el atentado. La defensa de la procesada cuestionó el acta de registro por considerar que se había vulnerado el derecho a la inviolabilidad de domicilio, pues se hizo sin orden judicial, señalando que al no haberse presentado ninguna de las excepciones previstas en la Constitución Política, el referido registro era inconstitucional y por ende las fuentes de prueba allí obtenidas ilícitas. La Sala Penal Nacional en el Exp. Nº 295-2002, de fecha uno de setiembre del dos mil cinco, dio la razón a la defensa de la procesada pues consideró que los materiales hallados durante la referida diligencia fueron obtenidos con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es decir, fueron obtenidos ilícitamente, pues en el acta en cuestión no constaba que el registro se hubiera producido con el consentimiento de la encausada, y aun cuando en la misma estuvo presente la representante del Ministerio Público, la Sala estimó que no solo los policías procedieron de manera inconstitucional, sino también la fiscal, quien desconociendo su función de defensora de la legalidad y de estar obligada a cumplir la Constitución, avaló el ingreso al domicilio de la acusada sin autorización judicial. La Sala Nacional estimó que al haberse producido el ingreso al domicilio de la encausada Anaya Salvarte con infracción del inciso 9 del artículo 2 de la Constitución Política, pues no concurrió ninguna de las excepciones constitucionalmente admitidas, las fuentes de prueba recogidas en el registro domiciliario practicada en el interior de la vivienda de la referida, eran ilícitas y no podían ser valoradas, lo que trajo como resultado la absolución de la acusada. Sin embargo, llevado el caso a la instancia suprema, este máximo órgano jurisdiccional consideró inconsistentes los argumentos de la Sala Penal Nacional. En su R.N.Nº 4826-2005, del diecinueve de julio del dos mil siete expresó lo siguiente: “(…) ante el incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio –ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o registro domiciliario– no necesariamente debe prohibirse la valoración dicho elemento, pues en estos casos, sin perjuicio de reconocer en la generalidad de los mismos la regla de exclusión, deberá tenerse en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento ocurrida –en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, y de otro lado, los intereses de una efectiva persecución penal, ya que en los casos graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida es las 393


circunstancias ya descritas, siempre y cuando la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor gravedad del delito objeto de acreditación y, en especial, a las circunstancias que determinaron su obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será determinante; que en el presente caso, a posteriori, no solo se tiene la concurrencia del Ministerio Público, sino que anterioridad los factores que determinaron la incursión domiciliaria, y en especial la diligencia de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado ‘caso probable’, en virtud de la cual se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el juez la hubiese emitido de haberla solicitado (…) por tanto, el acto de allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propósitos legítimos perseguidos, tiene justificación razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se está frente a una prueba de valoración prohibida por existir una excepción razonable que la permite; que en ese sentido, esta fuente de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmente válido”. El argumento central es que previamente a la medida de allanamiento los indicios que se tenían era suficientes para que un juez la otorgue, por lo que la intervención no fue desproporcionada, ni es razonable excluir el resultado del allanamiento consignado en las actas.

VIII. La exhibición forzosa y la incautación 1. Incautación probatoria Tiene una finalidad de investigación o probatoria: obtener y conservar evidencias o elementos probatorios, para su posterior incorporación en el proceso, de tal manera que pueda sustentar requerimientos fiscales y justificar tanto decisiones interlocutorias como resoluciones finales, como la sentencia[8].

[8] YAIPEN ZAPATA, Víctor. “La incautación como medida cautelar en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 20, marzo, 2011, p. 246.

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2. La exhibición e incautación de bienes Si el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito o cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo, o cuando la ley así lo prescribiera, el fiscal solicitará al juez ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias. El cuerpo del delito comprende todos los elementos vinculados directa o indirectamente con el delito, esto es, incluye los objetos, instrumentos, efectos del delito y en general cualquier elemento que manifieste la actividad delictiva[9]. La Policía no necesitará autorización del fiscal ni orden judicial para incautar cuando la intervención es en flagrancia o ante el peligro inminente de perpetración de un delito. Una vez incautado el bien, se dará cuenta inmediata al fiscal. Si se trata de peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el fiscal. El fiscal, una vez que tomó conocimiento de la medida ejecutada por la Policía, o dispuso su ejecución, requerirá al juez la resolución confirmatoria. La resolución que autoriza la incautación o exhibición por requerimiento del fiscal contendrá los siguientes datos: Nombre del fiscal autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena. Si fuese la solicitud para obtener copia, fotografía, filmación o grabación, se indicará el sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de ley para el caso de desobediencia al mandato (artículo 219). La resolución confirmatoria tendrá en lo pertinente el mismo contenido de la resolución que autoriza la incautación.

2.1. Ejecución Con la orden judicial el fiscal hará la ejecución de inmediato, contando con el auxilio de la Policía. Si no afecta la investigación, el fiscal puede programar día y hora para la ejecución (artículo 220.1.) con citación de las partes. Si el interesado está presente, se le entregará una copia de la orden judicial.

[9] YAIPEN ZAPATA, Víctor. Ob. cit., p. 231.

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Los bienes objeto de incautación deben ser inventariados y registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original. Se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. El fiscal determinará con precisión las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, y los cambios hechos en ellos por cada custodio. Si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y si es posible se inscribirán en el registro de bienes muebles. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre ellos, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva. Se debe oficiar a los Registros Públicos de la propiedad inmueble. Esta inscripción bajo la regla de publicidad podrá prevenir a terceros frente a probables traspasos. La Fiscalía de la Nación tiene que aprobar el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados.

2.2. Conservación El fiscal está encargado conforme a la naturaleza del bien de su debida conservación o custodia. En el supuesto de exhibición se describirá en un acta lo constatado. Podrá registrarse si fuese necesario por filmación o fotografía.

2.3. Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos El fiscal y la Policía con conocimiento de aquel podrán devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del juez. Podrá devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. También la devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario. Los bienes sustraídos, por ejemplo en delitos contra el patrimonio, serán entregados al agraviado.

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Si el fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la decisión del juez para poder recuperar sus bienes (artículo 222).

2.4. Remate La Fiscalía no puede convertirse en un gran almacén de bienes incautados; se le descarga esta función de custodia y conservación mediante la posibilidad de remate de los bienes, cuyo dueño no ha sido identificado en el plazo de 6 meses. El remate se realiza, previa disposición de la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formalizado la investigación preparatoria; o previa orden del juez de la investigación preparatoria si existe proceso abierto, a requerimiento del fiscal. El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio Público que seguirá las siguientes pautas: a) Valorización pericial; b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta de periódico. El producto del remate, descontando los gastos, será depositado en el Banco de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó investigación preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio Público si existiere proceso abierto. Si transcurrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Público o el Poder Judicial dispondrán de ese monto, constituyendo recursos propios (artículo 222).

3. La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados Documentos no privados son aquellos de naturaleza pública. Estos pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación. De todas formas creemos que la exigencia a las entidades del Estado para que presenten documentos o los exhiban es una obligación en tanto son documentos públicos. Si la Constitución autoriza que cualquier ciudadano sin expresión de causa puede tener

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acceso a información pública[10], no vemos mayor problema cuando la fiscalía solicita la exhibición de documentos, salvo que se trate de secretos de Estado. En este caso deberá solicitar que el juez autorice que se le otorgue esa información (artículo 224). El procedimiento es el normado por el artículo 165 numerales 2) y 3) del NCPP. El juez deberá oficiar al sector Defensa para que informe si la documentación solicitada puede ser otorgada a la investigación. El funcionario que tenga en su poder los documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al fiscal, incluso su original, y todo objeto que detente por razón de su oficio, encargo, ministerio o profesión, siempre que no se trate de un secreto profesional o de Estado. El afectado puede instar la intervención judicial para establecer si corresponde la exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por el fiscal. Si se invoca el secreto profesional, el fiscal realizará las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la intervención judicial. El juez, previa audiencia, si considera fundada la petición del fiscal ordenará la incautación. Si se justifica la no entrega de documentos por ser secretos de Estado, el fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. Si se confirma la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definición de la causa, el fiscal acudirá al juez de la investigación preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes, decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado.

3.1. Copia de documentos incautados El fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y los documentos incautados, restituyendo los originales. Si mantiene los originales, para no afectar la marcha de la entidad pública afectada podrá autorizar la expedición gratuita de copias certificadas (artículo 225.1).

[10] Artículo 2.5 de la Constitución.- A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

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Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el fiscal, pero deberán hacer mención en ellos de la incautación existente. Esto tiene la finalidad de que el usuario sepa que existe proceso judicial y que esos documentos están involucrados en investigaciones. El fiscal tiene la obligación de entregar a la persona u oficina en la que se efectuó la incautación, copia del acta de la diligencia. Esto tiene sentido porque en el acta constará al detalle de qué documentos se han secuestrado de tal forma que se pueda garantizar la devolución. En el caso de que el documento incautado formara parte de un volumen o un registro del cual no puede ser separado y el fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen entero o el registro permanecerá en depósito judicial. El funcionario público con la autorización del fiscal, expedirá a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o registro no sujetas a incautación, haciendo mención de la incautación parcial, en las copias, extractos y certificados. Si la incautación documental afecta a la entidad pública o al funcionario, estos podrán acudir al juez para que disponga su cese. Él examinará en audiencia si la medida afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos, si comprueba esto levantará la medida.

IX. El control de comunicaciones y documentos privados 1. La interceptación e incautación postal Son objeto de interceptación e incautación las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envío postal, en las oficinas o empresas –públicas o privadas– postales o telegráficas, dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos que, por especiales circunstancias, se presumiere emanan de él o están destinados a él. El fiscal requerirá al juez que autorice la interceptación, incautación y ulterior apertura de estos para fines de la investigación. En la casuística vemos que estas interceptaciones se centran básicamente en los casos de tráfico de drogas vía mensajerías. Una modalidad es utilizar las cartas para remitir droga al exterior. Generalmente los traficantes emplean la identidad de terceros que, por un pago irrisorio y a veces sin saber qué es lo que se envía, permiten el uso de sus nombres, siendo posteriormente intervenidos por la fiscalía. 399


La medida, reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo estrictamente necesario, el que no será mayor que el periodo de la investigación. Esta medida también puede aplicarse para la obtención de copias o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él. A la petición fiscal, el juez mediante trámite reservado e inmediatamente, y teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal, autorizará o denegará el requerimiento. La denegación puede ser apelada por el fiscal y seguirá el trámite reservado en la Sala Superior sin trámite e inmediatamente.

1.1. Ejecución Con la orden judicial el fiscal –por sí o encargando su ejecución a un funcionario de la fiscalía o a un efectivo policial– realizará inmediatamente la diligencia de interceptación e incautación. Luego examinará externamente la correspondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto de la investigación. De lo actuado se levantará un acta. La apertura se efectuará en el despacho fiscal. El fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del envío postal retenido. Si tienen relación con la investigación dispondrá su incautación, dando cuenta al juez. Si no tuvieren relación con el hecho investigado serán devueltos a su destinatario directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones. La entrega podrá entenderse también con algún miembro de la familia del destinatario o su mandatario o representante legal. Si solo una parte tiene relación con el caso, a criterio del fiscal, se dejará copia certificada de aquella parte y se ordenará la entrega a su destinatario o viceversa. Todo se documentará en acta (artículo 227).

1.2. Reexamen judicial El afectado una vez que se le ha comunicado la interceptación de sus cartas y análogos puede solicitar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes. El juez decidirá si la diligencia se realizó correctamente y si la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigación. Si el material interceptado no guarda relación con la investigación fiscal así lo declarará (artículo 228). 400


Puede darse el caso que una tercera persona tenga la correspondencia. Si es requerida y se niega a entregarla se le informa que incurre en responsabilidad penal y puede ser denunciada. Si se niega otra vez se le iniciará la investigación pertinente, no solo por resistencia a la autoridad sino también por probable encubrimiento real. Si el tercero alega, como fundamento de su negativa, que se trata de un secreto de Estado o inmunidad diplomática, en el primer caso, el fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. Si se confirma la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definición de la causa, el fiscal acudirá al juez, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado. En el segundo caso, se solicitará informe al Ministerio de Relaciones Exteriores (artículo 229).

2. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones En la doctrina se considera que es una medida de coerción real especialísima, para obtener elementos de convicción de las ideas y pensamientos transmitidos a distancia por aparatos técnicos que el Estado organiza o controla para el servicio público. El teléfono es el más característico, pero puede ser también el conmutador o la radio. Se utiliza para adquirir pruebas, y también para impedir transmisiones solo con respecto al imputado, no en relación a quienes no lo sean, cuyo ámbito de intimidad no puede en principio ser afectado mientras no reúnan tal condición. El objeto inmediato de la intervención es el mecanismo técnico utilizado o a utilizar[11]. En la legislación española, en el artículo 18.3 de la Constitución, se establece que la limitación de derechos fundamentales como la inviolabilidad del secreto de comunicaciones está reservada a norma previa. La autorización judicial está prevista en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dice que el juez podrá acordar la interceptación de comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. La intervención solo puede ser realizada con proceso penal incoado y por auto judicial motivado. Según Gómez Colomer la verdadera motivación exige que el auto explique los indicios de responsabilidad criminal que justifican una limitación tan grave de un derecho fundamental; se trata de que existan hechos concretos desde los que pueda razonablemente concluirse que se ha cometido un delito (lo que excluye las meras conjeturas y, sobre todo, la

[11] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 395.

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pesquisa, es decir, el salir a la búsqueda de un delito, de cualquier delito), que ha de sospecharse razonablemente que ha sido cometido por persona determinada. Por ello es obvio que el auto debe expresar cuál es el número del teléfono a intervenir[12]. En la medida que hay afectación de un derecho fundamental –acota– en la jurisprudencia española se ha establecido que deben darse dos requisitos para el otorgamiento de la medida: Necesidad, que supone que la intervención sea la única forma de descubrir el delito o de sus circunstancias; y proporcionalidad, pues está vinculada solo a delitos graves, lo que puede medirse por la pena y su trascendencia social[13]. El caso Gürtel, que fue la instrucción seguida por el juez Baltasar Garzón y que motivó su condena por sentencia del Tribunal Supremo 79/2012 del 9 de enero del 2012, es interesante puesto que el magistrado a pedido de la Fiscalía ordenó la intervención de comunicaciones entre los investigados detenidos en un centro penitenciario y sus abogados. La querella interpuesta fue por prevaricato centrada básicamente en que las interceptaciones telefónicas afectaron el derecho de defensa de los procesados y la confidencialidad de la información entre estos y sus abogados. La justificación de Garzón fue que existían indicios que los abogados estaban actuando como cómplices de blanqueo de dinero y no exactamente como abogados defensores. Al final fue condenado y destituido, en una suerte de paradoja porque Gürtel era un caso de corrupción vinculado al Partido Popular que gobierna actualmente España y, más allá de la justeza o no de las interceptaciones telefónicas ordenadas por el magistrado español, en concreto no hubo ninguna afectación a las estrategias defensivas de los procesados que continúan en prisión en la actualidad. Un caso de interceptación de conversaciones de abogados y que podrá ser materia de estudio es la interceptación telefónica ordenada judicialmente de las comunicaciones entre las acusadas por el asesinato de la señora Miriam Fefer, con sus abogados, justificada según la información periodística, para descubrir delito de tráfico de influencias.

[12] GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho Jurisdiccional. Tomo III, 10a edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 167. [13] Ibídem, p. 168.

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2.1. Legislación nacional El primer antecedente legislativo que autorizó las intervenciones de comunicaciones fue la Ley Nº 27379 en su artículo 2; posteriormente ese extremo fue derogado por la Ley Nº 27697 que sigue en vigencia en paralelo a la aplicación progresiva del NCPP. La finalidad de la norma es desarrollar legislativamente la facultad constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional (artículo 2.10 de la Constitución Política). La norma establece que solo se hará en delitos graves y fija un catálogo constituido por los delitos de secuestro agravado, tráfico de menores, robo agravado, extorsión agravada, tráfico ilícito de drogas, asociación ilícita para delinquir, delitos contra la humanidad, atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria, peculado, corrupción de funcionarios, terrorismo y delitos tributarios y aduaneros. La ejecución se da en dos fases: la recolección por la que se recoge o se registra la comunicación, y el control por el que se toma conocimiento oficial de su contenido y se desechan las comunicaciones o las partes de la comunicación que no tienen interés para efectos de la investigación. El fiscal a cargo de la investigación se denominará fiscal recolector y contará con el auxilio del personal del Ministerio Público, de la Policía Nacional y de personas naturales o jurídicas expertas en la actividad de recolección o de control, si las características de la comunicación así lo requiriesen. En la jurisprudencia del NCPP tenemos que el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Puno, Exp. N° 01470-2010-65-2101-JR-PE-02, del ocho de junio del año dos mil once ha señalado cuáles son los presupuestos materiales y procesales para la intervención de las comunicaciones: “(…) a. Presupuesto material: Desde este punto de vista jurídico sustantivo la adopción de la intervención telefónica exige que el objeto de la investigación lo constituya un delito grave. El artículo 230.1 del código en comento, limita para aquellos delitos sancionados con pena superior a los cuatro años de privación de la libertad”. “(…) b. Presupuestos procesal: Se requiere que la petición debe realizarse necesariamente dentro de la investigación preparatoria, descartándose su dictado en las diligencias preliminares, de ahí que el artículo 338.4 del Código adjetivo, exija al fiscal la formalización de la investigación preparatoria a efectos de solicitar medidas coercitivos”. “(…) Por su parte el juzgado debe tomar en cuenta para dictar una resolución autoritativa de una medida coercitiva, que la medida se sujete a una especial exigencia constitucional de motivación con 403


incidencia en el juicio de ponderación que justifique la limitación del derecho fundamental afectado, además de observar los principios de proporcionalidad (relacionada con la gravedad del delito), idoneidad (útil para alcanzar la finalidad perseguida) y necesidad (si resulta la menos grave entre otras medidas)”[14].

2.2. Procedimiento La parte legitimada para solicitar la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación es el fiscal. La razón es que existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones. El fiscal solicitará al juez de la investigación preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación (artículo 230). En la jurisprudencia del NCPP se recogen estas razones en el Exp. N° 2008-00312-21-2801-JR-PE-1 JIP-Moquegua del dieciocho de abril de dos mil ocho, que señala que la autorización del control de comunicaciones telefónicas requiere la existencia de suficientes elementos de comisión del delito y debe respetar el principio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, debiendo precisarse en el auto que la dispone los números telefónicos afectados con indicación del plazo por el que se dispone dicha autorización[15]. Los afectados pueden ser el investigado o personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados, que reciben o realizan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación. No se aceptan requerimientos ambiguos o vagos. En la solicitud el fiscal deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o registrar, la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o registro (fiscal recolector).

[14] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional CPP. Editado por el Ministerio de Justicia. Lima, 2012, p. 72. [15] ESPINOZA GOYENA, Julio César. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Código Procesal Penal. Reforma. Lima, 2009, p. 49.

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La norma dispone que las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testigos al procedimiento. Como toda medida restrictiva está sujeta al reexamen pues si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida desaparecen deberá ser interrumpida. O también si se cumple el plazo de duración otorgado. El plazo no podrá durar más de treinta días aunque excepcionalmente la medida podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del fiscal y decisión motivada del juez de la investigación preparatoria.

2.3. Registro Las comunicaciones telefónicas, radiales u otras formas de comunicación, serán registradas mediante su grabación magnetofónica o medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabación será entregada al fiscal, quien dispondrá su conservación con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas. Se deberá transcribir la grabación en un acta sin perjuicio de conservar los originales de la grabación. El control implica retirar toda la información recolectada que sea irrelevante para el procedimiento, la que será entregada, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida. Se destruirá toda la transcripción o copias del registro por el Ministerio Público, esto rige para conversaciones personales o de la vida íntima que no guarden relación con el objeto de la investigación. La excepción es que si hubiese información relevante para otros hechos punibles sí se guardará para realizarse las investigaciones que correspondan por la misma Fiscalía u otra.

2.4. Obligación de información al afectado Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado solo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de la investigación requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el juez fijará.

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La audiencia de reexamen de la intervención se realizará en el más breve plazo y estará dirigida a verificar sus resultados, garantizando que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, pueda impugnar las decisiones dictadas en ese acto. Estamos pues frente a una suerte de tutela de derechos (artículo 231).

2.5. La legitimidad de la intervención telefónica En nuestro país se ha desarrollado un fenómeno de escuchas ilegales denominadas “chuponeos”, de tal forma que se ha invadido la privacidad de muchos personajes públicos, políticos, del espectáculo o jueces. Estas conductas definitivamente son ilícitas y no pueden fundar de por sí, en el caso de que la información evidencie la existencia de delitos, en proceso penal, pues estamos ante la existencia de pruebas ilícitamente obtenidas. Sin embargo, cuando la misma persona es quien ha grabado sus comunicaciones la interceptación sería lícita por no afectar el derecho al secreto de sus comunicaciones, de modo que sí sería posible abrir un proceso penal[16].

3. El aseguramiento e incautación de documentos privados La Constitución prevé entre los derechos fundamentales (artículo 2.10) el secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, con la excepción de que solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Cuando se ejecutan medidas cautelares como efecto colateral es necesario solicitar autorización judicial para poder disponer del hallazgo. Por eso la norma prevé que cuando la Policía o el fiscal, al realizar un registro personal, una inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentren en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento un documento privado, y no han recabado previamente la orden de incautación se limitarán a asegurarlo –sin examinar su contenido–, sin perjuicio de que el fiscal lo ponga a inmediata disposición judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe razonado y solicitando se dicte la orden de incautación, previo examen del documento. El juez debe resolver dentro de un día de recibida la comunicación bajo responsabilidad (artículo 232). En la práctica en las investigaciones fiscales y policiales vemos que se recaban documentos privados sin previa autorización para leer su contenido, lo que constituye una infracción constitucional del artículo 2.10. [16] ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, mayo de 2011, p. 170.

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3.1. Procedimiento de incautación El fiscal, si considera que existen motivos suficientes para estimar que una persona tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación, solicitará al juez para la investigación preparatoria dicte orden de incautación, quien deberá expedir la resolución inmediatamente, sin trámite alguno. La resolución contendrá fundamentalmente el nombre del fiscal a quien autoriza, la persona objeto de intervención y, de ser posible, el tipo de documento materia de incautación. Con la orden judicial el fiscal la ejecutará inmediatamente levantando un acta de incautación y narrando en este documento las incidencias. El fiscal en todo caso podrá antes de iniciar el trámite de incautación solicitar al investigado o titular del documento privado que lo exhiba voluntariamente, si no lo hace procederá a tramitar la incautación del referido documento (artículo 233 del NCPP).

3.2. Aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos La Fiscalía, o la Policía por orden del fiscal, cuando se trate de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una persona, natural o jurídica. Si considera necesario incautar dicha documentación, total o parcialmente, y no cuenta con orden judicial, se limitará a asegurarla, levantando el acta correspondiente. Acto seguido el fiscal requerirá la inmediata intervención judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe razonado y el acta respectiva, solicitando a su vez el mandato de incautación correspondiente (artículo 234).

X. El levantamiento del secreto bancario El secreto bancario y la reserva tributaria son considerados derechos fundamentales según el artículo 2.5 segundo párrafo de la Constitución. El secreto y la reserva solo pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

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El juez a petición del fiscal podrá ordenar reservadamente y sin trámite alguno el levantamiento del secreto bancario siempre que sea pertinente para el esclarecimiento de hechos presuntamente delictivos. El juez también podrá incautar documento, títulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien; o disponer el bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que estén vinculadas con los delitos investigados y que ello resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso (artículo 235). Procederá aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre. Esto es útil puesto que, por ejemplo, en el delito de lavado de activos se utilizan testaferros o personas que prestan su identidad, a veces de manera confiada. El juez, a solicitud de fiscal, siempre que existan fundadas razones para ello, podrá autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o financiero, así como la incautación de todo aquello vinculado al delito. Las empresas o entidades del sistema financiero requeridas con la orden judicial deberán proporcionar inmediatamente la información correspondiente y, en su momento, las actas y documentos, incluso sus originales, si así se ordena, y todo otro vinculado al proceso. No será necesaria la orden judicial si existen operaciones que no están comprendidas por el secreto bancario. En este supuesto, la información será proporcionada directamente al fiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario para los fines de la investigación del hecho punible.

XI. Levantamiento de la reserva tributaria Una de las obligaciones de los ciudadanos es el pagar sus impuestos. Tratándose de investigaciones vinculadas a delitos tributarios, aduaneros o financieros en general, el artículo 236 del NCPP regula el levantamiento del secreto tributario, que es ordenado por el juez a petición del fiscal. La Administración Tributaria cuando sea requerida hará la exhibición o remisión de información, documentos y declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder para el esclarecimiento del hecho punible.

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XII. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización Esta medida limitativa apunta a la clausura de locales y a la inmovilización de los muebles que se encuentran dentro, así como, en su caso, a ordenar la vigilancia de los inmuebles. Esto se hará en delitos graves, cuya pena sea superior a cuatro años de privación de libertad. La clausura o vigilancia temporal puede ser por un plazo no mayor a quince días prorrogables por un plazo igual si se justifica. El juez puede disponer la inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza o dimensión no puedan ser mantenidas en depósito y puedan servir como medios de prueba. Se procederá a asegurarlas según las reglas del allanamiento. El plazo de permanencia de dichos bienes en poder de la autoridad será de quince días prorrogables por otros quince días más (artículo 237). El requerimiento del fiscal especificará qué finalidad investigativa persigue con la clausura o inmovilización o vigilancia, qué inmueble debe ser clausurado o qué bien mueble debe inmovilizarse (artículo 238).

1. Resolución judicial La resolución que autoriza la medida limitativa debe contener el nombre del fiscal que la solicita, el local o bien mueble individualizado, el tiempo de duración de la medida y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato por quienes administren el bien objeto de la intervención.

2. Ejecución Una vez que el fiscal obtiene la orden judicial se citará a las partes y si fuera necesario se contará con el apoyo de la Policía. En la ejecución se elaborará un acta que será firmada en el mismo lugar. El acta contendrá, por ejemplo, qué bienes muebles son inmovilizados de tal forma que el afectado tenga la seguridad de que se quedan en custodia de la Fiscalía y de que terminado el plazo le serán devueltos los bienes y será levantada la clausura (artículo 240).

3. Ejecución sin orden judicial En casos de urgencia o peligro en la demora, el fiscal sin orden judicial podrá ordenar y ejecutar la clausura o vigilancia del local o la inmovilización de los bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la investigación. Ejecutada la medida dentro de las veinticuatro horas el fiscal deberá 409


solicitar al juez la resolución confirmatoria. A la petición adjuntará copia del acta correspondiente.

Conclusiones 1. Las restricciones de derechos en la búsqueda de pruebas deben respetar escrupulosamente las garantías del imputado. 2. Tanto los requerimientos fiscales y las decisiones judiciales deberán expresar las razones justificativas y explicativas de las medidas restrictivas. 3. La actuación de la Policía Nacional en la adopción de las medidas para las que tienen facultades legales, debe respetar la dignidad de las personas y estar exenta de arbitrariedad.

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Las intervenciones corporales en el Código Procesal Penal de 2004: marco conceptual, naturaleza jurídica y criterios prácticos [*]

Daniel Armando PISFIL FLORES[**]

Introducción Sabemos bien que en la Carta Normativa de 2004, que se encuentra vigente en la mayoría de distritos judiciales del país, se privilegia un sistema acusatorio adversarial donde en su “espíritu” existe una suerte de equilibrio entre “la eficacia” y “el garantismo”, es decir, no solo predomina la persecución penal por antonomasia sino que se busca una suerte de “balance” con la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano imputado, no olvidando además las expectativas, y derechos de las víctimas. Desde tal perspectiva –del equilibrio entre eficiencia y garantismo– deben ser interpretadas las normas procedimentales del Código Procesal Penal (2004); en el presente caso, hacemos referencia al Título III, Capítulo IV del Código ritual, que regula en los artículos 211 a 213 la “Intervención corporal”, tema novedoso para nuestro sistema procesal penal[1].

[*]

“Sabía muy bien que me arriesgaba a morir; porque cualquier droga que controla y sacude de una forma tan poderosa la fortaleza misma de la identidad, puede por el simple motivo de una sobredosis o el menor error en el momento de su aplicación, bloquear por completo este tabernáculo inmaterial que intentaba transformar (…)” STEVENSON, R.L. “El extraño caso del Dr. Jekyll y Mr. Hyde”. [**] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestría en Ciencias Penales en esta casa de estudios y de Maestría en Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Postítulo en Derechos Fundamentales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente adjunto de las cátedras de Derecho Constitucional I y II en la Facultad de Derecho de la UNMSM (2011-2012). [1] Tal vez, en el Código Procesal Civil, se haga referencia como supuesto similar al examen de ADN o prueba genética, en conformidad a lo establecido por la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

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En este orden de ideas, observamos que el proceso penal recrea el conflicto que siempre ha existido entre el poder estatal y los derechos fundamentales de la persona, lo que muchas veces se ha denominado “antinomia funcional”, de ahí que abordar el presente tema exige hacer una clara referencia a la Constitución, tanto desde la posición del individuo (“garantías individuales”) y la del Estado-Sociedad (“bienes jurídicos constitucionales que se buscan proteger”); es en el ámbito del proceso penal que esta relevancia alcanza su grado máximo, donde derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionales, pueden encontrar un conflicto, y para su solución deberá partirse necesariamente de una interpretación constitucional de las normas impuestas como mandatos de optimización de nuestra Constitución. Ahora bien, observamos que las intervenciones corporales son actos de investigación que se llevan a cabo en el marco de un proceso penal. Por ello se encuentran sometidos a la tensión que rodea al mismo: la confrontación entre el interés de la sociedad en la persecución y castigo de los responsables de los delitos y faltas, y los derechos del imputado. Tensión que se acrecienta en las intervenciones corporales, ya que el objeto de este acto de investigación no es otro que el propio cuerpo de la persona, por lo que entran en juego derechos como la libertad, intimidad, integridad física, de defensa, a no declarar contra uno mismo[2]; es por tal razón que deberá analizarse la existencia de una ley habilitante constitucionalmente legítima, y que se respete los principios de proporcionalidad, razonabilidad y jurisdiccionalidad. En cuanto al tema de intervenciones corporales, la doctrina ha citado, el caso “Rochin vs. California”, uno de los casos más emblemáticos en el desarrollo de la institución de las intervenciones corporales; el cual hace referencia a que Antonio R. Rochin fue sorpresivamente intervenido en su domicilio por la policía del Estado de California, donde se encontraba sentado al borde de su cama, en tales circunstancias al ver a los agentes policiales, cogió dos pastillas de morfina que se encontraban en la mesa de noche y se las puso en la boca. La desesperación de los policías por recoger alguna prueba de que Rochin comercializaba droga les llevó a obligarle a que escupiera las pastillas y abrirle la boca; sin embargo, Rochin se las tragó. La policía entonces lo esposó y lo

[2] Así, DÍAZ CABIALE, José Antonio. “Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, Sangre, etc.)”. En: AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial N° 12, Año 1996, Madrid, pp. 67-196.

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trasladó a un hospital. Rochin fue sometido a una intervención médica y mediante el uso de una sonda estomacal se recuperaron las pastillas[3]. En este contexto, podríamos preguntarnos ¿es legítima dicha práctica de obtención de fuentes de prueba? ¿Existe algún límite para su práctica? ¿Qué derechos fundamentales resultarían lesionados? ¿Tal problemática es vigente en nuestro sistema procesal penal? Es de especial conocimiento que el Código Procesal Penal, en muchas de sus disposiciones regula supuestos de restricción de derechos fundamentales de la persona investigada o procesada; ahora bien, en esas regulaciones aparecen de inmediato conflictos que se plantean entre los intereses constitucionales como los de hacer justicia por parte del Estado con respecto a los derechos fundamentales del imputado o de la víctima como la integridad física, la libertad de locomoción, la libertad de autodeterminación, la intimidad y el derecho a la no autoincriminación en la obtención de la prueba. Esta situación conflictiva entre bienes y derechos constitucionales en la práctica de medidas que utilizan el cuerpo humano como instrumento de prueba, plantea como problema básico: ¿cuáles de estas medidas pueden ser constitucionalmente admisibles, y bajo cuáles presupuestos mínimos lo podrían ser? Asimismo, las nuevas técnicas de investigación plantean conflictos entre los derechos individuales y el interés público en la averiguación y persecución de los delitos; convirtiendo al cuerpo humano en una fuente inagotable de información que facilita el ejercicio del ius perseguendi (como manifestación del ius puniendi); tal discurso contradictorio (o antinomia fundamental) se justifica en el caso concreto, siempre y cuando las intromisiones corporales sean compatibles con el mantenimiento y defensa del contenido esencial de los derechos fundamentales (intimidad y/o integridad corporal, principalmente); y sean dictadas excepcionalmente, primando los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Por otro lado, debe precisarse que, la rúbrica del presente trabajo de investigación engloba una realidad jurídica tan amplia que nos obliga, bajo pena de ser pretenciosos en planteamientos y conclusiones, a una previa delimitación: por una parte, nos sitúa frente al marco conceptual de las intervenciones corporales; al realizar –o intentar– una determinación de su naturaleza jurídica; asimismo, nos adentra en el polémico marco de restricción de [3]

De tal manera, QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. “El registro personal y las intervenciones corporales”. En: AA.VV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales (Coordinadores: Víctor Cubas Villanueva; Yolanda Doig Díaz; Fany Soledad Quispe Farfán). 1a edición, Palestra, junio de 2005. p. 423; además de FRANCISCO TAPIA, Juan. “Intervenciones corporales en el proceso penal”. Disponible en: ; se recomienda la lectura del último de los artículos citados, en razón de que el autor hace referencia a los criterios de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, posterior al Caso “Rochin”, además que examina su compatibilidad con la V Enmienda de la Constitución del mencionado país.

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derechos fundamentales en el proceso penal, cuya admisibilidad como instrumento para la protección de la seguridad ciudadana depende en gran medida de su forma de actuación; y por supuesto, previo a todo, a hacer algunas acotaciones, sobre la constitucionalización del proceso penal.

I. La constitucionalización del proceso penal Son diversas las referencias que en la doctrina científica podemos encontrar acerca del valor normativo que la Constitución posee para el proceso penal. De tal manera, se ha señalado la “dependencia del Derecho Procesal Penal respecto del Derecho Constitucional”, el “diseño constitucional del proceso penal”, y que el proceso penal tiene “fundamentos constitucionales”. Ahora bien, en este orden de ideas, uno de los temas más significativos del Derecho Procesal Penal constituye el estudio de las garantías constitucionales del imputado (entiéndanse garantías procesales, además) durante el desarrollo del Proceso Penal, ya que estas tienen por fin asegurar y preservar la dignidad de la persona del encartado durante toda la tramitación del procedimiento penal[4]. Como es sabido, se denomina garantías constitucionales a todos aquellos “mecanismos de protección” que se reflejan en derechos y principios del imputado en el proceso penal, con el objetivo de limitar el poder persecutorio del Estado, siendo en palabras del maestro Binder “verdaderos escudos protectores de la dignidad humana”, dado que, estas se cristalizan en el proceso penal, de distintas maneras, así para señalar –en forma general–, encontramos: el derecho de defensa, el principio ne bis in idem, el principio de reformatio in peius, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el principio de la cosa juzgada, el derecho a la no autoincriminación, el principio a una adecuada motivación de las resoluciones judiciales, el principio de igualdad de armas, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, independiente, y predeterminado por ley, el derecho a los recursos legales, la garantía procesal de excluir una prueba ilícitamente obtenida; sobre el presente tema, refiere el Dr. Víctor Cubas[5], la vigencia, y defensa de estas garantías constitucionales dan “eficacia a los derechos fundamentales”, que tienen como consecuencia un “debido proceso” penal, en un Estado de Derecho.

[4]

EDWARDS, Carlos Enrique. Garantías constitucionales en materia penal. Astrea. Buenos Aires, 1996, p. 2. [5] CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Proceso Penal. Teoría y Jurisprudencia Constitucional. 6a edición, Palestra, Lima, 2006, p. 44.

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El presente tema ha sido muy bien ubicado, cuando se señala la necesidad de que el Estado Democrático vele por el respeto y protección de los derechos fundamentales, obliga a que se defina en la Constitución los límites del ejercicio del poder estatal. Y comoquiera que, en el proceso penal esta necesidad es más que imperiosa, la tendencia es fijar en la Constitución las reglas mínimas de un debido proceso, es decir, “un diseño constitucional del proceso penal”[6] [7], y en esta casi “sacrosanta” norma, está la base fundamental de todos los derechos y principios que “juegan” a favor de la persona imputada[8], y por ende, la posibilidad de una mejor y equitativa administración de justicia. Se ha logrado entender que, en el marco histórico del Derecho Penal, el conflicto entre la arbitrariedad de la autoridad y el acatamiento por las garantías resulta de muy larga data, lo que ha denominado Alberto Binder como “antinomia fundamental”[9]. Al respecto nos dice Belatti: “[s]abido es que en el marco histórico de realización del Derecho Penal, el conflicto entre la arbitrariedad de la autoridad civil y el acatamiento por el respeto de las garantías individuales resulta de muy larga data. Invariablemente este conflicto ha formado parte sustantiva de la lucha del hombre por mantener su dignidad frente al repetido arbitrio de la autoridad, quien desde tiempos inmemoriales no ha reverenciado en considerables ocasiones el delicado equilibrio entre el interés público en la persecución de los delitos y las conquistas propias de la sociedad en su conjunto, en la búsqueda del respeto por las garantías individuales”[10]. Un conflicto “constitucional” que se acrecienta en nuestras sociedades día a día, pero en la actualidad por la preponderancia –y su evolución– de los derechos fundamentales, el Estado está obligado a actuar de manera mesurada y

[6] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 61 y ss. De manera similar: CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las Garantías Constitucionales en el Nuevo Sistema Procesal Penal”. En: AA.VV. El Nuevo Proceso Penal. Cuadernos de Trabajo. N° 2, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2000, p. 27 y ss. [7] En nuestra Constitución Política de 1993, podemos hacer referencia a los artículos 2, 3 y 139 inciso 3, además de la IV disposición final y transitoria. Además de los Tratados de Derechos Humanos, ratificados por el Estado peruano: entre ellos la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención Americana para prevenir y Sancionar la Tortura. [8] Acertadamente, refiere Picó I Junoy, “Tras la Segunda Guerra Mundial, se produce en Europa y especialmente en aquellos países que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regímenes políticos totalitarios, un fenómeno de constitucionalización de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de estos, una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial”. PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Jose Maria Bosch Editor, 1997, Barcelona, p. 17. [9] BINDER, Alberto. “¿Qué significa cambiar la justicia penal?”. En: Materiales de Lecturas. III. Jornada de Derecho Procesal Penal 22, 23, 24 de junio de 2006, p. 3. [10] BELLATTI, Carlos A. Detención, requisa personal y sistema penal. Astrea, Enero de 2003. Buenos Aires, p. 1 y ss.

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prudente, otorgándole verdadera eficacia a las garantías individuales de la persona que está inmersa en un proceso penal, dado que, si no fuese así, los derechos fundamentales serían símbolos de una conquista “larga”, pero irrisoria. Cafferata Nores[11] opina que “[e]stas garantías son de naturaleza jurídico-política, pues surgen de las leyes fundamentales, imponen obligaciones a cargo del Estado y establecen límites a su poder. Por cierto, que el concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”. Al respecto, nuestro máximo órgano de interpretación de la Constitución, señala en cuanto a las garantías como mecanismos procesales lo siguiente: no se puede obviar que “(…) la Constitución de 1993, al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales, también ha creado diversos mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. A la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo” (…)”[12] (El subrayado es nuestro). Consecuentemente, serán las garantías constitucionales un eje fundamental del Estado de Derecho, para proteger los derechos fundamentales de todo ciudadano imputado; no siendo la excepción cuando de intervenciones corporales hablamos, tal como se encuentra regulado en el Código Procesal Penal de 2004. Siendo esto así, para “la ordenación y práctica de estas medidas restrictivas de derechos y libertades fundamentales debe respetar siempre las exigencias del principio de proporcionalidad, como límite de la actuación de los poderes públicos, de modo que habrá de tomarse en consideración no solo a la pertinencia y utilidad que la medida pudiera reportar a los fines del proceso penal, sino también el sacrificio que esta representa, a la luz de la gravedad de los hechos que se persiguen; así pues, se habrá de realizar un juicio de ponderación entre la trascendencia de la intromisión y la relevancia del delito, justificándose solamente cuando se trate de un procedimiento por delito grave.

[11] CAFFERATA NORES, José I. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, 2000, pp. 13-14. [12] Sentencia emitida en el Exp. N° 1230-2002-PHC/TC, considerando cuarto.

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Esta necesaria valoración de la proporcionalidad ha llevado a la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos a establecer en la propia ley los criterios limitativos, sea por razón de los tipos delictivos (como en Alemania, Bélgica, Finlandia o Grecia), sea por razón de la pena (como en Austria, Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Portugal)”[13].

II. Definición y naturaleza jurídica de las intervenciones corporales En líneas anteriores habíamos mencionado que las intervenciones corporales constituyen una institución nueva debido a los avances en las técnicas de investigación y muy particularmente, respecto de algunos elementos o marcadores corporales, puede resultar de una gran utilidad para la instrucción penal, por el elevadísimo grado de fiabilidad que los resultados de los análisis arrojan[14], su regulación resulta novedosa[15] para nuestro sistema procesal penal, el cual bajo el nombre la “Intervención corporal” se incorpora en el Título III, Capítulo IV del Código ritual –correspondiente a la búsqueda de prueba y restricción de derechos–; específicamente en los artículos 211 a 213, asimilándose de tal manera a modernas regulaciones procesales, como España, Alemania, Colombia, entre otras. Debemos precisar que, el término de intervenciones corporales no es unívoco en la doctrina ni en la jurisprudencia extranjera, pues de manera genérica se les ha llamado “intervenciones corporales”, “investigaciones corporales”, “registros corporales”, “registros íntimos”, “injerencias corporales” o “inspecciones corporales”; entre otras denominaciones que se le ha otorgado. Sin embargo, tales términos aluden a una misma finalidad, que es la búsqueda de fuentes de pruebas, a su vez, si quisiéramos dar una definición –aunque genérica– podríamos acotar que las intervenciones corporales como aquellos actos de investigación, que tienen por objeto el cuerpo de la persona humana, sin necesidad de obtener consentimiento, que se practican sobre la parte, el imputado o un tercero –testigo o víctima–, que tengan alguna relevancia para la investigación, con el fin de constatar o esclarecer los hechos, lograr

[13] MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos fundamentales durante la investigación penal”. En: AA.VV. Prueba y Proceso Penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho comparado (Coordinador Juan Luis Gómez Colomer). Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 80. [14] Ibídem, p. 96. [15] No obstante, si somos minuciosos, podemos encontrar sus “rastros” en los Proyectos de Código Procesal Penal de 1995 y 1997.

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la identificación del autor y determinar las circunstancias bajo las cuales estos se produjeron[16] [17]. El profesor González Cuéllar[18], define a las intervenciones corporales como “las medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico, psíquico del sujeto o con el fin de encontrar objetos escondidos en él”; complementando tal definición, Moreno Catena sostiene que tales intervenciones trascienden del examen externo del sujeto, que era constitutivo de una simple inspección corporal[19]. Esta definición, de carácter doctrinal, es lo suficientemente amplia como para que pueda abarcar, al menos en el momento presente, cualquier tipo de actuación corporal, siendo ajustada con carácter previo a cualquier regulación que exista o que en el futuro se pueda producir, al contemplar entre sus enunciados la posibilidad de coacción directa, reconocida expresamente en algunos países como Alemania y Portugal[20]. Ahora bien, según la intensidad de las intervenciones, doctrina autorizada ha diferenciado lo siguiente[21]: [16] De manera similar; RUIZ-JARAMILLO, Luis Bernardo. “Intervenciones corporales en el Código de Procedimiento Penal de 2004, análisis de la Sentencia C-822 de 2005 de la Corte Constitucional Colombiana”. En: Revista Universitas. Bogotá N° 114: 227-250, julio-diciembre de 2007, p. 3. [17] Por su parte, Gimeno Sendra las define como “todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado por el que se extraen de él determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la participación en él del imputado”. Cfr. TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional. 1a edición. Colex, 2007. p. 406. [18] Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, 1990, p. 30 y ss. [19] MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit. p. 96. [20] Cfr. FERRER AMIGO, Gonzalo. “Incidencia constitucional de las intervenciones corporales”. En: AA.VV. Estudios de Derecho Judicial. Revista del Poder Judicial del Reino de España. N° 42, Año 2002. Madrid, España. pp. 398-407. [21] De tal manera, HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando. “La alternativa juez de instrucción-juez de garantías a la vista de los problemas relacionados con la investigación penal y las técnicas de ADN”. En: AA.VV. Estudios de Derecho Judicial. Revista del Poder Judicial del Reino de España. N° 42, Año 2002. Madrid, pp. 217-256; BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE, Juan Ramón. “La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal”. En: AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial N° 29, Año 1993, Madrid, pp. 281-298; MAGALDI PATERNOSTRO, María José. “Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el artículo 15 de la Constitución española”. En: AA.VV. Manuales de Formación Continuada, N° 12, Año 2000, Madrid, pp. 111-141; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. 2a edición, Thomson-Aranzadi, 2007, Navarra, pp. 885 y ss.; TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional. 1a edición. Colex, 2007, p. 406;

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a) Inspecciones corporales o registros corporales Se suele señalar que se trata de la primera clase de actuaciones sobre el cuerpo humano, se caracteriza porque el derecho fundamental que puede verse afectado por su práctica, en principio no es el derecho a la integridad física; esto dado que, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal[22]; Dentro de ellas se realizan diversos actos, según la finalidad perseguida en cada caso concreto: -

La determinación del imputado o de su identidad: diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.

-

La averiguación de circunstancias relativas al hecho punible: electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.

-

El descubrimiento del objeto del delito: inspecciones anales o vaginales, etc. INTERVENCIONES CORPORALES. CLASIFICACIÓN.

Inspecciones corporales o registros corporales

Se trata de la primera clase de actuaciones sobre el cuerpo humano, se caracteriza porque el derecho fundamental que puede verse afectado en su práctica, es la intimidad corporal.

Intervenciones corporales stricto sensu

Se trata de otra clase de actuaciones sobre el cuerpo humano, en estas se verá afectado, por regla general, la integridad física.

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Traducción de la 25ª edición alemana, p. 290 y ss. [22] En nuestro sistema procesal penal, haríamos referencia al artículo 210 del Código Procesal Penal de 2004 que hace referencia al registro de personas.

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b) Intervenciones corporales stricto sensu Se hace referencia a que en estas se verá afectado por regla general la integridad física, en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea mínima o afecte tan solo a su apariencia externa. Asimismo, estas pueden consistir en: -

Extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial: análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.

-

Exposición del cuerpo humano a radiaciones: rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc. Se distingue dentro de ellas dos tipos, según el grado de sacrificio que imponen al derecho a la integridad física: •

Leves, cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes no puedan considerarse objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Así ocurrirá, por lo general, en el caso de extracción de elementos externos del cuerpo (como pelo o uñas), o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre).

•

Graves, cuando en el caso concreto, pueden considerarse objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud y/o de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Se citan como ejemplo, las punciones lumbares o la extracción de líquido cefalorraquídeo. INTERVENCIONES CORPORALES STRICTO SENSU

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Intervenciones corporales leves

Cuando objetivamente se puede establecer que no se pone en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Por ejemplo: es el caso de extracción de elementos externos del cuerpo (como pelo o uñas), o incluso de algunos internos (como pequeñas muestras de sangre).

Intervenciones corporales graves

Cuando en el caso concreto, pueden considerarse objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud y/o de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Se citan como ejemplos, las punciones lumbares o la extracción de líquido cefalorraquídeo.


La presente distinción que se acaba de exponer tiene como fuente a la jurisprudencia española, principalmente a las sentencias del Tribunal Constitucional N° 37/1989, y la N° 207/1996, en este último caso, se trataba de que un Juzgado de Instrucción le había ordenado a un imputado someterse a un rasurado del cabello de distintas partes de su cabeza y de la totalidad de los pelos de las axilas, con el fin de conocer si resultaba ser consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, debiéndose ejecutar la medida en forma compulsiva, ante la negativa del procesado a aportar dicho material[23]. Por último, debe precisarse que, las intervenciones corporales son propiamente un acto de preconstitución de una fuente de prueba o una prueba pericial y como tal constituyen una actividad posdelictual; en cambio, las requisas o cacheos son medidas típicamente policiales.

III. Derechos fundamentales e intervenciones corporales En un Estado de Derecho, la Constitución es la ley fundamental y fundamentadora del proceso penal, y de todo aquel proceso donde los derechos fundamentales estén en un primer plano, esto es relevante para asegurar la eficacia plena de estos, y desde una perspectiva procesal, el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que la Constitución protege en su artículo 139 inciso 3, y que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, también garantiza, evitando la total indefensión del ciudadano “imputado”, por eso, el proceso debe desenvolverse conforme a las normas constitucionales. Asimismo, el Estado de Derecho, en contraposición a otros tipos de Estado, tiene como finalidad más relevante hacer realidad los derechos fundamentales de los ciudadanos, asegurando a todos los miembros de la comunidad una igual y entera libertad, inherente a la plena dignidad de la persona humana. Difícilmente pueden concebirse ambos conceptos –Estado de Derecho y derechos fundamentales– como realidades separadas: solo allí donde se reconocen y garantizan los derechos fundamentales puede hablarse de la existencia de un auténtico Estado de Derecho, e igualmente, solo en este singular tipo de

[23] El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional alegaba la vulneración del derecho fundamental a la intimidad corporal y personal, así como la quiebra de la regla de la proporcionalidad de los sacrificios, ya que la diligencia resultaba excesiva tanto material (se pretendía comprobar si el imputado era consumidor de cocaína o cualquier otra droga o sustancia estupefaciente) como temporalmente (el análisis no se circunscribía al periodo de tiempo al que se concretaba las actuaciones, sino que abarca toda la vida del afectado). El ponente de la sentencia fue el profesor Vicente Gimeno Sendra.

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Estado encuentran los derechos fundamentales reconocimiento efectivo y no solo semántico o formal[24]. Los derechos fundamentales constituyen la piedra angular y aun la sustancia vivificante del Estado Democrático de Derecho, que proclama solemnemente la Constitución. Sin ellos no podría haber democracia, ni libertad, ni respeto a la dignidad humana. El nombre que reciben estos derechos es, en sí mismo, sumamente revelador: toman su denominación de “fundamentales” de la importancia que poseen dentro del ordenamiento como elemento material básico para configurar el sistema jurídico y político[25]. Ahora bien, la necesidad de que el Estado Democrático vele por el respeto y protección de los derechos fundamentales, obliga a que se definan en la Constitución los límites del ejercicio del poder estatal. Y comoquiera que en el proceso penal esta necesidad resulta más imperiosa, la tendencia es fijar en la Constitución las reglas mínimas de un debido proceso, es decir, “un diseño constitucional del proceso penal”[26].

Bajo esta premisa, los derechos fundamentales tienen o se ubican en una posición preferente en el Estado de Derecho, por lo que, en el conflicto que se presente en la restricción de derechos fundamentales, deben prevalecer estos últimos, teniéndose en consideración que el estado actual de la evolución de estos, nos recuerda que no tienen el carácter de absolutos, pero que ocupan una posición de mayor rango en el ordenamiento jurídico[27]. De lo hasta ahora desarrollado, se aprecia que la esencia de las intervenciones corporales es la afectación de los derechos fundamentales de las personas que son sus destinatarios; lo cual nos ubica en el polémico tema de la restricción de derechos en el proceso penal, como, sabemos en cualquier sistema jurídico resulta factible restringir derechos –mas no aniquilarlos–, siempre y cuando sean necesarios para preservar otros derechos o bienes constitucionalmente

[24] GÁLVEZ MUÑOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. Thomson. Aranzadi, 2003, p. 59. [25] Ídem. [26] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 61 y ss. [27] Señala Torres del Moral, que: “El sistema de derechos de un Estado Social y Democrático de Derecho se inspira en valores (elemento axiológico), los refleja en sus normas jurídicas (elemento jurídico) y se dirige a la satisfacción, siempre insuficiente, de las crecientes demandas del hombre de hoy (elemento antropológico); y los valores, por su parte, se conjugan y adquieren consistencia jurídica en la medida en que se encuentran incorporados en el sistema de derechos de tipo de Estado. Véase TORRES DEL MORAL, Antonio; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENILLA ALLARD, Pablo y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional. 1a edición, Colex, 2007, p. 83.

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legítimos, y dada la existencia, de un conflicto de principios (derechos-bienes constitucionales) el instrumento constitucionalmente más adecuado es el principio de proporcionalidad (constitucional); lo cual origina tomar ciertas precauciones y presupuestos al momento de limitar algún derecho fundamental, que vamos a desarrollar más adelante.

1. El principio de proporcionalidad y su incidencia en la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal En un Estado Constitucional de Derecho[28], los “bienes, valores, principios, derechos y libertades” se encuentran interrelacionados y deberán ser armonizados, entre sí, desde una interpretación constitucional correcta; desde esta perspectiva, el principio constitucional de proporcionalidad resulta siendo un instrumento válido en las relaciones entre el Estado y el ciudadano como interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos[29]. Entre los fines constitucionales relevantes para la restricción de los derechos fundamentales –entre muchos– se podrían mencionar a los siguientes: interés social, interés público en la persecución del delito[30], interés general o bienestar general”, convivencia pacífica en sociedad, seguridad jurídica; se estima conveniente, para aplicar este principio constitucional de proporcionalidad, la determinación del contenido de estos bienes jurídicos constitucionales.

[28] Kelsen opina que “(…) no puede comprenderse la democracia partiendo de la sola idea de libertad, ya que esta, por sí misma, no puede fundar un orden social, cuyo sentido esencial es la vinculación (…)”, en KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. 2a edición, Madrid, 1977, p. 138; en cuanto a la armonización de bienes constitucionales, valores, principios y derechos fundamentales en un Estado Democrático. Cfr. HÄBERLE, Meter, La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial PUCP, 1a edición, Lima 1997. p. 55 y ss. [29] Sobre la evolución doctrinaria y jurisprudencial de este principio recomendamos BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 36 y ss.; también puede revisarse el trabajo de PEDRAZ PENALVA, Ernesto / ORTEGA BENITO, Victoria. “El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas”. En: Revista del Poder Judicial N° 17, Madrid, marzo, 1990, pp. 69-98. [30] Teodoro Ríos opina, que “si bien nada es axiológicamente superior a la persona y su dignidad, la Constitución no sólo procura garantizar procesos formalizados y ascépticos sino que también pretende tutelar otros derechos que, en último término, apuntan al desarrollo integral de la persona en la comunidad organizada. La Constitución persigue “afianzar la justicia, consolidar la paz interior”, evitar la venganza por mano propia, impedir la ley de Lynch, garantizar los derechos humanos de todos los habitantes”, TEODORO RÍOS, Ramón. Las prohibiciones probatorias y el clearing de los valores constitucionales, p. 264, en forma similar se enuncia en el Texto Constitucional del Perú (artículo 44), este enunciado, a su vez habría que concordarlo con el artículo 1 donde se señala: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

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a) Concepto y aspectos generales El principio constitucional de proporcionalidad, se le conoce también como test de proporcionalidad [31] o test de razonabilidad[32] este principio –como señala Bernal Pulido– es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional[33], y que debería ser –a nuestra opinión– aplicada por los tribunales y jueces ordinarios, ya que es un instrumento jurídico válido en un Estado Constitucional de Derecho, donde se ponderan valores, principios, bienes y derechos teniendo como premisa fines constitucionales legítimos. Bernal Pulido, además, acota que este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales (el resaltado es nuestro); por eso, creemos válido la aplicación de este principio como “criterio de interpretación” en los supuestos problemáticos que se presentan en la aplicación de las intervenciones corporales.

b) Fundamento constitucional Según una moderna doctrina constitucional[34] el fundamento de este principio de proporcionalidad radica en lo siguiente:

•

El carácter jurídico de los derechos fundamentales

Bernal Pulido expone –siguiendo a su maestro Robert Alexy–, que la fundamentación más sólida del principio de proporcionalidad es aquella según la cual debe considerarse como un concepto implicado por el carácter jurídico de los derechos fundamentales. Según esta fundamentación, los subprincipios de la proporcionalidad son el correlato del carácter jurídico de mandatos de optimización de las normas iusfundamentales de

[31] Así, BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 611 y ss; GROTE, Rainer, “Limitaciones para la ley en la regulación de los Derechos Humanos en el Derecho europeo, con especial referencia al Derecho alemán”. En: Revista de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, Montevideo 2002, p. 111. [32] Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ábaco de Rodolfo Depalma, 1a edición, Buenos Aires, 2004, pp. 61 y ss. [33] Así, el Tribunal Constitucional peruano lo aplica en distintas sentencias, entre ellas podemos señalar a las siguientes: STC Exp Nº 018-96-PI/TC; STC Exp Nº 2961- 2002-HC/TC; STC Exp Nº 10912002-HC/TC; STC Exp Nº 349-2004-AA/TC; STC Exp Nº 3948-2004-HC/TC; STC Exp Nº 67122005-HC/TC; entre otras. [34] Recomendamos BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 35 y ss. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad, Ob. cit., p. 22 y ss.

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principio[35]; por lo tanto, lo desproporcionado, vulnera el contenido esencial de los derechos, y de la dignidad de la persona humana.

•

En el principio del Estado de Derecho

Cianciardo acota que la fórmula estándar que expresa en la República Federal de Alemania el principio de proporcionalidad tiene rango constitucional. Se deriva del principio del Estado de Derecho, en razón de la esencia misma de los derechos fundamentales que como expresión de la libertad general de los ciudadanos frente al Estado, no pueden ser limitados por el Poder público más allá de lo que sea imprescindible para la protección de los intereses públicos[36].

•

Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

Desde su aparición el principio de proporcionalidad se le ha vinculado con el principio de interdicción de exceso[37] que prohíbe el uso arbitrario del poder frente al ciudadano (en nuestro caso el ius puniendi); Cianciardo –expone– que arbitrariedad e irrazonabilidad garantiza el cumplimiento efectivo de la prohibición de arbitrariedad. Nuestro Tribunal Constitucional, al respecto, señala que el principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos a restringir derechos[38].

c) Estructura del principio constitucional de proporcionalidad En tanto que el principio constitucional de proporcionalidad se legitima en la interpretación constitucional, este principio “aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales

[35] Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 595. [36] Así, CIANCIARDO. El principio de razonabilidad. Ob. cit., pp. 54 y 55; no muy de acuerdo con esta posición BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 600 y ss. [37] Ibídem, pp. 35 y 36. [38] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0006-2003-AI/TC, fundamento jurídico N° 9.

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debe cumplir[39]. A continuación, brevemente, explicaremos estos subprincipios:[40] EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIONALIDAD

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Principio o test de proporcionalidad(*)

Subprincipio de idoneidad o adecuación Subprincipio de necesidad Subprincipio de necesidad

(*) El análisis parte de la búsqueda de la realización de fines constitucionales legítimos en la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal.

i) Subprincipio de idoneidad o de adecuación De acuerdo con este, toda restricción en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. El profesor Castillo Córdova al explicar este subprincipio acota que el juicio de idoneidad tiene una doble exigencia. En primer lugar, requiere que la medida o acto de limitación del derecho constitucional tenga un fin constitucionalmente permitido y socialmente relevante; y, en segundo lugar, exige que la medida en sí misma sea adecuada para el logro de ese fin. Debe tenerse siempre en cuenta que lo que exige este primer juicio o subprincipio de idoneidad es que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no resulte desde todo punto de vista absolutamente incapaz para conseguir la finalidad que se persigue[41].

[39] Para la comprensión de esta evolución: BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 23 al 79; el mencionado autor no se encuentra muy favorable con este fundamento. Cfr. Ibídem, p. 602 y ss. [40] Con mayor profundidad Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Ob. cit., pp. 686 al 798; CIANCIARDO. El principio de razonabilidad. Ob. cit., pp. 61 al 107. [41] Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Año 6, N° 11, Julio - Diciembre de 2005. Grijley, p. 127.

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ii) Subprincipio de necesidad Significa que para que una restricción en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles; y en lo cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental. Es decir, lo que se busca con este filtro constitucional es que de todas las medidas restrictivas que sirvan para fomentar el fin constitucional se prefiera la menos grave, solo la medida que resulte siendo la necesaria para el cumplimiento del fin constitucional, y, que resulte menos gravosa en grado de intervención del derecho fundamental.

iii) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu Según el cual, para que una restricción en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación de derecho fundamental. Como sugiere Alexy, para llevar a cabo esta comparación puede utilizarse una escala triádica, en la que las dos variables a comparar: la intervención en la libertad o en el derecho y la protección del bien jurídico, pueden verse afectados –restringido el primero y realizado el segundo– en una medida leve, media o intensa. De este modo, sería ilegítimo que la libertad o el derecho de defensa fuera restringido en una medida intensa y que la restricción se justificara con un favorecimiento apenas leve o medio del derecho de protección. Tampoco estaría justificada una restricción media que fuese correlativa a una protección leve[42]. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 207/1996; ya mencionada anteriormente, entendió que en el caso de una intervención corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será preciso: a) Que sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal;

[42] Citado por BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: El Derecho de los Derechos. Escrito sobre la aplicación de los Derechos Fundamentales. Universidad Externado de Colombia, 2005, Bogotá, p. 137.

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b) Que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin; y c) Que, aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio de ciertos derechos que imponga, no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes.

2. Los derechos fundamentales restringibles en las intervenciones corporales Como se ha precisado anteladamente, la esencia de las intervenciones corporales es la afectación de los derechos fundamentales de las personas que son sus destinatarios; al respecto, se ha entendido que principalmente se limitarán el derecho a la intimidad corporal, a la integridad corporal, la libertad personal entre otros. Sobre el particular, me parece apropiado citar algunas normas de las Reglas Mallorca[43] (Reglas mínimas del proceso penal); así en relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado (Regla 17°); asimismo, toda intervención corporal estará prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo, y solo cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la salud del afectado. La intervención corporal deberá ser siempre [43] Las Reglas de Mallorca son el resultado de un proceso de discusión elaborado por juristas de reconocido prestigio internacional en las materias de Derecho Penal y Procesal Penal, con la finalidad de generar una propuesta concreta de regulación, para cuestiones controvertidas del proceso penal, no sólo en aquellos sistemas de ordenamientos procesales de corte acusatorio, sino también en los que aún prevalece el sistema procesal penal formal acusatorio o mixto. Su primera sesión se realizó los días 23, 24 y 25 de noviembre de 1990, en Palma de Mallorca. La Comisión Redactora estuvo conformada por los profesores: Pedro R. David, Asesor de las Naciones Unidas; Enrique Ruiz Vadillo, Tribunal Supremo de España; Antonio González-Cuéllar García, Prof. Universidad Autónoma de Madrid; Wolfgang Peukert, Comisión Europea de Derechos Humanos; Eberhard Struensee, Prof. Universidad Münster; Wolfgang Schöne, Prof. Univ. Freiburg i. Br.; Klaus Tiedemann, Prof. Universidad Freiburg i. Br.; Anabela Miranda Rodrigues, Prof. Univ. Coimbra; Giorgio Marinucci, Prof. Universidad de Milano; José Hurtado Pozo, Prof. Universidad Freiburg; Enrique Bacigalupo, Prof. Tribunal Supremo de España; Gabriel Garcías Planas, Prof. Univ. de las Islas Baleares; Juan Carlos Carbonell Mateu, Prof. de la Universidad Complutense de Madrid; Rafael Perera Mezquida, Colegio de Abogados de Baleares; Guillermo Vidal Andreu, Audiencia Provincial de Baleares. Al respecto, puede revisarse “Las Reglas Mínimas del Proceso Penal ‘Reglas de Mallorca’ En: RUIZ VADILLO, Enrique. Estudios de Derecho Procesal Penal. Comares, Granada, 1995, p. 105 y ss.

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practicada por un profesional de la medicina de acuerdo con la lex artis y con el máximo respeto a la dignidad e intimidad de la persona (Regla 23°).

a) La dignidad de la persona humana Toda intervención en la integridad personal ha de respetar, en todo caso, la dignidad de quien es sometido a ella. La dignidad se opone como barrera infranqueable a cualquier medida restrictiva del derecho que la quebrante porque ninguna estará justificada ni será razonable y proporcional, a menos que la deje intacta[44]. En este sentido, es muy relevante que nuestra actual Constitución Política, en su artículo 1, establezca que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del Estado, y como señala el profesor César Landa “este artículo constituye la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas, y por ello es el soporte estructural de todo el edificio constitucional, tanto del modelo político como del modelo económico y social”[45]. Es así que, solo se explica que los derechos fundamentales adquieran un carácter material de protección (y –garantía–), dado que en el fundamento de estos, se encuentra la dignidad de la persona humana, siendo base estructural del Estado de Derecho. Desde esta perspectiva, nuestro Tribunal Constitucional se pronuncia en el caso “Karen Mañuca”, donde ha establecido que, “conforme a la Constitución Política del Perú, la dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento (…). Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano. Así, mientras el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos considera que ‘(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)’, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no solo que ‘(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables’ sino que ‘(...) estos derechos [44] CANOSA USERA, Raúl. El derecho a la integridad personal. Valladolid, 1a edición, Lex Nova, marzo, 2006, p. 255. [45] LANDA ARROYO, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Ius et Veritas, revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la PUCP Nº 21, p. 110.

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derivan de la dignidad inherente a la persona humana’. De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurídicos, en tanto, sustrato axiológico y soporte estructural de la protección debida al individuo, configurándose como “(...) un mínimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover”. De allí que, la dignidad sea caracterizada por la posición preferente que ocupa en el ordenamiento jurídico, y por la individualización respecto del rol de fundamento, fin y límite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales (…)”[46]. Ahora bien, siendo la dignidad de la persona humana un valor supremo de protección de la Sociedad y del Estado, esta irradiará todo el Sistema de Derechos Fundamentales, y principios-garantías que buscan salvaguardar estos, lo cual significa que la normas constitucionales operan como un conjunto armonioso en la eficacia de los derechos fundamentales, un claro ejemplo de lo señalado, podemos encontrarlo en el artículo 2 numeral 24 parágrafo (h) de nuestra Constitución Política, donde se proscribe la obtención de fuentes y/o medios de pruebas mediante torturas o tratos crueles, dado que, si no fuese así, se estaría vulnerando el derecho a la integridad física y más aún la dignidad humana. Y no solamente, se puede vulnerar la dignidad humana quebrantando el derecho al no sometimiento a tratos crueles, inhumanos y degradantes, sino también los demás derechos que se encuentran en juego, cuando hablamos de ilicitud probatoria. Es así que, la dignidad de la persona humana resulta ser un filtro en la obtención de fuentes pruebas, por ejemplo, en lo casos de intervenciones corporales, medios legítimos que utiliza el “ius perseguendi”, pero que deben ser razonables y proporcionales, respetando siempre los derechos fundamentales, es decir, su contenido esencial, donde casi siempre se encontrará presente la dignidad de la persona humana. Debe puntualizarse que en la práctica, la dignidad es muy difícil de ser limitada (o señalarle un contenido definido) máxime si la Constitución ha incorporado a la dignidad de la persona humana como un concepto jurídico abierto; es decir, que su contenido concreto debe irse verificando en cada supuesto de tratamiento o denuncia, sobre la base de ciertos patrones sustantivos e instrumentales de interpretación[47]; en caso de la ilicitudes probatorias, se orienta definitivamente en el derecho a la integridad personal, el derecho al no ser

[46] Sentencia recaída en el Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, considerandos quinto, sexto, y sétimo. [47] Sobre esta problemática, puede revisarse: VON MUNCH, Ingo. “La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional”. En: REDC. CEC, Año 2, Nº 5, Mayo-Agosto, Madrid, 1982; ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. A propósito de la dignidad humana. En: Ius et Veritas, Nº 36, julio, 2008, pp. 460-467.

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sometido a un trato cruel e inhumano o torturas; siendo relevante las circunstancias del caso concreto.

b) La integridad física Como sabemos, las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad, según el grado de afectación de la integridad física del sujeto, pues no es lo mismo obtener saliva, extraer un cabello o cortar una parte de una uña, o incluso unas gotas de sangre, que practicar una punción lumbar o realizar otras pruebas más agresivas. Ahora bien, el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, desarrollando el contenido de la Norma Normarum, ha sostenido en los casos (“Francia Sánchez”[48]), y (“Natalia Foronda y otras”)[49], que “la integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectación de la integridad física se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpóreas, etc. Asimismo, que el apartado h) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución prohíbe toda forma de violencia física. La indemnidad corporal está sujeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitución no avala ni permite las limitaciones físicas voluntarias, salvo casos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de mantener incólume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia estructura corpórea. Los actos de disposición del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razón médica o motivos de humanitarismo (pérdida de un miembro u órgano para salvar el resto de la estructura corpórea, una gangrena o la donación de un órgano para preservar una vida ajena). En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una disminución permanente de su integridad física. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la donación de sangre, etc.

[48] Sentencia Exp. N° 0256-2003-HC/TC, considerando cuarto. [49] Sentencia Exp. N° 2333-2004-HC/TC, considerando segundo.

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Por su parte, en atención a la Sentencia del Tribunal Constitucional Español[50] N° 207/1996 (antes mencionada), se ha establecido que el derecho afectado en la aplicación de las intervenciones corporales (denominadas en sentido estricto), es la integridad física o corporal; y precisamente por afectar este derecho, la práctica de las intervenciones deben ser llevadas acabo por personal sanitario idóneo. Asimismo, esto supone que en su práctica no puede originarse un trato inhumano o degradante[51]; tampoco puede implicar un riesgo para la salud del sujeto pasivo, ni causar dolor de cierta entidad[52].

c) La intimidad corporal La intimidad es un derecho fundamental que se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política en su artículo 2 inciso 7; se ha sostenido que el concepto de intimidad en las últimas décadas se ha ido ampliando, dadas las nuevas formas con las que se puede vulnerar en la actualidad. De ese modo el famoso derecho norteamericano “a ser dejado solo” (right to be alone), ha ido expandiéndose[53]; la intimidad personal, en términos simples, podría analizarse bajo dos aspectos[54]: i)

En un aspecto negativo: como un modo de ser negativo de la persona respecto a los demás, que supone un derecho de exclusión ius excluendi; erga omnes, del conocimiento ajeno de todo aquello que hace referencia a la propia persona.

[50] Para mayor profundidad sobre el presente tema, puede revisarse el interesante trabajo de: MAGALDI PATERNOSTRO, María José. “Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el artículo 15 de la constitución española”. En: AA.VV. Manuales de Formación Continuada, N° 12, Año 2000, Madrid, pp. 111-141. [51] “La vida, la integridad física y la salud mental de una persona quedan por completo a resguardo. Constituye una constante la proscripción, incluso con rango constitucional e internacional, de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes. El respeto a la dignidad de la persona, a su salud y a su libertad han conducido a la absoluta prohibición de métodos de interrogatorio mediante narcoanálisis. Se vuelve la mirada al ejemplo de aquellos Ordenamientos procesales que establecen expresamente el rechazo del empleo de malos tratos, el agotamiento, las violencias corporales, la administración de fármacos, la tortura, el engaño o la hipnosis, así como aquellas medidas que menoscaban la memoria o la capacidad de comprensión del sometido a ellas”. Cfr. FERNÁNDEZ ENTRALGO, Jesús. “Las Reglas del juego. Prohibido hacer trampas: La prueba ilegítimamente obtenida”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 9. 1996. pp. 55-211. Revista del Poder Judicial del Reino de España. [52] AZAOLA CALDERÓN, Luis. “Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España”. p. 42. Disponible en: . [53] ROMEO CASABONA, Carlos María. “La intimidad y los datos de carácter personal como derechos fundamentales y como bienes jurídicos penalmente protegidos”. En: Datospersonales.org: La revista de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. Citado por QUISPE FARFÁN. Ob. cit. p. 428. [54] LÓPEZ DÍAZ, Elvira. El derecho a honor y el derecho a la intimidad. Jurisprudencia y doctrina. Dykinson, Madrid, 1996, pp. 186-2010.

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ii) En un aspecto positivo: como un derecho activo de control, que posee cada titular, sobre los datos e informaciones relativos a su propia persona. Nuestro Tribunal Constitucional, en el caso “Magaly Medina”[55], enfatizó que su manifestación se puede expresar en que la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social; siendo además el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas. Respecto, a la intimidad corporal, el Tribunal Constitucional Español ha sostenido en las Sentencias N°s 207/96 y 231/1988, que la intimidad corporal, deriva de la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.), e implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”, y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo. En cuanto a las intervenciones corporales, señaló que, pueden conllevar asimismo, no ya por el hecho en sí de la intervención (lo que determina es la afectación del derecho a la integridad física), sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal. En este sentido, una manifestación de la intimidad personal, sin duda, es la intimidad corporal, circunscrita no a la totalidad del propio cuerpo de la persona como entidad física global, sino a la protección del denominado “pudor o recato personal”[56]. No obstante, el sentimiento de pudor del sujeto solo tiene protección si coincide con las “estimaciones y criterios arraigados en la sociedad”, es decir, que si ese sentimiento de pudor del sujeto no coincidiera con el socialmente dominante, cesa la protección. Se trata de una idea de pudor objetiva cuya plasmación individual se protege en cada caso[57].

[55] Sentencia del Tribunal Constitucional emitido en el Exp. N° 6712-2005-PHC/TC, considerando treinta y nueve. [56] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, 1a edición, febrero 2012, 1a reimpresión, marzo, 2012. p. 318. [57] CANOSA USERA, Raúl. El derecho a la integridad personal. 1a edición, Valladolid, Lex Nova, marzo, 2006, p. 119.

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d) Otros derechos. Precisiones Se sostiene que al momento de realizarse una intervención corporal se encontraría en juego, el derecho a la no autoincriminación, en el sentido de que una persona no puede ser utilizada en su cuerpo, sus palabras o su modo de ser como prueba que busque la desmejora de sus condiciones existenciales[58]; sin embargo, esto no es del todo cierto, dado que, la información que se consigue a través de este medio, podría resultar beneficiosa para resolver la responsabilidad penal del intervenido, por lo que, tiene un contenido neutro[59]. En tal virtud, es evidente que la realización de una intervención corporal, en este caso la extracción de sangre u otras, en tanto solo se obliga al imputado a tolerar pasivamente el examen, y no le impone cooperar de motivo activo en él, no viola el principio de pasividad, base de la cláusula de no autoincriminación –se trata de la simple obligación de tolerar–[60]. También, se suele afirmar que la libertad personal se lesiona cuando se interviene corporalmente a una persona, dado que, el derecho a la integridad es un derecho de libertad, una de sus manifestaciones; ahora, si bien es cierto, es obvio que en la realización de pruebas en el curso de un proceso penal, se restringiría levemente el presente derecho, dado que siempre implicaría una puesta a disposición del personal sanitario encargado de realizar tales pruebas, sin embargo, tal medida restrictiva de la integridad personal –a pesar de si se efectúa a la fuerza– estaría justificada, mediante ley habilitante, y siempre y cuando las intervenciones corporales sean compatibles con el mantenimiento y defensa del contenido esencial de los derechos fundamentales (intimidad y/o integridad corporal, principalmente); y sean dictadas excepcionalmente, primando los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

3. Presupuestos procesales de las intervenciones corporales De acuerdo con lo que ya se expuso en su momento, los presupuestos y requisitos a los que ha de constreñirse toda injerencia en el ámbito de protección que otorga la Constitución a los derechos fundamentales ha de reconducirse a tres grandes rúbricas[61]: a) La reserva de legalidad (en orden a su habilitación) y judicialidad (en orden a su mandamiento); b) el principio de proporcionalidad en cuanto a exigencia de gravedad del hecho justificativo del acto, y medida acomodada cuantitativamente a dicha gravedad; c) garantías en la [58] Cfr. Francisco Tapia, Juan. “Intervenciones corporales en el proceso penal”. Disponible en: . [59] En un sentido similar, QUISPE FARFÁN. Ob. cit., p. 428. [60] SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 337. [61] Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal. 1a edición, INPECCP Editores, junio, 2008, Lima, p. 228.

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ejecución tendentes a alejar todo peligro respecto a la vida y la integridad física del sujeto que ha de soportar la medida; las cuales se complementan con una cuarta, la cual es: d) Que se pueda realizar la intervención corporal, a pesar de la negativa del intervenido, presupuesto que resulta variable según el ordenamiento jurídico de cada país.

a) Legalidad y judicialidad Cuando se habla de la teoría de derechos fundamentales, se sostiene que cualquier restricción o limitación del ejercicio de estos, necesariamente obedece a una ley habilitante (reserva de ley), “la Constitución actúa en ese terreno de marco necesario, permitiendo el acceso de uno de los poderes del Estado a la limitación del derecho, pero es preciso además que dicho acceso se encuentre perfectamente normado mediante ley”[62], el presente caso, no es la excepción, pues la legalidad es un presupuesto de garantía, por lo que, las intervenciones corporales deben encontrarse prevista por la ley, al respecto, San Martín Castro[63], la denomina subprincipio de legalidad o tipicidad procesal – nula coactio sine lege–, que significa, en primer lugar, que cualquier restricción de derechos fundamentales, para ser legítima, debe estar prevista legalmente en la propia Constitución o derivarse de ella en garantía de los demás derechos, intereses o bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley ordinaria desarrolle los supuestos de habilitación de la medida, autoridad que la impone, mecanismos de su ejecución y recursos contra ella. Asimismo, se exige que sea autorizada por mando judicial (reserva de jurisdiccionalidad)[64]; esto por dos motivos, para que exista una debida justificación (motivación) en el caso concreto; y para que se aplique el test de proporcionalidad; aunque existen supuestos que por urgencia o peligro de la demora, se pueden realizar las intervenciones corporales sin dicha autorización judicial, claro está posteriormente deberá convalidarse la diligencia judicialmente. En este sentido, podemos mencionar que en las Reglas de Mallorca (Reglas mínimas del proceso penal); así en relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando,

[62] Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. “La intimidad corporal, devaluada (Comentario a la sentencia número 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional)”. Revista del Poder Judicial, Nº 14, junio, 1989, Madrid, pp. 123-130. [63] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley. 1a edición, febrero 2012, 1a reimpresión, marzo, 2012, p. 315. [64] Con mayor amplitud puede revisarse a ORTELLS RAMOS, Manuel. “Exclusividad jurisdiccional para la restricción de derechos fundamentales y ámbitos vedados a la injerencia jurisdiccional”. En: AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial N° 12, 1996, Madrid, pp. 13-66.

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en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado (Regla 17°); asimismo, solo una autoridad judicial ajena a la investigación podrá dictar medidas procesales que impliquen una limitación de los derechos de la persona. Por el contrario, si las resoluciones mencionadas son adoptadas por la misma autoridad judicial que tenga a su cargo la investigación, se preverá un recurso de rápida tramitación ante un Tribunal superior. Esta regla deberá tener especial aplicación en relación con la prisión preventiva. Las medidas tomadas por el Ministerio Público y por la Policía que impliquen directamente limitaciones de los Derechos Fundamentales de la Persona deberán ser autorizadas judicialmente, a instancia del referido Ministerio Público. Solo por razones de urgencia, expresamente previstas en la Ley, el Ministerio Público o la Policía podrán adoptar tales medidas y en este caso deberán ser homologadas judicialmente en el plazo más breve posible (Regla 18°).

b) El respeto irrestricto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad Si bien es cierto, este tema ya lo hemos desarrollado, siempre resulta prudente recordar que toda intervención corporal deberá satisfacer las exigencias del principio (o test) de proporcionalidad; así, en primer lugar, deberá partirse de un fin constitucionalmente legítimo (digamos el interés social, o el interés público en la persecución del delito, entre otros); segundo que la medida adoptada (la intervención corporal), sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; en tercer lugar, que tal medida sea necesaria o imprescindible para tal fin, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin; y finalmente, que el sacrificio de ciertos derechos que imponga, no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes (proporcionalidad en sentido estricto).

c) Que sea realizada por personal médico o sanitario Es exigencia que las intervenciones corporales sean practicadas por personal médico, esto en razón que la legitimidad para restringir el derecho a la integridad personal, debe ser realizado por personal cualificado, para asegurar de cierta manera que no se vaya causar un daño innecesario a la persona intervenida, dado que existe, una prohibición de menoscabar la salud del 436


intervenido[65]. Asimismo, tales intervenciones corporales tienen el valor de prueba pericial. Al respecto, las reglas de Mallorca, estipula que toda “intervención corporal deberá ser siempre practicada por un profesional de la medicina de acuerdo con la lex artis y con el máximo respeto a la dignidad e intimidad de la persona” (Regla 23°).

d) Se pueda realizar sin el consentimiento de la persona intervenida Solo en casos excepcionales, cuando la persona intervenida se rehúsa a que se le practiquen los exámenes correspondientes, podrá realizarse sin su consentimiento, es decir, coactivamente, esto se sustenta en la falta de una actitud activa de colaboración por parte del sujeto, que es objeto de una intervención corporal; esto será así, siempre y cuando, no exista peligro para su salud. En este sentido se podría citar también, la regla 23 de Mallorca, donde se establece que “toda intervención corporal está prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo y solo cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la salud del afectado” (El subrayado es nuestro). Por tal motivo, se ha indicado que en el caso de las intervenciones corporales rige el principio de la última ratio[66].

IV. Las intervenciones corporales en el Código Procesal Penal de 2004 En la Carta Normativa de 2004, encontramos regulado en el Título III, Capítulo IV, bajo el epígrafe de “La Búsqueda de pruebas y restricción de derechos” ciertas diligencias[67]; las cuales están encaminadas a la búsqueda y adquisición de fuentes de investigación, que tiene un carácter garantizado al afectar derechos fundamentales y su actuación, siempre instrumental, permite

[65] Cfr. CANOSA USERA, Raúl. “El derecho a la integridad personal”. Valladolid, 1a edición, Lex Nova, marzo, 2006, p. 253. [66] QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. Ob. cit. p. 431. [67] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal; Teoría y práctica de su implementación, 1a edición, Palestra Editores, Lima, julio de 2009, p. 323 y ss.; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo W. El nuevo proceso penal. 1a edición, Idemsa, Lima, 2009, p. 200 y ss.

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por lo general preconstituir prueba[68]. El profesor San Martín Castro advierte –citando a Gómez Colomer– que el problema inicial que plantea el estudio de los actos de investigación es que son prácticamente coincidentes con los actos de prueba, pese a que son distintos porque cumplen finalidades muy diversas; sin embargo, utiliza la expresión “pruebas”, en tanto entiende, pese a que se realizan durante la etapa de investigación preparatoria, que por lo general son de imposible reproducción y, formalmente, se incorporan al acto oral mediante su lectura y debate[69] (siendo prueba preconstituida); el artículo 202 del Código ritual, hace referencia a la garantía de legalidad procesal para restringir derechos fundamentales con el objetivo de los hechos investigados. Específicamente, en los artículos 211 a 213, encontramos la novedosa regulación sobre las intervenciones corporales, sin embargo, si somos minuciosos, podemos encontrar sus antecedentes en los Proyectos de Código Procesal Penal de 1995[70] y 1997[71], que de manera uniforme en las normas que regulaban sobre las facultades y obligaciones del imputado, se establecía la investigación corporal. De nuestra normativa vigente, podemos señalar lo siguiente:

[68] SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 312. También puede revisarse el trabajo de GUZMÁN FLUJA, Vicente C. Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 2006, pp. 28-60. Este autor también introduce la distinción entre fuentes y medios de investigación, aunque dicha diferenciación es meramente conceptual. [69] Ídem. [70] El artículo 76 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1995, referente a disposiciones generales sobre el imputado, establecía que se podrá ordenar la investigación corporal del imputado para la constatación de circunstancias de importancia para el proceso. Con esta finalidad serán admisibles extracciones de sangre y otras intervenciones corporales, que se efectuarán según las reglas del saber médico, aun si el imputado no colabore o exprese oposición cuando no fuere de temer perjuicio para su salud. El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal, podrá ordenar en la etapa correspondiente mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa. Caso contrario, el Ministerio Público requerirá la autorización del Juez Penal, quien resolverá lo conveniente, previo dictamen pericial. La diligencia de investigación corporal se asentará en acta. En esta diligencia estará presente el Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente. En el acta se dejará constancia de la causal invocada para prescindir de la intervención del Abogado Defensor. [71] El artículo 72 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1997, bajo el título de la Investigación corporal del imputado, establecía que se podrá ordenar la investigación corporal del imputado para la constatación de circunstancias de importancia para el proceso. Con esta finalidad serán admisibles extracciones de sangre y otras intervenciones corporales, que se efectuarán según las reglas del saber médico, aún si el imputado no colabore o exprese oposición cuando no fuere de temer perjuicio para su salud. El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal, podrá ordenar en la etapa correspondiente mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo

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i)

En el artículo 211 inciso 1) se ha establecido que el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Esto significa que existe la reserva jurisdiccional para intervenir corporalmente a una persona, y no solo eso, tal decisión previamente debe ser requerida por el Ministerio Público (principio de rogación), tanto la concesión judicial como su solicitud fiscal deben ser debidamente motivadas, en el último caso, resultará necesario una explicación fundada de los fundamentos de hechos y jurídicos que lo justifiquen, y con los anexos que constituyan los elementos de convicción que sustenten los presupuestos materiales y formales de la medida solicitada. El juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará al respecto mediante auto fundado, el mismo día o al día siguiente[72]; justificándose prima facie su imposición para delitos graves (por la cualificación de la pena), lo cual en cierta manera, es manifestación del principio de proporcionalidad y razonabilidad. Ahora bien, se establece, que con esta finalidad, aun sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un profesional sanitario con preparación cualificada y que se practique según lex artis (por lo que tendrá el carácter de una prueba pericial), todo lo mencionado estaría condicionado a que no se origine un daño grave a la salud de la persona intervenida, para lo cual si resulta necesario se contará con previo dictamen pericial. También, la norma en el artículo 211 inciso 2) estipula que si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen lo realice un médico u otro profesional especializado, a petición suya debe ser admitida otra mujer o un familiar; siendo esto, una variante tutelar que impone el legislador, lo cual trata de evitar que el examen corporal pueda presentarse como denigrante o humillante para la persona intervenida.

la intervención no la considere riesgosa. Caso contrario, el Ministerio Público requerirá la autorización del Juez Penal, quien resolverá lo conveniente, previo dictamen pericial. La diligencia de investigación corporal se asentará en acta. En esta diligencia estará presente el Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente. En el acta se dejará constancia de la causal invocada para prescindir de la intervención del Abogado Defensor. [72] SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 329.

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Excepcionalmente, el Fiscal podrá ordenar la realización de la intervención corporal, si de las circunstancias del caso concreto se puede percibir alguna urgencia o hay peligro por la demora, y no puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Fiscal instará inmediatamente la convalidación judicial en el menor tiempo posible. Sobre este tema, San Martín Castro[73], opina que se trata de supuestos de imposibilidad de orden judicial previa por razones de tiempo, que impiden acudir al juez y/o que este resuelva inmediatamente, sin dilatación alguna, y porque se presente ante una necesidad apremiante, insuperable de otro modo, de riesgo para la medida o la salud del afectado que hace imperativo la realización sin tardanza, al instante de la intervención corporal; necesitando posteriormente la confirmación judicial de la medida; en esta circunstancia, el juez de la investigación preparatoria no sOlo analizará la presencia de indicios delictivos –sospecha inicial simple o sencilla– y las exigencias del principio de proporcionalidad, sino también, si en el caso concreto medió urgencia o peligro por la demora, causantes de la realización de la intervención corporal sin orden judicial previa. En cuanto a la necesidad de autorización judicial para el desarrollo legítimo de una intervención corporal, el artículo 211 inciso 5, introduce una clasificación trascendental para tal objetivo: se hace una distinción entre intervenciones corporales leves e intervenciones corporales graves, las primeras serían aquellas que no entrañen peligro o perjuicio para la salud ni ocasionen sufrimientos para la persona, a guisa de ejemplo el código, señala que podría tratarse de pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa; posibilitando para tales casos que el Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal, pueda intervenir sin orden judicial; en caso contrario (para intervenciones corporales graves),como pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, se pedirá la orden judicial, para lo cual se contará con un previo dictamen pericial que establezca la ausencia de peligro de realizarse la intervención.

[73] SAN MARTÍN CASTRO, Ob. cit., pp. 329 y 330.

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Por último, toda diligencia se asentará en una acta; esto con la finalidad de preconstituir la prueba, y en su momento oportuno ser oralizada en el plenario, en perfecta armonía con las normas adjetivas que posibilitan su práctica. Debe precisarse que por regla general, se exige la presencia del abogado defensor del imputado en la diligencia donde procede actuar una intervención corporal, sin embargo, se dispensa su asistencia, cuando no concurra pese a la citación correspondiente o que exista un fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente una persona de la confianza del intervenido siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se dejará constancia de la causal invocada para prescindir de la intervención del Abogado Defensor y de la intervención de la persona de confianza del intervenido. ii) La intervención corporal no solo está circunscrita al imputado o de quien se presuma fundadamente que está vinculado como autor o partícipe en la comisión de un delito de determinada entidad –que está sancionado con una pena no mayor de cuatro años de pena privativa de libertad–; la ley procesal establece que también puede recaer en “personas no inculpadas”[74], un “no inculpado” es, desde un testigo –noción en la que se incluye a las víctimas, y al denominado “testigo concomitante”, que es aquella persona que por una u otra circunstancia ha contaminado la recogida del cuerpo del delito–, y la intervención solo puede imponerse en esa condición, sin finalidad incriminatoria[75]; el artículo 212 inciso 1 condiciona su práctica (la cual posibilita su realización sin el consentimiento del intervenido), cuando deba ser constatado para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito. Asimismo –bajo la misma lógica de las intervenciones corporales a un inculpado– se señala que, en otras personas [74] El profesor Gil Hernández acota que la posibilidad de que las intervenciones corporales puedan ser aplicadas sobre terceros, entendiendo por tales la víctima del delito, se supedita a que revistan los mismos requisitos y garantías que para el caso de los sospechosos del delito (v. gr. a efectos de determinar la filiación en los delitos contra la libertad sexual). En Alemania, así, expresamente se permiten las intervenciones sobre terceros que puedan ser considerados testigos, si bien restringidos en los casos de expresa negativa a la búsqueda de huellas del delito en las ropas o sobre el cuerpo, pero no en su interior (“81, c y 102 STPO), siempre ponderando la medida, en atención a la gravedad del delito y a la injerencia que se pretende. Cfr. GIL HERNÁNDEZ, Ángel, “Protección de la intimidad corporal: aspectos penales y procesales”. En: AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial, N° 3, Madrid, 1996, pp. 27-146. [75] SAN MARTÍN CASTRO, Ob. cit., p. 333.

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no inculpadas, los exámenes para la constatación de descendencia y la extracción de análisis sanguíneos sin el consentimiento del examinado son admisibles si no cabe temer ningún daño para su salud y la medida es indispensable para la averiguación de la verdad. Los exámenes y la extracción de análisis sanguíneos solo pueden ser efectuados por un médico (artículo 212 inciso 2). En el presente caso, los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio (artículo 165 del Código Procesal Penal[76]); en este sentido, creemos conjuntamente con San Martín Castro que, esto significa que por encima del deber de colaboración con la justicia y de la exigencia de llegar a la verdad de lo acontecido, prima el derecho a la reserva familiar –que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar o la relación profesional, ese solo hecho, sin consideración alguna, basta para impedir la realización de la intervención corporal[77]. De igual manera, cuando se está ante un menor de edad o un incapaz decide su representante legal, salvo que el imputado esté involucrado en el delito investigado, en cuyo caso decide el juez. iii) El artículo 213 del Código Procesal Penal, establece el examen corporal para prueba de alcoholemia[78]; la cual consiste en que la Policía, [76] El artículo 165, establece dos supuestos para la abstención de rendir testimonio: 1. Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial (…). 2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado: a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite. En estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará información al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo de quince días, precise sí, en efecto, la información requerida se encuentra dentro de los alcances de las excepciones establecidas en el texto único ordenado de la Ley de la materia. [77] SAN MARTÍN CASTRO, Ob. cit., p.334. [78] Se sostiene que “el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y a declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a

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ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado, si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo. Al respecto, debemos señalar que, la prueba de alcoholemia no requiere previo mandato judicial, esto es así por dos motivos, porque supone un estado de urgencia y necesidad (confróntese artículo 211 inciso 3); y porque, se trataría de simples operaciones médicas –pequeñas extracciones de sangre en la mayoría de casos– siendo una intervención corporal leve conforme a la clasificación establecida en el artículo 211 inciso 5, disposición que está condicionada a que no se provoque ningún perjuicio para su salud. En la práctica, se suele solicitar para estos casos convalidación de la autoridad judicial, donde se evalúa los supuestos de urgencia o peligro por la demora[79]. La prueba de alcoholemia es un acto de investigación de carácter pericial, practicado, en una primera fase, por la Policía ayudado de un aparato utilizado al efecto; y, en una segunda fase, siempre que resulte positiva, o sin que la espiración de aire sea necesaria cuando se trate de signos evidentes de intoxicación alcohólica o por otra sustancia prohibida, se complementará con la realización de una prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos realizada por un facultativo. Su finalidad estriba en establecer el grado de alcohol u otra droga ingerida. Constituye además una intervención corporal aun cuando suponga una intervención muy leve –es el caso de la espiración de aire–; y, si resulta positivo, se consolidará, ya mediante reconocimientos médicos propiamente dichos, a través de diversos exámenes, análisis de sangre, orina u otros. Su valor probatorio, en el primer acto de detección es meramente indiciaria –de indicio procedimental–, sin valor concluyente –de ahí la exigencia de un ulterior reconocimiento

tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia (…)”. Cfr. PAZ RUBIO, José María. La prueba en el proceso penal. Cuadernos de Derecho Judicial. N° 1, Madrid, 1992, pp. 93-278. [79] Así tenemos, el caso “Huertas Toscano”, de fecha 16 de junio de 2010, resuelto por el Juzgado de Investigación Preparatoria de Zarumilla (Tumbes).

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médico y de su evitación cuando la intoxicación es evidente– y, en el segundo, se trataría de una prueba pericial preconstituida[80]. La Policía, cuando interviene en operaciones de prevención del delito, según el numeral 1) del artículo 213 del Código Procesal Penal, elaborará un acta de las diligencias realizadas, abrirá un Libro-Registro en el que se harán constar las comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicará lo ejecutado al Ministerio Público adjuntando un informe razonado de su intervención. Por otro lado, cuando se trata de una intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito y deba procederse con arreglo al numeral 2) del artículo citado, rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 210; es decir, se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad. La realización de la “prueba de alcoholemia”, en relación a la presunta comisión de un delito, se justifica principalmente: a) cuando el usuario o conductor que aparezca como responsable de un accidente de tránsito, b) cuando existan síntomas evidentes o manifestaciones de su conducta que permiten advertir que se está bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de otras sustancias prohibidas, y c) cuando infrinja las normas de la legislación sobre tránsito[81]. iv) En nuestra jurisprudencia sobre el presente tema, encontramos el Caso “Flores Llerena”[82], donde el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de otorgar legitimidad constitucional a la novísima inclusión de las “intervenciones corporales” en el proceso penal; en aquella ocasión, Justo Germán Flores Llerena, cuestionaba la expedición de la resolución N° 2, de fecha 4 de octubre de 2006, emitida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de Huaura en la investigación N° 216-2006, seguida contra este por la presunta comisión del delito de Violación Sexual, mediante la cual el juzgado emplazado ordena que el Laboratorio Biomolecular y de Genética del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público practique la intervención corporal al imputado, a fin de obtener una muestra de ADN[83]. En el presente caso,

[80] [81] [82] [83]

Ídem. Ídem. Sentencia emitida en el Exp. N° 00815-2007-PHC/TC. Supuesto similar lo encontramos en el caso “Castillo Marcelino y otro” de fecha 7 de agosto de 2007, resuelto por el Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura. Revísese VILLAVICENCIO RÍOS,

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el máximo intérprete de la Constitución, al momento de declarar infundada la demanda de hábeas corpus, enfatizó que, “el nuevo Código Procesal Penal establece nuevos mecanismos procesales acordes con la realidad social existente, y que tienen como único fin la dilucidación de los hechos que son materia del proceso penal. En este sentido, las intervenciones corporales, como parte de esta gama de instrumentos innovadores diseñados por el legislador penal, constituyen actos de investigación que toman como objeto de análisis el cuerpo de la persona humana, a fin de adquirir convicción sobre un hecho controvertido necesario para la solución del caso. Asimismo, en la medida que dichos actos suponen la afectación de derechos fundamentales, es necesario que sean autorizados por el órgano jurisdiccional y emitidos en estricto respeto del Principio de Proporcionalidad”; en el caso concreto, señaló que advierte que el demandante viene siendo investigado por la presunta comisión del delito de violación sexual, por lo que el órgano jurisdiccional mediante resolución N° 2, de fecha 4 de octubre de 2006, autorizó que se realizara la diligencia de toma de muestra de ADN[84], toda vez que se pretende realizar una comparación entre la misma y la muestra obtenida en el cuerpo de la agraviada, diligencia que arrojará resultados sumamente relevantes, a fin de determinar si el demandante es responsable por los hechos materia de investigación. En ese sentido, se observa que no existen otros mecanismos que puedan brindar los mismos resultados, sin que presenten un mayor grado de afectación para los derechos fundamentales del recurrente, por lo que la medida adoptada cumpliría con el requisito

Sissi Frezia / REYES ALVARADO, Víctor Raúl. El nuevo Código Procesal Penal en la jurisprudencia. 1a edición, Gaceta Jurídica, julio, 2008. [84] En Argentina, para justificar la prácticas de las pruebas genéticas, específicamente, respecto al examen de ADN, se analiza si es posible compeler a un sujeto aportar algo de su cuerpo –como sangre, pelos, etcétera– con fines probatorios y se debate sobre el valor de la negativa, y al respeto se adoptan diferentes posiciones. A su favor, se sostiene que: a) El fin de todo el proceso es el acceso a la verdad jurídica objetiva; b) La negativa a someterse a pruebas genéticas se traduce a un incumplimiento del deber de cooperación dentro de un proceso; c) Se vulnera el derecho fundamental a la identidad; d) Por último, enfatizan que se trata de un examen indoloro que no atenta contra la intimidad del sujeto y que reúne las mismas características que otros exámenes obligatorios (exámenes de sangre prenupciales, vacunación obligatoria, libreta sanitaria para el acceso a un empleo, etc.). En síntesis, en estos casos, el perjuicio sería mínimo en proporción con los beneficios superiores de resguardo de la libertad, defensa de la sociedad y persecución del crimen. Cfr. FERREYRA DE LA RÚA, Angelina y MARÍA BELLA, Gabriela. “Prueba Científica. Examen de ADN y otros análogos. Inspección corporal” En: AA.VV. Prueba Ilícita y Prueba Científica (Director Roland Arazi). 1a ed. Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 54 y 55.

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de necesidad exigido; finalmente, se mencionó que en los actos de investigación corporal, el grado de realización del fin de relevancia constitucional (que, como se mencionó anteriormente, lo constituye el interés público en la investigación del delito) es, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la intimidad (que se realizaría en la medida que al tomarse dichos actos de investigación, se obtendrían datos que forman parte de la esfera jurídica privada del demandante). Siendo esto así, la medida cuestionada superó el test de proporcionalidad (intervención corporal de toma de muestra de ADN), resultando constitucional.

V. Reflexiones finales En el marco constitucional que emerge el Sistema Procesal Penal que recoge la Carta Normativa de 2004, apreciamos que las intervenciones corporales acrecienta la tensión que rodea al mismo: la confrontación entre el interés de la sociedad en la persecución y castigo de los responsables de los delitos y faltas, y los derechos del imputado; esto en razón de que el objeto de este acto de investigación no es otro que el propio cuerpo de la persona, por lo que entran en juego derechos como la libertad, intimidad, integridad física, derecho de defensa, no declarar contra uno mismo; es por tal razón que deberá analizarse la existencia de una ley habilitante constitucionalmente legítima, y que se respete los principios de proporcionalidad, razonabilidad y jurisdiccionalidad. Lo cual ha sucedido en nuestro Sistema Procesal Penal, y el Tribunal Constitucional ha legitimado en cierta manera en el Caso “Flores Llerena”. Las intervenciones corporales son actos aseguratorios de la prueba que tiene como denominador común en recaer sobre el cuerpo humano, y según el resultado, se trataría de una prueba pericial preconstituida. El Fiscal podrá ordenar la realización de la intervención corporal, si de las circunstancias del caso concreto se puede percibir alguna urgencia o hay peligro por la demora, y no puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Fiscal instará inmediatamente la convalidación judicial en el menor tiempo posible para que las intervenciones corporales puedan ser aplicadas sobre terceros, entendiendo por tales la víctima del delito y testigos, se supedita a que revistan los mismos requisitos y garantías que si se aplicaran a los sospechosos del delito. Los presupuestos y requisitos a los que han de constreñirse las intervenciones corporales, han de reconducirse: a) la reserva de legalidad (en orden a su habilitación) y judicialidad (en orden a su mandamiento); b) el principio de proporcionalidad en cuanto a exigencia de gravedad del hecho justificativo del acto, y medida acomodada cuantitativamente a dicha gravedad; c) garantías 446


en la ejecución tendentes a alejar todo peligro respecto a la vida y la integridad física del sujeto que ha de soportar la medida; d) que se pueda realizar la intervención corporal, a pesar de la negativa del intervenido, presupuesto que resulta variable según el ordenamiento jurídico de cada país. Por su parte, no siempre el consentimiento es necesario para legitimar la intervención; en ocasiones la previsión legal basta para legitimar la afectación de la integridad. En estos supuestos el legislador lleva a cabo una previa ponderación entre una finalidad cubierta constitucionalmente y su consecución a través de medios que implican sacrificios para la integridad. Cristalizado este juicio de proporcionalidad de la ley, es al juez a quien corresponde apreciar cuándo el caso real que debe resolver encaja en el supuesto de hecho de aquella norma. Dado que tal aplicación conlleva a sacrificio de la integridad personal, debe producirse con las máximas cautelas[85]. Toda intervención corporal deberá satisfacer las exigencias del principio (o test) de proporcionalidad; así, en primer lugar, deberá partirse de un fin constitucionalmente legítimo (digamos el interés social, o el interés público en la persecución del delito, entre otros); segundo, que la medida adoptada (la intervención corporal), sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; en tercer lugar, que tal medida sea necesaria o imprescindible para tal fin, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin; y finalmente, que el sacrificio de ciertos derechos que imponga, no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes (proporcionalidad en sentido estricto). La prueba de alcoholemia, es un acto de investigación de carácter pericial practicado, en una primera fase, por el policía ayudado de un aparato utilizado al efecto; y, en una segunda fase, siempre que resulte positiva, se complementará con la realización de una prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos realizada por un personal médico. Su valor probatorio, en el primer acto de detección es meramente indiciaria –de indicio procedimental–, sin valor concluyente –de ahí la exigencia de un ulterior reconocimiento médico y de su evitación cuando la intoxicación es evidente– y, en el segundo, se trataría de una prueba pericial preconstituida.

[85] Cfr. CANOSA USERA. Ob. cit., p. 233.

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La implementación adecuada de las intervenciones corporales requiere además una evaluación de la manera cómo se lleva acabo actualmente el recojo de evidencias, el cuidado de la escena del delito y la cadena de custodia[86].

[86] Cfr. QUISPE FARFÁN, Ob. cit., p. 433.

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Las intervenciones corporales en el nuevo Código Procesal Penal

Benji ESPINOZA RAMOS[*]

Introducción Un Derecho Procesal Penal constitucional o, lo que es lo mismo, un programa constitucional del proceso penal[1] se construye a partir del equilibrio armónico de dos valores fundamentales que se hallan en constante e irremediable tensión[2]: en una orilla, la eficiencia de la persecución penal –representada en la lucha contra el crimen–; y en la orilla opuesta, el respeto[3] y la garantía[4] de los derechos fundamentales del imputado –representado en el derecho summum al debido proceso–. Ello es así, porque la justicia penal no puede

[*] Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de Maestría en Derecho Penal por la Universidad de San Martín de Porres. Ex Pasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica). Con estudios de “Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional” en la Washington College of Law-American University (Washington D.C.-EE.UU.). Investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de San Martín de Porres. [1] En acomodo de la braquilogía que hiciera famosa PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2003. Nuestra doctrina habla del fenónemo de la constitucionalización del proceso penal. Véase inter alia: RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. “La constitucionalización del proceso penal. Principios y modelo del Código Procesal Penal de 2004”. En: Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro Homenaje a Juan Bustos Ramírez. Idemsa, Lima, 2007. [2] El maestro Cafferata refiere que “el proceso penal tiene la delicada de tarea de proteger simultáneamente por un lado el interés social en la represión del delito y por otro, el interés individual del respeto de los derechos de las personas”. CAFFERATA NORES, José. “Derechos individuales y proceso penal”. En: Opúsculos de Derecho Penal y Criminología. N° 4, Marcos Ñermes, Córdoba, 1984, p. 13. [3] Caracterizada por la máxima “no lesionarás el derecho”. [4] Caracterizada por la máxima “harás respetar el derecho”.

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alcanzarse a cualquier precio, aunque tampoco debe mostrarse débil y generar una sensación de puerta giratoria[5] o impunidad en la sociedad. Dentro de esta inevitable contraposición de valores, el proceso penal peruano ha transitado por diversos sistemas de enjuiciamiento criminal (primero inquisitivo reformado, segundo acusatorio puro y luego acusatorio con rasgos adversariales) que lo han acercado y alejado de este ideal equilibrio según el modelo procesal adoptado. En este espacio de transición ocupa un pináculo el Código Procesal Penal de 2004, el cual surge como una respuesta garantista al crimen, dirigido a extinguir la redomada cultura inquisitiva de la búsqueda de la verdad a como dé lugar –que ciertamente hasta hoy impregna la actuación de los operadores del sistema de justicia penal[6]–. Precisamente, uno de los aciertos que hay que reconocerle al Nuevo Código Procesal Penal es, sin duda, el gran aporte de lege lata que trae consigo en el tema fundamental de la búsqueda de pruebas y restricción de derechos fundamentales –que preferimos denominar búsqueda de pruebas a través de la restricción de derechos fundamentales–, ya que si bien estos actos investigatorios tenían lugar bajo el sistema inquisitivo reformado –que tiene asiento en el Código de Procedimientos Penales de 1940–, el problema consistía en que la realización de las intervenciones corporales, las intervenciones telefónicas y el control de identidad, solo por poner tres ejemplos, no tenía regulación o si la tenía esta pecaba de dispersa e insuficiente. Y la dispersión e insuficiencia de regulación abría la puerta para que entrara la arbitrariedad acompañada de una gran dosis de inseguridad jurídica. Frente a este panorama, el NCPP regula un elenco de restricciones de derechos fundamentales –de variada naturaleza, que van desde el derecho al libre tránsito hasta el derecho al secreto de las comunicaciones, pasando por los derechos a la integridad física, a la vida privada e intimidad– para obtener pruebas que tienen una regulación adecuada las más de las veces y que, sobre todo, tiene importancia porque constriñe su aparición a la observancia celosa de presupuestos procesales y materiales generales y específicos (legalidad, jurisdiccionalidad, proporcionalidad, causa suficiente, etcétera) y al hacerlo garantiza, al mismo tiempo, la interdicción de la arbitrariedad y el principio de seguridad jurídica. En otras palabras, al apostar el Nuevo Código Procesal Penal por esta regulación de la búsqueda de prueba a través de la restricción de derechos fundamentales parece decirnos que sí se toma en serio los derechos de las personas y que no todo vale al momento de buscar pruebas y luchar contra el crimen.

[5] Se dice del impacto que tiene en la sociedad ver que los delincuentes entran y salen del sistema de justicia penal sin que nada les pase, sin que los castiguen por los delitos que cometieron. [6] Utilizamos aquí la expresión amplia y comprensiva de BINDER, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 37.

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BENJI ESPINOZA RAMOS

Sin embargo, aun cuando reconozcamos el gran aporte que significa esta regulación, no podemos renunciar a escrutar sus disposiciones y hallar sus vacíos o incoherencias en pro de corregir yerros y optimizar su contenido, precisamente es esa mirada crítica la que nos exige el paradigma del Estado Constitucional. Al respecto, bien enseña Ferrajoli que mientras el postulado metodológico anterior del Estado Legislativo de Derecho se resumía en la frase de que es derecho lo que es y no el que está por hacer –el derecho ya hecho, no el que está por hacer–[7], es decir, el paradigma superado se limitaba a la legislación en un “positivismo paleolítico” que no miraba más que el contenido de la ley positiva. Sin embargo, el nuevo paradigma de las ciencias penales se orienta al derecho que está por hacer, al no hecho y para ello debe criticarse el derecho existente, pues, como afirma Lucas Verdú, “nada es perfecto por completo y es susceptible de extensiones y de alguna crítica”[8]. Por eso Ferrajoli es implacable al decir que los positivistas que interpretan la ley solo en lo que el derecho es, viven de una “ilusión paracientífica de carácter avalorativo de la ciencia jurídica como una ciencia puramente técnica y descriptiva de la que tendría que expulsarse, como en las ciencias naturales, todo juicio de valor”[9]. Sin duda, un derecho que no capta las expectativas de la época, que se mantiene inerte y anquilosado no sirve para resolver problemas ni mucho menos para constituirse en puente transitorio hacia la armonía social. Entonces, sin desconocer al aporte significativo de la búsqueda de pruebas y restricción de derecho que ensalza el Nuevo Código, realizaremos una mirada crítica a sus disposiciones, desde la tribuna académica con pretensiones prácticas, para lo cual empezaremos por desarrollar el modelo constitucional de proceso penal como punto de abordaje de los distintos tópicos que involucra la regulación de las intervenciones corporales en el NCPP, para luego pasar a la definición de las intervenciones corporales, su clasificación, los derechos que limita (y en este acápite plantearemos nuestra posición respecto a la limitación del derecho a la autoincriminación), los presupuestos generales y especiales que legitiman su adopción, los procedimientos que se siguen, sea que el imputado sea el intervenido o que lo sea un tercero como testigo y, finalmente, hacemos un escueto desarrollo de las intervenciones corporales en específico.

[7] Esta frase es atribuida al gran jurista italiano Gaetano Filangieri, creador de la monumental obra “La Scienza Della Legislazione”. [8] LUCAS VERDÚ, Pablo, quien realiza un breve pero excelente estudio preliminar a la obra del jurista chino Hsü Dau-Lin. Mutación de la Constitución. Traducción a cargo de Pablo Lucas Verdú y Christian Förster. Instituto Vasco de Administración Pública, 1998. [9] FERRAJOLI, Luigi. La Ciencia en el Estado Constitucional de Derecho. Artículo publicado en la Revista Nueva Doctrina Penal. NDP, 1998/A, pp. 63-72. Lección expuesta el viernes 5 de setiembre de 1997, con ocasión del otorgamiento del título de Doctor Honoris Causa por la Universidad de Buenos Aires. Traducción de Mary Beloff y Christian Courtis, revisada por el autor.

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I. Prolegómeno: El diseño constitucional del proceso penal como perspectiva de análisis En el marco de un Estado Constitucional de Derecho no existen órganos ni zonas exentas de control de constitucional. Precisamente por ello en el proceso penal se exige a todos los sujetos procesales orientar su actuación hacia una conducta constitucionalmente conforme. Así, el juez, el fiscal, la parte civil, la defensa, el tercero civil tienen derechos y deberes que dimanan de la Constitución y que implican a la vez el condicionamiento de su válida actuación. Dentro de este orden de ideas, como dice Binder, en los tiempos que corren se puede hablar de un diseño constitucional del proceso –o, en términos de Andrés Ibáñez, de una “exigente disciplina constitucional del proceso, en particular, del proceso penal”[10]– porque la Constitución forma parte de una especie de escudo protector de la dignidad humana, de manera que la Constitución conforma círculos concéntricos, cuyo punto central es la persona en la dimensión completa de su dignidad. De ahí que de todas las protecciones que el Estado provee a las personas, dentro del primer círculo concéntrico de protección se halla la protección estatal frente a todos los ejercicios de la fuerza o violencia estatal, y de ellas la más grande y firme protección tiene lugar frente a la coerción penal por ser esta la más intensa, la que puede provocar daños más graves[11]. Sin temor de incurrir en un exceso de sentimentalismo jurídico o de poesía del derecho, se puede decir que hoy el derecho al debido proceso es la estrella del firmamento constitucional[12] y ello se verifica al parar mientes en que el corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos[13] la regula con vocación amplia. Así lo demuestran los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –sistema universal de protección de derechos humanos–; y en el ámbito del sistema regional interamericano –al que

[10] ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra y Temis, Lima y Bogotá, 2007, p. 108. [11] Cfr. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 66 y 67. [12] DÍEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derechos Fundamentales. Thomson-Civitas, Madrid, 2003. Esta expresión la ofreció el profesor español respecto al derecho a la tutela judicial efectiva pero hacemos la paráfrasis respectiva. [13] Expresión utilizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones consultivas. Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, párr. 115. Esta expresión fue reiterada en Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de setiembre de 2003.

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estamos adscritos– la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estatuye el derecho al proceso regular en su artículo XXVI, y finalmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8 también predica su reconocimiento. De esa manera, del modelo constitucional y convencional del proceso deriva la exigencia de que este reúna una serie de condiciones que permitan afirmar que la sentencia que el juez dicte dentro de aquel sea reconocida como justa, debida y adecuada. Como tiene dicho el Tribunal Constitucional, “[e]l debido proceso implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia”[14], ya que si no se cumplen se afectaría el decurso del proceso convirtiéndolo en irregular[15]. Ello es así, debido a que el respeto del debido proceso forma parte del modelo constitucional del proceso[16]. A partir de estas consideraciones se adopta una concepción maximalista del debido proceso en la inteligencia de que su contenido protegido no solo proyecta sus efectos a los procesos estrictamente judiciales (penal, civil, laboral), sino también a los procesos administrativos, corporativos, etc[17]. Y, del mismo modo, se ha reconocido la doble dimensión del debido proceso: una material o sustantiva y otra formal o adjetiva[18]. A partir de lo esbozado se llega a una inevadible conclusión: hoy el modelo constitucional del proceso penal exige un respeto escrupuloso por las garantías del debido proceso en su faz sustantiva –razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad– y en su faz adjetiva –garantías que conforman su contenido constitucionalmente protegido o esencial–. Bajo estos preceptos –o, mejor dicho, con este lente constitucional– se realizará el análisis de las disposiciones que conforman el acápite de las intervenciones corporales porque en razón de que estos actos de investigación se realizan al interior del proceso penal deben superar el test exigido por el modelo constitucional del proceso.

[14] [15] [16] [17]

STC Exp. N° 0200-2002-AA. Caso Ministerio de Pesquería, Fundamento Jurídico 3. STC Exp. N° 4241-2004-AA/TC. Caso Saturnino Ubaqui Pozo, Fundamento Jurídico 5. STC Exp. N° 2521-2005-HC/TC. Caso César Gonzales Arribasplata, Fundamento Jurídico 5. Sobre esta tesis maximalista vide: Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C N° 74. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una extensa doctrina: véase Exp. N° 4241-2004-AA/TC. Caso Saturnino Ubaqui Pozo, Fundamento Jurídico 5. Exp. N° 3075-2006-PA/TC. Caso EIGER, Fundamento Jurídico 4. Exp. N° 00917-2007-PA/TC. Caso HV S.A. Contratistas, Fundamento Jurídico 14. [18] Por todos, véase: Exp. N° 02386-2008-PA/TC. Caso Compañía Peruana de Radiodifusión Arequipa S.A., Fundamento Jurídico 11.

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II. Definición de las intervenciones corporales Los poderes públicos, tanto la Administración como el Poder Judicial, se ven obligados con cierta frecuencia a practicar diversas diligencias que tienen por objeto el examen –superficial o en profundidad– del cuerpo humano de una persona viva[19]. Si nos ceñimos al Poder Judicial, y específicamente al proceso penal contemporáneo las intervenciones corporales tienen gran virtualidad en el proceso penal debido a los avances de la Medicina Legal y por la necesidad de asegurar la prueba[20]. Aun cuando el artículo 211 inciso 1 del NCPP no contiene una definición sobre intervenciones corporales, la doctrina sí ha formulado una conceptualización uniforme. El maestro Moreno Catena las define como un medio de investigación que consiste en una injerencia física en el cuerpo de una persona para extraer de él sustancias o elementos para un posterior análisis[21]. El colombiano Gonzales Navarro señala que son “medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él”[22]. En la misma línea, Gonzales-Cuéllar sostiene que las intervenciones corporales son medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas con el fin de descubrir circunstancias de interés para el proceso en relación con la situación del sujeto[23]. La doctrina nacional asume que la intervención corporal es un acto aseguratorio de la prueba que afecta a la integridad física en razón de la posible

[19] HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando. “Intervenciones corporales: jurisprudencia constitucional, disponible”. En: . [20] Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex. Madrid, 2007, p. 400. [21] Cfr. MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con afectación de derechos fundamentales durante la investigación penal”. En: Prueba y Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 96. En similar sentido, NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Lima, Idemsa, p. 628, quien refiere que “las intervenciones corporales consisten en la utilización del cuerpo del propio imputado mediante actos de intervención en él a los efectos de investigación y comprobación de los delitos”. [22] GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio. Leyer, Bogotá, p. 351. [23] GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 290.

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comisión de un ilícito por parte del imputado[24]. Los actos de intervención corporal consisten en un examen físico que se hace al imputado y que puede incluir el análisis sanguíneo, pruebas genético-moleculares y exploraciones radiológicas[25]. Pues bien, conjugando las opiniones expuestas, podríamos hablar de una triple dimensión de las intervenciones corporales: como diligencia posdelictual, como fuente de prueba, como pericia. Se trata de una diligencia de investigación posdelictual, dirigida a hacer una búsqueda sobre el cuerpo del imputado, de la víctima o de terceros que tengan alguna relevancia para la investigación, con el fin de constatar o esclarecer los hechos, lograr la identificación del autor y determinar las circunstancias bajo las cuales estos se produjeron. También se ha señalado su función como medida protectora de los medios probatorios, cuando están orientadas a la recuperación de elementos de prueba que se encuentren ocultos en el cuerpo de la persona. En algunos casos, cuando es necesaria la intervención de personal médico o científico, se les ha reconocido también una dimensión pericial[26].

1. Clases de intervenciones corporales Existen distintos criterios para clasificar a las intervenciones corporales. Por ejemplo, se les puede clasificar en intervenciones corporales de carácter evaluativo (extracción de saliva, toma de muestra de cabello, extracción de sangre, semen) y de carácter invasivo (extracción de líquido cefalorraquídeo)[27]. Sin embargo, ha sido el Tribunal Constitucional español, en su sentencia 207/1996[28], quien estableció una importante distinción entre inspecciones corporales e intervenciones corporales que ha sido seguida por la doctrina[29]: -

Las inspecciones o registros corporales constituyen reconocimientos del cuerpo humano, que sirven para la determinación del

[24] Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE ALARCÓN, Ronald. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 282. [25] “Las intervenciones corporales deben respetar el principio de proporcionalidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 137, febrero 2010, p. 270. [26] Cfr. GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio. Leyer, Bogotá, pp. 351 y 352. [27] Cfr. AQUINO ESPINOZA, Herve Michell. “Las intervenciones corporales en la investigación del delito. Sobre su legalidad y presupuestos procesales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 131, agosto 2009, pp. 252-254. [28] Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1996, uno de los jueces fue el maestro Vicente Gimeno Sendra. [29] “Las actuaciones que pueden llevarse a cabo sobre el cuerpo humano pueden clasificarse como “inspecciones o registros corporales” e “intervenciones corporales stricto sensu”. En el primer caso no resulta afectado el derecho a la integridad física, ya que no se producen lesiones sobre la persona,

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imputado (reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, entre otros), la acreditación de circunstancias relacionadas con la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En principio, en este tipo de medidas, puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad personal si recaen sobre parte íntimas del cuerpo o sobre la privacidad personal. -

Las intervenciones corporales pueden constituir una intromisión en el derecho a la integridad física, pues consisten en la extracción –del cuerpo de una persona– de ciertos elementos que pueden ser externos (no es difícil imaginar personas que transportan drogas en la cavidad anal o vaginal) o de elementos internos del cuerpo (como puede ser la extracción de cabellos, vellos, uñas, sangre u otros fluidos corporales). Lo extraído del cuerpo es sometido a exámenes de laboratorio o radiología para determinar la comisión de algún delito (por ejemplo, en un caso de violación del cabello de un imputado se toma su ADN el que será comparado con las muestras del recogido en el cuerpo de la víctima).

Teniendo en cuenta esta clasificación, nos parece inadecuada la denominación de examen corporal que regula el Código Procesal Penal de 2004 porque un concepto así se reduce a la inspección corporal, esto es, una mera revisión externa del cuerpo del imputado, mas no de los orificios del cuerpo o de partes del cuerpo, no una injerencia en el cuerpo. Por ello, postulamos el cambio de denominación hacia intervención corporal que es un concepto más inclusivo de contenido.

pero sí puede afectarse su intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (examen ginecológico). En las inspecciones corporales se reconoce en general que el bien jurídico tutelado es el pudor; la intimidad personal en principio inmune a la injerencia de los poderes públicos que debe evaluarse conforme a criterios sociológicos. El ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad, aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se opera, o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona”. GONZALES NAVARRO Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio. Editorial Leyer, Bogotá, p. 365.

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1.1. Diferencia con el registro de personas según el Nuevo Código Procesal Penal El registro de personas es también una forma de pesquisa donde la Policía, por sí –dando cuenta al fiscal– o por orden de aquel, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla[30]. El personal policial debe identificarse con su nombre y dependencia de trabajo y debe realizar una invitación a la persona intervenida para que tenga la oportunidad de exhibir y entregar el bien por sí misma[31]. El Código Procesal Penal de 2004 le dispensa regulación en el artículo 210 estableciendo específicamente en su inciso 3 que el registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado. Este registro se trata de una revisión externa del imputado, no de una intervención o invasión en su cuerpo, por lo cual se diferencia con la intervención corporal por su menor grado de intensidad y aflicción.

III. Derechos fundamentales limitados con la práctica de las intervenciones corporales Un aspecto de importancia basilar en el análisis de las intervenciones corporales es preguntarnos ¿qué derechos fundamentales limita o restringe?

1. Limitación del derecho a la integridad física Parece claro que, debido a que las intervenciones corporales suponen una injerencia en el cuerpo del imputado, el derecho que se restringe es el derecho a la integridad física. Inicialmente, el Tribunal Constitucional español afirmó que este era el único derecho afectado “en tanto [las intervenciones corporales] implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa”[32]. Por su parte, el Tribunal Constitucional nacional ha señalado que el derecho a la integridad personal reconoce a la persona el atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso

[30] ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 792. [31] Cfr. ANGULO ARANA, Pedro. La búsqueda de pruebas a través de pesquisas. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 315. [32] STC 207/1996, de 16 de diciembre de 1996.

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pleno de las facultades corpóreas[33]. Y, en ese orden de ideas, la integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo[34]. Al respecto, es importante tener en cuenta la decisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso X y Y vs. Argentina, relativo a la imposición del requisito de inspecciones vaginales a una madre y una hija que pretendían visitar a un preso. La CIDH concluye en la violación a la integridad de las mujeres en razón de que “cuando el Estado realiza cualquier tipo de intervención física en un individuo, debe observar ciertas condiciones para asegurar que no produzca más angustia y humillación que lo inevitable”[35]. Así, para la CIDH deben cumplirse dos condiciones: un control judicial previo para evitar que la persona objeto de la medida “se sienta indefensa”, y la ejecución de la medida por “personal idóneo” con el fin de que la persona afectada no se sienta “afectada en su integridad mental y moral”.

2. Limitación del derecho a la intimidad Luego, el Tribunal Constitucional español consideró que las intervenciones corporales también violentaban la intimidad, debido “no ya por el hecho en sí de la intervención, sino por razón de su finalidad, es decir, porque a través de la práctica de esa prueba se puede obtener una información que el sujeto no quiera desvelar, lo que puede suponer una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal”. El Tribunal Constitucional peruano considera que las intervenciones corporales constituyen afectaciones al derecho a la intimidad del intervenido[36].

3. Limitación al derecho a la presunción de inocencia Por esta presunción iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario[37], presunción que tiene cuatro manifestaciones en el proceso penal: como principio informador del proceso penal; como regla de

[33] [34] [35] [36] [37]

RTC Exp. N° 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, Fundamento Jurídico 2. RTC Exp. N° 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, Fundamento Jurídico 2.1. CIDH. Caso X y Y vs. Argentina, Caso N° 10.506, de 15 de octubre de 1996, párr. 87. Cfr. STC. Exp. N° 00815-2007-PHC/TC. Caso Justo German Flores Llerena, Fundamento Jurídico 10. STC. Exp. N° 618-2005-HC/TC. Caso Ronald Winston Díaz Díaz, Fundamento Jurídico 21; y Exp. N° 10107-2005-PHC/TC. Caso Noni Cadillo López, Fundamento Jurídico 4.

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tratamiento del imputado; como regla probatoria; y como regla de juicio[38]. En cuanto a la regla probatoria se exige que la carga de la prueba la detenta el Ministerio Público y, como contrapartida, el imputado no tiene la obligación de aportar en la carga de prueba ni acreditar su inocencia. Por eso, se podría plantear válidamente que las intervenciones corporales limitan el derecho a la presunción de inocencia, ya que suponen una colaboración del imputado en la carga de la prueba, pese a que esta la detenta el fiscal.

4. Limitación al principio de igualdad de armas Se ha sostenido también que el principio de igualdad de armas, como manifestación del principio genérico de igualdad, se ve comprometido con las intervenciones corporales, ya que si este supone un reconocimiento de los mismos medios de ataque y defensa a la fiscalía y al imputado, ¿acaso no supone una contradicción a este principio el hecho de que se obligue al procesado a someterse a su acusador para que este pueda fortalecer su argumento acusatorio? Frente a esta ventaja otorgada al fiscal, ¿qué alternativa se le ofrece al imputado para salvaguardar la igualdad procesal?[39] Me parece plausible el argumento aunque debería pasar el tamiz de considerar que no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana, ya que solo es reprochable de discriminatoria aquella distinción de trato que no posea una justificación objetiva y razonable (fórmula de la arbitrariedad) [40].

5. Limitación al derecho a la no autoincriminación 5.1. El derecho a la no autoincriminación: ¿Derecho nuevo o manifestación implícita de un derecho viejo? Si pasamos revista al catálogo de derechos fundamentales que nuestra Norma Suprema se encarga de reconocer, caemos en cuenta de que no se encuentra el

[38] Con mayor detalle véase: FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 117-159. [39] Cfr. LÓPEZ TORRES, Robin Alberto y OPORTO PATRONI, Gabriela Jesús. “Intervenciones corporales, autoincriminación e igualdad de armas. Comentarios a la STC Exp. N° 00815-2007-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 205. [40] Está fórmula fue planteada por vez primera por el jurisperito Gerhard Leibholz en los años 60 en Alemania. Esta doctrina, por lo demás, fue acogida con beneplácito durante muchos años por el Tribunal Constitucional Federal Alemán y luego fue extrapolada al Tribunal Europeo y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Véase, al respecto: VILLACORTA MANCEBO, Luis. “Principio de igualdad y legislador: arbitrariedad y proporcionalidad como límites (probablemente insuficientes)”. En: Revista de Estudios Políticos. N° 130, Madrid, 2005, p. 35 y ss.

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derecho a la autoincriminación[41]. Así, cabe preguntarnos acerca de la naturaleza de este derecho fundamental, ¿acaso se trata de un derecho nuevo o, más bien, de un contenido implícito en un derecho ya reconocido? Un derecho nuevo, no enumerado, no escrito, implícito, que nace de la cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales contenida en el artículo 3 de nuestra Carta Magna, es aquel que, si bien no tiene reconocimiento explícito en el texto constitucional, se deriva de la forma republicada de gobierno, de la dignidad humana o de la soberanía del pueblo. Así, la primera vez que el Tribunal echo manó de esta disposición se dio en el caso Genaro Villegas Namuche, donde reconoció al “derecho a la verdad” como un derecho fundamental no enumerado o innominado (Exp. N° 2488-2002-HC/TC). Más adelante, en los casos Rolando Apaza Chuquitarqui (Exp. N° 02432-2007PHC/TC) y Karen Mañuca Quiroz Cabanillas (Exp. N° 2273 -2005-PHC/ TC) el Colegiado Constitucional reconoció al “derecho a no ser privado del documento nacional de identidad” como un derecho tutelable en el marco del proceso de hábeas corpus. Finalmente, en el caso Santos Eresminda el TC sostuvo que existe un nuevo “derecho al agua potable” (Exp. N° 06534-2006-PA/TC). Distintamente, un contenido implícito o nuevo de un derecho viejo o ya reconocido viene a ser un nuevo contenido protegido de un derecho que ya figura y que no es necesario que se extraiga de los principios de dignidad, soberanía o forma republicana de gobierno. Por ejemplo, el TC ha reconocido como contenidos implícitos del derecho al debido proceso –artículo 139 inciso 3 de la Ley Fundamental– el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable en el caso Berrocal Prudencio (Exp. N° 549-2004-HC/ TC) y la prohibición de la reforma peyorativa en el caso Salazar Montalván (Exp. N° 1918-2002-HC/TC). Así también ha reconocido dentro del ámbito protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad –artículo 2 inciso 1 de la Constitución– el derecho a la visita íntima en el caso Venturo Ríos (Exp. N° 01575-2007-PHC/TC), el derecho a la autodeterminación reproductiva en el caso ONG Acción de Lucha Anticorrupción (Exp. N° 02005-2009-PA/TC) y la libertad de fumar en el caso de la demanda de inconstitucionalidad contra la ley de consumo de tabaco (Exp. N° 00032-2010-PI/TC). Finalmente, también ha reconocido que el derecho a la libertad de conciencia” comprende como una dimensión implícita el derecho a la objeción de conciencia en el caso Rosado Adanaque (Exp. N° 0895-2001-AA/TC).

[41] Tan solo se reconoce la prohibición de la tortura y malos tratos y la consiguiente invalidez de las declaraciones que son resultado de estos (artículo 2, inciso 24, literal h).

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Dentro de este contexto, el derecho a la no autoincriminación es una manifestación implícita del macro derecho al debido proceso[42], porque, si bien no lo reconoce la Constitución, así está regulado en los artículos 14 inciso 3 g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 8 inciso 2 literal g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

5.2. El derecho a la no autoincriminación y su contenido constitucionalmente protegido: ¿Libertad de no declaración contra sí mismo o libertad de no colaborar con la incriminación contra sí mismo? 5.2.1. Concepción clásica: El derecho a la no autoincriminación como libertad de no declaración contra sí mismo Se concibe al derecho a la no autoincriminación como un derecho que solo reclama la prohibición de obligar a declarar al imputado, porque se distingue entre el imputado como órgano de prueba, en cuya virtud no puede ser obligado a declarar y con su relato incorporar datos sobre un objeto de prueba, y el imputado como objeto de prueba, en cuyo supuesto sí puede ser objeto de investigación y extracción de determinar elementos de su cuerpo, ya que no se le obliga a hacer algo sino a tolerar que le hagan algo. Esta concepción hunde sus raíces en la jurisprudencia pergeñada por la Corte Suprema de Estados Unidos de América. Inicialmente, en el año 1952, en el caso “Rochin”, donde por primera vez se pronunció sobre intervenciones corporales, consideró inconstitucional –el voto en minoría se pronunció por la violación del derecho a la autoincriminación– que la policía haya explorado el estómago de un sospechoso y utilizado dicho material como evidencia que sustentó su condena[43] bajo los siguientes argumentos:

[42] Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 003-2005-PI/TC. Caso demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos N°s 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927, fundamento jurídico 272. [43] La policía de California poseía información que el señor Rochin vendía narcóticos. Pese a carecer de una orden de registro, ingresaron al edificio donde residía el imputado alegando que la puerta de acceso al mismo se encontraba abierta. Luego de ello se dirigieron al segundo piso, donde forzaron la puerta de ingreso al departamento del sospechoso, ingresando al interior del dormitorio, en el cual se encontraba Rochin sentado sobre la cama, parcialmente desnudo, mientras su mujer yacía acostada. Uno de los funcionarios policiales advirtió la existencia de dos cápsulas de material prohibido en una mesa y preguntó a quién pertenecía ese material. Ante ello, Rochin tomó las cápsulas y las colocó dentro de su boca. Los tres policías se trabaron en lucha con Rochin, pretendiendo abrirle su boca para recuperar las píldoras. Al fracasar su objetivo, los funcionarios del Estado trasladaron al sospechoso a un hospital, donde un médico le suministró una sustancia que lo indujo a vomitar lo ingerido, expulsando dos cápsulas de morfina. Rochin fue condenado por posesión de narcóticos basándose la sanción en las cápsulas de morfina secuestradas.

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La mayoría de la Corte, siguiendo el voto del juez Frankfurter, sostuvo que “esta es una conducta que sacude la consciencia. Ingresar ilegalmente en el domicilio del peticionante, luchar para abrirle su boca y quitarle lo que se encontraba en ese lugar, extraerle en forma coactiva el contenido de su estómago, procedimiento este realizado por agentes del Estado para obtener evidencia, ofende aún las sensibilidades más duras. Son métodos demasiados cercanos al potro y al torniquete para permitir su admisión constitucional”. Por ello, la Corte excluyó el material probatorio por resultar el mismo fue obtenido en violación de la garantía del debido proceso legal, contemplado en la décimo cuarta enmienda. La minoría arribó a la misma solución pero por distintos fundamentos: recurrió a la quinta enmienda, que regula el privilegio contra la autoincriminación coaccionada. El juez Black afirmó que la protección contra la autoincriminación coaccionada regulada resultaba de aplicación en procesos estaduales y que “una persona es compelida a ser un testigo contra sí mismo no solo cuando es obligada a declarar, sino también cuando la evidencia incriminatoria es obtenida de su organismo en forma coactiva, valiéndose de los aportes de la ciencia moderna”[44]. Sin embargo, la Corte Suprema cambió de parecer en el caso “Schmerber” (1966), en el cual a una persona, que fue hospitalizada luego de un accidente de tránsito, se le obtuvo contra su voluntad muestras de sangre que posteriormente sirvieron de evidencia para su condena por conducción bajo intoxicación. En este caso, el imputado recurrió la sentencia alegando que la obtención de las muestras sanguíneas resultaba violatorio del privilegio contra la autoincriminación. La Corte Suprema desestimó su alegato señalando que la protección constitucional del privilegio contra la autoincriminación solo alcanza las manifestaciones del acusado y la entrega por parte de este de material que lo incrimine. La Corte estimó que en el caso concreto no se advertía que la extracción de muestras sanguíneas o la concreción del análisis químico posterior implicaran forzar al imputado a declarar, ya que su participación en la prueba, excepto como donante, resultaba irrelevante para los resultados del test[45]. Otra discusión se produjo en el caso “Lee” de 1985 donde la Corte Suprema declaró violatorio del principio de protección a pesquisas y aprehensiones arbitrarias por considerar irrazonable la extracción de una bala, a través de una intervención quirúrgica, al autor de un robo con armas –Rudolph Lee– y utilizar ese proyectil como evidencia en el proceso.

[44] Cfr. TAPIA, Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal. Disponible en: , pp. 4 y 5. [45] Ibídem, pp. 5-7.

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Los tribunales argentinos también se suman a esta posición[46] y existe, por lo demás, una pletórica doctrina que se adhiere a esta postura[47].

5.2.2. Toma de posición. Necesidad de un cambio de concepción: el derecho a la autoincriminación como protección de la libertad de no colaborar con la incriminación contra sí mismo La posición clásica entiende al derecho a la no autoincriminación como un derecho que simplemente exige una obligación del Estado de no forzar una declaración, un relato, una descripción verbal por parte del imputado, así, este derecho prohíbe que la prueba no sea producto de la mente del imputado. Sin embargo, en los tiempos actuales, donde la protección del ser humano se erige en el corazón del ordenamiento jurídico y más aún en el proceso penal donde la afectación de derechos se torna más intensa, es de extrema importancia que se reconozcan nuevos contenidos a este derecho. Nuestra posición de dotar de un nuevo contenido a este derecho se sustenta en una premisa fundamental: la interpretación evolutiva o mutación interpretadora del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.

5.2.2.1. La mutación de la Constitución y la interpretación evolutiva de los derechos fundamentales Existen circunstancias en las que se presenta una incongruencia entre las normas constitucionales y la realidad constitucional[48] y a esta situación se la llama mutación constitucional[49], porque supone que la realidad para la cual emanaron las normas constitucionales ya no coinciden con ellas[50]. Hsü DauLin diferencia cuatro clases de mutación constitucional[51] identificando a una [46] Tribunal Supremo de Justicia de Córdoba. Sala Penal, sentencia del 22 de marzo de 2001. O. H. Tarditti, Cafure de Battistelli. Extraído de ABRALDES, Sandro. “El imputado, su individualización, su cuerpo y la adquisición de la prueba”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 246. [47] Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 675; DE LUCA, Javier. “El cuerpo y la prueba”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 43; JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, pp. 69 y 70; URTECHO NAVARRO, Alejandro. “La restricción de derechos del imputado en caso de conducción en estado de ebriedad”. En: Gaceta Jurídica, pp. 279-283. [48] HSÜ DAU-LIN. Mutación de la Constitución. Traducción a cargo de Pablo Lucas Verdú y Christian Förster. Instituto Vasco de Administración Pública, 1998, p. 29 [49] La mutación de la Constitución es un concepto que tiene origen germano, porque fue desarrollada por el profesor Paul Laband y problematizada por Georg Jellinek, y claro está no puede dejar de reconocerse que el concepto en alemán (Verfassungswandlung) fue traducido al español por el prohombre Manuel García Pelayo. [50] HSÜ DAU-LIN. Ob. cit., p. 30. [51] Ibídem, p. 31.

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de ellas como la mutación de la Constitución mediante su interpretación, es decir, cuando la Constitución experimenta una mutación en tanto que sus normas reciben otro contenido, en la medida que sus preceptos regulan otras circunstancias distintas de las antes imaginadas[52]. Esta mutación de la Constitución a través de su interpretación se emparenta con el criterio de interpretación conocido como interpretación evolutiva. Se llama interpretación evolutiva –como refiere Guastini– a aquella que adscribe a una disposición un significado nuevo y diferente de su significado histórico –antítesis de la interpretación histórica que adscribe a la disposición uno de los significados que se le atribuyeron en la época en que fue creada la norma o reconocido el derecho–[53]. Para Díaz Revorio, “la interpretación evolutiva es sinónimo de interpretación de acuerdo con la realidad social de cada momento dado, lo que conlleva una evolución en el significado concreto de los valores constitucionales”[54] y ello es posible, como anota Canosa Usera, merced a la apertura constitucional y el contenido axiológico de la Constitución[55]. El Tribunal Constitucional ha reconocido la validez de esta interpretación[56] y la Corte Interamericana la ha aplicado para reconocer nuevos contenidos a los derechos consagrados en la Convención[57] cuanto para ampliar un concepto de una grave violación a los derechos humanos[58].

[52] Ibídem, p. 45. [53] Cfr. GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México Traducido por Mariana Gascón y Miguel Carbonell. México D. F., 1999, p. 50. [54] DÍAZ REVORIO, Francisco. Valores superiores e interpretación constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 132. [55] Cfr. CANOSA USERA, Raúl. Interpretación constitucional y fórmula política. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 111 y 112. [56] De hecho, todo cambio en los derechos fundamentales debe ubicarse dentro de una tendencia evolutiva orientada a fortalecer, ampliar y mejorar la esfera de autodeterminación y desarrollo en sociedad del individuo. Este principio implica que los derechos fundamentales únicamente pueden reformarse para mejorar su situación preexistente. Sin embargo, los derechos fundamentales no son absolutos; en su desarrollo histórico y concreto se han generado conflictos jurídicos –reveladores de la antinomia social sobre tal cuestión–, lo que puede acarrear la necesidad del cambio de su estatuto. Cfr. STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos. Fundamento Jurídico 37. [57] En el caso Masacre de Mapiripán reconoció que el derecho a la libertad de circulación y residencia tenía también como contenido protegido el derecho a no sufrir desplazamiento forzado. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 15 de setiembre de 2005. En la Opinión Consultiva N° 16 reconoció el derecho a la información de asistencia consular como un nuevo derecho protegido dentro del debido proceso. Opinión Consultiva OC-16/99. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, del 1 de octubre de 1999. [58] Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000. En este caso la Corte IDH reconoció que los malos tratos sometidos a Cantoral Benavides eran constitutivos de

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5.2.2.2. La interpretación evolutiva del derecho a la no autoincriminación y la protección del derecho a no colaborar con la incriminación El derecho a la autoincriminación debe interpretarse en atención de los tiempos y las condiciones de vida actuales y, por ello, debe reconocerse que es un derecho que no se reduce al “derecho a no ser forzado a dar una declaración”, sino ampliamente en un “derecho a no colaborar con su incriminación”. Así, lo que se protege en el derecho a la autoincriminación es la voluntariedad de la declaración del imputado que implica reconocer su absoluta libertad para decidir qué información desea introducir al proceso[59]. Esa es la razón por la que la falta de colaboración del acusado con la acusación no se puede hacer derivar ninguna consecuencia negativa en su contra[60]. Es decir, el reconocimiento de este derecho importa evitar la coacción[61]. ¿Se viola la cláusula contra la autoincriminación cuando se obliga a que sea sometido a una extracción sanguínea para un posterior cotejo de ADN; a tomar medicamentos para lograr que vomite la droga que transporta en su cuerpo; a que sople dentro de una bolsita para ver si conduce alcoholizado? ¿cómo reaccionar cuando se le realiza al imputado un enema para lograr que evacue esos elementos, cuando se lo somete a una intervención quirúrgica para obtener el proyectil de arma de fuego que ingresó en su cuerpo y acredita su intervención en el hecho o cuando se le introduce un catéter en la vejiga para obtener muestras de orina?[62] Más que decir que se viola, consideramos que en esos supuestos se limita el derecho a la autoincriminación, porque un contenido que si bien no está a viva letra, pero que también vive dentro de la autoincriminación, es proclamar que nadie está obligado a colaborar, sea a través de sus palabras, sea a través de su cuerpo, con la incriminación en su contra, nadie está compelido a ser testigo en su contra sea a través de que la prueba provenga de su mente –declaración– o de su cuerpo –intervenciones corporales no consentidas–. El imputado debe ser respetado en su dignidad y no puede forzársele a colaborar con la prueba de cargo porque para su formación existe el Ministerio Público.

[59] [60] [61] [62]

tortura, pese a que antes estos mismos malos tratos en el caso Loayza Tamayo habían sido declarados tratos crueles, inhumanos y degradantes. Cfr. TAPIA, Juan Francisco. “Intervenciones corporales en el proceso penal”. Disponible en: , p. 1. Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. Derechos fundamentales del proceso penal. Grupo Editorial Ibáñez, Madrid, p. 219. Cfr. RIZZUTO, Gabriela. “El secreto profesional y la garantía de no autoincriminación, invalidez de la denuncia”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 147. Cfr. TAPIA, Juan Francisco. “Intervenciones corporales en el proceso penal”. Disponible en: , p. 3.

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IV. Presupuestos de legitimidad de las intervenciones corporales/ Principios informadores de su realización 1. Presupuestos generales La estrategia de investigación, diseñada por el representante del Ministerio Público, por excelencia, debe estar orientada a la búsqueda de fuentes de prueba[63]. Sin embargo, la investigación adelantada por la Fiscalía solo será válida a condición de que respete determinados principios, de lo contrario –cuando estos no se hayan cumplido– significa una intromisión abusiva que determina la inutilidad de dichos actos de investigación, y que, además, da lugar a las sanciones previstas por ley[64].

1.1. Principio de legalidad Desde antiguo se reconoce al principio de legalidad como el principal muro contendor del poder público estatal. Ya en 1789 la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expresaba en su artículo 4 que “(...) el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la Ley”. El principio de legalidad, como condición de legitimidad para la intervención de los derechos fundamentales, encuentra asiento en el artículo 30 del Pacto de San José que establece que “[l]as restricciones permitidas (...) al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. La Corte Interamericana ha interpretado esta disposición en doctrina vinculante: “[E]n la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal”[65]. “El artículo 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorización general para establecer nuevas restricciones a los derechos (...) que se agregaría a las limitaciones permitidas en la regulación particular de cada uno de ellos. Por el contrario, lo que el artículo pretende es imponer una [63] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 283. [64] Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285. [65] Opinión Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 21.

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condición adicional para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas” (énfasis agregado)[66]. “Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución” (énfasis agregado)[67]. “Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no solo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos” (énfasis agregado)[68]. La ley debe estar en condiciones de responder a las siguientes interrogantes: cuándo, cómo, cuándo, se limita un derecho fundamental[69]. Por ello, el primer paso para determinar una limitación legítima a los derechos del imputado a través de las intervenciones corporales exige una regulación precisa de las causas y el procedimiento para aplicarlas. No obstante su trascendencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “(...) la sujeción al principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en el sentido de que basta que una ley o norma con rango de ley establezca un límite a cualquiera de las potestades por él protegidas para que estas se consideren válidas en sí mismas, pues este último juicio solo podrá considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta el contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de razonabilidad y proporcionalidad”[70].

[66] Opinión Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 17. [67] Ibídem, párr. 22 [68] Ibídem, párr. 24. [69] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285. [70] STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC. Caso Álvarez Rojas. Fundamento Jurídico 16. El Tribunal Constitucional ha dicho también: “La legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad, sino que la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad supone que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso”. Exp. N° 2235-2004-AA/TC. Caso Chong Vásquez, Fundamento Jurídico 6.

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1.2. Principio de proporcionalidad 1.2.1. Los derechos fundamentales como derechos limitables Los derechos fundamentales son, a la vez que características esenciales de la persona individual, atributos para su desarrollo en comunidad[71]. Sin embargo, como se tratan de principios y no de reglas[72], es decir, como se tratan de normas abiertas, mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible[73] y no normas que se resuelven bajo un juicio subsuntivo, en algunas circunstancias su ejercicio se contrapone con el ejercicio de otros derechos o valores constitucionalmente relevantes. En otras palabras, debido a que los derechos fundamentales no tienen la calidad de absolutos[74], pueden ser limitados y regulados en su ejercicio. Estos límites pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho o por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales[75]. Sin embargo, ello no autoriza a que el legislador los pueda vaciar de contenido, suprimir o disminuirlos. En efecto, la limitación de un derecho no comporta su disminución o supresión, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales [71] Cfr. CORREA HENAO, Magdalena. La limitación de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2003, pp. 159 y 160. Palabras más palabras menos es lo que reconoce el Tribunal Constitucional cuando habla del doble carácter subjetivo-objetivo de los derechos fundamentales. Por todas, véase la sentencia del TC recaída en el Exp. N° 3330-2004-AA, Fundamento Jurídico 9. [72] Existe una serie de diferencias entre reglas y principios. En primer lugar, una regla es un enunciado condicional que conecta una consecuencia jurídica cualquiera con una clase de supuestos concretos y, por ello, se trata de una norma inderrotable y precisa. El principio, en cambio, es una norma fundamental que define el ordenamiento jurídico y que tiene estructura indeterminada (es derrotable porque no establece el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica de modo completo; y es genérica porque no puede ser de inmediata aplicación a casos concretos, sino que requiere de otras normas que la ejecuten, la concreten). Un ejemplo de una regla es la ley penal que castiga el delito de homicidio con 20 años de pena privativa de libertad. El supuesto de hecho señala “el que mata a otro” y la consecuencia es “la pena de 20 años”. En este caso podemos ver que se trata de una norma inderrotable porque establece completamente el supuesto y la consecuencia y es precisa porque ocurrido un caso se le aplica de inmediato. Asimismo, un ejemplo de un principio es el del derecho al trabajo, porque si bien la Constitución garantiza su protección no determina la forma en que el Estado lo hará, por tanto, tiene diversas alternativas y además requiere de otras normas –leyes, reglamentos– para su concreción o aplicación. Sobre la distinción entre regla y principio han escrito juristas de la estatura intelectual de Alexy, Dworkin, Atienza y Pietro Sanchís. Sin embargo, un breve resumen de estas diferencias lo encontramos en GUASTINI, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Traducción a cargo de Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Trotta, Madrid, 2008, pp. 73-77. [73] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción y Estudio Introductorio por Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 67. [74] STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos. Fundamento Jurídico 38. [75] STC Exp. N° 2496-2005-PHC/TC. Caso Valencia Gutiérrez, Fundamento Jurídico 5.

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deberá realizarse su ejercicio. No se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende que ellas respeten el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción[76].

1.2.2. El test de proporcionalidad como técnica de resolución de conflictos entre derechos fundamentales y otros principios (derechos o bienes constitucionales) Ahora bien, ¿si los derechos son limitables cómo se resuelven los conflictos que genera su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales? Las antinomias se suelen resolver bajo criterios formales: el jerárquico –ley superior deroga a la inferior–, el de competencia –la norma competente para disciplinar una materia desplaza a la no competente– y el cronológico –ley posterior deroga la anterior–. Pero también existen criterios sustanciales como el de especialidad –ley especial prevalece sobre la general–, el de excepcionalidad –ley excepcional sobre la común–, así como el criterio axiológico. El principio de proporcionalidad vendría a ser un criterio sustancial de tipo axiológico que sirve para determinar la prevalencia desde el punto de vista ético-normativo[77]. Así, el mérito del principio de proporcionalidad es el de constituir un procedimiento racional, y no intuitivo[78], porque supone un proceso de identificación, valoración y comparación de intereses contrarios[79]. En efecto, la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver los conflictos entre principios constitucionales es la que se conoce como ponderación, que consiste en establecer entre los dos principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil. O sea, supone otorgarle peso a los principios en juego y darle un mayor valor a uno de ellos[80]. Ello es así porque el uso de la máxima de proporcionalidad tiene como punto de partida evitar una ponderación apriorística y abstracta de los bienes constitucionales en colisión[81], en otras palabras, se debe comenzar por asumir que no existen

[76] STC Exp. N° 014-2002-AI/TC. Caso Colegio de Abogados del Cusco. Fundamento Jurídico 93. [77] Cfr. CHIASSONI, Pierluigi. Interpretación y razonamiento jurídico. Ara Editores, Lima, 2010, pp. 310-317. [78] Cfr. MARTÍNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 238. [79] ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra, Lima, 2010, p. 23. [80] GUASTINI, Riccardo. Interpretación, Estado y Constitución. Ara Editores, Lima, 2010, p. 229. [81] Cfr. CASAL HERNÁNDEZ, Jesús María. “Las colisiones constitucionales en la reciente jurisprudencia constitucional”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad Adenauer, 2009, Montevideo, p. 67.

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bienes constitucionales jerárquicamente superiores a los que entran en conflicto normativo. El principio de proporcionalidad exige someter la medida de intervención o limitación a un triple juicio, el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto[82]. Así, mientras los subprincipios de idoneidad y necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas, por su parte, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a las posibilidades jurídicas[83]. El subprincipio de idoneidad o mandato de la adecuación técnica se satisface cuando se puede comprobar una relación empírica entre el medio escogido y el fin perseguido por la medida[84]. La expresión “fin” suele ser utilizada para referirse a un estado de cosas que se persiguen alcanzar o logar. En buena cuenta, se trata de un examen medio-fin. El subprincipio de necesidad se satisface cuando se determine que no existe medida menos gravosa que la adoptada para limitar el derecho en cuestión. Para ello se requiere una comparación entre medios (el adoptado para limitar el derecho y otros hipotéticos). En resumen, se trata de un examen medio-medio. Finalmente, el subprincipio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto tiene que ver con lo que dice Alexy, en la solución de una colisión entre derechos fundamentales lo que la Constitución garantiza puede protegerse en un grado mínimo o en un grado superior[85]. La máxima de ponderación es superada cuando se determina que el grado de satisfacción con lo alcanzado por la intervención al derecho es mayor al grado de restricción del derecho intervenido. Cuanto mayor sea la afectación en el ámbito del derecho mayor debe ser el grado de satisfacción o cumplimiento de los objetivos constitucionales. Por ello, supone un examen fin-fin.

[82] Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano. Especial referencia al ámbito penal”. En: Doxa. Tendencias Modernas del Derecho. Editora Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 160 y 161. En el mismo sentido, BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38. [83] ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En: El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 15. [84] CLÉRICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 2009, p. 40. [85] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción y Estudio Introductorio por Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 549.

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1.2.3. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia comparada y su aplicación por parte del Tribunal Constitucional peruano La aplicación del principio de proporcionalidad se dio por primera vez en el caso Lüth del Tribunal Constitucional Federal Alemán –Bundesverfassungsgericht–; y desde allí ha desplegado sus efectos como la técnica del bilanciamento de la Corte Constitucional Italiana –Corte Costituzionale–[86] y en el propio Tribunal Constitucional español. Nuestro Tribunal Constitucional, al igual que la Corte Constitucional De Colombia[87], como es obvio, no ha sido ajeno a su recepción y la consagró en el leading case Colegio de Abogados del Cono Norte, en la sentencia recaída en el Exp. N° 045-2004-AI[88], para determinar la infracción al principio de igualdad y luego ha extendido su aplicación a las colisiones constitucionales en general[89]. Y que además del mismo modo, ha sido recogido en el ámbito del sistema interamericano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “para determinar cuándo es válida una injerencia, restricción o limitación estatal en la esfera de un derecho individual protegido por la Convención, se debe evaluar dicha medida a la luz del principio de proporcionalidad[90], el cual comprende los tres sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”[91]. El Tribunal de Estrasburgo también ha echado mano de este

[86] Véanse, por ilustrativas, las siguientes sentencias: S. 171/1963; S. 100/1966; y S. 98/120. [87] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-673/01. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, en especial revísese el acápite 7.2. [88] STC Exp. N° 045-2004-PI/TC. Caso PROFA (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3 de la Ley N° 27466, modificatoria de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura), Fundamentos Jurídicos 31-33 [89] STC Exp. N° 3567-2005-Aa/TC. Caso Demetrio Celino Perales, Fundamento Jurídico 5, Exp. N° 5792008-PA/TC. Caso Becerra Leiva, Fundamento Jurídico 25, entre otros. [90] En este sentido, véase: Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2006, párr. 133; Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párr. 197; Caso Ricardo Canese. Sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 153; Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. párr. 74. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C N° 177, párr. 51; Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 4 de julio de 2007, párr. 54; Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párr. 56; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio 2009, párr. 116; y recientemente en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 164. [91] La Corte IDH ha aplicado el test de proporcionalidad para resolver conflictos constituciones de distinta índole: libertades de expresión e información vs. derecho al honor, derecho a ser elegido vs. interés del Estado de reglamentar las candidaturas, derecho a la libertad personal vs. necesidad de investigación penal. Al respecto, un trabajo recomendable es el que efectúa CLÉRICO, Laura. “Hacia la reconstrucción de un modelo integrado de proporcionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Estado Constitucional. Año 1, N° 3, julio-agosto, 2011, Adrus, Lima, pp. 297-313.

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principio pero basado en su exigencia de restricción del derecho necesaria en una sociedad democrática[92]. Este examen de proporcionalidad determina, entonces, que únicamente pueden adoptarse las intervenciones corporales cuando el Estado ha agotado las demás alternativas que tuviera para investigar los hechos y recoger elementos de prueba, caso contrario la medida devendría en desproporcional y, por tanto, arbitraria.

1.3. Principio de reserva judicial (flexibilizada) El tránsito del Estado legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho[93] tiene como gran revolución, como dice Prieto Sanchís, la “muerte de la ley” al afirmarse la superioridad constitucional[94] y, como correlato de este posicionamiento, al juez le corresponde jugar un rol importante como último guardián de los valores constitucionales. Como bien refiere Ferrajoli, la sujeción a la ley y antes que nada a la Constitución, transforma al juez en garante de los derechos fundamentales[95]. Es sobre todo en el proceso penal –en el que se calibra con mayor sinceridad el grado de civilización de una sociedad porque representa el escenario donde el Estado hace uso del poder de coerción más dañoso que tiene que es el ius puniendi– donde el juez debe ser garante de derechos, un verdadero juez de garantías o de control, porque, como bien dice el guardián de las libertades fundamentales, “el primer nivel de protección de los derechos fundamentales [92] European Court of Human Rights. Sunday Times v. United Kingdom, Judgement of 26 April 1979, Series A 30; Observer and Guardian v. United Kingdom, Judgement of 26 November 1991, Series A 216; Goodwin v. United Kingdom, Judgement of 27 Mars 1996, Reports 1996-II 483; Jersild v. Denmark, judgement of 23 September 1994, Series A 298; Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, Judgement of 30 January 1998, Reports 1998; Handyside v. United Kingdom, Judgement of 7 December 1976, Series A, No. 24; (1979-80) 1 EHRR 737, para. 48; Müller and Others v. Switzerland, Judgement of 24 May 1988, Series A 133; The “Belgian linguistic” case v. Belgium, Judgement of 23 July 1968, Series A 6; Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, Judgement of 28 May 1985, Series A 94; Hoffmann v. Austria, Judgement of 23 June 1993, Series A 255-C; Marckx v. Belgium, Judgement of 13 June 1979, Series A 31; and Vermeire v. Belgium, Judgement of 29 November 1991, Series A 214-C. [93] Sobre la evolución del Estado Legislativo hacia el Estado Constitucional, resulta estupenda la lectura del trabajo de ZAGREBELSKY, Gustavo. “Del Estado de Derecho al Estado Constitucional”, disponible en: . [94] Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. Fontamara, México D.F., 2005, pp. 16 y 17. [95] Cfr. FERRAJOLI, Luigi. El juez en una sociedad democrática, pp. 2 y 3, disponible en: . El propio autor, en su clásica obra Derecho y Razón, sostiene que “(…) no existen en el Estado [constitucional] de Derecho poderes sin regulación ni actos de poder incontrolables (…)”. Vide: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 857.

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le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución”[96]. Conforme a lo glosado, es requisito de validez de las intervenciones corporales que estén ordenadas por el juez de la investigación preparatoria. A este requisito se le denomina doctrinariamente principio de jurisdiccionalidad o de reserva de intervención judicial[97]. Sin embargo, aun cuando el artículo 211 en su inciso 1 parte por disponer que la intervención corporal, a rogación del fiscal, la ordena el juez, en los incisos 3 y 5 establece una excepción a la orden judicial previa en dos supuestos: -

El fiscal puede ordenar la intervención corporal si existe urgencia o hay peligro por la demora en esperar la orden judicial. Luego de su adopción el fiscal instará la confirmación judicial (inciso 3, artículo 211).

-

La Policía, con conocimiento del fiscal, y el propio fiscal sin orden judicial podrán disponer mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa (inciso 5, artículo 211).

Estas excepciones constituyen un relajamiento inaceptable de esta garantía en punto a que no podamos hablar de un requisito de orden judicial previa en puridad, porque en la práctica estas excepciones son regla, y los agentes policiales y los miembros del Ministerio Público realizan intervenciones corporales para posteriormente buscar la convalidación judicial, sin embargo nos preguntamos ¿qué ocurre si la intervención corporal realizada por el fiscal o los policías sin orden judicial resultó desproporcional? Evidentemente, el juez de control llegará tarde y su no confirmación o convalidación de la medida será irrelevante porque la lesión a los derechos constitucionales del imputado ya se produjo. De cualquier modo, si el juez de la investigación preparatoria es juez de garantías y su autorización legitima el acto de búsqueda de prueba, ¿cómo es posible que se le pida confirmación si esta supone un acto de revalidación

[96] STC Exp. N° 206-2005-PA/TC. Caso Baylón Flores, Fundamento Jurídico 5. [97] Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Artículos 202 al 204 del Código Procesal Penal”. En: Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2009, p. 213.

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de lo aprobado y el juez ex ante no aprobó nada? Como dice Platón, “lo que está hecho no puede ser deshecho”. También es criticable que se permita a la Policía realizar intervenciones mínimas con conocimiento del fiscal, sin precisar si ese conocimiento o ese dar cuenta se hace antes, durante o después de la intervención corporal. Sumado a lo anterior, debemos reparar en que si se garantiza la reserva judicial de este tipo de medidas limitativas de derechos es precisamente porquecon el NCPP se quiere evitar los riesgos de una “policialización”[98] y fiscalización de la investigación penal, ya que a diferencia de la fiscalía y la policía que tienen su propio interés en la investigación como parte acusadora, el juez de la investigación que es un juez de control, es un juez imparcial, supra partes. Por tanto, consideramos que debería restringirse la adopción de las intervenciones corporales al mandato motivado del juez de la investigación preparatoria y es necesaria una reforma en esa dirección.

1.4. Principio de causa suficiente Se le llama también principio de suficiencia indiciaria[99] o intervención indiciaria[100] y exige que el juez al dictar la medida limitativa de derechos de intervención corporal debe contar con suficientes elementos de convicción, es decir, datos objetivos, plausibles, no meras sospechas infundadas de la comisión del delito[101]. Al respecto, la suficiente cara indiciaria halla fundamento en que, como sostiene Ricardo Pinto, si bien no puede prohibirse al Estado que busque determinada información a cambio se le debe pedir que demuestre justas razones para efectuar esta actividad, o sea, que muestre motivos suficientes y razonables[102]. Evidentemente, esta exigencia de probable causa no le exige al juez de investigación preparatoria el estado intelectual de certeza, sino tan solo de probabilidad de que el imputado ha cometido un hecho punible.

[98] Ibídem, p. 195. [99] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285. [100] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 206. [101] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 285. [102] PINTO, Ricardo Matías. “Reflexiones sobre la relación entre el derecho a la privacidad y la garantía constitucional que impide la autoincriminación”. En: Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales. Revista de Derecho Penal. Tomo II. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp. 329-330.

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2. Presupuestos especiales Son las condiciones de validez que son predicables únicamente a las intervenciones corporales y no a cualquier acto limitativo de derechos fundamentales.

2.1. Minimun de pena: 4 años El Juez de la Investigación Preparatoria, conforme al inciso 1 del artículo 211, únicamente puede ordenar una intervención corporal al imputado para establecer hechos significativos de la investigación siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. No cabe duda que esta exigencia de pena mínima tiene como raíz el principio de proporcionalidad, porque no puede ordenarse una medida lesiva de los derechos fundamentales del imputado si es que la imputación delictiva no es de gran envergadura.

2.2. Motivación especial Justificar una decisión –como la orden de intervención corporal– supone identificar los argumentos que la sustentan (justificación interna), justificando estos argumentos como buenas razones y los razonamientos justificativos como razonamientos apropiados (justificación externa)[103]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”[104]. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que toda resolución que emita una instancia jurisdiccional debe estar debidamente motivada, lo cual significa que debe quedar plenamente establecido a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión[105]. Sin embargo, la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación[106], sino que reclama que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino

[103] Cfr. WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Traducción de Arantxa Azurza. Civitas, Madrid, 1985, p. 57. [104] Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C N° 170, párr. 107; y Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N° 182, párr. 77. [105] Cfr. STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, Fundamento Jurídico 10. [106] STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC. Caso César Humberto Tineo Cabrera, Fundamento Jurídico 11.

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en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”[107]. Ahora bien, tratándose de una resolución judicial que dispone la limitación de un derecho fundamental en sede de investigación penal, el Tribunal Constitucional ha remarcado que su cumplimiento acabado hace con la denominada “motivación cualificada”, aquella en la que resulta indispensable una especial justificación para el caso de que, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal[108]. Por eso estimamos que este es un aspecto fundamental porque en este acto el juez de la investigación preparatoria explicitará la observancia del principio de legalidad, el triple juicio de proporcionalidad y planteará los indicios que lo llevan a dictar esta medida limitativa de los derechos del imputado.

V. Procedimientos en la intervención corporal del imputado y en la intervención corporal de terceros La intervención corporal puede aplicársele al imputado o también a terceros, siempre considerados como testigos, y en la medida que dentro de su cuerpo contengan alguna huella o secuela del delito. El procedimiento que se le sigue es el mismo, salvo una diferencia importante: el testigo puede oponerse a que se le realice una intervención corporal por los motivos previstos en el artículo 165 del Código de Procedimientos Penales, el imputado no. La intervención corporal, sea que se realice contra el imputado o contra el testigo, siempre es realizada por un médico o un profesional especializado (inciso 1, artículo 211). La norma procesal señala que si se teme un daño grave a la salud del imputado o del testigo es necesario que exista un dictamen pericial previo. Ahora bien, ¿cuándo estamos ante un temor fundado de daño grave a la salud? ¿cuándo estamos ante un daño medio? ¿cuándo estamos ante un daño leve? Consideramos que esta regulación es bastante abierta contrariando un principio fundamental de la restricción de derechos que establece que esta siempre debe ser cerrada o númerus clausus.

[107] STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, Fundamento Jurídico 7. [108] STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, Fundamento Jurídico 7.

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Es un acierto del Código Procesal Penal, acorde con el temperamento constitucional y respetuoso de la intimidad de la mujer, reconocer que cuando la intervención corporal se realiza a una mujer y la misma puede resultar aflictiva de su pudor, esta tiene derecho a que la intervención la presencie una mujer o un familiar de su confianza (inciso 2, artículo 211). Es de señalar además que cumple con los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues ya el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha tenido oportunidad de exigir que “[p]or lo que respecta al registro personal y corporal, deben tomarse medidas eficaces para garantizar que esos registros se lleven a cabo de manera compatible con la dignidad de la persona registrada. Las personas sometidas a registro corporal por funcionarios del Estado o por personal médico que actúe a instancias del Estado serán examinadas solo por personas de su mismo sexo”[109]. Por lo demás toda intervención corporal que se realice, aun la que realiza el fiscal o la policía en situaciones urgentes o de peligro en la demora, debe estar traducida en un acta. El imputado tiene derecho a que su abogado esté presente, salvo que no pudiere asistir o que la intervención deba hacerse lo más rápido posible por existir fundado peligro de que la prueba se perjudique en cuyo caso lo reemplazará una persona de la confianza del intervenido que pueda ser ubicada en el acto (inciso 4, artículo 211).

VI. La intervención corporal sin consentimiento del imputado: ¿el regreso del garrote? El artículo 211 inciso 1 establece que el juez de la investigación preparatoria puede ordenar un examen corporal del imputado y con esta finalidad, “aún sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado”. Esta regulación es una reproducción del artículo 81 a) de la Ordenanza Procesal Penal alemana y aunque algunos autores hilvanen argumentos a favor de su licitud[110], lo cierto es que nos encontramos ante una disposición

[109] Comité de Derechos Humanos. Observación General N° 16. Artículo 17 - Derecho a la intimidad, 32 periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988), párr. 8. [110] GÓMEZ AMIGO, Luis. Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal. Navarra, Thomson Aranzadi, 2003, p. 49. Asimismo, DE LUCA, Javier Augusto. “Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las garantías constitucionales”. En: Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales. Revista de Derecho Penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires; y ARAZI,

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propia de la Inquisición donde un acto que choca con la resistencia del imputado[111], que avasalla la voluntad del imputado es tomado como válido y, lo que es peor, generador de convicción en el proceso penal. Sin duda, consideramos que esta disposición es inconstitucional porque instrumentaliza al imputado (contrariando la norma de apertura constitucional que proclama que la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado) y debe ser reformada lo más pronto posible, porque ya la judicatura ha empezado a inaplicarla vía control difuso[112].

VII. Intervenciones corporales específicas Las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad, según el grado de afectación de la integridad física del sujeto, pues no es lo mismo obtener saliva, extraer un cabello o cortar una parte de una uña, o incluso unas gotas de sangre, que practicar una punción lumbar o realizar otras pruebas más agresivas[113]. Por ello, haremos un recuento de las medidas de intervención corporal que se presentan en la práctica y que disciplina el NCPP. a) La extracción de saliva Esta clase de injerencia es la de más fácil obtención, ya que en condiciones normales no constituye riesgo alguno para quien debe soportarla. Se realiza con la obtención de material celular suficiente para generar una huella de ADN[114]. Se trata de una intervención corporal leve. b) La toma de muestra de cabello Para esta clase de intervención se debe necesariamente conservar la raíz del cabello, porque allí se encuentran las células vivas que

Roland. “Peritación genética compulsiva y prueba ilícita”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Tomo II, 2006, p. 19. [111] AZAOLA CALDERÓN, Luis. “Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España”. Disponible en: , p. 34. [112] En una sentencia, de fecha 25 de febrero de 2008, un juez de investigación preparatoria de Huaura, en el Exp. N° 385-2008, inaplicó vía control difuso este extremo por considerarlo atentatorio de la dignidad y otros derechos fundamentales del imputado. Véase esta sentencia reproducida por BURGOS ALFARO, José. El Nuevo Proceso Penal. Grijley, pp. 95-103. [113] MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con afectación de derechos fundamentales durante la investigación penal”. En: Prueba y Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 97. [114] Cfr. HAIRABEDIÁN, Maximiliano y ARBONÉS, Mariano. Novedades sobre la prueba judicial, Editorial Mediterránea, 2002, p. 37.

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pueden posibilitar las tareas de identificación genética[115]. Se trata de una intervención corporal leve. c) Extracción de líquido cefalorraquídeo Es una intervención corporal extremadamente grave. Se realiza con una aguja de gran longitud que se aplica directamente sobre la columna vertebral del intervenido. Las complicaciones que lleva consigo este tipo de intervención siempre son latentes[116]. d) Prueba de ADN La prueba de ADN, como lo ha dicho el Tribunal Constitucional, se ordena en todo tipo de proceso judicial cuando esté de por medio el derecho a la identidad de las personas[117]. La doctrina entiende que la realización de la prueba pericial de ADN puede implicar la vulneración de derechos fundamentales como son el derecho a la intimidad y el derecho a la integridad física[118]. En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos se planteó un caso interesante contra el Perú, el caso Simeón Caballero Denegri y Andrea Denegri Espinoza, que fue admitido por la Comisión Interamericana mediante informe N° 68/11 de fecha 31 de marzo de 2011. El caso se resume en los procesos judiciales incoados por Andrea Victoria Denegri Espinoza a fin de lograr el reconocimiento de la paternidad de su hijo Simeón Miguel Caballero Denegri por parte de Simeón Caballero Bustamante y/o sus herederas. Ello debido a que Simeón Caballero fallece dos años después de que nace el menor y no se le pudo practicar la prueba de ADN para determinar la filiación, por eso 5 años después una acción judicial declaratoria de paternidad contra la viuda de Simeón Caballero y sus tres hijas. En el marco de dicho proceso, se interpone una medida cautelar a fin de que los restos mortales del señor Caballero no sean trasladados, y asegurar así la posibilidad de la realización de un examen de ADN, pero, en virtud de la apelación de las demandadas, el tribunal de alzada revoca la medida cautelar y se cremaron los restos. Por eso es que

[115] Cfr. HAIRABEDIÁN, Maximiliano y ARBONÉS, Mariano. Novedades sobre la prueba judicial, Editorial Mediterránea, 2002, p. 38. [116] Ídem. [117] STC Exp. N° 00227-2011-PA/TC. Caso Mariani Secada, Fundamento Jurídico 5. [118] CÉSPEDES SUZUKI, Erika. “La negativa a la prueba de ADN no prueba la paternidad: deficiencias de la Ley N° 28457”. En: Suplemento Jurídico. N° 57, pp. 6 y 7, 2 de agosto de 2005. En: Diario oficial El Peruano.

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luego en el proceso judicial se les requiere a las herederas de Simeón Caballero a realizarse las pruebas de ADN correspondientes a fin de determinar la paternidad del menor, no obstante lo cual ellas no concurren a las citaciones. Por ello y por la cremación de los restos de Simeón Caballero, tanto el Juzgado de Familia como la Corte Superior, aplicando la presunción de paternidad respecto de los actos de las demandadas, declaran que el menor es hijo de Caballero Bustamante. Sin embargo, luego la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declara fundado un recurso de casación y resuelve improcedente la pretensión de paternidad. El gran punto de discusión en este caso es si existe un derecho del hijo a obtener material genético de los hijos del presunto padre fallecido. La CIDH parece decantarse por dar una respuesta positiva, sin embargo la Comisionada Shelton expresó su parecer disidente en el entendido de que “los herederos tienen derecho a la privacidad y a la protección de su familia que debe respetarse y el Estado no viola ningún derecho de la peticionaria negándose a obligar a esas personas a proporcionar evidencia sobre una supuesta relación colateral con el hijo de la peticionaria”[119]. Ahora bien, ha sido en el caso Flores Llerena, donde el TC abordó la prueba de ADN como un acto de intervención corporal. En este caso el recurrente interpuso demanda de hábeas corpus contra el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de Huaura y la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura por la alegada violación a sus derechos a la inviolabilidad de domicilio, de defensa, a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, en conexión con la libertad individual. Cuestiona la expedición de una resolución del juzgado emplazado por la cual se le ordenó que el Laboratorio Biomolecular y de Genética del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público le practique la intervención corporal, a fin de obtener su muestra de ADN en el marco del proceso penal que se le seguía por la presunta comisión del delito de violación sexual. El Tribunal declaró infundada la demanda de hábeas corpus bajo el fundamento de que la intervención corporal fue proporcional al interés constitucional perseguido. e) La prueba de alcoholemia A diferencia de las intervenciones corporales específicas mencionadas anteriormente, esta intervención corporal ostenta regulación autónoma. En efecto, el artículo 213 inciso 1 del NCPP establece que [119] Voto en disidencia de Dinah Shelton en el Informe de Admisibilidad, p. 10.

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la policía, en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado. El NCPP establece que si el resultado de la comprobación es positiva –o, de modo equivalente– si el indiciado presenta signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo (inciso 2, artículo 213). La prueba de alcohol tiene por finalidad la prevención y comprobación de delitos cometidos con ocasión del uso y circulación de vehículos[120]. Las actuaciones en que esta prueba consiste en la comprobación del aire espirado para determinar la tasa de alcohol en el mismo por medio de etilómetros, y subsidiariamente, la comprobación de la tasa de alcohol en sangre mediante alcoholímetros[121]. San Martín Castro señala que las notas que justifican la prueba de alcoholemia, en punto a la presunta comisión de un delito, serán: a.

Cuando el usuario o conductor aparezca como responsable en un accidente de tránsito,

b. Cuando existan síntomas evidentes o manifestaciones de su conducta que permitan advertir que se está bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de sustancias prohibidas, y c.

Cuando infrinja las normas de la legislación sobre tránsito[122].

La Policía, cuando interviene en operaciones de prevención del delito tiene la obligación de elaborar un acta de las diligencias realizadas, para lo cual debe dar apertura a un Libro-Registro en el que se harán constar las comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicará lo ejecutado al Ministerio Público adjuntando un informe razonado de su intervención (inciso 3, artículo 213).

[120] Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE ALARCÓN, Ronald. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 284. [121] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Barcelona, 2003, pp. 187-188. [122] SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Búsqueda de pruebas y restricción de derechos, registros e intervenciones corporales. Tomo 144, noviembre de 2005, p. 20. Citado por: NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, p. 632.

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Esta prueba, una vez corroborada por el informe pericial correspondiente, y por la declaración de los agentes que intervinieron, tiene naturaleza de prueba preconstituida[123]. Por último, no sobra mencionar que la Ley N° 27753 –Ley que modifica los artículos 111, 124 y 274 del Código Penal referidos al homicidio culposo, lesiones culposas y conducción en estado de ebriedad o drogadicción y el artículo 135 del Código Procesal Penal sobre mandato de detención– establece en su artículo 4 una tabla de alcoholemia interesante para determinar la proporcionalidad de la intervención corporal constitutiva de la prueba de alcoholemia.

Conclusiones 1. En un Estado Constitucional debe partirse por reconocer que existe un modelo constitucional del proceso penal que se traduce en el reconocimiento de un conjunto de derechos y garantías a favor del imputado, límite de la persecución penal. 2. Las intervenciones corporales son medios de investigación que consiste en una injerencia física en el cuerpo de una persona para extraer de ella sustancias o elementos para un posterior análisis que generará convicción en el juzgado respecto de los extremos de la imputación. 3. Las intervenciones corporales suponen límites o restricciones a un conjunto de derechos fundamentales, tales como el derecho a la integridad física, el derecho a la intimidad, el derecho a la presunción de inocencia y el principio de igualdad de armas. 4. Existe un debate fuerte hacia considerar que el derecho a la autoincriminación constituye un derecho limitado con las intervenciones corporales. La concepción clásica descarta esta posición señalando que el contenido protegido del derecho se funda en la no obligación de declaración, de proferir un relato que lo incrimine, no así que el imputado tolere pasivamente intervenciones a su cuerpo. Sin embargo, nuestra posición es que, por medio de una interpretación evolutiva del derecho a la no autoincriminación, debe reconocerse que este derecho no puede entenderse sin más en un derecho a no ser constreñido a declarar, sino en general a no ser forzado a colaborar, sea por declaración activa o por tolerancia pasiva de

[123] Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE ALARCÓN, Ronald. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 284.

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su cuerpo, en su propia incriminación, en la formación de la prueba de cargo. 5. En razón de las aflicciones para los derechos del imputado que comporta la práctica de las intervenciones corporales, y en reconocimiento de que no todo se vale para recoger pruebas, las intervenciones corporales para ser legítimas, esto es, para detentar validez, deben sujetarse al cumplimiento estricto de presupuestos generales como el de legalidad, proporcionalidad, reserva judicial, causa suficiente y de presupuestos especiales como que el delito materia de procesamiento supere los cuatro años de pena privativa de libertad y que el juez de la investigación preparatoria motive especialmente –exigencia de motivación cualificada– la orden de intervenciones corporales. A falta de uno de estos requisitos la evidencia generada por la restricción de derechos será inválida, no podrá ser utilizada ni valorada. 6. La intervención corporal puede aplicársele al imputado o también a terceros, siempre considerados como testigos, y en la medida que dentro de su cuerpo contengan alguna huella o secuela del delito. El procedimiento que se le sigue es el mismo, con la única salvedad de que el tercero puede oponerse a que se le realice una intervención corporal por los motivos previstos en el artículo 165 del Código de Procedimientos Penales, el imputado no. Por lo demás, el procedimiento es idéntico, es decir, lo lleva a cabo por un médico o un profesional especializado y si se teme un daño grave a la salud del imputado o del testigo es necesario que exista un dictamen pericial previo. El error es que la norma procesal no define cuándo estamos ante un temor fundado de daño grave a la salud. 7. Por otro lado, es particularmente criticable la regulación del artículo 211 inciso 1 que le da la facultad al juez de la investigación preparatoria para ordenar un examen corporal del imputado “aún sin el consentimiento del imputado”. Esta regulación es propia de la Inquisición porque instrumentaliza al imputado y, por esa razón, es inconstitucional. 8. Finalmente, las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad, según el grado de afectación de los derechos del sujeto intervenido, por eso se reconocen como intervenciones corporales la extracción de saliva, la toma de muestra de cabello, la extracción de líquido cefalorraquídeo, la prueba de ADN y la prueba de alcoholemia, esta última es la única que tiene regulación autónoma en el artículo 213 inciso 1 del NCPP.

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STC Exp. N° 2521-2005-HC/TC. Caso César Gonzales Arribasplata.

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STC Exp. N° 00227-2011-PA/TC. Caso Mariani Secada.

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STC Exp. N° 3075-2006-PA/TC. Caso EIGER.

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STC Exp. N° 00917-2007-PA/TC. Caso HV S.A. Contratistas.

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STC Exp. N° 02386-2008-PA/TC. Caso Compañía Peruana de Radiodifusión Arequipa S.A.

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STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC. Caso Álvarez Rojas.

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STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC. Caso Chong Vásquez.

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STC Exp. N° 0815-2007-HC/TC. Caso Flores Llerena.

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STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos.

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STC Exp. N° 2496-2005-PHC/TC. Caso Valencia Gutiérrez.

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STC Exp. N° 014-2002-AI/TC. Caso Colegio de Abogados del Cusco.

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STC Exp. N° 3330-2004-AA. Caso Ludesminio Loja Mori.

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STC Exp. N° 206-2005-PA/TC. Caso Baylón Flores.

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STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.

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STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC. Caso César Humberto Tineo Cabrera.

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STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares.

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STC Exp. N° 045-2004-PI/TC. Caso PROFA.

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STC Exp. N° 3567-2005-AA/TC. Caso Demetrio Celino Perales.

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STC Exp. N° 579-2008-PA/TC. Caso Becerra Leiva.

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RTC Exp. N° 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras.

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STC Exp. N° 00815-2007-PHC/TC. Caso Justo German Flores Llerena.

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STC Exp. N° 618-2005-HC/TC. Caso Ronald Winston Díaz Díaz.

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STC Exp. N° 10107-2005-PHC/TC. Caso Noni Cadillo López.

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STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos.

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STC Exp. N° 003-2005-PI/TC. Caso demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927.

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S. 171/1963

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S. 100/1966

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S. 98/120

Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia -

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La restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el Código Procesal Penal: Especial referencia al allanamiento y al registro con autorización judicial Daniel Armando PISFIL FLORES[*] “(…) Las autoridades que nosotros representamos –todavía no las conozco sino en sus grados inferiores– no son de las que buscan los delitos del pueblo, sino de las que, como dice la ley, son ‘atraídas’, son puestas en juego por el delito y entonces deben enviarnos a nosotros, los guardianes (…)”. Frank Kafka (“El proceso”)

Introducción En la actualidad, no nos resulta ajeno que asistamos a una reforma del proceso penal, debiendo recordar que no solo se trata de un cambio normativo, sino que debe dejarse de una vez por toda la mentalidad y práctica inquisitiva en nuestras actividades cotidianas, es por esta sencilla razón, que se hace necesario estudiar las diversas disposiciones normativas que incluyen el Código Procesal Penal de 2004, en la presente oportunidad, se nos ha convocado a reflexionar sobre el denominado allanamiento y registro con autorización judicial, el cual encuentra sustento normativo en los artículos 214 a 217 del Código adjetivo, siendo una de las diligencias que encontramos bajo el epígrafe de

[*]

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestría en Ciencias Penales en esta casa de estudios y de Maestría en Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Postítulo en Derechos Fundamentales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente adjunto de las cátedras de Derecho Constitucional I y II en la Facultad de Derecho de la UNMSM (2011-2012).

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“la Búsqueda de pruebas y restricción de derechos”(Título III, Capítulo IV del Código Procesal Penal); las cuales están encaminadas a la búsqueda y adquisición de fuentes de investigación, que tiene un carácter garantizado al afectar derechos fundamentales y su actuación, siempre instrumental, permite por lo general preconstituir prueba[1]. El profesor San Martín Castro, advierte – citando a Gómez Colomer– que el problema inicial que plantea el estudio de los actos de investigación es que son prácticamente coincidentes con los actos de prueba, pese a que son distintos porque cumplen finalidades muy diversas; sin embargo, utiliza la expresión “pruebas”, en tanto entiende, pese a que se realizan durante la etapa de Investigación Preparatoria, que por lo general son de imposible reproducción y, formalmente, se incorporan al acto oral mediante su lectura y debate[2] (siendo prueba preconstituida). En este sentido, dentro del proceso penal, el ingreso en el domicilio ajeno y su registro constituyen una intromisión de los órganos de persecución penal del Estado en libre ejercicio del derecho fundamental de las personas a la inviolabilidad domiciliaria, cuya finalidad consiste en lograr la detención del imputado o la aprehensión de cualquier información u objeto que, por su relación con el delito, sea de interés para la investigación o sea útil como fuente de prueba[3]. Ahora bien, debemos precisar que, el derecho a la inviolabilidad domiciliaria se encuentra consagrado en el artículo 2 inciso 9 de la Constitución Política de 1993, y como todo derecho puede ser restringido en su eficacia, tal como sucede, cuando existe consentimiento del titular, u orden judicial de allanamiento, o se percibe la flagrancia delictiva o muy grave peligro en su perpetración, y en otros casos, por razones de sanidad. En cuanto a la diligencia de entrada y registro por mandamiento judicial, se precisa que si bien es cierto, ambas diligencias afectan al derecho a la inviolabilidad del domicilio, la entrada y registro constituyen dos medidas distintas: mediante la entrada se penetra en el domicilio; a través del registro se buscan y recogen, en caso de ser hallados, datos útiles a la investigación y fuentes de prueba. Lógicamente el

[1]

SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. 1ª edición, febrero 2012, 1ª reimpresión, marzo 2012. Grijley, p. 312. También puede revisarse el trabajo de GUZMÁN FLUJA, Vicente C. Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 2006, p. 28-60. Este autor también introduce la distinción entre fuentes y medios de investigación, aunque dicha diferenciación es meramente conceptual. [2] Ídem. [3] GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “La restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal español”. En: AAVV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales. (Coordinadores: Víctor Cubas Villanueva; Yolanda Doig Díaz; Fany Soledad Quispe Farfán). Palestra, junio de 2005, p. 399.

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registro presupone una entrada previa, pero la entrada no siempre se realiza con el fin de practicar un registro[4]. Por su parte, si bien es cierto, puede ser restringido el derecho a la inviolabilidad de domicilio, esto debe seguir los parámetros legales y constitucionales impuestos, desde esta perspectiva, la inviolabilidad de domicilio constituye una garantía procesal[5] a favor del imputado (o investigado) que tiene como finalidad evitar la arbitrariedad del ius puniendi en el ingreso del lugar donde habitan o moran los ciudadanos, quienes realizan actos estrictamente privados, los cuales resultan ajenos a la percepción de terceros, salvo causas excepcionales que se imponen en la norma normarum. Tiene razón por lo tanto, Andrés Ibañez[6], cuando afirma que, el tema de las garantías ha pasado entre nosotros, de apenas existir más que como un lejano punto de referencia cultural, a constituir un topos central del discurso de quienes se ocupan del proceso penal, tanto si lo hacen en una perspectiva doctrinal, como cuando su dedicación es preferentemente práctica. Pues bien, la intimidad domiciliaria implica que la irrupción dentro de dicho ámbito ha de venir revestida de un escrupuloso cumplimiento de las formalidades legales. Por ello resulta de enorme trascendencia en cuanto a la entrada y registro domiciliario, cuáles sean los requisitos imprescindibles para ser llevados a cabo y consecuencias que la inobservancia de alguno de ellos pueda plantear, en relación a los efectos allí encontrados y su posterior utilización como prueba válida en un proceso penal[7]¿estaríamos ante supuestos de prueba ilícita sino se cumplen escrupulosamente las formalidades exigidas por la ley y nuestra Constitución?

I.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio y sus límites

Históricamente la inviolabilidad del domicilio fue consagrada en la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776. No la recogió la francesa de 1789, pero sí la Constitución (también francesa) de 1791 a partir de la cual se la encuentra en todas las declaraciones y textos constitucionales.

[4] [5]

GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO. Ob. cit., p. 399. Entiéndase desde esta perspectiva como garantía procesal a la parte objetiva que tiene el derecho a la inviolabilidad de domicilio (artículo 2 inciso 9) de la Constitución Política de 1993, lo cual permitirá dotarle de eficacia. Cfr. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, julio 2000, p. 187 y ss. [6] ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. “La función de las garantías en la actividad probatoria”. En: AAVV. Cuadernos de Derecho Judicial. N° 29, Madrid-España, año 1993, pp. 215-242. [7] Cfr. LORENZO MARTÍNEZ, Fernando. “Diligencia de entrada y registro”. En: AAVV. Cuadernos de Derecho judicial. N° 1, Madrid-España, año 1992, pp. 511-544.

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Consiste en el derecho a que nadie entre en un domicilio contra la voluntad de su titular o sin previa autorización judicial, salvo en caso de flagrante delito[8]. Ahora bien, aventurarnos a dar un concepto sobre qué entendemos por el derecho “al domicilio privado”, nos resulta un poco complicado, en razón de que –a igual que España– podemos manejar distintas nociones sobre lo que constituye tal derecho en nuestro ordenamiento jurídico, así lo encontramos regulado en el Código Civil en sus artículos 33 al 41, donde existe un criterio de “habitualidad” para delimitar lo que constituye el domicilio per se, siendo un concepto amplio; asimismo, como bien jurídico penal protegido “o norma prohibitiva” podemos encontrarlo en los artículos 159 al 160 del Código Penal[9]. No obstante esto, y su delimitación legal del “concepto de domicilio” en nuestro sistema jurídico, resulta primordial interpretar tal noción desde las directrices de las normas constitucionales, máxime si en la mayoría de casos, será la norma normarum que vinculará los conceptos legales de domicilio. En este orden de ideas, podemos enfatizar que la protección del derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio adquiere especial significación y trascendencia, si se estima que la libertad domiciliaria no tutela tanto el bien domicilio in se y per se considerado, como la garantía personal del sujeto que es titular de este, sino que además preservará la vida más privada de los ciudadanos[10]. Ahora bien, debemos tener en cuenta que el derecho a la inviolabilidad domiciliaria se encuentra consagrada en el artículo 2 inciso 9 de nuestra Constitución Política[11] [12], donde se reconoce expresamente que “(…) nadie

[8] Véase TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. 1ª edición, Colex, 2007, p. 157. [9] Estos tipos penales, no son los únicos, que nos hacen referencia sobre el concepto de “domicilio”, pues también resulta pertinente traer a colación la noción de “Casa Habitada” contenida en los artículos 186 (hurto agravado) y 189 (robo agravado) del Código Penal. Sobre tal delimitación conceptual en nuestro sistema penal, recomendamos ver: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Grijley, 2000. [10] Cfr. GONZÁLES-TREJIVANO, Pedro J. La Inviolabilidad del domicilio. Tecnos, Madrid, 1992. p. 25. [11] Al respecto, puede revisarse VEGAS TORRES, Jaime. “Prueba Ilícita en particular (II): La ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 9. Año 1996, pp. 293-372. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España; MATIA POTILLA, Francisco Javier. El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio. Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pp. 163-229; ARIAS EIBE, Manuel. “La inviolabilidad del domicilio: dimensión constitucional y protección penal”. En: Revista Jurídica Español de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía. “La Ley”. Tomo de Jurisprudencia. Nº 4/2001, pp. 1643-1661. [12] Resulta necesario precisar que, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, también se protege el derecho a la inviolabilidad de domicilio, así, en el artículo 12 de la Declaración Universal

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puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (…)”, por lo que, se excluye toda injerencia en este derecho, ya sea por autoridades oficiales o particulares, fuera de estos supuestos. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente Nº 003-2005-PI/TC [13], enfatizó que el derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona a no ser objeto de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de particulares o por el Estado, dentro de su domicilio. El domicilio es el espacio físico donde las personas desarrollan su vida privada. El Tribunal recuerda que el domicilio tiene un carácter subjetivo, en tanto la persona desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar; y un carácter objetivo, toda vez que asegura diversos espacios de vida más allá del privado, es decir, más allá del lugar en el que el ser humano desarrolla su vida personal y familiar. En atención al doble carácter del derecho, el Tribunal es de la opinión que el concepto de “domicilio” no puede ser restringido al espacio físico donde los titulares del derecho constituyen su residencia habitual, en los términos del artículo 33 del Código Civil; antes bien, debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona pueda desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al libre acceso de terceros.

de Derechos Humanos de 1948 se dispone que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Por su parte, el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), establece que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”. Y continúa estableciendo en el párrafo 2. “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. Finalmente, el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), se señala que: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. [13] Véase fundamentos jurídicos 345-354. También en la sentencia recaída en el Expediente Nº 040852008-PHC/TC, en sus fundamentos 4 y 5, se expresa los alcances conceptuales de este derecho como son: el elemento físico, el elemento psicológico, y el elemento autoprotector. los cuales se precisan de la siguiente manera: i) El Elemento Físico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar sujeta a condiciones de comportamiento y en el cual ejerce su libertad más íntima. ii) El Elemento Psicológico: Supone la intención personal de habitar un lugar como morada, sea de manera permanente o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no reúna las condiciones mínimas para ello. Según la concepción del domicilio constitucional se exige habitación pero no necesariamente esta debe estar caracterizada por la continuidad. iii) El Elemento Autoprotector: Está referido a la exclusión de terceros del lugar destinado a la morada.

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De allí se desprende que, el derecho a la inviolabilidad del domicilio repele intervenciones no consentidas sobre el espacio físico donde se desarrolla la vida privada y familiar de una persona. Sin embargo, como sucede con todo derecho fundamental, el de inviolabilidad del domicilio tampoco es un derecho absoluto y, en ese sentido, no siempre que se produzca una injerencia en el espacio físico por él garantizado, sin que se cuente con el consentimiento de su titular, se generará automáticamente una lesión del derecho. Sin embargo, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución, una injerencia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su titular no se considerará arbitraria si es que se sustenta en un mandato judicial. En efecto, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución, cualquier intervención en el ámbito del derecho a la inviolabilidad del domicilio ha de respetar, en términos generales, el principio de reserva de jurisdicción. Según este, no basta con que en la ley se establezcan los supuestos en los que se puede autorizar el ingreso no consentido al domicilio, sino que es preciso, además, que se cuente con una orden judicial que así lo disponga. Dicha orden judicial, además de tener que estar estrictamente motivada, ha de contemplar necesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adopción se encuentran previstos en la ley, si tienen una finalidad constitucionalmente legítima y si su ejecución es necesaria e indispensable para cumplir dicha finalidad. Igualmente, el Tribunal recuerda que tampoco podrá considerarse como una injerencia arbitraria el allanamiento realizado en un contexto de flagrancia en la comisión de un delito o de muy grave peligro de su perpetración. Como recuerda el referido inciso 9) del artículo 2 de la Ley Fundamental, en tales situaciones fácticas no rige el principio de reserva de jurisdicción antes aludido. De manera conclusiva, podemos afirmar que el derecho a la inviolabilidad de domicilio, puede limitarse –según la norma constitucional–, en razón a las siguientes causas legitimantes: -

Consentimiento del titular, el cual deberá ser expreso, objetivamente constatable, y ser absolutamente libre, es decir, no tiene que presentarse vicios de voluntad, algunos por intimidación, presión psicológica o violencia física[14].

-

Autorización judicial que habilita al agente público para ingresar al domicilio: la Constitución es clara cuando establece como requisito sine qua non para el ingreso a un domicilio –a efectos de realizar

[14] Desde una perspectiva similar, véase: GONZÁLES-TREJIVANO, Pedro. Ob. cit., pp. 170-171.

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actividades investigadoras– la existencia de un mandato judicial, el que se entiende tiene que estar debidamente motivado y su procedencia debe obedecer a un acto jurisdiccional regular. -

Frente a la existencia del delito flagrante: el agente público queda plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervención se convierte en necesaria para impedir la consumación del ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instrumentos que facilitaron la concreción del acto delictivo.

-

El peligro inminente de la perpetración de un delito: si es que se tiene el conocimiento fundado, la certeza clara y manifiesta de la comisión inminente de un delito, se configura otra excepción a la inviolabilidad de domicilio y en consecuencia el agente público puede operar libremente.

-

Las razones de sanidad o grave riesgo: la Constitución ha dejado en manos del legislador la regulación de estas dos excepciones que legitiman la entrada a cualquier domicilio. Estos dos supuestos se fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor.

Sobre los supuestos habilitantes de la intromisión domiciliaria, en los casos de delito flagrante y peligro inminente en su perpetración, podemos remitirnos a un anterior trabajo que realice al respecto, con base en la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recaída en el Expediente N° 03691-2009-HC/ TC[15]. Lo que nos corresponde desarrollar a continuación, es lo referente al allanamiento judicial. Causas legítimas para restringir el derecho a la inviolabilidad de domicilio. Artículo 2 inciso 9 de la Constitución Política de 1993

- Consentimiento del titular. - Autorización judicial. Derecho a la Inviolabilidad Domiciliaria

Restricciones

- Flagrante delito. - Peligro inminente de la perpetración de un delito. - Razones de sanidad o grave riesgo.

[15] Revísese por tal motivo, PISFIL FLORES, Daniel Armando. “El ingreso al domicilio ante la comisión de un delito flagrante. A propósito de la STC Exp. N° 03691-2009-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 30, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 119 y ss.

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II. Marco conceptual de la diligencia de entrada y registro domiciliario con autorización judicial La inviolabilidad del domicilio es uno de los derechos fundamentales cuya restricción precisa de autorización judicial, supuesto que la Constitución Política habilita para su restricción, asimismo, nos estamos refiriendo a dos medidas distintas: la entrada y registro, así por la primera se penetra en el domicilio; a través del registro se buscan y recogen, en caso de ser hallados, datos útiles a la investigación y fuentes de prueba. Lógicamente el registro presupone una entrada previa, pero la entrada no siempre se realiza con el fin de practicar un registro[16]. En consecuencia, fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el fiscal solicitará al fuez de la Investigación Preparatoria, el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto, tal como lo establece el artículo 214 del Código Procesal Penal (2004). a) Concepto y fundamento En un sentido genérico, se entiende por entrada toda resolución judicial, por la que se limita el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio del artículo 2 inciso 9 de nuestra Constitución Política, para la consecución de sus fines o intereses constitucionalmente protegidos, que tal, como se ha establecido solo podría consistir en la detención del imputado y/o la recogida de los instrumentos y efectos del cuerpo del delito (lo cual es la finalidad esencial del registro domiciliario). A su vez, al incidir en el ámbito de un derecho fundamental, la diligencia de entrada y registro ha de estar sometida al principio de proporcionalidad. Su adopción ha de revestir, pues, carácter indispensable para obtener el fin perseguido cual es la actuación del ius puniendi y ha de ser necesaria u objetivamente justificada, de tal

[16] GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “La restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal español”. En: AAVV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales. (Coordinadores: Víctor Cubas Villanueva; Yolanda Doig Díaz; Fany Soledad Quispe Farfán). 1ª edición, Palestra, junio de 2005, p. 399.

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suerte que no ha de existir otra “alternativa menos gravosa” para este derecho fundamental que posibilite plenamente la consecución de aquel fin constitucional sin lesionar el derecho en comento, en cuyo caso, no se justificaría la diligencia de entrada y registro, la cual, en cualquier caso, habrá que disponerse normalmente mediante resolución judicial motivada. La presente diligencia constituye un acto indirecto de preconstitución de prueba[17]. b) Elementos esenciales De la diligencia de entrada y registro domiciliario con autorización judicial, podemos establecer algunos criterios o elementos esenciales para su práctica; lo cual originará su validez y eficacia como preconstitución probatoria; así podemos hablar de elementos subjetivos, materiales y formales. i)

Elementos subjetivos: Se hace referencia a los sujetos principales de la diligencia de entrada y registro domiciliario, que son dos: el sujeto activo u órgano legitimado para disponerla (el juez de la Investigación Preparatoria, el cual es el predeterminado por ley) y el pasivo o destinatario de esta (el cual será el interesado o persona que legítimamente lo represente, quien ha de ser el titular del derecho a la intimidad o privacidad del lugar cerrado, objeto de la entrada).

ii)

Elemento material: El cual es el lugar donde se va a desarrollar la diligencia, el cual puede ser cualquier lugar cerrado, que sirva de habitación o morada a su destinatario.

iii) Elementos formales: Debido a la circunstancia de que la diligencia de entrada y registro domiciliario incide en el derecho a la inviolabilidad de domicilio, se requiere de motivación judicial suficiente de autorización, donde habrá de plasmarse los indicios acerca de la existencia en el lugar cerrado, del imputado, cuya detención se pretende o de los instrumentos del cuerpo del delito, cuya recogida y custodia se interesa; asimismo, se determinará el momento y tiempo de la diligencia, así como la autoridad encargada de su ejecución. Tratándose del domicilio de un particular, el auto será notificado al interesado de manera

[17] De tal opinión es partícipe GIMENO SENDRA, Cfr. TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional. 1ª edición, Colex, 2007, p. 543 y ss.

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personalísima, o en su defecto, lo que contemple la ley regulatoria, dicha notificación se efectúa simultáneamente a la práctica de la diligencia. Sobre el presente tema, el profesor argentino Alberto Binder, sostiene que: “la búsqueda de información en estos ámbitos de intimidad o de desarrollo personal solo es admisible si se cuenta con una orden de allanamiento o de registro, esto es, una autorización formal, precisa y circunstanciada del juez –y de ninguna otra autoridad– (…)”. La orden de allanamiento nunca puede ser una orden genérica, ni en cuanto al tiempo ni en cuanto al lugar. Debe estar circunscrita temporalmente. (Esto no significa que deba ser necesariamente expedida para un día determinado, pero tampoco puede ser una orden “abierta”, de validez permanente). Por otra parte, debe determinar con precisión y expresamente el lugar que puede y debe ser registrado. No solo debe ser una orden circunscrita espacial y temporalmente, sino que, además, debe ser una orden “circunstanciada”. Esto significa que debe contener una referencia expresa al proceso en el cual ha sido ordenada (no pueden existir allanamientos “por fuera” de un proceso) y, además, debe indicar qué es lo que se busca[18].

III. El allanamiento y registro con autorización judicial en el Código Procesal Penal de 2004 En el Título III, Capítulo IV del Código Procesal Penal de 2004, bajo el título de “la búsqueda de pruebas y restricción de derechos”, encontramos en los artículos 214 a 217 del citado cuerpo normativo, al denominado allanamiento y registro domiciliario con autorización judicial, diligencia que no es más que el desarrollo legal de una de las causas legítimas para restringir el derecho a la inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el artículo 2 inciso 9 de nuestra Constitución Política: “(…) Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial (…)” (El resaltado es nuestro). Ahora bien, con tales disposiciones normativas, se está desarrollando mediante ley un supuesto de restricción de un derecho fundamental, lo cual es de todo válido, no olvidemos que, cuando se habla de la teoría de derechos fundamentales, se sostiene que cualquier restricción o limitación del ejercicio de estos,

[18] Cfr. BINDER, Alberto M. Ob. cit., p. 188.

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necesariamente obedece a una ley habilitante (reserva de ley), “la Constitución actúa en ese terreno de marco necesario, permitiendo el acceso de uno de los poderes del Estado a la limitación del derecho, pero es preciso además que dicho acceso se encuentre perfectamente normado mediante ley”[19], el presente caso, no es la excepción, pues la legalidad es un presupuesto de la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria; en un mismo sentido encontramos el artículo VI del Título Preliminar del Código adjetivo donde se establece que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad. De nuestra normativa vigente, podemos señalar lo siguiente: i)

El artículo 214 en sus incisos 1 y 2 del Código Procesal Penal (2004), establece que fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto (es decir, no exista consentimiento del titular del inmueble). Tal solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durará; asimismo, el artículo 217 dispone que cuando sea el caso, el fiscal solicitará que el allanamiento comprenda la detención de personas y también la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. En este caso se hará un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto allanado; asimismo, la orden judicial de allanamiento, si el fiscal lo decide, podrá comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen

[19] Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. “La intimidad corporal, devaluada (Comentario a la sentencia número 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional)”. En: Revista del Poder Judicial. Nº 14, Madrid, junio de 1989, pp. 123-130.

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con este. El fiscal, asimismo, podrá disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El trasgresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar. Al respecto, podemos acotar, que existe la garantía de reserva jurisdiccional para el ingreso a un domicilio ajeno –que comporta, entre otras cosas, el monopolio de la Jurisdicción en todos aquellos aspectos que supongan alguna limitación o restricción a los derechos y libertades fundamentales reconocidos a los ciudadanos–[20], y no solo eso, tal decisión previamente debe ser requerida por el Ministerio Público (principio de rogación), tanto la concesión judicial como su solicitud fiscal deben estar debidamente motivadas, para ambos casos, resultará necesario una explicación fundada de los fundamentos de hecho y jurídicos que permitan justificar el allanamiento y registro domiciliario, en el caso de la rogación fiscal, se precisa que consignará la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que durará; asimismo, observamos que la norma procesal acoge una noción amplia de “domicilio” (inclusive la denomina inmueble), incluyendo a cualquier casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar cerrado; por tal motivo, creemos que solo en el primer caso estaremos ante la eficacia del derecho a la inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el artículo 2 inciso 9 de nuestra Constitución Política; en el resto de los lugares cerrados podrán estar amparados por el respeto del derecho a la intimidad (que la voluntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general), por lo que, si bien no se hallan bajo la protección de la inviolabilidad como el domicilio, no se puede quebrantar la voluntad del titular sin las oportunas cautelas y garantías[21], máxime si ambos derechos se encuentran relacionados. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán detalladamente en el acta levantará al respecto, para estos casos, se necesitará la inmediata convalidación judicial.

[20] ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal. Inpeccp. 1ª edición, Lima, junio 2008, p. 136. [21] MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos fundamentales durante la investigación penal”. En: AAVV. Prueba y Proceso Penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho comparado. (Coordinador: Juan Luis Gómez Colomer). Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2008, p. 80.

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ii) El artículo 215 del Código Procesal Penal (2004) en sus incisos 1, 2 y 3, establece que la resolución judicial autoritativa del allanamiento judicial y registro contendrá: el nombre del fiscal autorizado, la finalidad específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al mandato, se determina que la orden tendrá una duración máxima de dos semanas, después de las cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo determinado, en cuyo caso constarán esos datos[22]. Debemos recordar que, la resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, además de constituir el único instrumento constitucionalmente previsto para la invasión de aquel ámbito de privacidad, salvo los casos de consentimiento del titular y delito flagrante –que no son materia del presente trabajo de investigación–, es caracterizado por la propia doctrina como un mecanismo de garantía y de orden preventivo destinado a proteger el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Así visto, el auto judicial constituye un acto de comprobación en el que se ponderan por el juez las circunstancias concurrentes que se le ofrecen y los intereses en conflicto, el privado y el público (en la mayoría de los casos relacionados con la investigación de delitos, aunque no en todos), para decidir en definitiva si merece el sacrificio y limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. En este orden valorativo, el juez habrá de verificar que el fin perseguido es constitucionalmente legítimo, de justificada preeminencia sobre el que reconoce la privacidad del domicilio (la doctrina ha estimado preeminentes el interés público en la investigación de delitos), y que tal invasión del derecho se presenta como ineludible para la obtención de la finalidad perseguida, es decir, que no exista otra vía menos lesiva que pueda conducir al mismo fin (principio de proporcionalidad). No se exige, sin embargo, que formalmente en la resolución judicial autoritativa contenga este proceso valorativo, sino únicamente que se ofrezcan los datos necesarios a fin de que el titular del inmueble violentado pueda conocer la razón justificadora de tal invasión y que, en su caso, el órgano ante el que eventualmente pueda cuestionarse el respecto del derecho fundamental pueda valorar la preexistencia de razones bastantes para

[22] CUBAS VILLANUEVA, Víctor M. El nuevo proceso penal: Teoría y práctica de su implementación. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, julio de 2009, p. 331.

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declarar adecuada y proporcionada al fin la medida adoptada en el auto judicial[23]. El contenido mínimo de la resolución judicial que autoriza el allanamiento y registro domiciliario, lo encontramos en el artículo citado, exigiéndose una mención a: - El nombre del fiscal autorizado, - La finalidad específica del allanamiento - Las medidas que correspondan, según el caso concreto, dado que a solicitud del fiscal, puede comprender la detención de personas y también la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso, y el registro de las personas que se encuentren presentes o que lleguen al inmueble. - La ubicación precisa del inmueble que será allanado y registrado, - Momento y tiempo máximo para llevar a cabo la entrada y registro, se determina que la orden tendrá una duración máxima de dos semanas, después de las cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo determinado, en cuyo caso constarán esos datos. - El apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato, Tales indicaciones deberían ser complementadas con el señalamiento de: - Efectos en cuya busca es autorizado el registro y delito con el que han de estar relacionados. - La identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del inmueble objeto de la diligencia, de resultar conocidas. iii) El artículo 216 del Código Procesal Penal (2004) en sus incisos 1, 2 y 3, nos hace referencia al desarrollo y práctica de la diligencia, la cual en primer lugar, incidirá en la notificación al imputado, es decir, se le entregará una copia de la autorización a este, siempre que se [23] Desde la realidad jurídica española, puede revisarse BARRIENTOS PACHO, Jesús María. “Entrada y registro en domicilio particular”. En: AAVV. Manuales de formación continuada. Consejo General del Poder Judicial del Reino de España. Madrid, N° 12, año 2000, pp. 299-340.

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encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza; si estas no se encontrarán presente, la copia será entregada y el aviso se dirigirá a un vecino, a una persona que conviva con él, y a falta de ellos, solo de ser posible, al portero o a quien haga sus veces. La diligencia necesariamente se circunscribirá a lo establecido en la resolución judicial autoritativa, redactándose el acta correspondiente. La redacción del acta, constituye el único vehículo que va a permitir la valoración de la diligencia como prueba preconstituida; para ello será imprescindible que sean reseñados cuantos efectos sean hallados en relación con el delito investigado y cuantas otras incidencias deban reseñarse a los mismos fines valorativos. Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones necesarias para preservar la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado.

IV. La problemática de la ilicitud probatoria en el caso del allanamiento y registro domiciliario: Dos casos para su análisis y ¡reflexión! Es muy común, que a la hora de acopiar fuentes probatorias sea lesionado el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, ya sea por la falta de concurrencia de flagrancia delictiva –o el peligro en su perpetración–, o por una arbitraria y genérica autorización judicial[24] (o su ausencia); supuestos que nos obliga a tratar la problemática de la ilicitud probatoria máxime si en los últimos años, en nuestro país, se ha venido discutiendo por un lado sobre la eficacia que pueden tener los elementos de prueba obtenidos cuando se infringen derechos fundamentales –denominándose en muchos casos prueba prohibida–, y por el otro, el grado del poder persecutorio que ostenta el Estado, en la obtención de estos elementos de prueba, encontrándose latente, en esta discusión, la “antinomia fundamental”[25] que nos habla Alberto Binder y que se presenta en todo aquel Sistema Procesal Penal que se suele denominar “garantista”; para

[24] En términos generales se puede hablar de ilicitud de la entrada y registro en lugar cerrado cuando no se hayan respetado en su práctica las disposiciones legales que regulan esta diligencia. Ahora bien, la ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado no comporta siempre las mismas consecuencias. Cfr. VEGAS TORRES, Jaime. “Prueba Ilícita en particular (II): La ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N° 9, año 1996, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España. Madrid, España, p. 293 y ss. [25] BINDER, Alberto. “¿Qué significa cambiar la justicia penal?”. En: Materiales de Lecturas. III. Jornada de Derecho Procesal Penal. 22, 23, 24 de junio de 2006, p. 3.

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dotarle de un contenido más dinámico al presente planteamiento, creo conveniente realizar el análisis de dos casos de nuestra jurisprudencia de la Corte Suprema (denominados Caso “Polo I” y Polo “II”), que como podrán constatar resulta variopinta y contradictoria, debe advertirse que no nos proponemos desarrollar el marco conceptual de la denominada prueba ilícita en nuestro sistema procesal penal, pues esto ya lo hemos realizado en su oportunidad[26], sino será desde un sentido práctico, que resulta más beneficioso. No obstante esto, debe aclararse que nosotros seguimos la corriente conceptual restrictiva de prueba ilícita, es decir, cuando se entiende que en la obtención o incorporación al proceso penal de elementos probatorios se vulneran derechos o libertades fundamentales, siendo la consecuencia procesal, la ineficacia absoluta de los medios de prueba obtenidos ilícitamente, en virtud de la posición preferente que ostentan los derechos fundamentales, y su estrecha relación con la dignidad humana, todo esto en un marco garantista de las reglas de juego que impone un Estado de Derecho. En nuestra opinión, esta concepción, nos parece más razonable, en virtud de lo que se protege –en sentido estricto– es la “constitucionalidad” de los derechos fundamentales, que se reflejan en una garantía constitucional objetiva, como es la “exclusión de la prueba ilícitamente obtenida”. De esta concepción son Picó I Junoy[27], Gálvez Muñoz[28], Díaz Cabiale y Martín Morales[29], Landa Arroyo, Parra Quijano[30],

[26] Al respecto, puede revisarse mis anteriores trabajos de investigación: PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano (A propósito de la STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC)”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2010, p. 241; Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La garantía constitucional de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida y su aplicación en el proceso penal peruano. (Tesis de licenciatura). Facultad de Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, año 2009, p. 120 y ss. [27] “Los medios probatorios ilícitamente obtenidos, esto es, logrados con infracción de los derechos fundamentales tampoco pueden ser empleados para destruir la presunción de inocencia”. Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 158. [28] “La posición preferente que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento, manifestada en la afirmación constitucional de inviolabilidad, es, por tanto, el elemento que sirve de base a la decisión de no admitir las pruebas obtenidas vulnerando estos. Los derechos fundamentales son de tal relevancia para nuestro sistema constitucional, que se considera que el interés en alcanzar la verdad procesal debe necesariamente ceder como regla general, ante las superiores exigencias que derivan de la efectiva tutela de aquellos”. Cfr. GÁLVEZ MUÑOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. Thomson, Aranzadi, 2003, p. 61. [29] “Es la plasmación de una norma que perfila el contenido mismo del modelo constitucional de proceso que garantiza el artículo 24 CE: no puede existir tutela judicial efectiva si se logra a través del menoscabo de derechos e intereses a los que nuestra Constitución otorga un valor preferente”. Cfr. DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. La Garantía Constitucional de la Inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida. Civitas, 1ª edición, Madrid, 2001, p. 28. [30] “Es prueba ilícita la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violación se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio probatorio (…) La búsqueda de la verdad en el proceso penal no puede ser a costa de los derechos fundamentales de las personas”.

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Cafferata Nores, entre otros[31], siendo la doctrina más actual que estudia el presente instituto procesal. A) Caso Polo “I”, expediente recaído en el Recurso de Nulidad Nº 48242005 (Lima). a) Planteamiento del caso Este es un proceso penal seguido contra Wilbert Elki Meza Majino, Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, Percy Luis Anaya Nalvarte y Pilar Sulema Montenegro Soria, por el delito de terrorismo en la modalidad de pertenencia o asociación terrorista, tipo penal previsto en el Decreto Ley Nº 25475 artículo 5. Fue seguido en la causa Nº 6342003 en la Sala Penal Nacional y fue impugnada vía recurso de nulidad por Wilbert Elki Meza Majino, Giovanna Marilú Anaya Salvarte, el Procurador Público del Ministerio del interior y el Representante del Ministerio Público, llegando la causa a la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, con el número 4824-2005. La imputación se centró básicamente en que estas personas, eran integrantes del Comité Regional Metropolitano-Base Lima de Sendero Luminoso, donde fueron detenidas y procesadas, en razón a las investigaciones de inteligencia realizada por la Dircote posteriores al atentado terrorista perpetrado el día 20 de marzo de 2002, en el Centro Comercial “El Polo”, ubicado en Monterrico, ocurrido días antes de la visita del Presidente de Estados Unidos, George W. Bush, a nuestra capital. En tales circunstancias, de una manera mediática, a través de una conferencia de prensa el ex Presidente Alejandro Toledo, el ex Ministro del Interior Gino Costa, y el ex director de la Policía Nacional Marco Miyashiro presentaron a la opinión pública a Wilbert Elki Meza Majino, Giovanna Marilú Anaya Nalvarte y Pilar Zulema Montenegro, capturados el 22 de agosto, como autores intelectuales del referido atentado, además de señalarlos que estos se encontraban reestructurando los cuadros del Comité Metropolitano de Lima y planificando nuevas acciones delictivas.

PARRA QUIJANO, Jairo. “Pruebas ilícitas”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año VIII, N° 14, 1997, pp. 37 y 39. [31] Véase al respecto MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. José María Bosch, Editor, Barcelona, 1999, p. 17 y ss.

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Sobre Wilbert Elki Meza Majino, se hace referencia que hasta su captura, era jefe del Comité Regional Metropolitano de Sendero Luminoso; asimismo, por acciones de inteligencia fue intervenido en un inmueble ubicado en Zárate, donde funcionaba un local donde se brindaba el servicio de alquilar cabinas de Internet, donde se hallaron documentos relacionados a Sendero Luminoso y el decomiso de sustancias explosivas, así como comunicaciones virtuales con otros miembros de la cúpula senderista, por otro lado, también es sindicado por Jorge Atalaya Zegarra (“Carlos”), detenido el 20 de noviembre de 2001. En cuanto a Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, se le señala como miembro del Comité Regional Metropolitano de Sendero Luminoso, basado principalmente en su relación convivencial que ha mantenido con Wilbert Elki Meza Majino, además de que se le intervino policialmente en presencia del Representante del Ministerio Público, en su inmueble ubicado en el AA.HH. Balneario de Ventanilla, cuarto sector B, distrito de Ventanilla-Callao, el día 22 de agosto de 2002, donde se pudo encontrar diversos materiales subversivos, donde además en la parte exterior de dicha vivienda se halló un costal con nitrato de amonio, por otro lado, también es sindicada por Jorge Atalaya Zegarra (“Carlos”). Pilar Zulema Montenegro se le señala como miembro del Comité Regional Metropolitano de Sendero Luminoso, basado principalmente, en su relación convivencial que ha mantenido con Wilbert Elki Meza Majino, e incluso tienen un hijo de nombre Amaro, además que en el registro domiciliario realizado en su domicilio ubicado en Manchay, el día 22 de agosto de 2002, se encontró material subversivo. Finalmente, sobre Percy Luis Anaya Salvarte, recaen los mismos cargos que sus coprocesados, en razón de ser hermano de Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, y conducir el automóvil Nissan verde de placa LO-3340, utilizado supuestamente por los integrantes de la organización terrorista. b) Decisión judicial La decisión de la Sala Penal Nacional (Nº 634-2003) fue condenar a Wilbert Elki Meza Majino, Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, por el delito de Terrorismo en la modalidad de pertenencia o asociación terrorista, tipo penal previsto en el Decreto Ley Nº 25475 artículo 5. Absolviendo por falta de pruebas a Percy Luis Anaya Nalvarte y Pilar Sulema Montenegro Soria. Dicha decisión fue confirmada 510


(R.N. 4824-2005) por la instancia superior (Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema). Debe señalarse que de todos los puntos controvertidos que puede suscitar esta sentencia, solo se va a incidir en el punto referente a la ilicitud probatoria, en este caso, la no valoración del material subversivo incautado en los inmuebles de Giovanna Marilú Anaya Nalvarte y Pilar Sulema Montenegro Soria, por haberse obtenido vulnerando el derecho a la inviolabilidad de domicilio, último parecer que es compartido por la Sala Penal Nacional y por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. c) Posición personal En el presente caso, se cuestionó si el material probatorio incautado en los domicilios de Giovanna Marilú Anaya Nalvarte y Pilar Sulema Montenegro Soria, constituyen prueba ilícita o no. Desde una posición a favor de que se valoren los materiales incautados, se argumentó que por tratarse de un delito de terrorismo, existe un permanente peligro, siendo un caso de flagrancia delictiva al intervenirse los citados inmuebles, además –se mencionó– que no se vulneró ningún derecho fundamental, pues se contó con la presencia del Representante del Ministerio Público, también se acotó que ambas consintieron el registro a su domicilio; en el caso de Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, además se sostuvo que tenía una requisitoria por un delito anterior. Y en contra, se sostenía que se vulneró el derecho a la inviolabilidad de domicilio, y que no se presentaba ninguna circunstancia establecida en la Constitución Política para su restricción, por lo que, los materiales incautados deben excluirse del acervo probatorio y, por ende, del proceso penal. En nuestra opinión, debe partirse que en nuestro proceso penal, existe una garantía procesal de exclusión de los materiales probatorios que se obtengan en vulneración de derechos fundamentales[32], basado en la posición preferente de los derechos fundamentales, la dignidad de la persona humana y el debido proceso, tres elementos básicos

[32] Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano (A propósito de la STC N° 00655-2010-PHC/TC)”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2010, p. 241; Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La garantía constitucional de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida y su aplicación en el proceso penal peruano. (Tesis de licenciatura). Facultad de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, año 2009, p. 120 y ss.

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para apreciar si estamos en supuestos de ilicitudes probatorias, debemos aclarar que está garantía no es que proteja todos los derechos fundamentales, el debido proceso y la dignidad de la persona humana, no, esta lectura no es correcta, sino que en el caso de la obtención de una prueba ilícita, por lo general, es excluirá en razón a la confluencia o “resplandor de estos tres elementos”, y que para su análisis en particular se tendrá en consideración esta garantía y el derecho vulnerado. En el presente caso, tenemos en cuenta que el derecho a la inviolabilidad de domicilio se encuentra consagrado en el artículo 2 inciso 9 de nuestra Constitución Política[33], donde se reconoce expresamente que “(…) nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (…)”, por lo que, se excluye toda injerencia en este derecho, ya sea por autoridades oficiales o particulares, fuera de estos supuestos. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 003-2005-PI/TC[34], enfatizó que el derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona a no ser objeto de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de particulares o por el Estado, dentro de su domicilio. El domicilio es el espacio físico donde las personas desarrollan su vida privada. El Tribunal recuerda que el domicilio tiene un carácter subjetivo, en tanto la persona desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar; y un carácter objetivo, toda vez que asegura diversos espacios de vida más allá del privado, es decir, más allá del lugar en el que el ser humano desarrolla su vida personal y familiar. En atención al doble carácter del derecho, el Tribunal es de la opinión que el concepto de “domicilio” no puede ser restringido al espacio físico donde los titulares del derecho constituyen su residencia

[33] Al respecto, puede revisarse VEGAS TORRES, Jaime. “Prueba Ilícita en particular (II): La ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 9, año 1996, pp. 293-372. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España; MATIA POTILLA, Francisco Javier. El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio. Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pp. 163-229; ARIAS EIBE, Manuel. “La inviolabilidad del domicilio: dimensión constitucional y protección penal”. En: Revista Jurídica Español de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía. “La Ley”. Tomo de Jurisprudencia. Nº 4/2001, pp. 1643-1661. [34] Véase fundamentos jurídicos 345-354. También en la sentencia recaída en el Expediente Nº 040852008-PHC/TC, en sus fundamentos 4 y 5, se expresa los alcances conceptuales de este derecho como son: el elemento físico, el elemento psicológico, y el elemento autoprotector.

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habitual, en los términos del artículo 33 del Código Civil; antes bien, debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona pueda desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al libre acceso de terceros. De allí se desprende que, el derecho a la inviolabilidad del domicilio repele intervenciones no consentidas sobre el espacio físico donde se desarrolla la vida privada y familiar de una persona. Sin embargo, como sucede con todo derecho fundamental, el de inviolabilidad del domicilio tampoco es un derecho absoluto y, en ese sentido, no siempre que se produzca una injerencia en el espacio físico por él garantizado, sin que se cuente con el consentimiento de su titular, se generará automáticamente una lesión del derecho. Sin embargo, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución, una injerencia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su titular no se considerará arbitraria si es que se sustenta en un mandato judicial. En efecto, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución, cualquier intervención en el ámbito del derecho a la inviolabilidad del domicilio ha de respetar, en términos generales, el principio de reserva de jurisdicción. Según este, no basta con que en la ley se establezcan los supuestos en los que se puede autorizar el ingreso no consentido al domicilio, sino que es preciso, además, que se cuente con una orden judicial que así lo disponga. Dicha orden judicial, además de tener que estar estrictamente motivada, ha de contemplar necesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adopción se encuentran previstos en la ley, si tienen una finalidad constitucionalmente legítima y si su ejecución es necesaria e indispensable para cumplir dicha finalidad. Igualmente, el Tribunal recuerda que tampoco podrá considerarse como una injerencia arbitraria el allanamiento realizado en un contexto de flagrancia en la comisión de un delito o de muy grave peligro de su perpetración. Como recuerda el referido inciso 9) del artículo 2 de la Ley Fundamental, en tales situaciones fácticas no rige el principio de reserva de jurisdicción antes aludido. Desde tal concepción, solo es permisible la injerencia del derecho a la inviolabilidad del domicilio, cuando exista consentimiento del titular del recinto, sea por mandato judicial, o se esté cometiendo un delito, o nos encontremos ante peligro de su perpetración, supuestos que no se presentan en el caso materia de análisis, raciocinio que fue 513


acogido por la Sala Penal Nacional y los Vocales Supremos, por lo que, excluyeron los materiales probatorios incautados en los domicilios de las procesadas; siendo esto así, se hace manifestación la eficacia directa de la garantía procesal de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, por haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad de domicilio. Finalmente, nos parece correcta la decisión adoptada por los juzgadores, además si bien es cierto, no se valoró el material subversivo incautado en el domicilio Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, esta fue condenada como integrante del comité subversivo de Sendero Luminoso, basado en prueba indiciaria, donde se valoró su relación con Wilbert Elki Meza Majino, los actos de colaboración que prestaba a este último, además del costal con nitrato de amonio que se encontró en el exterior de su domicilio. B) Caso Polo “II”, expediente recaído en el Recurso de Nulidad Nº 48262005 (Lima) a) Planteamiento del caso Debe precisarse que estos hechos guardan íntima relación con el caso anteriormente mencionado, pero en esta oportunidad se imputa a Lucy Margarita Romero Acosta, Roger Torres Velásquez, Dimas Pastor Carrera Hernández, Ida Lucía Mendoza Mateo o Rosa Vicky Palacios Díaz o Noemí Levano Carrillo, Lidia Nidia Vásquez Cevallos, Wilbert Elki Meza Majino y Giovanna Marilú Anaya Nalvarte ser integrantes de la organización terrorista Sendero Luminoso y, como tales, el 20 de marzo de 2002, aproximadamente a las 11:45 p.m., perpetraron el atentado terrorista en el Centro Comercial “El Polo”, ubicado en Monterrico, Distrito de Santiago de Surco, para lo cual previamente acondicionaron explosivos en el vehículo de placa de rodaje AOV-680, el cual fue robado al taxista Juan Trejo Mendoza; asimismo producto de este ataque criminal resultaron 10 personas fallecidas, varias lesionadas, y cuantiosos daños materiales a vehículos, establecimientos comerciales y viviendas aledañas. b) Decisión judicial La decisión de la Sala Penal Nacional (Nº 295-2002) fue condenar a Wilbert Elki Meza Majino, Ida Lucía Mendoza Mateo, Lucy Margarita Romero Acosta y Lidia Nidia Vásquez Zevallos, al primero por los cargos del atentando terrorista en el Centro Comercial “El Polo”, y a las últimas procesadas por su afiliación a la organización 514


terrorista “Sendero Luminoso”. Asimismo se absolvió a Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, María Delia Vidal Mariño, Lidia Nidia Vásquez Cevallos, Ida Lucía Mendoza Mateo, Lucy Margarita Romero Acosta, Roger Torres Velásquez y Dimas Pastor Carrera Hernández, la mayoría de estos por los cargos terroristas perpetrados en el centro comercial “El Polo”. Dicha decisión fue confirmada (R.N. 4826-2005) por la instancia superior (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema), salvo el extremo donde se absuelve a María Delia Vidal Mariño y Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, el cual fue revocado, donde se ordenó la realización de un nuevo juzgamiento, es en este último punto donde se centrará nuestra atención, pues en ella se acoge una serie de teorías para no excluir el material probatorio obtenido ilícitamente del domicilio de la última de las mencionadas. Ahora bien, la Sala Suprema en el caso de Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, manifiesta su inconformidad por no haberse valorado el material subversivo que se encontró en su inmueble ubicado en el AA.HH. Balneario de Ventanilla, cuarto sector B, distrito de Ventanilla-Callao, el día 22 de agosto de 2002, cuando fue detenida; dicho material guardaba relación con el atentando terrorista perpetrado en el Comercial “El Polo”, manifiesta que en este caso, en particular debe tenerse presente que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el que establece en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados. Asimismo, se precisa que en el presente caso, miembros de la Dircote venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya Nalvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial “El Polo”, contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Público y por la urgencia del caso, en función a los signos evidentes o percepción sensorial de su vinculación delictiva en función al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una orden de captura [por delito de Traición a la Patria] fue aprehendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa 515


documentación de claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; en tales circunstancias, asumen la concepción o “teoría de la ponderación de los intereses en conflicto”, acotándose que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio –ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro– no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de estos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida –en este caso, la inviolabilidad domiciliaria– su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución penal –que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia–, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esas circunstancias, a final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación –su propia dimensión como consecuencia del estrago generado– y en especial, a las circunstancias que determinaron su obtención, en que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será determinante: que, en el presente caso, a posteriori, no solo se tiene el concurso del Ministerio Público –que concede garantía de limpieza en el acto de intervención domiciliaria–, sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursión domiciliaria –lugar y tiempo de ejecución– y en especial, las diligencias de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado “caso probable”, pues ya existían indicios suficientes para que el juez hubiera emitido una orden judicial de allanamiento de haberse solicitado. Se señala que esto es así, pues en el presente caso estaba acreditado que uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte, ubicada en la Av. Rimacpampa s/n cuarto B, AA.HH. Balnearios-Ventanilla, quien tenía además una requisitoria judicial por el delito de traición a la patria –siendo muy probable– que en dicho predio se albergaría a dirigentes, cuadros y militantes de la organización terrorista de Sendero Luminoso bienes delictivos vinculados a esta; conllevando a que el objeto del 516


allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propósitos legítimos perseguidos. Teniendo una justificación razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se está frente a una prueba de valoración prohibida por existir una excepción razonable que le permite en este sentido, esta fuente de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmente válido. c) Posición personal Si bien es cierto, el presente caso se parte del mismo supuesto anterior, donde no se valoró los elementos probatorios obtenidos en el inmueble de Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, por haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Sin embargo, los señores Vocales Supremos, se apartan de tal orientación, y emplean la teoría de la ponderación de intereses y la causa probable (que se asemeja al descubrimiento inevitable) para valorar tal material probatorio, y ordenar la realización de un nuevo juicio oral. Como sabemos la teoría de la ponderación de intereses, es aquella evaluación que se realiza, según el caso concreto, apreciándose la vulneración del derecho fundamental y la gravedad del delito imputado, asimismo se busca ponderar por una parte el interés social referido a la eficacia de la administración de justicia, y los derechos del procesado. En cuanto a la causa probable hace referencia a un estándar por el cual la policía puede realizar un arresto, realizar una pesquisa a la persona o a la propiedad de la persona u obtener una orden judicial para ello, no es solo una posibilidad sino es una “mínima suficiencia” para actuar de tal modo. En el presente caso, debemos tener en consideración que esta prueba obtenida es inconstitucional per se, donde resultaría de todo aplicable la garantía procesal de exclusión de la prueba ilícitamente, porque se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio; sin embargo, en el caso concreto debe tenerse en cuenta la gravedad del delito imputado, del derecho afectado (inviolabilidad del domicilio), que no existen mayores elementos probatorios de cargo, y por el otro, de que se trata de consolidar una investigación penal eficiente, y la seguridad ciudadana. Como anteriormente se ha señalado, en un Estado de Derecho no existen derechos, bienes, principios ni valores constitucionales que 517


sean absolutos, salvos excepciones; los cuales deben ser armonizados entre sí, debiéndose ser interpretada tal problemática, conforme a los parámetros constitucionales, como el test de proporcionalidad constitucional o el principio de concordancia práctica, desde tal perspectiva, existen casos que podrían ser valorables la prueba “inconstitucional”[35]. Ahora bien, desde tal perspectiva nos parece importante que la Sala Penal Suprema razone de manera distinta y no aplique la regla general de exclusión de manera formal ni automática, asimismo que reconozca que la verdad no puede ser conseguida de cualquier manera, y centrar el conflicto de la eficiencia en la investigación penal y el derecho a la inviolabilidad de domicilio, la cual de cierta manera podemos compartir, en razón que existe dos bienes jurídicos constitucionales a ponderar; sin embargo, no es de recibo que se justifique cómo se obtuvieron los elementos probatorios (intromisión al domicilio por autoridades oficiales), pues no era necesario tal proceder, esto en razón que existían medios alternativos menos lesivo al derecho fundamental (inviolabilidad del domicilio), en el presente caso resulta reprochable que sean agentes estatales los que hayan infringido la norma constitucional, la cual trasunta a toda lógica permisiva, pues además se resalta que estos se encontraban siguiendo a los procesados, en especial a Giovanna Anaya, quien tenía una requisitoria judicial, y su inmueble era vigilado hace un buen tiempo, por acciones de inteligencia, por lo que, nos resulta del todo reprochable no haberse solicitado una orden judicial de allanamiento –lectura distinta que da la Sala Penal Suprema–; en cuanto a la causa probable que menciona la decisión judicial y sirve para legitimar la intervención domiciliaria inconstitucional, no nos resulta de toda correcta, pues son simples suposiciones, o conjeturas. Nuevamente, precisamos que nosotros sí creemos que en algunos casos –excepcionalmente– pueda valorarse una prueba inconstitucional; pero lo que no estamos de acuerdo es el raciocinio artificial, para llegar a dicha conclusión, en especial a la referida a la causa probable, pues probable puede ser todo; en cuanto a la ponderación de [35] Por ejemplo, el caso de la prueba ilícita a favor del procesado (prueba ilícita in bonan partem o iun utilibus); al respecto, Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La garantía constitucional de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida y su aplicación en el proceso penal peruano. (Tesis de licenciatura). Facultad de Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, año 2009, p. 120 y ss.; además de mi artículo, PISFIL FLORES, Daniel Armando. “Breves apuntes en torno a la aplicación del principio constitucional de proporcionalidad en un caso ‘difícil’: Prueba Ilícita”. En: Revista Jus - Doctrina. Nº 3, Grijley, Lima, marzo, 2008, p. 143.

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intereses nos parece correcto, en razón que nos sirve para centrar la problemática, pero lo que hace falta es la realización de un juicio de idoneidad, juicio de necesidad y ponderación en sentido estricto, todo esto en un marco constitucional. Finalmente, esperamos que la excepción planteada en el presente caso, no se generalice, y llegué a relativizar la eficacia de la garantía procesal de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, pues en nuestro país las excepciones, poco a poco se van convirtiendo en regla general, solo el tiempo nos despejará de toda duda.

V. Reflexiones finales El derecho a la inviolabilidad domiciliaria se encuentra consagrado en el artículo 2 inciso 9 de la Constitución Política de 1993, y como todo derecho puede ser restringido en su eficacia, tal como sucede, cuando existe consentimiento del titular, u orden judicial de allanamiento y registro, o se percibe la flagrancia delictiva o muy grave peligro en su perpetración, y en otros casos, por razones de sanidad. La diligencia de allanamiento y registro domiciliario debe ser autorizada por resolución judicial debidamente motivada, y aplicando el principio de la proporcionalidad y proscribiendo toda arbitrariedad, teniendo en cuenta que la inviolabilidad del domicilio es uno de los derechos fundamentales de la persona humana. La orden de allanamiento nunca puede ser una orden genérica, ni en cuanto al tiempo ni en cuanto al lugar. Debe estar circunscrita temporalmente. Por otra parte, debe determinar con precisión y expresamente el lugar que puede y debe ser registrado. No solo debe ser una orden circunscrita espacial y temporalmente, sino que, además, debe ser una orden “circunstanciada”; esto significa que debe contener una referencia expresa al proceso en el cual ha sido ordenada, además, debe indicar qué es lo que se busca con la presente diligencia. En la resolución judicial autoritativa debe constar mínimamente el nombre y apellidos del titular domiciliario como persona que ha de soportar las consecuencias de aquella diligencia, el nombre del fiscal autorizado, el concreto inmueble, el objeto de entrada y registro, el objeto del registro, el tiempo que debe durar, si se debe realizar de día o noche, las personas u objetos que se buscan, las medidas coercitivas que correspondan, conforme a lo establecido en el artículo 215 del Código Procesal Penal. 519


El artículo 214 de nuestro Código Procesal Penal (2004), acoge una noción amplia de lo que constituye “domicilio” (incluso la denomina inmueble), incluyendo a cualquier casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado; por tal motivo, creemos que solo en el primer caso estaremos ante la eficacia del derecho a la inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el artículo 2 inciso 9 de nuestra Constitución Política; en el resto de los lugares cerrados podrán estar amparados por el respeto del derecho a la intimidad (que la voluntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general), por lo que, si bien no se hallan bajo la protección de la inviolabilidad como el domicilio, no se puede quebrantar la voluntad del titular sin las oportunas cautelas y garantías, máxime si ambos derechos se encuentran relacionados. Tales fuentes de prueba obtenidas pueden incorporarse al proceso penal a través de instrumentos probatorios adecuados. La comprobación de que un allanamiento y registro domiciliario con autorización se ha efectuado con pleno respeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio no basta para reconocer eficacia probatoria a la diligencia; es preciso también que se haya respetado la garantía de contradicción procesal y que los resultados del registro hayan accedido válidamente al juicio oral. Es muy común, que a la hora de acopiar fuentes probatorias sea lesionado el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, ya sea por la falta de concurrencia de flagrancia delictiva –o el peligro en su perpetración–, o por una arbitraria y genérica autorización judicial; supuestos que nos obligan a ponderar en el caso concreto, para excluir o no una prueba ilícitamente obtenida.

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La exhibición forzosa y la incautación Miguel Ángel VÁSQUEZ RODRÍGUEZ[*]

Introducción En el caso peruano y a pesar de los años, que no son pocos, en los que se encuentra vigente el Código Procesal Penal del 2004, todavía no ha tomado fuerza una teoría nacional de prueba ilícita y mucho menos de causa probable, ello a pesar de las resoluciones dictadas sobre el tema por el Tribunal Constitucional y los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la República. En la práctica los requerimientos y actuaciones fiscales, así como muchas resoluciones judiciales, tienen todavía la impronta claramente perceptible del Código de Procedimientos Penales, donde la obligación de la protección a los derechos fundamentales de las personas todavía no supera, en la práctica, el privilegio que se le concede durante la investigación a la necesidad de conseguir pruebas a toda costa, muchas veces incluso, en desmedro precisamente de derechos fundamentales, justificando equivocadamente este proceder en una mal entendida eficacia procesal. Es por ello que en lugar de hacer un profundo estudio de las instituciones a tratar desde la pizarra, este breve ensayo tiene por finalidad tratar de abordar el tema de la exhibición forzosa y la incautación desde un punto de vista más práctico y cotidiano. En este orden de ideas, es oportuno señalar que la exhibición forzosa y la incautación están reguladas en nuestro Código Procesal Penal en los artículos 218 al 225, dentro del capítulo VI, que a su vez se encuentra en el Título III La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, contenido de la Sección II (La Prueba) del Libro Segundo referido a La Actividad Procesal.

[*]

Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria de Iñapari. Distrito Judicial de Madre de Dios.

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Esta distinción es importante porque nos permite tener como punto de partida la finalidad procesal de la incautación materia de estudio: La búsqueda de pruebas. Y a su vez nos permite diferenciarla de la incautación regulada por los artículos 316 al 320 del Código y que en ese caso se configura como una medida de coerción procesal. El capítulo que regula la exhibición forzosa y la incautación se encuentra dividido en dos subcapítulos, el primero de ellos referido a la exhibición e incautación de bienes y el segundo a la exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados. Artículo 218. Solicitud del fiscal 1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el fiscal, solicitará al juez de la investigación preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias. 2. La Policía no necesitará autorización del fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el fiscal. En todos estos casos, el fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al juez de la investigación preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria. La incautación y sus dos variables: como medio de búsqueda de pruebas y como medida de coerción procesal Veamos la primera diferencia sustancial, la incautación regulada por el artículo 218 del Código Procesal Penal establece que se podrán incautar: a) Bienes que constituyan cuerpo del delito b) Cosas que se relacionen con él (con el cuerpo del delito) c) Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. La incautación del 316 del Código señala que serán objeto de incautación: a) Los efectos provenientes de la infracción penal. 524

MIGUEL ÁNGEL VÁSQUEZ RODRÍGUEZ

b) Los instrumentos con que se hubiere ejecutado. c) Los objetos del delito. Una segunda diferencia es el modo, el artículo 218 precitado plantea una condición necesaria para proceder a la incautación: debe verificarse la negativa de entregar o exhibir el bien por parte del propietario, poseedor, administrador, tenedor del bien (u otro) ante el requerimiento fiscal, en cambio en el caso del artículo 316 no se establece ninguna condición previa. Como puede advertirse, existen diferencias entre una y otra modalidad de incautación que deben ser debidamente identificadas tanto por el fiscal al momento de solicitarla o ejecutarla, si es que se produce el supuesto de la ejecución de la medida sin mandato judicial por flagrancia y desde luego por el juez al momento de concederla o confirmarla.

I. El cuerpo del delito y el objeto del delito. ¿Cuál es cuál? El concepto de cuerpo de delito se ha visto modificado con los años, las teorías clásica, neoclásica, finalista y la más reciente funcionalista han aportado cada una definiciones distintas para la definición del término. Así se ha ido desde la tradicional identificación de cuerpo del delito con los instrumentos del delito (Mittermaier), hasta las teorías que afirman que el cuerpo del delito es el delito en sí mismo (D’Aguesseau). Sin embargo, ya desde el siglo XIX empezó a surgir con más fuerza la idea de que la definición no se agotaba con la identificación de los elementos materiales[1]. No obstante,

[1]

“Entiendese comúnmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido el acto criminal, o en la cual existen señales de él, como por ejemplo, el cadáver del asesinado, el arma con que se le hirió, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del que la robó, el quebrantamiento de la puerta; la llave falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecución, la existencia, la realidad del mismo delito; y así comprobar el cuerpo del delito no es más que comprobar la existencia de un hecho que merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos, señales, vestigios, monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo. El cuerpo del deliro, o sea la existencia del delito, es la cabeza y fundamento de todo proceso criminal; porque mientras no se conste que ha habido un delito, no se puede proceder contra persona alguna. Antes de buscar un homicida es necesario tener la seguridad de que se ha cometido un homicidio, pues proceder contra el autor de un crimen que no consta haberse perpetrado, es lo mismo que buscar la causa de un fenómeno que no aparece”. ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Imprenta de Eduardo Cuesta, Madrid, 1874, p. 588.

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como bien señala Jiménez Asenjo[2] citado por Díaz Aranda[3] si bien el cuerpo del delito no podría ser el instrumento o instrumentos con los que se ha consumado el delito, porque los delitos por omisión –falta de acción– no lo tendrían nunca, resulta siendo correcta en todo caso, según el autor, la acepción por la cual es cuerpo del delito el efecto resultante del hecho criminal, en conclusión cuerpo del delito sería todo lo que acusa la existencia del delito precisamente. No es pacífica entonces la definición de cuerpo del delito en el ámbito doctrinario penal, sin embargo, se han logrado hacer algunas distinciones útiles, así el corpus delicti como concepto genérico se diferenciaría del corpus crimini en el sentido de que este último viene a ser específicamente la persona o cosa sobre la que se han ejecutado los actos delictivos, del corpus instrumentorum que son los medios o instrumentos mediante los cuales se facilita la actividad delictiva y del corpus probatorium que está compuesto por los rastros, huellas y vestigios dejados por el imputado en su proceder criminal[4]. Nuestra Corte Suprema, en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales, mediante el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 sobre incautación, ha establecido definiciones referidas precisamente a la materia en análisis. En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una definición de cuerpo del delito, en sentido estricto de la siguiente manera: “(…) además de la persona –el cadáver en el delito de homicidio– comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos –la droga en el tráfico ilícito de drogas–”. Es decir, recoge la teoría de que el cuerpo del delito está constituido por el corpus crimini. Esto se confirma, más adelante, en el fundamento 9, en el que al definir los objetos del delito, señala lo siguiente: “Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica”. Como se aprecia, la ejemplificación del Acuerdo Plenario confirma lo indicado, puesto que usa como referencia práctica o ejemplo a “la droga en el tráfico

[2] JIMENÉZ ASENJO, Enrique. Derecho Procesal Penal. Revista de Derecho Privado. Vol. I, Madrid, pp. 443 y 444. [3] DÍAZ ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y le reforma constitucional de 2008. Universidad Autónoma de México, México, 2009, p. 154. [4] DÍAZ, Clemente A. El cuerpo del delito. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 25, 26, 27, 33, 40, 45 y 47.

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ilícito de drogas” tanto para la definición de cuerpo del delito, como para la del corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una clara identidad entre corpus delicti y corpus crimini. De la misma manera podemos hallar identidad entre los bienes que pueden entrar en la categoría de corpus instrumentorum con los llamados instrumenta scaeleris en el fundamento 9 §b del Acuerdo Plenario, por ejemplo el vehículo que permitió transportar la mercancía. Finalmente podría haber identidad entre los objetos que pueden ser corpus probatorium con los producta scaeleris. Resulta entonces que no se trata de que los objetos sobre los que recaerá la medida de incautación tengan o no una esencia intrínseca que los haga pertenecer a un grupo determinado de bienes de acuerdo a las definiciones doctrinarias existentes o las invocadas particularmente por el Acuerdo Plenario, sino más bien responderá a las características que adquieren en el caso concreto. Así un arma de fuego puede ser cuerpo del delito en el ilícito de tenencia ilegal de armas pero instrumento del delito en un caso de robo agravado por el uso de arma de fuego. Es sumamente importante señalar que estas consideraciones deberán ser tomadas en cuenta por parte del fiscal a cargo de la investigación al momento de decidir si opta por la incautación como mecanismo de búsqueda de pruebas o como medida coercitiva, fundamentando debidamente el requerimiento a fin de que no sea luego rechazado.

II. Los fines Si la cuestión determinante no es la naturaleza de las cosas o bienes a incautar, y la decisión debe tomarse en mérito a las circunstancias que rodean el hecho de investigación, entonces resulta adecuado afirmar que un elemento que si resulta fundamental para establecer si la incautación deberá ser en una u otra modalidad (búsqueda de pruebas o medida de coerción) es la finalidad que se espera lograr. Nuevamente en la línea del Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, en particular el fundamento 7, la función de cada modalidad es: a) En el caso de la incautación como medida restrictiva para la búsqueda de pruebas, su función es conservativa, de aseguramiento de la prueba material y luego probatoria en juicio oral. b) En el caso de la incautación como medida de coerción, su función es preventiva a fin de evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento de la obstaculización de la averiguación de la verdad. 527


Los magistrados de la Corte Suprema, firmantes del Acuerdo Plenario, perciben la dificultad de hacer aterrizar estos elementos, aparentemente claros en teoría, a la práctica real procesal; por ello en el fundamento 10 señalan a modo de advertencia lo siguiente: “Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse (...) cumplen en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito (...) y permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible –asegura su utilización por las partes y el juez como objeto de prueba–. Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa (...) al momento de su imposición (...)” (Resaltado agregado). ¿Qué sucede cuando un bien cumple ambas funciones? Al no haber norma que indique lo contrario, resulta cuando menos teóricamente posible que un mismo bien pueda ser incautado por medio de ambas modalidades al mismo tiempo o consecutivamente.

III. La negativa del requerido Como ya adelantó líneas arriba, un requisito sine qua non es la negativa del propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro, del bien. Esto es exigible evidentemente en la regla general, es decir en la incautación con previo mandato judicial. En el caso de la incautación en flagrancia, la posibilidad de requerimiento no podrá ser exigible en todos los casos, sobre todo cuando los presuntos autores del delito hayan huido del lugar de los hechos, por ejemplo. Se tiene entonces que la regla deberá ser: Requerimiento a quien tenga en su poder el bien o cosa, en caso de negativa orden judicial previa y ejecución de la medida. Nada obsta para que en ciertos casos (excepcionalmente) donde se presume o vislumbra objetivamente la posibilidad de obstaculización a la investigación, el fiscal pueda presentarse con la orden judicial en su poder en la primera oportunidad en la que requiera la exhibición o entrega del bien, la que podrá ejecutar en caso de negativa, pero deberá constar en el acta esta situación y evidentemente también en la orden judicial con la correspondiente motivación a partir del requerimiento fundamentado del fiscal; en caso contrario, asumiendo que fuese necesaria una primera diligencia de constatación de “oposición” estaríamos retornando a un trámite similar al viejo procedimiento 528


de las medidas cautelares bajo el régimen del derogado Código de Procedimientos Civiles, donde se hacía primero la diligencia de oposición a la medida cautelar de embargo, se levantaba el acta y se retornaba días después con la orden judicial, solo para comprobar que el lugar estaba totalmente vacío. Vinculado con el tema que acabamos de mencionar, es preciso señalar que los bienes hallados en la vía pública o en lugares públicos no requieren para su incorporación válida al proceso de orden judicial de incautación previa ni confirmatoria[5].

IV. Las facultades de la Policía: ¿La Policía puede incautar? No es poco común observar en la práctica diaria que las actas de incautación vienen acompañadas de otras actas elaboradas por la Policía Nacional, mal llamadas de “inmovilización” que tienen más o menos el siguiente tenor: “Se procedió a la inmovilización de las maletas con droga hasta la llegada del señor fiscal (…)”. Al parecer se ha malentendido el mandato normativo contenido en el artículo 218, §2 del Código Procesal Penal, obsérvese: “La Policía no necesitará autorización del fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al fiscal”. Esto significa que ante el descubrimiento de, como en nuestro ejemplo, una maleta con droga en un bus de pasajeros, en el trámite de una revisión regular en un puesto de control de carreteras, la policía debe proceder de inmediato con la incautación en cumplimiento del mandato normativo. El no hacerlo lleva a diversos problemas de naturaleza práctica y procesal. En primer lugar se producen documentos que no tendrían que haberse generado, como actas de inmovilización y otros que no hacen si no entorpecer las tareas de investigación y la eventual confirmación judicial de la medida. Además se abre una ventana para que la defensa cuestione la cadena de custodia de lo incautado por el tiempo que transcurre entre la intervención y la llegada del fiscal. De otro lado y más grave aún, la llamada “inmovilización” es una figura procesal de naturaleza distinta a la de la incautación y tiene su propia regulación en el artículo 237, §2 y siguientes del Código Procesal Penal, a lo que debe sumarse además que tiene otros presupuestos para su imposición, agréguese

[5]

“La garantía constitucional contra allanamientos y registros ilegales no cubre la incautación de una evidencia que es abandonada o arrojada a un campo abierto, como lo es la vía pública”. Pueblo vs. Del Valle, 83 D.P.R. 457 (1961); Pueblo v. González Charón, 83 D.P.R. 450 (1961).df - Corte Suprema de Puerto Rico.

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que se aplica a situaciones totalmente distintas y, peor aún, que tiene un plazo de confirmación judicial sumamente corto: veinticuatro horas, conforme aparece de lo dispuesto en el artículo 241 del Código. Como se puede ver, la utilización de la figura de la inmovilización podría entorpecer la diligencia en lugar de salvaguardarla como aparentemente se pretende.

V. El requerimiento de incautación en solitario La incautación restringe uno de los siguientes derechos (o ambos): La propiedad y la posesión. Mediante esta medida se priva al titular de uno o todos de los poderes inherentes a la propiedad que le acuden, respecto a una cosa que le pertenece, posee o tiene. Sin embargo, la medida de incautación no es la única medida restrictiva de derechos aplicable en un caso concreto, para su ejecución puede recurrirse a otras medidas adicionales necesarias para la consecución del fin. Así resulta muy probable que si alguien no quiere prestar su consentimiento para que determinado bien sea recabado por la policía o la fiscalía, es probable que tampoco preste su consentimiento para que las autoridades ingresen a su domicilio. En ese caso la medida de incautación deberá estar acompañada de una orden de allanamiento, ya sea vía de solicitud previa o en vía de confirmación con mayor razón. De la misma manera podría acompañar al requerimiento uno de intervención corporal o pesquisas, si se presume (fundadamente) que el objeto que se requiere, podría estar escondido en el cuerpo de la persona o cubierto por su vestimenta, respectivamente. La omisión de estos elementos podría llevar que habiéndose logrado incautar una prueba fundamental para el esclarecimiento de los hechos, esta deba ser excluida del proceso por la no existencia de orden de allanamiento, por ejemplo, cuando la incautación se realizó en el interior del domicilio del imputado, pero sin contar con el consentimiento de este para el ingreso, a pesar de tener una resolución de incautación o confirmación legítimamente emitida. Más adelante detallaremos algunos apuntes acerca de la prueba ilícita y como se vincula en la práctica a la incautación.

VI. El procedimiento En resumen, la incautación contempla tres posibilidades en su ejecución: a) Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerirá a quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este 530


requerimiento es hecho exclusivamente por el fiscal, en caso de negativa se procederá a la incautación con orden judicial. Nótese que si el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se dejará constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso no se necesitará resolución judicial autorizando ni mucho menos la confirmatoria, al no haberse generado incautación alguna en estricto ni haber desposesión forzada del bien o cosa. Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la orden judicial debe ser siempre previa a la ejecución de la medida. b) En caso de flagrancia. La policía podrá incautar o solicitar la exhibición sin mandato judicial, tampoco es requisito la orden del fiscal. Ejecutada la medida la policía da cuenta al fiscal y se solicita inmediatamente la confirmación. Debe procederse a la confirmación judicial, incluso con el consentimiento del requerido para entregar los bienes. c) En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondrá la incautación o exhibición. En este caso también se requiere de confirmación incluso si se contó con el consentimiento del requerido. Artículo 219. Contenido de la resolución 1. La resolución autoritativa especificará el nombre del fiscal autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena y, de ser necesario, autorización para obtener copia o fotografía o la filmación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato. 2. Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolución confirmatoria. El artículo 219, establece un requisito importante: La designación del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena. El planteamiento de fondo desde el punto de vista garantista es claro: evitar las medidas cautelares erráticas o arbitrarias. Es por ello que llama la atención el ya referido Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, cuando en su punto 13 señala que: “La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución, –excepción (...)– o después de ella –regla general (...)–”. La visión garantista apuntaría más bien a que la resolución judicial sea previa a la ejecución de la incautación como regla general y posterior (confirmatoria) como excepción. 531


Esto se puede percibir de la lectura del artículo 219 del Código, que en su apartado 1 establece la regla general y luego la excepción, pero esta interpretación por el orden de los apartados podría ser antojadiza en la medida que la ubicación de los incisos de una norma no establecen necesariamente una jerarquía o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto constitucional conexo al tema en análisis: Derechos fundamentales de la persona Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. (...). La norma constitucional regula el supuesto de la inviolabilidad de domicilio que, como hemos visto, suele estar ligada a la incautación y luego, apartado seguido, regula la garantía de la inviolabilidad de documentos privados. Es en el caso de los documentos privados se menciona expresamente a la incautación. Se dispone expresamente en ambos casos que solo se podrá producir una vulneración –legal– a estas garantías mediante mandato judicial. La norma no hace referencia expresa a que el mandato sea previo, pero se entiende de la lectura del texto constitucional, sobre todo del artículo 2, §9; que la excepción para la orden judicial solo puede ser la existencia de flagrancia –salvo flagrante delito–, luego la regla solo puede ser la de la orden previa. La hipótesis de la flagrancia como excepción también está contemplada en nuestro código para cualquier medida restrictiva de derechos en general, y por tanto, para la incautación de manera particular; veamos: 532


El artículo 202 del Código Procesal Penal señala expresamente que la restricción de derechos fundamentales solo procede cuando resulte indispensable para los fines de esclarecimiento y con las debidas garantías para el afectado. ¿Cuáles son esas garantías? Una de ellas es evidentemente que la medida se ejecute sin visos de arbitrariedad, lo que a su vez se asegura mediante la existencia de orden judicial previa, a excepción de los casos de urgencia o peligro en la demora, es decir, la flagrancia en la mayoría de casos, aunque no en todos. No todos los casos de urgencia o peligro en la demora son necesariamente casos de flagrancia, pero todos los casos de flagrancia implican per se urgencia o peligro en la demora. Señalado esto, tenemos que remitirnos ahora al artículo 203, §3 del Código Procesal Penal que señala lo siguiente: “Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial”. (Resaltado agregado). La lectura desde el punto de vista estrictamente gramatical puede ser engañosa, pareciera que la regla general son los supuestos de urgencia o peligro en la demora y que la excepción es la resolución judicial previa, gracias a la presencia de la expresión “siempre que” que antecede la oración subrayada. Sin embargo, si se lee con atención se puede formular la siguiente cuestión: ¿Cuál es el supuesto en el que sí se requiere previa resolución judicial para la imposición de medidas restrictivas de derechos? Usando el método de interpretación a contrario, se pude afirmar que se requiere de resolución judicial previa cuando no existe urgencia o peligro en la demora. Luego surge una segunda pregunta: ¿Los supuestos de urgencia o peligro en la demora son excepcionales? La respuesta es que sí, debido a que el aparato estatal, compelido por la naturaleza del estado de las cosas (la urgencia o el peligro en la demora) se ve obligado a ignorar temporalmente una garantía procesal: La intervención del juez, que en nuestro caso particular es el juez de la investigación preparatoria o también llamado juez de Garantías precisamente. La redacción de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy puntuales (donde no se restringen derechos fundamentales) en los que no se exige autorización judicial, como por ejemplo, el control de identidad policial o la incautación de documentos no privados que veremos más adelante. El propio Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 establece que la incautación sin resolución judicial –autorizando o confirmando– es ilegal (fundamento 14), corroborando la tesis de la necesaria intervención judicial para efectos de la garantía de legalidad de la medida de incautación y validez de esta como ya se ha señalado. 533


Luego, ¿cuál es la excepción y cuál la regla, si la flagrancia traducida en peligro en la demora o urgencia es una de las causales para ejecutar la medida sin orden judicial previa? De la lectura sistemática de las normas invocadas, la única conclusión posible y aplicable para todas las medidas restrictivas de derechos, es que la regla general es la orden judicial previa y que la confirmación constituye más bien una excepción.

VII. El plazo especial de apelación de la resolución Una diferencia importante entre la incautación regulada por los artículos 218 y siguientes del Código y la del artículo 316 es el plazo de apelación. Como hemos visto al principio de este trabajo, la incautación como medida para la búsqueda de pruebas se encuentra dentro del Título III: La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, por ello es importante revisar el artículo 204 –ubicado en los preceptos generales aplicables a este título– en el que se señala expresamente que el plazo de apelación de la resolución que restrinja derechos conforme las reglas de este Título será dentro de los tres días de ejecutada la medida. La norma no hace distinción alguna respecto a si se trata de resolución previa o confirmatoria. En la misma línea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolución por regla general debe ser previa, no tendría que haber problema alguno en la mayoría de casos, dado que ejecutada la medida el afectado tendría tres días para recurrir la resolución que la autorizó. Cosa distinta sucede en el caso de la resolución confirmatoria, que se expide luego de ejecutada la medida. En ese caso el fiscal tendría que tomar las previsiones del caso para poner en conocimiento del juez la medida ejecutada y requerir su confirmación inmediatamente, como establece el texto normativo. Caso contrario al incurrir en demora, no solo acarrearía responsabilidad funcional por la dilación, si no que afectaría al debido proceso al haber impedido con su demora que el afectado pueda recurrir, vía apelación, la resolución de confirmación. Distinto es el caso de la incautación solicitada bajo las reglas del artículo 316 del Código, como medida de coerción, ya que la norma especial respecto a la impugnación en el Título correspondiente no hace referencia a los plazos, si no a los sujetos procesales legitimados para impugnar (artículo 257) siendo, por tanto, aplicable el plazo establecido por el artículo 414, §1.c y §2, es decir tres días desde el día siguiente de notificada la resolución que concede o confirma la medida.

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Artículo 220. Diligencia de secuestro o exhibición 1. Obtenida la autorización, el fiscal la ejecutará inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el fiscal señalará día y hora para la realización de la diligencia, con citación de las partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la autorización al interesado, si se encontrare presente. 2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. Corresponde al fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio. 3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y –si es posible– se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva. 4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la exhibición o incautación es realizada por la Policía o el fiscal en los casos previstos en el artículo 216.2. 5. La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados. A pesar de la extensión del artículo 220 del Código Procesal Penal, resulta ser una norma más bien clara respecto a la descripción detallada del procedimiento a llevarse a cabo al momento de la ejecución de la medida de incautación o exhibición. Al respecto se debe agregar que esta norma está estrechamente ligada a los artículos 120 y 121 del Código Procesal Penal, respecto a las formalidades de las actas, su validez y eficacia. 535


VIII. Cadena de custodia El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un lado se trata de establecer un registro sucesivo de identificación de responsables del bien u objeto incautado, desde que se ejecuta la medida hasta su actuación como prueba, incluyendo los peritajes y exámenes a los que deba ser sometido de ser el caso. Este tránsito se documenta con los formatos debidamente establecidos para ello por el Ministerio Público y permite determinar la ubicación del bien y, como ya se dijo, el responsable de este en cada uno de los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento y custodia. De otro lado se garantiza con la debida identificación de los encargados, la preservación del objeto, su debido embalaje y cuidado para evitar su pérdida, extravío o deterioro. Los principios que se deben observar para mantener la cadena de custodia son: el control de las etapas, la preservación del bien, la seguridad de los elementos en custodia, la mínima intervención de los funcionarios de cada procedimiento y la descripción detallada de cada uno de los bienes incautados. La diligente observación de la cadena de custodia y sus principios es fundamental para preservar la eficacia de la prueba, cualquier cuestionamiento a ella podría afectar la valoración que se pueda asignar al medio probatorio. En su caso la cadena de custodia permite establecer las responsabilidades administrativas o penales de quien la hubiese tenido a su cargo al momento de la pérdida, extravío o deterioro, de producirse alguno de estos.

IX. Prueba ilícita. Breves apuntes Primeramente se debe señalar –brevemente por cierto– que en el sistema peruano se ha incorporado la definición de prueba ilícita en los artículos VII, §2 del Título Preliminar y 159 del Código Procesal Penal; sin embargo se han aceptado las siguientes excepciones a la regla[6]: a) Fuente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habría podido arribar por otros medios que no tienen relación con el acto violatorio del derecho fundamental protegido constitucionalmente. b) Descubrimiento inevitable, cuando la prueba se produciría incluso sin la realización del acto con el que se la obtuvo (violatorio este del [6] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura. Lima, 2009, pp. 155-159.

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derecho fundamental protegido), a través del propio desarrollo de la investigación ya iniciada. c) Testimonio dotado de voluntad autónoma, cuando la prueba obtenida a través de un testimonio se produce de manera autónoma al hecho violatorio del derecho fundamental protegido que generó el testimonio. d) Buena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho violatorio del derecho fundamental protegido cree que procede legítimamente. e) Seguridad pública, cuando la prueba se obtiene a través de un procedimiento normado tendiente a proteger la seguridad pública, aun cuando este aparentemente vulnere el derecho fundamental protegido del intervenido. f)

La ponderación de los intereses en conflicto, aplicable solo cuando hay conflictos de orden procesal, en casos de un derecho fundamental material, no es posible ponderación alguna.

Otros autores agregan: la prueba ilícita para terceros, el error inocuo, la conexión de antijuridicidad, destrucción de la mentira del imputado, teoría del riesgo y nexo causal atenuado[7]. En algunos casos son distinciones de nomenclatura y otras de fondo, sin embargo, para fines didácticos se han tomado las ya citadas previamente, sin exclusión de las otras existentes. De las excepciones señaladas, todas son potencialmente aplicables a la incautación o exhibición de bienes. Ubiquemos el contexto: La necesidad de que un particular exhiba o entregue un bien con fines de producción de prueba, como ya hemos dicho reiteradamente, implica una vulneración al ejercicio de un derecho fundamental. La forma en la que el Estado legitima esta intervención necesaria para los fines de la persecución del delito (preponderancia del interés común) es mediante la garantía de la orden judicial previa –regla general– o confirmación judicial de manera excepcional, dentro del marco de ciertos requisitos, los cuales ya hemos mencionado. Si se viola alguno de estos preceptos estamos por regla general ante una prueba ilícita que como ya vimos también, deviene en ineficaz, salvo que sea utilizada en provecho del imputado. A esta regla general de ilicitud de la prueba se pueden oponer las excepciones enumeradas.

[7] SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida” En: La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 135-149.

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Como indicamos líneas arriba, la incautación de un bien usualmente (no siempre ni necesariamente) va acompañada de otras limitaciones de derechos, como el allanamiento. Es necesario que el fiscal especifique claramente en su requerimiento de incautación o de confirmación, la necesidad del allanamiento en la hipótesis de precisarse –o haberse precisado–; así por ejemplo, en un caso de incautación de madera ilegalmente talada, el fiscal solicitó confirmación de la medida señalando que se produjo en el interior de una hacienda de nombre “equis” a dieciocho kilómetros de la carretera. En el requerimiento no se solicita confirmación de la medida de allanamiento. Se producen las siguientes interrogantes: ¿Contaba la fiscalía con la autorización del dueño del predio? ¿Basta con que aparezca el dueño del predio firmando el acta para presumir que dio su autorización para el ingreso? ¿De no ser así, la madera talada era visible desde una vía pública? ¿Era posible determinar desde este punto, suponiendo la existencia de una vía pública en las cercanías, que la madera era de una especie cuya tala estaba prohibida? ¿Cuáles eran los indicios que llevaron a la fiscalía o policía a establecer la hipótesis de que la madera era efectivamente de procedencia ilegal? Si alguna de estas preguntas queda sin respuesta, el juez podría fácilmente rechazar la confirmación de la medida, tornando en ilegal la prueba producida[8]. En la hipótesis de no contar con la orden de allanamiento correspondiente o de no de existir una vía pública desde donde se hubiese podido tener acceso visual al bien incautado, este podrá ser utilizado como prueba si se aplica alguna de las excepciones ya mencionadas. La excepción la debe proponer y fundamentar quien tiene la carga de la prueba, es decir el Ministerio Público al ser el titular de la acción penal. No podría manifestarse en ese sentido de oficio el juez en cumplimiento del principio de intervención mínima que opera en la etapa de investigación preparatoria, salvo que la excepción sea del todo evidente y fluya visiblemente de las actas presentadas aunque el fiscal no la haya invocado. El sistema procesal penal no permite la incautación como consecuencia de intervención azarosa en propiedad ajena. Pongamos un ejemplo con dos variables: Una patrulla de policía se desplaza como es su usual rutina por una determinada calle, en ese momento escuchan el llanto ahogado, gritos y gemidos ininteligibles de una mujer provenientes de una casa y el portón inusualmente abierto, acto seguido ingresan a la casa rompiendo las cerraduras en la convicción de que la mujer puede estar siendo víctima de acto contra la libertad sexual, sin embargo, al ingresar la encuentran llorando y discutiendo con [8] “(…) no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional”. Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116. Fundamento 14.

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su pareja por teléfono, la mujer presa de la ira y por venganza, les dice a los policías que en el armario de la casa hay una maleta con dinero y bolsas conteniendo clorhidrato de cocaína. Los policías hacen la verificación y efectivamente encuentran lo indicado. ¿Resultará aplicable en este caso la excepción del testimonio dotado de voluntad autónoma? Lo será siempre y cuando la fiscalía pueda acreditar que la mujer habría hecho la denuncia incluso sin la irrupción policial en su casa. Lo que no es posible de admitir como evidencia –y esta es la segunda variable– es que los policías al pasar por la casa tengan una “corazonada” de que en ella esté pasando “algo” y como consecuencia ellos ingresen sin orden judicial y luego de amedrentar a la mujer logren ubicar el dinero y la droga. Si bien parece repudiable que los presuntos autores del ilícito no sean procesados por la ineficacia de la prueba obtenida, lo cierto es que la legitimidad de la intervención policial o fiscal tiene que estar fundamentada en una causa probable que permita eliminar la variable de la decisión azarosa. La prueba no se puede obtener a cualquier precio y mucho menos con violación de derechos y principios fundamentales[9]. La teoría de la causa probable tiene un mejor desarrollo en otros sistemas garantistas, en particular en el sistema judicial de los Estados Unidos. La teoría de la causa probable obliga al fiscal a cargo de la investigación a presentar en sus requerimientos –previos o de confirmación– la clara determinación de los elementos (indicios, evidencia, etc.) que lo llevan a estimar que la medida a realizar será proporcional al resultado esperado desde el punto de vista de la menor lesividad del interés particular ante la mayor valoración del interés común y sobre todo la demostración de inexistencia del elemento azar en la decisión. Resulta evidente que si tomamos una determinada urbanización al azar y revisamos todas las casas con numeración impar, digamos cien casas, es muy probable que en alguna de ellas se encuentren elementos que incautados permitan probar la comisión de un delito. Esta posibilidad no es admitida por el mecanismo para la obtención de prueba lícita. Para entender mejor los motivos por los cuales no se puede contemplar el azar o la arbitrariedad como punto de partida para la obtención de pruebas, cito una sentencia expedida por el sistema judicial de Puerto Rico, (que como se sabe, al ser un Estado de los Estados Unidos, se rige por la constitución de dicho país) donde opera también –y con mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial– el principio de que la prueba obtenida mediante mecanismos irregulares o arbitrarios puede ser desechada. Este rechazo o declaración de [9] PÉREZ ARROYO, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal de 2004”. En: La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 20-21.

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inadmisibilidad de la prueba recibe en la jurisprudencia americana el nombre de regla de exclusión. Nótese la clara conceptualización respecto a la ilicitud de la prueba: “Al referirnos a la ‘regla de exclusión’, contenida en la Sección 10 del artículo II de nuestra Constitución, expresamos en Toll vs. Adorno Medina, 92 JTS 49, Opinión y Sentencia del 29 de abril de 1992, en lo pertinente, que: ‘Podemos decir que la regla de exclusión encarna tres propósitos insitos en el artículo II, Sec. 10. Primero, disuadir y desalentar a los funcionarios del orden público de que violen la protección constitucional (deterrence). Se reconoce que este elemento disuasivo realmente es el más fundamental. Segundo, integridad judicial. Los tribunales no deben ser cómplices de actos de desobediencia a la Constitución y admitir evidencia ilegalmente obtenida. Y tercero, impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilícitos; de otra manera la ciudadanía perdería confianza en el gobierno’. Además, y como señala el Profesor Ernesto Chiesa, la ‘regla de exclusión’ se extiende a ‘evidencia derivativa’ que ha sido obtenida como ‘fruto’ de evidencia primaria que ha sido obtenida ilegalmente, esto es, ‘(...) a otra evidencia cuyo origen está vinculado estrechamente a la evidencia obtenida originalmente en violación de la protección constitucional’. Como resulta obvio, estamos hablando de la llamada doctrina ‘del fruto del árbol ponzoñoso’”. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico. 98 DTS 015 PUEBLO VS. NEGRÓN MARTÍNEZ TSPR-98-15 (Resaltado agregado). Artículo 221. Conservación y exhibición 1. Según la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondrá su debida conservación o custodia. 2. En el caso de la exhibición se describirá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio técnico disponible. En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio Público o en el caso de bienes que tienen características particulares o se encuentran sometidos a régimen normativo especial, en los almacenes designados para estos fines, como el caso de las sustancias estupefacientes o los bienes ingresados al país mediante infracción a normas aduaneras. En la exhibición es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los documentos, filmar los objetos e incluso obtener moldes y plantillas, sin afectar la integridad del bien exhibido. 540


Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba material obtenida durante la investigación. Si bien la fiscalía será quien deba evaluar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la Sala de Audiencias la evidencia necesaria, deberá seleccionar la evidencia idónea para sus fines. No todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio. Un caso típico es la sustancia incautada en los casos del tráfico ilícito de drogas. No es necesario llevar las bolsas de estupefaciente a la sala de audiencia, bastará con el peritaje químico que se haya practicado en ella que permita determinar si efectivamente es la sustancia ilícita, grado de pureza y peso; y si es necesario dar una idea del volumen, bastará exhibir la fotografía, por ejemplo, tomada al momento de la incautación. Artículo 222. Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos 1. El fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del juez de la investigación preparatoria. Asimismo podrá devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario. Los bienes sustraídos serán entregados al agraviado. 2. Si el fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la decisión del juez de la investigación preparatoria. En el caso de la incautación de bienes u objetos como medida de restricción de derechos para la obtención de pruebas, la medida se agota precisamente cuando se ha obtenido la evidencia necesaria para el proceso o se ha descartado su utilidad. Una observación aparte es que a menudo se piensa que la evidencia tiene como único fin la obtención de una sentencia condenatoria en juicio oral, sin embargo, debido al deber de objetividad que tiene el Ministerio Público, la evidencia también puede y debe ser útil, para solicitar, por ejemplo, el sobreseimiento en los presupuestos en los que se haya demostrado que el imputado no participó del hecho delictivo o que el hecho delictivo denunciado en realidad nunca se produjo. Lo cierto es que si el bien u objeto incautado ya ha sido materia de análisis y se determina luego que puede devolverse –siempre que no sea intrínsecamente 541


delictivo–, deberá procederse en ese sentido. No puede devolverse, por ejemplo, la droga incautada, tampoco las armas de procedencia ilegal e incluso las de procedencia legal si el propietario no tiene licencia para portarlas. Si se observa la norma, esta considera tres hipótesis posibles para la devolución, siempre que el objeto ya haya sido utilizado en la actividad investigadora: a) Que el bien sea del agraviado. b) Que el bien sea de terceros c) Que el bien sea del imputado pero que no tenga relación con el delito investigado. Es decir, que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relación con el delito investigado, lo que resulta curioso porque podría ser que el objeto haya surtido efectos probatorios (por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las muestras de tejido de una alfombra) pero a pesar de ello no pueda devolverse al imputado. Esto se explica porque si el bien estuvo relacionado con el delito se convierte automáticamente en un corpus instrumentorum o un corpus probatorium cuya disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo, y en la medida que la finalidad de la incautación es el aseguramiento de la prueba, la misma regla tendría que aplicarse en todo caso a bienes de terceros o del agraviado, no obstante, el legislador no ha optado por esta fórmula a fin de no causar más agravio a quien ya ha sido afectado por la presunta comisión del delito. Artículo 223. Remate de bien incautado 1. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisión de la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formalizado la Investigación Preparatoria o previa orden del juez de la investigación preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del fiscal. 2. El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio Público, según las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En todo caso, se seguirán las siguientes pautas: a) Valorización pericial; b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta de periódico. 542


3. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las actuaciones indicadas en el numeral anterior, será depositado en el Banco de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó Investigación Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio Público si existiere proceso abierto. Si transcurrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Público o el Poder Judicial, dispondrán de ese monto, constituyendo recursos propios. Esta hipótesis normativa está claramente referida a los casos en los que no se logra la individualización del agraviado o del imputado, cuando la propiedad del bien recae en alguno de estos dos. Resulta evidente que agotada la actividad de investigación sobre el bien, los depósitos del Ministerio Público o entidades de apoyo, no pueden servir de almacén a perpetuidad. Un detalle interesante es que el código implícitamente reconoce que las diligencias preliminares podrían durar más de seis meses, lo que es lógico en el caso que no se haya podido individualizar al presunto autor, pues como se sabe, ese es un requisito obligatorio para la formalización de la investigación.

X. La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados Artículo 224. Incautación de documentos no privados. Deber de exhibición. Secretos 1. También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el fiscal acudirá al juez de la investigación preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 numerales 2) y 3). El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado. El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Estado, podrá instar la intervención judicial, para establecer si correspondía la exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por el fiscal.

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2. Cuando se invoque secreto profesional, el fiscal realizará las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la intervención judicial. El juez de la investigación preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la petición del fiscal ordenará la incautación. 3. Cuando se invoque secreto de Estado, el fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. En caso se confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definición de la causa, el fiscal acudirá al juez de la investigación preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado. Además de las reglas de incautación de bienes u objetos privados (donde evidentemente se encuentran incluidos los documentos privados) la norma ha establecido la posibilidad de que, para fines de esclarecimiento, se puedan incautar documentos no privados. La norma ha tenido cuidado de no proponer como fórmula la incautación de “documentos públicos”, debido a la regulación existente de los así llamados en los ordenamientos civil, comercial, notarial y registral. Dado que los documentos públicos tienen una regulación especial, se corre el riesgo de que entre estos y los documentos privados, quede en un área gris sin definición propia y por tanto los documentos que en esta área se encuentren, no puedan ser incluidos en el supuesto normativo. Con la determinación de documento “no privado” se resuelve el problema incluyendo a todo aquel que esté fuera del grupo de los privados, incluyendo también a los públicos, todo ello al margen de su clasificación por parte de otras ramas del derecho. Como establece la norma, las excepciones para la incautación o exhibición de documentos no privados son: a) El secreto de Estado, y b) El secreto profesional. Solo la protección del secreto de Estado es absoluta, el secreto profesional puede ser levantado por el juez de la investigación preparatoria previo análisis de ponderación en el caso concreto. En el caso del secreto de Estado, se requiere la confirmación de este por parte de la autoridad competente, en este caso el Presidente del Consejo de Ministros, esta confirmación genera la imposibilidad de acceder al documento que es parte del secreto o que lo contiene. Si el fiscal llega a la conclusión de 544


que los otros elementos de convicción acopiados no alcanzan para determinar el esclarecimiento del caso, deberá clausurar la causa con la intervención del juez de investigación preparatoria.

XI. La intervención judicial en el caso de los documentos no privados Hemos afirmado previamente que todas las medidas restrictivas de derechos requieren orden previa o confirmación, en ambos casos judiciales, para su validez y legalidad. En el caso de la incautación o exhibición de documentos privados esto no es exigible, lo que se desprende de una cuestión lógica y jurídica básica: La orden de incautación o exhibición forzosa de documentos no privados no implica una restricción de derechos fundamentales de las personas. Todos los funcionarios públicos; que son aquellos que tienen, resguardan, conservan y administran documentos no públicos; están obligados a exhibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una investigación y son requeridos por el fiscal –titular de la acción penal–. Esos documentos no pertenecen al ámbito privado de los particulares, por lo que no les alcanza la protección constitucional que resguarda a los documentos privados. Artículo 225. Copia de documentos incautados 1. El fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los documentos incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautación de los originales, podrá autorizar la expedición gratuita de copia certificada a aquellos que los detentaban legítimamente. 2. Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el fiscal, pero deberá hacer mención en ellos de la incautación existente. 3. A la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación, debe entregársele copia del acta de incautación realizada. 4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no puede ser separado y el fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen entero o el registro permanecerá en depósito judicial. El funcionario público con la autorización del fiscal, expedirá a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o registro no sujetas a incautación, haciendo mención de la incautación parcial, en las copias, extractos y certificados. 545


5. Los afectados podrán instar la intervención del juez de la investigación preparatoria cuando la disposición del fiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos. El juez se pronunciará previa audiencia con asistencia de los afectados y de las partes. El artículo 225 regula el procedimiento de reguardo, conservación y expedición de copias de los documentos no privados materia de incautación o exhibición. En cualquiera de los casos y si existe una afectación no razonable, se puede requerir la intervención del juez de la investigación preparatoria. Una cuestión interesante es la obligación del funcionario de consignar la mención de la medida que recae sobre el documento cuando debe expedir una copia o certificación de este. La norma no establece exactamente el mecanismo, pero entendemos que la mención debe ser lo suficientemente clara como para que no se le reste legitimidad al documento original, dado que de ser así se estaría perjudicando innecesariamente al tercero que está requiriendo la copia o certificación del documento.

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El control de comunicaciones y documentos privados en el NCPP: Del control del cuerpo al control del alma Benji ESPINOZA RAMOS[*]

Introducción Cuando una persona camina por la calle y es detenida por un efectivo policial que le solicita su DNI para identificarse, cuando la policía realiza tomas fotográficas de un grupo de personas frente a su casa, cuando se realizan inspecciones o pesquisas en una tienda donde minutos antes se había cometido un hecho delictuoso, cuando la policía retiene por cuatro horas a una persona, en todas estas situaciones los derechos de las personas están siendo limitados, restringidos, recortados en su ejercicio. A través de determinados actos de investigación se restringen los derechos del imputado. La información –prueba en sentido lato– se obtiene a través de estas restricciones. Sin la limitación de derechos no se obtendría la prueba buscada. Pues bien, dentro de este contexto de actos de investigación limitativos de derechos aparece el control de comunicaciones y documentos privados como aquel que restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Esta limitación grafica lo que Foucalt llama la evolución de los medios de prueba de la fase del “control del cuerpo” –la tortura– a la fase del “control

[*]

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Con estudios de Maestría en Derecho Penal en esta universidad. Expasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica). Con estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional en la Washington College of Law-American University (Washington D.C.). Investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de San Martín de Porres.

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del alma” –la captación de la palabra, la imagen o el sonido, como elementos constitutivos del núcleo estricto de la intimidad–[1]. El objeto del presente comentario es realizar trazos fundamentales, presentar algunas pinceladas sobre el conjunto de medidas limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones que prefigura el NCPP. Para ello, en primer lugar, desarrollaremos como marco de análisis el respeto del debido proceso en la investigación preparatoria como presupuesto de legitimidad de las intervención a las comunicaciones personales; luego, realizamos una disquisición teórica, que va más allá de las cuestiones terminológicas, en cuanto a conceptos como observación, interceptación e incautación de las comunicaciones; en tercer término, desarrollamos el debate sobre el derecho limitado por el control de las comunicaciones y los documentos privados y tomamos posición; en cuarto lugar, desarrollamos cada tipo de comunicación limitada que regula el NCPP, la intervención de la correspondencia postal, la intervención de las comunicaciones telefónicas y telecomunicaciones y el aseguramiento e incautación de documentos privados, cada desarrollo comprende la definición, el procedimiento y los principios que legitiman su actuación; finalmente, abordamos, como tema de actualidad, el proyecto de ley satanizado por la prensa con el epíteto “ley mordaza” y realizamos nuestros comentarios a este documento.

I. Cuestión preliminar: El respeto del debido proceso en la investigación preparatoria El debido proceso es concebido como un derecho amplio. Esta amplitud responde tanto a su contenido cuanto al sujeto obligado. Por lo primero se exige el respeto del debido proceso no solo en los procesos estrictamente judiciales –como lo son los procesos penales, civiles o laborales–, sino también en procesos administrativos, corporativos y cualquiera en el que se puedan afectar los derechos, intereses y obligaciones de las personas. Por lo segundo, la exigencia del respeto del debido proceso no solo se dirige a los jueces, sino a toda persona que ejerza formalmente o de facto funciones jurisdiccionales como lo son los miembros de la Subcomisión de Asuntos Constitucionales del Congreso en un proceso de juicio político o las autoridades administrativas de una universidad cuando juzgan la falta cometida por un alumno.

[1]

Cfr. FOUCALT, Michel. Vigilar y castigar, Surveiller et punir. Madrid, 1982, p. 29 y ss., citado por LIZÁRRAGA ARQUEROS, Liliana Marisol. Algunos apuntes sobre videovigilancia. Disponible en: . (Derecho, Justicia y Sociedad).

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Esta vocación amplia, mejor dicho maximalista, del debido proceso significa también que dentro del proceso penal las garantías conformantes del juicio justo no solo predican sus efectos cuando el proceso ha sido formalmente iniciado, sino desde antes, desde la investigación preparatoria, esto es, su vigencia inicia en las diligencias preliminares y continúa en la investigación preparatoria formalizada, escenario procesal donde se presenta la intervención de las comunicaciones y documentos privados que son los actos de investigación bajo comentario. El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido esta posición al señalar: “(…) este Colegiado ha reconocido que el debido proceso se proyecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al Ministerio Público”[2]. Además del Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado estableciendo que las garantías del debido proceso también deben observarse en esta etapa. El tribunal de San José se pronunció en estos términos: “[e]n cuanto respecta a las garantías (…), observa el Tribunal que si bien parecen contraerse al amparo de personas sometidas a un proceso judicial (artículo 8.2) o inculpadas en el marco del mismo (artículo 8.3), a juicio de la Corte también se tienen que respetar en procedimientos o actuaciones previas o concomitantes a los procesos judiciales que, de no someterse a tales garantías, pueden tener un impacto desfavorable no justificado sobre la situación jurídica de la persona de que se trata”[3]. Lo anterior significa que en la etapa de investigación preparatoria, donde se actúan las intervenciones a las comunicaciones y documentos privados, todos los actos deben realizarse con apego al proceso debido porque su observancia constituye condición de validez de estos actos.

II. ¿Interceptación, observación, incautación de las comunicaciones personales? No es solo una cuestión terminológica La búsqueda de prueba y restricción de derechos se trata de actos de autoridad destinados a garantizar el proceso de conocimiento y que importan una

[2] STC. Exp. N° 1268-2001-HC/TC. Caso Vallejo Cacho de Valdivia, Fundamento Jurídico 3; Exp. N° 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Salaverry, Fundamento Jurídico 32. En el mismo sentido, Exp. N° 6204-2006-PHC/TC. Caso Chávez Sibina, Fundamento Jurídico 11. [3] Corte IDH. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, párr. 120.

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limitación de derechos catalogados como fundamentales[4]. En el ámbito de las comunicaciones del imputado –en las que él es emisor o receptor de un mensaje– las restricciones varían en su intensidad conforme a si trata de una observación, interceptación o incautación de las comunicaciones personales. De ahí que no se trata de conceptos excluyentes sino conjuntos que se presentan en orden sucesorio. Como bien distingue Armenta Deu, la “intervención” en sentido estricto presenta la particularidad de exigir la interrupción de la comunicación, impidiéndose que llegue a su destinatario; en cambio, la “observación” telegráfica o telefónica no interrumpe la vía de comunicación utilizada, sino que solo fiscaliza la que se efectúa[5]. Por su parte, la incautación supone tomar posesión de las comunicaciones materializadas y encontradas a una persona. Por tanto, deben distinguirse estos planos, porque distinta es la simple observación, de la interceptación que supone interrupción del proceso comunicativo, de la incautación que supone tomar posesión de lo comunicado y hasta de la apertura de las comunicaciones que es un procedimiento posterior. Asumir esta distinción, de inicio, es respetar el principio de proporcionalidad para determinar en qué supuestos el grado de sacrificio del derecho a la comunicación reservada debe ser mayor en función de los intereses constitucionalmente legítimos que lo respaldan. Así también, es importante atender a esta diferencia conceptual para hablar con propiedad y no hablar de interceptación cuando hay simple observación, o de incautación cuando solo se ha interrumpido pero no tomado posesión de la comunicación.

III. Debate sobre el derecho limitado por el control de las comunicaciones y los documentos privados: ¿Libertad de expresión, libertad de información, intimidad, vida privada, secreto de las comunicaciones? Los actos de intervención e incautación de las comunicaciones y los documentos privados (comunicaciones postales, telecomunicaciones y documentos privados) suponen, qué duda cabe, una injerencia en las comunicaciones del imputado. Pero, si bien inciden en las comunicaciones, la pregunta que debe hacerse es: ¿a través de las restricciones a las comunicaciones del

[4] [5]

Cfr. CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther. El nuevo proceso penal. Constitucionalización, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011, p. 314. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Barcelona, 2003, p. 182.

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imputado qué derecho se le limita, se le restringe acaso su intimidad, su vida privada, el secreto de sus comunicaciones, su libertad de expresión o a lo mejor su libertad de información? Esta pregunta se plantea porque si bien estos derechos tienen una inocultable proximidad, en realidad se tratan de derechos autónomos, lo que significa que el desvalor de acción no es el mismo cuando los hechos realizados solo pueden considerarse lesivos de un derecho y no de otro, ya que la vulneración de uno de ellos no conlleva necesariamente la vulneración de los demás[6]. Es esta la razón que nos impele a desarrollar, de modo escueto, el contenido esencial de cada derecho y determinar cuál es el derecho afectado con el control de las comunicaciones privadas.

1. La libertad de expresión Este derecho, reconocido en los artículos 13 del Pacto de San José y 19 del Pacto de Nueva York, consagra la facultad de toda persona de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole a través de un medio oral, escrito, impreso u otro. Así, la libertad de expresión tiene por objeto la difusión del pensamiento, la opinión o la idea. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene como línea jurisprudencial consolidada considerar que la libertad de expresión “es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática”[7] y que no solo debe hacerse respetar en relación con informaciones o ideas que son recibidas favorable o inofensivamente, sino también a las que resultan desfavorables o ingratas habida cuenta de las exigencias del pluralismo que supone tolerancia y espíritu de apertura[8]. Queda claro que el derecho a la libre expresión comporta una exigencia de inmunidad para declarar ideas, opiniones pensamientos, no así la libertad de que estas declaraciones sean reservadas. Por ello, al escapar del contenido protegido, se tiene que no es la libertad de expresión la que se ve comprometido con el control de comunicaciones personales y documentos privados. [6] Cfr. DOVAL PAIS, Antonio y JUANATEY DORADO, Carmen. “Revelación de hechos que afectan al honor y (o) a la propia imagen”. En: Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 546 y 547. [7] Cfr. Corte IDH. La Colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N° 5, párr. 70. Ver también: Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C N° 111, párr. 82; Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C N° 177, párrs. 87 y 88; y Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N° 182, párr. 131. [8] Cfr. Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C N° 195, párr. 74.

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2. La libertad de información A diferencia de lo protegido por la libertad de expresión, en ejercicio de la libertad de información se dan a conocer hechos o datos objetivos, no opiniones o ideas subjetivas. Por ello, mientras que a la libertad de expresión no se le aplica el test de veracidad, a la libertad de información sí se le somete a ese test. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha anotado: “(…) Aun cuando históricamente la libertad de información haya surgido en el seno de la libertad de expresión, y a veces sea difícil diferenciar la una de la otra, el referido inciso 4) del artículo 2 de la Constitución las ha reconocido de manera independiente, esto es, como dos derechos distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de protección distinto. (…) Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser” (énfasis agregado)[9]. De lo expuesto queda claro que se encuentran extramuros de su contenido protegiendo el secreto de lo comunicado. La libertad de información milita su amparo hacia la difusión de datos objetivos y noticiosos, no cautela la comunicación en sí misma.

3. El derecho a la intimidad La protección de la intimidad es condición indispensable para conseguir el respeto de la dignidad de la persona. Como afirma Valeije Álvarez, en una sociedad donde no existiera un respeto a la esfera privada de cada persona, esta perdería su individualidad, su libertad, su autonomía respecto al resto

[9] STC. Exp. N° 0905-2001-AA/TC. Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, Fundamento Jurídico 9. Este criterio fue reiterado ulteriormente. Vide: Exp. N° 00013-2007-PI/TC. Caso Jorge Santistevan de Noriega en representación de más de cinco mil ciudadanos, Fundamento Jurídico 2.

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de los ciudadanos, y se desvanecería dentro de la masa[10]. Precisamente para que las personas no se pierdan en la masa, la Constitución preconiza en el artículo 2 inciso 7 que “toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar”. Al respecto, Mesía Ramírez señala que el hombre desarrolla sus actividades en dos dimensiones; una social, externa, y otra de regreso a su mundo interior, hacia sí mismo. Estas dos facetas son inescindibles en el mundo del sujeto. Se entrelazan dialécticamente porque la proyección social de la persona solo será fuente de valores positivos si tiene vida íntima[11]. El llamado right to privacy tendrá como propósito proteger no solo la reserva del individuo, en cuanto ser psicofísico, sino también la de sus comunicaciones, al de sus relaciones afectivas más cercanas y profundas, las del hogar o de cualquier otro lugar donde desarrolla su vida íntima[12]. El Tribunal Constitucional tiene una vasta doctrina jurisprudencial al respecto, en la que considera que en su intimidad “(…) la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social”[13]. Ahora bien, el derecho a la intimidad también posee un contenido esencial como uno no esencial[14]. De esa manera, determinadas manifestaciones del derecho a la intimidad no importan conservar en conocimiento privativo del titular la información a ella relativa, sino tan solo la subsistencia de un ámbito objetivo de reserva que, sirviendo aun a los fines de la intimidad en tanto derecho subjetivo constitucional, permitan mantener esa información reservada en la entidad estatal que corresponda, a fin de que sea útil a valores supremos en el orden constitucional, dentro de márgenes de razonabilidad y proporcionalidad[15]. Como tiene dicho, del mismo modo, el Tribunal Constitucional de España, “el derecho a la intimidad personal tiene por objeto garantizar un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás –sean estos

[10] VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada. “Intimidad y difusión de imágenes sin consentimiento”. En: Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 1886. [11] MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004, p. 115. [12] Ibídem, p. 116. [13] STC N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurídico 39. [14] STC N° 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros. Fundamento Jurídico 36. [15] STC N° 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros, Fundamento Jurídico 38.

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poderes públicos o simples particulares– necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”[16]. El derecho a la intimidad se traduce en el derecho de la persona a estar sola, a cerrar las cortinas, a hacer lo que le plazca sin temor a ojos vigilantes. En principio, las comunicaciones personales in comento caerían dentro del contenido protegido de este derecho, sin embargo el derecho a la vida privada es más específico en su cautela.

4. El derecho a la vida privada Este derecho halla reconocimiento en los principales textos internacionales. Así tenemos al artículo V de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre en su artículo V, el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 11 inciso 2 del Pacto de San José, el artículo 16 de la Convención sobre los derechos del niño. Todos estos actos restrictivos en conjunto prohíben las injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, la familia, el domicilio y la correspondencia del imputado. De estos extremos nos interesa la referencia a la vida privada. En principio, no puede desconocerse que el derecho a la vida privada tiene cierto parentesco con el derecho a la intimidad. Así, el Tribunal Constitucional ha sentenciado que el derecho a la intimidad tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y también incluye un ámbito que sí admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como legítimas, vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio, prevista en el artículo 2, inciso 9 de la Norma Fundamental[17]. Ahora bien, ¿qué protege el derecho a la vida privada? Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la conciben como aquella zona de la persona que no es pública, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, más correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. Así, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad) se ha estimado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados

[16] SSTC 89/2006. [17] STC. Exp. N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurídico 38.

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al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño[18]. El Tribunal Constitucional ha declarado la violación del derecho a la vida privada en el caso Magaly Medina, donde estableció que la reproducción televisiva de actos sexuales de unas bailarinas suponía un atentado contra este derecho. En otro caso el Tribunal Constitucional declaró la violación del derecho a la vida privada en relación con el libre desarrollo de la personalidad por la exigencia de permiso de un miembro de la Policía para poder casarse. El colegiado constitucional estableció que “(…) la exigencia de contarse con una autorización de la PNP para que uno de sus efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasión de un ámbito de libertad consustancial a la estructuración de la vida privada del recurrente. Este último, como todo ser humano, es libre de decidir con quién contrae matrimonio y cuándo lo celebra, sin que para ello requiera el visto bueno de un órgano estatal, por más que se preste servicios en dicha institución”[19]. Ahora bien, el TC ha matizado este derecho en función de la menor o mayor proyección pública de las personas con un nivel de protección disímil. Así, según el grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo con el propósito de su actuación: - Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de una sociedad, participando en la vida política, económica y social del país. Ellas son las que tienen mayor exposición al escrutinio público, por cuanto solicitan el voto popular. - Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama. - Personas que desempeñan actividades públicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios públicos[20]. En la misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o [18] STC Exp. N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurídico 38. [19] STC Exp. N° 2868-2004-AA. Caso Álvarez Rojas, Fundamento Jurídico 18.b. [20] STC Exp. N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurídico 54.

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de la autoridad pública[21]. También ha sostenido que si bien la vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos[22], por lo que en pocas palabras la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás[23].

5. El derecho al secreto de las comunicaciones como manifestación implícita del derecho a la privacidad El artículo 2 inciso 10 de la Constitución reconoce el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y los documentos privados. Este derecho es también conocido como el derecho a la libertad y confidencialidad de las comunicaciones privadas[24]. En cuanto a su identidad con el derecho a la intimidad, un sector doctrinal afirma que el secreto de las comunicaciones es una extensión del derecho a la intimidad y se concreta en la impenetrabilidad del contenido de las comunicaciones, porque a través de ellas las personas pueden estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí[25]. Sin embargo, otra postura doctrinal afirma que este derecho tiene una génesis propia, ligada a la inviolabilidad de la correspondencia, que se circunscribe a todos aquellos medios utilizados para el intercambio de información, opiniones o ideas entre dos o más personas. No es una manifestación o reflejo del derecho a la intimidad, porque se tiene que los medios protegidos por el derecho en cuestión son todos los medios de comunicación, alámbrico o inalámbrico, a través del cable o del espacio radioeléctrico, internet (telégrafo, teléfono fijo o móvil, télex, fax, correo electrónico, videoconferencia, etc.) con excepción de los medios de comunicación de masas, entonces no hay duda de que se está ante un derecho autónomo frente al derecho a la intimidad, tendente a la protección de la comunicación y lo comunicado, con independencia del carácter

[21] Cfr. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C N° 148, párr. 194 y Caso Fontevecchia y D`Amico, párr. 48. Caso Karen Atala, párr. 161. [22] Cfr. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 119; y Caso Fernández Ortega y otros. vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C N° 215, párr. 129, citando T.E.D.H., Caso Dudgeon, supra nota 156, párr. 41, Caso X y Y vs. Países Bajos, (N° 8978/80), Sentencia de 26 de marzo de 1985, párr. 22, Caso Niemietz, supra nota 159, párr. 29, y Caso Peck, supra nota 159, párr. 57. [23] Cfr. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra, párr. 119, y Caso Fernández Ortega y otros, párr. 129, y Caso Karen Atala vs. Chile, p. 162. [24] SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, p. 127. [25] Ibídem, p. 129.

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de lo conversado –consagra la facultad de expresar el pensamiento reservadamente, con relación a destinatarios específicos–, siempre referido a las comunicaciones privadas. Se erige como garantía formal y está sujeto a una garantía absoluta de resolución judicial para levantarla. Tales características no se predican del derecho a la intimidad[26]. Ahora bien, ¿cuál es el objeto de protección del secreto de las comunicaciones? Armenta Deu dice que la garantía del secreto recae sobre la comunicación, no sobre lo comunicado[27], esto último puede ser publicado por alguno de los partícipes, salvo que afecte al derecho a la intimidad. El derecho al secreto de las comunicaciones es además meramente formal, opera con absoluta independencia del citado contenido, aunque afecte a cuestiones privadas o de otra índole[28]. En buena cuenta, el ámbito constitucionalmente protegido se refiere al proceso de comunicación, esto es, al proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas a través de cualquier medio técnico[29]. Por ello es que el Tribunal Constitucional ha sentado como doctrina constitucional, en los expedientes N°s 035-99-2010-PA/TC y 00114-2011-PA/TC, que el acceso a mensajería instantánea, como chat y correo electrónico, proporcionados por sus jefes superiores o empleadores a sus trabajadores, están protegidos por el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, y que su acceso a las bandejas de entrada será solo previa autorización del juez. Además, debe resaltarse que la impermeabilidad de la comunicación se orienta a los terceros ajenos a la misma[30]. Bajo esas premisas, se entiende que el derecho al secreto de las comunicaciones es una manifestación del derecho a la vida privada en tanto que su protección se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan el contenido de las conversaciones o de otros aspectos propios del proceso comunicativo. Esta es la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[31].

[26] Ídem. [27] “El derecho al secreto de las comunicaciones tiene un carácter rigurosamente formal, de donde carece de toda relevancia el contenido de la comunicación, y tanto se ha de salvaguardar en los casos en que pueda comprenderse el ámbito de la intimidad o de la vida privada (privacy), como en aquellos en que la comunicación para nada toca esta esfera el envío de propaganda electoral)”. MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos fundamentales durante la investigación penal”. En: Prueba y Proceso Penal. Valencia, 2008, Tirant lo Blanch, p. 86. [28] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Ob cit., p. 179. [29] GUISASOLA LERMA, Cristina. “Tutela penal del secreto de comunicaciones”. En: Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 948 y 949. [30] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra, Lima, 2009, p. 333. [31] Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá, párr. 55; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 114.

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El Tribunal ha reconocido los alcances del derecho de secreto de las comunicaciones en la sentencia recaída en el Exp. N° 003-2005-PI/TC en la que estableció que la vigilancia electrónica mediante filmaciones y grabaciones de audio en locales públicos o abiertos al público, por el contrario, guarda relación con el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones[32]. El TC siguió: “la existencia de una ley que autoriza la vigilancia secreta, mediante medios electrónicos, de las comunicaciones, constituye por sí misma una intervención en el ámbito prima facie del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, independientemente de su aplicación a un caso concreto”. En este caso declaró proporcional esta regulación porque, además, cumplía con el requisito de autorización judicial y de legalidad suficiente. En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, si bien no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, el derecho a la vida privada –predicado en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos– lo incluye dentro de su haz protector. El derecho a las comunicaciones reservadas supone una interdicción de las intromisiones a las comunicaciones que realice la persona, sean comunicaciones postales, a través del hilo telefónico, a través de la computadora, o cualquier otro medio de la comunicación, no importa si el contenido de la comunicación contiene datos sensibles o íntimos, lo único que importa es que la comunicación es realizada bajo un ámbito de reserva. Por esa razón, el derecho al secreto de las comunicaciones es el derecho limitado, restringido o intervenido con las interceptaciones, incautaciones y aperturas de las comunicaciones. Los otros derechos en mención no protegen la comunicación en reserva sino distintos aspectos del proceso comunicativo.

IV. Clasificación y procedimientos de los actos de búsqueda probatoria reunidos bajo el acápite “intervención de las comunicaciones personales” Ya que queda claro que el derecho protegido por estos actos de búsqueda probatoria es el derecho al secreto a las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas[33], a efectos de realizar un análisis diáfano, debemos hacer un estudio respecto de cada medida limitativa en particular.

[32] STC. Exp. N° 003-2005-PI/TC. Demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos N°s 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927. [33] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Ob cit., p. 178.

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En efecto, haciendo nuestras las palabras de Moreno Catena, en el curso de una investigación penal, con el fin de averiguar y hacer constar la perpetración de infracciones punibles, puede acordarse la intervención de las comunicaciones que se realicen entre dos personas, develando por lo general su contenido[34]. Según el medio de comunicación utilizado, la forma en que la intervención ha de realizarse será distinta. Si se trata de comunicación postal, la diligencia consistirá en interceptarla, procediendo a su detención, apertura y examen, lo propio sucederá cuando se acuerde la intervención de comunicaciones realizadas a través del telégrafo. Finalmente, cuando se trata de intervenciones telefónicas, no se pretende interrumpir u obstruir esta vía de comunicación, sino fiscalizar, observar o escuchar la que tenga lugar a través del teléfono mediante aparatos o artificios técnicos de control, escucha o grabación. Habrá de determinarse con absoluta precisión su objeto: en primer término, la persona respecto de la cual se acuerda, que aun cuando normalmente coincida con el imputado en ocasiones puede acordarse respecto de otras personas (STS de 18 de marzo 1994), siempre que directa y determinadamente estén relacionas con los hechos delictivos (STS de 25 de junio 1993). En segundo lugar, debe fijarse con claridad el medio o medios de comunicación a los que alcanza la medida, especificando, si se tratará de intervenciones telefónicas, el número de teléfono; por lo general, se tratará de una línea telefónica propiedad del imputado, pero nada quita que su titular sea otra persona, como en el caso de establecimientos públicos, pero entonces la intervención no puede extenderse a conversaciones ajenas al destinatario. En tercer lugar, las modalidades de intervención, señalando si afecta a las comunicaciones que reciba o a las que realice; si es preciso, en las telefónicas, grabar la conversación o basta con anotar las llamadas y los números a los que se dirige o desde los que se comunica[35]. Siguiendo esta exigencia doctrinaria, el capítulo VII del Nuevo Código Procesal Penal establece tres actos investigativos que inciden en la comunicación del imputado a través de distintos medios: primero, la interceptación e incautación postal (subcapítulo I); segundo, la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones (subcapítulo I); y, tercero, el aseguramiento e incautación de documentos privados (subcapítulo III). El procedimiento para cada acto investigatorio difiere sea por el órgano legitimado para autorizarlo, por el

[34] MORENO CATENA, Víctor. Ob cit., p. 85. [35] Ibídem, p. 87.

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contenido procedimental o por la exigencia de recaudos especiales. Por ello, realizaremos a cada uno de ellos –con especial acento en la intervención de las comunicaciones, sobre todo las telefónicas– y a sus principios legitimadores.

1. La interceptación e incautación postal 1.1. Definición El Nuevo Código Procesal Penal establece la posibilidad de que se pueda interceptar, incautar y abrir documentación postal que se dirija al imputado de manera directa o indirecta[36]. La detención de la correspondencia consiste en la aprehensión física del soporte que se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo través se produce la comunicación (carta, paquete), bien mediante la transmisión por vía telegráfica de un mensaje. Con ello se impide que el envío pueda llegar a conocimiento de su destinatario, porque si este lo tuviera en su poder habría de ordenarse la diligencia de registro de libros y papeles. El ámbito al que se extiende esta diligencia, el concepto mismo de correspondencia, puede ser discutido. En cualquier caso, debe tratarse de una comunicación, es decir, de la trasmisión que un sujeto hace a otro de alguna noticia, por lo que no tienen cabida en el concepto los envíos de objetos que por sí mismos no sirven a aquellos fines (envío de mercancía, por ejemplo)[37]. La interceptación e incautación postal supone el acto por el cual el fiscal pide al juez de la investigación preparatoria la interceptación, incautación y ulterior apertura de cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envío postal que son o bien dirigidos al imputado (destinatario) o bien remitidos por él (emisor) conforme al artículo 226 inciso 1 del NCPP. También son susceptibles de ser intervenidos los correos electrónicos conforme al artículo 226 inciso 3[38].

[36] Cfr. UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Estudio Introductorio sobre la Prueba en el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Selección de Lecturas. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 280. [37] MORENO CATENA, Víctor. Ob cit., p. 88. [38] Este es un aporte recogido del Código Procesal chileno en la última parte del primer párrafo del artículo 218. Al respecto, véase a UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 280.

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1.2. Procedimiento La interceptación e incautación postal al imputado se hace aun en el caso de que este provea bajo nombre supuesto, o siempre que existan especiales circunstancias que hagan presumir que él es emisor o destinatario (artículo 226 inciso 1). Contrario a lo que sucede con las intervenciones de comunicaciones y telecomunicaciones, en esta parte, el Código no establece un mínimo en la pena del delito investigado, solo precisa que se instará cuando su obtención sea indispensable para el esclarecimiento de los hechos (artículo 226 inciso 2)[39]. La orden judicial es indispensable. Esta medida, de acuerdo con el artículo 226 inciso 2, se adopta sin conocimiento del afectado y puede ser prolongada por el tiempo estrictamente necesario, el cual en todo caso no será mayor que el plazo de la investigación preparatoria. El procedimiento se inicia cuando se le exige el examen del documento retenido solo si estuviera relacionado con la investigación, el cual será abierto solo por el fiscal, incautándose, de ser necesario. Caso contrario, los documentos serán devueltos al destinatario. De todo lo actuado se levantará un acta (artículo 227)[40]. Una vez recabada la autorización, realizará (por sí o encargando su ejecución a un funcionario de la policía o de la fiscalía) inmediatamente la diligencia de interceptación e incautación (artículo 227 inciso 1). La correspondencia así interceptada es trasladada al despacho del fiscal, donde el mismo revisara el contenido del envío. Si llega a la convicción de que es material útil para la investigación, dispondrá su incautación, dando cuenta para esto al juez de la investigación preparatoria. Si, por el contrario, no lo cree así, ordenará se la devuelva a circulación, enviándola a su destinatario respectivo, de la manera que prevé el art. 227 inciso 2. Luego, se levantará el acta correspondiente (artículo 227 inciso 2)[41]. Una vez cumplida a diligencia y la investigación del caso, se la hará conocer al imputado, quien podrá solicitar a la autoridad judicial, dentro los tres días de notificado, el rexamen del caso. En ese supuesto se llevará a cabo la realización de una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de interceptación e incautación de documentos (artículo 228)[42]. [39] [40] [41] [42]

Cfr. UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 281. Ídem. Ídem. Ídem.

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1.2.1. Reexamen judicial El artículo 228 del NCCP establece que cumplida la diligencia, y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien, dentro de 3 días de la notificación, puede solicitar el reexamen judicial de la medida limitativa. El reexamen judicial se lleva a cabo en una audiencia que se realizará en el más breve plazo. El objeto de la audiencia es verificar los resultados de la medida limitativa y determinar si la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigación. El reexamen judicial, en buena cuenta, es el mecanismo intraprocesal de que dispone el afectado para garantizar sus derechos si considera que esta medida limitativa fue arbitraria en su sustanciación. Ahora bien, como el NCPP le reconoce este medio de protección al afectado, entonces no puede, por los mismos hechos, solicitar una audiencia de tutela de derechos porque esta tiene naturaleza subsidiaria, residual. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido, en el Acuerdo Plenario N° 4-2010, que “(...) aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con (...) aquella (audiencia) que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (...)”[43].

1.2.2. Requerimiento a tercera persona En virtud del artículo 229, si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia –es un tercero, distinto al imputado–, al ser requerida se niega a entregarla, será informada que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redactará acta de esta y seguidamente se le iniciará la investigación pertinente. Ahora bien, cosa distinta es si alega secreto de Estado o inmunidad diplomática como razón de su negativa. Por un lado, si alega como razón de su negativa secreto de Estado el Fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. En caso se confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definición de la causa, el fiscal acudirá al juez

[43] Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N° 4-2010. Audiencia de tutela de derechos, 16 de noviembre de 2010, parágrafo 13.

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de la investigación preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado (artículo 224 inciso 3 del NCPP). Por otro lado, si alega inmunidad diplomática entonces el fiscal solicitará un informe al Ministerio de Relaciones Exteriores.

2. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones 2.1. Definición La interceptación de las comunicaciones supone un mayor grado de afectación a la reserva y la intimidad que la interceptación e incautación postal[44]. Como anota Rebollo Delgado, los secretos mejor guardados se revelan en una comunicación telefónica por lo que este tipo de comunicaciones supone una proyección del contenido protegido del derecho a la intimidad[45]. Esta medida consiste en interferir las llamadas telefónicas efectuadas por el imputado o dirigidas a él con la finalidad de enterarse de lo conversado[46]. Si una conversación se desarrolla bajo el marco de una ocupación que implique el depósito de confianza se hace mucho más rigurosas y estrictas las exigencias para ejecutar una intervención a su privacidad[47]. Debido a que la interceptación arbitraria de comunicaciones es una práctica contraria a los principios democráticos que protegen a los individuos del desafuero de los agentes estatales[48], la Corte Constitucional de Colombia ha determinado que la interceptación de las comunicaciones solo puede ser realizada bajo las condiciones y procedimientos expresamente señalados en la Constitución y en la ley, como garantía de los derechos fundamentales, en especial del derecho a la intimidad[49]. Para García, las intervenciones de las telecomunicaciones persiguen la averiguación de un delito o de sus autores, aunque pueden también constituir fuentes de elementos de prueba a incorporar en el proceso penal y de manera

[44] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Los requisitos de legitimidad de las interceptaciones telefónicas”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2009, p. 249. [45] Cfr. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad. Dykinson, Madrid, 2000, pp. 202 y 203. [46] CAFFERATA NORES, José y HAIRABEDIÁN, Maximiliano. La prueba en el proceso penal. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 262. [47] DAZA GONZÁLEZ, Alfonso. Derecho a la intimidad en las actividades preventivas y en los actos de investigación en el nuevo proceso penal colombiano. Universidad Libre de Colombia, 2009, p. 143. [48] Ibídem, p. 141. [49] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-159 de 2002. Ponente: Manuel José Cepeda.

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excepcional servirían como una manera preventiva si se recurriera a ellas para hacer cesar un delito en curso de ejecución[50].

2.2. Procedimiento 2.2.1. Presupuestos legitimadores de las intervenciones a las comunicaciones y telecomunicaciones Tal como sostuviera el Tribunal de Estrasburgo, las escuchas y otras formas de interceptación de conversaciones telefónicas representan un atentado grave al respeto de la vida privada[51]. Por ello es que su adopción está condicionada al respeto de los principios de legalidad, proporcionalidad, reserva judicial y motivación.

2.2.1.1. Principio de legalidad El principio de legalidad, como condición de legitimidad para la intervención de las comunicaciones telefónicas y telecomunicaciones, tiene reconocimiento positivo en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que “[l]as restricciones permitidas (...) al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en esta, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. La Corte IDH ha interpretado que el artículo pretende es imponer una condición adicional para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas”[52]. El principio de legalidad halla fundamento en un principio mayor: el principio de seguridad jurídica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido: “[e]l principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción

[50] GARCÍA, Luis M. “La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en el Código Procesal Penal de la Nación”, citado por GONZÁLEZ, María Mercedes. “Las intervenciones telefónicas en el Sistema Procesal Penal argentino”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 216. [51] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 24 de abril de 1990, Caso Kruslin, citada por GONZÁLEZ, María Mercedes. Ob cit., p. 228. [52] Opinión Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 17.

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de la arbitrariedad” (resaltado agregado)[53]. “Se trata de un valor superior contenido en el espíritu garantista de la Carta Fundamental, que se proyecta hacia todo el ordenamiento jurídico y busca asegurar al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto de cuál será la actuación de los poderes públicos y, en general, de toda la colectividad, al desenvolverse dentro de los cauces del Derecho y la legalidad” (énfasis agregado)[54]. La seguridad jurídica comporta una exigencia de expectativa fundada respecto de la aplicación del derecho. Es indispensable que las condiciones para la afectación de las situaciones jurídicas de los ciudadanos estén claramente definidas y ser previsibles en su aplicación. Con justa razón se puede entender que el principio de legalidad permite que todas las personas podamos tener la certidumbre respecto de las condiciones en que nuestros derechos fundamentales pueden ser restringidos y qué procedimiento se seguirá. En el caso de las intervenciones a las comunicaciones, únicamente serán válidas si su previsión legal es suficiente e inequívoca, de lo contrario deviene en ilegítima y la información que se extraiga no servirá para fundar una imputación.

2.2.1.2. Principio de proporcionalidad Pese a la trascendencia que un Estado Constitucional de Derecho tienen los derechos fundamentales se reconoce en la jurisprudencia constitucional que estos no ostentan la calidad de absolutos[55], por lo que pueden ser limitados y regulados en su ejercicio. Estos límites pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho o por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales[56]. Dado el reconocimiento de relativos y limitables de los derechos fundamentales, el siguiente paso es preguntarnos por la determinación de las limitaciones legítimas a su contenido protegido. Los jueces constitucionales para resolver los conflictos entre principios constitucionales recurren a la técnica o principio de proporcionalidad, que exige someter la medida de limitación a un triple juicio, el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de ponderación

[53] STC. Exp. N° 0016-2002-AI/TC. Caso Colegio de Notarios de Junín. [54] STC. Expedientes acumulados N° 0001/0003-2003-AI/TC. Caso Colegio de Notarios de Lima, Callao y Arequipa. [55] STC. Exp. N° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos. Fundamento Jurídico 38. [56] STC. Exp. N° 2496-2005-PHC/TC. Caso Valencia Gutiérrez, Fundamento Jurídico 5.

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o proporcionalidad en sentido estricto[57]. Así, mientras los subprincipios de idoneidad y necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas, por su parte, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a las posibilidades jurídicas[58]. El pirncipio de proporcionalidad[59] supone un método de examen escalonado. El subprincipio de idoneidad o mandato de adecuación se satisface cuando se puede comprobar una relación empírica entre el medio escogido y el fin perseguido por la medida[60]. La expresión “fin” suele ser utilizada para referirse a un estado de cosas que se persiguen alcanzar o logar. Este estado de cosas puede ser traducido como el hecho de que sea posible el ejercicio de un derecho fundamental (y/o de un bien constitucional colectivo), o que pueda evitarse una (o una mayor) limitación de un derecho[61]. En buena cuenta, se trata de un examen medio-fin. El subprincipio de necesidad se satisface cuando se determine que no existía medida menos gravosa que la adoptada para limitar el derecho en cuestión. Para ello se requiere una comparación entre medios (el adoptado para limitar el derecho y otros hipotéticos). En resumen, se trata de un examen medio-medio. Finalmente, el subprincipio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. La máxima de ponderación es superada cuando se determina que el grado de satisfacción con lo alcanzado por la intervención al derecho es mayor al grado de restricción del derecho intervenido. Cuanto mayor sea la afectación en el ámbito del derecho mayor debe ser el grado de satisfacción o

[57] Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano. Especial referencia al ámbito penal”. En: Doxa. Tendencias Modernas del Derecho. Editora Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 160 y 161. En el mismo sentido, BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38. [58] ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En: El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 15. [59] Según Rubio Correa, el Tribunal Constitucional emplea diversas denominaciones al test de proporcionalidad llamándolo test de razonabilidad y test de igualdad, aunque sobre esta última denominación tengo mis reparos. En realidad, el TC no identifica como sinónimos el test de proporcionalidad y el test de igualdad, sino que antes bien para determinar una infracción al principio de igualdad el Tribunal echa mano del principio de proporcionalidad así como antes se valió de la fórmula de la arbitrariedad – justificación objetiva y razonable– para resolver estos problemas jurídicos. RUBIO CORREA, Marcial Antonio. El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 23. [60] CLÉRICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 2009, p. 40. [61] Ibídem, pp. 46 y 47.

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cumplimiento de los objetivos constitucionales[62]. Por ello, supone un examen fin-fin.

2.2.1.3. Principio de reserva judicial Para que la limitación de ciertos derechos fundamentales sea constitucionalmente legítima es necesario que en su adopción intervenga decisivamente una autoridad judicial, esto es, el preciso cumplimiento requisito extrínseco subjetivo de judicialidad[63]. La vinculación del juez con los derechos fundamentales tiene doble faceta: como destinataria de los derechos fundamentales y como garante de los mismos[64]. El código reconoce determinados actos de búsqueda de prueba que no requieren autorización judicial, tales como: el control de identidad policial, video vigilancia y las pesquisas; y aquellas que sí necesitan autorización judicial, entre las cuales están: la intervención corporal (que también puede ser dispuesta por el fiscal, cuando medie urgencia y peligro en la demora), el allanamiento (fuera de los casos de flagrancia), la exhibición forzosa, la incautación, el control de comunicaciones y documentos privados, la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones, aseguramiento e incautación de documentos privados, el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, la clausula o vigilancia de locales e inmovilización[65]. Como anotan los incisos 2 y 3 del artículo 230 del NCPP, el juez dicará la orden judicial habilitando al fiscal para que intervenga y grabe la comunicación telefónica y esta orden debe reunir una serie de requisitos, como identificar al afectado, así como el procedimiento de intervención telefónica. Sin embargo, sin dejar de reconocer el carácter fundamental de este requisito, concordamos con Ayarragaray en que “[e]l juez (...) no es una máquina de calcular (...) en el fondo siempre está el yo irreductible, que define y decide; pero un yo humano, vale decir, con pasiones, sin duda nobles; con preceptos, sin duda legítimos, depósito íntimo de cultura que forjó en el yunque de la experiencia”[66]. Por ello, es importante que el juez no actúe a su arbitrio [62] STC. Exp. N° 045-2004-PI/TC. Caso PROFA (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3 de la Ley N° 27466, modificatoria de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura). [63] Cfr. GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 109. [64] CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther. El nuevo proceso penal. Constitucionalización, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011, p. 48. [65] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 287. [66] AYARRAGARAY, Carlos. Hecho Notorio, citado por VICENTE FERNÁNDEZ, Alberto. Función creadora del juez. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 71.

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sino con un celoso apego a los principios de legalidad y proporcionalidad mencionados.

2.2.2. Trámite 20. La intervención e interceptación telefónica se produce cuando concurren tres requisitos: primero, el fiscal tiene que formular al juez un requerimiento de adopción de la medida de intervención telefónica; segundo, debe existir causa suficiente, es decir, suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito con pena mayor a 4 años de pena privativa de libertad, si la causa suficiente desaparece debe cesar la intervención de la comunicación –inciso 5 del artículo 230–; y, tercero, debe cumplirse con el principio de necesidad de la adopción sujeta a la prosecución de la investigación, esto es, solo debe dictarse si la medida es fundamental para que la investigación se mantenga (artículo 230 incisos 1 y 2). En cuanto al afectado de la medida, al igual que en la incautación postal, la orden judicial de intervención telefónica o radial se dirige contra el investigado o contra terceros contra los que existen serios elementos para considerar que reciben o tramitan, por cuenta del investigado, determinadas comunicaciones o que el investigado utiliza su comunicación (artículo 230 inciso 2). De conformidad con el artículo 230 inciso 3 del NCPP, el procedimiento o trámite de las intervenciones telefónicas o radiales inicia con la orden judicial habilitante, la cual debe contener los siguientes datos bajo sanción de invalidez: a) nombre y dirección del afectado por la medida; b) de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio comunicativo que será materia de intervención, grabación registro; c) la forma de la intervención, el alcance y la duración de la misma; y d) finalmente, deberá precisarse la autoridad o funcionario policial o fiscal que se encargará de la intervención, grabación o registro. Como regla general, la interceptación de las comunicaciones tiene como plazo máximo 30 días, el cual puede ser prorrogado siempre que medie requerimiento fiscal y decisión motivada del juez de garantías (inciso 6 del artículo 230). Luego de realizada la intervención –que no es interceptación– de las comunicaciones telefónicas, radiales o de otra índole, se debe registrar su contenido a través de grabaciones magnetofónicas o a través de otros medios análogos (artículo 231 inciso 1). En este respecto, es importante mencionar que el medio usado para registrar el contenido de las comunicaciones intervenidas, cualquiera que sea, debe asegurar la fidelidad del registro. Lo que se busca proteger es el procedimiento de cadena de custodia que tiene por fin último el aseguramiento de la evidencia a través de la garantía que la evidencia recogida 570


en la escena criminal es la misma que se incorpora en el juicio. La cadena de custodia también exige que este registro o grabación sea entregado al fiscal, quien dispondrá su conservación con estrictas medidas de seguridad manteniendo su reserva. Luego de que el fiscal tiene en su poder el material de comunicación, y de acuerdo con lo glosado por el artículo 231 inciso 2, dispondrá la transcripción escrita de la grabación. Se levantará un acta de esta diligencia. Las comunicaciones que no tienen relación con el objeto de prueba serán entregadas a la persona afectada. Ahora bien, no sobra destacar, en atención a lo prescrito en el artículo 230 inciso 4, el deber de colaboración que se impone contra las empresas telefónicas y de telecomunicaciones, el cual se concreta en exigirles que posibiliten la realización de la intervención, grabación y registro de las comunicaciones y, además, guarden secreto de su contenido salvo sean citados como testigos. Su negativa comportará una denuncia por la comisión del delito de desobediencia. La última parte del procedimiento de intervención y registro de las comunicaciones telefónicas y afines está enderezada a garantizar los derechos del afectado a través del consabido reexamen judicial, el cual se podrá instar por el afectado dentro de los 3 días de notificado el resultado de las diligencias. Respecto de su procedimiento y naturaleza reiteramos los comentarios ut supra deslizados a propósito del tratamiento de la intervención e incautación postal. Una vez ejecutada la medida de intervención, y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, siempre que el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El afectado, dentro de 3 días de la notificación, puede solicitar el reexamen judicial de la medida limitativa. El reexamen judicial se lleva a cabo en una audiencia que se realizará en el más breve plazo. El objeto de la audiencia es verificar los resultados de la medida limitativa y resolver las impugnaciones del afectado. El reexamen judicial, en buena cuenta, es el mecanismo intraprocesal de que dispone el afectado para garantizar sus derechos si considera que esta medida limitativa fue arbitraria. Ahora bien, como el NCPP le reconoce este medio de protección al afectado, entonces no puede, por los mismos hechos, solicitar una audiencia de tutela de derechos porque esta tiene naturaleza subsidiaria, residual. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido, en el Acuerdo Plenario N° 4-2010, que “(…) aquellos requerimientos o disposiciones 571


fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con (...) aquella (audiencia) que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (...)”[67].

3. El aseguramiento e incautación de documentos privados 3.1. Definición Es aquella medida limitativa del secreto de las comunicaciones que incide en los documentos privados que tiene en su poder una persona investigada a la que se le somete a los actos de búsqueda probatoria de registro de personas, inspección o allanamiento. Tiene como finalidad exclusiva el aseguramiento probatorio hasta que el juez habilite la incautación de los documentos privados en referencia. Por ello, se trata de una medida aseguratoria de la incautación que solo podrá disponerse judicialmente. Si no existieran estas medidas, el investigado podría sustraerlas a la acción de la justicia.

3.2. Procedimiento De conformidad con el artículo 232 del NCPP, el aseguramiento de documentos privados se realiza cuando el fiscal o la policía en el transcurso de un registro de personas, inspección o allanamiento, encuentran tal documentación en poder del intervenido o en las inmediaciones. El fiscal o el policía asegurarán el documento sin examinar su contenido. El fiscal pondrá a disposición del juez de la investigación preparatoria los documentos con un informe razonado, solicitando la incautación de estos, dentro de las 24 horas de realizada la diligencia. El juez examinará los documentos, resolviendo el mismo día de recibidos[68]. La resolución judicial autoritativa de la incautación, para ser válida, debe contener los siguientes requisitos: a) motivación de la causa suficiente de que el intervenido tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación; b) nombre del fiscal autorizado; b) la persona objeto de intervención; c) si es posible el tipo de documento materia de incautación, ya que si se trata del aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos [67] Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N° 4-2010. Audiencia de tutela, 16 de noviembre de 2010, parágrafo 13. [68] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 164.

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y se traten de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, se podrá inspeccionar libros, comprobantes y documentos contables y administrativos si después de realizada la revisión se considera que se debe incautar dicha documentación, y no se cuenta con orden judicial, también se limitara a asegurarla, levantando el acta correspondiente (artículo 234). El plazo para que el fiscal requiera la intervención judicial es dentro de las 24 horas de realizada la diligencia (artículo 233). Dictada la autorización judicial, el fiscal llevará a cabo la incautación inmediatamente. En esta diligencia también deberá levantarse un acta (artículo 233 inciso 3).

V. Excurso sobre el proyecto de ley “mordaza” relativo a la modificación del tipo penal de interferencia de las comunicaciones 1. Contenido y alcances del proyecto de ley El proyecto de ley, que los medios de comunicación han satanizado llamándolo “ley mordaza”, y que no puede dejarse de comentar cuando analizamos el acto de búsqueda probatoria denominado control de comunicaciones personales, tiene por finalidad la modificación del artículo 162 del Código Penal con un triple objeto: en primer lugar, comprender como verbo rector la “difusión” y sancionar a quien difunde la comunicación privada obtenida ilícitamente, salvo que la comunicación tenga interés público; en segundo lugar, regular otros supuestos de comunicación interpersonal en el tipo de interferencia telefónica (mensajes de texto, e-mail, etc.); y, en tercer lugar, aumentar la pena del tipo base de interferencia telefónica.

2. Disposición legislativa materia de modificación “Artículo 162.- Interferencia telefónica El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4” (énfasis agregado).

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3. La difusión de interferencias telefónicas y su colisión con la vida privada y el secreto de las comunicaciones en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 3.1. La posición del Tribunal Constitucional: Análisis del caso Químper Herrera En la sentencia recaída en el Exp. N° 00655-2010-PHC/TC el Tribunal Constitucional aborda el pedido de la parte demandante porque se declare nulo el auto apertorio de instrucción emitido por el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima y, en consecuencia, se expida un auto denegatorio de instrucción, por cuanto se inició proceso por los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio, tráfico de influencias y negociación incompatible contra el señor Alberto Químper Herrera sustentándose en pruebas prohibidas producto de interceptaciones telefónicas ilegales –“petroaudios”– difundidas por los medios de comunicación. El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda y en la parte final de la sentencia esboza lo siguiente en calidad de obiter dictum en lo atinente con lo que es materia de análisis[69]: “(…) [L]as conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional. (...) [L]a divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que sea legítima”[70]. “(…) [L]os medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente”[71] (resaltado añadido en ambos párrafos).

[69] Una sentencia, en su estructura lógica, se divide en ratio decidendi, obiter dictum y decisum. La ratio decidendi (razones para decidir) está conformada por los argumentos en la parte considerativa de la sentencia que constituyen la base argumental del fallo del tribunal sobre la materia sometida a su conocimiento. El obiter dictum (fuera del documento) está compuesto por argumentos que no forman parte del petitorio y que, sin embargo, son complementarios al de la ratio decidendi. La decisum es el fallo o conclusión que tiene como premisas a las razones expuestas en la ratio decidendi. [70] RTC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera, Fundamento Jurídico 20. [71] RTC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera, Fundamento Jurídico 23.

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Nótese que el razonamiento del Supremo Intérprete de la Constitución es el siguiente: como regla general, los medios de comunicación no pueden difundir las interceptaciones o grabaciones de conversaciones telefónicas; excepcionalmente lo pueden hacer en dos supuestos, a saber: a) consentimiento de alguno de los interlocutores, b) mandato judicial que autorice la difusión declarando de interés público el contenido de la conversación. Esta sentencia causó gran revuelo en los medios de comunicación –mass media–, quienes consideraron que tales extremos de la sentencia resultaban inconstitucionales porque suponían una censura previa encubierta, motivo por el cual el Tribunal Constitucional aclaró ex officio[72] el fundamento 23 de sus sentencia sosteniendo que la interpretación correcta de este considerando se dirige a la sanción de la conducta de aquellos que promueven, instigan o participan en la interceptación de las telecomunicaciones, “aun cuando sean periodistas, medios o empresas dedicados a las telecomunicaciones”[73]. Así, “(…) quien tiene acceso a tal información (producto de la interceptación) y pretende su difusión, sea porque es periodista, editor o dueño de un medio de comunicación, debe evaluar si con ello se afecta la intimidad personal o familiar o la vida privada de los interceptados, familiares o terceros. Es en este último caso que el control es posterior, en la medida que la constitución garantiza que no hay censura previa”[74].

3.2. La posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Análisis del caso Escher y otros vs. Brasil El caso Escher y otros vs. Brasil está enmarcado en un contexto de conflicto social por la reforma agraria producida en el estado Paraná, donde miembros de la Policía Militar interceptaron líneas telefónicas de Arle[i] José Escher y otros miembros de las organizaciones Adecon y Coana –que promovían la reforma agraria– así como la difusión de las conversaciones telefónicas sostenidas. En principio, para la Corte IDH, conforme lo sostuvo en el leading case Tristán Donoso vs. Panamá (párr. 55), “aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección de la vida privada”. Luego, en el caso Escher y otros, el Alto Tribunal entendió que el derecho a la vida privada –consagrado en el artículo 11 de la CADH– tiene como parte de su contenido protegido las conversaciones

[72] RTC. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera. [73] RTC. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera, Fundamento Jurídico 5. [74] RTC. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera, Fundamento Jurídico 7.

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telefónicas realizadas en las residencias particulares u oficinas y cual fuere su contenido, privado, laboral o propio de la actividad profesional[75]. La Corte IDH, sobre este aspecto, realiza un amplio abordaje en estos términos: “De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación”[76] (resaltado añadido). En otras palabras, la Corte IDH, por un lado, asume una tesis amplia de interceptación telefónica identificándola como la mínima intromisión sin necesidad de la exigencia de registro de la conversación telefónica (a diferencia de nuestro ordenamiento procesal que sí permite realizar esa distinción) y, por otro, destaca el hecho de que cualquier sujeto distinto –incluidos los periodistas– están vedados de conocer estos contenidos privados. Este es un aspecto fundamental y positivo en el que contribuye la jurisprudencia del Alto Tribunal y que puede dar mayor soporte jurídico al proyecto in comento.

4. Toma de posición sobre el proyecto de ley “mordaza” Nuestra opinión se divide en tres apartados, siguiendo la sistemática expuesta al plantear el contenido y alcances de las modificaciones de la ley penal: primero, la inclusión de la “difusión” como verbo rector del tipo de interceptación y difusión de las comunicaciones y la excepción hecha cuando hacen con información de interés público; segundo, ampliación del contenido del soporte del mensaje; y, tercero, el aumento de la pena del tipo base. Consideramos acertado que se modifique el tipo penal de “interferencia telefónica” y se pase a denominar “interferencia y difusión de comunicaciones privadas”, porque de ese modo se agrega el verbo rector de difusión y se logra cubrir el espectro de protección del derecho al secreto de las comunicaciones,

[75] Cfr. Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 114. [76] Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 114.

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ello además en consonancia con la regulación del Nuevo Código Procesal Penal que no hace referencia a la interferencia telefónicas, sino al control, en general, de las comunicaciones y documentos privados. En efecto, tal como se encuentra regulado el tipo penal, es insuficiente y existe una evidente laguna de punibilidad pues la realidad muestra que los medios de comunicación abusan de su posición y, so pretexto de divulgar información, violentan el secreto de las comunicaciones, la privacidad en algunos casos y la intimidad en otros de las personas. Este abuso debe tener coto. A lo anterior se suma la tendencia jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recogida por el Tribunal Constitucional peruano –planteada bien en el caso Químper y matizada en la aclaración posterior del caso–. En este apartado, además, se propone una cláusula de exención de responsabilidad basada en la “difusión de comunicaciones que tienen contenido delictivo perseguible por acción penal pública”. Lo que quiere decirse, en clave de jerga procesal, es que fuera de los casos de afectación al honor interno o externo los medios pueden difundir comunicaciones, porque al margen de estos supuestos los demás son delitos de persecución por ejercicio público de la acción penal (que constituyen el grueso y la mayor parte de los delitos). En realidad, nos parece que esta cláusula echa por tierra el buen planteamiento que de modo inicial se hizo al punir la difusión de comunicaciones privadas, ya que conforme ha sostenido la Corte IDH en el caso Escher y otros, en principio está prohibida toda difusión de comunicaciones privadas sea que estas versen sobre asuntos privados –atentarios del honor– o sobre aspectos profesionales o de negocio –no necesariamente aflictivos del honor–, porque lo protege el secreto de las comunicaciones como derecho formal es lo comunicado no por su contenido privado sino por la comunicación que lo cubre. De ahí que establecer esta cláusula nos parece que no solo contraría la jurisprudencia de la Corte IDH que, por lo demás, es vinculante a la luz de la Cuarta D. F. y T. de la Constitución y el artículo 55 del Código Procesal Constitucional, sino que desvirtúa el sentido de incluir la “difusión” como verbo rector y como núcleo típico del injusto penal de la intervención a las comunicaciones. No sobra mencionar que tal como está redactada la modificatoria su tenor indica que los periodistas podrían válidamente difundir, por ejemplo, comunicaciones privadas que guarden relación con delitos de hurto de uso, lesiones leves, bigamia, alteración de estado civil, etc., delitos que evidentemente por su propia naturaleza no son de interés público y, por tanto, no deberían habilitar a la prensa a revelar la identidad de sus interlocutores. ¿Qué interés para la sociedad puede tener un delito de hurto de un bien que luego es devuelto, o lesiones que no superan los 30 días de prescripción médica, o modificación 577


del estado de soltero, o el delito donde un casado se casa nuevamente? Como se puede apreciar, no hay ningún interés público que justifique la difusión de tales comunicaciones privadas donde se revelen estos datos, pero así como está redactada la modificación propicia esta “herculización abusiva y arbitraria” de los medios de comunicación. Por lo demás, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre el interés público y la mera curiosidad o fisgoneo advirtiendo que “no debe confundirse interés del público con mera curiosidad. Es deleznable argumentar que cuando muchas personas quieran saber de algo, se está ante la existencia de un interés del público, si con tal conocimiento tan solo se persigue justificar un malsano fisgoneo. Por tal razón, cuando una información no cumple un fin democrático y se convierte en un malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero, el grado de protección del primer derecho fundamental habrá de verse distendido”[77]. En buena cuenta, la exención de responsabilidad penal debería restringirse a la necesidad de información por delitos que afecten el interés público, ya que las personas no pueden estar sometidas al escrutinio de la comunidad, a la exposición mediática sin cortapisas por parte de la prensa. En resumen, en cuanto a esta primera sección, compartimos la posición de incluir la “difusión” como verbo rector y, de ese modo, ampliar el tipo penal para llenar lagunas de punibilidad y ofrecer una cabal protección al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; empero, objetamos frontalmente la cláusula de exención de responsabilidad redactada porque no castigar ningún contenido de una comunicación privada siempre que se trate de delitos perseguibles por acción penal pública generará caos, anomia y abuso por parte de la prensa. En su lugar, proponemos que se estudie la posibilidad de incluir una cláusula de exención basada en información de interés público que será decretada por mandato judicial motivado. El segundo aspecto es de plena coincidencia con lo que pienso, toda vez que resulta fundamental, por los tiempos de fluidez informativa que vivimos – como lo sostuvo la Corte IDH en doctrina jurisprudencial–[78], que “el Estado (asuma) un compromiso, (…) mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida privada”, lo que significa que es consecuente con las exigencias de los nuevos tiempos establecer en el tipo penal que resulta indiferente o indistinto el medio a través del cual se realizó la comunicación privada, pues no necesariamente se viola el secreto de las comunicaciones con la difusión de comunicaciones [77] STC N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero Orellana. Fundamento Jurídico 58. [78] Cfr. Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 115.

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telefónicas, sino también con divulgaciones de mensajes de texto, correos electrónicos, etc. Me parece que es un aspecto acertado de la modificatoria en proyecto, tanto más si la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido, por ejemplo, a las conversaciones de chat como contenido protegido en las comunicaciones. Por último, si analizamos con rigor el aumento de pena propuesto al tipo base (regulado actualmente con una pena de 1 a 3 años de pena privativa de libertad y modificado en el proyecto por una pena de 2 a 4 años), caemos en la cuentas de que si el aumento de pena –sobrepenalización secundaria– tiene por fin un mayor nivel de intimidación –motivación negativa– o impulso para actuar con apego al derecho –motivación positiva– podremos aceptarla si admitimos también la tesis funcionalista de la comunicación social de la norma y su función de motivación.

Conclusiones i)

El debido proceso es concebido como un derecho amplio, en cuanto a su contenido –porque trasciende su observancia a los procesos judiciales y extiende sus efectos a cualquier proceso, administrativo, juicio político, proceso corporativo, baste que se decida sobre los derechos, intereses u obligaciones de las personas– cuanto al sujeto obligado –la exigencia del respeto del debido proceso no solo se dirige a los jueces, sino a toda persona que ejerza formalmente o de facto funciones jurisdiccionales–. En el proceso penal que diseña el NCPP su respeto inicia desde las diligencias preliminares y continúa en la investigación preparatoria conforme a la doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que sostienen que estas garantías deben respetarse en procedimientos o actuaciones previas o concomitantes a los procesos judiciales que, de no someterse a tales garantías, pueden tener un impacto desfavorable no justificado sobre la situación jurídica del imputado.

ii) No puede identificarse conceptualmente a la observación, a la interceptación y a la incautación de las comunicaciones personales. Cada una de ellas no son excluyentes, sino que se presentan de modo sucesivo. Así, mientras la observación supone la mera vigilancia de la comunicación, la interceptación supone su interrupción y la incautación comporta tomar posesión de la comunicación. iii) Los actos de control de las comunicaciones y los documentos privados (comunicaciones postales, telecomunicaciones y documentos privados) 579


suponen una injerencia en las comunicaciones del imputado. Pero, si bien inciden en las comunicaciones, solo representan una intervención en el derecho al secreto a las comunicaciones, no así sobre los derechos a la libertad de expresión, libertad de información o intimidad. El derecho al secreto de las comunicaciones, como manifestación implícita del derecho a la vida privada, es de carácter formal porque protege la comunicación, no sobre lo comunicado, esto es, el ámbito constitucionalmente protegido se refiere al proceso de comunicación, esto es, al proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas a través de cualquier medio técnico. Así, toda persona tiene derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan el contenido de las conversaciones o de otros aspectos propios del proceso comunicativo. iv) El Nuevo Código Procesal Penal regula un elenco de actos limitativos del secreto de las comunicaciones. Así, consagra la interceptación e incautación postal, la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones y el aseguramiento e incautación de documentos privados. El procedimiento para cada acto investigatorio difiere sea por el órgano legitimado para autorizarlo, por el contenido procedimental o por la exigencia de recaudos especiales según el medio de comunicación utilizado, la forma en que la intervención ha de realizarse será distinta. v) La interceptación e incautación postal, conocida también como detención de la correspondencia, consiste en la aprehensión física del soporte que se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo través se produce la comunicación (carta, paquete), bien mediante la transmisión por vía telegráfica de un mensaje. Con ello se impide que el envío pueda llegar a conocimiento de su destinatario. El ámbito al que se extiende esta diligencia, el concepto mismo de correspondencia es amplio porque se refiere a cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envío postal que son o bien dirigidos al imputado (destinatario) o bien remitidos por él (emisor) tales como los correos electrónicos. vi) La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones es una medida consistente en interferir las llamadas telefónicas, radiales o de otra índole, efectuadas por el imputado o dirigidas a él con la finalidad de enterarse de lo conversado. Dado su alto grado de aflicción, mayor al de la interceptación e incautación postal, está regido por los principios de legalidad, proporcionalidad y reserva judicial, así como a requisitos especiales de causa suficiente y que el delito investigado tenga una pena mayor a 4 años. La intervención e interceptación telefónica requiere el concurso de tres requisitos: primero, el fiscal tiene que formular al juez un requerimiento 580


de adopción de la medida de intervención telefónica; segundo, debe existir causa suficiente o, lo que es lo mismo, suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito con pena mayor a 4 años de pena privativa de libertad; y, tercero, debe cumplirse con el principio de necesidad de la adopción sujeta a la prosecución de la investigación, esto es, solo debe dictarse si la medida es fundamental para que la investigación se mantenga. vii) Es aquella medida limitativa del secreto de las comunicaciones que incide en los documentos privados que tiene en su poder una persona investigada a la que se le somete a los actos de búsqueda probatoria de registro de personas, inspección o allanamiento. Precisamente, el presupuesto de su ejecución es que se esté llevando a cabo dichos actos. Tiene como finalidad exclusiva el aseguramiento probatorio hasta que el juez habilite la incautación de los documentos privados en referencia. El fiscal solicitará al juez la orden para la aplicación de esta medida. El mandato judicial autoritativo de la incautación, para ser válida, debe contener los siguientes requisitos: a) motivación de la causa suficiente de que el intervenido tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación; b) nombre del fiscal autorizado; b) la persona objeto de intervención; c) si es posible el tipo de documento materia de incautación, ya que si se trata del aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos y se traten de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, se podrá inspeccionar libros, comprobantes y documentos contables y administrativos.

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STC. Exp. N° 6204-2006-PHC/TC. Caso Chávez Sibina.

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STC. Exp. N° 0016-2002-AI/TC. Caso Colegio de Notarios de Junín.

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STC. Exp. N° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos.

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STC. Exp. N° 0013-2007-PI/TC. Caso Jorge Santistevan de Noriega en representación de más de cinco mil ciudadanos.

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STC. Exp. N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.

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STC. Exp. N° 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros.

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STC. Exp. N° 2868-2004-AA. Caso Álvarez Rojas.

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STC. Exp. N° 035-99-2010-PA/TC.

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STC. Exp. N° 0114-2011-PA/TC.

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Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C N° 135.

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Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C N° 129.

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Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007.

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Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C N° 111.

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Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C N° 177.

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Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N° 182.

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Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C N° 195.

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Vermeire v. Belgium, Judgement of 29 November 1991, Series A 214-C.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España -

586

SSTC 89/2006.

ÍNDICE GENERAL Presentación ...........................................................................................................

5

PRECEPTOS GENERALES DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL Edith Hernández Miranda

Introducción ........................................................................................................... I. Concepto de prueba penal ............................................................................. II. Concepto de fuente de prueba....................................................................... III. El marco regulatorio de la actividad probatoria en el proceso penal ............ 1. Constitución y prueba penal .................................................................... 2. Los tratados internacionales y la prueba penal ....................................... 3. La normativa procesal y la prueba penal................................................. IV. Objeto de prueba ........................................................................................... V. Medios de prueba .......................................................................................... VI. Aportación de pruebas en el proceso penal peruano .................................... VII. Valoración de la prueba en el proceso penal ................................................. 1. Aspectos generales .................................................................................. 2. Sistemas de valoración de la prueba ....................................................... 2.1. Sistema de la prueba legal o tasada ................................................. 2.2. Sistema de libre apreciación de la prueba ....................................... 3. Reglas de valoración de la prueba en el proceso penal peruano ............. VIII. Tratamiento de la prueba en los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos, colaboradores o situaciones análogas...................... IX. La prueba por indicios .................................................................................. X. La prueba ilícita ............................................................................................ 1. Definición de prueba ilícita ..................................................................... 2. Naturaleza jurídica de la prueba ilícita.................................................... 3. Teorías sobre la prueba ilícita ................................................................. 3.1. Teoría a favor de la admisión y apreciación de la prueba ilícita ..... 3.2. Teoría en contra de la admisibilidad y apreciación de la prueba ilícita................................................................................................ 3.3. Teorías intermedias de la prueba ilícita ...........................................

7 8 11 11 12 15 17 18 21 24 27 27 28 28 29 32 33 36 38 38 40 42 42 43 45

587


3.4. Teoría del fruto del árbol envenenado..................................................

46

XI. Regla de exclusión de la prueba ................................................................... XII. Reflexiones finales ........................................................................................

49 50

LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL: RECOLECCIÓN, OFRECIMIENTO, ADMISIÓN, ACTUACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA Christian Salas Beteta

Introducción ........................................................................................................... I. Contexto procesal actual ............................................................................... 1. Implementación del Código Procesal Penal............................................ 2. Notas características del proceso penal “común” ................................... II. Principios de la prueba en el sistema acusatorio .......................................... III. Concepciones de la prueba ........................................................................... IV. La visión de la prueba ................................................................................... 1. Rumbo a una definición actualizada de la prueba ................................... 2. El derecho a la prueba como derecho fundamental ................................ V. Momentos de la actividad probatoria en el nuevo proceso penal ................. Conclusiones .......................................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................

51 52 52 53 59 63 65 65 70 72 82 84

LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL Víctor Jimmy Arbulú Martínez

Introducción ........................................................................................................... I. Prueba. Noción ............................................................................................. 1. Principios que rigen la prueba penal ....................................................... 2. La prueba y la presunción de inocencia .................................................. 3. Finalidad de la prueba ............................................................................. 4. Objeto de prueba ..................................................................................... 4.1. Los hechos objetos de prueba ......................................................... 4.2. No son objeto de prueba.................................................................. II. Clasificación de la prueba ............................................................................. 1. Medios de prueba .................................................................................... III. Momentos de la actividad probatoria ........................................................... 1. Introducción de la prueba en la etapa intermedia.................................... 1.1. Acusación directa y admisión probatoria ......................................... 1.2. El proceso inmediato y la admisión probatoria ................................ 2. Requisitos de los medios de prueba ........................................................ IV. Convenciones probatorias .............................................................................

588

87 88 90 91 92 93 94 95 97 100 101 101 102 103 103 105

ÍNDICE GENERAL

V. Solicitud de nueva prueba en juicio oral....................................................... VI. Prueba indiciaria ........................................................................................... 1. Prueba indiciaria sobre hechos internos .................................................. VII. La prueba anticipada ..................................................................................... 1. Los medios de prueba a actuar como prueba anticipada ......................... 1.1. Testimonial y examen de perito ...................................................... 1.2. Careo ............................................................................................... 2. Requisitos de admisibilidad .................................................................... 2.1. Trámite de la solicitud ..................................................................... 2.2. Audiencia de prueba anticipada ...................................................... VIII. Prueba preconstituida.................................................................................... IX. Prueba prohibida ........................................................................................... 1. Regla de exclusión .................................................................................. 2. Límites a las reglas de exclusión............................................................. 3. Precedentes vinculantes: Audiencia de tutela de derechos y exclusión de la prueba prohibida ............................................................................. X. Los medios de prueba ................................................................................... 1. La confesión ............................................................................................ 1.1. Efecto de la confesión sincera ......................................................... 1.2. La jurisprudencia suprema y la confesión....................................... 2. El testimonio ........................................................................................... 2.1. Obligaciones del testigo .................................................................. 2.2. Comparecencia del testigo .............................................................. 2.3. Abstención para rendir testimonio .................................................. 2.4. Contenido de la declaración del testigo .......................................... 2.5. Testimonio de altos dignatarios ....................................................... 2.6. Desarrollo del interrogatorio ........................................................... 2.7. Dirección del interrogatorio ............................................................ 3. El agraviado ............................................................................................ 4. Testimonios especiales ............................................................................ 5. La revictimización................................................................................... 6. La pericia................................................................................................. 6.1. Designación de perito. Procedimiento ............................................ 6.2. Objeto del peritaje ........................................................................... 6.3. Impedimento ................................................................................... 7. Perito de parte ......................................................................................... 8. El informe pericial................................................................................... 9. El examen pericial ................................................................................... 9.1. Reglas del examen........................................................................... 9.2. Normas de protección ..................................................................... 10. El careo.................................................................................................... 11. La prueba documental ............................................................................. XI. Los otros medios de prueba .......................................................................... 1. El reconocimiento ...................................................................................

106 108 109 111 112 112 112 113 113 114 114 115 116 117 117 119 119 119 120 121 121 122 123 124 125 126 130 131 132 132 133 134 135 135 136 136 137 139 140 140 141 142 142

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1.1. Procedimiento ................................................................................. 1.2. Pluralidad de personas que hace reconocimiento de una sola......... 2. Reconocimiento real................................................................................ 3. La inspección judicial ............................................................................. 4. La reconstrucción del delito .................................................................... 5. Pruebas especiales ................................................................................... 5.1. La necropsia .................................................................................... 5.2. Embalsamamiento ........................................................................... 5.3. Envenenamiento .............................................................................. 5.4. Lesiones........................................................................................... 5.5. Agresión sexual ............................................................................... 5.6. Examen en caso de aborto ............................................................... 5.7. Preexistencia y valorización............................................................ XII. La actividad probatoria ................................................................................. 1. El debate probatorio ................................................................................ 2. El acusado ............................................................................................... 3. Examen de testigos y peritos ................................................................... 3.1. Reglas comunes............................................................................... 3.2. Examen de testigo ........................................................................... 3.3. Examen de perito............................................................................. 4. Prueba material........................................................................................ 4.1. Actuación de prueba documental .................................................... 4.2. Trámite de la oralización ................................................................. 4.3. Debate probatorio de la prueba documental.................................... 5. Prueba de oficio ....................................................................................... XIII. Valoración de la prueba ................................................................................ 1. Prueba legal ............................................................................................. 2. De íntima convicción .............................................................................. 3. De valoración crítica de los elementos de prueba ................................... 4. Valoración de la prueba indiciaria ........................................................... 5. Valoración de testimoniales..................................................................... 6. Valoración de la declaración de coimputado ........................................... 7. Valoración de la declaración del agraviado ............................................. 8. Valoración de las pericias ........................................................................ 9. Resultado de la valoración de las pruebas............................................... 10. Insuficiencia de pruebas y duda razonable .............................................. XIV. La prueba en el recurso de apelación ............................................................ 1. La apelación de sentencias ...................................................................... 2. Convocatoria a la audiencia de apelación ............................................... 3. La audiencia. Desarrollo ......................................................................... 4. La sentencia de segunda instancia........................................................... Conclusiones .......................................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................

590

143 145 147 147 148 148 149 150 150 151 151 152 152 152 153 155 156 156 157 158 159 160 161 162 163 165 166 167 167 168 172 178 180 183 184 185 187 187 190 191 192 193 194

ÍNDICE GENERAL

LA CONFESIÓN Jorge A. Pérez López

Introducción ........................................................................................................... I. Definición ..................................................................................................... II. Naturaleza jurídica y valor probatorio de la confesión ................................. III. Órgano de prueba .......................................................................................... IV. Características de la confesión...................................................................... V. Clases de confesión....................................................................................... VI. Criterios de valoración .................................................................................. 1. Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción (artículo 160.2.a del CPP) ....................................................................... 2. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas (artículo 160.2.b del CPP) ....................................................................... 3. Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado (artículo 160.2.c del CPP)...................................................................................... VII. La confesión sincera ..................................................................................... VIII. Efectos de la confesión ................................................................................. 1. Aspectos de procedimiento ..................................................................... 2. Confesión y medición de la pena ............................................................

197 200 201 204 206 207 210 210 212 216 217 220 220 221

EL TESTIMONIO Mercedes Herrera Guerrero

I. II. III. IV. V. VI. VII.

Capacidad para rendir testimonio (artículo 162 del Código Procesal Penal) .. Obligaciones del testigo (artículo 163 del Código Procesal Penal) .............. Citación y conducción compulsiva (artículo 164 del Código Procesal Penal) Abstención para rendir testimonio (artículo 165 del Código Procesal Penal) Contenido de la declaración (artículo 166 del Código Procesal Penal)........ Testimonio de altos dignatarios (artículo 167 del Código Procesal Penal) .. Testimonio de miembros del cuerpo diplomático (artículo 168 del Código Procesal Penal).............................................................................................. VIII. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero (artículo 169 del Código Procesal Penal) ................................................................................. IX. Desarrollo del interrogatorio (artículo 170 del Código Procesal Penal)....... X. Testimonios especiales (artículo 171 del Código Procesal Penal)................

225 228 231 233 239 244 247 249 250 253

591


LA PERICIA Y LA PRUEBA PERICIAL Alcides Chinchay Castillo

I.

II.

III.

IV. V.

Cuestiones de procedencia y el fetichismo de la pericia .............................. 1. El marco de realización de la pericia ...................................................... 2. Dos mitos por desecharse ........................................................................ 3. El fetichismo de la pericia ....................................................................... Pericia y prueba pericial ............................................................................... 1. Acto de investigación y acto de prueba................................................... 2. La pericia como acto de investigación .................................................... 3. La prueba pericial.................................................................................... 4. Bases para una interpretación razonable de los artículos 173.1, 349.1.h, 350.1.f, 373, y 385.2, a la luz de los artículos 360, 375.1.b, 378.5, 379, 380, 381 y 385.1 ...................................................................................... Cuestiones de procedimiento ........................................................................ 1. Peritos “de suyo” (cfr. el art. 173.2) ........................................................ 2. Cierta peligrosa tendencia hacia la prueba tasada ................................... Cuestiones relativas al mito del “perito de peritos” y a la valoración de la prueba pericial .............................................................................................. Conclusiones y propuestas ............................................................................

261 261 262 266 272 272 275 278 280 284 284 288 289 293

LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO Hesbert Benavente Chorres

Introducción ........................................................................................................... I. Los documentos como medio de prueba ...................................................... 1. Concepto de documento .......................................................................... 2. Clases de documento ............................................................................... 3. Diferencias entre el documento y el informe pericial ............................. 4. Diferencias entre el documento y los informes y actas (prueba documental versus prueba documentada) ....................................................... 5. La documental y la testimonial ............................................................... 6. Los documentos y otros medios de prueba ............................................. 7. Casos especiales de prueba documental.................................................. 7.1. Los libros......................................................................................... 7.2. El Diario de Debates ....................................................................... 7.3. Las pruebas audiográficas y videográficas ...................................... II. El ofrecimiento de documentos .................................................................... 1. Ofrecimiento de documentos por parte del Ministerio Público .............. 2. Ofrecimiento de documentos por parte de la víctima ............................. 3. Ofrecimiento de documentos por parte de la defensa ............................. III. Admisión de documentos .............................................................................

592

295 296 296 297 298 300 304 305 305 305 306 307 308 308 309 310 310

ÍNDICE GENERAL

IV. El desahogo de la documental en la audiencia de juicio oral ....................... V. El uso de documentos como herramienta para el interrogador..................... Bibliografía ............................................................................................................

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APUNTES SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE PERSONAS EN EL PROCESO PENAL Percy Velásquez Delgado

Introducción ........................................................................................................... I. Una aproximación conceptual ...................................................................... II. Características ............................................................................................... III. ¿Medio de investigación o medio de prueba?............................................... IV. Algunos problemas interpretativos ............................................................... 1. La necesidad de individualizar a una persona ......................................... 2. Consecuencias de la inobservancia de las disposiciones que regulan el reconocimiento ........................................................................................ 3. Reconocimiento en la investigación y luego en el juicio: ¿Es válido hacerlo? ................................................................................................... 4. La intervención del abogado del imputado que será objeto de reconocimiento...................................................................................................... 5. El reconocimiento fotográfico ................................................................. 6. Reconocimiento fotográfico y posterior reconocimiento en rueda ......... 7. ¿Prueba anticipada o prueba preconstituida? .......................................... 8. Reconocimientos directos y espontáneos ................................................ V. Consideración final .......................................................................................

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MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS EN LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS: PRESUPUESTOS PARA SU IMPOSICIÓN EN EL CPP DE 2004 Elky Alexander Villegas Paiva

Introducción ........................................................................................................... I. Búsqueda de pruebas y restricción de derechos ........................................... II. Presupuestos ................................................................................................. 1. Legalidad ................................................................................................. 2. Jurisdiccionalidad.................................................................................... 3. Prueba suficiente ..................................................................................... 4. Proporcionalidad ..................................................................................... 4.1. Juicio de idoneidad.......................................................................... 4.2. Juicio de necesidad.......................................................................... 4.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto ................................ 5. Debida motivación .................................................................................. 5.1. Concepto y contenido...................................................................... 5.2. Funciones ........................................................................................

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III.

5.3. Requisitos para una debida motivación............................................ 5.4. Infracciones a la debida motivación................................................. Impugnación de las medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos ........................................................................................................

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LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS EN EL NCPP Víctor Jimmy Arbulú Martínez

I. II.

Planteamiento del problema ......................................................................... Presupuestos ................................................................................................. 1. Confirmación judicial .............................................................................. 2. Impugnación............................................................................................ III. El control de identidad policial ..................................................................... 1. Jurisprudencia europea sobre control de identidad ................................. 2. Dictamen sobre el fondo ......................................................................... 3. Procedimiento ......................................................................................... 4. Controles policiales públicos en delitos graves ...................................... IV. La videovigilancia ........................................................................................ 1. Los denominados “vladivideos” ............................................................. V. Las pesquisas ................................................................................................ 1. Los motivos y objetos de la inspección................................................... 2. Retenciones ............................................................................................. 3. Registro de personas ............................................................................... VI. La intervención corporal ............................................................................... 1. Examen corporal de personas no imputadas ........................................... 2. Prueba de alcoholemia ............................................................................ VII. El allanamiento ............................................................................................. 1. Presupuestos para la solicitud de allanamiento ....................................... 2. Contenido de la resolución judicial ......................................................... 3. Desarrollo de la diligencia ...................................................................... 4. Solicitud del fiscal para la incautación y registro de personas ................ 5. El allanamiento y la prueba prohibida en la jurisprudencia .................... VIII. La exhibición forzosa y la incautación ......................................................... 1. Incautación probatoria............................................................................. 2. La exhibición e incautación de bienes .................................................... 2.1. Ejecución ......................................................................................... 2.2. Conservación ................................................................................... 2.3. Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos ... 2.4. Remate............................................................................................. 3. La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados ........ 3.1. Copia de documentos incautados ....................................................

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ÍNDICE GENERAL

IX. El control de comunicaciones y documentos privados ................................. 1. La interceptación e incautación postal .................................................... 1.1. Ejecución ......................................................................................... 1.2. Reexamen judicial ........................................................................... 2. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones .................... 2.1. Legislación nacional........................................................................ 2.2. Procedimiento ................................................................................. 2.3. Registro ........................................................................................... 2.4. Obligación de información al afectado ........................................... 2.5. La legitimidad de la intervención telefónica ................................... 3. El aseguramiento e incautación de documentos privados ....................... 3.1. Procedimiento de incautación ......................................................... 3.2. Aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos.. X. El levantamiento del secreto bancario .......................................................... XI. Levantamiento de la reserva tributaria ......................................................... XII. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización ................................... 1. Resolución judicial .................................................................................. 2. Ejecución ................................................................................................. 3. Ejecución sin orden judicial .................................................................... Conclusiones ..........................................................................................................

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LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004: MARCO CONCEPTUAL, NATURALEZA JURÍDICA Y CRITERIOS PRÁCTICOS Daniel Armando Pisfil Flores

Introducción ........................................................................................................... I. La constitucionalización del proceso penal .................................................. II. Definición y naturaleza jurídica de las intervenciones corporales............... a) Inspecciones corporales o registros corporales ....................................... b) Intervenciones corporales stricto sensu................................................... III. Derechos fundamentales e intervenciones corporales .................................. 1. El principio de proporcionalidad y su incidencia en la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal .......................................... a) Concepto y aspectos generales ........................................................ b) Fundamento constitucional ............................................................. c) Estructura del principio constitucional de proporcionalidad .......... i) Subprincipio de idoneidad o de adecuación .............................. ii) Subprincipio de necesidad ......................................................... iii) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu ........................ 2. Los derechos fundamentales restringibles en las intervenciones corporales .................................................................................................... a) La dignidad de la persona humana ..................................................

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IV. V.

b) La integridad física.......................................................................... c) La intimidad corporal ...................................................................... d) Otros derechos. Precisiones ............................................................ 3. Presupuestos procesales de las intervenciones corporales ...................... a) Legalidad y judicialidad .................................................................. b) El respeto irrestricto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad .......................................................................................... c) Que sea realizada por personal médico o sanitario ......................... d) Se pueda realizar sin el consentimiento de la persona intervenida.... Las intervenciones corporales en el Código Procesal Penal de 2004 ........ Reflexiones finales ........................................................................................

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LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL Benji Espinoza Ramos

Introducción ........................................................................................................... I. Prolegómeno: El diseño constitucional del proceso penal como perspectiva de análisis...................................................................................................... II. Definición de las intervenciones corporales ................................................. 1. Clases de intervenciones corporales........................................................ 1.1. Diferencia con el registro de personas según el Nuevo Código Procesal Penal ................................................................................. III. Derechos fundamentales limitados con la práctica de las intervenciones corporales ...................................................................................................... 1. Limitación del derecho a la integridad física .......................................... 2. Limitación del derecho a la intimidad..................................................... 3. Limitación al derecho a la presunción de inocencia ............................... 4. Limitación al principio de igualdad de armas ......................................... 5. Limitación al derecho a la no autoincriminación .................................... 5.1. El derecho a la no autoincriminación: ¿Derecho nuevo o manifestación implícita de un derecho viejo?.............................................. 5.2. El derecho a la no autoincriminación y su contenido constitucionalmente protegido: ¿Libertad de no declaración contra sí mismo o libertad de no colaborar con la incriminación contra sí mismo? .... IV. Presupuestos de legitimidad de las intervenciones corporales/Principios informadores de su realización ..................................................................... 1. Presupuestos generales ............................................................................ 1.1. Principio de legalidad...................................................................... 1.2. Principio de proporcionalidad ......................................................... 1.3. Principio de reserva judicial (flexibilizada) .................................... 1.4. Principio de causa suficiente ........................................................... 2. Presupuestos especiales........................................................................... 2.1. Minimun de pena: 4 años.................................................................

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ÍNDICE GENERAL

2.2. Motivación especial ........................................................................ V. Procedimientos en la intervención corporal del imputado y en la intervención corporal de terceros ............................................................................... VI. La intervención corporal sin consentimiento del imputado: ¿el regreso del garrote? ................................................................................................... VII. Intervenciones corporales específicas ........................................................... Conclusiones .......................................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................

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LA RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL: ESPECIAL REFERENCIA AL ALLANAMIENTO Y AL REGISTRO CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL Daniel Armando Pisfil Flores

Introducción ........................................................................................................... I. El derecho a la inviolabilidad del domicilio y sus límites ............................ II. Marco conceptual de la diligencia de entrada y registro domiciliario con autorización judicial...................................................................................... III. El allanamiento y registro con autorización judicial en el Código Procesal Penal de 2004 ................................................................................................ IV. La problemática de la ilicitud probatoria en el caso del allanamiento y registro domiciliario: Dos casos para su análisis y ¡reflexión! ........................ V. Reflexiones finales ........................................................................................ Bibliografía ............................................................................................................

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LA EXHIBICIÓN FORZOSA Y LA INCAUTACIÓN Miguel Ángel Vásquez Rodríguez

Introducción ........................................................................................................... I. El cuerpo del delito y el objeto del delito. ¿Cuál es cuál? ............................ II. Los fines ........................................................................................................ III. La negativa del requerido ............................................................................. IV. Las facultades de la Policía: ¿La Policía puede incautar? ............................ V. El requerimiento de incautación en solitario ................................................ VI. El procedimiento ........................................................................................... VII. El plazo especial de apelación de la resolución ............................................ VIII. Cadena de custodia ....................................................................................... IX. Prueba ilícita. Breves apuntes ....................................................................... X. La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados.................. XI. La intervención judicial en el caso de los documentos no privados ................ Bibliografía ............................................................................................................

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EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS EN EL NCPP: DEL CONTROL DEL CUERPO AL CONTROL DEL ALMA Benji Espinoza Ramos

Introducción ........................................................................................................... I. Cuestión preliminar: El respeto del debido proceso en la investigación preparatoria ................................................................................................... II. ¿Interceptación, observación, incautación de las comunicaciones personales? No es solo una cuestión terminológica ......................................................... III. Debate sobre el derecho limitado por el control de las comunicaciones y los documentos privados: ¿Libertad de expresión, libertad de información, intimidad, vida privada, secreto de las comunicaciones? ............................. 1. La libertad de expresión .......................................................................... 2. La libertad de información ...................................................................... 3. El derecho a la intimidad......................................................................... 4. El derecho a la vida privada .................................................................... 5. El derecho al secreto de las comunicaciones como manifestación implícita del derecho a la privacidad ............................................................... IV. Clasificación y procedimientos de los actos de búsqueda probatoria reunidos bajo el acápite “intervención de las comunicaciones personales” ......... 1. La interceptación e incautación postal .................................................... 1.1. Definición ........................................................................................ 1.2. Procedimiento ................................................................................. 2. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones .................... 2.1. Definición ........................................................................................ 2.2. Procedimiento ................................................................................. 3. El aseguramiento e incautación de documentos privados ....................... 3.1. Definición ........................................................................................ 3.2. Procedimiento ................................................................................. V. Excurso sobre el proyecto de ley “mordaza” relativo a la modificación del tipo penal de interferencia de las comunicaciones ....................................... 1. Contenido y alcances del proyecto de ley ............................................... 2. Disposición legislativa materia de modificación..................................... 3. La difusión de interferencias telefónicas y su colisión con la vida privada y el secreto de las comunicaciones en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ...... 3.1. La posición del Tribunal Constitucional: Análisis del caso Químper Herrera............................................................................................. 3.2. La posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Análisis del caso Escher y otros vs. Brasil...................................... 4. Toma de posición sobre el proyecto de ley “mordaza” ........................... Conclusiones .......................................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................ Índice general .........................................................................................................

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031-La Prueba en El Código Procesal Penal de 2004

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