01. Enero Sol. Lab. 2017.pdf

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AÑO 10•NÚMERO 109•ENERO 2017

DIRECTORES Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba

CONSEJO EDITORIAL César Puntriano Rosas

Pontificia Universidad Católica del Perú

Sara Campos Torres


César González Hunt


COMITÉ CONSULTIVO Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Anthony Middlebrook Schofield César Abanto Revilla

DIRECTORES

Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba CONSEJO EDITORIAL

César Puntriano Rosas Sara Campos Torres César González Hunt COMITÉ CONSULTIVO

Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Anthony Middlebrook Schofield César Abanto Revilla

AÑO 10•NÚMERO 109•ENERO 2017

COORDINADOR

Luis Ricardo Valderrama Valderrama ÁREA DE ASESORÍA

Luis Álvaro Gonzales Ramírez Julissa Vitteri Guevara Lesly Marina Montoya Obregón Manolo Tarazona Pinedo COLABORADORES PERMANENTES

Álvaro García Manrique Alejandro Navarrete Maldonado DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez DIRECTOR DE PRODUCCIÓN

Boritz Boluarte Gómez

S

oluciones Laborales es una revista de periodicidad mensual que contiene la información técnica más completa, rigurosa y práctica en materia laboral, seguridad social y gestión de recursos humanos aplicable tanto para el Sector Privado como para el Público. De ese modo, a través de sus distintas secciones, se pone en conocimiento del lector información teórico-práctica sobre los aspectos más relevantes de estas materias, la cual no se reduce a la descripción de los dispositivos legales, pues también incorpora aportes doctrinarios y análisis de criterios jurisprudenciales. Para una lectura más ágil, esta información será complementada con cuadros sinópticos, flujogramas, modelos, indicadores, etc. La revista está dirigida a los abogados, empresarios, gestores de negocios, administradores, gerentes, jefes de recursos humanos, contadores y economistas y todos aquellos que requieran herramientas de interpretación que faciliten la comprensión y aplicación de las normas.

DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Lucy Morillo Olivera Martha Hidalgo Rivero CORRECCIÓN

Jaime Gamarra Zapata Corrales SOLUCIONES LABORALES AÑO 10 / Nº 109 ENERO 2017 3435 ejemplares Primer número, 2007 Una publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2007-10225 ISSN 1996-3076 REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL 31501221700001 Impreso en: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo Lima - Perú Enero 2017 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

© GACETA JURÍDICA S.A.

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú Consultoría: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefónica (01) 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe [email protected] [email protected]

EDITORIAL La reducción de la informalidad como objetivo. Algunas ideas para hacerlo

7

NOTICIAS Y EVENTOS

9

TIPS

10

SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL Balance normativo y jurisprudencial en materia laboral 2016-2017 Manolo Narciso Tarazona Pinedo

13

INFORME ESPECIAL El daño moral por responsabilidad contractual en los despidos inconstitucionales Ricardo Corrales Melgarejo / Rossina Acevedo Zárate

21

FISCALIZACIÓN LABORAL El principio de primacía de la realidad en las fiscalizaciones laborales. Alcances y límites de la Inspección del Trabajo Carlos Eduardo Saco Chipana

35

COYUNTURA LABORAL Uso de las tecnologías de la información en los documentos laborales. A propósito de la emisión del Decreto Legislativo N° 1310 Luis Ricardo Valderrama Valderrama

SOLUCIONES LABORALES | Nº 109•ENERO 2017•ISSN 1996-3076

45

3

SEGURIDAD SOCIAL Actualización de la información de actividades de riesgo Manolo Narciso Tarazona Pinedo

49

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Últimas precisiones respecto a la obligación de realizar exámenes ocupacionales. A propósito de la reciente modificación del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo Julissa Magaly Vitteri Guevara

62

PROCESAL LABORAL El plazo de caducidad en las acciones de despido: perspectivas sobre reconducción de las demandas de amparo y habilitación del plazo para demandar Alejandro J. Navarrete Maldonado

68

La prevalencia de la oralidad sobre la escrituralidad en el proceso laboral Lizardo Pantoja Domínguez

76

El proceso de ejecución en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Miguel Ángel Díaz Cañote

96

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO De la vulneración a la tutela de la libertad sindical. A propósito de las Casaciones Laborales N°s 12885-2014-Callao y 7248-2015-Lima Alejandro J. Navarrete Maldonado / Jorge E. Cuenca López

107

Visión crítica del procedimiento administrativo de divergencia. A propósito del ejercicio del derecho a la huelga en el Perú Víctor Renato Sarzo Tamayo

115

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Apuntes sobre los laudos arbitrales económicos provenientes de sindicatos minoritarios. A propósito de la Casación N° 12885-2014-Callao Karol Vásquez Rosales

4

126

ISSN 1996-3076•ENERO 2017•Nº 109 | SOLUCIONES LABORALES

ECONOMÍA LABORAL

INDICADORES LABORALES 1. Factor acumulado: Tasa de interés legal laboral

137

2. Índice de precios al consumidor (IPC)

138

3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)

138

4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2016-2017

138

5. Tasas de intereses bancarios - CTS

139

6. Escala de multas inspectivas del MTPE

139

7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica

140

8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica de buenos contribuyentes (AFE y UESP)

140

9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos

141 TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO

(*)

SECTOR PÚBLICO

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL - El estado de salud como límite del desplazamiento de servidores civiles

145

- La figura de rehabilitación de sanciones en el Sector Público

147

Luis Ricardo Valderrama Valderrama

LEGISLACIÓN COMENTADA LEGISLACIÓN COMENTADA Comentario a las principales normas laborales


151

5

EDITORIAL

LA REDUCCIÓN DE LA INFORMALIDAD COMO OBJETIVO. ALGUNAS IDEAS PARA HACERLO El nuevo ministro de Trabajo ha anunciado hace poco que la reducción de la informalidad será el objetivo de la política que desplegará desde el Ministerio de Trabajo. La tarea que tiene por delante no será sencilla, pues la informalidad en nuestro país alcanza al 70 % de la PEA y si bien ella se ha reducido en los últimos diez años en diez puntos, si seguimos al mismo ritmo y con políticas similares a las actuales, llegaremos a reducir la informalidad a la mitad en cerca de veinte años. Veinte años son mucho tiempo y el Ministerio de Trabajo deberá desplegar medidas agresivas y creativas para acortar ese plazo y lograr resultados tangibles en este gobierno. Por ello, como ha dicho el ministro de Trabajo, las recetas dirigidas a la reducción de las condiciones laborales del 30 % que sí se encuentra en la formalidad no parecen ser el camino, salvo por las medidas de flexibilización que ha anunciado el Ministerio de Trabajo, a saber, revisión de los ceses colectivos, contrataciones temporales más flexibles, medidas de simplificación administrativa y algunas medidas en el ámbito colectivo. En adición a ello, el foco de la actividad fiscalizadora dirigida a la formalización (de las actividades ilegales) y la creación de condiciones para el crecimiento de la actividad empresarial parecen ser el camino correcto. A propósito de esto último sería bueno recordar la experiencia del sector agroindustrial, el que en determinados lugares del Sur y Norte del país, permitió desaparecer el desempleo y, por ese camino, formalizar el trabajo. Es decir, los esfuerzos sectoriales dirigidos a lograr el crecimiento económico de ciertas actividades, a la luz de casos como el mencionado, parecen ser una buena estrategia. Pero esa no es la única. También está la posibilidad de explorar las nuevas formas de trabajo, o sea, aquellas que se alejan de los modelos típicos de trabajo como una vía para formalizar el empleo. Nos referimos a las redes de trabajo independiente y al trabajo atípico, ambos en franco crecimiento gracias a la tecnología y al boom del trabajo por demanda (on demand). Efectivamente, la protección laboral tal y como la entendemos (lo mismo que sus costos), está asociada al trabajo en un centro de labores, a tiempo indefinido, sujeto a una jornada fija y retribuido en función del tiempo de trabajo; es decir, está asociada al trabajo típico. Sin embargo, el trabajo on line y el trabajo por demanda son formas atípicas de trabajo que constituyen una buena posibilidad de formalizar. De hecho, en el caso del trabajo por demanda, su atipicidad

lo ubica –en principio– dentro de la esfera del trabajo independiente, pero si se quisiera extender al mismo la protección del Derecho del Trabajo, tal protección tendría que ser restringida o adaptada a ese tipo de trabajo, pues la característica principal del mismo es que el prestador del servicio decide cuándo presta el servicio, por cuánto tiempo y fuera de un centro de trabajo, opciones que no están presentes en un contrato típico. Es decir, la flexibilidad y, por tanto, la posibilidad de acceder a otras actividades, alejan esta actividad del típico modelo laboral y lo aproximan, cuando no lo ubican, en el ámbito del trabajo independiente. Lo mismo ocurre con el trabajo on line o teletrabajo o incluso el trabajo a domicilio, tipos de trabajo subordinado que en principio no se desarrollan en el centro laboral del empresario y no se sujetan al control típico de un centro de labores. Como fuere, si lo que el Ministerio de Trabajo busca es formalizar o, más bien, reducir la informalidad, hay en lo señalado una buena oportunidad. Por supuesto que el camino sectorial es una buena alternativa, pero tiene como característica el congregar trabajos típicos, por lo que la tarea no será sencilla. Además, está el camino de la exploración de las actividades que se están realizando de manera atípica y su potencial de crecimiento. La propia naturaleza de las actividades atípicas demandará una forma de protección distinta a la de los contratos típicos y ello la hará quizá menos compleja que la anterior. Por supuesto, si la política de formalización apuesta por sectores o actividades en las que la atipicidad contractual tiene cabida o incluso resulta característica, se habrá encontrado quizá una potente herramienta para buscar cumplir los objetivos del Ministerio de Trabajo. En fin, el reto del Ministerio es grande y lo que está claro es que va a tener que buscar varios caminos para lograr su objetivo.

LUIS VINATEA RECOBA JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU

NOTICIAS Y EVENTOS

1.

Aprueban nuevo protocolo sobre fiscalización de la cuota de discapacidad La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), adoptó nuevas reglas para verificar el cumplimiento de la cuota de empleo de personas con discapacidad (Resolución N° 141-2016-Sunafil). Es así que iniciará con la verificación preliminar de la planilla electrónica de todos los empleadores obligados. En ese sentido, de verificarse el incumplimiento, el inspector presumirá que ello respondería a un error en el registro y concederá al empleador un plazo razonable para la subsanación. Por su parte, el empleador podrá subsanar el error presentando los certificados de los trabajadores con las que sí cumple con la cuota.

2.

Revisarán contratos temporales en el régimen de exportación no tradicional El Departamento de Trabajo de EE.UU. emitió un informe en el cual detalla como observación principal la aplicación de los contratos laborales temporales en el sector de las exportaciones no tradicionales (textil y agroindustria), que impediría la afiliación sindical, por no fijarse topes en la contratación como sí lo hace el régimen general.

3.

Ajustarán regímenes laborales en función de las nuevas escalas tributarias de las Mypes El ministro de Trabajo, Alfonso Grados, informó que presentarán ajustes a los regímenes laborales según las nuevas escalas tributarias de las mypes, con el objetivo de lograr la formalización del país. Es ese sentido indicó que están revisando el nuevo régimen tributario para las mypes, ya que lo que se quiere es presentar ajustes favorables a los trabajadores en torno a los regímenes laborales que aplicarán de la mano con las nuevas escalas tributarias.

4.

Modifican artículo del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo De acuerdo al Decreto Supremo N° 016-2016-TR, se modifica el artículo 101 del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, el cual establece que, para la realización de los exámenes médicos ocupacionales a los trabajadores cada dos años, las empresas deberán considerar la fecha de ingreso en caso de que el trabajador sea nuevo o la fecha del último examen cuando ya exista vincula laboral vigente, y que los trabajadores podrán solicitar, al término de la relación laboral, la realización de un examen médico ocupacional de salida. Por otro lado, se precisa que estos requisitos no serán de aplicación para las empresas que realizan actividades de alto riesgo.

5.

Facilitan emisión de certificados de discapacidad El Ministerio de Salud (Minsa) emitió una norma técnica que contribuirá a generar condiciones que faciliten el acceso de las personas con discapacidad a los procesos para la evaluación, calificación y certificación de la discapacidad, para el otorgamiento del certificado de discapacidad que les permita acceder a los beneficios sociales. Según dicha normativa, el Minsa entregará el certificado de discapacidad de manera inmediata, gratuita y en cualquier establecimiento de salud público o privado, en el marco del proceso de simplificación administrativa del Estado.

6.

Uso de la tecnología facilitará cumplimiento de la normativa laboral En virtud de las medidas de simplificación administrativa aprobadas por el Decreto Legislativo N° 1310, los empleadores podrán utilizar tecnologías de digitalización, información y comunicación para sustituir documentos físicos y firma olográficas. En opinión del abogado laboralista César Puntriano, esto implica que en los contratos de trabajo, convenios individuales o colectivos, liquidaciones de beneficios sociales, CTS y de participación en las utilidades de la empresa, ya no se necesitará la firma manuscrita del empleador o su apoderado. En el caso de las boletas de pago, la norma agrega que puede sustituirse la impresión y entrega física de estos documentos, por la puesta a disposición de los mismos al trabajador mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación, como el envío de correos.

7.

Extranjeros podrán laborar en el Sector Público y Privado De acuerdo al Decreto Legislativo N° 1350, los ciudadanos extranjeros altamente calificados podrán tramitar de manera más fácil su residencia y la de sus familiares en el Perú. Asimismo, dicho cuerpo normativo, establece además que los ciudadanos extranjeros podrán firmar un contrato de trabajo en los sectores público y privado, y aquellos foráneos que realicen labores de voluntariado ya no tendrán que salir del territorio nacional cada 90 días, sino que podrán programar su permanencia hasta por un año.

8.

OIT resalta penalización del trabajo forzoso La Organización Internacional del Trabajo (OIT) felicitó al Gobierno peruano por insertar en el Código Penal el delito de trabajo forzoso a través del Decreto Legislativo N° 1323. Indicó que ello es un avance significativo en la lucha contra este flagelo social y que constituye no solo el cumplimiento de una obligación asumida a nivel internacional, sino que principalmente da respuesta a la necesidad de proteger a las víctimas.

9.

Honorarios de trabajadores independientes son inembargables El Tribunal Constitucional, a través de la sentencia recaída en el Expediente N° 02375-2014-PA/TC, estableció que los honorarios por trabajo independiente constituyen ingresos inembargables siempre y cuando no excedan las 5 unidades de referencia procesal (URP). Por el contrario, de superar dicho límite, podrán ser embargados solo hasta la tercera parte del exceso.


9

TIPS

LABORALES Sector Privado



De acuerdo a Casación N° 1099-2015-Lima Norte, las faltas imputadas al trabajador deben estar formuladas de manera clara con precisión de las pruebas que llevan al empleador a la conclusión de que se incurrió en falta grave, ello con el objeto de determinar si el despido es contrario a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales o es producto de una “fabricación de pruebas”.



Los trabajadores que se desempeñan como bomberos voluntarios tienen derecho a licencia con goce de remuneraciones, cuando sean convocados por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, para la atención de emergencias por incendios, accidentes, desastres o calamidades naturales o inducidas; u otros sucesos que ponen en riesgo a las personas o al orden público (artículo 1 del Decreto Supremo N° 001-2017-TR).



Según el numeral 3.1 del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1310, en todo tipo de documentos laborales, el empleador puede sustituir su firma ológrafa y el sellado manual por su firma digital, o su firma electrónica, emitida conforme a lo regulado por la Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales; así como hacer uso de microformas, conforme a lo regulado por el Decreto Legislativo N° 681.

TIPS

LABORALES Sector Público

 De acuerdo al artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-2017-TR, los servidores del Estado, sujetos a cualquier régimen laboral, incluidas las carreras especiales, que, a su vez, se desempeñen como bomberos voluntarios del Perú, tienen derecho a permisos y licencias con goce de remuneraciones, cuando sean convocados por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVP), para la atención de emergencias.



Según el literal b) del artículo 35 de la Ley N° 30057, el servidor público tiene derecho a gozar de descanso vacacional efectivo y continuo de treinta (30) días por cada año de servicios. No gozar de dicho beneficio, en el año siguiente en que se genera el derecho, no genera compensación monetaria alguna y el descanso se acumula.



La prescripción de la acción de cobro de los ingresos, beneficios sociales y otros derechos derivados de la compensación económica de los servidores civiles tiene plazo de cuatro (4) años y su cómputo se inicia al término de la relación con la entidad en la que se generó el derecho que se invoque (artículo 37 de la Ley N° 30057).

TIPS

RR.HH. Recursos Humanos



Para proporcionar un ambiente de trabajo adecuado, libre de cualquier peligro, es importante crear una política de seguridad y salud en el trabajo, de acuerdo a los lineamientos establecidos legalmente y socializarla con todos los integrantes de la empresa para comprometerlos y motivarlos a que participen activamente en todo el sistema.



Identifique todos los riesgos a los que están expuestos sus trabajadores y tome las medidas necesarias para que estos no ocasionen accidentes de trabajo o posibles enfermedades laborales.



Genere una cultura de autocuidado, en donde la participación de los trabajadores sea prioritaria, ya que si a estos se les brinda la oportunidad de trabajar activamente en la conformación de sistemas de trabajos seguros, podrán identificar con prontitud los riesgos reales a los cuales están expuestos a diario, porque conocen muy bien las particularidades de su trabajo y pueden hacer sugerencias concretas para su mejoramiento.

10


SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR PRIVADO

Nota a los lectores: FE DE ERRATAS En la edición de diciembre de Soluciones Laborales (N° 108) se publicó el artículo de Luz Pacheco Zerga titulado “TRABAJO Y PROSTITUCIÓN: LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ESCLAVITUD”, en el cual se omitió un texto importante que permite completar el sentido del texto. En efecto, en la segunda oración del segundo párrafo de la tercera columna de la página 112, debe tenerse en cuenta lo siguiente: DICE: “Puede ser útil seguir el sistema implementado por algunos países europeos: en Francia, que ha seguido la fórmula original de Suecia, luego adoptada por Noruega e Islandia”. DEBE DECIR: “Puede ser útil seguir el sistema implementado por algunos países europeos: Francia ha implementado la fórmula originaria de Suecia, luego adoptada por Noruega e Islandia, de imponer multas a los clientes de 1.500 euros, que pueden llegar a 3.500 si son reincidentes, además de obligarles a seguir un cursillo para sensibilizarlos sobre la situación de las prostitutas”.

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

BALANCE NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL EN MATERIA LABORAL 2016-2017

RESUMEN EJECUTIVO

Manolo Narciso TARAZONA PINEDO(*)



En el presente informe se desarrollan las principales sentencias en materia laboral dictadas durante el año 2016, en las que los operadores jurídicos han venido adoptando diversos criterios jurisprudenciales importantes. Asimismo, se hace un esbozo de las principales modificaciones y disposiciones en materia laboral dictadas durante el mismo periodo, así como aquellas que han sido dictadas a inicios del presente año.

PALABRAS CLAVE

Tercerización de servicios / CTS / Documentos laborales / Exámenes médicos ocupacionales / Daño Moral / Accidentes de trabajo Recibido : 11/01/2017 Aprobado : 13/01/2017

COMENTARIO LABORAL

Introducción El 2016 fue sin duda un año muy dinámico para el ámbito laboral, debido a que se han venido adoptando diversos criterios jurisprudenciales que en ocasiones pusieron en vilo a la población. Tal es el caso, por ejemplo, de una sentencia de casación sobre rebaja de remuneración que puso en alerta a más de un trabajador. Asimismo, se han venido dictando y modificando diversas normas laborales que tampoco pasaron desapercibidas, dado los alcances que ellas revisten. En ese sentido, en el presente informe se presentan diversas sentencias en materia laboral emitidas durante al año 2016, y que son de vital observancia en virtud de la

importancia de los criterios adoptados tanto por la Corte Suprema como por parte del Tribunal Constitucional. Asimismo, se destacan las principales modificaciones hechas a las diferentes normas del régimen laboral, así como el desarrollo de las nuevas disposiciones emitidas durante los últimos meses del año 2016 e inicios del 2017. I. Sentencias del Tribunal Constitucional 1. Entregar carnés de capacitación a trabajador destacado desnaturaliza la tercerización (Exp. N° 02135-2012-AA/TC)

A consideración del Tribunal Constitucional, se desnaturaliza una tercerización y, por lo tanto, debe entenderse que estamos ante una relación laboral directa, cuando el trabajador ha recibido carnés de participación por capacitación de la empresa principal. Asimismo, se acredita dicha relación laboral cuando, para realizar sus labores, el trabajador ha utilizado la unidad de transporte de propiedad de la empresa principal.

(*) Asistente laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 109•ENERO 2017•ISSN 1996-3076•pp. 13-20

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SOLUCIONES

LABORALES Este criterio ha sido establecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 02135-2012-AA/TC, mediante la cual evaluó el recurso de agravio constitucional interpuesto por un trabajador. En dicho caso, el recurrente interpuso demanda de amparo contra Repsol YPF solicitando que se deje sin efecto el despido incausado del que fue objeto y, en consecuencia, se le reponga en el cargo de chofer operador de cisternas de GLP a granel. Refirió que si bien celebró sucesivos contratos con empresas tercerizadoras de servicios, en los hechos realizó labores de naturaleza permanente y bajo entera subordinación de la empresa demandada, con la cual mantuvo una relación laboral directa por más de 10 años. No obstante ello, de manera inopinada se le impidió su ingreso al centro de trabajo, ocasión en la que se le manifestó que no trabaja para dicha empresa. Por su parte, la empresa demandada negó los hechos alegando que el demandante mantenía vínculo laboral con diferentes empresas, siendo su último empleador la empresa Servosa Gas, la cual le brinda servicios tercerizados a través de la celebración del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel. Por ello, afirmó que el personal dispuesto por Servosa para la ejecución de dicho servicio, entre los que se encuentra el demandante, no tiene vínculo laboral con ella, por lo que no se puede pretender la existencia de un despido. Sobre el particular, el TC indicó que de los medios probatorios se acredita que la emplazada y Servogas celebraron en efecto un contrato con el objeto de que esta última destaque a sus trabajadores a la sociedad emplazada, y es en razón a los referidos contratos que el demandante fue destacado como chofer para prestar sus servicios dentro de las instalaciones de la sociedad demandada. Sin embargo, señaló el Colegiado,

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en los hechos se presentaron varios elementos que evidencian que el demandante se encontraba bajo la subordinación de la empresa principal, tales como que la empresa demandada entregó carnés de participación por capacitaciones a favor del demandante y que la unidad de transporte utilizada por este pertenecía a la empresa demandada. 2. Es nulo el despido originado por el reclamo del trabajador ante un centro de conciliación (Exp. N° 01747-2013-PA/TC)

A criterio del Tribunal Constitucional, es contrario al derecho al trabajo y a la garantía de una adecuada protección contra el despido arbitrario que la Corte Suprema convalide el despido de un trabajador que acude a un centro de conciliación para citar a su empleador. Ello significa dotar de un contenido menor al que constitucionalmente le corresponde a este derecho, desprotegiendo al trabajador que busca hacer valer la nulidad de su despido conforme a ley. Este criterio fue adoptado en la STC Exp. N° 01747-2013-PA/TC, a través de la que resolvió la demanda de amparo interpuesta por una ciudadana contra la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. En dicha demanda se solicitó la nulidad de la sentencia de Casación N° 5905-2007, mediante la cual se declaró que no era nulo el despido del que ella fue víctima, ya que la Corte consideró válida la conclusión de la relación laboral debido a que la trabajadora citó a su empleador ante un centro de conciliación. De la revisión del caso, el Tribunal Constitucional observa que la Sala Suprema entendió que la actora no se encontraba en el supuesto de haber presentado una queja o participado en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, al haber llevado su reclamo a un centro de conciliación y considera que

la recurrente fue despedida por causa justa (falta grave), y estimó que la motivación sobre estos dos puntos es insuficiente y aparente. En ese sentido, indicó que la sentencia impugnada no explicó con suficiencia de qué manera es imposible considerar el procedimiento de conciliación una forma de queja o proceso iniciado contra el empleador ante autoridad competente, pues la norma aplicable indica que esta queja o reclamo debe presentarse ante autoridad administrativa o judicial competente. En ese sentido, el reclamo ante un centro de conciliación podría ser considerado como un paso previo para un futuro reclamo judicial. II. Sentencias de la Corte Suprema 1. Paralización del Poder Judicial no suspende plazo para interponer demanda laboral (Casación Laboral N° 691-2014-Lima)

A nivel laboral, se establece que el plazo de caducidad para demandar un despido arbitrario es de treinta días hábiles. No obstante, la paralización de labores de los trabajadores del Poder Judicial motivada por una huelga no suspende dicho plazo por todos los días de paro, lo cual obliga a la parte cuyo plazo ya había vencido en el transcurso de ese periodo a presentar su recurso una vez levantada la medida de huelga. Este criterio ha sido expuesto por la Corte Suprema en la presente casación por medio del cual se resuelve el recurso interpuesto por la demandada, Southern Perú Cooper Corporation, en un proceso sobre desnaturalización de contratos de trabajo y reposición por despido incausado. Se trata de la demanda interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Operaciones Toquepala y Anexos, en representación de dos trabajadores

pp. 13-20•ISSN 1996-3076•ENERO 2017•Nº 109 | SOLUCIONES LABORALES

COMENTARIO LABORAL

de la empresa demandada, a fin de que se declare la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad suscritos por los actores y que sus ceses sean calificados como despidos incausados, debiendo ser reincorporados en sus puestos de trabajo como operadores de máquina o en otros puestos similares. Para resolver el caso, la Corte Suprema analiza el artículo 36 del D.S. N° 003-97-TR, el cual establece que el plazo de caducidad para demandar un despido arbitrario es de treinta días naturales de producido el hecho, los cuales no se encuentran sujetos a suspensión, salvo por la imposibilidad de accionar ante un Tribunal Peruano o por falta de funcionamiento del Poder Judicial (sea por suspensión del Despacho Judicial o por caso fortuito o fuerza mayor). En ese sentido, la Corte observa que si bien el cese del trabajador fue el 15/10/2012, la demanda ha sido interpuesta el 11/12/2012, habiendo transcurrido en exceso el plazo de caducidad, pues los treinta días hábiles –dado que no se cuentan los días sábados, domingos ni feriados– habrían vencido el 27/11/2012. Cabe precisar que los trabajadores del Poder Judicial, representados por la Federación Nacional de Trabajadores del Poder Judicial, pusieron en conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial el inicio de una huelga nacional indefinida a partir del 15/11/2012, que terminó el 03/12/2012; en consecuencia, al encontrarse suspendidas las labores del Poder Judicial, se tiene claro que el trabajador está en la obligación de presentar su demanda el primer día hábil de levantada la huelga (es decir, el 04/12/2012) lo que en este caso no sucedió. En efecto, la Sala opina que no puede considerarse que la paralización de labores de los trabajadores del Poder Judicial descuente del plazo de caducidad mencionado todos los días de

paralización, correspondiendo únicamente no tomar en cuenta aquellos días de paralización que son subsiguientes al término del plazo de caducidad en razón de que en estos días sí hubo impedimento para la presentación de la demanda. Por estas razones, la Corte Suprema declara fundado el recurso de casación interpuesto. 2. Muerte de trabajador califica como accidente de trabajo a pesar de haber sido provocado por terceros (Casación N° 119472015-Piura)

El accidente laboral es toda lesión orgánica o perturbación funcional producida por un evento repentino que sobreviene por causa o con ocasión del trabajo. Bajo esta definición, se entiende que este tipo de accidentes no solo se produce como consecuencia de la ejecución del trabajo, sino que también alcanza a aquellas situaciones relacionadas con la prestación de servicios (traslados, capacitaciones, etc.). De presentarse estos accidentes, el trabajador puede exigir el pago de una indemnización a su empleador si este es responsable por negligencia o dolo en la producción del daño. Este constituye el principal criterio jurisprudencial adoptado por la Corte Suprema al resolver el recurso de casación interpuesto por las codemandadas, las empresas Río Blanco Copper S.A. y V-SUR S.A.C, en un proceso laboral sobre pago de indemnización por daños y perjuicios. Se trata del caso de un trabajador, que prestaba servicios como agente de seguridad para V-SUR S.A.C –empresa que brinda servicios de intermediación laboral–, y que murió como consecuencia de un ataque armado efectuado en el campamento minero al que fue destacado por su empleador, de propiedad de la empresa Río Blanco Copper S.A. (empresa usuaria). Ante este hecho,

SOLUCIONES LABORALES | Nº 109•ENERO 2017•ISSN 1996-3076•pp. 13-20

el cónyuge del trabajador, en representación de la sucesión intestada, interpone demanda de indemnización por daños y perjuicios contra ambas empresas (al ser solidariamente responsables), aduciendo que por el contrato de trabajo el empleador tenía el deber de garantizar la seguridad y salud de su personal previniendo accidentes e incidentes relacionados con las actividades que desarrollan. Antes de resolver el caso, la Corte Suprema precisó que es obligación de todo empleador cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, garantizando la protección, la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todo lo relacionado con el trabajo; caso contrario, el incumplimiento de estas obligaciones lo hará sujeto a indemnizar los daños y perjuicios que deriven de su dolo o negligencia (art. 1321 del Código Civil). En ese sentido, la Corte estimó que en la medida en que la calificación de accidente de trabajo no se enerva o excluye por la mera actividad criminal de un tercero, el accidente que originó la muerte del trabajador tiene la connotación de ser laboral, pues para ello basta que la víctima ostente el estatus de trabajador y que el evento se diera con ocasión del trabajo. En consecuencia, al ser solidariamente responsables ambas empresas demandadas, la Corte ordenó que estas procedan con el pago de una indemnización por daños y perjuicios a los familiares del trabajador fallecido. 3. Despido arbitrario es indemnizable también por ocasión de daño moral (Casación N° 6992015-Lima)

Corresponde indemnizar por daño moral al trabajador que ha sido despedido en forma arbitraria, dado que el cese intempestivo sin causa justa ocasiona sufrimiento que se refleja

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SOLUCIONES

LABORALES en un posible deterioro en su imagen ante familiares, amigos y la sociedad. Este criterio ha sido fijado por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Lima al resolver el caso de un trabajador que interpuso su demanda en la vía civil solicitando indemnización por el daño provocado al cesarlo de forma injustificada. De los antecedentes del caso se observa que un trabajador interpuso demanda en contra de su exempleadora Sedapal, a fin de que esta lo indemnice con la suma aproximada de un millón y medio de soles, por concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral. Sustentó su demanda en el hecho de que, antes de ser despedido, percibía una remuneración mensual de poco más de 12 mil soles y que al verse privado de dicha remuneración, producto del despido arbitrario del que fue objeto, se vio fuertemente afectado. Ahora bien, en lo que corresponde al daño moral, la Sala afirmó que en el presente caso sí es perfectamente amparable dado que el hecho mismo de haber sido despedido sin causa justa, produjo sufrimiento en el demandante, quien ha sufrido un posible deterioro de su imagen ante sus familiares, amigos y sociedad en general, pues este tipo de daño causa dolor, angustia, aflicción física o espiritual que sufre la víctima del evento dañoso. Por estas consideraciones, la Sala Suprema declaró fundado el recurso de casación. 4. Corte Suprema fija precedente vinculante sobre despido antisindical (Casación N° 128162015-Lima)

Cuando el trabajador demandante alegue que el despido del que ha sido objeto vulnera su derecho a la libertad sindical, deberá aportar indicios razonables de que el término de la relación laboral obedeció a su

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afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales. Por su parte, el empleador demandado solo podrá destruir esa presunción de despido antisindical probando fehacientemente que su decisión obedeció a un móvil razonable. Este criterio jurisprudencial –que constituye precedente de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores– fue fijado por la Corte Suprema al resolver la demanda de un trabajador que reclamaba su reposición por haber sido objeto de un despido nulo. En este caso, un trabajador demandó a su empleadora solicitando se declare la desnaturalización de los contratos modales suscritos y que, en consecuencia, se reconozca su vínculo laboral como uno a plazo indeterminado. Asimismo, solicitó que se declare nulo el despido del que habría sido objeto y se le reponga en su puesto habitual de trabajo, más el pago de remuneraciones devengadas desde la fecha de su despido hasta la fecha de su efectiva reposición, así como el pago de los beneficios laborales que le corresponden. Al respecto, de la revisión de los medios probatorios, la Corte Suprema estimó que, tal como se desprende de los medios probatorios presentados en el proceso, la terminación del vínculo laboral por el supuesto vencimiento del plazo del contrato no resultaba amparable, toda vez que el contrato modal firmado por las partes se habría desnaturalizado. Asimismo, verificó que meses antes de producirse la culminación del contrato, el trabajador se había afiliado al sindicato existente en la empresa, lo cual, a su juicio, permite presumir que el despido se debió a la afiliación sindical del trabajador. Es así que el recurso de casación interpuesto por la empresa demandada fue declarado infundado. Asimismo, en este mismo caso, la Corte determinó que la interpretación

que se debe tener del literal a) del artículo 29 de la LPCL, en calidad de precedente de obligatorio cumplimiento, es la siguiente: a) Corresponde al trabajador demostrar, a través de indicios razonables, que se efectuó un despido antisindical, es decir, que su cese obedeció a su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales; y, b) el empleador solo podrá destruir esta presunción probando que el motivo de despido es razonable, como es el caso de la comisión de una falta grave o la presencia de una causa justa de extinción del contrato de trabajo. No podrá invocar como causa razonable para la terminación de la relación laboral el vencimiento del plazo de contratos celebrados fraudulentamente con violación de las leyes laborales. 5. Corte Suprema precisa reglas para la presentación de medios probatorios (Casación Laboral N° 15296-2014-Lima)

En la presente sentencia de casación la corte ha establecido que si bien los medios probatorias, según la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), son ofrecidos únicamente en el momento de la presentación de la demanda y en la contestación de la misma, extraordinariamente pueden ser presentados hasta el momento previo a la actuación probatoria, siempre y cuando estén referidos a hechos nuevos o hubiesen sido conocidos u obtenidos con posterioridad. Excepcionalmente, y de oficio, el juez puede ordenar la práctica de alguna prueba adicional, siendo esta decisión inimpugnable (artículo 22 de la Ley N° 29497). Se trata del caso de un trabajador que demandó a su empleadora, DOMINIONPERÚ SOLUCIONES Y SERVICIOS S.A.C., solicitando se declare la desnaturalización de sus contratos de trabajo sujetos a modalidad, y en consecuencia se reconozca


COMENTARIO LABORAL

su vínculo laboral como uno a plazo indeterminado. Además, solicita la reposición en su puesto de trabajo, dado que afirma haber sido objeto de un despido incausado. Argumenta que la carta notarial mediante el cual se le informó sobre la fecha de vencimiento de su contrato, no tiene ningún tipo de validez, dado que con posterioridad a la fecha del supuesto termino del vínculo laboral, siguió prestando servicios sin contrato alguno, el cual fue probado con la presentación de vouchers de combustible emitidos en dichas fechas y autorizadas por la demandada. La Corte Suprema refiere que si bien el demandante presentó los referidos vouchers en la etapa de juzgamiento, de la revisión de los audios se verifica que el juez los habría admitido como nuevos medios probatorios amparándose en el artículo 22 de la NLPT, es decir, en calidad de pruebas de oficio. Aduce además que la entidad demandada no cuestionó la validez de dicho acto, resultando por ello inimpugnable. 6. Empleador no puede reducir salario de trabajadores unilateralmente (Casación Laboral N° 3711-2016-Lima)

La Corte Suprema ha determinado que la reducción de remuneraciones sí resulta válida en dos supuestos: i) al existir acuerdo entre trabajador y empleador (reducción consensuada), acorde a lo dispuesto en artículo único de la Ley N° 9463; y, ii) cuando la rebaja solo la dispone el empleador (reducción no consensuada), siempre y cuando sea una medida excepcional (cuando solo suceda en ocasiones especiales) y razonable (si no implica un aminoramiento importante de la remuneración). Sin embargo, posteriormente, la Corte se rectificaría sobre dicha posición, pues a través de la Casación Laboral N° 3711-2016-Lima, indicó que la reducción remunerativa es una medida excepcional que

solo puede efectuarse por acuerdo entre empleador y trabajador, ya sea a través de un pacto individual o mediante negociación colectiva con el sindicato. De esta manera, especifica que la disminución aplicada bajo escenarios distintos a los anteriores, como sería una reducción unilateral, constituye un acto de hostilidad. Asimismo, en esta sentencia también se precisan siete causas objetivas por las que será válido el recorte de sueldos por acuerdo colectivo entre empleador y sindicato. Estas son: por caso fortuito o de fuerza mayor, por motivos económicos, por motivos tecnológicos, por motivos estructurales, por motivos análogos, por disolución, liquidación y quiebra, por reestructuración patrimonial. 7. Tiempo utilizado para el cambio de ropa forma parte de la jornada de trabajo (Casación N° 9387-2014-Lima Norte)

Según la Corte Suprema, la jornada de trabajo se inicia cuando el trabajador ingresa a su centro laboral; por tal razón, el tiempo que el trabajador utiliza para cambiarse de ropa, cuando la labor lo exige, debe incluirse dentro de la jornada de trabajo, en razón a que el trabajador ya ingresó a su centro laboral para prestar sus servicios y está a disposición del empleador, no siendo justificable ni legal desconocer dicho lapso de la jornada ordinaria de trabajo. Este criterio fue adoptado al resolver el recurso de casación interpuesto por la Corporación Cerámica S.A., en el proceso seguido sobre impugnación del reglamento interno de trabajo. El dicho caso, la Corte Suprema observó que la empresa demandada pretendía que el trabajador ingrese al centro de trabajo minutos previos al horario regular a fin de que se pueda cambiar la ropa por el uniforme, sin que interfiera con la jornada de trabajo, y que a la hora de ingreso (hora


exacta) el trabajador se encuentre ya en su puesto de trabajo; de igual manera para la hora de salida, obligando de esta forma a que el trabajador se quede tiempo después de su hora de salida para que pueda cambiarse el uniforme por su ropa. Por ello, se determinó que el tiempo que el trabajador utiliza para cambiarse de ropa, cuando la labor lo exige, debe incluirse dentro de la jornada de trabajo, en razón de que el trabajador ya ingresó a su centro laboral a trabajar y está a disposición del empleador, no siendo justificable ni legal desconocer dicho lapso de la jornada ordinaria de trabajo. 8. Trabajador de confianza no tiene derecho a indemnización (Casación Laboral N° 184502015-Lima)

La Corte indicó que existen dos tipos de trabajadores de confianza: aquellos que adquieren tal calidad porque desde el inicio mismo de la relación laboral ocupan dichos cargos (relación exclusiva de confianza), y aquellos que accedieron a un puesto de trabajo ordinario y que posteriormente fueron asignados por el empleador para cumplir labores de confianza (relación mixta). De igual forma, si bien no existe ningún dispositivo legal que establezca la pérdida de confianza como una causal válida que extinga el contrato de trabajo de estos trabajadores, en el presente caso, se ha precisado que los trabajadores que tengan una relación exclusiva de confianza no tienen derecho ni a la reposición ni al pago de una indemnización por despido arbitrario. No obstante, cuando se trate de trabajadores cuya relación laboral sea mixta, es posible reconocerles estos derechos, pues en este caso, el retiro de confianza trae como consecuencia el retorno a su anterior puesto de trabajo. Del caso se verifica que un trabajador demandó a la Universidad Inca

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SOLUCIONES

LABORALES Garcilaso de la Vega para la cual trabajaba, solicitando, entre otros, el pago de una indemnización por despido arbitrario. Señaló que fue contratado para prestar labores como abogado laboralista y que posteriormente fue designado en el cargo de confianza de secretario general de la entidad demandada, el cual desempeñó hasta la fecha de su cese. Alega que inició sus labores como trabajador administrativo estable, condición que no había perdido. Al respecto, la Corte Suprema determinó que estos trabajadores están supeditados a la “confianza” del empleador, elemento que tiene naturaleza subjetiva. Por ende, el empleador estaría habilitado por esta situación especial a despedir al trabajador si se produce una pérdida de la confianza, sin que exista la obligación de indemnizarlo.

el artículo 4, numeral 4.1, y el artículo 7 del Reglamento de la Ley N° 26644, según el cual, se establece que es derecho de la gozar de noventa y ocho (98) días naturales de descanso distribuido en un periodo de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso prenatal y un periodo de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso postnatal.

que modifica el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Según dicha modificación se incorporan el artículo 1-A, la Décimo Primera y Décimo Segunda Disposiciones Transitorias y Finales al Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

3. Incrementa Remuneración Mínima Vital (Decreto Supremo N° 005-2016-TR)

6. Afiliados pueden usar dinero pensionario para comprar vivienda (Ley N° 30478)

Por intermedio del presente decreto supremo se incrementa en S/ 100,00 (cien y 00/100 soles) la Remuneración Mínima Vital de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, con lo que la Remuneración Mínima Vital pasará de S/ 750,00 (setecientos cincuenta y 00/100 soles) a S/ 850 (ochocientos cincuenta y 00/100 soles).

A través de la presente ley se dispone que los afiliados a las AFP puedan hacer uso del 25 % de los fondos pensionarios para financiar la compra de una primera vivienda o amortizar un crédito hipotecario que haya sido utilizado para la compra de un primer inmueble. Asimismo, se establece que el 4,5 % restante, luego de que el afiliado haya optado por disponer de hasta el 95,5 % de sus fondos pensionarios, será retenido y trasferido por la AFP directamente a EsSalud.

III. Principales disposiciones y modificaciones en materia laboral

4. Disponen que afiliados dispongan de sus fondos pensionarios (Ley N° 30425)

1. Modifican la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Ley N° 30408)

La presente Ley permite a los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, disponer a partir de los 65 años de edad del 95.5 % del total del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) en las armadas que considere necesarias. Además, de forma excepcional el afiliado al SPP podrá usar el 25 % del fondo acumulado en su CIC como garantía para la cuota inicial de un crédito hipotecario para la compra de una primera vivienda en cualquier momento de su afiliación.

La presente Ley modifica el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR, según el cual lo establecido en dicho artículo es de aplicación obligatoria para los trabajadores de la administración pública sujetos al régimen de la actividad privada del Decreto Legislativo N° 728 y a los servidores civiles que ingresen al nuevo régimen del servicio civil establecido por la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil”. 2. Modifican tiempo de descanso por subsidio por maternidad (Decreto Supremo N° 002-2016-TR

Mediante el presente decreto se realizan modificaciones del artículo 2,

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5. Modifican Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Decreto Supremo N° 006-2016-TR)

A través del presente decreto supremo se adecúa el Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 004-97-TR, a lo establecido en la Ley N° 30408, Ley

7. Procedimiento Operativo para disponer hasta el 25 % del Fondo pensionario (Resolución SBS N° 3663-2016)

A través de la presente resolución se aprueba el “Procedimiento Operativo para disponer hasta el 25 % del Fondo de Pensiones de los afiliados del Sistema Privado de Pensiones destinado a la compra de un primer inmueble”, el cual se encuentra compuesta por tres pasos: Paso 1. Solicitud del afiliado ante la empresa, Paso 2. Solicitud del afiliado ante la AFP y Paso 3. Disposición del monto de la CIC solicitado por el afiliado. 8. Reglamentan Ley sobre inafectación de gratificaciones y libre disponibilidad de CTS (Decreto Supremo N° 012-2016-TR)

El presente decreto, que reglamenta la Ley N° 30334, dispone en lo


COMENTARIO LABORAL

referente a las gratificaciones, que el monto de la gratificación extraordinaria es equivalente al aporte al Seguro Social de Salud-EsSalud, en cambio, cuando se trate de trabajadores cubiertos por una Entidad Prestadora de Salud, dicha bonificación es equivalente al 6.75 % del aporte a EsSalud. Asimismo, en el caso de la libre disponibilidad de la CTS se establece que los trabajadores podrán disponer del 100 % del excedente de 4 remuneraciones. 9. Suprimen obligación de registrar contratos modales (Decreto Legislativo N° 1246)

A través del presente decreto, que aprueba diversas medidas de simplificación administrativa, se modifica el artículo 73 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97TR. Según dicha modificación, ya no es obligatorio que las empresas registren los contratos sujetos a modalidad suscritos con sus trabajadores. Asimismo, se modifica el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 689, Ley de Contratación de Extranjeros y el artículo 48 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales. 10. Modifican el TUPA del Ministerio de Trabajo (Resolución Ministerial N° 300-2016-TR)

A fin de lograr la eliminación de toda complejidad innecesaria presentada en los procedimientos administrativos y, teniendo en cuenta las recientes medidas de simplificación administrativa aprobadas mediante Decreto Legislativo N° 1246, se ha aprobado la modificación del Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. En ese sentido, se eliminan (24) procedimientos del Texto Único de Procedimientos Administrativos TUPA del Ministerio de Trabajo y

Promoción del Empleo, así como los requisitos innecesarios y prohibidos en dieciocho (18) procedimientos del referido texto. 11. Empresas no riesgosas quedan excluidas de realizar examen médico de inicio (Decreto Supremo N° 016-2016-TR)

A través del presente decreto se modifica el artículo 101 del Reglamento

de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 0052012-TR y modificado por Decreto Supremo N° 006-2014-TR. Según dicha modificación, las empresas que no realizan labores de alto riesgo ya no se encuentran obligadas a realizar exámenes médicos de inicio, sino que este solo será realizado por las empresas cuyas actividades sean catalogadas como riesgosas.

DISPOSITIVO

PUBLICACIÓN

TÍTULO DEL DISPOSITIVO

Ley N° 30408

08/01/2016

Ley que modifica el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

Decreto Supremo N° 002-2016-TR

09/03/2016

Decreto Supremo que adecua las normas reglamentarias que regulan el descanso por maternidad y el pago del subsidio por maternidad a las disposiciones de la Ley N° 30367, Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y prolonga su periodo de descanso.


31/03/2016

Decreto Supremo que incrementa la Remuneración Mínima Vital de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

21/04/2016

Ley que modifica el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo N° 054-97-EF, y que amplía la vigencia del Régimen Especial de Jubilación Anticipada.


12/05/2016

Decreto Supremo que adecúa el Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 004-97-TR, a lo establecido en la Ley N° 30408, Ley que modifica el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

Ley N° 30478

29/06/2016

Ley que modifica el artículo 40 y la vigésimo cuarta disposición final y transitoria del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones.

Resolución SBS N° 3663-2016

02/07/2016

Aprueban el “Procedimiento Operativo para disponer hasta el 25 % del Fondo de Pensiones de los afiliados del Sistema Privado de Pensiones destinado a la compra de un primer inmueble”.


01/10/2016

Precisan disposiciones de la Ley N° 30334, ley que establece medidas para dinamizar la economía en el año 2015, referidas a inafectación de las gratificaciones legales y la disponibilidad de la Compensación por Tiempo de Servicios.

Decreto Legislativo N° 1246

10/11/2016

Decreto Legislativo que aprueba diversas medidas de simplificación administrativa.

Resolución Ministerial N° 300-2016-TR

03/12/2016

Modifican el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.


23/12/2016

Modifican el Reglamento de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 0052012-TR.

Decreto Supremo N° 043-2016-SA

01/01/2017

Actualización del Anexo 5 del Reglamento de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA.

Decreto Legislativo N° 1310

30/12/2016

Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa.

Ley N° 30425


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SOLUCIONES

LABORALES 12. Incluyen actividades al Seguro Complementario de Trabajo (Decreto Supremo N° 043-2016-SA)

Mediante el presente Decreto Supremo se actualiza el Anexo 5 del Reglamento de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, con la finalidad de incluir actividades económicas de riesgo al Seguro Complementario de Riesgo, tomando en consideración la tendencia a la progresividad y a la universalidad del aseguramiento que deben tener los trabajadores. 13. Uso de tecnología en la firma de documentos laborales (Decreto Legislativo N° 1310)

Por intermedio del presente decreto en todo tipo de documentos laborales, el empleador puede sustituir su firma ológrafa y el sellado manual

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por las siguientes opciones: firma digital, firma electrónica y micro formas. Se establece también que, para todo efecto legal, los empleadores están obligados a conservar los documentos y constancias de pago de las obligaciones laborales económicas solamente hasta cinco (5) años después de efectuado el pago. Por otro lado, para el caso de la ONP, el empleador podrá destruir la información de planillas de pagos de periodos anteriores a julio de 1999, previa digitalización con valor legal o entregarla físicamente a la mencionada entidad. Conclusiones • Los criterios jurisprudenciales adoptados por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional son de vital importancia, dado que

nos indican la forma en cómo la normativa laboral vigente está siendo aplicada. • Las modificaciones hechas a diversas normas nos permite apreciar la importancia que reviste el derecho laboral actualmente, pues si bien pueden existir posiciones encontradas sobre una que otra disposición, ello solo es muestra del desarrollo dinámico de esta materia. • En ese sentido, las sentencias anteriormente tratadas, así como los preceptos normativos esbozados, han sido seleccionados de acuerdo a los alcances e implicancias que revisten y que todo aquel interesado en el derecho del trabajo está en la obligación de conocerlos, estudiarlos y analizarlos. 



SECTOR PRIVADO

EL DAÑO MORAL POR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN LOS DESPIDOS INCONSTITUCIONALES Ricardo CORRALES MELGAREJO(*) Rossina ACEVEDO ZÁRATE(**)

RESUMEN EJECUTIVO

“Ley 199: Si vació el ojo de un esclavo de hombre libre o si rompió el hueso de un esclavo de hombre libre, pagará la mitad de su precio” Código de Hammurabi, año 1751 a. C.



Los autores presentan las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el daño moral causado por el despido inconstitucional. Asimismo, analizan las vicisitudes y retos asumidos por los jueces y abogados laboralistas para adecuar en la relación laboral este infortunio causado por la inejecución de la obligación del dador del trabajo. Por último, ofrecen una novedosa propuesta para la cuantificación estándar del precio del dolor con base en matrices y baremos.

PALABRAS CLAVE

Despido inconstitucional / Responsabilidad contractual / Indemnización / daño moral

INFORME ESPECIAL

Recibido : 08/01/2017 Aprobado : 10/01/2017

Introducción De los daños que ocasiona el despido inconstitucional, el también denominado pretium doloris es el que más ha causado discusión en el medio, tanto en su interpretación dogmática

y tratamiento procesal como en su liquidación dispar. A lo que se ha aunado cierta jurisprudencia contradictoria. Ante ellos, es propósito de este artículo presentar el estado de la cuestión de dicha problemática sobre este infortunio, y los fundamentos que sustentan nuestra posición en su solución. En cuyo esfuerzo, proponemos a la comunidad jurídica, enfrentar la disyuntiva de seguir con la libre cuantificación prudencial del juez del precio del consuelo, o estandarizar su cuantificación. Somos de la opinión que la indemnización tarifada del agravio moral es la mejor opción,

(*) Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Juez Superior y Presidente de la Sala Laboral Permanente de la Corte de Junín, docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana Los Andes, en las redes sociales publica parte de sus sentencias, exposiciones y artículos, en la direcciones electrónicas siguientes: y, . (**) Auxiliar Jurisdiccional de la Sala Laboral Permanente de Huancayo.


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SOLUCIONES

LABORALES para unificar la jurisprudencia, facilitar la conciliación y reforzar la confianza de las partes de la relación laboral en el sistema de justicia gracias a la igualdad en sus decisiones judiciales. Finalmente, por razones de espacio postergamos para un próximo número, nuestra opinión sobre el polémico criterio jurisprudencial adoptado en la Casación N° 6992015-Lima. I. Definición Sobre esta institución civil, la Cas. Lab. N° 5423-2014-Lima(1) define que: “El daño moral puede ser concebido como un daño no patrimonial inferido sobre los derechos de la personalidad o en valores, que pertenecen más al ámbito afectivo que al fáctico y económico; (…) abarca todo menoscabo proveniente del incumplimiento de cualquier obligación que se pueda valorar en función de su gravedad objetiva”. Por su parte, la Cas. N° 4393-2013La Libertad, es ilustrativa al conceptualizar el daño moral, ya que cita a la mejor doctrina nacional. Veamos: “El ‘daño moral’ (…) queda reducido ‘al dolor o sufrimiento experimentado por la persona’(2). Es, por lo tanto, ‘un daño psíquico que no es de naturaleza patológica y, solo como está dicho, afecta el sentimiento, la esfera afectiva de la persona’(3) (…), Lizardo Taboada, ha sostenido que ‘(P)or daño moral se entiende la lesión a los sentimiento de la víctima y que produce un gran dolor y aflicción o sufrimiento en la víctima’(4). Del mismo modo, Alex Plácido refiriéndose al ‘daño moral’ señala que ‘es una especie de los daños subjetivos y está referido a un daño psicosomático, que afecta la esfera psíquica del sujeto en su ámbito sentimental o afectivo. Es un daño emocional en cuanto

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comporta dolor o sufrimiento’(5). La opinión de Espinoza en este punto es de absoluta claridad. En efecto, al clasificar los daños mencionará que estos pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales y que esta comprende el ‘daño en la persona’, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas y al daño moral, definido como ‘el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos, etc.’. Padecidos por la víctima que tienen ‘el carácter de efímeros y (no) duraderos’(6). Beltrán Pacheco, a su vez refiere que el daño moral “es aquel que afecta la esfera sentimental y de honorabilidad de un sujeto”(7). Sobre esto último, es evidente que el despido laboral inconstitucional lesiona el honor y buena reputación del trabajador, e implica el “deterioro de su imagen ante sus familiares, amigos y sociedad en general”(8), ya que respecto al “derecho al honor y a la buena reputación, [se] protege tanto la valoración personal o autoestima de la propia dignidad, condición y prestigio; como el juicio valorativo, apreciación o percepción social que se tiene de la conducta o cualidades (personales, profesionales o morales) de una persona por

parte de las demás”(9), la buena reputación tiene su fundamento en la dignidad de la persona(10). Es verdad, que el eventus damni en este tipo de daño afecta al trabajador también por violentar su concepción moral y axiológica, claro, siempre que sea socialmente aceptable y relevante. Al respecto, es ilustrativo citar a Fernández, a saber:

“Tratándose del llamado ‘daño moral’, lo que se agreden son los ‘principios’ morales a los que adhiere la persona. Todos poseemos una moral, una ética de comportamiento. Cuando se lesionan estos ‘principios’ la persona sufre un daño psíquico de carácter emocional, no patológico. Este daño produce consecuencias de esta naturaleza tales como indignación, rabia, rencor, angustia, sufrimiento. Es decir, que la agresión a los principios morales a los que adhiere la persona no los daña. Por el contrario, pueden robustecerse como consecuencia de su agresión o negación. La moral de cada uno no sufre sino que, a consecuencia de su agravio, quien sufre es la persona en el ámbito de su psiquismo, de sus sentimientos. Y como decimos, una agresión a nuestros

(1) Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Casación N° 54232014. Lima, 27 de abril de 2015. (2) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño Psíquico”. En: Revista de Derecho Scribas. Año II, N° 3, p. 115. (3) Ibídem, p. 127. (4) LEÓN HILARIO, Leysser. Equívocos doctrinales sobre el daño moral. 2ª edición, Jurista, Lima, 2007, pp. 294-296. (5) Derecho de Familia II. Curso a distancia a cargo de Alex Plácido Vicachagua. Academia de la Magistratura. Lima, 2000, p. 112. S/PAP/58, pp. 112-113. (6) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 6ª edición, Lima, 2011, pp. 248-249. (7) BELTRÁN PACHECO, Jorge. Responsabilidad Civil Extracontractual. Separata S/PAP/086, pp. 43-45. (8) Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Cas. N° 699-2015-LIMA, 30 de julio de 2016. (9) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor: El Caso Peruano”. En: Libertad de Expresión y Democracia desde una perspectiva Latinoamericana. Konrad Adenauer, Stiftung. Bs. As. 2002, p. 391. (10) Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Cas. N° 1003-2014-LIMA, 2 de mayo de 2016.


INFORME ESPECIAL

principios generalmente trae como consecuencia su robustecimiento, su fortaleza”(11). Recordemos, que el despido inconstitucional lesiona uno de los derechos fundamentales de la persona humana: el trabajo, a través del cual el hombre y la mujer se hacen buenos, despliegan sus facultades productivas y el pleno desarrollo de sus personalidades, además es un medio de realización (art. 22 de la Const.) de sus anhelos y es fuente vital del bienestar de la persona. A la sazón, vale citar la jurisprudencia argentina siguiente: “3 (...) el ‘valor de la vida’ humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres (…)”. (…) “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”(12) (sic). A lo anterior, debemos agregar que la indemnización del daño moral es residual, al comprender además algún otro daño a los derechos

fundamentales de la personalidad a identificar según los valores constitucionales, pero de imposible estimación mediante prueba directa. Además, el Estado de Derecho Constitucional y Social, al tutelar la pretium doloris en los despidos inconstitucionales, cumple varias funciones de la responsabilidad civil, según la doctrina italiana que nos trae Buendía(13), como son la: función preventiva, tal y como lo afirma Scognamiglio, pues su finalidad se encuentra en prevenir futuros eventos que lesionen la integridad del trabajador (14). Vale decir, que es disuasiva, a fin de desincentivar en el mercado laboral tales atentados contra el derecho fundamental al trabajo, a la buena imagen y reputación, en suma a la dignidad del trabajador. Asimismo, cumple una función (…) satisfactiva(15); con la advertencia que, la taxatio en metálico es imposible que repare el dolor ocasionado, dada su naturaleza inmaterial e inasible, empero, contribuirá en algo a mitigarlo, de ahí que la doctrina también lo denomine el precio del consuelo. Por ende: el dinero no está destinado a eliminar el dolor o sufrimiento (...) es solo instrumental, representa un medio que permite a la víctima disipar, si es posible y en alguna medida, su dolor(16).

En tal sentido, corresponderá al juez, con valoración equitativa y prudencial, fijar el monto crematístico que ayudará a calmar el dolor u olvidar el recuerdo de despido inconstitucional sufrido, con base en los artículos 1322 y 1332 del Código Civil(17) (CC). Por último, atendiendo a que el daño moral y al proyecto de vida son manifestaciones del daño a la persona, cabe hacer la distinción, para cuyo efecto nos remitimos a la jurisprudencia que noticia Fernández, y que cumple tal cometido, veamos:

“La Corte Suprema del Perú, mediante Sentencia N° 15292007, del veintiséis de junio del 2007, se pronuncia, sobre la base de la tesis que venimos sosteniendo en la materia, sobre la naturaleza del llamado daño moral. Al efecto reconoce que el daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a las personas por lo que se le debe considerar como un daño que afecta la esfera sentimental del sujeto, resultando así una modalidad síquica del genérico daño a la persona. En tanto que el daño al proyecto de vida incide sobre la libertad del sujeto a realizarse según su propia libre decisión,

(11) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984. Motivensa, Editora Jurídica, Año 2009, p. 133. (12) Corte Suprema de Justicia de Argentina. Caso Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes Ley 9688. Buenos Aires: 21 de Setiembre de 2004. Recuperado de . (13) BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “De la responsabilidad a la cuantificación de los daños. Mecanismos de medición del daño moral en las relaciones de trabajo y la equidad como criterio para cuantificar los daños”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 12, Gaceta Jurídica, junio, 2014, p. 170. (14) SCOGNAMIGLIO, Renato. “Responsabilita civile E Danno”. Ob. cit., p. 429. (15) SALVI, Cesare. La responsabilita Civile. 2ª edición, Giuffré Editore, Milán, 2005, p. 279. (16) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias del Derecho de las Personas. Universidad de Lima, 1990, p. 307. (17) Artículo 1322.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento. Artículo 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa.


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LABORALES siendo un daño radical, continuado, que acompaña al sujeto durante toda su vida en la medida que compromete, para siempre, su manera de ser. El llamado daño moral no compromete la libertad del sujeto (…), es un daño psicosomático que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresión es el dolor, el sufrimiento, siendo un daño que no se proyecta al futuro pues no está vigente durante la vida de la persona, tendiendo a disiparse, generalmente, con el transcurrir del tiempo”(18). En resumen, el daño moral comprende los elementos siguientes: 1. Es una especie del género de daño a la persona. 2. Es inmaterial 3. Es impenetrable(19). 4. Es residual. 5. Está limitado al aspecto emocional de repercusión psicosomática. 6. La afectación no es patológica. 7. Su duración es transitoria, tiende a disiparse con el paso del tiempo.

Entonces, se presenta el debate sobre el tipo de prueba que acredita el daño moral en los despidos inconstitucionales. Para algunos, la prueba directa(21) es necesaria, para otros, basta la prueba indirecta(22) o sucedáneos. Los jueces que optan por la primera postura suelen pedir –de modo general e impreciso– que el actor presente pruebas directas que acrediten el daño moral –aparte del despido probado–. A tal punto, que exigen a los trabajadores presenten informes periciales que den cuenta de la interioridad subjetiva del actor, apreciemos: “f) (…) de la revisión de los medios probatorios (…) no ha aportado elementos (…) sobre el ‘sufrimiento, dolor, pena, angustia’, como puede ser con una evaluación médica o informe psicológico o psiquiátrico, u otros que causen convicción”(23). Esta postura sigue la Cas. Lab. N° 139-2014-La Libertad, a saber:

“Sétimo: iii) en todo caso, el actor podría acreditar la existencia de otros hechos ocurridos a causa del despido que implicara la producción de un sufrimiento o gran aflicción adicional al que se desprende del acto de despido

en sí mismo, que pudieran merecer una indemnización complementaria, iv) empero, en este caso, el demandante no ha presentado prueba directa o indirecta que evidencia la existencia de circunstancias producidas a causa del despido, que hayan implicado un sufrimiento adicional, que merezca resarcimiento (...)”(24). Esta posición es respaldada por Ávalos al ser de la opinión que: “no existe daño implícito, sino que quien alega un daño moral…deberá probarlo para tener derecho a ser resarcido por ello”(25). La segunda corriente jurisprudencial considera que son suficientes los sucedáneos probatorios para acreditar el daño moral, mejor aún si existe prueba directa pero no es sine qua non, tal como lo acordó el Pleno Jurisdiccional Civil de Lima del año 1997, al establecer: “Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta, de indicios y presunciones”(26). En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema (CS), del mismo criterio es la Casación N° 4393-2013La Libertad, veamos:

II. Probanza del daño moral Con respecto a la acreditación en el proceso judicial de la pretium doloris, se presentan posturas doctrinarias y decisiones judiciales disímiles. Ávalos lo resume así: “Pero el problema actual (...) es la discusión sobre el denominado ‘daño moral implícito’. Y es que mucho se discute sobre si para otorgar una indemnización por daño moral el trabajador demandante únicamente debe acreditar que su cese fue injustificado, entendiéndose que implícitamente se deriva de este un daño moral, o, además, debe probar haber padecido de un perjuicio moral”(20).

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(18) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984. Motivensa, Lima, 2009, p. 133. (19) Es imposible penetrar en el mundo interior de un ser humano para medir o cuantificar la magnitud de su dolor o sufrimiento que, por lo demás, varía de un ser a otro de acuerdo a su mayor o menor sensibilidad. (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit. p. 307). (20) ÁVALOS JARA, Oxal. “La indemnización por despido arbitrario no cubre el íntegro de los daños ocasionados sino solo las contingencias económicas originadas por el cese. Sobre el tratamiento legal y jurisprudencial del despido en el Perú”. En: Soluciones Laborales. N° 104, Gaceta Jurídica, agosto 2016, p. 35. (21) Es el medio probatorio que surge de modo directo, espontáneo e instantáneo de la fuente de la prueba, y que el Juez toma conocimiento sin requerir mayor inferencia, gracias a la claridad de la información probatoria, y por si sola causa certeza y convicción en el juzgador. (22) Llamada también prueba indiciaria o circunstancial, esto es, que un conjunto de indicios o hechos indicadores o bases probados directamente permiten al Juez mediante una inferencia mental concluir en la certeza que el hecho indicado o consecuencia, central en la controversia, se realizó. De este modo, un hecho desconocido, imposible de probar directamente, es posible probarlo indirectamente. (23) Segunda Sala Mixta de Huancayo. Exp. N° 00888-2014-0-1501-JR-LA-02. Huancayo, 6 de julio de 2015. (24) El destacado es nuestro. (25) ÁVALOS JARA, Oxal. Ob. cit., p. 35. (26) Descargado de: .


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“Sexto: (...) por consiguiente, esta aflicción o sufrimiento es de orden transitorio y no surge de afección patológica, sino de un acto dañino sufrido en la vida en relación. Es además, un daño totalmente subjetivo, impreciso, inasible, no posible de medir y, por lo tanto, de difícil percepción y de aún más difícil cuantificación. Pero que eso sea así no significa que el referido daño sea deleznable, sino que su valoración deberá efectuarse por medios distintos a los ordinarios, dando singular importancia a sucedáneos probatorios y a las máximas de experiencia”. (Resaltado nuestro). Asimismo, la Casación N° 15942014-Lambayeque ha establecido la directriz presuntiva siguiente: “Sexto.- (...) ante la dificultad de probanza del daño moral esta judicatura ha optado por presumir, en casos puntuales, la existencia del mismo. En el caso de autos, correspondía a las instancias de mérito resolver la controversia de los autos a la luz de esta concepción”. Es más, la Cas. N° 4917-2008-La Libertad(27) declara nula una sentencia que se apartó de dicha pauta, a saber:

“Octavo.- (…), la Sala Revisora, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad emplazada, revoca la apelada y declara infundada la misma, exponiendo como único argumento específico vinculado al daño moral: ‘Que es necesario señalar que pese a que se ha acreditado la existencia del proceso de amparo, interpuesto por la actora, el mismo que obra como acompañado, en el cual se declaró fundada la demanda ordenándose su reposición en el cargo del que fue separada indebidamente; sin embargo en autos no ha acreditado con medio probatorio alguno la existencia del daño que refiere, no pudiéndose establecer la existencia de

relación de la causalidad entre el supuesto daño existente (no demostrado) y la conducta realizada por los demandados’, argumentación esta que no contiene la correspondiente motivación jurídica, así como tampoco la argumentación dirigida a enervar el criterio del A-Quo de que el daño moral: ‘Basta demostrar las circunstancias en las que se produjo el hecho dañoso para presumir la existencia del dolor’; omisiones que conducen a calificar a la sentencia de vista como indebidamente motivada”. El dislate jurídico del que padece la primera tesis radica en la equivocada exigencia de la prueba directa. En palabras de Gascón “revela una injustificada minus valoración de la prueba indiciaria, así como un mal entendimiento y una injustificada sobrevaloración de la prueba directa” (28). Y que los jueces civiles ya advertían desde el año 1997, al acordar en el pleno jurisdiccional de dicho año, que: “dadas las características del daño moral (…), la probanza mediante pruebas directas resulta sumamente complicada sino imposible (…) para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta, de indicios y presunciones”(29). En efecto, el daño moral no es un daño patológico o trastorno permanente en la psiquis de la persona,

como para exigirle al trabajador pericia psicológica o psiquiátrica, sino que es un sufrimiento pasajero en su esfera afectiva, emocional o sentimental –considerado socialmente digno y legítimo–, cuyas huellas se borran con el transcurso del tiempo, por ende, inasible y de difícil probanza directa, ya que: “Ello importa que el ‘daño moral’ no signifique una lesión física o psicológica a los múltiples aspectos de la personalidad, ni mucho menos atentado contra el proyecto de vida, porque esas categorías corresponden de manera específica al ‘daño a la persona’, y queda reducido ‘al dolor o sufrimiento experimentado por la persona’”(30), a consecuencia del despido laboral lesivo de derechos fundamentales. Sobre lo anterior, pongamos un ejemplo, en el caso del despido inconstitucional incausado, en el que el empleador no permite el ingreso del trabajador al centro de labores porque se habría vencido su contrato civil o modal, empero, ante su desnaturalización, este logra en sede judicial su reposición en el trabajo. Ante tal caso básico de antijuricidad, en la que no existe una circunstancia adicional que incremente la intensidad del daño moral, a nuestro criterio es suficiente probar el despido inconstitucional (hecho base) y, luego inferir por las reglas o máximas de la experiencia(31) (todo trabajador sufre ante tal despido(32), sobretodo en un

(27) Publicado en El Peruano del 02/12/2009, p. 26297. (28) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Prueba y Verdad en el Derecho. IFE. México, 2004. p. 69. Recuperado de . (29) En: . (30) Quinta considerativa de la Cas. N° 4393-2013-La Libertad. (31) “Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos” (STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez, investigaciones sobre el derecho probatorio en ambos procesos. Traducción y notas de Andrés de la Oliva Santos. Reimpresión de la segunda edición. Editorial Themis, Colombia, 1999, p. 27). (32) En la décimo cuarta considerativa de la Cas. N° 4977-2015-Callao, se establece esta máxima de la experiencia, a saber: “(...), el daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a la persona (...) el demandante ha sufrido la aflicción psicológica causada por el despido como lo siente cualquier ser humano que se ve privado sorpresivamente de aquello que le


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LABORALES país que no goza del pleno empleo) que hubo daño moral (hecho consecuencia). Este criterio ha sido confirmado por la Cas. N° 4977-2015(33), empero, cuando el dañado alega mayor intensidad en la congoja, porque sufrió más al tener una familia numerosa que mantener, por ejemplo, entre otras circunstancias agravantes, entonces, el onus probandi recae en él. Sin embargo, para Ávalos en dicho caso el actor no habría probado su pretensión, y al parecer el uso de los sucedáneos probatorios sería recurrir a lo que él denomina “daño moral implícito”. Discrepamos de esta postura, de lo contrario se llegaría al absurdo de exigirle al trabajador despedido que no solo recurra a la autoridad inspectiva o policial para que constate el incumplimiento del empleador de darle trabajo, sino que también recurra al psicólogo de algún establecimiento de salud, para que constate su dolor emocional por quedarse, sorpresivamente, sin sustento diario, y padecer de la violencia silenciosa de desconocer la causa real del quiebre del principio de continuidad en el empleo. Es por ello que, De Trazegnies con razón ha dicho: “la jurisprudencia adoptará un criterio razonablemente objetivo para identificar a la víctima moral: no exigirá una probanza del afecto (lo que podría adquirir visos surrealistas) sino una cierta relación objetiva con la víctima directa”(34). Abogamos, entonces, que sobre la probanza del agravio moral un pleno supremo unifique la jurisprudencia. III. Quantum del daño moral: problemática a resolver Se critica a los jueces en el Perú, que fijan arbitrariamente el monto del daño moral, sin establecer criterios de cuantificación, y que sobre el particular las decisiones judiciales son caóticas. Esta problemática

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también, se presenta en la Argentina, tal como noticia Sandra: “El hecho de no existir un criterio unánime respecto a la cuantificación del daño moral –como ya lo manifestáramos– nos ha conducido a tener sentencias de los más altos tribunales del país con indemnizaciones cuyos montos distan notoriamente uno de otro, siendo esto una prueba de la necesidad urgente de encontrar una solución justa”(35). A tal punto que, en nuestro país, causa protesta en los usuarios del servicio de justicia, como la de Dolorier que se queja ante: “el aún confuso panorama de las indemnizaciones laborales, en que se han emitido fallos contradictorios, algunos desproporcionados, generando una incertidumbre contraria a los criterios más elementales de predictibilidad judicial y estabilidad jurídica”(36). Así también, León al criticar una sentencia inmotivada sobre el particular, pregunta con indignación: ¿No está claro que los vocales superiores han considerado que “recurrir a la equidad” significa establecer un monto arbitrariamente o bajo los dictados de una conciencia

viciada de desinformación sobre las técnicas de cuantificación de los daños?(37). Por su parte, critica Linares: “no hay parámetros para la determinación de la cuantía del daño moral, las denominadas ‘cualidades personales’ ¿deben evaluarse en función de edades?, ¿de la situación económica del agente o de la víctima?, ¿de las circunstancias del accidente? No hay una respuesta clara por nuestra magistratura a estas interrogantes”(38). Ello se explica, porque reina la postura de la libre determinación judicial del quantum indemnizatorio en los despidos inconstitucionales, que se sigue también en la indemnización por enfermedad profesional y accidentes de trabajo, aun cuando por la antigüedad de estos casos, la jurisprudencia es más estable. Y, que se expresa en la actual realidad jurisprudencial de fijar el quantum indemnizatorio a “ojo de buen cubero”(39). Un ejemplo, es la Cas. N° 49772015 (40), en que la Sala Suprema

permite cubrir sus necesidades básicas y la de su familia”. (Lo destacado es nuestro). Asimismo, la Cas. Lab. N° 5423-2014 Lima en su décimo sexta considerativa afirma que: “todo despido injustificado, trae consigo daños a la persona que lo sufre, por cuanto de una manera u otra, deja de percibir remuneraciones y queda en el desamparo económico; más aún en un país como el nuestro donde los puestos de trabajo son escasos”. (33) “Noveno: La prueba que acredita la existencia de daño para el caso en concreto, lo constituye básicamente el expediente de amparo donde queda establecido que el demandante fue despedido arbitrariamente.”Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Cas. N° 4977-2015. Callao, 2 de mayo de 2016. (34) DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo II, 8ª ed., Ara, Lima, 2016, p. 108. (35) SANDRA DRI, Roxana. Ob. cit., pp. 32 y 33. (36) Ver noticia en: . (37) LEÓN HILARIO, Leysser. “Inflando los resarcimientos con automatismos el daño al proyecto de vida y otros espejismos de la magistratura peruana”. . (38) LINAREZ AVILEZ, Daniel. “El laberinto de la Cuantificación del Daño Moral con una Mirada desde la Óptica Procesal”. En: Revista Derecho y Sociedad. Edición N° 38, p. 80. Recuperado de: . (39) (...) el daño moral sirve para indemnizar aquello que la doctrina ha denominado “daños patrimoniales indirectos”, es decir, aquellos daños que, siendo económicos, son difícilmente valorizables: el demandante no puede probar su monto preciso. En estos casos (que implican un pseudo daño moral, pues se trata en realidad de daños económicos imprecisos), este instituto otorga al juez una discrecionalidad suficiente para incluir tales daños “a ojo de buen cubero”, sin necesidad de pruebas de los mismos. (DE TRAZEGNIES, Fernando Ob. cit., p. 106). (40) Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Cas. N° 49772015, Callao, 2 de mayo de 2016.


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actuando en sede de instancia rebaja la indemnización por lucro cesante y daño moral ascendente a S/ 151,245.81 a la cantidad de S/ 100,000.00, esto es, por el primero en S/ 80,000.00 y por el segundo en S/ 20,000.00, es decir, reduce en una tercera parte, sin saber los criterios adoptados para ello. La aestimatio del daño moral ha sido siempre un tema controversial y polémico, porque este tipo de daño extrapatrimonial e inmaterial representa la especial afectación a los derechos y valores morales inherentes a la víctima, todos los cuales se reconducen al principio derecho de la dignidad del ser humano. La Casación N°1070-95 sostuvo que: “si bien no existe un concepto unívoco del daño moral, es menester precisar que es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica”. En efecto, si consideramos que para la cuantificación del lucro cesante y el daño emergente existen criterios objetivos basados en factores medibles y cuantificables de la realidad económica laboral como el tiempo de despido, la última remuneración percibida por el trabajador o los comprobantes de pago de los gastos incurridos, podemos concluir que el proceso de cuantificación del daño moral se encuentra en clara desventaja, pues no posee estos mismos factores susceptibles de verificación y cotejo que puedan determinar con precisión un monto indemnizatorio equitativo, razonable y predecible para el justiciable. Debido a esta carencia, el juez puede perderse en el campo de la subjetividad. Ciertamente, las alternativas de solución para resolver un determinado caso de daño moral por despido inconstitucional, pueden depender en gran medida de las convicciones personales del juzgador, así como de su personalidad, estado de ánimo

y otras circunstancias personales que rodean al intérprete. Lo explica Linarez (41) cuando sostiene: “Los abogados dentro de los que están incluidos los jueces, ejercemos nuestra carrera buscando significados, le damos significados a los hechos y al contenido de las normas, en esto consiste justamente la labor de interpretar, e interpretamos conforme quienes somos. Sin embargo, recordemos que los jueces en el proceso deben siempre de estimar no con su particular concepción del mundo, sino con la filosofía, escala de valores y principios de la Constitución, por la cual han jurado ejercer el cargo”. Esta corriente imperante de la libre determinación judicial indemnizatoria, en que los jueces gozan de discrecionalidad (art. 1332 del CC), ha llevado a la dispersión a veces contradictorias, en los montos indemnizatorios por daño moral, que han recibido distintas víctimas en situaciones análogas. Ejemplo claro, de la falta de uniformidad, predictibilidad e igualdad en la impartición de justicia, debido a la ausencia de tablas, baremos(42) y directrices que uniformicen los criterios de los jueces al momento de valorar el concepto de daño moral, pues ello no solo causa incertidumbre entre los justiciables al no poder predecir los resultados de sus litigios sino, también: ante la falta de criterios claros en la determinación del daño moral, se genera el incentivo perverso en algunos abogados de formular pretensiones con cuantías excesivamente elevadas con el solo objetivo de especular una suma que se sabe será menor si atendiese a parámetros preestablecidos(43).

Por lo demás, tal inseguridad jurídica, no ayuda a la conciliación en esta materia, menos aún los abogados preventivos pueden predecir a sus clientes el efecto en su peculio de esta contingencia, y las empresas hacer la provisión contable que corresponda. En cuanto al trabajador, tampoco le permitirá pretender una cantidad razonable en su demanda. Asimismo, los justiciables al apelar no tienen referentes que puedan ayudarlos a exigir un monto indemnizatorio justo, pues no existen precedentes judiciales vinculantes. Por lo demás, estas sentencias que fijan el quantum indemnizatoria sin fundamentar criterios o parámetros, serían nulas por motivación insuficiente afectando el debido proceso, por tanto, vulnerables a los recursos de apelación y casación, dilatando la solución del conflicto. IV. Disyuntiva a enfrentar Hasta aquí, el estado de la cuestión. Ahora, debemos tomar la decisión si continuamos con la libre cuantificación judicial del daño moral en los despidos inconstitucionales, o estandarizamos el modo de fijarlo. Si optamos por lo segundo, entonces, les presentamos una novedosa propuesta para su liquidación. En el campo específico del Derecho de Daños Laboral, una alternativa de solución en el cálculo uniforme, es el establecimiento de baremos a modo de matriz de criterios graduales para fijar la cuantificación de los daños, que permitan al juzgador

(41) LINAREZ AVILEZ, Daniel. Ob. cit., p. 76. (42) Baremo: 1. m. Cuadro gradual establecido para evaluar los daños derivados de accidentes o enfermedades, o los méritos personales, la solvencia de empresas, etc. 2. m. Cuaderno o tabla de cuentas ajustadas. 3. m. Lista o repertorio de tarifas. RAE. En: (43) LINAREZ AVILEZ, Daniel. Ob. cit., p. 80.


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LABORALES contar con una base de cálculo de inicio, porcentajes de incremento o decremento según una tabla de indicadores y parámetros, un margen de discrecionalidad y un límite a la hora de tasar el daño moral.

• No a la determinación sobre la base de la mera prudencia.

Para definir los baremos, debemos tomar en cuenta que el daño moral en el despido inconstitucional posee una serie de características que pueden servir como factores medibles que nos ayuden a valorar objetivamente el menoscabo subjetivo causado, sistematizando las regularidades que presenta el eventus damni y su relación con la víctima y el victimario, así como tabulando las circunstancias promedios que se presentan en el acto lesivo tipo, con base en la casuística judicial, mediante un sistema de equivalencias en porcentajes.

• Sí a la armonización de las reparaciones en casos semejantes.

V. Criterios y parámetros Antes bien, sistematicemos los aportes doctrinarios y criterios jurisprudenciales que tenemos sobre el particular. Así, Linares (44) al criterio legal de “magnitud y menoscabo”(45), le agrega estimar la situación económica del agente y la víctima, su edad. León(46) sugiere evaluar la reincidencia del imputado en una conducta dañosa, el grado de culpabilidad del imputado y, sobre todo, la capacidad económica del dañador. Mosset (47), formuló 10 reglas para determinar la cuantificación del daño moral, entre ellas tenemos: • No a la indemnización simbólica. • No al enriquecimiento injusto. • Sí a la diferenciación según la gravedad del daño. • Sí a la armonización de las reparaciones en casos semejantes. • Sí a sumas que puedan pagarse, dentro del contexto económico del país y el general estándar de vida.

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• Sí a la atención a las peculiaridades del caso: de la víctima y del victimario.

Zannoni nos trae a recuerdo la tesis punitoria, cuya medida de resarcimiento tomaba en cuenta solo la gravedad del hecho o acto lesivo –lo que implicaba realizar una calificación de esta gravedad en razón de culpa o dolo– y la situación o posición económica del ofensor, es factor preponderante para graduar el quatum de esta pena civil(48). También dicho autor refiere que, se recurrió a los parámetros de los daños patrimoniales. Se dijo, por ejemplo, que el monto de la indemnización por daño moral debe guardar proporción con el monto por el que prospera la demanda(49), es decir, con el daño material sufrido (50), por último, adopta el criterio siguiente: la reparación del daño moral debe estar en relación con la magnitud del perjuicio, de los padecimientos, angustias y aflicciones, en atención al menoscabo del interés no patrimonial que se repara(51).

Por su parte, Buendía desde el Derecho Laboral, considera los criterios siguientes: a) la fecha de terminación del contrato de trabajo (cuánto faltaba para la extinción del vínculo laboral) y la fecha del despido; b) verificar si el trabajo era autónomo o subordinado; y c) en caso que haya existido un accidente laboral, la capacidad de previsibilidad que tenía el empleador respecto de ese daño en concreto (52). Asimismo, nos presenta los criterios de Pretelli, veamos: a) la gravedad del hecho que genera la responsabilidad civil; b) la entidad que sufre los padecimientos de ánimo; c) las condiciones económicas, sociales y personales de las partes; d) la relación de parentesco, de casados, de convivientes que posea la víctima; e) el grado de sensibilidad de la persona afectada por el daño(53). Lo primero implica la intensidad o magnitud del dolo. En cuanto a lo segundo, se trata de satisfacer al trabajador y no punir al empleador; respecto a lo tercero, constituirá agravante o atenuante determinada condición del empleador, y si nos dirigimos al trabajador, debemos de apreciar su estatus social y profesional, esto es, antigüedad laboral, nivel

(44) Ibídem, p. 77. (45) C.C. Artículo 1984.- El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia. (46) LEÓN HILARIO, Leysser. “Inflando los resarcimientos con automatismos el daño al proyecto de vida y otros espejismos de la magistratura peruana”. Ponencia al Seminario de Responsabilidad Civil organizado por la Asociación Civil “Foro Académico”. 9 de octubre de 2007. Recuperado de . (47) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Diez reglas sobre cuantificación del daño moral citado por SANDRA DRI, Roxana. Daño Moral. Legitimación activa. Daños punitivos. Cuantificación. Universidad Abierta Interamericana. Rosario, 2001. L.L. 1.994-A-728. (48) CNCiv, Sala E, 3/9/76, ED, 76-502; (...). (49) CNCiv, Sala D, 6/12/74, ED, 65-392 (...). (50) CNCiv, Sala D, 25/2/75, RepED, 10-409 (...). (51) ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. 3a edición Astrea, Bs. As, 2005, pp. 366 y 377. (52) BUENDÍA. Ob. cit., p. 174. (53) PRETELLI, Patricia. “Ildanno non patrimoniale. Criteri di valutazione”. En: Resarcimiento del danno contrattuale ed extracontrattuale. A cura di Giovanna Visintini. GiuffreEditore, Milán, 1998, p. 284.


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de responsabilidad en la empresa, trayectoria socio laboral, si se trata o no de un personaje de notoriedad pública (derecho a la buena imagen y reputación). Lo que va a permitir responder a la pregunta: ¿cómo quedó el honor después del daño? Sobre la condición personal del dañado, considerar su estado de salud o sobreprotección constitucional: madre, menor de edad e impedido que trabajan(54). Finalmente, el grado de sensibilidad del trabajador, pues, unos se identifican más que otros con la empresa, así también en lo relativo a su fidelidad, productividad o puntualidad, por ende, los primeros sufrirán mucho más que los otros que no destacaban en el trabajo. También, es de anotar cuando la víctima se encuentra en estado de gravidez, enfermedad o incapacidad física temporal por accidente y, peor aún, si fue de trabajo, diferenciados en capa simple o compleja(55). En cuanto a los jueces, en el Pleno Jurisdiccional Civil 1997, establecieron como criterio: “para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño”(56). Desde la jurisprudencia, si bien en el pasado la CS se excusó de fijar criterios en la liquidación de los daños, como fue en la Cas. N° 71296-Lima (El Peruano, 03/01/1998, p. 356): “La determinación del quantum indemnizatorio en base a la valorización de la magnitud del daño y los perjuicios sufridos por la víctima por su acentuado matiz fáctico es una facultad de los jueces de mérito que no puede ser traída en vía de casación, por ser materia ajena a los fines del recurso”. Actualmente, ha realizado esfuerzos en fijar directrices para cuantificar el daño moral, como por ejemplo en la Cas. N° 5721-2011, en la que incluso refuta la tesis punitoria que recordó Zannoni, apreciemos:

“Noveno.- Que, sin embargo, en lo que atañe al daño moral, este Tribunal Supremo, considera que la justificación realizada no es la más adecuada. En efecto, la Sala Superior señala que debe tenerse en cuenta: (i) el despido intempestivo o improvisado que repercutió en los sentimientos y emociones del demandante; (ii) la existencia de un proceso judicial con el fin de lograr su reposición en el trabajo; (iii) la inexistencia de ingresos económicos; (iv) el criterio de equidad; y, (v) la capacidad económica del causante del daño. Estos criterios, a nuestro juicio, no son los más apropiados; en principio, porque la indemnización no implica la generación de riqueza del afectado ni el empobrecimiento del afectante, dado que lo que se evalúa es el daño causado y la posibilidad de su reparación integral; de otro lado, porque la reparación no tiene por qué medir las condiciones económicas del afectante, pues ello supondría establecer la indemnización atendiendo al causante del daño y no a la víctima del mismo (...)”.

Otro de los criterios que estableció dicha sentencia es que fija una suma por daño moral: “que representa la mitad de lo entregado por lucro cesante y (...) las características vitales del demandante (persona de cuarenta y siete años cuando sucedieron los hechos)” (57). Vale decir, para cuantificar el daño moral, no importa la capacidad económica del

empleador afectante, sino tratar de estimar la magnitud del sufrimiento padecido por el afectado considerando su edad, tiempo del despido; y, en este caso, resulta proporcional que el monto indemnizable por daño moral sea equivalente al 50 % del lucro cesante. En cuanto a los agravantes que incrementan el quantum indemnizatoria, tenemos la injuria en el despido fraudulento, ya que para tal fin, el victimario le imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente(58). Y se agrava aún más, si el empleador mediante la carta de despido calumnia al trabajador al imputarle como falta grave un delito que no ha cometido. Del mismo modo, aun cuando el empleador se excuse en el ejercicio regular de un derecho, al retirarle la confianza a un trabajador de dirección acusándolo de la comisión de un delito o, por el solo hecho de encontrarse bajo sospecha involucrado en un proceso penal, lesiona el principio de presunción de inocencia, su honor y dignidad. Por lo que es preferible no expresar causa. Como fue el caso que nos lo recuerda Linares, en el que un integrante de la Policía Nacional del Perú demandó el pago de una indemnización dado que fue pasado a la situación de retiro solo por su implicancia en un proceso penal, del que posteriormente fue absuelto, nuestra Corte Suprema en la Cas.

(54) Constitución del Perú, Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. (55) Sobre la cobertura de salud en ambos casos, en: . (56) Ver Internet: . (57) Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Cas. N° 5721-2011. Lima, dos de julio de 2013. Lo destacado es nuestro. (58) Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 206-2005-PA/TC. Lima, 9 de diciembre de 2005.


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SOLUCIONES

LABORALES N° 1545-2006-Piura, respecto del daño moral señaló que:

“[A]tendiendo a que, no obstante la dificultad que existe para determinar con precisión el monto indemnizatorio en dinero, por daño moral, y que las instancias de mérito han expresado que no se ha aportado prueba concluyente respecto a dicho monto, además de que la entidad demandada ha alegado que no ha causado ninguna clase de daños al demandante, sino que ha actuado en ejercicio regular de un derecho, (...) empero por la forma y circunstancias de los hechos y la conducta procesal de ambas partes en conflicto, debe regularse la indemnización del daño moral con criterio prudencial y equitativo que faculta el artículo 1332 del mismo Código Sustantivo”(59).

Esta conducta dañina y actitud maliciosa del empleador es criterio de cuantificación según la Cas. Lab. N° 5423-2014-Lima, ya que: “le corresponde al actor el pago de una indemnización por daño moral; toda vez que dicha indemnización deriva del comportamiento calumnioso del empleador, al haberle imputado la comisión de faltas graves (…), pues se le atribuyó conductas delictivas”(60). Sucede, también, cuando se comete un despido perverso o por sanción excesiva, pese a que la falta laboral no fue grave, afectando el derecho constitucional al debido proceso sustancial en la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria aplicada. Todo lo cual, daña más, si el empleador con ánimo de difamación, le da al despido cierta publicidad en los medios de comunicación, y se denuesta su buen nombre en sociedad a la víctima, con sometimiento al escarnio mediático, y que se magnifica según su repercusión local, regional o nacional.

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Ahora bien, sea un cargo público o privado ocupado por el trabajador despedido, se indemniza por igual, ya que “no debe otorgarse una mayor protección a la imagen de la persona por el cargo que desempeña, sino que esa protección debe otorgarse por la sola calidad de persona sin hacer distinciones”(61). Empero, si consideramos proporcional y razonable, que al trabajador de dirección o de confianza que tiene mayor responsabilidad se le indemnice con un plus, en relación al trabajador ordinario, respecto al daño moral causado por un despido calumnioso o difamador, ya que se infiere magnitudes diferentes. VI. Baremos indemnizatorios estandarizados Previamente, debemos justificar que, si bien es verdad nuestra propuesta no cuenta con la anuencia de cierta Doctrina(62), también lo es que otros respaldan su estandarización, como fue el caso del camarista rosarino Jorge Peyrano, quien ha incursionado en el tema, y propuso un sistema de tarifación judicial juris tantum del daño moral. Por su parte, Pizarro reconoce para determinados supuestos de dañosidad la adopción de sistemas de indemnización tarifada, con liquidación objetiva del daño patrimonial y moral, en un marco de adecuada celeridad y eficiencia(63).

Por nuestra parte, también, consideramos que el daño moral en todos los supuestos que nos presenta la vida en relación, haría imposible que estandaricemos su cuantificación, tanto más como advierte Zannoni hay caso en que: puede no haber daño patrimonial alguno y, sin embargo, existir un considerable agravio moral(64). Sin embargo, solo para el caso del lucro cesante y daño moral en los despidos inconstitucionales, cuando uno no se presenta sin el otro, somos de la opinión que se justifica la estandarización en su liquidación desde la jurisprudencia, máxime si la solución a la problemática es transitoria hasta que se produzca una definitiva solución legislativa con la Ley General del Trabajo (LGT). Así, ganamos en celeridad, eficiencia, uniformidad, seguridad, predictibilidad y confianza del ciudadano en el sistema de justicia laboral, evitando la dilación de los procesos, apelaciones y casaciones a falta de tarifación estándar, fallos contradictorios, y a la vez que facilitamos la conciliación por parte del trabajador y la previsión de la contingencia en el empresariado. Si esto es así, entonces, atendiendo a los criterios y parámetros resumidos, en el acápite precedente, adoptamos aquellos que presentamos como baremos en matrices indemnizatorias, a fin de estandarizar el cálculo

(59) LINAREZ AVILEZ, Daniel. Ob. cit., pp. 78 y 79. (60) Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Cas. Lab. N° 5423-2014-Lima, agosto 2014. (61) Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, Cas. N° 1003-2014, Caso del Juez Jorge Barreto vs. La República, Año 2014. (62) Mosset Iturraspe se opone a que el daño moral se estime según tarifación con “piso” o “techo”, y dice: No a un porcentaje del daño patrimonial, según da cuenta SANDRA DRI, Roxana, Ob. cit., p. 31. (63) PIZARRO RAMÓN, Daniel. “La cuantificación de la indemnización del daño moral en el Código Civil”. En: Rev. de Derecho de Daños. 2.001-1. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2001, p. 343 y ss. Citado por SANDRA DRI, Roxana, Ob. cit., p. 31. (64) ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 367.


INFORME ESPECIAL

del daño moral por despido inconstitucional, a saber: a) Monto base o mínimo: Para la cuantificación del daño moral debe partirse de un piso, y lo establecemos en el veinticinco por ciento (25%) del monto del lucro cesante que le corresponda al trabajador(65), y que es el mismo porcentaje que fijó la Cas. N° 4977-2015 (66), cuyo lucro cesante fue de S/ 80 000.00 (100 %) y, el daño moral en S/ 20 000.00 (25 %), en un caso tipo simple y sin agravantes o atenuantes de un despido inconstitucional. Equivalencia proporcional y razonable, para fijar el quantum indemnizatorio que deberá pagar el autor del acto lesivo, para los casos básicos o simples, estos son, los despidos inconstitucionales incausados, considerando en ellos a los despidos por desnaturalización de contratos modales o civiles, que comprende el tránsito de la víctima por un proceso constitucional o judicial para lograr su reposición en el trabajo mediante una sentencia con autoridad de cosa juzgada y, también, en el caso que la pretensión indemnizatoria se acumule al pedido de reposición, entre otros, en el proceso ordinario laboral, empero, sin agravantes o atenuantes.

A continuación, deberá agregarse a este monto otros factores estándar que contribuyan al sufrimiento de la víctima, y sirvan para incrementar gradualmente en porcentajes el monto indemnizatorio, agregando a los criterios que fijó la Sala Laboral Permanente de Huancayo(67), los siguientes:

b) El tiempo de servicio, cargos y remuneración: A mayor antigüedad mayor perjuicio moral, pues, no es lo mismo despedir a un trabajador que cuenta con varios años de labor que uno

novel e inexperto con meses de servicio. Asimismo, uno que ocupó cargo de dirección y confianza en carrera ascendente desde un puesto ordinario, del que fue solo trabajador. A mayor remuneración mayor aflicción.

g) Familiares directos con enfermedad o discapacidad: Cuando los padres, cónyuge o conviviente e hijos, que dependen del trabajador, padezcan de enfermedad o discapacidad que no les permitan trabajar.

c) La edad: Incremento del monto según la edad del trabajador, pues cuando la edad de la víctima se acerca a la jubilación, menores serán sus posibilidades de conseguir su recolocación laboral.

h) Magnitud del daño: Se deberá incrementar el monto indemnizatorio según la gravedad de la lesión (despido por falta grave que no pudo probarse en juicio, injuriante y calumnioso).

d) Las condiciones personales de la víctima (grado de sensibilidad): Estado de salud: accidentado, enfermo o sano. Personaje público.

i) Escarnio público: Despido difamatorio con difusión de alcance local, regional y nacional.

e) Súper protección constitucional: La Constitución es especialmente tuitiva con determinados trabajadores(68): madre, minusválido y menor de edad, a quienes se les plus indemniza, debido a su mayor vulnerabilidad. f) La carga familiar: Mayor dolor a mayor cantidad de hijos menores o mayores que solo estudie hasta los 24 años(69) y, cónyuge o conviviente que dependan de la víctima.

j) Discrecionalidad del juez: Incremento de la taxatio la pena civil, en razón a otros motivos no previstos en este catálogo, lo que no exonera al juez de fundamentar su decisión: “equidad no es arbitrariedad es motivación”.

Sobre esto último, es necesario tomar en consideración lo expuesto por Pizarro(70) cuando sostiene que: “el exceso de abstracción a los fines de una tarifación rígida o indicativa podría derivar en la negación de la esencia misma del daño moral y su

(65) Respecto a utilizar una parte del monto del lucro cesante para cuantificar el daño inmaterial, León noticia que también fue aplicado por la Sala Laboral del Tribunale di Lecce, presidida por el juez Francesco Buffa, sentencia del 20/09/2002, la cual ordena que: “un grupo de trabajadores cesados por una empresa editorial, y que ya habían obtenido judicialmente su reposición, sean efectivamente readmitidos en sus puestos (resarcimiento en forma específica), y que reciban, además de todos sus adeudos laborales, una compensación equivalente a un porcentaje de sus sueldos impagos, a título de ‘daño existencial’ por la lesión de su dignidad”. (Ob. cit., p. 10). (66) Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Cas. N° 4977-2015, Callao, dos de mayo de 2016. (67) Sentencia de Vista recaída en el Expediente N° 02533-2015-0-1501-JR-LA-03 Criterios: Tiempo de servicios, condición profesional, situación laboral del trabajador (plazo temporal o indeterminado), magnitud del menoscabo a la víctima y su familia (carga familiar), familiares directos con enfermedad grave, edad, desnaturalización del contrato modal, civil u otro similar declarado judicialmente, clase y causa del despido, super protección constitucional, escarnio público y nivel cultural. (68) Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan (...). (69) Considerando la Ley N° 25129, Artículo 2.- Tienen derecho a percibir esta asignación los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad. (70) PIZARRO RAMÓN, Daniel citado por SANDRA DRI, Roxana. Daño Moral: Legitimación Activa, Daños Punitivos y Cuantificación. Universidad Abierta Interamericana, p. 30.


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LABORALES reparación; ya que es un daño que proyecta sus efectos sobre el espíritu de la persona, con ribetes propios, que hacen que no haya dos daños morales idénticos”.

En ese sentido, es importante individualizar cada caso, tomando en consideración los aspectos personalísimos de la víctima y las circunstancias singulares que rodean cada caso, sin embargo, la virtud del último criterio propuesto radica en ponerle un límite al juez y a la vez darle un margen de discrecionalidad del 10 % para el caso concreto, y con ello evitar la disparidad cuantitativa caótica que se critica, y perfilar un modo técnico en la interdicción de la arbitrariedad(71). Hasta aquí, los parámetros agravantes que incrementan el daño moral, ahora los que disminuyen su quantum como atenuantes, a saber:

k) Concausa: Si el hecho del trabajador hubiese concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad(72). l) Pluralidad de ingresos: la víctima contaba con otro trabajo que le permitía un ingreso adicional del que fue despedido, gracias a que el contrato de trabajo lo permitía, al no existir cláusula de exclusividad, al momento de producirse el evento dañoso, lo que habría amortiguado el daño moral. No cuenta el trabajo que obtuvo el dañado después del evento, en el ejercicio de su derecho al trabajo. m) Discrecionalidad de juez: En este caso, también, dejamos un porcentaje para cuando el juez aprecie otros atenuantes no previstos.

Con base en lo expuesto, los cuadros matriciales para calcular el quantum indemnizatorio por daño moral son como sigue:

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En esta tabla presentamos la matriz para incrementar en porcentajes el monto base (MB) tomando en

consideración la edad del trabajador y los años de servicio o antigüedad (EA) en el centro de trabajo.

CUADRO N° 1 18-30 años

30 a 40 a.

40-50 a.

50-60 a.

60-70 a.

Novel De 1 a 10 años

2%

3%

4

5%

6%

Intermedio De 11 a 20 a.

-

4%

6%

8%

10 %

Antiguo De 21 a +

-

6%

9%

16%

20 %

Antigüedad

Edad

En este segundo cuadro de infortunios incluimos los criterios restantes, a saber: CUADRO N° 2 CONDICIONES PERSONALES DE LA VÍCTIMA NÚMERO DE HIJOS Y CÓNYUGUE (N° H o C)

SUPER PROTECCIÓN CONSTITUCIÓN (SPC)

DESPIDO CONTRA EL HONOR (DCH)

DESPIDO CON DIFAMACIÓN PÚBLICA (DDP) DESPIDO DE PERSONAJE PÚBLICO (DPP) FAMILIARES DIRECTOS ENFERMOS (FME)

CUANTIFICACIÓN GRADUAL 1 hijo o C

2 hijos o C

4%

6%

8%

Madre

Minusválido

Menor de edad

5%

5%

5%

Improbado

Injuria

Calumnia

10 %

15 %

30 %

Nivel local

Regional

Nacional +

10 %

15 %

30 %

5%

10 %

15 %

1 FAM

2 FAM

3 + FAM

6%

8%

4%

DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ (DJ+)

10 % DIRECCIÓN Y CONFIANZA

CONDICIÓN DEL TRABAJADOR (CT)

REMUNERACIÓN®

ENFERMO O ACCIDENTADO (EA)

3 + hijos o C

6% S/ 1,000-3,000

S/ 3,001-6,000

S/ 6,001 +

3%

6%

9%

CAPA SIMPLE

CAPA COMPLEJA

2%

6%

(71) “Al reconocerse en los artículos 3 y 43 de la Constitución Política del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Cfr. Exps. N° 0090-2004-AA y 03167-2010PA/TC, fundamento 12). (72) Artículo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias que de él deriven. Fue el caso en que el trabajador cometió una falta no grave, pero el empleador se excedió en calificarlo como grave, vale decir, hubo concausa en la generación del daño, con mayor responsabilidad por parte del empleador.


INFORME ESPECIAL

Hasta aquí, los criterios y porcentajes de las adiciones de los agravantes para establecer el quantum (Q) del daño moral. Ahora pasamos a establecer las detracciones en porcentajes para los atenuantes: Concausa© Otros ingresos (OI) Discrecionalidad del Juez (DJ-)

15 % 5% 10 %

Fórmula: [(MB)+%(EA)+%N°H+%SPC+%DCH+%DD P+%DPP+%FDE+%DJ+%CT+%®+%EA] – [%©+%OI+%DJ-] = Q

Esta propuesta de estandarización en la determinación del daño moral en los despidos inconstitucionales, podrá ser criticada por cuanto los porcentajes fijados para cada criterio son arbitrarios, sin embargo, en tal asignación de incremento o decremento cuantitativo de la base de cálculo, hemos tratado de tasarlo a la luz del principio de proporcionalidad y razonabilidad. Es por ello que, se apreciará en los porcentajes establecidos en los cuadros son directamente proporcional a los agravantes y atenuantes considerados. VII. Ejemplo Para ilustrar la aplicación de la fórmula a un caso hipotético, presentamos el siguiente: Jorge de 45 años de edad y luego de laborar 11 años, es despedido inconstitucionalmente del trabajo imputándole un hecho ilícito tipificado como delito, su última remuneración mensual fue de S/ 3 000.00 y estuvo despedido durante 8 meses, antes de retornar al trabajo, y acredita tres hijos menores de edad. • Lucro cesante, aplicando la fórmula:

3 000 x 8 = Total S/ 24 000.00

• Daño moral, según la fórmula:

24 000 x 25 % = 6,000

6 000 x 32 % [6 % (edad y antigüedad) 8 % (3 hijos) + 3 % (remuneración) + 15 % (calumnia)] = 1 920

(6 000 + 1 920) Total S/ 7 920.00

En suma, en este caso hipotético, la indemnización por lucro cesante y daño moral será de S/ 24 000.00 y S/ 7 920.00, respectivamente, más intereses legales en aplicación extensiva del artículo 1985 del CC (73), desde el día en que se produjo el cese. VIII. Conclusiones En la cuantificación del daño moral a causa de los despidos inconstitucionales, rige la libre valoración equitativa judicial, que ha producido jurisprudencias dispares y contradictorias, empero, si queremos superar esta problemática en determinar esta deuda de valor, que le resta seguridad jurídica al sistema de justicia laboral, a fin de facilitar la conciliación e impartir justicia predecible con igualdad, que otorgue confianza a los trabajadores y empresarios, entonces, corresponderá a los jueces decidir si adoptan estandarizar su cuantificación, de modo transitorio hasta que se produzca una solución legislativa integral sobre la problemática planteada, a los abogados y juristas expresar su opinión, y de

ser el caso proponerlo en sus demandas o contestación, y a los congresistas la pronta solución legal definitiva de esta problemática, a través de la tan largamente esperada LGT. IX. Recomendaciones • El empleador no debe asumir el albur del despido arbitrario de su trabajador, siendo preferible la conclusión del contrato de trabajo se realice por mutuo acuerdo. • La pretensión indemnizatoria por despidos inconstitucionales, debe ser competencia exclusiva de los jueces laborales, preservando la especialidad y con ello la predicción de las decisiones judiciales uniformes en la cúspide de cierre en sede casatoria de la NLPT. • Publicación en el portal del PJ, enlace E.T.I. de la NLPT(74), de la doctrina y jurisprudencia relevante, sobre los casos de indemnización por despidos inconstitucionales, de la Corte Suprema y de las Cortes superiores, en orden temático y cronológico, en observancia del artículo 5 del D. Leg. N° 1342(75), por lo que esperamos su pronta reglamentación por parte del Consejo Ejecutivo del PJ.

(73) El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño. (74) Ver en: . (75) Artículo 5.- De la publicidad de la Información Jurisdiccional 5.1 Las entidades que conforman el sistema de administración de justicia, desarrollan una plataforma de soporte tecnológico para la publicidad de las resoluciones judiciales con la finalidad de facilitar a la ciudadanía el acceso en forma sencilla a todas y cada una de las decisiones jurisdiccionales de los jueces o tribunales a nivel nacional. 5.2 La plataforma tecnológica facilita la coordinación interinstitucional entre el Poder Judicial, el Consejo Nacional de la Magistratura, y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, atendiendo a lo siguiente: a) Cada órgano jurisdiccional unipersonal o colegiado de todas las instancias a nivel nacional publica sus resoluciones en la plataforma tecnológica. Es responsabilidad de cada Juzgado y del Presidente/ta de la Sala Suprema o Superior registrar cada una de las resoluciones que se emitan. b) El Consejo Nacional de la Magistratura, en coordinación con el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, supervisa la publicación de las resoluciones y su fácil acceso por la ciudadanía. c) El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos difunde la información producida por las instituciones responsables de registrar la información. 5.3 El funcionamiento de la plataforma y la periodicidad del registro de la información se establecen en las normas reglamentarias.


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LABORALES • Programas de capacitación sobre la responsabilidad contractual laboral para los operadores del sistema de justicia, a cargo de la AMAG, Comisiones de Capacitación del PJ, E.T.I. de la NLPT, Colegios de Abogados, Universidades y Asociaciones privadas de capacitación. • El próximo pleno jurisdiccional nacional laboral, y de considerarlo el pleno supremo, podrán contemplar la disyuntiva planteada, a fin de optar por la estandarización en la cuantificación del lucro cesante y daño moral, o continuar con su libre determinación, en todo caso, unificar criterios sobre el particular. • Si se incluyeran estos despidos inconstitucionales como despidos nulos en la LPCL o en la LGT, habríamos resuelto por lo menos el quantum del lucro cesante, y de positivizar nuestra propuesta, también, el daño moral. De ahí, que el Congreso tiene la responsabilidad de modernizar esta legislación y contribuir a la paz laboral. • Las facultades de Derecho podrán ampliar el sílabo de estudios del curso de Derecho Individual del Trabajo, incluyendo el acápite de Derechos de Daños Laboral, y mejor si sería un curso aparte. Referencias bibliográficas • BELTRÁN PACHECO, Jorge. Responsabilidad Civil Extracontractual. AMAG. Separata S/PAP/086. • Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo

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VII Obligaciones, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.

nuevas perspectivas. 2ª edición, Jurista, Lima, 2007.

• COLLANTES GONZÁLES Jorge. Dir. Derecho de Daños. Una perspectiva contemporánea. Estudio Mario Castillo Freyre: Motivensa Editora Jurídica, 2011.

• MAZEUD Henry, MAZEUD, J e a n . L e c c i o n e s d e D e recho Civil. Editorial: Jurídicas Europa-América, 1959.

• DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo II, 8ª edición, Ara, Lima, 2016. • EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor: El Caso Peruano”. En: Libertad de Expresión y Democracia desde una perspectiva Latinoamericana. Konrad Adenauer Stiftung, Bs. As, 2002. • ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 5ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007. • FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima, 1990. • FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984, Motivensa, Lima, 2009. • GARCÍA VALDECASAS. “El problema de la acumulación de la responsabilidad contractual y delictual en el derecho español”. En: Revista de Derecho Privado. T. XLVI, 1962. • LEÓN HILARIO, Leysser. Equívocos Doctrinales sobre el Daño Moral en La Responsabilidad Civil - Líneas Fundamentales y

• M O S S E T I T U R R A S P E , Jorge citado en OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Tomo X, 4ª Parte, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003. • PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Derecho de Familia II. Curso a distancia. Academia de la Magistratura. Lima, 2000, S/ PAP/58. • PUNTRIANO ROSAS, César. “Crítica al pago de una indemnización por daño moral como consecuencia de un despido arbitrario”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 104, Gaceta Jurídica, agosto 2016. • ROMERO MONTES, Francisco. “Una visión de los riesgos laborales. En: Responsabilidad Civil II Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en materia civil, penal y laboral. A cura de Juan Espinoza Espinoza. Ed. Rodhas 2006. • SIERRA PÉREZ, Isabel. “La delimitación de la responsabilidad contractual y extracontractual”. En: Derecho de Daños. Una perspectiva contemporánea. Dir. Jorge Luis Collantes Gonzáles. Estudio Mario Castillo Freyre, Editora Jurídica, Motivensa, 2011. • ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. 3a edición, Astrea, Bs. As. 2005. 



SECTOR PRIVADO

EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS FISCALIZACIONES LABORALES Alcances y límites de la Inspección del Trabajo

RESUMEN EJECUTIVO

Carlos Eduardo SACO CHIPANA(*)



Actualmente, la Inspección del Trabajo se ha convertido en el servicio público de vital trascendencia para mejorar las condiciones laborales, y en una herramienta necesaria para promover el trabajo decente. Bajo este fundamento, las fiscalizaciones laborales engloban la protección por parte del Estado de los derechos del trabajador, la que es asumida por el Sistema de Inspección del Trabajo. En el presente informe se procederá a delimitar, evaluándose el trámite de las actuaciones inspectivas, si la aplicación del principio de primacía de la realidad en sede administrativa contiene por su naturaleza límites jurídicos normativos, y de existir los mismos, determinar sus alcances.

PALABRAS CLAVE

FISCALIZACIÓN LABORAL

Inspección del Trabajo / Primacía de la realidad / Principio de legalidad / Principio de jerarquía Recibido : 30/12/2016 Aprobado : 06/01/2017

Introducción Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 29981, “Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - Sunafil, modifica la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales”, de fecha 15 de enero del 2013, el

Sistema Inspectivo contaba con un órgano técnico de línea del Ministerio de Trabajo denominado Dirección General de Inspección del Trabajo como ente regulador central, existiendo Inspecciones Regionales correspondientes a cada Gobierno Regional, las cuales ejercen la función fiscalizadora y orientadora sobre la totalidad de empresas de su jurisdicción. Con la promulgación de dicha Ley, Sunafil es el organismo técnico especializado que se encuentra adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo sobre el cual recae las funciones de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y de seguridad y salud en el trabajo, así como efectuar acciones de orientación y asesoramiento técnico al sector empleador con competencia a nivel nacional.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann de Tacna. X Premio a la Excelencia Académica en Derecho “José León Barandiarán Hart” - 2010 otorgado por la Sunarp. Exsubdirector de Inspección Laboral, Seguridad y Salud en el Trabajo de la DRTPE Tacna. Instructor en Prevención de Riesgos Laborales, Derecho Administrativo y Administración de Personal en Senati - CFP Moquegua-Tacna. Actualmente se desempeña como Coordinador de Administración de Personal en la CMAC Tacna S.A. El presente artículo se basa en la tesis que sustentó el autor para la obtención del título de abogado.


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LABORALES La Inspección del Trabajo engloba la protección de los derechos del trabajador. Siendo así, de apreciarse en el trámite de las actuaciones inspectivas una disconformidad entre los hechos verificados y la formalidad presentada por el empleador, deberá privilegiarse los hechos constatados. Al brindar el inspector de trabajo validez a estos, nos encontramos ante la aplicación del principio de primacía de la realidad. A diferencia de su antecesora, la legislación vigente solo define al referido principio mas no contempla supuestos normativos para su aplicación, siendo necesario simplemente confrontar la forma frente a la realidad fáctica. I. Principios generales del derecho y principios del Derecho del Trabajo 1. Principios generales en la ciencia del Derecho

Los principios generales del Derecho, se encuentren o no legislados, “tienen primacía, tanto sobre las normas legales y reglamentarias como sobre la costumbre y la jurisprudencia”(1). Ello acontece en razón a que constituyen el fundamento de las fuentes del Derecho, al ser por sí mismos las directrices que guían el funcionamiento de las Ciencias Jurídicas e informan sobre la estructura del Sistema Jurídico Nacional como tal. Para gran sector de la doctrina a cuya posición nos adherimos, por compartir el parecer que son estas las funciones esenciales de los principios del Derecho: 1. Función creativa o informadora: Antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios que le servirán de inspiración para la elaboración de los dispositivos legales, y así poder positivizarlos. 2. Función interpretativa: El operador del derecho, debe inspirarse y regirse por los

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principios orientadores que dan fundamento a una norma jurídica, para una cabal interpretación de la misma. 3. Función integradora o normativa: El juez es la persona quien va a colmar un vacío legal; para ello debe inspirarse en los principios que le brindarán la orientación adecuada para la aplicación de la norma jurídica en un conflicto de intereses o ante una incertidumbre de relevancia jurídica. 2. Los principios del Derecho del Trabajo y la primacía de la realidad

Los principios del Derecho del Trabajo son líneas directrices que brindan la idea sustancial al ordenamiento jurídico laboral. Para el Tribunal Constitucional, respecto de los principios de la relación laboral, refiere en su sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2005-AI/TC que:

“Denominase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas. La relación laboral se caracteriza en sí misma por

la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte ‘fuerte’ e ‘imponente’ y el trabajador en la parte ‘débil’ e ‘impotente’ (…)”. Al ser la relación laboral caracterizada por la desigualdad, resulta necesario contar con reglas rectoras que permitan servir de fuente de inspiración directa o indirecta para la solución de los conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas(2). Por tanto, puede concluirse en palabras del maestro Plá Rodríguez que los principios deben tener la suficiente flexibilidad y elasticidad como para no quedar aprisionados en fórmulas legislativas concretas. En el caso del principio de primacía de la realidad, la definición universalmente dictada la brinda el maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez(3) señalando que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”(4). Así pues, lo que el principio busca es la preeminencia de los hechos en la laboralización de las relaciones contractuales, pero nada obsta para que se aplique a cualquier supuesto de desencuentro entre la forma y los hechos(5).

(1) CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. 6ª edición, Editorial Rodhas, Arequipa, 2011, p. 63. (2) Cfr. VILLASANTE ARANÍBAR, Jorge. Los Recursos Procesales Laborales. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 13-14. (3) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 243. (4) Véase TOYAMA, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 72. El autor señala que: “el principio de primacía de la realidad se aplica únicamente en los casos donde se aprecie una disconformidad entre la práctica (hechos) y el contrato (formalidad) suscrito”. La primacía de la realidad es uno de los principios más importantes del Derecho del Trabajo, a partir del cual prevalece lo real sobre lo que se pretende aparentar, fraudulentamente, mediante los documentos; por tal motivo, su aplicación es trascendental al momento de reconocer derechos y/o beneficios que derivan de la relación laboral (Cfr. GONZALES RAMÍREZ, Luis. Primacía de la Realidad y medios probatorios. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima). (5) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. citada, p. 75. De igual forma, para un sector de la doctrina, el principio también puede ser aplicado en la designación fraudulenta de los trabajadores de dirección o de confianza así como en los ingresos remunerativos de los trabajadores, o para obtener un beneficio laboral sin que se ejecute la relación laboral.



II. La inspección del trabajo Como tal, el Sistema de Inspección del Trabajo es el conjunto de normas, órganos, servidores públicos y medios que contribuyen al adecuado cumplimiento de la normativa sociolaboral, convirtiéndose en un elemento fundamental de todo sistema de administración del trabajo, al ofrecer una realimentación y permitir un reajuste de las políticas de trabajo a través de sus funciones fiscalizadora y orientadora de las normas laborales. En los últimos años, ha sido reconocido tal servicio público en la promoción del trabajo decente. Sin embargo, el mundo del trabajo se encuentra en continua transformación y con nuevos modelos de empleo, ello acompañado por una reducción de las intervenciones estatales en los centros laborales(6), y que en el Perú se ha repotenciado dicho instrumento básico para hacer realidad el derecho de todos los ciudadanos a condiciones de trabajo decentes, por lo que el reforzamiento y modernización de las inspecciones laborales, se convierte en un objetivo esencial para garantizar un alto nivel de protección laboral(7). III. El principio de primacía de la realidad en las fiscalizaciones laborales 1. Criterios adoptados por el Sistema de Inspección del trabajo para la aplicación del principio de primacía de la realidad. Directivas y lineamientos

Conforme a los artículos 18 y 19 de la Ley General de Inspección del Trabajo, le corresponde a la Autoridad Central de Inspección la función de ente técnico normativo para desarrollar las directrices que orienten el servicio inspectivo(8). Mediante la Directiva Nacional N° 008-2008MTPE/2/11.4, “Directiva nacional

sobre criterios a tener en cuenta para la adecuada formalización de trabajadores en la planilla electrónica de cualquier centro de labores”(9), se precisó la mecánica operativa destinada a delimitar los medios necesarios para requerir la incorporación de trabajadores en la planilla electrónica de cualquier centro de labores sujeto a fiscalización, precisándose:

“Con la finalidad de poder constatar la vulneración de los derechos de los trabajadores a ser incorporados en la planilla electrónica de su empleador, se deberá aplicar el principio de primacía de la realidad, el cual se refiere a verificar la discordancia entre los documentos o actos formales declarados por el empleador y los hechos constatados a través de una actuación inspectiva, debiéndose privilegiar los hechos constatados por la inspección del trabajo, y así determinar cuando corresponda la existencia de relación laboral del personal que pueda verificar en las visitas inspectivas”.

Del párrafo precedente, se aprecia el privilegio de los hechos constatados a través de una actuación inspectiva; es decir, hechos que sean comprobados fehacientemente en una visita de inspección, en una comparecencia o en una comprobación de datos sobre los actos o documentos formales que sean brindados por el empleador. En tal sentido, la referida directiva señala los presupuestos que de presentarse los elementos esenciales del contrato de trabajo podría concluirse, en buena cuenta, que existe un vínculo

de carácter laboral. Debe recordarse que los artículos 16 y 47 de la Ley General de Inspección del Trabajo prescriben que los hechos constatados por los inspectores actuantes (ya sea que se formalicen en informes o actas de infracción) se presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus intereses el sujeto inspeccionado pueda aportar. En referencia a lo precisado anteriormente, el Oficio Circular N° 0792009-MTPE/2/11.4, “Criterio técnico normativo sobre actuaciones inspectivas desarrolladas por equipos de inspectores” indica que: “(…) una modalidad de actuación inspectiva de investigación es la visita de inspección, para realizar el levantamiento de información y la constatación de hechos, constituyéndose en un acto de naturaleza esencial para la aplicación del principio de primacía de la realidad a efecto de establecer la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, así como para la sustentación correspondiente de las medidas inspectivas que se adopten en atención a las materias sociolaborales que correspondan”. Este criterio refiere la necesidad de la visita inspectiva para la aplicación del principio de primacía de la realidad, la misma que resulta ser un acto esencial; y efectuando una interpretación sistemática de la directiva y el criterio expuesto, preliminarmente se establece que es indispensable efectuar la visita inspectiva para aplicar el principio.

(6) Para mayor información, puede verse Organización Internacional del Trabajo, “Temas de Administración e Inspección del Trabajo”, sitio web: . (7) Cfr. CIUDAD REYNAUD, Adolfo. “El nuevo modelo de inspección del trabajo en el Perú”. Ponencia Libre en el III Congreso Nacional de la SPDTSS. Chiclayo, 2008, pp. 225-292. (8) A partir del 1 de abril del 2014, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - Sunafil viene desarrollando las funciones como Autoridad Central de Inspección; anteriormente lo efectuaba la Dirección General de Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (9) Para ver el texto completo de la Directiva Nacional N° 008-2008-MTPE/2/11.4 puede consultarse en Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, “Compendio de Normas, Directivas y Criterios de la Inspección Laboral”. Lima, 2009, pp. 406-408.


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LABORALES Posteriormente, la entonces Dirección General de Inspección del Trabajo emite la Resolución Directoral N° 096-2011-MTPE/2/16, “Criterios Metodológicos para la aplicación del Principio de Primacía de la Realidad”, de fecha 4 de noviembre del 2011, la cual aprueba una guía de criterios y pautas mediante las cuales se delimita el procedimiento para aplicar el principio de primacía de la realidad. Aunque la vigencia de los referidos criterios fue efímera (apenas estuvo en vigor menos de tres meses), delimitó un antes y un después sobre la posición por parte de la Autoridad Central de Inspección para aplicar el principio. Por la trascendencia que ha tenido el referido lineamiento, nos detendremos a analizar su contenido. El referido documento señala que detrás del principio materia de análisis, lo que se busca “es dejar sin efecto documentos simulados, sin importar que la simulación esconda un engaño o no”. Se indica que mediante la constatación de hechos por vía de los sentidos por parte del inspector se genera una certeza absoluta, mientras que a través de otros documentos o declaraciones juradas se genera una pérdida de credibilidad del documento que acredita el supuesto vínculo jurídico no laboral, y que a través de ella se generaría una presunción a favor de la laboralidad del vínculo. Nótese que se hace referencia a una certeza absoluta o relativa de la simulación detectada y no de los propios hechos constatados. Reconocía la aplicación del principio por analogía, en caso el inspector detecte un documento simulado por su contraste con los hechos constatados, debiendo extender sus conclusiones a todos los trabajadores que se encuentren en situaciones homogéneas pertenecientes al mismo empleador, sin importar la diferencia de centros de trabajo. Debe precisarse que en nuestra legislación, no encontramos presunción que permita aplicar la analogía en situaciones homogéneas sobre

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aspectos laborales. Discrepamos con tal criterio por contravenir el principio de legalidad que inspira el procedimiento inspectivo. Asimismo, precisaba que el principio se aplicará “en toda la etapa del contrato de trabajo: en su inicio, durante su ejecución y en su extinción, pues de lo que se trata es dejar sin efecto documentos simulados, sin importar que ellos escondan un engaño, error o ignorancia”. Además, remarcaba como obligatorio e indispensable la motivación de estas decisiones sustentándola en la descripción detallada de los hechos, circunstancias y demás documentos que haya observado el inspector durante la visita inspectiva, autorizando a los inspectores la interpretación articulada de indicios que determinen la existencia de un documento simulado. El referido lineamiento desarrollaba una gama de supuestos de aplicación del principio. Nótese que se expresa claramente que resulta necesario la existencia indicios o rasgos sintomáticos de la relación laboral con la finalidad de efectuar el razonamiento e interpretación articulada de los mismos. Asimismo, preveía como un único supuesto de inaplicación, la existencia de un contrato temporal inexistente por escrito o con objeto temporal explícito, sencillamente por no existir discordancia entre hechos y documentos. Tal posición se desprende de una interpretación literal del numeral 2) artículo 2 de la Ley General de Inspección del Trabajo, en el sentido de que solo operaría el principio ante discrepancia entre hechos y documentos, sin que sea permitido aplicarlo ante la discrepancia de hechos y apariencias no constituidos por documentos formales. De igual forma, señalaba que es procedente aplicar el principio al final

del contrato de trabajo, siendo este el momento de mayor controversia. Para ello, el inspector de trabajo no podría calificar el despido; no obstante ello, no es discrecional en los casos que el despido es violatorio de la forma adecuada: no existió causa expresa en la carta de despido, no existió la misma o el procedimiento legalmente establecido no fue observado. En tal caso, procederá que el inspector declare la existencia de una infracción y efectúe un requerimiento de reposición. Discrepamos con este criterio aplicativo, pues tal como lo ha señalado la doctrina, los inspectores de trabajo estarían asumiendo función jurisdiccional y subrogando la atribución conferida constitucionalmente al Poder Judicial. Como lo señala Castro Posadas(10), pese a existir la medida de requerimiento, “los inspectores de trabajo no podrían ordenar la reposición ni la continuación de labores de un trabajador, ya que esto en concreto, es un reconocimiento de derechos a favor de estos, lo cual es una potestad exclusiva de los jueces de acuerdo a lo establecido en los artículos 138 y 139 numeral 139.1 de la Constitución”. Resulta lógico lo señalado por el referido autor, teniendo en consideración que en el fondo ello corresponde el reconocimiento de un derecho a favor de los trabajadores, lo cual involucra una labor de juzgamiento la misma que es exclusiva del Poder Judicial, y que la reposición debe efectuarse mediante un proceso en donde exista la etapa respectiva de valoración de medios probatorios, garantías y principios que son propios de la referida función. Mediante la Resolución Directoral N° 012-2012-MTPE/2/16, de fecha 31 de enero del 2012, se resuelve dejar sin efecto los criterios metodológicos para la aplicación del principio

(10) CASTRO POSADAS, Eric. “Alcances y límites de la inspección en materia de relaciones colectivas. La libertad sindical como objeto de inspección”. Ponencia Libre en el III Congreso Nacional de la SPDTSS, Chiclayo, 2008, pp. 329-339.



de primacía de la realidad. Es importante señalar que, de la lectura de los considerandos de tal Resolución Directoral, se desprende dos fundamentos esenciales que nos permiten delimitar una posición clara respecto a la naturaleza de la aplicación del principio: 1) calificar el despido no es una acción que se derive de la aplicación del principio de primacía de la realidad, y 2) la aplicación del principio de primacía de la realidad se debe sustentar de forma razonable en la mayor cantidad de indicios o pruebas que le sea posible conseguir a la inspección del trabajo. Cabe precisar que desde la fecha en que fueron dejados sin efecto los referidos criterios, la Autoridad Central de Inspección del Trabajo no ha formulado protocolo o directiva que reglamente la aplicación del principio. 2. Autonomía técnica y funcional como discrecionalidad del inspector de trabajo

Cada inspector de trabajo cuenta con autonomía técnica y funcional para desarrollar sus diligencias inspectivas. Sobre este extremo, para García Granara la flexibilidad con la cual cuenta el inspector no lo exime del respeto a la Ley, las reglas y lineamientos emitidos por la Autoridad Central de Inspección así como los principios constitucionales que se convierten “en fundamentos de la actuación inspectiva”. Si bien es cierto, los inspectores cuentan con tal autonomía, esta no los libera del cumplimiento de sus obligaciones y requisitos establecidos por la Ley General de Inspección del Trabajo, los cuales se encuadran, a criterio nuestro, en tres puntos claramente detallados: 1. El cumplimiento de las órdenes de inspección que se encomiendan dentro del plazo otorgado. 2. El sometimiento al control y seguimiento de sus actuaciones por parte de sus superiores; y,

3. La obligación de adecuarse a las normas, los criterios e instrucciones aplicables. En términos sencillos, observancia del principio de jerarquía. El numeral 6 del artículo 2 de la Ley General de Inspección del Trabajo define el principio de jerarquía, como el precepto rector que implica la sujeción a las instrucciones y criterios técnicos interpretativos establecidos por la Autoridad Central del Sistema de Inspección del Trabajo para el desarrollo de la función inspectiva, así como también cumplir con las funciones asignadas conforme a sus facultades y atribuciones que le son encomendadas por los directivos responsables. Si la autonomía técnica y funcional es la garantía de la independencia que reconoce la norma legal a los inspectores de trabajo frente a cualquier influencia exterior indebida, es la observancia a la Ley, las instrucciones y criterios técnicos las guías que permiten evitar que la discrecionalidad con la cual cuenta el personal inspectivo se convierta en un ejercicio abusivo del Derecho, contrarrestando un accionar que implique una actividad fiscalizadora irrestricta. Revisada la normativa actual sobre la inspección del trabajo, esta no brinda nuevas facultades a los inspectores, sino más bien sistematiza las ya existentes en el Decreto Legislativo

N° 910, encontrándose reconocidas previamente por el Convenio 81 y que al encontrarse en un instrumento internacional ratificado por el Perú ya forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico Nacional. Conjuntamente con establecer las facultades inspectivas, es importante delimitar las funciones que le son asignadas, en razón de que la inspección del trabajo no es sede jurisdiccional, ni el juez es un fiscalizador. La función de la inspección del trabajo es vigilar el cumplimiento de las normas sociolaborales, orientar y asesorar técnicamente, exigiendo las responsabilidades administrativas que procedan. Caso contrario acontece con la sede judicial, en razón a que la finalidad del proceso es solucionar las controversias con relevancia jurídica o resolver una incertidumbre jurídica existente. Respecto a ello, los doctores Toyama y Vinatea(11) refieren que el procedimiento inspectivo, sirve para constatar el cumplimiento de las normas laborales, pero no para declarar derechos cuando la norma requiere interpretación(12). Asimismo, Jorge Toyama y Augusto Eguiguren en “Jurisprudencia sobre Inspecciones Laborales” han formulado un cuadro que resume los principales actos de fiscalización e investigación que puede practicar el inspector de trabajo, el cual reproducimos a continuación:

(11) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Análisis y Comentarios de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 12. (12) Debemos recordar que el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 29497, “Nueva Ley Procesal del Trabajo” dispone literalmente que: “Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República”. ARÉVALO VELA, Javier. Comentarios a la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 294997. 1ª edición, Jurista Editores, 2011, p. 40, efectúa su comentario precisando que “en la Comisión que elaboró el anteproyecto de Ley Procesal Laboral consideramos que a diferencia de su antecesora, la NLPT debía establecer reglas orientadoras de los jueces laborales al momento de administrar justicia así como los criterios que les servirán de base para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, incluyendo dentro de estas a los convenios colectivos”.


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LABORALES CUADRO N° 1 DILIGENCIAS QUE PUEDE PRACTICAR LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO DILIGENCIA

DESCRIPCIÓN

Información

Aquello que se relacione con el proceso inspectivo puede ser requerido por el inspector, tanto a trabajadores como a empleadores. El requerimiento comprende datos personales, razón de su presencia, explicación de hechos y situaciones, etc. Dicho requerimiento tiene como límite la razonabilidad y proporcionalidad.

Presencia física

Solicitar la presencia del empleador y/o sus representantes o encargados de los trabajadores, y de cualquier otra persona cuya presencia pudiera ser relevante para la actuación inspectiva.

Declaraciones

Las declaraciones de parte o terceros pueden ejecutarse en presencia de todos los sujetos relacionados con el proceso inspectivo o en privado cuando sea necesario.

Documentación

Solicitar todo tipo de documentación relacionada con el objeto de la inspección, tales como libros, archivos, registros, programas informáticos, declaraciones, boletas de pago, aportes tributarios y sociales, etc. Esta documentación puede ser presentada en copia o directamente en las citaciones inspectivas.

Otros

La toma de muestras, mediciones, fotografías, filmaciones, imágenes, croquis, etc. también son viables siempre que exista una comunicación al inspeccionado o representantes.

De las facultades esbozadas, los inspectores de trabajo deben obtener la mayor cantidad de medios probatorios necesarios que les permitan verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones. Como lo indica Gonzales Ramírez, es necesario desarrollar por parte de la autoridad administrativa los medios probatorios que sean necesarios, para establecer las consideraciones particulares que se han incorporado en las actuaciones de inspección del trabajo y en desarrollo del procedimiento administrativo sancionador a cargo del directivo correspondiente(13). 3. ¿Cuál es el límite de las facultades inspectivas?

Si fuesen irrestrictas las facultades inspectivas, se vulnerarían los derechos de los administrados fiscalizados así como los derechos reconocidos a los propios trabajadores. Como lo señala García Granara, “la verificación se traslada en la práctica a las constataciones de hechos realizadas por el inspector de trabajo en la visita inspectiva o en las comparecencias”, las cuales merecen fe cuando se plasman en los informes o actas de infracción que cumplen con los requisitos exigidos. El valor probatorio

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del instrumento que contiene el resultado de las actuaciones inspectivas, a decir de Eguiguren y Toyama, supone un necesario análisis entre dos principios: la presunción de certeza de los hechos constatados por la inspección del trabajo y la presunción de inocencia del empleador. Cabe la concatenación de ideas que si los hechos constatados se sustentan objetivamente, se destruye la presunción de inocencia del empleador; en sentido contrario, si los presuntos hechos constatados por el inspector no cuentan con fundamentación jurídica ni con la identificación de los medios probatorios e indicios correspondientes, no hablaríamos de hechos constatados que se presuman ciertos, sino más bien de que durante las actuaciones inspectivas no existieron hechos verificados. Efectuadas las diligencias inspectivas, se establece la presunción de certeza de los hechos constatados por el inspector de trabajo. Consideramos que, al amparo de lo señalado en el

artículo 16 como el artículo 47 de la Ley General de Inspección del Trabajo, al disponer que los hechos constatados por los inspectores de trabajo que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos se presumen ciertos, merecen fe, permiten efectuar la interpretación que si los mismos no cuentan con un fundamento lógico jurídico consistente y motivado, un medio probatorio argumentado fehaciente e idóneamente que formule el sujeto inspeccionado podría destruir tal presunción. Considerando ello, mientras el inspector de trabajo efectúe estricta observancia a los principios de legalidad y jerarquía, y se mantenga la presunción de certeza de los hechos constatados, se brindará las garantías necesarias al sujeto inspeccionado a un debido procedimiento. Por tanto, si la aplicación del principio se efectúa observando tales preceptos rectores, no estaríamos ante una presunción, sino ante un documento de plena validez jurídica. 4. Criterios de interpretación y aplicación del principio de primacía de la realidad en la Inspección del Trabajo

A la Autoridad de Inspección del Trabajo se le reserva las competencias de la labor del servicio inspectivo y de los inspectores de trabajo, y que estos deben seguimiento a las pautas directrices conforme lo dispone el principio de jerarquía. Por ello, consideramos que el inspector debe necesariamente fundamentar el porqué adopta una decisión, el porqué ha llegado a tal convicción, razonamiento que se efectúa garantizando al administrado que la decisión arribada se ajuste a Derecho. Y una garantía que debe brindarse al sujeto fiscalizado es obtener un resultado motivado por parte del inspector de trabajo, tal como lo indica Toyama:

(13) Cfr. GONZALES RAMÍREZ, Luis. Ob. cit., p. 15.



“Queda claro entonces que los inspectores de trabajo deben respaldar los hechos constatados antes de calificar una infracción y que la sola mención de los hechos no es suficiente para calificar la infracción, se debe sustentar con pruebas y documentos que pudieran servir de sustento a sus afirmaciones pues estamos ante un servicio público y ante un acto administrativo que es una manifestación de la administración pública”(14). Necesariamente, la mayor garantía con la cual cuenta todo administrado es el respeto al debido procedimiento administrativo, el cual se encuentra reconocido tanto en la Ley General de Inspección del Trabajo como en el artículo IV numeral 1.2 del Título Preliminar de la Ley N° 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General”, el mismo que nace positivizado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú. Sostenemos, como lo indica la doctrina, que en la etapa de actuaciones inspectivas el debido procedimiento se sustenta en dos principios básicos: principio de legalidad y la presunción de inocencia del empleador. Presuponiendo que se encontrase ante una actuación inspectiva de investigación, el inspector comisionado deberá actuar observando la legislación vigente desarrollando el ejercicio de sus facultades investigatorias que se encuentra investido por Ley. Ante esa garantía, su función es constatar hechos, y delimitar que exista correspondencia entre los hechos constatados y las formalidades brindadas por el empleador. En consecuencia, el inspector debe ser el canalizador de verificar y procurar el cumplimiento de la normatividad sociolaboral. No ser meramente un actuante inquisitivo, toda vez que la finalidad de la inspección es verificar el cumplimiento de las obligaciones sociolaborales. En tal sentido, si de los hechos verificados

objetivamente se determina la existencia de la vulneración de la norma laboral, y esta se encuentra sustentada con medios idóneos, se desvirtúa la presunción de inocencia del empleador.

encuentre acreditada efectivamente y no sea supuesta o presunta. Es decir, no es posible la aplicación de este principio sobre la base de presunciones o ficciones jurídicas”.

Una decisión sustentada en aspectos objetivos responde a la imparcialidad del inspector, a determinar taxativamente los hechos identificados durante las actuaciones inspectivas y contrastarlos con los documentos y/o apariencias formales que busquen negar la relación laboral o el derecho no reconocido al trabajador, y que tal acción genera una certeza absoluta, no una presunción absoluta. Lo subjetivo es todo lo contrario. Podrá delimitarse tanto el marco legal como doctrinario para sustentar la conclusión arribada, pero la convicción a la cual arriba el inspector de trabajo no se sustenta en ningún fundamento fáctico que haya logrado ser verificado necesariamente por una actuación inspectiva. Amparamos esta posición bajo el fundamento aportado por determinado sector de la doctrina representado por el doctor Arbulú Alva, que citado por Lora y Ávalos precisa en la aplicación de la primacía de la realidad:

De lo expresado, puede concluirse que el principio de primacía de la realidad no es una presunción legal, y que necesariamente para poder aplicarlo deberá existir disconformidad entre la realidad constatada por el inspector de trabajo y la formalidad aparente que busque negar los hechos constatados(15).

“(…) es frecuente confundir la naturaleza jurídica de este principio con el de las presunciones legales. (…) Es importante señalar que la aplicación del principio en mención tiene como presupuesto que la realidad material que contradiga la formalidad se

A continuación, procederemos a analizar los principales pronunciamientos de la Autoridad Administrativa de Trabajo sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad(16). A causa de la emisión del Decreto Supremo N° 017-2012-TR y el inicio de funciones de Sunafil, el artículo 7 de la citada norma dispone que cuando los pronunciamientos de última instancia versen sobre determinados temas, deberá publicarse en el página web institucional la resolución administrativa correspondiente. En razón de ello, hemos optado por desarrollar resoluciones administrativas que consideramos, permiten apreciar la aplicación del principio en su mayor extensión. Con relación a los elementos esenciales del contrato de trabajo, cuando estos sean determinados por el inspector de trabajo comisionado fácticamente, se procederá a la aplicación

(14) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Fiscalizaciones Laborales y Debido Proceso Administrativo”. Ponencia Libre en el III Congreso Nacional de la SPDTSS, Chiclayo, 2008, p. 351. (15) Continuando con la postura formulada por la doctrina nacional, Lora y Ávalos consideran que: “Teniendo en cuenta que el principio de primacía de la realidad privilegia lo que efectivamente ocurre sobre lo que los sujetos dicen que ocurre, es decir, priman los hechos fácticamente comprobados sobre el dicho de las partes y los documentos suscritos que supuestamente lo sustentan, el mencionado principio no puede presumir o suponer en base a un documento o una mera manifestación, la existencia de una infracción al ordenamiento laboral”. (16) Los pronunciamientos correspondientes al año 2007 y 2008 han sido recogidos del compendio “Jurisprudencia sobre Inspecciones Laborales”, elaborado por los doctores Jorge Toyama Miyagusuku y Augusto Eguiguren Praeli. Los demás pronunciamientos ha sido recogidos de la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - Sunafil.


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LABORALES del principio del primacía de la realidad. La Resolución N° 1812008-DPSCL-Arequipa establece que:

“La situación laboral de los trabajadores afectados ha quedado debidamente establecida con lo verificado en las actas de inspección acotadas, lo que se corrobora de la relación anexa aludida, donde aparecen consignados los nombres de los trabajadores, su fecha de ingreso, el cargo o la ocupación que cumplen y la jornada de trabajo que observan, comprobaciones que se privilegian a tenor del Principio de Primacía de la Realidad”.

En tal sentido, el propio Sistema de Inspección del Trabajo señala como conceptualización del principio de primacía de la realidad:

“(…) al concurrir los elementos propios de un contrato de trabajo como son: la prestación personal de un servicio, el pago de una contraprestación por el mismo y la subordinación con el sujeto inspeccionado, por el principio de primacía de la realidad que establece que, en caso de surgir discordancia entre los hechos verificados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados”.

Mediante la Resolución Directoral N° 102-2013-MTPE/1/20.4, la Dirección de Inspección Laboral de la DRTPE de Lima Metropolitana, establece como criterio que en el caso de obreros municipales, procederá la aplicación del principio:

“(…) se advierte que el Inspector comisionado ha determinado que el señor (…), contratado como locador de servicios por la inspeccionada, efectivamente presta servicios personales subordinados como jardinero a favor de la inspeccionada, realizando tareas propias de un obrero

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municipal, percibiendo una contraprestación mensual, con todas las características propias de una relación laboral; por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad (…) se determinó correctamente la existencia de la vinculación laboral de la inspeccionada, dentro del régimen laboral de la actividad privada conforme a lo señalado en el artículo 38 de la Ley Orgánica de Municipalidades”. Nótese que en el presente caso, la inspección del trabajo aplica el principio ante el encubrimiento del verdadero vínculo jurídico, con la finalidad de no reconocer los beneficios laborales. Resulta importante precisar que se han determinado los tres elementos del contrato de trabajo, pese a ser una entidad pública bajo el régimen laboral privado. Asimismo, para determinar la naturaleza del vínculo laboral, la inspección del trabajo cuenta con la facultad de fiscalizar a los trabajadores que se encuentren bajo la simulación de un contrato de locación de servicios, conforme fue establecido en la Resolución Directoral N° 058-2013-MTPE/1/20.4: “El argumento de la inspeccionada en el sentido que dé conformidad con los numerales 6.5 y 6.7 de la Directiva Nacional N° 009-2008-MTPE/2/11.4, la Inspección del Trabajo no debió intervenir pues había celebrado contrato de locación de servicios con 22 personas, cuya intervención únicamente se puede dar en aquellos casos que involucren a trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, carece de sustento toda vez que se estaría contraviniendo el sentido de los artículos 4 y 5 y de

la Ley y Reglamento respectivamente; normas que por el principio de jerarquía establecido en el 51 de la Constitución Política del Estado priman sobre lo establecido en la mencionada Directiva, no habiéndose violado, en consecuencia, el principio de jerarquía que rige el Sistema de Inspección del Trabajo al inaplicarla. Por lo demás, como lo ha señalado el inferior en grado, se tiene establecido que al realizarse las actuaciones inspectivas y por aplicación del principio de primacía de la realidad, que las 22 personas señaladas en el decimotercer considerando de la resolución apelada, mantenían vínculo de carácter laboral con la inspeccionada”. A través de la Resolución de Intendencia N° 035-2016-SUNAFIL/ ILM, considera que al presentarse los 3 elementos de la relación laboral en una inspección se evidencia el vínculo existente reconociendo los derechos laborales desvirtuando el carácter contractual civil, por cuanto la primacía de la realidad: “(…) principio que señala que, para la interpretación de las relaciones entre empleadores y trabajadores, se debe tomar en cuenta no solo lo que se haya expresado formalmente sino lo que sucede en la realidad, siendo esta última la generadora de efectos jurídicos”. En lo que respecta a la constatación de hechos, resulta necesario señalar que de los elementos esenciales, el más importante y vital para determinar la relación laboral es la subordinación, conforme lo resuelto en la Resolución de Subintendencia N°155-2015-SUNAFIL/ILM/ SIRE2:

(17) CASTILLO, José; LUJÁN, Manuel y ZAVALETA, Róger. Razonamiento Judicial. Interpretación, Argumentación y Motivación de las Resoluciones Judiciales. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima.



“(…) se desprende que el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo, es la subordinación del trabajador con relación al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se le contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario) y finalmente de modificar las formas y modalidades del trabajo (ius variandi)”. Un aspecto que puede causar confusión, es considerar que el inspector de trabajo no deje constancia expresa de la aplicación del principio de primacía de la realidad en el acta de infracción. Al respecto, la Dirección de Inspección del Trabajo de Lima Metropolitana, estableció en su Resolución N°002-2007-DIT lo siguiente:

“No dejar constancia expresa en el acta de infracción la aplicación del principio de primacía de la realidad –para determinar la existencia de una relación laboral– no resta validez a los hechos verificados, máxime si de acuerdo a lo establecido en el artículo 47, lo consignado en las actas de infracción merecen fe mientras no se pruebe lo contrario; no obstante, este despacho considera conveniente recomendar a los inspectores del trabajo que en lo sucesivo hagan mención expresa de dicho principio cuando lo apliquen al caso en concreto”.

Conclusiones • Al iniciar el análisis del Principio de Primacía de la Realidad aplicado a través del Sistema de Inspección del Trabajo, nuestro marco de discusión es qué efecto de aplicación nos brinda el artículo 2 numeral 2 de la Ley General de

Inspección del Trabajo: primacía de la realidad, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados. Al respecto, sostenemos que la forma idónea de comprender el referido texto legal es efectuando una interpretación correcta o estricta, la cual se alcanza cuando se respeta el mayor sentido literal posible de la Ley(17). • En primer término, el principio de primacía de la realidad se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento jurídico, y que solo podrá ser aplicado si existe disconformidad manifiesta entre los hechos constatados por el inspector de trabajo en sus diligencias de investigación y los hechos reflejados en los documentos formales presentados por el empleador en el trámite de las actuaciones inspectivas. En consecuencia, podemos establecer que, así existan solo hechos constatados por el inspector mas no hechos reflejados de la apariencia formal declarada en las actuaciones inspectivas que lo contradigan, no procederá la aplicación del principio de primacía de la realidad por cuanto no existiría el requisito indispensable para su procedencia: la disconformidad exigida. Partiendo de la definición del principio establecida por la Ley General de Inspección del Trabajo, solo se permite que tal discrepancia concierna a la formalidad documental o material y no a la formalidad verbal. • En segundo término, podemos delimitar que el Sistema de Inspección se encuentra conformado por servidores públicos distribuidos en aquellos que ejercen funciones inspectivas y funciones directivas. Por tanto, son los inspectores de trabajo quienes aplican el principio en el desarrollo de sus diligencias investigatorias


(visita de inspección, comparecencia y comprobación de datos), por cuanto son aquéllos quienes toman contacto con la realidad y la documentación acopiada en las diligencias, y en caso de determinar la simulación de situaciones jurídicas privilegia los hechos y adopta las medidas inspectivas correspondientes para el cumplimiento de las obligaciones laborales. En consecuencia, los directivos de Inspección efectúan el control de legalidad y evalúan la observancia de los criterios aplicativos del principio de primacía de la realidad, y de no observarse los mismos, proceden a declarar la nulidad de las diligencias inspectivas o dejar sin efecto la sanción de multa propuesta. • Consideramos que el principio de legalidad sí constituye un límite jurídico normativo de observancia obligatoria para los inspectores, al sujetarse la función inspectiva a lo establecido por la Constitución, la ley y las normas que regulan el Sistema de Inspección. De igual forma, el principio de jerarquía también se constituiría en un límite jurídico, por cuanto crea la obligación de observar los criterios interpretativos emitidos por la Autoridad Central de Inspección y los precedentes vinculantes que emita el Tribunal de Fiscalización Laboral. • Los directivos con facultad resolutoria no ejercen funciones de fiscalización laboral; por tanto a criterio nuestro, no son quienes aplican el principio debido a que este incide directamente en el ejercicio de la función inspectiva. Siendo así, para la adopción del pronunciamiento respectivo, la Autoridad Administrativa de Trabajo aplica el principio de verdad material en el trámite del procedimiento sancionador, debiendo verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones.

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SOLUCIONES

LABORALES • Debe señalarse que es de vital importancia considerar la motivación de la aplicación del principio de primacía de la realidad tanto por el inspector de trabajo en su acta de infracción así como por el directivo a través del acto resolutorio, con indicación expresa de los hechos constatados, señalando el medio probatorio que lo acredita y la modalidad inspectiva en donde ha sido determinado. • En ese orden de ideas, se concluye que no es factible desarrollar un listado de presunciones en los cuales proceda aplicar el principio de primacía de la realidad por cuanto ello desnaturalizaría su esencia jurídica. Su aplicación será de carácter general solo en el supuesto que exista disconformidad entre hechos constatados y hechos reflejados en los documentos formales, siendo su aplicación eminentemente general. Por tanto, debe observarse el presupuesto señalado precedentemente, no siendo posible aplicar presunciones ni emitir juicios de valor que se sustenten solamente en documentos formales o apreciaciones subjetivas. Referencias bibliográficas • CIUDAD REYNAUD, Adolfo. “El nuevo modelo de Inspección del Trabajo en el Perú”. Ponencia

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Libre presentada en el III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Chiclayo: SPDTSS. • GARCÍA GRANARA, Fernando. “Alcances y Límites de la Inspección del Trabajo. Los criterios para el ejercicio de las facultades de la Inspección del Trabajo en el Perú”. Ponencia Oficial presentada en el III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Chiclayo, 2008. • GARCÍA GRANARA, Fernando. “La Primacía de la Realidad en la Inspección del Trabajo”. En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje a Américo Plá Rodríguez. 2ª edición, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2009. • GONZALES RAMÍREZ, Luis. “La Primacía de la Realidad en sede Judicial y Constitucional”. En: Soluciones Laborales, Año 6, N° 68, Gaceta Jurídica, Lima, Agosto del 2013. • GONZALES RAMÍREZ, Luis. Primacía de la Realidad y Medios Probatorios. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

• LORA ÁLVAREZ, Germán y ÁVALOS RODRÍGUEZ, Brian. “Del dicho al hecho: Límites a la aplicación del Principio de Primacía de la Realidad por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo”. Fecha: 26 de diciembre del 2016. Recuperado de: . • MORALES, Pedro. “Primacía de la Realidad, Intermediación Laboral y Tercerización de Servicios; su aplicación en el origen, desarrollo y finalización de las Actuaciones Inspectivas”. Ponencia Oficial presentada en el III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Chiclayo, 1ª edición, 2008. • TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando. Manual de Fiscalización Laboral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013. • VEGA, María Luz. Garantizando la Gobernanza: Los Sistemas de Inspección del Trabajo en el Mundo. Tendencias y Retos. Un enfoque comparado. Organización Internacional del Trabajo, 1ª edición, San José, 2013. 



SECTOR PRIVADO

USO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN EN LOS DOCUMENTOS LABORALES A propósito de la emisión del Decreto Legislativo N° 1310

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)



En el presente informe se comentará las recientes modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1310, que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa. Dicho dispositivo incluye una serie de disposiciones que incide sobre las formalidades aplicables a la comunicación y suscripción de los documentos que son entregados por el empleador al trabajador.

PALABRAS CLAVE

Documentos laborales / Constancias / Boleta de pago / Tecnologías de información y comunicación / Simplificación administrativa Recibido : 09/01/2017 Aprobado : 11/01/2017

COYUNTURA LABORAL

Introducción Con fecha 30 de diciembre de 2016, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa. El objeto de dicho dispositivo es dictar medidas adicionales a favor del ciudadano en función a la simplificación, eficacia, eficiencia, celeridad y equidad en los procedimientos administrativos, garantizando así los derechos e intereses de los administrados.

Si bien principalmente estas normas establecen reglas aplicables a la Administración Pública, se agregan disposiciones que resultan de gran relevancia a nivel laboral para aquellas entidades sujetas al régimen laboral de la actividad privada (reguladas en el artículo 3). Por ese motivo, en los siguientes apartados se procederá a desarrollar cuáles son los documentos en materia laboral de usos frecuente y las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1310. Cabe precisar que estas disposiciones serán precisadas mediante Decreto Supremo, el cual estará a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE). I. Documentos laborales de uso frecuente 1. Contratos de trabajo

De acuerdo con lo establecido por el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de maestría en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales y de Contadores & Empresas.


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SOLUCIONES

LABORALES de productividad y Competitividad Laboral, el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. En el caso de los contratos a plazo indeterminado, estos pueden ser celebrados de manera oral o escrita, mientras que los contratos sujetos a modalidad solo pueden adoptar la forma escrita. La suscripción del contrato de trabajo resulta relevante, porque en él se regulan las condiciones de trabajo como: duración del contrato, jornada de trabajo, remuneraciones y beneficios sociales, cláusulas especiales de contratación, etc. 2. Boletas de pago

El artículo 18 del Decreto Supremo N° 001-98-TR, Reglamento de planillas de pago de empleadores, dispone que el pago de la remuneración será acreditada del siguiente modo: • Con la boleta de pago firmada por el trabajador; o • Con la constancia respectiva, cuando aquel se haga a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta correspondiente dentro del plazo indicado por ley (el tercer día hábil siguiente a la fecha de pago) o mediante el empleo de tecnologías de la información y comunicación. El contenido de la boleta debe tener los mismos datos que figuran en la planilla, el cual incluye los datos del trabajador y del empleador; el número de días y horas trabajadas (incluido sobretiempo); los ingresos (remunerativos y no remunerativos), tributos, contribuciones y aportes. 3. Hojas de liquidación

El Decreto Supremo N° 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, regula en su artículo 29 que el empleador debe entregar al trabajador, bajo cargo,

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dentro de los cinco (5) días hábiles de efectuado el depósito de la CTS, una liquidación debidamente firmada. En dicha liquidación se indicará principalmente la información detallada de la remuneración computable tomada en cuenta para el depósito de CTS y el periodo de servicios que se cancela. Asimismo, el Decreto Legislativo N° 892, dispositivo que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría, establece en su artículo 7 que al momento de pago de la participación en las utilidades, las empresas entregarán a los trabajadores y extrabajadores con derecho a este beneficio, una liquidación que precise la forma en que ha sido calculado. 4. Certificados de trabajo

Mediante el Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, contempla en su Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final que el empleador debe entregar al trabajador, luego de la extinción del contrato de trabajo, un certificado que indique, entre otros aspectos, su tiempo de servicios y la naturaleza de las labores desempeñadas. Dicho certificado debe entregarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de extinguido el contrato. 5. Otros documentos con incidencia laboral

Además de los anteriormente señalados, hay otros documentos que son entregados por el empleador al trabajador, dentro de los cuales se encuentran: • Certificado de Retenciones de Rentas de Cuarta y Quinta Categoría del Impuesto a la Renta: el artículo 45 del Reglamento

de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N° 12294-EF, preceptúa que los agentes de retención de rentas de segunda, cuarta y quinta categoría deberán entregar al perceptor de dichas rentas, antes del 1 de marzo de cada año, un certificado de rentas y retenciones. En el caso puntual de los trabajadores, el empleador de entregarle al trabajador dicho certificado, en el que dejarán constancia, entre otros, del importe abonado y el importe retenido correspondiente al ejercicio anterior. • Comprobante de Retenciones por Aportes al Sistema de Pensiones: de conformidad con el artículo 2 de la Ley N° 27605, los empleadores deben otorgar, conjuntamente con el Certificado de Retenciones de Rentas de Cuarta y Quinta Categoría del Impuesto a la Renta, el Comprobante de Retenciones por Aportes al Sistema de Pensiones. Dicho documento refleja los aportes y retenciones por concepto de prestaciones previsionales efectuadas por el empleador. II. Nuevas medidas de simplificación de los documentos laborales aprobadas por el Decreto Legislativo N° 1310 1. Firma de documentos laborales

Con respecto a la firma de los documentos laborales, la normativa laboral establecía entre los requisitos para que resulten válidos estos documentos la firma del empleador. Para el caso específico de las boletas de pago, el artículo 18 del Decreto Supremo N° 001-98-TR, modificado por el artículo 1 del D.S. N° 009-2011-TR, establecía determinadas reglas vinculadas sobre el particular, señalando lo siguiente:


COYUNTURA LABORAL REGLAS SOBRE LA FIRMA DE BOLETAS DE PAGO Si el empleador cuenta con menos de cien (100) trabajadores

La boleta de pago debe ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal.

Si el empleador cuenta con más de cien (100) trabajadores

La firma ológrafa y el sellado manual de las boletas de pago podrán ser reemplazados por la firma digitalizada, previo acuerdo con los trabajadores, e inscripción en el registro de firmas a cargo del MTPE.

Con relación a este último aspecto, es importante precisar que el MTPE no implementó el registro de firmas mencionado por este dispositivo, por lo que no estaba permitido remplazar la firma y sellado manual de las boletas de pago por las firmas digitalizadas. No obstante, el MTPE emitió el informe N° 065-2013-MTPE/2/14.1 donde precisó los siguientes aspectos:

pueden proceder a firmar un documento, el artículo 141-A del Código Civil señala que en los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad debe hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera

• Existe una diferencia entre firma digital y firma digitalizada. Si bien ambas implican el empleo de medios o mecanismos electrónicos, la primera cuenta con una regulación especial (Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados digitales), siendo la firma digital aquella firma electrónica(1) que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de una par de claves único, asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no pueden derivar de ella la clave privada.

Firma electrónica

• A diferencia de la anterior, la firma digitalizada es aquella que se forma a consecuencia del traslado de un documento del soporte físico a un formato electrónico. Ello ocurriría, por ejemplo, si mediante un equipo de escáner se digitaliza la firma de una determinada persona. • Al no estar implementado el registro de firmas digitalizadas, que estaba a cargo del MTPE, se mantiene la regulación anterior que señalaba que la boleta de pago debe ser sellada y firmada por el empleador y su representante legal. • Con relación a la forma en que el empleador o el representante

de firma, esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo. Por lo tanto, los empleadores pueden recurrir a la firma digitalizada para validar las boletas de pago. Con la emisión del Decreto Legislativo N° 1310 se han sistematizado estos aspectos, por lo que, desde que esta norma entre en vigencia, en todo tipo de documentos laborales, el empleador puede sustituir su firma ológrafa y el sellado manual por lo siguiente:

OPCIONES PARA REEMPLAZAR LA FIRMA Y EL SELLADO MANUALES Firma digital

Microformas

Regulado por el artículo 141-A del Código Civil. Regulado por la Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales. Regulado por el Decreto Legislativo N° 681.

2. Entrega de boletas o constancias de pago

En el caso específico de la boleta de pago, el artículo 19 del Decreto Supremo N° 001-98-TR indica que este documento será entregado al trabajador mediante dos medios alternativos: • Por medios físicos, debiendo quedar un duplicado de la boleta de pago en poder del empleador. • Por medios que impliquen el uso de tecnologías de la información y comunicación, tales como intranet, correo electrónico, u otros de similar naturaleza. Para ello, debían cumplirse tres requisitos: i) que exista un previo acuerdo con los trabajadores; ii) que se deje debida constancia de su emisión por parte del empleador; y, iii) se garantice su efectiva recepción por parte del trabajador. Con respecto a la entrega de constancias de pago (por ejemplo, la liquidación de CTS, la liquidación de la

participación en las utilidades, etc.), la normativa laboral establece que estas deben ser entregadas por escrito. No obstante, no quedaba claro si esto quería decir que necesariamente el documento tenía que encontrarse en soporte físico o que podrían utilizase medios virtuales para su comunicación. Ahora, con la dación del Decreto Legislativo N° 1310, se determina que, cuando el pago de las obligaciones laborales económicas se deposite en cuenta por medio de empresas del sistema financiero, el empleador puede sustituir la impresión y entrega física de las boletas o constancias de pago por la puesta a disposición al trabajador de dichos documentos, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación. Para ello, se requiere que el medio utilizado: • Garantice la constancia de su emisión por parte del empleador. • Un adecuado y razonable acceso por parte del trabajador. En este

(1) La firma electrónica es cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita.


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SOLUCIONES

LABORALES supuesto, no se requiere firma de recepción del trabajador. 3. Requerimiento realizado por entidades públicas

En el desarrollo de actuaciones administrativas, distintas entidades públicas (MTPE, Sunafil, ONP, EsSalud, etc.) están autorizadas para solicitar información de naturaleza laboral, ante lo cual el administrado estaba en la obligación de remitir los datos requeridos en soporte físico. Actualmente, en virtud de lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1310, cuando en el marco de un procedimiento administrativo o inspectivo o a fin de acceder a servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, la autoridad competente requiera la presentación de documentos laborales, estos podrán ser presentados, a elección del administrado, en versión digitalizada del original. Los documentos a los que se refiere el dispositivo bajo comentario pueden formar parte de los archivos de: • El empleador • Una organización sindical • El trabajador • El extrabajador • Terceros 4. Conservación de documentos laborales

El artículo 21 del Decreto Supremo N° 001-98-TR refiere que los empleadores están obligados a conservar sus planillas, el duplicado de las boletas y las constancias correspondientes, hasta cinco (5) años después de efectuado el pago. Luego de transcurrido este plazo, la prueba de los derechos que se pudieran derivar del contenido de dichos documentos, será de cargo de quien alegue el derecho. Por otro lado, la Ley N° 27029, que modifica el artículo 5 del Decreto Ley

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N° 25988-Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, establece que las empresas estarán obligadas a conservar los libros, correspondencia y otros documentos relacionados con el desarrollo de la actividad empresarial, por un periodo que no excederá de cinco (5) años contados a partir de la ocurrencia del hecho o la emisión del documento o cierre de las planillas de pago, según sea el caso. Luego de transcurrido este plazo, los empleadores podrán disponer de dichos documentos para su reciclaje o destrucción, a excepción de las planillas de pago que serán remitidas a la Oficina de Normalización Previsional (ONP)(2). Al respecto, el Decreto Legislativo N° 1310 mantiene dicha obligación al establecer que, para todo efecto legal, los empleadores están obligados a conservar los documentos y constancias de pago de las obligaciones laborales económicas solamente hasta cinco (5) años después de efectuado el pago. Este plazo debe ser observado en sus actuaciones por las instancias administrativas, inspectivas, judiciales y arbitrales. Por otro lado, prescribe que para el caso de la ONP, el empleador podrá destruir la información de planillas de pagos de periodos anteriores a julio de 1999, previa digitalización con valor legal o entregarla físicamente a la mencionada entidad. 5. Acceso a los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo

El Decreto Legislativo N° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, establece una serie de servicios a cargo del Ministerio de Trabajo y que consisten en lo siguiente:

• Servicio de defensa legal gratuita y asesoría del trabajador: Servicio público gratuito que tiene como objeto la difusión de la legislación laboral, seguridad social en salud, seguridad en el trabajo y la prevención y solución de los conflictos. • Servicio de consultas, liquidaciones y patrocinio judicial: El servicio de consultas consiste en la absolución de consultas de manera directa, telefónica, y a través de otros medios adecuados y la difusión de la legislación laboral y seguridad social. Por otro lado, el servicio de liquidaciones tiene como función calcular a título informativo, a través del sistema automatizado de liquidaciones, el monto de derechos y beneficios sociales del régimen laboral de la actividad privada y otros que se implementen, sobre la base de la documentación e información que proporcione el trabajador. Finalmente, el servicio de patrocinio judicial gratuito tiene como finalidad brindar el servicio de defensa legal de trabajadores y extrabajadores de escasos recursos económicos, respecto del reclamo judicial de derechos y beneficios originados en una relación laboral. • Servicio de conciliación administrativa: La conciliación está destinada a promover el acuerdo entre empleadores y trabajadores o extrabajadores a fin de encontrar una solución autónoma a los conflictos que surjan en la relación laboral. Sobre el particular, el Decreto Legislativo N° 1310 puntualiza que para el acceso a estos servicios solo se requiere la acreditación del vínculo laboral vigente o finalizado, según sea el caso. 

(2) Actualmente ya no se utiliza el sistema físico de planillas de pago, debido a que se ha implementado el sistema de la Planilla electrónica (T-Registro y Plame). Por ello, se entenderá cumplida la obligación cuando el empleador haya realizado las declaraciones de los pagos en dicho sistema operativo.



SECTOR PRIVADO

ACTUALIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN DE ACTIVIDADES DE RIESGO

RESUMEN EJECUTIVO

Manolo Narciso TARAZONA PINEDO(*)



El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo otorga cobertura adicional a aquellos trabajadores que ponen en peligro su salud o su vida al momento de prestar sus servicios en aquellas empresas que realizan actividades riesgosas Es por ello que, siendo conscientes de que no toda actividad representa riesgos, en el presente informe se destacan aquellas que sí, según un reciente decreto supremo.

PALABRAS CLAVE

SCTR / Actividad de riesgo / Accidente de trabajo / Enfermedad profesional Recibido : 11/01/2017 Aprobado : 13/01/2017

SEGURIDAD SOCIAL

Introducción Dentro del mundo laboral, si tomamos como referencia el riesgo o la peligrosidad que representa una actividad laboral, podremos identificar que no todas las actividades productivas son iguales o requieren la misma intensidad en el despliegue del esfuerzo físico y/o mental, pues la multiplicidad de labores permite identificar y diferenciar las labores simples, de las complejas. Por tal razón, es posible afirmar que no todas las actividades constituyen riesgos que pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores Más, por el contrario, el legislador ha previsto una lista cerrada de aquellas actividades riesgosas que, por su naturaleza, han

originado que se reconozca en favor de los trabajadores una cobertura adicional por accidente o enfermedad profesional, denominada Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR). En ese sentido, en el presente informe se desarrolla, en principio, un panorama general de lo que constituye la naturaleza jurídica de este tipo de seguro, para adentrarnos luego en aquellas actividades que son consideradas como riesgosas según el reciente Decreto Supremo N° 043-2016-SA, que actualiza el Anexo 5 del Reglamento de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA. I

Naturaleza jurídica del Seguro Complementario de Riesgo

El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo otorga coberturas por accidente de trabajo y enfermedad profesional a los trabajadores empleados y obreros que tienen la calidad de afiliados regulares del Seguro Social de Salud y que laboran en un centro de

(*) Asistente laboral de las revistas Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.


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SOLUCIONES

LABORALES trabajo en el que la entidad empleadora realiza las actividades riesgosas, las cuales se encuentran descritas en el Anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. En ese sentido, se consideran asegurados obligatorios del seguro complementario de trabajo de riesgo, la totalidad de los trabajadores del

CIIU REV 4

centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades riesgosas, sean empleados u obreros, así se encuentren en condición de eventuales, temporales o permanentes. Asimismo, aquellas empresas que realizan actividades de alto riesgo, se encuentran obligadas a contratar el SCTR, asumiendo el costo de las primas y/o aportaciones que originen su contratación.

ACTIVIDAD ECONÓMICA

Dicho ello, a continuación pasaremos a señalar aquellas actividades que también son consideradas como riesgosas según la última modificación a través del Decreto Supremo N° 043-2016-SA. II Modificatoria del Reglamento de la Ley N° 26790, en el extremo de la actualización del Anexo 5

ACTIVIDAD ECONÓMICA (REV 4) Extracción y aglomeración de carbón de piedra

0510

Extracción y aglomeración de carbón de piedra

Gasificación in situ del carbón Fabricación de briquetas de carbón de piedra en la mina o con carbón comprado Extracción y aglomeración de lignito

0520

Extracción y aglomeración de lignito

0990

Extracción y aglomeración de turba

0610

Extracción de petróleo crudo y gas natural

Extracción de petróleo crudo y gas natural

0620

Actividades de servicios relacionadas con la extracción de petróleo y gas, excepto las actividades de prospección

Actividades de servicios relacionadas con la extracción de petróleo y gas, excepto las actividades de prospección

0721

Extracción de minerales de uranio y torio

Extracción de minerales de uranio y torio

0710

Extracción de minerales de hierro

Extracción de minerales de hierro

0729

Extracción de minerales metalíferos no ferrosos, excepto los minerales de uranio y torio

Extracción de minerales metalíferos no ferrosos, excepto los minerales de uranio y torio

0810

Extracción de piedra, arena y arcilla

Fabricación de briquetas de lignito en la mina o con carbón comprado Extracción y aglomeración de turba Fabricación de briquetas de turba (fuera de la turbera)

Extracción de piedra de construcción y de piedra de talla sin labrar; de arcilla para las industrias de la cerámica y los productos refractarios; y de talco, dolomita, arena y grava Extracción de yeso y anhidrita

0891

Extracción de minerales para la fabricación de abonos y productos químicos

Extracción de minerales para la fabricación de abonos y productos químicos

0893

Extracción de sal

Extracción de sal

0899

Explotación de otras minas y canteras NCP

Extracción de feldespato Explotación de minas y canteras de asbesto, mica, cuarzo, piedras preciosas, materiales abrasivos, asfalto, betún y otros minerales no metálicos NCP Fabricación de pieles artificiales; crin de caballo 1511

Adobo y teñido de pieles; fabricación de artículos de piel

Fabricación de prendas, accesorios y guarniciones de piel Industrias de adobo y teñido de pieles

1610

Aserrado y acepilladura de madera

Aserrado y acepilladura de madera, incluso subproductos; fabricación de tabletas para la ensambladura de pisos de madera y de traviesas de maderas para vías férreas; preservación de la madera Fabricación de madera en polvo y aserrín

1621 1910

50

Fabricación de hojas de madera para enchapado; fabricación de tableros contrachapados, tableros laminados, tableros de partículas y otros tableros y paneles

Fabricación de hojas de madera para enchapado; tableros contrachapados, tableros laminados y tableros de partículas

Fabricación de productos de hornos de coque

Fabricación de productos de hornos de coque

Fabricación de tableros de fibra y otros tableros para la construcción


SEGURIDAD SOCIAL CIIU REV 4 2011

ACTIVIDAD ECONÓMICA Elaboración de combustible nuclear

ACTIVIDAD ECONÓMICA (REV 4) Elaboración de combustible nuclear Fabricación de hilados de fibras de vidrio

2310

Fabricación de vidrio y productos de vidrio

Fabricación de vidrio y productos de vidrio Fabricación de lana de vidrio

2394

Fabricación de cemento, cal y yeso

Fabricación de cemento, cal y yeso

2395

Fabricación de artículos de hormigón, cemento y yeso

Fabricación de artículos de hormigón, cemento y yeso

2396

Corte, tallado y acabado de la piedra (fuera de la cantera)

Corte, tallado y acabado de la piedra (fuera de la cantera) Fabricación de papel de asbesto

2399

Fabricación de otros productos minerales no metálicos NCP

2410

Industrias básicas de hierro y acero

Fabricación de productos de asfalto Fabricación de productos de asbesto; materiales de fricción; materiales aislantes de origen mineral; piedras de amolar; productos abrasivos; artículos de mica, grafito y otras sustancias de origen mineral NCP Fabricación de productos primarios de hierro y acero (excepto las operaciones de forja y fundición) Fabricación de accesorios de hierro y acero para tubos Fabricación de aleaciones metalocerámicas (cermet)

2420

Fabricación de productos primarios de metales preciosos y metales no ferrosos

Fabricación de productos primarios metales preciosos no Ferrosos (excepto las operaciones de forja y fundición) Fabricación de accesorios de metales no ferrosos para tubos; productos de cable y alambre no ferrosos hechos con varillas compradas

2431

Fundición de hierro y acero

Fundición de hierro y acero

2432

Fundición de metales no ferrosos

Fundición de metales no ferrosos

2511

Fabricación de productos metálicos para uso estructural

Fabricación de productos metálicos para uso estructural

2512

Fabricación de tanques, depósitos y recipientes de metal

Fabricación de depósitos y tanques de metal para almacenamiento y uso industrial; calderas de calefacción central Fabricación de radiadores y recipientes de metal para gas comprimido y gas licuado

2520

Fabricación de armas y municiones

Fabricación de explosivos y municiones Fabricación de armas portátiles y accesorios, artillería pesada y ligera; tanques Fabricación de piezas aislantes de vidrio Fabricación de productos de grafito Fabricación de equipo de iluminación para bicicletas Fabricación de aparatos para galvanoplastia, electrólisis y electroforesis Fabricación de lavaplatos, excepto los de uso doméstico

2599

Fabricación de otros tipos de equipo eléctrico NCP

Fabricación de equipo eléctrico de encendido y arranque para motores de combustión interna; embragues y frenos electromagnéticos; dispositivos eléctricos de cronometría, control y señalización Fabricación de aparatos de señalización visual y acústica y de control del tráfico Fabricación de equipo de iluminación para vehículos automotores; electrodos de carbón y grafito; otros tipos de equipo eléctrico NCP Fabricación de limpiaparabrisas y eliminadores de escarcha eléctricos Fabricación de aceleradores de partículas (ciclotrones, betatrones); detectores de minas

3900

Preparación del terreno (construcción)

Preparación del terreno (construcción)

4100

Construcción de edificios completos y de partes de edificios; obras de ingenieríacivil

Construcción de edificios completos y de partes de edificios; obras de ingeniería civil

4923

Transporte de carga por carretera

Transporte de carga por carretera

5011

Transporte marítimo y de cabotaje

Transporte marítimo y de cabotaje

Urbanización


51

SOLUCIONES

LABORALES CIIU REV 4


ACTIVIDAD ECONÓMICA (REV 4)

5110

Transporte no regular por vía aérea

Transporte no regular por vía aérea

2930

Fabricación de partes, piezas y accesorios para vehículos automotores y susmotores

Fabricación de rejillas y parachoques de plástico para automóviles

3020

Fabricación de locomotoras y de material rodante para ferrocarriles y tranvías

Fabricación de ruedas para vagones y locomotoras para ferrocarriles

3030

Fabricación de aeronave y naves especiales

Fabricación de aeronave y naves especiales

0111

Cultivo de cereales y otros cultivos NCP

Cultivo de cereales y otros cultivos NCP

0113

Cultivo de hortalizas y legumbres especialidad hortícolas y productos de viveros

Cultivo de hortalizas y legumbres especialidad hortícolas y productos de viveros

Recolección de hongos y trufas

Recolección de hongos y trufas

0121

Cultivo de frutas, nueces, plantas de sus hojas o frutos se prepara bebidas, esp

Cultivo de frutas, nueces, plantas de sus hojas o frutos se prepara bebidas, esp

0141

Cría de ganado vacuno, ovejas, cabras, caballos, etc

Cría de ganado vacuno, ovejas, cabras, caballos, etc.

0149

Cría de otros animales, elaboración de otros productos animales NCP

Fabricación de partes, piezas y accesorios vehiculares, automotores y sus motores

Fabricación de equipo eléctrico de control para motor de ferrocarril

Cría de animales domesticados y animales salvajes NCP (por ejemplo, cerdos, aves de corral, conejos) Cría de polluelos y gusanos de seda a cambio de una retribución o por contrata Cría de ranas 0150

Cultivo de productos agrícolas en combinación con cría de animal

Cultivo de productos agrícolas en combinación con cría de animal Jardinería ornamental Actividades agrícolas y ganaderas a cambio de una retribución o por contrata

0161

Actividades de servicios agrícolas y ganaderas excepto actividades veterinarias

Desmotado de algodón Actividades de contratistas de mano de obra agrícola y ganadera Cuidado y albergue de animales Adiestramiento de caballos y otras especialidades relacionadas con los animales, excepto animales de carreras y animales domésticos

0170

Caza ordinaria y mediante trampas, y repoblación de animales de caza, incluso actividades de servicios conexas

0240

Silvicultura, extracción de madera y actividades de servicios conexas

Captura de mamíferos marinos, excepto ballenas Captura de animales en aguas interiores Viveros de árboles, excepto los de árboles forestales Silvicultura y actividades de servicios conexas Extracción de Madera

0311

Pesca

1010

Producción, procesamiento y conservación de carne y productos cárnicos

Pesca de altura y pesca costera Pesca en aguas interiores; criaderos de peces y estanques cultivados; actividades de servicios de pesca Explotación de mataderos y preparación y conservación de la carne, incluso la elaboraciónde chorizos, grasas comestibles de origen animal, harinas y sémolas de carne, yotros subproductos (cueros, huesos, etcétera) Elaboración de aceites y grasas no comestibles

1020

Elaboración y conservación de pescado y productos de pescado

Envase, conservación y procesamiento de pescado, crustáceos y otros productos marinos(excepto sopas) Producción de harina de pescado Envase y conservación de frutas, legumbres y hortalizas (excepto sopas)

1030

Elaboración y conservación de frutas, legumbres y hortalizas

Elaboración de harina y sémola de patata Tostado de nueces Elaboración de frutas, legumbres y hortalizas NCP (por ejemplo, frijoles cocidos, azúcar de uva y extractos de jugos)

52


SEGURIDAD SOCIAL CIIU REV 4



1040

Elaboración aceites y grasas origen vegetal y animal

Elaboración aceites y grasas origen vegetal y animal

1050

Elaboración de productos lácteos

Elaboración de productos lácteos

1061

Elaboración de productos de molinería

Molienda de granos: harinas, sémolas, cereales en grano; molienda de arroz; moliendade legumbres; elaboración de alimentos para el desayuno Residuos de la molienda de granos Elaboración de sémolas y tortas de origen vegetal, incluso nueces

1062

Elaboración de almidones y productos derivados del almidón

Elaboración de tapioca; molienda de maíz húmedo Elaboración de productos derivados del almidón

1080

Elaboración de alimentos preparados para animales

Elaboración de alimentos preparados para animales

1071

Elaboración de productos de panadería

Elaboración de productos de panadería

1072

Elaboración de azúcar

Elaboración de azúcar de arce, azúcar invertido y otros azúcares, excepto los azúcares de caña y remolacha

1073

Elaboración de cacao y chocolate y de productos de confitería

Elaboración de cacao y chocolate y de productos de confitería

1074

Elaboración de macarrones, fideos, alcuzcuz y productos farináceos similares

Elaboración de macarrones, fideos, alcuzcuz y productos farináceos similares

Fábricas y refinerías de azúcar

Elaboración de crema de marshmallow

Elaboración de productos de pasta enlatados o congelados Elaboración de sopas que contienen carne Elaboración de sopas que contienen legumbres, hortalizas y frutas

1075

Elaboración de otros productos alimenticios NCP

Elaboración de sopas y otros productos de pescado y marisco Elaboración de café y sucedáneos del café, té, especias, condimentos, vinagre, levadura y productos a base de huevo

1101

Destilación recif y mezcla de bebidas alcohólicas, producción alcohol etílico de SUSFER

Destilación recif y mezcla de bebidas alcohólicas, producción alcohol etílico

1102

Elaboración de vinos

Elaboración de vinos

1103

Elaboración de bebidas malteadas y de malta

Elaboración de bebidas malteadas y de malta

1104

Elaboración de bebidas no alcohólicas, agua minerales

Elaboración de bebidas no alcohólicas, agua minerales

1200

Elaboración de productos de tabaco

Elaboración de productos de tabaco

1312

Preparación e hilatura de fibras textiles; tejedura de productos textiles

Preparación e hilatura de fibras textiles; tejedura de productos textiles

1313

Acabado de productos textiles

Acabado de productos textiles

1392

Fabricación de artículos confeccionados de materiales textiles, excepto prendasde vestir

Fabricación de artículos confeccionados de materiales textiles, excepto prendas de vestir

1393

Fabricación de tapices y alfombras

Fabricación de tapices y alfombras

1394

Fabricación de cuerdas, cordeles, bramantes y redes

Fabricación de cuerdas, cordeles, bramantes y redes

Fabricación de visillos y estores de materiales textiles

Fabricación de tejidos estrechos, trencillas y tules Fabricación de tejidos de uso industrial, incluso mechas; productos textiles NCP (por ejemplo, fieltro, tejidos bañados y laminados y lienzos para pintores)

1399

Fabricación de otros productos textiles NCP

1430

Fabricación de tejidos y artículos de punto y ganchillo

Fabricación de tejidos y artículos de punto y ganchillo

1511

Curtido y adobo de cueros

Curtido y adobo de cueros

1622

Fabricación de partes y piezas de carpintería para edificios y construcciones

Fabricación de partes y piezas de carpintería para edificios y construcciones

Fabricación de toallitas higiénicas


53

SOLUCIONES

LABORALES CIIU REV 4 1623

ACTIVIDAD ECONÓMICA Fabricación de recipientes de madera

ACTIVIDAD ECONÓMICA (REV 4) Fabricación de productos de tonelería de madera Fabricación de cajas, jaulas, barriles y otros recipientes de madera Fabricación de materiales trenzables; cestas y otros artículos de caña y materiales trenzables

1629

Fabricación de otros productos de madera; fabricación de artículos de corcho, paja y materiales trenzables

Procesamiento de corcho; fabricación de productos de corcho; pequeños artículos de madera, como herramientas, utensilios de uso doméstico, ornamentos, joyeros y estuches; artículos de madera NCP Fabricación de esteras trenzadas de caña o paja Fabricación de accesorios de madera, como percheros para ropa y cortinas (pero nomuebles en pie) Fabricación de pasta de madera, papel y cartón

1701

Fabricación de pasta de madera, papel y cartón

Fabricación de papel y cartón de base para producir papel y cartón revestido, satinado, engomado y laminado Fabricación de papel carbón en rollos y hojas

1702

Fabricación de papel y cartón ondulado y de envases de papel y cartón

Fabricación de papel y cartón ondulado Fabricación de envases y cajas de papel y cartón Fabricación de artículos de papel y cartón tales como carretes, conos, centros y bobinas

1709

Fabricación de otros artículos de papel y cartón

Fabricación de artículos de papel y cartón tales como platos, utensilios, papel de correspondencia, toallas, artículos de tocador y bloques filtrantes Impresión y gofrado de papel de correspondencia y etiquetas Fabricación de papel carbón de distintos tamaños

5811

Edición de libros, folletos, partituras y otras

Edición de libros, folletos, partituras y otras

5813

Edición de periódicos, revistas y publicaciones periódicas

Edición de periódicos, revistas y publicaciones periódicas

5819

Otras actividades de edición

Otras actividades de edición

1811

Actividades de impresión

Actividades de impresión (publicaciones periódicas, libros, mapas, partituras, carteles,catálogos, sellos postales, papel moneda) para editoriales, productores, organismospúblicos, etcétera Fabricación de anuncios publicitarios Actividades de servicios relacionados con la impresión(encuadernación, producción decaracteres de imprenta, planchas de impresión, etcétera)

1812

Actividades de servicios relacionados con la impresión

1920

Fabricación de productos de la refinación del petróleo

2011

Fabricación de sustancias químicas básicas, excepto abonos y compuestos de nitrógeno

3821

Fabricación de abonos y compuestos de nitrógeno

2013

Fabricación de plásticos en formas primarias y de caucho sintético

Fabricación de plásticos en formas primarias y de caucho sintético

2021

Fabricación de plaguicidas y otros productos químicos de uso agropecuario

Fabricación de plaguicidas y otros productos químicos de uso agropecuario

2022

Fabricación de pinturas, barnices y productos de revestimiento similares, tintasde imprenta y masillas

Refinerías de petróleo Fabricación de productos de la refinación del petróleo con materiales comprados Fabricación de sustancias químicas básicas, excepto abonos y compuestos de nitrógeno Fabricación de productos de la industria de abonos nitrogenados (ácido nítrico, amoníaco, nitrato de potasio, urea) Fabricación de abonos nitrogenados, fosfatados y potásicos puros, mixtos, compuestos y complejos

Fabricación de pinturas, barnices y lacas Fabricación de tintas de imprenta Fabricación de materias colorantes y pinturas para artistas 3520

Fabricación de productos farmacéuticos, sustancias químicas medicinales y productosbotánicos

Fabricación de drogas y medicamentos

2023

Fabricación de jabones y detergentes, preparados para limpiar y pulir, perfumesy preparados de tocador

Fabricación de jabones y preparados para limpiar, perfumes, cosméticos y otros preparados de tocador

54

Fabricación de apósitos quirúrgicos y médicos, productos para suturas, vendas; cementosdentales

Fabricación de bruñidores para muebles, metales, etc; ceras; preparados desodorantes




ACTIVIDAD ECONÓMICA (REV 4) Refinación de sal comestible Fabricación de carbón activado; preparados anticongelantes; productos químicos de uso industrial y en laboratorios

2029

Fabricación de otros productos químicos NCP

Fabricación de tintas para escribir y dibujar; productos de gelatina; productos fotoquímicos, placas y películas; películas sensibilizadas sin impresionar y materiales vírgenes de reproducción Fabricación de adhesivos a base de caucho Materiales vírgenes de reproducción para grabaciones sonoras

2030

Fabricación de fibras artificiales

2211

Fabricación de cubiertas, cámaras caucho; reencauchado

Fabricación de hilados de filamentos sintéticos (hilatura y tejedura de fibras artificiales compradas) Fabricación de fibras discontinuas y estopas de filamentos artificiales, excepto vidrio Fabricación de cubiertas, cámaras caucho; reencauchado Fabricación de productos de caucho sintético en formas básicas; planchas, varillas, tubos, etc Fabricación de materiales para la reparación de cámaras

2219

Fabricación de otros productos de caucho

Fabricación de productos acabados y semiacabados de caucho natural y caucho sintéticoncp (artículos de uso industrial, productos farmacéuticos y prendas de vestir, etc.) Fabricación de tubos de goma de uso médico Fabricación de productos de tejidos de plástico, excepto prendas de vestir (por ejemplo, bolsas y artículos para el hogar)

2220

Fabricación de productos de plástico

Fabricación de productos de plástico en formas básica: planchas, varillas, tubos, etc. Fabricación de artículos de plástico NCP (vajilla de mesa, baldosas, materiales de construcción, etc.)

2392

Fabricación de productos de cerámica no refractaria para uso no estructural

2391

Fabricación de productos de cerámica refractaria

2392

Fabricación de productos de arcilla y cerámica no refractarias para uso estructural

2513

Fabricación de generadores de vapor, excepto calderas de agua caliente para calefacción central

Fabricación de productos de cerámica refractaria para uso no estructural (artículos de alfarería, loza, etc.) Fabricación de productos de arcilla refractaria Fabricación de productos refractarios sin contenido de arcilla Fabricación de productos de arcilla y cerámica no refractarias para uso estructural Fabricación de generadores de vapor, excepto calderas de agua caliente para calefacción central Fabricación de partes para reactores nucleares Forja de hierro y acero

2591

Forja, prensado, estampado y laminado de metales; pulvimetalurgia

Forja de metales preciosos y metales no ferrosos Herrería, forja a mano de productos de metal Prensado y estampado de productos de metal Tratamiento y procesamiento especializado del hierro y el acero a cambio de una retribución o por contrata

2592

Tratamiento y revestimiento de metales; obras de ingeniería mecánica en generalrealizadas a cambio de una retribución o por contrata

Tratamiento y procesamiento especializado de preciosos y metales no ferrosos a cambio de una retribución o por contrata Tratamiento y revestimiento de metales (por ejemplo, enchapado, pulimento, grabadura y soldadura) a cambio de una retribución o por contrata Trabajado a máquina, incluidas reparaciones Enchapado, grabado, etc de joyas y artículos de plata para el comercio

2593

Fabricación de artículos de cuchillería, herramientas de mano y artículos de ferretería

Fabricación de artículos de metal de uso doméstico (cuchillos, utensilios, etc); herramientas de mano del tipo utilizado en la agricultura, la ganadería y la jardinería; herramientas de fontanería, carpintería y otros oficios; cerraduras y artículos de ferretería en general Fabricación de piezas y accesorios de máquinas herramientas (motorizadas o no)


55

SOLUCIONES



ACTIVIDAD ECONÓMICA (REV 4) Fabricación de cierres y hebillas para zapatos Fabricación de aparatos de cocina accionados a mano Fabricación de productos metálicos de uso en oficinas (excepto muebles) Fabricación de hornos, bandejas de fundición y productos similares de metal laminado

2599

Fabricación de otros productos elaborados de metal NCP

Fabricación de sujetadores de metal, muelles, recipientes, artículos de alambre, artículos sanitarios de metal (por ejemplo, lavabos, utensilios de cocina, cajas fuertes, marcos para cuadros y cascos protectores para la cabeza) Fabricación de veletas, hélices para barcos y palas de metal, y tubos flexibles Fabricación de artículos enchapados en metales preciosos Fabricación de pequeños artículos de metal NCP Fabricación de motores y turbinas

3312

Fabricación de motores y turbinas, excepto motores para aeronaves, vehículosautomotores y motocicletas

Fabricación de pistones y aros de pistones Fabricación de motores y turbinas para propulsión marina Fabricación de válvulas y artículos de bronce para fontanería Fabricación de molinos de viento para bombear agua

3312

Fabricación de bombas, compresores, grifos y válvulas

Fabricación de bombas de laboratorio Fabricación de bombas, compresores de aire y gas, y válvulas Fabricación de bombas y compresores para vehículos automotores

3312

Fabricación de cojinetes, engranajes, trenes de engranajes y piezas de transmisión

Fabricación de cojinetes, engranajes, trenes de engranajes y piezas de transmisión Fabricación de hornos, hogares y otros calentadores metálicos no eléctricos

3312

Fabricación de hornos, hogares y quemadores

Fabricación de hornos eléctricos de panadería Fabricación de hogares y hornos no eléctricos para procesos industriales Fabricación de aparatos calentadores para laboratorios Fabricación de gatos, poleas y cabrias Fabricación de cargadores, elevadores agrícolas, etcétera

3312

Fabricación de equipo de elevación y manipulación

Fabricación de grúas de brazo móvil; equipo de elevación y manipulación para la construcción y la minería Fabricación de maquinaria de elevación y manipulación, grúas, ascensores, camiones de uso industrial, tractores, máquinas de apilar; partes especiales de equipo de elevación y manipulación Fabricación de cabrestantes, poleas, polipastos, etc de uso marino Fabricación de filtros y cartuchos para fuel oil, aspersores portátiles, serpentines de refrigeración; y fabricación, reparación y relleno de extintores

3312

Fabricación de otros tipos de maquinaria de uso general

Fabricación de maquinaria de envase y empaque; embotellado y enlatado; limpieza de botellas; calandrado Fabricación de balanzas Fabricación de aparatos autónomos de acondicionamiento de aire, equipo de refrigeración, ventiladores de uso industrial, gasógenos, aspersores contra incendios, centrifugadoras y otra maquinaria NCP Fabricación de segadoras de césped manuales

3312

Fabricación de maquinaria agropecuaria y forestal

Fabricación de incubadoras de metal para aves de corral y ganado y otros fines agropecuarios Fabricación de maquinaria agropecuaria y forestal

56




ACTIVIDAD ECONÓMICA (REV 4) Fabricación de herramientas de mano agrícolas con motor eléctrico Fabricación de máquinas herramienta, piezas y accesorios para máquinas de trabajar los metales y la madera (no eléctricas)

3312

Fabricación de máquinas herramienta

Fabricación de máquinas herramienta para el equipo industrial, excepto las de trabajar los metales y la madera (no eléctricas) Fabricación de desmenuzadoras, forjas de ventilador y equipo de freno hidráulico Fabricación de equipo de soldadura autógena

3312

Fabricación de maquinaria metalúrgica

3312

Fabricación de maquinaria para la explotación de minas y canteras y para obrasde construcción

3312

Fabricación de maquinaria para la elaboración de alimentos, bebidas y tabaco

3312

Fabricación de maquinaria para la elaboración de productos textiles, prendas devestir y cueros

Fabricación de maquinaria metalúrgica Fabricación de maquinaria de fundición y refinación Fabricación de maquinaria para la explotación de minas y canteras y para obras de construcción Fabricación de equipo para la manipulación de materiales Fabricación de maquinaria para la elaboración de alimentos, bebidas y tabaco Fabricación de agujas para máquinas de tejer y coser Fabricación de maquinaria textil Fabricación de máquinas de coser, máquinas de lavandería, tintorería, incluso limpieza en seco, y planchado Fabricación de caracteres de imprenta de metal o recubiertos de metal Fabricación de moldes de fundición de metales

3312

Fabricación de otros tipos de maquinaria de uso especial

Fabricación de maquinaria para imprentas; maquinaria para la industria del papel; máquinas para fabricar fibras e hilados artificiales, trabajar el vidrio y producir baldosas Fabricación de secadoras de ropa centrífugas Fabricación de otros tipos de maquinaria de uso especial NCP Fabricación de campanas de ventilación de plancha de metal de uso doméstico

2815

Fabricación de aparatos de uso doméstico NCP

Fabricación de hornos y calentadores no eléctricos de uso domésticos Fabricación de cocinas, refrigeradores y lavarropas de uso doméstico Fabricación de aparatos y artículos eléctricos de uso doméstico

2620

Fabricación de maquinaria de oficina, contabilidad e informática

Fabricación de maquinaria de oficina, contabilidad e informática

2610

Fabricación de motores, generadores y transformadores eléctricos

Fabricación de motores, generadores y transformadores eléctricos

Fabricación de máquinas fotocopiadoras

Fabricación de transformadores de radio Fabricación de dispositivos y aparatos de conmutación; equipo de distribución de energíaeléctrica

Fabricación de aparatos de distribución y control de la energía eléctrica

Fabricación de circuitos semiconductores

2610

Fabricación de hilos y cables aislados

Fabricación de hilos y cables aislados

2720

Fabricación de acumuladores y de pilas y baterías primarias

2610

Fabricación de conmutadores, fusibles, tomas de corriente, enchufes, elementos conductores y limitadores de sobretensión

Fabricación de separadores, contenedores, partes, cajas, etcétera, de caucho, para pilas Fabricación de separadores, contenedores, partes, cajas, etcétera, de plástico, para pilas Fabricación de acumuladores de pilas y baterías primarias Fabricación de lámparas de metal 2740

Fabricación de lámparas eléctricas y equipo de iluminación

Fabricación de equipo, partes y piezas de metal para iluminación, excepto los de uso en bicicletas y vehículos automotores Fabricación de lámparas y accesorios eléctricos Fabricación de rótulos eléctricos


57

SOLUCIONES



ACTIVIDAD ECONÓMICA (REV 4) Fabricación de muebles y accesorios de uso médico, quirúrgico y odontológico Fabricación de aparatos esterilizadores para salones de belleza y peluquerías

2660

Fabricación de equipo médico y quirúrgico y de aparatos ortopédicos

Fabricación de aparatos de rayos X, aparatos electroterapéuticos Fabricación de equipo, instrumentos y suministros quirúrgicos, médicos y odontológicos; aparatos ortopédicos y protésicos Fabricación de instrumentos oftálmicos Fabricación de aparatos protésicos, dientes postizos de encargo

2652

Fabricación de relojes

Fabricación de relojes Fabricación de pulseras y brazaletes de metales preciosos para relojes; rubíes para relojes Fabricación de contenedores de metal diseñados y equipados para su acarreo por uno o más medios de transporte (por ejemplo, camiones)

2920

Fabricación de carrocerías para vehículos automotores; fabricación de remolquesy semirremolques

Fabricación de remolques de uso industrial; contenedores Fabricación de carrocerías para vehículos automotores; remolques y semirremolques; partes y piezas de remolques Fabricación de balsas inflables (de caucho) Fabricación de secciones metálicas de buques y gabarras

3011

Construcción y reparación de buques

Fabricación de plataformas de perforación flotantes y torres de perforación de petróleo Construcción y reparación de buques (excepto embarcaciones de deporte y recreo) y de partes especiales de los buques Construcción de aerodeslizadores

3012

Construcción y reparación de embarcaciones de recreo y deporte

3091

Fabricación de motocicletas

Fabricación de embarcaciones inflables (de caucho) Construcción y reparación de embarcaciones de deporte y recreo y de partes especialesde las embarcaciones Fabricación de motocicletas Fabricación de sillones de ruedas motorizados para inválidos

3092

Fabricación bicicletas y de sillones de ruedas para inválidos

Fabricación de bicicletas y de partes y piezas de bicicletas Fabricación de sillones de ruedas no motorizados para inválidos Fabricación de bicicletas para niños

3099

Fabricación de otros tipos de equipo de transporte NCP

Fabricación de carretillas, carros y portacargas (incluso los de uso industrial) Fabricación de vehículos de propulsión manual y tracción animal NCP Fabricación de muebles y accesorios, excepto los de plástico y metal

3100

Fabricación de muebles

Fabricación de muebles de plástico

3211

Fabricación de joyas y artículos conexos

Fabricación de joyas y artículos conexos

3230

Fabricación de artículos de deporte

Fabricación de artículos de deporte

Fabricación de muebles y accesorios de metal

Fabricación de juguetes de caucho 3240

Fabricación de juegos y juguetes

Fabricación de máquinas de juegos mecánicos y accionadas por monedas Fabricación de mesas y equipo de billar de todas clases Fabricación de juegos y juguetes NCP Reciclado de desperdicios y desechos de metales no ferrosos fuera del vertedero

3830

Reciclado de desperdicios y desechos metálicos

Reciclado de desperdicios y desechos de metales no ferrosos Reciclamiento de desperdicios y desechos metálicos

58




ACTIVIDAD ECONÓMICA (REV 4) Reciclamiento de fibras textiles

3830

Reciclado de desperdicios y desechos no metálicos

Reciclado de caucho Reciclado de materiales de plástico Reciclado de productos NCP

3510

Generación, captación y distribución de energía eléctrica

Generación, captación y distribución de energía eléctrica

3520

Fabricación de gas; distribución de combustibles gaseosos por tuberías

Fabricación de gas; distribución de combustibles gaseosos por tuberías

3530

Suministro de vapor y agua caliente

Suministro de vapor y agua caliente

3600

Captación, depuración y distribución de agua

Captación, depuración y distribución de agua

4330

Acondicionamiento de edificios

4330

Terminación de edificios

Terminación de edificios

4390

Alquiler de equipo de construcción y demolición dotado de operarios

Alquiler de equipo de construcción y demolición dotado de operarios

Servicios de mantenimiento para el transporte por carretera

Servicios de mantenimiento para el transporte por carretera

Mantenimiento y reparación vehículos automotores

Mantenimiento y reparación vehículos automotores

4730

Venta al por menor de combustibles para automotores

Venta al por menor de combustibles para automotores

4620

Venta al por mayor de materia prima agropecuaria, animales vivos

Venta al por mayor de materia prima agropecuaria, animales vivos

4661

Venta al por mayor combustibles sólidos, líquidos y gaseosos y productos conexos

Venta al por mayor combustibles sólidos, líquidos y gaseosos y productos conexos

4662

Ventas al por mayor de metales y minerales metalíferos

Ventas al por mayor de metales y minerales metalíferos

4912

Transporte por vía férrea

Transporte por vía férrea

4922

Otros tipos de transporte regular de pasajeros por vía terrestre

4520

Acondicionamiento de edificios Instalación de equipo eléctrico en hogares

Transporte urbano y suburbano por vía férrea Transporte de pasajeros Otros tipos de transporte de pasajeros por vía terrestre 4922

Otros tipos transporte no regular de pasajeros vía terrestre

Otros tipos transporte no regular de pasajeros vía terrestre

4930

Transporte por tuberías

Transporte por tuberías

5021

Transporte por vías de navegación interiores

Transporte por vías de navegación interiores

5110

Transporte regular por vía aérea

Transporte regular por vía aérea Manipulación de la carga para el transporte por vía terrestre

5224

Manipulación de la carga

Manipulación de la carga para el transporte por vía acuática Manipulación de la carga para el transporte por vía aérea Actividades de estaciones terminales y otras actividades de servicios complementarias del transporte por vía férrea, excepto las operaciones de cambio de vías Estaciones terminales; servicios de mantenimiento para vehículos de circulación por carretera Estaciones terminales para el transporte de carga por carretera

5223

Otras actividades de transporte complementarias

Otras actividades complementarias del transporte por vía terrestre NCP Otras actividades complementarias del transporte por vía de navegación interiores Otras actividades complementarias del transporte por vía acuática Otras actividades complementarias del transporte por vía aérea Otras actividades de transporte complementarias, excepto agencias de barcos de vapor


59

SOLUCIONES




8610

Actividades de hospitales

Actividades de hospitales

8620

Actividades de médicos y odontólogos

Actividades de médicos y odontólogos

8690

Otras actividades relacionadas con la salud humana

Otras actividades relacionadas con la salud humana

7500

Actividades Veterinarias

Actividades Veterinarias

8129

Eliminación de desperdicios y aguas residuales, saneamiento y actividades similares

Eliminación de desperdicios y aguas residuales, saneamiento y actividades similares

9601

Lavado y limpieza de prendas de tela y de piel

Lavado y limpieza de prendas de tela y de piel

813

Regulación y facilitación económica

Regulación y facilitación económica

9000

Actividades de Agencias de noticias

Actividades de Agencias de noticias

1512

Fabricación de maletas, bolsos de mano y artículos similares, y de artículos de talabartería y guarnicionería

Fabricación de maletas, bolsos de mano y artículos similares, y de artículos de talabartería y guarnicionería Fabricación de fundas para instrumentos, excepto las de cuero y metales preciosos Fabricación de calzado, excepto calzado de caucho vulcanizado, caucho moldeado o plástico Fabricación de calzado confeccionado totalmente de madera

1520

Fabricación de calzado

Fabricación de calzado de papel Fabricación de calzado confeccionado principalmente de caucho vulcanizado y caucho Fabricación de calzado de plástico Fabricación de linóleo y otros materiales duros para revestir pisos Fabricación de látigos y fustas Fabricación de ataúdes Fabricación de decorados y accesorios teatrales Fabricación de velas y fósforos Fabricación de baldosas de asfaltos

1629

Otras industrias Manufactureras NCP

Fabricación de botellas de plástico para envasado al vacio y de sus tapones Fabricación de baldosas de asbesto de vinilo Fabricación de recipientes herméticos Fabricación de aparatos manuales de criba y selección Fabricación de equipo para parques de atracciones Fabricación de cochecitos para bebes Fabricación de plumas y lápices; joyas de fantasía; paraguas y bastones; plumas, flores artificiales pipas para fumar , sellos, baratijas, otros artículos manufacturados NCP Actividades de correo distintas de las actividades postales nacionales (por carretera)

5320

Actividades de correo distintas a las actividades postales nacionales

Actividades de correo distintas de las actividades postales nacionales (por vía aérea) Actividades de correo realizadas utilizando transporte publico Funcionamiento de radiofaros y estaciones de radar

6130

Telecomunicaciones

Otras actividades de telecomunicaciones NCP Transmisión de programas de radio y televisión a cambio de una retribución o por contrata

7730

Alquiler de equipo de transporte por vía aérea

Alquiler de equipo de transporte por vía aérea (sin operarios)

3312

Mantenimiento y reparación de maquinaria de oficina, contabilidad e informática

Reparación de máquinas de oficina, cálculo y contabilidad

8129

Actividades de limpieza de edificios y de plantas industriales

actividades de limpieza en edificios

60

Reparación de máquinas de escribir

Actividades de conserjería





8010

Actividades de Seguridad Privada

Actividades de Seguridad Privada

8423

Actividades de mantenimiento del orden público y seguridad

Actividades de mantenimiento del orden público y seguridad

8411

Desempeño de las funciones ejecutivas de los organismo centrales, regionales y locales

Inspectores del sector trabajo

Conclusiones • No todas las actividades laborales representan peligro para la salud y/o la vida de los trabajadores que prestan sus servicios, siendo posible distinguir aquellas actividades riesgosas de las que no lo son.

• El legislador ha optado por una lista cerrada de actividades que sí constituyen peligro para la salud y/o la vida de los trabajadores Claro ejemplo de ello es la reciente actualización del Anexo 5 del Reglamento de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.


• El SCTR otorga cobertura a aquellos trabajadores que laboran en aquellas empresas que se dedican a actividades de alto riesgo, siendo obligatorio para el empleador contratar este tipo de seguro, siendo de su cuenta el costo de las primas y/o aportaciones que origine su contratación. 

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SECTOR PRIVADO

ÚLTIMAS PRECISIONES RESPECTO A LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR EXÁMENES OCUPACIONALES A propósito de la reciente modificación del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

RESUMEN EJECUTIVO

Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)

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

El presente artículo desarrolla las principales obligaciones del empleador respecto a la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo con énfasis en los exámenes médicos ocupacionales que debe realizar a sus trabajadores y cuyo costo los asume el empleador. De igual manera, analizaremos el D.S. N° 016-2016-TR, que modifica el Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo en lo relacionado a los exámenes médicos ocupacionales.

PALABRAS CLAVE

Seguridad y salud / Centro de trabajo / Legalidad / Exámenes ocupacionales / Inicio de la relación laboral / Reglamento Recibido : 09/01/2017 Aprobado : 11/01/2017

Introducción A raíz de los constantes accidentes de trabajo como enfermedades profesionales ocasionadas por los riesgos en la prestación de servicios en los centros de trabajo, el Estado emitió una serie de normas a fin de prevenir dichos acontecimientos. Entre ellas, se promulgó la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo que tiene como finalidad la prevención de los riesgos inmersos en

el centro de trabajo, para lo cual, contará con el deber de prevención de los empleadores, el rol fiscalizador del Estado y la participación de los trabajadores y sus sindicatos. La ley antes mencionada(1) “se elabora a partir de dos conceptos básicos como son la erradicación del peligro y el riesgo, el primero como situación o característica intrínseca del algo capaz de ocasionar daños a las personas y el riego como la probabilidad de que un peligro se materialice en determinadas condiciones y genere daños a las personas”. En la mencionada Ley, se instituyó la obligación del empleador de realizar los exámenes médicos ocupacionales a los trabajadores del centro de trabajo cada dos años en actividades ordinarias. Así también, se establece la obligación de realizar exámenes médicos ocupacionales antes, durante y al finalizar la relación laboral cuando son actividades de alto riesgo.

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales. (1) PAREDES ESPINOZA, Brucy. Seguridad y Salud en el Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 3.

pp. 62-67•ISSN 1996-3076•ENERO 2017•Nº 109 | SOLUCIONES LABORALES


Sin embargo existía una problemática entre la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo y su reglamento, ya que mientras la ley señalaba la obligación de los exámenes médicos ocupacionales cada dos años en actividades ordinarias, el reglamento señalaba que la realización de los exámenes ocupacionales se realizaba antes, durante y al término de la relación laboral. En ese sentido, en el presente informe analizaremos los aspectos generales de las principales obligaciones del empleador con énfasis en los exámenes médicos ocupacionales. A sí también, examinaremos la última modificación al Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

I. Aspectos generales de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo 1. Ámbito de aplicación y objeto de la ley de seguridad y salud en el trabajo

La Ley N° 29783 “Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante LSST) es aplicable a todos los sectores económicos y de servicios; comprende a todos los empleadores y los trabajadores bajo el régimen laboral de la actividad privada en todo el territorio nacional, trabajadores y funcionarios del sector público, trabajadores de las Fuerzas Armadas y dela Policía Nacional del Perú, y los trabajadores por cuenta propia.

LEY DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO • Trabajadores y empleadores bajo el régimen de la actividad privada en el territorio nacional. Comprende

• Trabajadores y funcionarios del Sector Público. • Trabajadores de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. • Trabajadores por cuenta propia.

Por otro lado, la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo tiene como objetivo promover una cultura de prevención de riesgos laborales en el país. Para ello, cuenta con el deber de prevención de los empleadores, el rol de fiscalización y control del Estado y la participación de los trabajadores y sus organizaciones sindicales, quienes a través del dialogo social, velan por la promoción, difusión y cumplimiento de la normativa sobre la materia. 2. Principios contemplados en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo

2.1. Principio de prevención El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan

servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores (como se da en el caso de las personas bajo modalidades formativas laborales, de los trabajadores autónomos y de aquellos que sin prestar servicios se encuentran dentro del lugar de trabajo). Debe considerar factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral. 2.2. Principio de responsabilidad El empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él mismo, conforme a las normas vigentes.


2.3. Principio de cooperación El Estado, los empleadores y los trabajadores, y sus organizaciones sindicales establecen mecanismos que garanticen una permanente colaboración y coordinación en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo. 2.4. Principio de información y capacitación Las organizaciones sindicales y los trabajadores reciben del empleador una oportuna y adecuada información y capacitación preventiva en la tarea a desarrollar, con énfasis en lo potencialmente riesgoso para la vida y salud de los trabajadores y su familia. 2.5. Principio de gestión integral Todo empleador promueve e integra la gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo a la gestión general de la empresa. 2.6. Principio de atención integral de la salud Los trabajadores que sufran algún accidente de trabajo o enfermedad ocupacional tienen derecho a las prestaciones de salud necesarias y suficientes hasta su recuperación y rehabilitación, procurando su reinserción laboral. 2.7. Principio de participación

consulta

y

El Estado promueve mecanismos de consulta y participación de las organizaciones de empleadores y trabajadores más representativos y de los actores sociales para la adopción de mejoras en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo. 2.8. Principio de primacía de la realidad Los empleadores, los trabajadores y los representantes de ambos, y demás entidades públicas y privadas responsables del cumplimiento de la legislación en Seguridad y Salud en

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SOLUCIONES

LABORALES el Trabajo brindan información completa y veraz sobre la materia. De existir discrepancia entre el soporte documental y la realidad, las autoridades optan por lo constatado en la realidad. 2.9. Principio de protección Los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental y socialmente, en forma continua. Dichas condiciones deben propender a: a) Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable. b) Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de los trabajadores y ofrezcan posibilidades reales para el logro de los objetivos personales de los trabajadores. 3. Responsabilidades del empleador dentro del sistema de gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo

Para mejorar el conocimiento sobre la seguridad y salud en el trabajo, el empleador debe: • Entregar a cada trabajador copia del reglamento interno de Seguridad y Salud en el Trabajo. • Realizar no menos de cuatro (4) capacitaciones al año en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo. • Adjuntar al contrato de trabajo la descripción de las recomendaciones de Seguridad y Salud en el Trabajo. • Brindar facilidades económicas y licencias con goce de haber para la participación de los trabajadores en cursos de formación en la materia. • Elaborar un mapa de riesgos con la participación de la

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organización sindical, representantes de los trabajadores, delegados y el comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, el cual debe exhibirse en un lugar visible. 4. Principales obligaciones del empleador

El empleador, entre otras, tiene las siguientes obligaciones: a) Garantizar la Seguridad y la Salud de los Trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o con ocasión del mismo. b) Desarrollar acciones permanentes con el fin de perfeccionar los niveles de protección existentes. c) Identificar las modificaciones que puedan darse en las condiciones de trabajo y disponer lo necesario para la adopción de medidas de prevención de los riesgos laborales. d) Practicar exámenes médicos cada dos años, de manera obligatoria, a cargo del empleador. Los exámenes médicos de salida son facultativos y podrán realizarse a solicitud del empleador o trabajador. En cualquiera de los casos, los costos de los exámenes médicos los asume el empleador. En el caso de los trabajadores que realizan actividades de alto riesgo, el empleador se encuentra obligado a realizar los exámenes médicos antes, durante y al término de la relación laboral. El reglamento desarrollará, a través de las entidades competentes, los instrumentos que fueran necesarios para acotar el costo de los exámenes médicos. e) Garantizar que las elecciones de los representantes de los trabajadores se realicen a través de las organizaciones sindicales; y en su defecto, a través de elecciones democráticas de los trabajadores.

f) Garantizar el real y efectivo trabajo del comité paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo, asignando los recursos necesarios. g) Garantizar, oportuna y apropiadamente, capacitación y entrenamiento en seguridad y salud en el centro y puesto de trabajo o función específica, tal como se señala a continuación: 1. Al momento de la contratación, cualquiera sea la modalidad o duración.

2. Durante el desempeño de la labor.

3. Cuando se produzcan cambios en la función o puesto de trabajo o en la tecnología. 5. Incumplimiento de las obligaciones del empleador

El incumplimiento del empleador del deber de prevención genera la obligación de pagar las indemnizaciones a las víctimas, o a sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. En el caso en que producto de la vía inspectiva se haya comprobado fehacientemente el daño al trabajador, el MTPE determina el pago de la indemnización respectiva. Cabe indicar que el deber de prevención abarca también toda actividad que se desarrolle durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, o en el desplazamiento a la misma, aun fuera del lugar y horas de trabajo. II. Realización de exámenes médicos ocupacionales La normativa vigente establece que una de las principales obligaciones del empleador respecto a la seguridad y salud en el trabajo, es la realización de exámenes médicos ocupacionales, los mismos que deberán



sujetarse a las siguientes premisas. (Ver Cuadro N° 1).

CUADRO N° 1

En ningún caso el costo del examen médico recae en el trabajador en consecuencia, el empleador tiene la obligación de costear dicho examen. 1. Protocolos de exámenes médico ocupacionales y guías de diagnóstico de los exámenes médicos obligatorios por actividad

Mediante la R.M. N° 312-2011/ MINSA que aprueba el Documento Técnico denominado “Protocolos de exámenes médico ocupacionales y guías de diagnóstico de los exámenes médicos obligatorios por actividad”, en el cual se señala la presencia del médico ocupacional para la vigilancia de la salud de los trabajadores en las empresas y/o ambientes de trabajo. En la mencionada resolución indica que para la vigilancia de la salud de los trabajadores, el médico ocupacional debe coordinar con un equipo multidisciplinario constituido en función de la índole de las tareas que deban ejecutarse, por lo menos con uno de los siguientes profesionales: ingeniero de higiene y seguridad ocupacional, profesional de la salud (Lic. en Enfermería, Lic. en Psicología) o de Ingeniería con Especialidad en Seguridad y Salud Ocupacional. Los servicios que preste el médico ocupacional para la vigilancia de la salud de los trabajadores deberán contar con un espacio físico adecuado, equipo médico básico, y además, disponer de un personal administrativo necesario para su funcionamiento.

Si el trabajador no realiza actividad de alto riesgo

La práctica de exámenes médicos se realizará cada dos (2) años de manera obligatoria, siendo solo facultativos los exámenes médicos de salida y a solicitud del trabajador o del empleador. En cualquiera de estos casos, el costo del examen médico será asumido por el empleador.

Si el trabajador realiza actividades de alto riesgo

El empleador se encuentra obligado a realizar los exámenes médicos antes, durante y al término de la relación laboral.

Examenes Médicos Ocupacionales

Resolución N° 312-2011-MINSA NORMA PRIMOGENEA

Resolución N° 571-2014-MINSA NORMA MODIFICATORIA

• Los servicios que preste el Médico Ocupacional para la Vigilancia de la Salud de los Trabajadores pueden organizarse, según los casos, como servicios para una sola empresa y/o ambiente de trabajo, o como servicios comunes a varias empresas y/o ambientes de trabajo (servicios internos o externos), asegurando la presencia del Médico Ocupacional mínimamente por 6 horas de permanencia diaria por 5 días a la semana. • cuando en el ambiente de trabajo existan 200 ó más trabajadores incluyendo los de servicios de terceros, y de forma semipresencial o externo mínimamente por 4 horas diarias dos veces por semana. • cuando en la empresa y/o el ambiente trabajo existan menos de 200 trabajadores incluyendo los de servicios de terceros. Esta implementación será priorizada para los sectores de mayor riesgo según las disposiciones del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. La atención prestada a los sectores de mayor riesgo no elimina ni reduce la necesidad de implementar los servicios del médico ocupacional en otros sectores económicos.

• La presencia del médico ocupacional para la vigilancia de la salud de los trabajadores en las empresas y/o ambientes de trabajo, debe regirse de acuerdo a lo siguiente: a) Con más de 500 trabajadores, se deberá garantizar la permanencia del médico ocupacional mínimamente por 6 horas diarias por 5 días a la semana. b) Con 500 o menos trabajadores, el desarrollo de la actividad de vigilancia de salud estará a cargo del médico ocupacional, sin la exigencia de un mínimo de horas presenciales, lo cual se verificará con la presentación y cumplimiento de los siguientes documentos: - Plan Anual de Salud Ocupacional - Programa de Vigilancia de la Salud de los Trabajadores • El cumplimiento de los documentos señalados es responsabilidad del empleador sin la exigencia de un mínimo de horas presenciales del médico ocupacional. Están exceptuadas las empresas que realizan actividades consideradas de alto riesgo según el Anexo 5 ACTIVIDADES COMPRENDIDAS EN EL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO, de la Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobado por Decreto Supremo N° 003-98-SA y sus modificatorias, quienes deberán cumplir con los estándares mínimos de sus respectivos sectores, establecidos en coordinación con el Ministerio de Salud. • Para empresas y/o ambientes de trabajo que dada su proximidad física reúnan a más de 500 trabajadores, también se asegura la permanencia del médico ocupacional mínimamente por 6 horas diarias por 5 días a la semana. La presente condición no se aplica a las empresas cuya actividad es considerada de alto riesgo. • Las actividades de vigilancia de la salud de los trabajadores que debe realizar el médico ocupacional incluye a las contratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores, que realicen actividades conjuntas en la empresa y/o ambiente de trabajo, en concordancia con lo señalado en la Ley N° 26842, Ley General de Salud y sus modificatorias y en la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo y sus modificatorias”.

No obstante en el 2014, mediante la Resolución Ministerial N° 5712014-MINSA se modificó el subnumeral 6.7.2 del numeral 6.7.2 del Rubro VI Protocolo de Exámenes Médico Ocupacionales y Guías de Diagnóstico para Exámenes Médicos Obligatorios por Actividad en los siguientes términos:


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SOLUCIONES

LABORALES 2. Pronunciamientos de Indecopi

A fin de ahondar en el tema del presente informe, examinaremos la postura que ha adoptado la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) respecto a la obligación del empleador de realizar exámenes médicos para el inicio o para el inicio de la relación laboral (pre empleo). Resolución N° 131-2015/CEB-Indecopi: “Se declaró la barrera burocrática ilegal la exigencia establecida, a los empleadores, de realizar exámenes médicos ocupacionales al inicio o para el inicio de la relación laboral, para acreditar el estado de salud del trabajador, materializada en el inciso a) del artículo 101 del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 005-2012-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 006-2014-TR”. Teniendo co-mo consideraciones:

Es decir, conforme lo señala el Reglamento, la obligación de realizar un examen médico ocupacional al inicio o para el inicio de la relación laboral está dirigida al supuesto de las actividades comunes. Sin embargo, en la Ley N° 29783 indica de manera explícita que únicamente en el supuesto de que las actividades sean de alto riesgo, el empleador tiene la obligación de realizar un examen médico ocupacional antes, durante y al término de la relación laboral; con lo cual se evidencia que existe una contradicción del Reglamento en relación a la Ley N° 29783. En el presente caso, si bien la Ley N° 29783 faculta al Ministerio para formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas nacionales y sectoriales en cuanto a seguridad y salud en el trabajo, no lo faculta a realizar una exigencia fuera de lo explícitamente señalado por la Ley N° 29783; por ello, se considera que el Ministerio ha vulnerado el principio de legalidad.

Que la Ley N° 29783 diferencia estas dos clases de labores y regula la obligatoriedad de realizar exámenes médicos ocupacionales en cada una de ellas, estableciendo que en el caso de actividades comunes los exámenes médicos deberán realizarse cada dos años de forma obligatoria, a cargo del empleador; mientras que en el caso de los trabajadores que realizan actividades de alto riesgo, el empleador debe realizar dichos exámenes antes, durante y al término de la relación laboral.

Por lo expuesto, corresponde declarar que constituye barrera burocrática ilegal la exigencia establecida, a los empleadores, de realizar exámenes médicos ocupacionales al inicio o para el inicio de la relación laboral, para acreditar el estado de salud del trabajador, materializada en el inciso a) del artículo 101 del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 005-2012-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 006-2014-TR.

De otro lado, el Reglamento de la Ley N° 29783 señala en su artículo 101 los casos en los cuales deben aplicarse los exámenes médicos ocupacionales, estableciendo que los mismos están referidos a los dispuestos en el inciso d) del artículo 49 de la Ley N° 29783.

Por lo que se dispuso la inaplicación a las denunciantes de la barrera burocrática declarada ilegal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por la Ley N° 28996. El incumplimiento de lo resuelto podrá

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ser sancionado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868. Esto último teniendo en cuenta que dicha inaplicación alcanzará únicamente a las denunciantes respecto de sus trabajadores que no realicen actividades de alto riesgo. Mediante Resolución N° 0329-2015/ CEB-Indecopi, se dispuso la inaplicación a las empresas consignadas en el Anexo de la presente resolución de la barrera burocrática declarada ilegal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por la Ley N° 28996. El incumplimiento de lo resuelto podrá ser sancionado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 BIS del Decreto Ley N° 25868. Se declaró como barrera burocrática ilegal la exigencia establecida, a los empleadores, de realizar exámenes médicos ocupacionales al inicio o para el inicio de la relación laboral, para acreditar el estado de salud del trabajador, materializada en el inciso a) del artículo 101 del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 005-2012-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 006-2014-TR. El presente caso, tuvo como materia controvertida establecer si la exigencia establecida, a los empleadores, de realizar exámenes médicos ocupacionales al inicio o para el inicio de la relación laboral, para acreditar el estado de salud del trabajador, materializada en el inciso a) del artículo 101 del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 005-2012-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 006-2014-TR, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad.



dos (2) años. En el caso de nuevos trabajadores se tendrá en cuenta su fecha de ingreso, para el caso de los trabajadores con vínculo vigente se tomará en cuenta la fecha del último examen médico ocupacional practicado por su empleador.

III. Recientes Modificatorias al Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo Mediante el Decreto Supremo N° 016-2016-TR, publicado el 23 de diciembre de 2016, “Modifican el Reglamento de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 005-2012-TR”. En el mencionado dispositivo se modifica el artículo 101 del Reglamento de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 005-2012-TR y modificado por Decreto Supremo N° 006-2014-TR, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 101.- El empleador debe realizar los exámenes médicos comprendidos en el inciso d) del artículo 49 de la Ley, acorde a las labores desempeñadas por el trabajador en su récord histórico en la organización, dándole énfasis a los riesgos a los que estuvo expuesto a lo largo de desempeño laboral. Los exámenes médicos deben ser realizados respetando lo dispuesto en los Documentos Técnicos de la Vigilancia de la Salud de los Trabajadores expedidos por el Ministerio de Salud.

Respecto a los exámenes médicos ocupacionales comprendidos en el literal d) del artículo 49 de la Ley:

a) Los exámenes médicos ocupacionales se practican cada

b) Los trabajadores o empleadores podrán solicitar, al término de la relación laboral, la realización de un examen médico ocupacional de salida.

La obligación del empleador de efectuar exámenes médicos ocupacionales de salida establecida por el artículo 49 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se genera al existir la solicitud escrita del trabajador.

c) Los estándares anteriores no se aplican a las empresas que realizan actividades de alto riesgo, conforme lo establece el inciso d) del artículo 49 de la Ley, las cuales deberán cumplir con los estándares mínimos de sus respectivos sectores. d) En ningún caso el costo del examen médico será asumido por el trabajador.

Asimismo, el Ministerio de Salud publica los precios referenciales de las pruebas y exámenes auxiliares que realizan las empresas registradas que brindan servicios de apoyo al médico ocupacional”.


Conclusiones Dentro de las obligaciones que ostentan los empleadores tienen el deber de velar y proteger la salud de los trabajadores, es por ello que se estableció la obligación de realizar los exámenes médicos ocupacionales. Los exámenes médicos ocupacionales pueden darse al inicio de la relación laboral, durante la relación laboral y al finalizar la relación laboral. No obstante existía una problemática entre la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo y su reglamento, ya que mientras la ley señalaba la obligación de los exámenes médicos ocupacionales cada dos años en actividades ordinarias, el reglamento señalaba que la realización de los exámenes ocupacionales se realizaba antes, durante y al término de la relación laboral. Ahora, con la dación del D.S. N° 016-2016-TR, se zanja de forma acertada dicha problemática, ya que señala que los exámenes médicos ocupacionales se practican cada dos (2) años. En el caso de nuevos trabajadores se tendrá en cuenta su fecha de ingreso, para el caso de los trabajadores con vínculo vigente se tomará en cuenta la fecha del último examen médico ocupacional practicado por su empleador. Referencia bibliográfica • PAREDES ESPINOZA, Brucy. Seguridad y Salud en el Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2013. 

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SECTOR PRIVADO

EL PLAZO DE CADUCIDAD EN LAS ACCIONES DE DESPIDO: PERSPECTIVAS SOBRE RECONDUCCIÓN DE LAS DEMANDAS DE AMPARO Y HABILITACIÓN DEL PLAZO PARA DEMANDAR

RESUMEN EJECUTIVO

Alejandro J. NAVARRETE MALDONADO(*)



La caducidad es aquella institución mediante la cual, por el transcurso del tiempo, se extingue el derecho y la acción correspondiente. En el presente informe, se analiza esta institución en lo referente a las acciones de despido (despido arbitrario, despido nulo, hostilidad laboral), incidiendo también en qué supuestos se suspende el plazo de caducidad. Para ello, se considerarán los distintos pronunciamientos y plenos jurisdiccionales que se han emitido sobre el particular.

PALABRAS CLAVE

Caducidad / Indemnización / Reposición / Proceso laboral / Despido arbitrario / Despido nulo / Despido incausado / Despido fraudulento / Hostilidad / Suspensión

PROCESAL LABORAL


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Introducción La caducidad es una institución que encuentra fundamento en la seguridad jurídica, produciendo que por efecto del mero transcurso del tiempo se extinga el derecho y la acción correspondiente (art. 2003 del Código Civil),

circunstancia que se presenta cuando se pretende “operar” un derecho fuera del plazo de Ley (art. 2004 del Código Civil). Debemos entender que cuando la norma hace referencia a la extinción del derecho, lógicamente, se entiende a la pretensión que se busca hacer valer. Al respecto, la doctrina clásica definió a la caducidad como “la extinción ipso jure de la facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto, por no haberse ejercido o realizado dentro de un plazo de carácter fatal que la ley establece”(1). En esa misma senda se pronunció Barassi al señalar que la misma implica “la desaparición de un derecho (o de una facultad) por su falta de ejercicio”(2). Por su lado, Josserand aseguró que la caducidad es

(*) Abogado laboralista del Consorcio Daly, Otero & Florez - González Valdivia & Abogados. Maestrista de Derecho de Trabajo y Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de posgrado en Derecho Social (Laboral Constitucional) por la misma casa de estudios y la Fundación General de la Universidad de Salamanca. (1) ALESSANDRINI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Tomo III, Editorial Nacimiento, Santiago de Chile, 1941, p. 110. (2) BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Volumen II, traducido por Ramón García de Haro de Goytisolo, Editorial Bosch, Barcelona, p. 601.


PROCESAL LABORAL

“el plazo que concede la ley para hacer valer un derecho, para realizar un acto determinado, con un carácter falta: una vez transcurrido, y ocurra lo que ocurra, el derecho no puede ser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido: el retardatario incurre en una verdadera pérdida; pierde la prerrogativa, la posibilidad que le concedía la ley”(3). El término de extinción del derecho con el que se relaciona la caducidad, hace referencia a su desaparición, con lo cual compromete los efectos que pudiera generar y por tanto la persona pierde su titularidad(4). En esa línea, Fernando Vidal nos dice que esta institución “opera necesariamente ex tunc, es decir, con efecto retroactivo para extinguir el derecho como si nunca hubiera existido. Debe tratarse, desde luego, de un derecho caducible pues ha nacido para ser ejercitado dentro del plazo prefijado por la ley”(5). En nuestro medio, el plazo de caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo que concurra una imposibilidad para reclamar el derecho ante los tribunales (artículo 2005 del Código Civil). Incluso, llega más allá al establecer que la caducidad produce sus efectos aunque sea que el último día del plazo sea inhábil (artículo 2007 del Código Civil), lo que es una excepción a la reglas de plazos que establece el inciso 5 del artículo 183 del Código Civil(6). La pertinencia de esta regulación se entiende desde la peculiaridad finalista de la institución estudiada, dado que: “[e]l cómputo de los plazos de caducidad supone considerar su curso desde su inicio hasta su vencimiento, siendo computables todos los días, sean hábiles o inhábiles, pues por la característica de la perentoriedad y de la fatalidad su transcurso es indetenible, sin que pueda ser suspendido ni interrumpido”(7). No obstante, la caducidad de derechos laborales para las acciones relacionadas con el despido ha sido

materia de tratamientos especiales, en donde no se computan los días inhábiles frente a plazos establecidos en días naturales, o supuestos en los que se ha permitido la reconducción de procesos o la habilitación del plazo para demandar, entre otras circunstancias que atenúan la idea de perentoriedad. Es por ello que en el presente trabajo revisaremos la forma de aplicación del plazo de caducidad en ese tipo de pretensiones. I. El plazo de caducidad en los procesos de indemnización por despido arbitrario, nulidad de despido, y actos de hostilidad El artículo 36 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL), establece que el término para accionar judicialmente sobre los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad, caduca a los 30 días naturales de producido el hecho, plazo que no se encuentra sujetos a interrupción o pacto que lo enerve, salvo la excepción prescrita en el último párrafo del mismo artículo: “La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del

Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento”. En lo que corresponde a la primera causal de suspensión, el encontrarse fuera del territorio nacional no determina por sí mismo la suspensión del plazo de caducidad, sino que debe estar alineado con la prohibición de retornar. La lógica nos dice que cuando una persona se encuentra impedida de ingresar al territorio peruano, no podrá ejercer su derecho de acción, por lo tanto, ello ya determina la suspensión del plazo de caducidad. Quedan excluidos, por ejemplo, aquellos viajes al extranjero por turismo, estudios o trabajo. Por otro lado, la causal de falta de funcionamiento del Poder Judicial se encuentra desarrollada en el artículo 58 del reglamento de la LPCL aprobado por Decreto Supremo N° 00196-TR, donde se nos informa que dicha causal comprende dos supuestos: Los días de suspensión de despacho judicial conforme al artículo 247 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS (en adelante LOPJ), y aquellas otras circunstancias que por caso fortuito o fuerza mayor, impidan el funcionamiento del Poder Judicial. Para comprender el primer supuesto, debemos remitirnos al citado artículo 247 de la LOPJ, el mismo precisa que: “No hay Despacho Judicial los días Sábados, Domingos y

(3) JOSSERAND, Louis. Citado por VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Gaceta Jurídica, Lima, 1996, p. 185. (4) Es por estos efectos que se le conoce también como “guillotina jurídica”. GARCÍA CANTERO, Gabriel. Cuadernos de Derecho Judicial, prescripción y caducidad de Derecho y acciones. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, mayo 1995, p. 43. (5) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (Coordinador), Tomo X, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 323. (6) El inciso 5 del artículo 183 del Código Civil establece que el plazo cuyo último día es inhábil, vence el primer día hábil siguiente, disposición que es aplicable incluso a los plazos legales, siempre y cuando no concurra una disposición diferente, como establece el artículo 184. En ese contexto, el artículo 2007 contiene una disposición diferente que guarda especialidad para el plazo de caducidad, y por tanto, se encuentra en la propia excepción decantada por el citado artículo 184. (7) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. cit., 2003, p. 326.


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SOLUCIONES

LABORALES feriados no laborables y los de duelo nacional y judicial. Asimismo por inicio del Año Judicial y por el día del Juez”. Es así que por vinculación y remisión, el plazo de caducidad establecido en el artículo 36 de la LPCL se contabiliza por 30 días seguidos sin tomar en consideración a los días sábados, domingos, feriados no laborales, duelo nacional y judicial, el inicio del año judicial y el día del juez, lo que en la práctica hace ver que se trataría de días hábiles (compréndase, en donde hay despacho judicial). Esta postura fue adoptada en el acuerdo N° 01-99 del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 1999 realizado en Trujillo, en donde se arribó a la siguiente conclusión:

“Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 36 del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N° 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– aprobado por el Decreto Supremo N° 03-97-TR, se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en el artículo 58 del Decreto Supremo N° 01-96-TR, en la medida que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artículo 36 del TUO”.

Cabe indicar que mediante Resolución Administrativa N° 05-99-SCS/ CSJR, publicada el 10 de noviembre de 1999 en el diario oficial El Peruano, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República (en adelante CSJR), declaró al citado acuerdo plenario como una regla de obligatorio cumplimiento, teniendo carácter imperativo para los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia. Por otra parte, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ratificó esta tesis en su doctrina jurisprudencial. Primero en la sentencia emitida

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en el Exp. N° 02070-2003-AA/TC, y luego en la Resolución del Exp. N° 05878-2007-PA/TC, esta última que incluso confirma la observancia obligatoria de la Resolución Administrativa N° 05-99.SCS/CSJR. Algo más reciente, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la CSJR ha precisado en la Casación Laboral N° 169882013-Arequipa, del 22 de septiembre de 2014, que mediante la interpretación conjunta del artículo 36 de la LPCL, el artículo 58 de su Reglamento, y el artículo 247 de la LOPJ, se llega a concluir que el plazo de caducidad para las acciones de indemnización por despido arbitrario, despido nulo y actos de hostilidad, se contabiliza en días hábiles: “Décimo Octavo.- (…) En ese sentido, de una interpretación sistemática de las normas invocadas se puede concluir que, en el ámbito del derecho laboral, en lo referente al plazo para impugnar el despido, la caducidad sí admite suspensiones, las cuales estarán constituidas por los días inhábiles, es decir, los días en los cuales no existe atención en el Poder Judicial –en su mesa de partes–, esto es, sábados, domingos, feriados, el día del juez y el día de apertura del año judicial, lo que equivale afirmar que el cómputo del plazo de caducidad debe realizarse solo contabilizando los días hábiles”. Igual razón se adoptó en la Casación N° 15040-2014-Madre de Dios, del 4 de mayo de 2015, en donde además se indicó que no observar estas disposiciones en su conjunto para

computar el plazo de caducidad, genera la vulneración del acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. El segundo presupuesto que comprende a la falta de funcionamiento del Poder Judicial está relacionado con el caso fortuito o fuerza mayor. En principio, invocar esta causal de suspensión necesariamente nos lleva a analizar la concurrencia de un elemento objetivo, concebido por la injerencia que produce sobre las actividades judiciales, de modo que solo podrá invocarse la concurrencia de actos que impida el funcionamiento del Poder Judicial. Pero debe entenderse que no se trata de cualquier falta de funcionamiento sino de aquel que es esencial para el ejercicio de derecho de acción. Por ello, es comprensible que si el hecho, por ejemplo, provoca que los secretarios judiciales no efectúen sus labores pero el centro de distribución general (mesa de partes) continúa recibiendo escritos, entonces aún es posible ejercer el derecho de acción, por lo tanto, no se suspende el plazo de caducidad. Ahora, para que el hecho sea considerado bien como caso fortuito o como fuerza mayor, debemos remitirnos al elemento subjetivo del concepto. Doctrinariamente, la fuerza mayor se relaciona con los hechos de la naturaleza o los “hechos de Dios”, mientras que el caso fortuito se vincula con eventos provocados por terceras personas o por la misma autoridad, por ello se denomina también como “hechos del príncipe”(8), posición a la que se ha sumado nuestra jurisprudencia(9). A su vez el caso fortuito exige que el

(8) ZUSMAN TINMAN, Susana. “La teoría del riesgo”. En: Derecho PUCP. N° 34, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, pp. 77-78 (9) Considerando quinto de la Casación N° 823-2002-LORETO.


PROCESAL LABORAL

hecho sea imprevisto, mientras que en la fuerza mayor, si bien pudiera ser previsto, el mismo necesariamente es insuperable(10). Lógicamente, con el avance de las ciencias puede determinarse la probabilidad de que ocurra un hecho de la naturaleza, por ejemplo, un terremoto, pero no necesariamente se sabe cuándo va a ocurrir el mismo, por ende, continúa siendo imprevisible. Por su lado, lo insuperable del caso fortuito debe encontrarse relacionado con las nulas o escasas probabilidades de que el agente afectado pueda hacer algo para que el suceso no se concrete, con lo cual es insuperable si aún ante los esfuerzos del propio agente, el acto se materializa. Ejemplos de caso fortuito que suspenden el plazo de caducidad puede ser el cierre del Poder Judicial a consecuencia de un maremoto o inundación por el desborde del río (el incremento del caudal es el hecho natural). Mientras que ejemplos de fuerza mayor se me ocurre el incendio provocado por un pirómano que devasta las instalaciones del Poder Judicial, o la posesión armada de sus locales. II. El plazo de caducidad en los procesos de reposición por despido incausado o fraudulento Cuando los jueces de trabajo adquirieron competencia para revisar las pretensiones de reposición por despidos incausados y fraudulentos, se discutió si le resultaba aplicable el plazo de caducidad establecido en el artículo 36 de la LPCL. Esta controversia llegó a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la CSJR, quien se pronunció sobre la imposibilidad de aplicar dicho plazo en la Casación Laboral N° 857-2012-Arequipa, del 6 de agosto de 2012, al estimar en su octavo considerando que:

- El plazo caducidad prescrito en el artículo 36 es específico del despido arbitrario; y, - Cada tipo de despido es independiente en su naturaleza, y por tanto, no puede predicarse que el despido incausado o fraudulento sean similares o provengan de una misma categoría como el despido arbitrario, lo que lleva a concluir que no sería aplicable el plazo de caducidad del artículo 36. Contrariamente a esta posición, los días 28 y 29 de setiembre de 2012, se llevó a cabo el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de Lima, abordándose esta problemática en el Tema Tres, concluyéndose que para las pretensiones de reposición por despido incausado o fraudulento: “No existe plazo prescriptorio, solo plazo de caducidad de 30 días naturales de producido el despido”. Empero, los órganos jurisdiccionales continuaron con la discrepancia, tanto es así que marcó un fuerte impacto la emisión del auto de vista contenido en la Resolución N° 10, del 21 de diciembre de 2012, emitido por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, en el Expediente N° 03569-2012-0-1501-JR-LA-02, donde los jueces superiores se apartaron del Pleno citado, y se inclinaron por la interpretación efectuada en la Casación Laboral N° 857-2012-Arequipa, concluyendo en su considerando II.16 que: “no existe plazo de caducidad para interponer demandas de reposición en la NLPT. Empero, ante el vacío

normativo especial, debemos aplicar el plazo prescriptorio general de 10 años correspondiente a la acción personal, que establece el artículo 2001, numeral 1, del Código Civil”. Entre estas idas y vueltas, los días 8 y 9 de mayo de 2014, los jueces de las distintas Salas Constitucionales y Sociales de CSJR llevaron a cabo el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, donde acordaron en el Tema 3 que:

“El plazo de caducidad para interponer una demanda de reposición por despido incausado o despido fraudulento es de treinta (30) días hábiles de producido el despido calificado como inconstitucional, de conformidad con el artículo 36 del Texto Único Ordenado del Decreto N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 00397-TR (…)”.

El Pleno arribó a esta conclusión al considerar lo siguiente: - El concepto de despido arbitrario del artículo 34 de la LPCL expresamente alude a los despidos incausados(11). - De igual forma, el despido fraudulento puede ser calificado como un despido incausado, y por tanto, como un despido arbitrario. Primero, en los despidos fradulentos la causa invocada es fruto del engaño y la invención, por tanto, carecen de causa legal que lo justifique. Por ende, la ausencia de causa genera que el despido fradulento sea un despido arbitrario, siendo aplicable el

(10) BRENES CÓRDOBA, Alberto, citado por JIMÉNEZ BOLAÑOS, Jorge. “Caso fortuito y fuerza mayor. Diferencia conceptual”. En: Revista de Ciencias Jurídicas. N° 123, Universidad de Costa Rica, 2010, p. 86. (11) Corte Suprema de la República. Informe del II Pleno Jusridiccional Supremo en materia Laboral, Lima, 2014, p. 44. Ver en: .


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LABORALES artículo 36 de la LPCL, más aún cuando el mismo no hace una distinción respecto a los despidos fraudulentos(12). - No hay razón para excluir al despido fraudulento de la calificación de arbitrario porque este tipo de despido es de por sí arbitrario(13). Esta postura fue confirmada en la Casación Laboral N° 169882013-Arequipa, del 22 de septiembre de 2014, en cuyo tercer considerando se tomó en cuenta que la categoría de despido arbitrario es un concepto amplio y que permite la adscripción del despido fraudulento, siendo de aplicación el artículo 36 de la LPCL, mientras que en la Casación N° 15040-2014-Madre de Dios, del 4 de mayo de 2015, se ratificó la aplicación del artículo 36 para los casos de despido incausado. III. ¿Los días de huelga de los trabajadores del Poder Judicial suspenden el plazo de caducidad? Determinando entonces la forma de aplicar el plazo de caducidad para las pretensiones de reposición en las tipologías de despido antes indicadas, otra problemática constantemente suscitada es respecto a que si los días de huelga de los trabajadores del Poder Judicial suspende dicho plazo. Para este análisis es pertinente que identifiquemos si este suceso se encuentra dentro de alguno de los supuestos que comprende la falta de funcionamiento del Poder Judicial al que hace mención el artículo 36 de la LPCL:

del Poder Judicial no podían ser considerados como días hábiles, teniendo en cuenta que se produce una paralización de las labores judiciales (fundamentos 2 y 3). Si bien cabría otra clase de interpretaciones, el TC puso énfasis en determinar que por aplicación del principio pro homine, correspondía interpretar la regla que más favorezca a la persona materia de protección, y por tanto, consideró válida la tesis de declarar que los días de huelga son días inhábiles (considerando 4 y siguientes). Sin embargo, el TC no ha tomado en cuenta que en el marco de las

actividades judiciales, existen disposiciones especiales en torno a los días que se deben considerar como días inhábiles. Así, el artículo 124 de la LOPJ establece que: “Son días inhábiles aquellos en que se suspende el Despacho conforme a esta Ley”, mientras que el artículo 247 enumera los días en los que no hay despacho, y en el artículo 248, los días considerados como duelo nacional, en los que tampoco hay despacho judicial. Teniendo en cuenta todas las disposiciones legales antes señaladas, solo se consideran como días inhábiles los siguientes:

DÍAS INHÁBILES LOPJ

Artículo 247

Artículo 248 (Días de duelo judicial)

Supuesto - Sábados - Domingos - Feriados no laborables - Días de duelo nacional - Inicio del Año Judicial - Día del juez - Sepelio del Presidente de la Corte Suprema, en toda la República - Sepelio de los vocales supremos en la Capital de la República - Sepelio de los miembros de las Cortes Superiores en la Provincia sede de la Corte o Sala - Sepelio de los jueces especializados o Mixtos, en la provincia respectiva - Sepelio de los magistrados y servidores del poder judicial que sean normados como duelo por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, - En los casos de fallecimiento de magistrados en actividad, jubilados o cesantes

Se observa entonces que dentro de la larga lista contenida en los artículos 247 y 248 de la LOPJ no se considera a los días de huelga de los trabajadores del Poder Judicial como una causal para suspender el despacho judicial, por tanto, aquellos días no pueden ser considerados como inhábiles a la luz de las disposiciones antes señaladas.

Y es que hay una marcada diferencia. Los días de huelga afectan las actividades del Poder Judicial, dado que los trabajadores, en pleno ejercicio de su derecho constitucional, paralizan sus labores, sin embargo, recordemos que el artículo 153 de nuestra Constitución prohíbe que el juez se declare en huelga, por tanto, debe continuar laborando. El despacho

1. La suspensión del despacho judicial

El TC, en la sentencia emitida en el Expediente N° 01049-2003-AA/TC, precisó en un plano general que los días de huelga de los trabajadores

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(12) Ibídem, p. 45. Ver en: . (13) Ibídem, p. 46. Ver en: .


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judicial no está referido a las actividades judiciales en general, sino únicamente a las actividades del juez, lo que se desprende del artículo 152 de la LOPJ, razón por la cual nos permite concluir que mientras el juez continúe laborando, entonces el término de los plazos continúa transcurriendo, por lo tanto, la huelga de los trabajadores del Poder Judicial no se encuentra dentro de la causal de suspensión del despacho judicial. La Segunda Sala Social y Constitucional Transitoria de la CSJR se pronunció en similares términos en la Casación Laboral N° 691-2014Lima, ratificando que la huelga de los trabajadores del Poder Judicial no suspende el plazo de caducidad prescrito en el artículo 36 de la LPCL, habida cuenta que no se encuentra dentro de los supuestos descritos en el artículo 247 de la LOPJ, entendiéndose que al haber vencido el plazo, la demanda debería presentarse al día siguiente en que cesó la huelga (considerando octavo). 2. El caso fortuito o fuerza mayor que impide acceder a un tribunal peruano

No obstante, la huelga resulta ser un hecho producido por terceras personas de quien demandaría, y los esfuerzos de este último no generarían que la huelga deje de materializarse, siendo entonces un hecho insuperable. En ese contexto, se entiende que la huelga es un caso de fuerza mayor, y si impide las actividades judiciales, entonces sí suspende el plazo de caducidad. Recordemos además que es el propio artículo 36 de la LPCL el que establece que el plazo de caducidad se suspende mientras dure la circunstancia que lo motiva, por lo que no cabe duda de los efectos suspensivos del caso fortuito. Cabe indicar que en la Casación Laboral N° 691-2014-Lima, la CSJR no analizó si la huelga de los

trabajadores del Poder Judicial se podría considerar como una causal de suspensión del plazo de caducidad al ser un caso de fuerza mayor que interrumpe las actividades judiciales, pues desde esta perspectiva la conclusión sería única: Sí lo suspende.

su reglamento no es posible arribar a una conclusión como la precedente, ni aplicando una interpretación teleológica o axiológica, con lo cual no quedaría más camino de reconsiderar la fórmula legislativa aplicada.

Conviene hacer algunas precisiones adicionales. Por una parte, la fórmula legislativa del artículo 36 de la LPCL y del artículo 58 de su reglamento nos lleva a la conclusión antes mencionada, sin embargo, considero que dicha fórmula no es adecuada por una razón: se debe entender que la caducidad, como institución relacionada también con el derecho de acción, sanciona la inactividad de la persona por no hacer valer su derecho dentro del plazo de Ley, y por tanto, se suspende el plazo cuando se le impide al demandante ejercer dicho derecho de acción. Pero ello de ningún modo debería significar que aun encontrándose en las posibilidades de formular la demanda adecuadamente para luego ejercer el derecho de acción, sea razonable la suspensión del plazo. Por lo tanto, solo debería suspender el plazo, aquella fuerza mayor que impida a la persona desarrollar los actos preparatorios y la formulación de la demanda.

IV. La (re)habilitación del plazo para demandar según el TC y el “conflicto” con lo determinado en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral

Nos explicamos con un ejemplo: si la huelga se produce por 45 días posteriores al despido, es ilógico que además de aquellos días en los que la persona tuvo la posibilidad de analizar los hechos y preparar adecuadamente su demanda, se le tengan que adicionar 30 días más en la forma que establece el artículo 36 de la LPCL. Considero por ello que la forma adecuada sería que la demanda se presente al día hábil siguiente en el que cesa la huelga atendiendo al tiempo que ya tuvo para preparar su escrito postulatorio. Pese a esta última crítica, parece ser que de la lectura del artículo 36 de la LPCL y del artículo 58 de


En el acuerdo 3.2 del II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, sobre el plazo de caducidad en los despidos incausados o fraudulentos, se estableció lo siguiente: “En los casos en que exista en trámite una demanda de amparo, esta deberá ser reconducida ante el juez ordinario laboral si se verifica que la misma ha sido interpuesta dentro del plazo de 30 días hábiles”. El pleno no da mayores fundamentos de su decisión más que la diferencia entre los procesos constitucionales y el proceso laboral. Si bien reconoce que en un proceso de amparo la demanda donde se pretende la reposición puede presentarse hasta los 60 días hábiles de producido el hecho, considera que en caso de reconducirse la demanda al juez de trabajo debe verificar si se presentó dentro de los 30 días hábiles siguientes al despido, pues es el plazo aplicable en los procesos laborales. Por otro lado, tenemos la sentencia emitida por el TC en el Expediente N° 02383-2013-PA/TC, del 12 de mayo de 2015, en donde se determinó que las demandas de reposición que sean declaradas improcedentes por la necesidad de actuación probatoria, y que hubieran sido presentadas antes de la publicación de dicha sentencia, se deberá habilitar el plazo para que los demandantes puedan interponer sus acciones en la vía ordinaria.

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SOLUCIONES

LABORALES Ambas posiciones no son contrapuestas, sino más bien complementarias. El pleno lo que hace es determinar que ante casos de reconducción de la demanda de amparo se verifique si se presentó dentro de los 30 días siguientes de producido el despido. La regla del TC no es una reconducción, sino una habilitación de plazo, y que sería aplicable cuando no se concretó la reconducción. Con el Pleno, la lógica es que la demanda sea remitida al juez de trabajo para que la califique, en todo caso, el juez debería pedir una adecuación de la demanda cuando toma conocimiento. Por la sentencia del TC, el juez constitucional no deriva el caso al juez laboral, lo declara improcedente y archiva la causa, pero habilita el plazo para que el demandante presente una nueva demanda ante el juez laboral. En puridad, no es lo mismo. El ejercicio en concreto sería: si la demanda de amparo se presentó dentro de los 30 días siguientes al despido y fue remitida al juez de trabajo, este deberá sujetarse a lo establecido en el pleno. Y si más bien el proceso de amparo fue archivado, el demandante podrá presentar una nueva demanda según lo expuesto por el TC. Préstese atención que si la demanda de amparo se presentó luego de publicada la sentencia del Expediente N° 02383-2013-PA/TC, no habrá habilitación del plazo, y por tanto, solo se podrá reconducir la demanda en aplicación del pleno. La evaluación del plazo al que se vincula el pleno no parece del todo razonable teniendo en consideración que el demandante accedió a un proceso de amparo dentro de los 60 días hábiles porque consideró que era la vía adecuada para salvaguardar su derecho. En su creencia, el demandante estimó que estaba en lo correcto en consideración del plazo del proceso de amparo. Empero, la decisión

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del pleno encuentra resguardo y clara comprensión atendiendo a la finalidad de la caducidad: sancionar la inacción del demandante en el plazo de Ley. Por último, una mención especial merece la Casación Laboral N° 16988-2013-Arequipa, que determinó que el tiempo transcurrido en la tramitación de un proceso de amparo donde se pretende la reposición suspende el plazo de caducidad para la presentación de la demanda en la vía laboral. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la CSJR resolvió el caso el mención exponiendo en su décimo sexto y décimo séptimo considerando, que dicha interpretación es la más favorable atendiendo a los principios pro actione, antiformalismo y razonabilidad, principios implícitos de la tutela jurisdiccional efectiva, y además, porque en el proceso de amparo el demandante obtuvo un pronunciamiento inhibitorio al ser declarada improcedente su demanda, por lo que correspondía buscar la aspiración de justicia resolviendo la controversia de fondo.

del Poder Judicial, último presupuesto en el que se considera a los días en los que no hay despacho judicial, y al caso fortuito o fuerza mayor que impide las actividades judiciales. - En sentido contrario a la jurisprudencia, se puede determinar que los días de huelga de los trabajadores del Poder Judicial suspenden el plazo de caducidad al constituir un caso de fuerza mayor. - Sin embargo, la fórmula legislativa no debería admitir este último presupuesto, dado que incluso con la concurrencia de una huelga, el demandante puede materializar los actos preparativos y formular su demanda para poder ejercer su derecho de acción el primer día hábil siguiente a cuando cesó la huelga, tornándose en irrazonable la suspension del plazo.

De lo tratado precedentemente, arribamos a las siguientes conclusiones:

- Cuando los demandantes pretenden su reposición en un proceso de amparo, se puede optar por la reconducción de la demanda o por la habilitación del plazo según las reglas establecidas en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, y la sentencia emitida en el Expediente N° 02383-2013-PA/TC.

- El plazo de caducidad del artículo 36 de la LPCL se computa en días hábiles, entiéndese por ello, a los días en los que hay despacho judicial.

- En el primer caso el juez de trabajo que recibe la demanda deberá verificar si la misma se presentó dentro del plazo prescrito en el artículo 36 de la LPCL.

- Dicho plazo es aplicable también para las pretensiones de reposición por despido incausado y fraudulento.

- En el segundo caso, no se habilitará el plazo cuando la demanda de amparo fue presentada posteriormente a la publicación de la sentencia del Expediente N° 02383-2013-PA/TC.

Conclusiones

- Conforme al artículo 58 del reglamento de la LPCL, el plazo de caducidad se suspende cuando el demandante se encuentra fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, y cuando hay falta de funcionamiento

- De acuerdo a la Casación Laboral N° 16988-2013-Arequipa, el tiempo transcurrido por la tramitación de un proceso de amparo donde se pretendió la reposición, suspende


PROCESAL LABORAL

el plazo de caducidad del artículo 36 de la LPCL, en tanto concurra una sentencia inhibitoria. Referencias bibliográficas • ALESSANDRINI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Tomo III, Editorial Nacimiento, Santiago de Chile, 1941. • BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Volúmen

II, traducido por Ramón García de Haro de Goytisolo, Editorial Bosch, Barcelona. • GARCÍA CANTERO, Gabriel. Cuadernos de Derecho Judicial, prescripción y caducidad de Derecho y acciones. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, mayo 1995. • GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (Coordinador). Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo X, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.


• JIMÉNEZ BOLAÑOS, Jorge. “Caso fortuito y fuerza mayor. Diferencia conceptual”. En: Revista de Ciencias Jurídicas. N° 123, Universidad de Costa Rica, 2010. • VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintitiva y caducidad. Gaceta Jurídica, Lima, 1996. • ZUSMAN TINMAN, Susana. “La teoría del riesgo”. En: Derecho PUCP. N° 34, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980. 

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SECTOR PRIVADO

LA PREVALENCIA DE LA ORALIDAD SOBRE LA ESCRITURALIDAD EN EL PROCESO LABORAL

RESUMEN EJECUTIVO

Lizardo PANTOJA DOMÍNGUEZ(*)



Mediante la Casación Laboral N° 2377-2014-Lima, la Corte Suprema dictó un criterio donde otorga prevalencia a la oralidad sobre la escrituralidad y del fondo sobre la forma, en observancia de los principios laborales reconocidos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Este artículo estudia los distintos principios reconocidos por la normativa procesal laboral, haciendo hincapié en el principio de oralidad, el cual repercute de forma favorable en la mayor celeridad del proceso y la comunicación oral entre el juez con las partes.

PALABRAS CLAVE

Proceso laboral / Principios procesales / Oralidad / Escrituralidad / Razonabilidad Recibido : 13/12/2016 Aprobado : 14/12/2016

PROCESAL LABORAL

Introducción

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La presente publicación desarrolla un análisis con rigor académico de una jurisprudencia en materia laboral desde el aspecto doctrinario, legislativo y jurisprudencial referido a la prevalencia de la oralidad sobre la escrituralidad, para ello mencionaremos nuestro punto de vista efectuado con anterioridad sobre una publicación similar, con algunas precisiones jurídicas en virtud al transcurso del tiempo(1).

Por la importancia del tema jurídico abordado en la Casación Laboral N° 2377-2014Lima(2), se ha optado por el título precitado, teniendo en cuenta que la oralidad en el proceso laboral, viene a ser un instrumento principal, que produce la comunicación oral entre las partes con el juez, logrando su máxima expresión a través de los principios procesales de inmediación, concentración, publicidad, economía procesal, celeridad procesal, veracidad, entre otros. Nuestro análisis académico encuentra fundamento en el artículo 139, inciso 20) de la Constitución Política del Perú de 1993 y en el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29277 - Ley de

(*) Abogado. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial. Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas. Fiscal Provincial Titular de la Primera Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio del Distrito Fiscal de Lima. (1) PANTOJA DOMÍNGUEZ, Lizardo. “El Principio de Oralidad en el Proceso Laboral. Un análisis desde el Derecho Comparado”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 94, 1ª edición, Normas Legales, diciembre 2008, pp. 562-596. (2) Publicada en el diario oficial El Peruano, el día miércoles 30 de marzo del 2016, pp. 75150-75153.


PROCESAL LABORAL

I. Los principios procesales Los principios constituyen “mandatos de optimización” porque son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. En ese contexto, los principios al ser calificados como mandatos de optimización, se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales de la sociedad, sino también de las posibilidades jurídicas. Así, dentro de la Teoría de la Argumentación Jurídica (TAJ) se suele hacer una distinción entre principios y reglas, dependiendo del grado de obligatoriedad. Alexy al desarrollar sobre el núcleo de la diferencia entre reglas y principios, señala que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidas en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento, no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cuanto a las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser solo o cumplidas(3). La doctrina señala que los principios procesales suelen definirse como aquellos principios generales que sirven para describir y sustentar la esencia del proceso(4) con el fin de llegar a la solución justa y razonable de las controversias en conflicto, en tanto que no pueden dejar de informar la legislación y la realidad procesal(5),

por cuanto constituyen pautas de optimización que inspiran el establecimiento de las reglas procesales y su interpretación(6); por ello se sostiene que son principios jurídicos normativos, no son meras declaraciones de intenciones del legislador, sino que son realidades jurídicas plenamente vigentes que deben ser invocados y aplicados en el devenir de todo proceso concreto(7).

En consecuencia, los principios procesales son construcciones jurídicas normativas de carácter fundamental que por tener carácter imperativo su inobservancia da lugar a la vulneración del debido proceso y de la tutela jurisdiccional, conllevando al proceso en causal de nulidad insubsanable, situación que se debe evitar para no afectar a las partes procesales ni al proceso en sí.

PRINCIPIOS PROCESALES Son principios generales que sirven para describir y sustentar la esencia del proceso

Definición RESUMEN

la Carrera Judicial, que garantizan el derecho de toda persona a formular análisis y críticas de las decisiones judiciales, con las limitaciones establecidas por ley.

Constituyen pautas de optimización que inspiran el establecimiento de las reglas procesales y su interpretación Son construcciones jurídicas normativas de carácter fundamental, a través de los cuales se desarrolla el proceso Son normas matrices o preceptos fundamentales de los cuales se originan pautas para regular las relaciones jurídicas del proceso

Finalidad

Llegar a la solución justa y razonable de las controversias en conflicto, estableciendo pautas de orientación en las decisiones del juez

Imperatividad

Tiene carácter imperativo, su inobservancia da lugar a la vulneración del debido proceso y de la tutela jurisdiccional

II. El principio de oralidad 1. Etimología

De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, el vocablo “oral” quiere decir “expresado con la boca o con la palabra, a diferencia del escrito”(8); por lo que la oralidad es un sistema de transmitir el conocimiento a través de la voz humana, siendo que la oralidad y la escritura son dos especies de un mismo género (la palabra y la escritura); en cambio, en el sentido moderno del término, no

debemos limitar la oralidad a la simple discusión oral, sino que debemos tener presente que la escritura constituye un medio para expresar y conservar el pensamiento humano, por lo tanto, es tan necesaria para el proceso como para cualquier otra actividad del ser humano. 2. Descripción doctrinaria

2.1. Definición de gramatical

su

sentido

En términos generales la oralidad viene a ser una forma de comunicación

(3) ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, p. 143. Fuente: . (4) MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I, Temis de Belaúnde & Monroy, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 80. (5) DE LA OLIVA, Andrés; FERNÁNDEZ, Miguel Ángel. Derecho Procesal Civil. Volumen I, 3ª edición, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 104. (6) Expediente N° 01317-2008-PHC/TC-Lima. Resolución de fecha 6 de junio del 2008, que resuelve declarar improcedente el pedido de nulidad formulado. Caso Felipe Tudela y Barreda; fundamento jurídico 6. Fuente: . (7) Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. 1ª edición, Gaceta Jurídica, enero 2009, p. 48. (8) DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. 10ª novena edición, Editorial Espasa-Calpe, Madrid, 1970, p. 946.


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SOLUCIONES

LABORALES

En cuanto a los factores de la oralidad, tenemos al lingüístico, extralingüístico, discursivo, socio-lingüístico y cultural. Así: a) El factor “lingüístico” es la articulación clara de uso preciso de palabras y construcción correcta de oraciones; b) el factor “extralingüístico” es la entonación, cadencia, rapidez, ritmo, pausa y volumen de la voz, acompañado de la expresión visual, facial y corporal; c) el factor “discursivo” consiste en la construcción de discursos de acuerdo con una intención, siguiendo estructuras expositivas, argumentativas, descriptivas, narrativas, conversionales y retóricas; d) el factor

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y, e) el factor “cultural” significa la comprensión general y particular que se tiene sobre el tema tratado.

Primaria

Secundaria

Significado

CLASES

ORALIDAD Forma de comunicarse de las culturas con un carácter de permanencia, mediante un conjunto de conocimientos, hábitos, tradiciones, representaciones, simbolismos y significaciones Forma de comunicarse de las culturas avanzadas que poseen la escritura convertido en soporte de la memoria, donde la relación de emisor-texto-receptor es directa

Lingüístico

Articulación clara del uso preciso de palabras y construcción correcta de oraciones

Extralingüístico

Entonación, cadencia, rapidez, ritmo, pausa y volumen de la voz, acompañado de la expresión visual, facial y corporal

Discursivo

Significado

En el Diccionario de la Enciclopedia Libre de Wikipedia 2016(9) se señala que la oralidad es una forma comunicativa que va desde el grito de un recién nacido hasta el diálogo generado entre amigos, por lo que existen dos clases de oralidad: 1) La “oralidad primaria” que se refiere a las culturas que la poseen para comunicarse y que permite una activación de la memoria; en esta clase de oralidad las culturas orales tienen un conjunto de conocimientos, hábitos, tradiciones, representaciones, simbolismos y significaciones que permiten descubrirlas; y, 2) la “oralidad secundaria” que viene a ser las que manejan las culturas avanzadas que poseen la escritura, al punto que esta se ha convertido en soporte de la memoria; es así que en la oralidad la relación de emisor-texto-receptor es directa y están presentes estrategias de carácter suprasegmental.

“socio-lingüístico” viene a ser el conocimiento del contexto cultural en el cual se produce el hecho verbal;

FACTORES

mediante el uso de la palabra; sin embargo, desde el punto de vista del Derecho, esta terminología adquiere connotaciones que trascienden la simple expresión verbal, pues se trata en realidad de una terminología adoptada por la necesidad de expresar en una fórmula simple y representativa un conjunto de ideas o caracteres, porque engloba un sistema de principios inesperables, al conjunto de los cuales es necesario referirse si se pretende entender el verdadero sentido de esta expresión.

Construcción de discursos mediante estructuras expositivas, argumentativas, descriptivas, narrativas, conversionales y retóricas

Socio-lingüístico

Conocimiento del contexto cultural en el cual se produce el hecho verbal

Cultural

Comprensión general y particular que se tiene sobre el tema tratado

2.2. Doctrina comparada La doctrina procesal argentina sostiene que por oralidad no se entiende ni la simple discusión oral, ni mucho menos la exclusión de la escritura del proceso, el proceso laboral moderno debe ser mixto con preeminencia de la oralidad sobre la escritura(10), por cuanto no se puede hablar de un proceso puramente escrito ni oral, sino que ambos se complementan de manera recíproca, de manera que ninguno de los dos sistemas tiene expresión completa, total, pura, sino de prevalencias o predominancias(11). Este fenómeno no es exclusivo de nuestro medio, ya que existen procesos “mixtos” con predominio de uno u otro sistema, que en el caso nuestro, la tendencia procesal es consolidar la prevalencia de la oralidad sobre la escrituralidad.

La doctrina procesal costarricense señala que la consideración de la oralidad como sistema nos lleva adoptar el concepto de sistema procesal de la oralidad, con el cual hacemos alusión a ese conjunto de ideas, caracteres y principios inseparables que le dan una conformación especial al procedimiento. La oralidad puede estar presente en el procedimiento en una o en varias de sus fases o solo en una de sus actuaciones, incluso puede manifestarse parcialmente, en una sola de sus perspectivas; es decir, como expresión verbal, en el principio de inmediación, en el de concentración o en el de publicidad(12). Acota que la definición de oralidad pura concibe como aquel que establece que la resolución judicial solamente habrá de basarse en el material que se manifestó en forma oral durante el proceso; sin embargo, la

(9) Fuente: . (10) CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa - Americana, Buenos Aires, 1949, pp. 198-199. (11) Entiéndase por “predominio” el de superioridad, preponderancia, preeminencia, supremacía, imperio, dominación, autoridad, etc. (12) LÓPEZ GONZÁLES, Jorge Alberto. Teoría General sobre el Principio de Oralidad en el Proceso Civil. Editorial Cabal, San José, Costa Rica, 2001, pp. 74-75. En: .


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experiencia demuestra que la escritura sirve para documentar aspectos claves del proceso que contribuyen a la seguridad jurídica. Finalmente, señala algunos principios que acompañan a la oralidad como la inmediatez, la concentración, la publicidad, el aumento de los poderes del juez, pero sobre todo, el predominio de la palabra hablada(13). La doctrina procesal colombiana, al desarrollar las modalidades de la oralidad, indica que esta puede subdividirse en preservada y en simple atendiendo a si se conserva o no su contenido. Aquella a su vez se subdivide en preservada parcialmente (resumida), o más o menos completamente (dictada, gravada, filmada o digitalizada automáticamente). La palabra escrita que se preserva (texto) no admite subdivisiones o modalidades que resaltar. Agrega que la relación entre lo oral y lo escrito en el proceso ha dado lugar que algunos autores lo separen originando dos “principios” antagónicos y que se hable de sistema oral o de sistema escrito, o que los integren dando origen al “principio” oral-escrito, que a su vez genera un sistema mixto. La distinción entre aquellos dos conceptos debido a los “medios técnicos” es cada vez más difusa(14). 2.3. Doctrina nacional El principio de oralidad viene a ser un instrumento principal que produce la comunicación oral entre las partes, que puede ser emisor y receptor a la vez del mensaje, por lo que la eficacia de este principio radica en que la comunicación es oral y no escrita, razón por la cual, no solo escuchamos el mensaje, sino que apreciamos la información en vivo y en directo, así como apreciamos la comunicación corporal a través de la mirada, de los gestos, las señas, el nerviosismo, entre otros, que podrían mostrar las partes en litigio al estar frente al juez, sobre todo de la parte que no se conduciría con lealtad, veracidad y buena fe. En razón a ello

se dice que la inmediación y la oralidad constituyen el binomio por excelencia para mediatizar, absolver y redefinir el proceso laboral, pues la oralidad conlleva la participación y dirección del juez que decide la causa a través de tres funciones a saber: a) la investigación de la verdad, que corresponde al aspecto de la gnoseología y la lógica; b) la búsqueda de la norma e interpretación de su sentido, que pertenece al campo de la técnica jurídica; y, c) la aplicación del Derecho a los hechos, que implica una auténtica valoración(15). La doctrina nacional precisa que la reducción de la duración de los procesos es uno de los más importantes objetivos de la introducción de la oralidad en los procesos judiciales en América Latina16; por lo que basados en esta experiencia sería adecuada su aplicación para reducir la sobrecarga procesal que recae en los juzgados laborales, máxime cuando ahora existen juzgados transitorios creados en diversos distritos judiciales del país dentro del Plan Nacional de Descarga Procesal en materia penal, civil, laboral, familia, entre otros. Es así que la oralidad es el principal principio inspirador del proceso laboral y causal de todos los demás (inmediación, concentración, publicidad, economía procesal, celeridad procesal y veracidad), a los cuales se

les puede añadir el principio de gratuidad y otros principios no regulados expresamente. Otro sector de la doctrina sostiene que la opción de un proceso con predominancia de la escritura o la oralidad, han estado sustentadas, de un lado, en una concepción del proceso como un asunto de composición de asuntos privados y de exclusivo interés de las partes(17); es decir, en una concepción privatista(18) y, de otro lado, en una concepción publicista(19) del proceso, donde si bien se ventilan problemas de particulares, existe un interés público predominante en la conducción y culminación de dicho proceso. Y es que el sistema con predominancia de la escritura, responde a una concepción cada vez más dejada de lado, de considerar que el proceso es un asunto privado y exclusivo de las partes, donde el juez solo debe intervenir al final para dirimir la contienda, sobre la base de las pruebas aportadas por las partes. La oralidad contribuye a la búsqueda de la verdad real, por ello se sostiene que la oralidad se convierte en el modelo del procedimiento laboral para la adquisición de la verdad y además de un modelo con el que se pretende la redefinición del conflicto. Es decir, en las dos funciones que cumple el juicio oral, el juez asume

(13) ABARCA PICADO, Carlos Rodolfo y ROMÁN DÍAZ, Douglas. El Proceso en el Derecho de Familia: Una propuesta de Reforma Integral y regulación de la Oralidad en nuestro Sistema Jurídico. Tesis para optar el grado de Licenciado en Derecho; San José: Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1993, pp. 154-155, citado en el Informe Jurídico elaborado por el Centro de Información Jurídica en línea (SIJUL) del Colegio de Abogados de Costa Rica. En: . (14) OCHOA MORENO, Benjamín. “La ‘Implementación de la Oralidad’ en el Proceso Laboral. Debate en torno a la congestión judicial”. En: Informe de Investigación Grupo: Derecho Laboral y Seguridad Social. CIJUS U. Libre; Colombia, octubre 2005, p. 74. (15) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil: Teoría General del Proceso. 8ª edición, Editorial Eddili, Lima, p. 150. (16) CIUDAD REYNA, Adolfo. Necesidad de una Profunda Reforma Procesal Laboral en América Latina. Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez. Editorial Grijley, 2008, pp. 553-590. (17) MORALES GODO, Juan. “Las Audiencias y el Código Procesal Civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 10, Gaceta Jurídica, octubre 1994. (18) El principio de dirección del proceso recibe también el nombre de principio de autoridad del juez, su presencia histórica se explica como el medio a través del cual se empiezan a limitar los excesos del sistema privatístico donde el juez tiene durante la actividad procesal un rol totalmente pasivo, previsto solo para legitimar la actividad de las partes. (19) Dentro de un sistema publicístico el juez como director del proceso, está facultado por el principio de elasticidad a adecuar la exigencia de cumplir con las formalidades para los fines del proceso.


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LABORALES un rol importante; en el primero, determinará la verdad procesal al dictar sentencia; en el segundo, la tarea es mucho más compleja, la redefinición del conflicto que contribuya a la paz social. Bajo esta premisa, podemos decir que el proceso oral se desenvuelve sobre la base de determinadas premisas u objetivos, resultando los principales: a) Las actividades centrales del proceso deben ejecutarse en audiencia presencial continua, con asistencia forzosa de las partes y bajo la presencia inexcusable del juez; y, b) en la audiencia todas las actuaciones se ejecutan en forma oral, como los interrogatorios, los testimonios, los peritajes, entre otros, todo debe ser verbalmente(20). Siendo ello así, la oralidad resulta ser el mejor medio y mecanismo para la práctica de la prueba, a través de la misma se expresan tanto las partes procesales, como los órganos de prueba, lo que permite al juez conocer las interioridades del proceso en forma directa, sin dilaciones y sin intermediaciones, lo cual resulta para la apreciación, valoración e interpretación de la prueba, que es lo más importante del mismo(21). Por ello, la oralidad sirve de sustento a la nueva tendencia de considerar el proceso como un asunto público, donde la figura del juez cobra especial preponderancia asumiendo poderes de dirección, así como la representación del Estado, lo dirige y lo controla al cumplimiento de su finalidad; es más, el proceso oral disminuye significativamente la posibilidad de que se manipule fraudulentamente la prueba, pues la comunicación directa entre las personas que intervienen en la audiencia permite detectar fácilmente tales desviaciones(22). Es así que la Ley N° 29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo [NLPT], dentro de esta tendencia incorpora sustancialmente el Principio de Oralidad diseñado a través de las distintas audiencias por las que se desenvuelve el proceso, estableciendo la prevalencia de la oralidad sobre la escritura.

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En ese orden de ideas, la NLPT opta por una “oralidad simple” y de prevalencia que equilibra tanto lo escrito como lo oral, pues “no hay procesos orales puros, sino una mayor prevalencia de la oralidad frente a la escritura”. Lo descrito demuestra que la oralidad no significa la erradicación absoluta de la forma escrita porque “no hay procesos orales puros” si se tiene en cuenta que casi todas las legislaciones en materia laboral que han adoptado un procedimiento oral han implementado en realidad un “sistema mixto”, aunque con predominio de la forma oral pero con participación más o menos acentuada en la escritura. En consecuencia, la oralidad se convierte en un auténtico vehículo para dotar de eficacia al proceso, en virtud a que es la naturaleza de las cosas que convierte a la oralidad en una ventaja cualitativa para el proceso laboral, pues el conflicto social es en esencia una confrontación de intereses surgida de la vida de relación, que se busca restablecer la paz social con justicia a través del mecanismo legal: el proceso.

12.1 En los procesos laborales por audiencias las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas, con base en las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia. Las audiencias son sustancialmente un debate oral de posiciones presididas por el juez quien podrá interrogar a las partes, sus abogados y terceros participantes en cualquier momento. Las actuaciones realizadas en audiencia, salvo la etapa de conciliación, son registradas en audio y video utilizando cualquier medio apto que permita garantizar fidelidad, conservación y reproducción de su contenido. Las partes tienen derecho a la obtención de las respectivas copias en soporte electrónico, a su costo.

12.2. La grabación se incorpora al expediente. Adicionalmente, el juez dejará constancia en acta únicamente de lo siguiente: identificación de todas las personas que participan en la audiencia, de los medios probatorios que se hubiesen admitido y actuado, la resolución que suspende la audiencia, los incidentes extraordinarios y el fallo de la sentencia o la decisión de diferir su expedición.

Si no se dispusiese de medios de grabación electrónicos, el registro de las exposiciones orales se hará haciendo constar, en acta, las ideas centrales expuestas”.

III. El principio de oralidad en la Ley N° 29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo El principio de oralidad en la Ley N° 29497(23) - Nueva Ley Procesal del Trabajo se encuentra regulado en el artículo 12 referido a la “Prevalencia de la oralidad en los procesos por audiencias”, del Capítulo III sobre las “Actuaciones Procesales” del Título I, referido a las “Disposiciones Generales”.

“Artículo 12.- Prevalencia de la oralidad en los procesos por audiencias

(20) GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. Principios del Derecho Procesal del Trabajo. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2005, p. 36. (21) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Características del Proceso Laboral. La Oralidad. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2005, p. 45. (22) GAMARRA Vílchez, Leopoldo. “Importancia y necesidad de los principios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497”. En: Doctrina y análisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Academia de la Magistratura del Perú, 1ª edición, Lima, 2010, p. 57. (23) Publicada en el diario oficial El Peruano, el día viernes 15 de enero del 2010, pp. 411213-411223.


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La NLPT regula una innovación en cuanto a la incorporación del principio de oralidad, del cual se puede efectuar algunas precisiones. Veamos: a) Con la regulación de la oralidad en las audiencias no significa desterrar la escritura, sino dotar de “prevalencia a la oralidad” en la fase de la audiencia, en virtud a lo cual el juez dirige la audiencia y pronuncia sentencia. b) En cuanto a la invocación que las audiencias son sustancialmente un debate oral de posiciones, esta incorporación contribuye un cambio sustancial en materia laboral, pues a raíz de la vigencia de la NLPT y su implementación progresiva, las audiencias son y serán sustancialmente orales, las cuales se basarán en las alegaciones que efectuarán los sujetos procesales partícipes en las audiencias de cada proceso [partes procesales, abogados defensores, peritos, testigos, entre otros]. En este punto al igual que en el Código Procesal Penal del 2004, promulgado por Decreto Legislativo N° 957(24) se opta por el sistema oral en los procesos laborales por audiencia. La norma procesal penal en el artículo 361 establece: “La audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta (...) toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan en ella”. Asimismo, por Decreto Legislativo N° 958(25) se estableció el proceso de implementación y transitoriedad de la norma procesal penal, que en el transcurso del tiempo se viene prorrogando su implementación. c) Sobre el sistema de registro de las actuaciones realizadas en las respectivas audiencias, observamos que las audiencias en materia laboral a excepción de la

etapa de conciliación al ser orales, se registrarán en audio y vídeo u otro medio apto que garantice fidelidad, conservación y reproducción de su contenido, lo que significa que en estas etapas procesales todo será en forma oral cuyas actuaciones serán grabadas en medios magnéticos que constituirán archivos del proceso que acreditarán lo desarrollado en juicio, cuyo contenido puede ser entregado a las partes que lo requieran, a su costo por la reproducción. El costo a que se hace mención, deberá estar incorporado dentro del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Poder Judicial que por cada año de ejercicio gravable el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial emite el nuevo Cuadro de “Aranceles Judiciales”. d) En lo que concierne a la grabación de las audiencias y su incorporación al expediente, resulta adecuado pues permite la utilización de tecnología en las audiencias; sin embargo, en el extremo que se precisa que el registro de las exposiciones orales se realizará mediante acta en caso no se dispusiese de los medios de grabación electrónicos, parece que no resulta del todo satisfactorio, ya que la carencia de medios de grabación electrónicos no puede ni debe afectar la plena aplicación del Principio de Oralidad, pero esta situación es superable por tratarse de un aspecto logístico y de presupuesto. Con la regulación e implementación del principio de oralidad, al

simplificar el proceso, permitirá que el juzgador pueda conocer de manera más directa la controversia materia de litis, mientras que los sujetos del proceso (demandante y demandado) tendrán la posibilidad y oportunidad de exponer en forma oral sus argumentos para sustentar su “Teoría del Caso”(26). Visto así las cosas, creemos que con la vigencia e implementación progresiva de la NLPT, la oralidad permite “agilizar los procesos laborales, ahorrando tiempo en beneficio de los trabajadores que demandan el reconocimiento de sus derechos laborales”, lo cual agilizaría el proceso haciéndolos más cortos y menos tediosos, facultando que el juez sentencie inclusive en el mismo acto. IV. Principios procesales ligados al principio de oralidad 1. Premisa

La Constitución Política del Perú de 1993 contempla en sus artículos 22 al 29 la denominada “Constitución Laboral”, ello en tanto y en cuanto consagra diversos derechos y principios laborales constitucionalizados, reconociendo el carácter tuitivo al trabajador debido a su situación de debilidad estructural frente al empleador. Y es que “los principios laborales son los criterios directrices que orientan el sentido de las normas laborales y estructuran la regulación de las relaciones de trabajo. Así, estos criterios son fuentes de las normas laborales y sustentan la individualidad del Derecho Laboral”(27).

(24) Publicado en el diario oficial El Peruano, el día jueves 29 de julio del 2004, pp. 273531-273608. (25) Publicado en el diario oficial El Peruano, el día jueves 29 de julio del 2004, pp. 273609-273611. (26) La Teoría del Caso es el instrumento más importante para organizar nuestro desempeño en el proceso, por lo que se define como la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar. En el ámbito del proceso penal, donde más se ha desarrollado esta figura jurídica, se dice que “la teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista”. BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba. Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2004, pp. 90-91. (27) Diálogo con la Jurisprudencia. N° 89, 1ª edición, Gaceta Jurídica, febrero 2006, p. 272.


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LABORALES Bajo esta premisa, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) a través de su doctrina jurisprudencial ha establecido la definición de los “principios laborales constitucionales”, señalando: “Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas. La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte ‘fuerte’ e ‘imponente’ y el trabajador en la parte ‘débil’ e ‘impotente’(...)”(28). 2. Principio de inmediación

La inmediación es un principio de la actividad jurisdiccional reconocido expresamente en la legislación procesal peruana que básicamente implica que el juez tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que conforman el proceso, más exactamente que configuran el contexto real del conflicto de intereses o incertidumbres subyacentes al proceso judicial. La doctrina comparada señala que el nombre del principio de inmediación se usa para referirse a la circunstancia de que el juez actúe junto a las partes, en tanto sea posible el contacto personal con ellas, prescindiendo de intermediarios tales como relatores, asesores, etc.(29). Se enfatiza que su antítesis lógica está representada por el principio de mediación, que inspirado quizás en el resquemor de que el contacto vivencial pueda afectar la imparcialidad del juzgador, sustenta la conveniencia de que el tribunal guarde una relación impersonal e indirecta con las partes y demás sujetos del proceso, como así también con su substrato objetivo(30). Finalmente se enfatiza que el mencionado principio significa que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa

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con las partes y recibir personalmente las pruebas, prefiriendo entre estas las que se encuentren bajo su acción inmediata(31). La doctrina procesal coincide en explicar que el principio de inmediación propicia tres objetivos fundamentales: a) que el juez se halle en permanente e íntima vinculación con los sujetos procesales; b) que sea el director del proceso atendiendo cada una de sus etapas, en especial la probatoria; y, c) que las partes entre sí, se comuniquen bajo la consigna que supone el principio de bilateralidad de la audiencia. Es decir, repliega absolutamente la posibilidad de actos que solo pueda el juez conocer a partir de una presentación directa que no tenga traslado(32). También se precisa que tal principio rige especialmente para la recepción de la prueba, y significa que el juez ha de sujetarse en ella a estos dos postulados: 1) utilización inmediata de los medios probatorios (principio de inmediación en sentido subjetivo o formal); y, 2) que ha de utilizar los medios de prueba inmediatos (principio de inmediación en sentido objetivo o material). En el primer sentido, el principio de inmediación prescribe al juez cómo ha de utilizar los medios probatorios y se refiere a la relación del juez con los medios de prueba; en el segundo, determina al juez qué medios probatorios ha de utilizar y se refiere a la relación de

los medios de prueba con la cuestión a probar(33). La doctrina nacional parte del criterio que por el principio de inmediación el juez en su calidad de director y conductor del proceso deberá encaminar él mismo procurando de manera permanente el contacto directo no sólo con los demás sujetos procesales sino con toda actuación que se realice como parte del proceso, a fin de conseguir los elementos de juicio relevantes que le permita resolver el litigio en coherencia con lo observado dentro del mismo proceso(34), pues la convicción que se forma el juez para resolver el conflicto de intereses depende de la recepción directa de las pruebas o de la documentación que recepciona como resultado de dichas pruebas, siendo el primero lo más recomendable para la eficacia del citado principio. El objetivo es que el juez tenga contacto con los elementos subjetivos y objetivos que conforman el proceso, porque para resolver la cuestión ventilada a juicio requiere acceder directamente a los medios de prueba, formándose convicción acerca de la verosimilitud de lo presentado u obtenido, por ello se considera como buena praxis que este tipo de manifestaciones deben tender a realizarse de la manera más directa posibilitándose eliminar todas las intermediaciones (física –por ejemplo

(28) Expediente N° 0008-2005-PI/TC-Lima. Sentencia del Pleno del TC de fecha 12 de agosto del 2005. Caso Juan José Gorriti y más de 5000 ciudadanos; demanda de inconstitucional interpuesto contra la Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público; fundamento jurídico 20. Fuente: . (29) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 199. (30) PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, p. 291. (31) ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I, Ediar Sociedad Anónima; Buenos Aires, 1956, p. 460. (32) GOZAÍNI Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Volumen I, Ediar Sociedad Anónima, Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1992, p. 351. (33) GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Traducción de la segunda edición alemana por Leonardo Prieto-Castro, con adiciones sobre la doctrina y la legislación española por Niceto Alcalá Zamora Castillo; Editorial Labor, Barcelona, 1936, p. 87. (34) BURGOS ZAVALETA, Juan Carlos. “Aspectos doctrinarios sobre los principios procesales en el Código Procesal Constitucional Peruano y el control constitucional”. En: Revista del Consejo Nacional de la Magistratura. Año I, N° I, Lima, mayo 2008, p. 67.


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declaraciones telefónicas–, personal – que declare un apoderado–, temporal –testimonios grabados–, etc.). Sin embargo, en algunos casos el juez podrá admitir una declaración flexibilizando el principio de inmediación, cuando las circunstancias del caso lleven al convencimiento de que la actuación indirecta es la única o mejor forma de obtener el testimonio, y que ello es necesario para decidir(35). Sin embargo, el principio de inmediación no es absoluto porque admite ciertas excepciones, por ejemplo, la inmediación requiere que el juez de la sentencia sea el mismo que actuó las pruebas, pero ocurre que a veces ello no sucede por determinadas circunstancias que pueden ser ante el fallecimiento, renuncia o remoción de un juez, de tal manera que el juez que se hace cargo de un proceso que se encuentra en estado de sentenciar, está facultado mas no obligado de repetir las audiencias, siempre que lo considere indispensable, ello en razón al principio de preclusión procesal, y en caso decida resolver sin repetir las audiencias, no se incurre en causal de nulidad. 3. Principio de concentración

Se parte de la postura doctrinaria que se denomina así a aquel que pugna por aproximar los actos procesales unos a otros, concentrando en breve espacio de tiempo la realización de ellos(36); pues si se trata de simplificar los actos procesales, el principio de concentración procesal radica en cumplir todas las secuencias del procedimiento en la menor cantidad posible de actos procesales(37); es por ello que este principio tiende a que el proceso se realice en el menor tiempo posible, con la mejor unidad; para ello se debe procurar que el proceso se desenvuelva sin solución de continuidad, evitando que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan el estudio de lo fundamental, pues la concentración tiende a dejar que todas las cuestiones incidentales

planteadas sean resueltas simultáneamente en la sentencia, concentrando así el debate judicial(38); de ahí que este principio propende acumular toda la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos procesales con la finalidad de evitar la dispersión, contribuyendo a la aceleración del proceso(39); es decir, mediante este principio se acelera el proceso eliminando los trámites que no resulten indispensables en el desarrollo del mismo. Este principio busca que el proceso laboral se desarrolle en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de actos procesales, evitando la formación de incidentes que desvíen de lo principal al proceso, pues a través de este principio se establece que las excepciones, los incidentes, las peticiones y todo pedido que conlleve una articulación se resuelvan simultáneamente, concentrando el debate; y al ser este principio concomitante con el sistema oral, que lo percibimos en las audiencias, encuentra su máxima expresión en el proceso laboral que concluye con la expedición de la sentencia. Por consiguiente, el principio de concentración supone la aproximación de los actos procesales, unos a otros, procurando que el desarrollo del proceso ocurra en el menor número de actos procesales; aquí, la concentración es un mecanismo para el logro de la celeridad del proceso, consistente en realizar diferentes actos procesales, comprimiendo en una sola audiencia. Sin embargo,

resulta pertinente hacer la aclaración que la concentración de las etapas en una sola audiencia no implica que se prescinda de un determinado acto procesal sino que los momentos de cada acto procesal se reducen y se realizan en una sola audiencia, conservando cada acto procesal su autonomía existencial. Se precisa que si se exige la presencia del juez para que tenga una mejor apreciación del conflicto que está resolviendo, no es posible que los actos procesales estén dispersos y sean un número indeterminado, sino que deben concentrarse en determinados actos, como por ejemplo en las audiencias. 4. Principio de publicidad

Sobre este principio autorizada doctrina nacional parte del criterio que el sistema oral implica la publicidad de la causa, que se desarrolla fundamentalmente a través de las audiencias, las mismas que solo serán privadas excepcionalmente, cuando así lo disponga el juez en razón de la naturaleza de la causa(40). Este principio constituye una garantía para el ciudadano, pues el juzgador deberá actuar transparentemente, ya que su conducta y sus decisiones son objeto de observación por las partes, los abogados y público en general. La publicidad del proceso, especialmente del juicio, es el que garantiza una decisión acorde con la Constitución y la Ley, por eso se señala que el principio de publicidad constituye una garantía para lograr la actuación transparente de las partes y del juzgador;

(35) Jurisprudencia relevante comentada. Es personal la declaración del beneficiario del hábeas corpus en la audiencia de vista de la causa. En: Gaceta Constitucional. Tomo 6, Gaceta Jurídica, junio 2008, p. 395-396. (36) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 199. (37) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal Civil. 1ª edición, Gaceta Jurídica, mayo 2003, p. 36. (38) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I, Editorial Universidad Buenos Aires, 1984, p. 37. (39) VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. 2ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1999, p. 52. (40) MORALES GODO, Juan. “Las Audiencias y el Código Procesal Civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 10, Gaceta Jurídica, octubre 1994.


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LABORALES además, la publicidad dentro del proceso, es garantía para las partes, quienes deben conocer de todo lo actuado(41). Entonces, el principio de publicidad consiste en dar a conocer a las partes y a la ciudadanía en general, las actuaciones realizadas en el proceso por el juez, que por la función publicística que conlleva dicho principio, puede considerarse desde dos puntos de vista: interno y externo. La publicidad interna se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados a cabo por el juez en el proceso, por ejemplo, el demandado no se entera de manera directa de la demanda sino que se entera mediante la notificación la resolución que admite a trámite la demanda, disponiendo su emplazamiento al demandado. Por otro lado, mediante la publicidad externa se da la posibilidad de que personas extrañas al proceso tengan conocimiento de lo que está ocurriendo en el mismo y presencien la realización de determinada audiencia, por ejemplo, la audiencia pública de juzgamiento en materia penal, civil y laboral. 5. Principio de economía procesal

Conocido es que el proceso no constituye un fin en sí mismo, sino que es un medio para llegar a la verdad en justicia, a través de diversos principios, como el de economía procesal que se manifiesta en el axioma de que “debe tratarse de obtener el mayor resultado posible con el mínimo de empleo de la actividad procesal” y no estar supeditados por una serie de ritualismos procesales que, al fin y al cabo, afectan al proceso con dilaciones innecesarias; por lo que teniendo en cuenta que el proceso como tal es un medio que tiene por finalidad la vigencia efectiva de los derechos constitucionales y procesales, no podría significar un mayor costo que los mismos derechos que se pretenden restablecer, que dicho sea de paso tienen un valor incalculable, debiendo por tanto procurarse

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una equivalencia del medio con el fin en aras de la economía dentro del proceso. Pero no cabe duda de que este principio no solo está referido al ahorro de los costos del proceso, sino que por el contrario comprende y pondera básicamente tres aspectos trascendentales y de vital importancia, nos referimos al ahorro de “tiempo”, “gastos” y “esfuerzo”. La doctrina comparada señala que el principio de economía procesal constituye la aplicación de un criterio utilitario en la relación empírica del proceso con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional(42), dicho principio tiene por objetivo lograr un proceso ágil, rápido y efectivo en el menor tiempo posible. Dicha finalidad se concretizaría con mayor fuerza poniendo el acento en la conducta a observar por las partes procesales, así como en la simplificación que estructure el procedimiento, cuanto más que tal principio orienta al justiciable para obrar con interés y celeridad, poniéndole condiciones técnicas a sus actos(43). En nuestro medio la doctrina nacional precisa que habrá “ahorro de tiempo” cuando el proceso se desarrolle normalmente, observando sus plazos y las formalidades de rigor; habrá “ahorro de gastos” cuando éstos no impidan que las partes en conflicto hagan valer sus derechos; y, habrá “ahorro de esfuerzo” cuando el proceso sea simple, en el sentido que los actos procesales se desarrollen sin hacer esfuerzos innecesarios(44).

El contenido del principio de economía procesal como principio del procedimiento, está referido a la esfera temporal y a la prudencia con que los jueces deben llevar a cabo los actos procesales, tratando en la medida de lo posible de encontrar el justo medio entre la celeridad y el respeto a las formalidades que resulten imprescindibles, a fin de poder solucionar en forma adecuada la controversia ventilada a juicio y que es de su conocimiento; es así que por economía se permite acumular dos o más procesos en uno solo, aunque por principio general para el ejercicio de cada pretensión debe seguirse un proceso independiente; sin embargo, por razones de economía, es procedente tramitar y decidir una pluralidad de pretensiones dentro de una unidad de proceso, con la finalidad de procurar “evitar incurrir en resoluciones contradictorias que podría afectar la seguridad jurídica”, esta última no sólo es un problema que atañe a la ley, sino que principalmente atañe a la jurisprudencia. Al respecto, la doctrina señala que la seguridad jurídica es un valor fundamental de toda sociedad democrática que constituye un factor coadyuvante en la estabilidad de los derechos, pilar del derecho social y económico. En buena cuenta es un principio que otorga certeza y protección a los derechos subjetivos(45). La doctrina constitucional refiere que el principio de economía procesal que debe regir a los procesos constitucionales no siempre va a ser el mismo que rige la economía

(41) MORALES GODO, Juan. “Los Principios Procesales y el Código Procesal Civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 34, Gaceta Jurídica, setiembre, 1996. (42) QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Tomo I, 2ª reimpresión, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1998, p. 102. (43) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Volumen 1, Ediar Sociedad Anónima, Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1992, p. 359. (44) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen I, 2ª edición, Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 54. (45) GONZÁLES BARRÓN, Ghunter Hernán. La Nueva Ley General de Sociedades y su aplicación Registral, citando a Juan BOLÁS, 1ª edición, Editorial RHODAS, Lima, junio 1998, p. 34.


PROCESAL LABORAL

procesal de los procesos ordinarios. Así, mientras en los procesos civiles ordinarios, lo que se ventila y está en juego son problemas de derechos subjetivos privados, en el caso de los procesos constitucionales, se trata de derechos públicos subjetivos(46). En consecuencia, con la aplicación del principio de economía procesal se pretende lograr reducir los costos del proceso, disminuyendo la duración y cantidad de actos procesales que se desarrollan dentro del proceso laboral; sin embargo, debe quedar claro que con la aplicación del principio de economía procesal no significa afectar normas imperativas de obligatorio cumplimiento, pues la facultad de reducir los actos procesales, no implica afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran y el respeto de los plazos establecidos por ley. 6. Principio de celeridad procesal

El principio de celeridad procesal es la manifestación concreta del principio de economía procesal por razón de tiempo(47) que se expresa a través de diversas instituciones del proceso, como por ejemplo, la perentoriedad o improrrogabilidad de los plazos o en principios como el de impulso oficioso del proceso. Este principio se caracteriza por la rapidez del encausamiento del proceso laboral, que por garantizar derechos laborales de los trabajadores, debe estructurarse en plazos razonables y estrictamente necesarios para dilucidar la causa, eliminando todo obstáculo y maniobras dilatorias que afecten a la tutela jurisdiccional efectiva. La razón de ser de este principio es porque se halla representado por la improrrogabilidad de los plazos, garantizando así una justicia expeditiva, sin dilaciones indebidas(48). La celeridad cobra su verdadera dimensión cuando las formas del proceso logran desprenderse de lo escriturario para privilegiar la comunicación directa, hablada entre

el juez con los demás sujetos procesales. Este principio busca la reducción de costos procesales, si se tiene en consideración que la dirección del proceso que está a cargo del juez como director del mismo, debe tener una reducción de los actos procesales sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran, por cuanto la actividad procesal se debe realizar diligentemente y dentro de los plazos respectivos, estableciendo las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, puesta a consideración de la jurisdicción y competencia del juez. Un dato importante a tener en cuenta es que el principio de celeridad procesal no solo garantiza la rapidez con lo que se debe resolver el proceso laboral, pues tal rapidez no puede en absoluto descuidar la protección de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado; por el contrario, la ansiada celeridad que se pretende debe de existir en todo proceso judicial y/o administrativo que debe tener como fin último el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva, garantizando el debido proceso, pues una celeridad inusitada que no respete ni garantice lo antes señalado sería arbitraria, injusta y, por ende, inconstitucional. En tal sentido, el principio de celeridad procesal, dentro de cualquier

proceso, siempre debe de estar ligado a los principios y derechos fundamentales e interpretados conforme al derecho-principio de dignidad humana. Al respecto, el TC ha precisado que “[el] principio procesal de celeridad, de vital aplicación en todos los procesos judiciales, y con mayor énfasis en los constitucionales, debe ser interpretado tomando en cuenta el principio dignidad humana y las garantías que ofrece el Estado Social y Democrático de Derecho”(49). 7. Principio de veracidad

El principio de veracidad no es sino el correlato del principio de primacía de la realidad(50). En ese orden de ideas, el principio de veracidad, denominado también de conducta procesal, autorizada doctrina nacional sostiene que supone la primacía de la orientación publicística del Derecho Procesal, pues la buena fe, la lealtad, la veracidad y la probidad constituyen exigencias en aras de una moralización del proceso; se precisa que, estas no son sino reglas de conducta caracterizadas por el imperativo ético exigible a los sujetos procesales, debiendo estos y los demás intervinientes en el proceso (jueces y abogados, por ejemplo) ajustar su conducta a tales reglas(51). Se dice que a través de este principio el juez tiene el deber de buscar una verdad auténtica que una verdad aparente o procesal, para ello,

(46) ETO CURZ, Gerardo. “Los principios procesales que rigen a los procesos constitucionales de la libertad”. En: Código Procesal Constitucional Comentado. Tomo I, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2015, p. 38. (47) MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1996, pp. 99-100. (48) AYVAR ROLDÁN, Carolina. “Los Principios Procesales en la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Justicia & Democracia. N° 10, 2011. Revista de la Academia de la Magistratura. 1ª edición, Fondo editorial de la Academia de la Magistratura, Lima, 2011, p. 193. (49) Expediente N° 02732-2007-PA/TC-Lima. Sentencia de fecha 5 de noviembre del 2007. Caso Juan Humberto Quiroz Rosas. En: Gaceta Constitucional. Tomo 51, 1ª edición, Gaceta Jurídica, marzo 2012, p. 94. (50) TOLEDO TORIBIO, Omar. “Los Principios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 160, 1ª edición, Gaceta Jurídica, enero 2012, p. 263. (51) ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Estudio y análisis crítico de la Ley N° 29497. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 55.


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SOLUCIONES

LABORALES

En buena cuenta, este principio al regular una situación que tiene que ver con el aspecto de la subjetividad, permite que el juez busque la verdad de los hechos en función de lo que manifiesten las partes procesales, información que como se suele señalar, no siempre es veraz, sea por un error de apreciación por parte de quien litiga de buena fe, pero equivocado respecto a los hechos o al Derecho; o sea porque una de las partes pretende inducir a error al juez con informaciones falsas o distorsionadas(53). Sin embargo, lo cierto es que el principio de veracidad tiene que ver con las reglas establecidas en las audiencias a efectos de controlar la conducta procesal de los sujetos procesales y, por lo mismo, se refiere a la finalidad del proceso, así como a los deberes y facultades del juez, pues este principio constituye la presunción de que ciertos hechos sometidos a debate probatorio son ciertos mientras no se pruebe lo contrario, de ahí que consagra una presunción juris tantum. Finalmente, siendo el principio de veracidad el correlato del principio de primacía de la realidad, este es definido como aquel que permite dilucidar, en caso de confrontación entre la formalidad y la realidad, el tipo de relación jurídica y las obligaciones derivadas de ella, imperando para ello lo que sucede en la realidad sobre los hechos formales(54); por

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lo que al presentarse una discordancia entre lo formal y lo que realmente ocurre en el terreno de los hechos, el Derecho prefiere la realidad por encima de los documentos o acuerdos que pretendan ocultar o distorsionar la relación laboral; es en esta situación donde el juez debe hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia, considerando al acto de

encubrimiento como inválido y sin ningún efecto legal. De los principios procesales analizados, apreciamos que todos ellos se expresan en el sistema oral, adquiriendo trascendental importancia en las audiencias, especialmente en el proceso laboral, a través de sus diversas etapas, hasta la emisión de la sentencia.

PRINCIPIOS PROCESALES LIGADOS A LA ORALIDAD

RESUMEN

es indispensable que cuente con amplias facultades, no para actuar solo en la periferia del proceso, sino para conducirlo en lo sustancial y erigirse en el protagonista(52). Bajo este planteamiento doctrinario, el principio de veracidad conocido como de prevalencia del fondo sobre la forma, con primacía relativamente absoluta a la verdad real sobre la verdad aparente o formal, busca que el proceso laboral se convierta en un proceso-verdad, procurando equilibrar y consolidar la verdad formal con la verdad real, expresión última que se procura lograr a través de este principio.

Principio

Inmediación

Exige en el juez el mayor contacto posible con los elementos subjetivos y objetivos que conforman el proceso, garantizando el deber de proximidad al litigio

Concentración

Busca concentrar toda la actividad procesal en la menor cantidad de actos procesales con la finalidad de evitar su dispersión

Publicidad

Se desarrolla a través de las audiencias, constituye una garantía para lograr la actuación transparente del juez hacia las partes procesales.

Economía Procesal

Se refiere no solo al ahorro de los costos del proceso, sino que comprende y pondera tres aspectos a saber: ahorro de tiempo, gastos y esfuerzo, procurando lograr un proceso ágil, rápido y efectivo

Celeridad Procesal

Es la manifestación concreta del principio de economía procesal por razón de tiempo, se expresa a través de la reducción de los costos procesales, procurando que la actividad procesal se realice dentro de los plazos procesales

Veracidad

Conocido como de prevalencia del fondo sobre la forma, con primacía a la verdad real sobre la verdad aparente o formal, busca que el proceso laboral se convierta en un proceso-verdad

V. Presentación del caso(55) 1. Primera Instancia: Décimo Quinto Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima

El caso bajo análisis es el siguiente: 1. La actora interpuso demanda de reposición por despido incausado y pago de beneficios sociales,

partiendo de una pretensión principal y de una pretensión subordinada, generándose el Expediente N° 04276-2013-0-1801-JR-LA15, siendo que por Resolución N° 01, de fecha 8 de marzo del 2013, se declara inadmisible la demanda, concediendo a la demandante el plazo de cinco días hábiles para que subsane las siguientes omisiones: a) La determinación clara y concreta del petitorio. Precisar en forma clara y

(52) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. La celeridad procesal: ¿un desiderátum, una entelequia?, p. 260. Citado por ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Ob. cit., p. 56. (53) ARÉVALO VERA, Javier. Tratado de Derecho Laboral. 1ª edición, Pacífico Editores, 2016, p. 545. (54) Diálogo con la Jurisprudencia. N° 86, 1ª edición, Gaceta Jurídica, noviembre 2005, p. 243. (55) Las resoluciones judiciales citadas referidas al presente caso, han sido consultadas de la página web del Poder Judicial del Perú, a través de la “Consulta de Expedientes Judiciales”. Fuente: .


PROCESAL LABORAL

concreta la pretensión subordinada referida al pago de la indemnización por despido arbitrario, indicando el monto que reclama por dicho concepto y la forma de haber obtenido el monto; y, b) Firma de la demandante. Suscribir el escrito de demanda, dentro del plazo concedido, por advertirse que la firma puesta en la demanda, difiere de la firma del Documento Nacional de Identidad. Se precisó que el incumplimiento de la subsanación determinará la conclusión del proceso y el archivamiento del expediente. 2. La actora cumple con aclarar y precisar las observaciones advertidas, es así que por escrito de fecha de recepción 20 de marzo del 2013, cumple con precisar la pretensión principal y subordinada de su demanda, de la siguiente manera: a) Pretensión principal.- Se declare la nulidad de los contratos administrativos de servicios por el periodo comprendido desde el 1 de julio del 2008 hasta el 31 de diciembre del 2012, por afectación al principio de irrenunciabilidad de derechos. Asimismo, pretende se declare el despido incausado y se establezca que la condición de empleador la detenta el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (Midis); se le reponga a su puesto de trabajo o cargo similar, con el pago de las remuneraciones devengadas, desde la fecha de su despido hasta la fecha de su efectiva reposición; finalmente, solicita se le abone la compensación por tiempo de servicios del período que dure el despido y los beneficios que se otorguen en dicho periodo. b) Pretensión subordinada.- Solicita se ordene el pago de una

indemnización por despido arbitrario en la suma de nueve mil soles(56) (S/ 9,000.00). 3. Una vez subsanada las omisiones, por Resolución N° 02, de fecha 25 de marzo del 2013, se resuelve admitir a trámite la demanda, en vía del Proceso Ordinario Laboral, por ofrecido los medios probatorios propuestos en la demanda y escrito de subsanación; corriendo traslado a la demandada Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (Midis), a través de la Procuraduría Pública respectiva, señalando fecha y hora para la Audiencia de Conciliación, precisando que la demandada en la referida audiencia, de ser el caso, deberá concurrir con el escrito de contestación y anexos respectivos, debiendo acompañar además, copia legible de los libros de planillas, boletas de pago, planillas electrónicas y documentación pertinente en soporte informático filtrado a Excel 97-2002, por el período solicitado por la actora, si fuere el caso. 4. En el Proceso Ordinario Laboral sobre reposición por despido incausado y pago de beneficios sociales, luego del trámite procedimental, por Resolución N° 04, de fecha 4 de julio del 2013, el juez de Primera Instancia emite sentencia, resolviendo lo siguiente: a) Declarando inoperante emitir pronunciamiento sobre la tacha planteada, infundadas las excepciones propuestas por la demandada; b) Fundada en parte la demanda, interpuesta por la actora, contra el Ministerio de Desarrollo

e Inclusión Social, sobre Nulidad de Contratos Administrativos de Servicios y otros; ordenando que la demandada, considere a la demandante, con contrato de trabajo a plazo indeterminado por el período comprendido entre el 1 de julio del 2008 al 31 de diciembre del 2012, debiendo de cumplir con pagar a la demandante, la suma de cuarenta y nueve mil doscientos cincuenta y nueve con 72/100 soles (S/ 49 259.72), por los conceptos de gratificaciones, vacaciones, compensación por tiempo de servicios, bonificación por escolaridad e indemnización por despido arbitrario, más los intereses legales que se liquidarán en ejecución de sentencia; c) Infundada la demanda en el extremo referido a la reposición por despido arbitrario incausado. 5. Frente a la decisión emitida se interpone recurso de apelación por parte de la demandante y demandada, respectivamente. 2. Segunda Instancia: Cuarta Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima

El Colegiado de la Cuarta Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, por sentencia de vista de fecha 12 de noviembre del 2013, revoca la sentencia apelada en el extremo que declara infundada la pretensión por despido incausado, y reformándola declara fundada, ordenando que la entidad demandada cumpla con reponer a la accionante en sus labores habituales de trabajo, más el pago de remuneraciones devengadas.

(56) Por Ley N° 30381 - Ley que cambia el nombre de la unidad monetaria de Nuevo Sol a Sol, publicada en el diario oficial El Peruano, el día lunes 14 de diciembre del 2015, página 568476, se ha establecido el cambio de nombre de la unidad monetaria del Perú de Nuevo Sol a Sol, para agilizar las transacciones económicas y adecuadas a la realidad actual. En tal sentido, en el presente análisis jurisprudencial se hará mención a la denominación “Sol”, con el símbolo “S/”.


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SOLUCIONES

LABORALES 3. Corte Suprema de Justicia de la República: Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria

Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

3.1. Causales del Recurso de Casación: “Infracción normativa procesal del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, relacionado a la aplicación del artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR”

La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, por Ejecutoria Suprema de fecha 22 de octubre del 2015, recaída en la Casación Laboral N° 23772014-Lima, declaró fundado en parte el recurso de casación interpuesto por el Procurador Público del Midis; en consecuencia, casaron la sentencia de vista de fecha 12 de noviembre del 2013, en el extremo que ordenó el pago de remuneraciones devengadas; y actuando en sede de instancia, confirmaron la sentencia de fecha 4 de julio del 2013, que declaró infundado el pago de remuneraciones devengadas. La referida Ejecutoria Suprema cuenta con un voto en minoría, siendo el criterio que se declare nula la sentencia de vista, y se disponga que el Colegiado Superior expida nuevo fallo, en el extremo del pago de remuneraciones devengadas.

El recurso de casación fue interpuesto por el Procurador Público del Midis, contra la sentencia de vista, de fecha 12 de noviembre del 2013, que revocó la sentencia apelada de fecha 4 de julio del 2013, en el extremo que declaró infundada la pretensión principal por despido incausado, y reformándolo declaró fundado; confirmó la sentencia en el extremo que ordenó a la entidad demandada considere a la demandante con un contrato de trabajo a plazo indeterminado, por el período comprendido desde el 1 de julio del 2008 al 31 de diciembre del 2012, ordenando que la demandada cumpla con reponerla en sus labores habituales de trabajo, con el pago de remuneraciones devengadas, y con el pago de treinta y ocho mil nueve con 72/100 soles (S/ 38 009.72) a favor de la demandante por los conceptos de compensación por tiempo de servicios, vacaciones y bonificación por escolaridad, más el pago de intereses legales, que se liquidarán en ejecución de sentencia, y los costos procesales. Frente a ello, por resolución de fecha 25 de julio del 2014, del cuaderno de casación, se declara procedente el recurso, por la causal de infracción normativa procesal del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, relacionado a la aplicación del artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, debido a que se ha ordenado el pago de remuneraciones devengadas a consecuencia de la configuración de un despido incausado, sin la observancia de lo previsto en el artículo 40 del Texto

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VI. Análisis de la Casación Laboral N° 2377-2014-Lima 1. Premisa

De acuerdo a la praxis de la justicia ordinaria laboral y constitucional, el despido es entendido como aquella forma de extinción del contrato de trabajo, cualquiera sea su modalidad, por voluntad propia y exclusiva del empleador; de ahí que el despido en sí, constituye una de las vicisitudes que mayor porcentaje de pronunciamientos ha merecido por parte de la justicia ordinaria laboral y constitucional, pues muchos de los despidos, bajo la apariencia legal de un “despido justificado” han sido catalogados y declarados como nulo, incausado o fraudulento, dando lugar a la reposición al centro de labores del trabajador despedido o a una indemnización, dependiendo de si se trata de un despido nulo, incausado o fraudulento.

2. Interpretación del artículo 40 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, sobre “pago de remuneraciones devengadas”

Teniendo en cuenta que a nivel de primera instancia se declaró infundada la pretensión de la demandante, en el extremo del despido incausado; mientras que al ser recurrida vía recurso de apelación, la Instancia Superior revocó dicho extremo, y reformándola, declaró fundada, ordenando que la entidad demandada cumpla con reponer a la accionante en sus labores habituales de trabajo, más el pago de remuneraciones devengadas por el lapso del despido hasta su efectiva reposición, corresponde efectuar una breve precisión jurídica sobre el despido nulo, incausado y fraudulento. El TC ha sido reiterativo en establecer los supuestos del “despido nulo”, precisando lo siguiente: “Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2, inciso 1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución. Se produce el denominado despido nulo, cuando: a) Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales; b) se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición); c) se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.; d) se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto); e) se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr Ley N° 26626);


PROCESAL LABORAL

y f) Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N° 27050)”(57). En lo referido al “despido incausado” la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado del siguiente modo: “Se produce el denominado despido incausado, cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”(58). Finalmente, existe “despido fraudulento” cuando se le da apariencia de una “renuncia voluntaria”. Al respecto, el TC ha precisado que: “El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica (...)”(59). Se agrega que: “Se produce el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exps. N°s 415-987AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC)

o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”(60). En ese contexto, de la jurisprudencia analizada se advierte que la controversia jurídica gira en torno a establecer si corresponde o no otorgar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, por un período no laborado, como consecuencia de un despido incausado”; asimismo, cómo se aplicó la oralidad en las audiencias. El artículo 40 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece lo siguiente: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses”. Del texto legal descrito, queda claro que solo comprende el pago de remuneraciones dejadas de percibir cuando

se trata de un despido nulo, no formando parte de ello los supuestos de despido incausado ni fraudulento. Ahora bien siendo el “despido nulo” una forma de despido que vulnera el derecho al trabajo, ello “se produce cuando se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales”(61). En la ejecutoria suprema analizada se establece que el pago de las remuneraciones devengadas está referido en el supuesto único y excepcional del pago de periodos no laborados derivados de un “despido nulo”, por lo que no resulta aplicable vía interpretación extensiva ni por analogía otros supuestos no previstos expresamente en la Ley. El razonamiento de la instancia suprema parte del criterio que “con la reposición real en el centro de trabajo de la parte accionante, se satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo”. Ello es así porque, en buena cuenta, con la reposición del trabajador a su centro de labores, se repone su condición de tal hasta el momento de la vulneración de sus derechos laborales. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la reposición no crea una ficción retroactiva de labores prestadas durante el periodo de ausencia frente a la cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo, de ahí que no cabe aplicar, vía interpretación extensiva o por analogía, el caso de la nulidad de despido para un despido incausado, en tanto se trata de una norma excepcional.

(57) Expediente N° 976-2001-AA/TC-Huánuco. Sentencia de fecha 13 de marzo del 2003. Caso Eusebio Llanos Huasco; fundamento jurídico 15.a. Fuente: . (58) Expediente N° 976-2001-AA/TC-Huánuco. Sentencia de fecha 13 de marzo del 2003. Caso Eusebio Llanos Huasco; fundamento jurídico 15.b. Fuente: . (59) Expediente N° 628-2001-AA/TC-Huánuco. Sentencia de fecha 10 de julio del 2002. Caso Elba Graciela Rojas Huamán; fundamento jurídico 6. Fuente: . (60) Expediente N° 976-2001-AA/TC-Huánuco. Sentencia de fecha 13 de marzo del 2003. Caso Eusebio Llanos Huasco; fundamento jurídico 15.c. Fuente: . (61) Expediente N° 03169-2006-PA/TC-Lima. Sentencia de fecha 10 de octubre del 2008. Caso Pablo Cayo Mendoza; fundamento jurídico 5. Fuente: .


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SOLUCIONES

LABORALES En razón a ello, en la casación laboral se llega a la conclusión que “no es posible equiparar los efectos reparadores e indemnizatorios derivados de un proceso de nulidad de despido en el que cabe pagar remuneraciones caídas, con la de un proceso por despido incausado, por tener distinta naturaleza, por lo que no es aplicable el artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, previsto para casos de despido nulo por causales establecidas en el artículo 29 del Decreto Supremo antes citado”; más aún “si durante el período de cese, no hubo una contraprestación efectiva de labores por parte de la demandante, frente a lo cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo, y como consecuencia el pago de los beneficios sociales que se hubieran generado en el período demandado, puesto que la inviabilidad del cobro de remuneraciones y beneficios sociales devengados por un período no laborado, no implica que el derecho a la reposición al puesto de trabajo vía proceso ordinario laboral, no pueda ser reclamado vía una acción indemnizatoria ante la verosimilitud de la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador”. Siendo la naturaleza de la remuneración su carácter contraprestativo de la misma por el trabajo efectivamente realizado, permite inferir la regla de que “sin trabajo no hay salario”. En ese sentido, ante demandas laborales sobre pago de remuneraciones y demás beneficios por reposición, el TC en reiterada jurisprudencia ha establecido que el extremo de la pretensión de los demandantes en los procesos de amparo sobre despido arbitrario, referente al pago de remuneraciones durante el tiempo que duró el cese, no procede por cuanto “la remuneración es una contraprestación por el trabajo realizado, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho a la indemnización que pudiera corresponderle”(62); también ha precisado que “la remuneración constituye la contraprestación por el trabajo

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efectivamente realizado, no siendo el proceso de amparo la vía en que se pueda reclamar la indemnización a que hubiere lugar”(63); en similares criterios ha acotado que “la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho a la indemnización que pudiera corresponderle”(64). La justicia ordinaria también se ha pronunciado sobre la naturaleza del pago de remuneraciones por reposición vía Proceso de Amparo. Así, la Casación Laboral N° 8358-2014Lima, de fecha 12 de enero del 2015, ha establecido el siguiente criterio jurisprudencial: “Si bien la reposición de un trabajador ordenada a través de un proceso de amparo satisface la pretensión referida a la tutela de un derecho constitucional específico, sin embargo, no genera obligación alguna de pago de remuneraciones por períodos no laborados efectivamente”. En sentido similar se ha precisado en la Casación Laboral N° 3005-2014-Lima, de fecha 3 de diciembre del 2015, sobre pago de remuneraciones, al establecer que “(...) al ordenar el pago de remuneraciones devengadas por el periodo en que el trabajador no realizó labor efectiva se infringe los alcances del artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que circunscribe el pago de remuneraciones devengadas solo en los casos de despido nulo y como tal en dicha condición de excepcionalidad no resulta aplicable por extensión interpretativa ni por analogía a otros supuestos en los que no medie

autorización expresa, fundamentalmente porque el pago de los devengados única y excepcionalmente procede en el supuesto específico previsto en la citada norma”. Asimismo ha precisado que “(...) no corresponde a las entidades del Estado (…) el pago de remuneraciones por período no laborado. En ese sentido, existe prohibición expresa prevista en el literal d) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto”. 3. Aplicación de la oralidad en la Casación Laboral N° 23772014-Lima

La casación analizada lleva por sumilla: “La prevalencia de la oralidad sobre la escrituralidad, y del fondo sobre la forma, como instrumento que contiene la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, permiten al Colegiado emitir pronunciamiento en sede de instancia, haciendo prevalecer dichos principios a fin de privilegiar el fondo de la litis, y por ende, de hacer efectivos los derechos sustantivos y lograr la paz laboral con justicia”. Siendo el contrato de trabajo, por antonomasia, un contrato de duración indeterminada, aunque la ley permite la celebración de contratos de trabajo sujetos a modalidad que son utilizados cuando así lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio que se va a prestar u obra que se va a realizar, la casación subanálisis parte del criterio que el proceso laboral se inspira entre otros, en los principios de inmediación, oralidad,

(62) Expediente N° 2541-2003-AA/TC-Puno. Sentencia de fecha 31 de marzo del 2004. Caso Vicente Mamani Sánchez; fundamento jurídico 5. Fuente: . (63) Expediente N° 1051-2004-AA/TC-Lima. Sentencia de fecha 25 de octubre del 2004. Caso Pablo Humberto Matías Huarcaya; fundamento jurídico 2. Fuente: . (64) Expediente N° 04328-2007-PA/TC-La Libertad. Sentencia de fecha 4 de mayo del 2009. Caso Santiago Alexander Gil Salvatierra; fundamento jurídico 4. Fuente: .


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concentración, celeridad, economía procesal y veracidad. Precisa que la “inmediación” del juez requiere del proceso laboral, a efecto que el juez pueda involucrarse e interactuar en el proceso como director de este, ello con la finalidad que el proceso se pueda desarrollar en forma expeditiva, haciendo efectivo los principios de economía procesal y concentración, logrando una real eficacia. Por ello, existe una estrecha relación interna entre la oralidad y la inmediación. Asimismo, reconoce la prevalencia de la oralidad sobre la escrituralidad, por cuanto la oralidad se convierte en el modelo de procedimiento laboral para la adquisición de la verdad, donde el juez cumple dos funciones de vital importancia a saber: a) determina la verdad procesal al dictar sentencia; y, b) debe lograr restablecer la paz social quebrantada. El proceso laboral está regido por determinados principios que informan y orientan su desarrollo, los mismos que deben ser observados por todos los sujetos procesales, bajo sanción de nulidad, siendo el juez el encargado de cumplir y hacer cumplir la plena vigencia de tales principios. Es así que la importancia de la línea jurisprudencial radica en que los jueces supremos especializados en materia laboral reconocen que los principios del Derecho del Trabajo constituyen líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encausar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos. De esta manera, estos principios se convierten en criterios orientadores del juez y los operadores del Derecho, incluso en fuente de inspiración del mismo legislador, pues informan a las normas e inspiran soluciones, indicando el método esclarecedor de las mismas, y, en cada caso la fórmula interpretativa que se debe elegir(65). Por ello, con la vigencia de la NLPT, la justicia laboral centra su protagonismo

en la oralidad a través de las audiencias (con las exposiciones orales de las partes y sus abogados), con una prevalencia rigorosa hacia la escritura, pero que no la anula, porque no existen procesos orales ni escriturales puros, sino que ambos se complementan recíprocamente. Comoquiera que la controversia jurídica gira en torno a establecer si corresponde o no otorgar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por un período no laborado como consecuencia de un despido incausado, se analiza la audiencia de casación que comprende el debate oral de posiciones, donde se advierte que ambas partes (demandante y demandada) coincidieron en admitir la “improcedencia del pago de remuneraciones devengadas en el caso de ampararse un despido incausado”; en ese sentido, tratándose que el pedido del pago de las pensiones devengadas por parte de la demandante, es una pretensión accesoria que no afecta la pretensión principal, referido a la reposición de la demandante en su puesto de trabajo, su pretensión se encuentra satisfecha, en virtud al artículo III del Título Preliminar de la NLPT, por el cual se privilegia el fondo sobre la forma, concordante con los principios de celeridad y economía procesal; en razón a ello, en la casación laboral analizada se ha optado por casar la sentencia de vista en el extremo que ordenó el pago de remuneraciones devengadas, y actuando en sede de instancia, se confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se declaró infundada la demanda en el extremo del pago de remuneraciones devengadas. El criterio jurisprudencial satisface la anhelada sed de justicia laboral incoada por la demandante, logrando brindar tutela jurisdiccional efectiva, cumpliendo la finalidad concreta del proceso consistente en resolver

el conflicto de intereses en litigio, haciendo efectivo los derechos sustanciales a fin de lograr la paz social con justicia, sobre todo si ambas partes en la audiencia de casación han coincidido sobre la improcedencia del pago de remuneraciones devengadas como consecuencia de un despido incausado. Por otra parte, la jurisprudencia casatoria analizada, conlleva un voto en minoría con el criterio que se declare nula la sentencia de vista y se disponga que el Colegiado Superior expida nuevo fallo, respecto al extremo que declara fundado el pago de remuneraciones devengadas. Los fundamentos son los siguientes: a) El colegiado de la Cuarta Sala Laboral Permanente de la citada Corte Superior, mediante sentencia de vista revocó la sentencia apelada en el extremo que declaró infundada la pretensión por despido incausado, y reformándola declaró fundada, en consecuencia, ordenó que la entidad demandada cumpla con reponer a la accionante en sus labores habituales de trabajo, más el pago de remuneraciones devengadas, confirmando la sentencia en lo demás que contiene; b) el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones está conformado, entre otros aspectos, por el respeto al principio de congruencia. La observancia del principio de congruencia implica que en toda resolución judicial exista: 1) coherencia entre lo peticionado por las partes y lo finalmente resuelto, sin omitirse, alterarse o excederse dichas peticiones (congruencia externa); y, 2) armonía entre la motivación y la parte resolutiva (congruencia interna); c) al calificar el recurso de casación el Supremo Tribunal advirtió que el Colegiado Superior habría incurrido en falta de motivación en relación al extremo que ordena el pago de las remuneraciones dejadas de percibir a un

(65) Diálogo con la Jurisprudencia. N° 110, 1ª edición, Gaceta Jurídica, noviembre 2013, p. 287.


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SOLUCIONES

LABORALES despido calificado como incausado, por lo que corresponde verificar si en efecto la sentencia de vista contiene una afectación al debido proceso; d) la demandante ha peticionado además de la reposición en el empleo, el pago de remuneraciones devengadas, siendo ello corregido al fijarse los puntos controvertidos; sin embargo, también ha determinado sin motivar fáctica ni jurídicamente que corresponde el pago de las remuneraciones devengadas y compensación por tiempo de servicios. Por tanto, la sentencia de vista se ha emitido con evidente infracción al principio de congruencia procesal; e) las omisiones advertidas afectan la garantía y principio no solo del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, sino también de motivación de las resoluciones judiciales, lo que implica la infracción normativa de los incisos 3) y 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en consecuencia, frente a la invalidez insubsanable en aplicación de la facultad nulificante del juzgador prevista en el artículo 396 del Código Procesal Civil, corresponde declarar la nulidad de la sentencia de vista.

procesal, conllevaría la desnaturalización del nuevo proceso laboral que es predominantemente oral con marcada notoriedad de prevalencia sobre la escrituralidad y del fondo sobre la forma.

A criterio nuestro, efectuando un análisis con rigor crítico y académico, la decisión en mayoría cumple con la finalidad del proceso laboral, previsto en el artículo III del Título Preliminar de la NLPT, por la cual, en todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, procurando alcanzar la igualdad real de las partes, privilegiando el fondo sobre la forma. Es precisamente la finalidad del proceso que se ha garantizado con la decisión arribada, teniendo en cuenta sobre todo que optar por una declaración de nulidad de la sentencia y el reenvío de la causa para un nuevo fallo, con conocimiento que la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto

Todo proceso ventilado ante un órgano jurisdiccional debe ser llevado a cabo dentro de un plazo razonable y estrictamente necesario, de lo contrario, la tutela jurisdiccional que se busca sea efectiva, perdería su finalidad, conllevando a la vulneración del debido proceso, los mismos que tienen rango y protección constitucional.

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En consecuencia, la decisión en mayoría al optar por la prevalencia de la oralidad sobre la escrituralidad, así como dilucidar la causa sobre el fondo de la litis y no sobre el aspecto formal, ha optado por garantizar la vigencia de los principios laborales, vale decir, los “principios laborales constitucionales”, entendido como aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral y sirven de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, ya sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas(66). Criterio similar se ha reiterado en la Casación Laboral N° 3270-2014Lima(67), donde se ha establecido la línea jurisprudencial de la prevalencia de lo oral sobre lo escrito y del fondo sobre la forma. 4. Razonabilidad del plazo en el trámite del proceso ordinario laboral

Es por ello que la Corte Interamericana de Derechos Humanos [en adelante, la Corte IDH], en la sentencia del Caso Valle Jaramillo y otros(68), complementando su jurisprudencia sobre los tres elementos que deben apreciarse para evaluar la razonabilidad del plazo(69), ha precisado que ahora son cuatro los elementos a saber: a) La complejidad del asunto; b) la actividad procesal del obligado o el comportamiento de los procesados; c) la conducta de las autoridades judiciales; y, d) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. Estos elementos sirven de criterio orientador para todo tipo de procesos judiciales. Dentro de los elementos para evaluar la razonabilidad del plazo, lo que más detenimiento requiere, es por analizar la complejidad del asunto ligado al tipo de solicitud y/o pretensión que se reclame o exija, que viene determinada por las circunstancias de jure y de facto del caso, que a su vez, alternativamente, pueden estar compuestas por: a) El establecimiento de los hechos, los cuales pueden ser complejos y requiera mayor tiempo para dilucidar; b) el análisis jurídico de los hechos acerca de los cuales se ha producido el proceso judicial o el pedido cautelar; c) la prueba de los hechos, la cual puede ser difícil, necesariamente prolongada o complicada, ello corresponde a las partes ofrecerlos en su debida oportunidad; d) la pluralidad de actores u obligados, con sus respectivas posiciones y razonamientos; e) la gravedad de los hechos

(66) Diálogo con la Jurisprudencia. N° 141, 1ª edición, Gaceta Jurídica, junio 2010, p. 294. (67) Publicada en el diario oficial El Peruano, el día miércoles 30 de marzo del 2016, pp. 75188-75191. (68) CORTE IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2008. Serie C, N° 192, párrafo 155, y Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 3 de abril de 2009. Serie C, N° 196, párrafo 112. (69) CORTE IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C, N° 30, párrafo 77; Caso Bayarri vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de octubre de 2008. Serie C, N° 187, párrafo 107, y Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 12 de agosto de 2008. Serie C, N° 186, párrafo 149.


PROCESAL LABORAL

que merece ser tutelado ya sea al final del proceso mediante la fundabilidad de la sentencia o a través de la tutela cautelar dentro o fuera del proceso; f) la jurisprudencia cambiante y contradictoria que se suele encontrar sobre situaciones similares; y, g) la legislación ambigua o incierta que da lugar a interpretaciones equívocas. La Corte IDH ha precisado que para determinar la razonabilidad del plazo se debe tomar en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia. Así, la Corte IDH ha establecido que si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento corra con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve(70). Ahora bien, el caso concreto trata de una demanda de reposición por despido incausado y pago de beneficios sociales, que fue ingresado al órgano jurisdiccional con fecha 15 de febrero de 2013, admitida a trámite por Resolución N° 2, de fecha 25 de marzo de 2013, habiéndose emitido sentencia en primera instancia el 4 de julio de 2013, remitido a la Instancia Superior vía recurso de apelación, se emite la sentencia de vista el día 12 de noviembre de 2013, al ser impugnada mediante Recurso de Casación, se programó la vista de la causa para el día 25 de julio de 2014, declarando procedente dicho recurso, luego al ser redistribuido el expediente, se señaló la vista de la causa para el día 22 de octubre de 2015, fecha en la cual se resolvió la causa. Del íter procesal llevado a cabo, se advierte que a nivel de la Corte Suprema ha transcurrido más de un año, lapso de tiempo que supera ampliamente el plazo razonable para resolver un recurso, que por la naturaleza de la pretensión y los derechos fundamentales en juego, se debió de

DURACIÓN DEL TRÁMITE DEL PROCESO LABORAL ANTE LA CORTE SUPREMA Ingresó a Mesa de Partes 12/03/2014

Recurso votado 25/07/2014

Programación de calificación 11/07/2014

Fecha de vista 25/07/2014

Se expide resolución 25/07/2014

Programación de Vista Fondo 13/08/2015

Votación de Fondo 22/10/2015

Vista de Fondo 22/10/2015

Expide Ejecutoria 22/10/2015

Procedente Recurso de Casación Casación N° 2377-2014-Lima [El Peruano, 30/03/2016] Páginas 75150-75153

Devolución a Corte Superior 13/11/2015

Plazo transcurrido en la Corte Suprema:

Total:

Año

Mes

Día

Resta (-)

2015

11

13

(-)

2014

03

12

01

08

01

1 año, 8 meses y 1 día Fuente: La operación aritmética es elaboración propia.

resolver oportunamente, cuanto más que se trata de un caso que no reviste notoria complejidad. De ello se advierte que la presente causa no ha sido resuelto dentro del plazo razonable en sede casatoria, más aún si el caso no reviste complejidad en atención a los criterios establecidos por la Corte IDH, lo que conlleva que la tutela jurisdiccional no ha sido pronta ni efectiva, al no haberse emitido un pronunciamiento dentro de los plazos establecidos por ley, conforme así se puede apreciar de la Consulta de Expedientes Judiciales - CEJ, efectuado del citado expediente a través de la página web del Poder Judicial. Todo ello

corrobora cierto retraso y retardo en la impartición de justicia, generado en el interior del mismo sistema de justicia. Sin embargo, el cierto retraso advertido podría estar referido a la carga laboral que soporta cada órgano jurisdiccional, el cual consideramos que con mayor mística de servicio podría reducirse los estándares de retraso que se suele advertir en cada órgano jurisdiccional. Conclusiones •

La reforma del proceso laboral a través de la Ley N° 29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) está referido a la prevalencia del

(70) CORTE IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, párrafo 155.


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SOLUCIONES

LABORALES principio de oralidad sobre la escrituralidad, que se manifiesta a través de las audiencias que constituye el eje central del proceso, en torno al cual giran los principios procesales de inmediación, concentración, publicidad, economía procesal, celeridad procesal, veracidad, entre otros. • La oralidad conlleva celeridad en el proceso, por lo que constituye un instrumento principal que produce la comunicación oral entre el juez con las partes, y es en el aspecto de la actuación de las pruebas donde la oralidad debe imperar fundamentalmente. • La prevalencia de la oralidad sobre la escrituralidad y del fondo sobre la forma, permite al juez emitir un pronunciamiento en el mismo acto de la audiencia o en días próximos, sin diferir por más tiempo la decisión, incluso en vía de impugnación (apelación o casación) permite al Colegiado emitir pronunciamiento en sede de instancia, haciendo prevalecer los principios procesales laborales. • La NLPT opta por una “oralidad simple” y de prevalencia que equilibra tanto lo escrito como lo oral, porque no hay procesos orales puros, sino una mayor prevalencia de la oralidad frente a la escritura, pues esta siempre es necesaria para documentar aspectos relevantes del proceso que contribuyan a la seguridad jurídica. • La Casación Laboral N° 23772014-Lima, aplicando los dispositivos legales de la NLPT opta por la prevalencia de la oralidad sobre la escrituralidad y del fondo sobre la forma, garantizando la vigencia de los principios laborales, vale decir, los “principios laborales constitucionales”, brindando tutela jurídica a la demandante, aunque de alguna manera no se ha garantizado el plazo razonable.

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SECTOR PRIVADO

EL PROCESO DE EJECUCIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

RESUMEN EJECUTIVO

Miguel Ángel DÍAZ CAÑOTE(*)



A partir de la revisión del proceso de ejecución en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, el autor denota algunos vacíos o deficiencias normativas, haciendo énfasis en los que se presentan en la cobranza de los aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, que constituyen según señala la mayor carga procesal a la que tienen que hacer frente los jueces de Paz Letrados.

PALABRAS CLAVE

Proceso de ejecución / Título ejecutivo / Resoluciones judiciales firmes / Actas de conciliación judicial / Laudos arbitrales / Resoluciones administrativas firmes / Transacción extrajudicial / Acta de conciliación extrajudicial / Aportes previsionales / Suspensión extraordinaria de la ejecución / Contradicción temeraria / Incumplimiento injustificado Recibido : 05/12/2016 Aprobado : 06/01/2017

PROCESAL LABORAL

Introducción

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El proceso de ejecución previsto en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, en adelante NLPT, define la competencia en el conocimiento de dicho proceso básicamente en razón a la cuantía, salvo el caso de la cobranza de los aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, en cuyo caso la competencia es exclusiva de los Juzgados de Paz Letrados, resultando irrelevante el importe materia de cobranza.

La regulación prevista sobre el proceso de ejecución en la NLPT requiere establecer previamente qué debemos entender como proceso de ejecución y qué como título ejecutivo, sobre aquello se tratará de definir su diferencia con el proceso de conocimiento, su estructura y finalidad y en cuanto al título ejecutivo, se tratará de verificar su contenido, es decir, la obligación que este puede contener y la limitación de las defensas que contra el mismo, se puede generar. Se revisará qué títulos ejecutivos, señalados expresamente por la NLPT, pueden ser tramitados mediante el proceso de ejecución, haciéndose énfasis en los referidos a la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, dado que los mismos constituyen aproximadamente el noventa por ciento (90 %) de los expedientes que conocen los Juzgados de Paz Letrados, verificándose entonces en ellos las incidencias que surgen en la cobranza de los referidos títulos ejecutivos. Finalmente, serán materia de análisis los supuestos de suspensión extraordinaria de la

(*) Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de Doctorado en Derecho y Pedagogía, en esa misma casa de estudios. Ha sido magistrado titular del Ministerio Público y actualmente desempeñándose como magistrado titular del Poder Judicial.


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ejecución, la multa por contradicción temeraria, definiendo para ello, lo que se debería entender por conducta temeraria y distinguirla de la conducta procesal de mala fe, para luego ingresar a la revisión del incumplimiento injustificado al mandato de ejecución, en el caso de las obligaciones de hacer y no hacer y las consecuencias que se proponen legislativamente y la forma de cálculo de los derechos accesorios. I. Proceso de ejecución La NLPT en el Título II, en su Capítulo V, desde el artículo 57 a 63, trata sobre el proceso de ejecución. En cuanto a la competencia el inciso 2 del artículo 1 de la NLPT, señala que los procesos con título ejecutivo cuando la cuantía no supere las cincuenta (50) Unidades de referencia procesal (URP) son competencia de los Jueces de Paz Letrados; salvo cuando se trata de la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones retenidos por el empleador, en cuyo caso los Jueces de Paz Letrados son competentes con prescindencia de la cuantía. Por su parte, el artículo 57 de la NLPT específicamente señala qué títulos ejecutivos, van a ser tramitados mediante el proceso de ejecución. De esa forma, debemos tener presente dos conceptos: el de proceso de ejecución y el de título ejecutivo. Así, para el Juez Supremo Arévalo Vela, el proceso de ejecución laboral es un conjunto de actos procesales a través de los cuales el acreedor de un derecho persigue el cumplimiento por parte de su deudor de una obligación de dar, hacer y no hacer, para lo cual sustenta su pretensión en la existencia de un proceso previo, donde se ha declarado su derecho, o del documento denominado título al cual la ley le otorga la presunción de legitimidad(1). En esa misma línea, Anacleto Guerrero señala que la finalidad del

juicio ejecutivo no consiste en lograr un pronunciamiento judicial que declare la existencia o inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino en obtener la satisfacción de un crédito que la ley presume existente, en virtud de la peculiar modalidad que reviste el documento que lo comprueba. Por ello, los dos extremos principales que ha de reunir el título son suficiencia e integración; es decir, debe bastarse a sí mismo, sin que pueda ser completado con prueba de otra índole, porque el título mismo es una suerte de prueba(2). Al respecto, Priori Posada señala que el proceso de ejecución supone partir de la certeza que genera el título ejecutivo, por lo que únicamente corresponde ejecutar el derecho. Con ello, lo que se hace frente a una demanda que cumple los requisitos es la emisión de un mandato de ejecución que ordena al ejecutado cumplir con su obligación. Por ello, la defensa que puede realizar un ejecutado es muy limitada: consiste únicamente en oponerse al mandato de ejecución a través de una contradicción(3) Por otro lado, para Vinatea y Toyama en los procesos de ejecución ya no se discute la existencia del derecho contenido en el título ejecutivo, pues ya está reconocido en el propio título, aunque naturalmente se concede al demandado, llamado ejecutado, mecanismos de defensa destinados a cuestionar únicamente la validez del título o la exigibilidad de la obligación, entre otros motivos taxativamente contemplados. Señalan además los citados autores, que dicho proceso tiene por fin último la

materialización de las decisiones judiciales o de los derechos reconocidos por las partes, o declarados por un tercero, satisfaciéndose así los intereses respecto de los cuales se solicita tutela jurisdiccional(4). Por su parte, Paredes Infanzón señala que el proceso de ejecución es uno diferente al proceso de conocimiento, tanto por su contenido como por su estructura y finalidad, ya que aquel no parte del conflicto de derechos, que es atendido más bien por este último, el que lo resuelve en forma declarativa o constitutiva a través de una sentencia. El proceso de ejecución no tiene por finalidad resolver un conflicto, por lo que en su interior no existe debate posicional, ni actuación probatoria ni expedición de una sentencia, sino por el contrario se inicia con la acreditación de un derecho reconocido o declarado a través de un Título que se encuentre pendiente de cumplimiento para luego de calificarlo debidamente se expida un mandato de ejecución que no permite la discusión del origen del derecho, sino únicamente la argumentación sobre la exigibilidad de la obligación que contiene el título, la misma que en caso no tener fundamento adecuado, induce al juez a emplear todos los medios imperativos, forzosos, coactivos o coercitivos que la Ley franquea para lograr el cumplimiento de la obligación de parte del deudor y ofensor. Ello determina que sea un proceso breve, expeditivo y conminatorio que no admite mayor debate entre las partes, prohibiéndose los artículos de nulidad y la concesión de medios impugnatorios con efecto suspensivo, hasta que no se haya

(1) ARÉVALO VELA, Javier. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497. Juristas Editores, Lima, 2011, p. 249. (2) ANACLETO GUERRERO, Víctor. Manual de Derecho del Trabajo. LEX & IURIS Grupo Editorial, Lima, 2015, p. 772. (3) PRIORI POSADA, Giovanni F.; CARRILLO TEJADA, Santiago; GLAVE MAVILA, Carlos; SOTERO GARZÓN, Martín; PÉREZ-PRIETO DE LAS CASAS, Roberto. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ara editores, Lima, 2011, p. 278. (4) VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Análisis y comentarios de la nueva Ley Procesal del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 292-293.


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LABORALES dado cumplimiento a la obligación ejecutada(5). A lo anteriormente expuesto por la doctrina citada, debo agregar que la única excepción por la cual el proceso de ejecución no termina con la expedición de un auto, sino con la emisión de una sentencia, será aquel referido a la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, como se explicará más adelante, por lo demás, el proceso de ejecución como se ha señalado, es aquel referido a una serie o sucesión de actos procesales, mediante los cuales se pretende hacer cumplir forzosamente y consecuentemente materializar en forma objetiva y efectiva, lo resuelto por una autoridad judicial, autoridad administrativa, por los árbitros o lo acordado o transado por las partes y finalmente, también el documento (liquidación) emitido para la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, en el entendido de que los mismos reflejan un derecho cierto y auténtico; es decir, les otorga la Ley una presunción de certeza y autenticidad, por ello las defensas son taxativamente enumeradas por el artículo 690-D del Código Procesal Civil y en su caso, por el artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, estableciendo en ellos plazos breves y perentorios. II. Títulos ejecutivos Un título ejecutivo, señala Arévalo Vela, es una declaración contenida en un documento, por el cual una persona natural o jurídica reconoce una obligación cierta y exigible a su cargo(6). Continúa señalando el citado jurista, que el título ejecutivo tiene dos requisitos uno de fondo y otro de forma. El requisito de fondo está dado por el reconocimiento de la existencia de una obligación, mientras que el requisito de forma está dado por la existencia de un documento donde conste el reconocimiento antes mencionado(7).

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Para Vinatea y Toyama solamente se puede promover un proceso de ejecución si el derecho del acreedor, que demanda (llamado ejecutante) está contenido en el título ejecutivo donde conste que el deudor que es demandado (llamado ejecutado) se obliga o es obligado a satisfacer cierto crédito. Cabe precisar que los derechos contenidos en los títulos ejecutivos, y que habilitan a iniciar un proceso de ejecución de estas características, no solamente pueden referirse a obligaciones de dar sumas de dinero o bienes determinados, sino también a obligaciones de hacer y de no hacer. Naturalmente, en los casos regulados en este artículo las obligaciones a ejecutar deben estar referidas o derivarse de una relación laboral(8). En línea de lo anteriormente señalado, mediante el proceso de ejecución se va a promover este, en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o aquellos como los señala Lino Palacio citado por Hinostroza Minguez, denominados títulos ejecutivos extrajudiciales, los mismos que la ley, en razón de tratarse de documentos que contienen una autodeclaración de certeza del derecho proveniente del deudor o de la administración pública, asigna efectos equivalentes a los de una sentencia condenatoria(9). Esto por cuanto, ya no existe un tratamiento diferenciado desde las modificaciones realizadas al Código Procesal Civil por el Decreto Legislativo N° 1069 del 28 de junio del año 2008, entre títulos ejecutivos y títulos de ejecución, ahora todos se

denominan títulos ejecutivos y así se refleja en la NLPT de fecha 15 de enero del año 2010. Siendo que cuando el artículo 690A del Código Procesal Civil indica que a la demanda se debe acompañar el título ejecutivo, además de los requisitos y anexos provenientes en los artículos 424 y 425 y los que se especifiquen en las disposiciones especiales, es por qué en este tipo de procesos –señala Paredes Infanzón– el contradictorio se invierte. La sola afirmación contenida en la demanda y sustentada en el título que se adjunta es suficiente para que el órgano jurisdiccional expida el mandato ejecutivo(10). De lo hasta aquí expuesto, los títulos ejecutivos deben contener como requisito indispensable, una obligación cierta o veraz, expresa es decir indubitable y exigible, por lo que, si está sujeta a plazo debe encontrarse vencido y si la obligación está sujeta a condición, esta debe haberse cumplido. Cuando se trata de un título que contiene una obligación de dar suma de dinero, esta debe ser, además, líquida o liquidable mediante una simple operación aritmética. En tal sentido, para la NLPT son títulos ejecutivos los siguientes: 1. Las resoluciones firmes

judiciales

Se ejecutan exclusivamente ante el juez que conoció la demanda y dentro del mismo expediente, es decir, si la demanda si hubiese iniciado ante una Sala Laboral, es competente el

(5) PAREDES INFANZÓN, Jelio. Análisis de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, Editorial Multiservicios La esperanza, Lima, 2010, p. 360. (6) ARÉVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 250. (7) Ídem. (8) VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Ob. cit., p. 293. (9) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de ejecución. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, p. 16. (10) PAREDES INFANZÓN, Jelio. Ob. cit., p. 361.


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juez especializado de Trabajo de turno, siendo que en este caso ya no existe el turno, será competente el juez especializado de Trabajo, en forma aleatoria según su ingreso al Sistema Integrado Judicial (SIJ). Se trata entonces de aquellas decisiones judiciales autos y sentencias emitidas y que tengan la condición de consentidas o ejecutoriadas, para Arévalo Vela son aquellas que gozan de autoridad de cosa juzgada, es decir que contiene una decisión inimpugnable, inmutable y coercible, no siendo ejecutables en esta vía agrega el citado autor, las resoluciones judiciales expedidas en procesos referidos a otras materias(11). Siendo que dichas resoluciones deben establecer una condena, es decir, aquellas en la que se tenga que cumplir una obligación de dar, de hacer o de no hacer. 2. Las actas de conciliación judicial

Son aquellos acuerdos totales o parciales a los que arribaron las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la NLPT, teniendo las mismas la autoridad de cosa juzgada y que se ejecutan exclusivamente también ante el juez que conoció la demanda y dentro del mismo expediente. De igual manera, que en el caso anterior si la demanda se hubiese iniciado ante una Sala Laboral, sería competente el juez especializado de Trabajo, en forma aleatoria en la medida que ya no existe el turno, como forma de determinar la competencia.

Sin embargo, debemos estar frente a un laudo arbitral firme, por el cual se haya resuelto un conflicto jurídico y no aquellos que resuelvan conflictos económicos de naturaleza laboral, el que va ser tramitado conforme a la norma general de arbitraje, prevista en el Decreto Legislativo N° 1071, en los que no se haya otorgado facultades de ejecución a los árbitros, según inciso 1) del artículo 67 del referido Decreto Legislativo, pudiéndose tratar de laudos arbitrales firmes emitidos en derecho o en equidad. Por su parte, entre otro supuestos cuando estamos frente a una controversia jurídica entre el empleador y el trabajador, ambos acuerden firmar un convenio arbitral y la remuneración mensual del trabajador supere las setenta (70) unidades de referencia procesal, el laudo arbitral que se emita, una vez firme, constituirá un título ejecutivo. 4. Las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen obligaciones

Se refiere a resoluciones firmes, es decir, aquellas contra las cuales ya no cabe interponer recurso impugnatorio alguno en la vía administrativa, las que se constituirán en títulos ejecutivos. Estas resoluciones pueden ser emitidas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - Sunafil, a través de las cuales se reconocen obligaciones.

3. Los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurídico de naturaleza laboral

Elías Mantero señala que las resoluciones administrativas por su propia naturaleza pueden ser cuestionadas en la vía judicial a través del proceso contencioso administrativo, siendo el requisito esencial de procedencia la

En palabras de Arévalo Vela, el laudo puede definirse como decisión final que emiten los árbitros dentro de un proceso arbitral condenando a una de las partes a cumplir una obligación de dar, hacer o no hacer(12).

(11) ARÉVALO VELA, Javier. Ob. cit., pp. 251-252. (12) Ídem. (13) ELÍAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 12.


interposición de la demanda dentro del término de tres meses señalados en el artículo 17 de la Ley N° 27584, (Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo). La interposición de la demanda no determina de por si la interrupción de la ejecución, en cuyo caso se requeriría una medida cautelar, no necesariamente fácil de obtener en razón de que los pronunciamientos de la autoridad están premunidos de una presunción de legalidad, lo que hace difícil, aunque no imposible, cumplir con el requisito de la apariencia del buen derecho o verosimilitud de la obligación(13). 5. El documento privado que contenga una transacción extrajudicial; en donde se hayan abordado asuntos laborales

Son títulos ejecutivos en este caso las transacciones extrajudiciales, cuando las mismas aborden asuntos laborales, no debe tratarse de aquellos casos en los cuales ya existe un proceso judicial, sino previas al mismo y que contengan concesiones recíprocas y no equivalentes. En estos casos el juez al calificar el título ejecutivo deberá observar especial cuidado, es decir, verificar de lo expuesto en los documentos y en su caso requerir a la parte, que señale si existe algún tercero que pueda afectarse con lo acordado en la transacción extrajudicial, por cuanto, muchas veces mediante estos documentos, se quiere generar supuestas obligaciones para otorgarles un derecho preferencial y/o generar un derecho persecutorio y burlar de esa forma el cobro de acreedores reales y no ficticios; así como, deberá apreciarse al calificar el título ejecutivo, que el trabajador en la transacción no este renunciando a derechos laborales.

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LABORALES 6. El acta de conciliación extrajudicial, privada o administrativa

La conciliación extrajudicial es el acuerdo de las partes para poner fin a una controversia evitando que la misma llegue a la vía judicial(14). Sobre la conciliación extrajudicial privada, esta posibilidad se encuentra prevista en el artículo 7 de la Ley N° 26872 - Ley de Conciliación, que establece que la conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución Política del Perú y la Ley. Se indica además que la misma será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y por los Centros de Conciliación privados para lo cual deberán de contar con conciliadores acreditados en esta materia por el Ministerio de Justicia. En la audiencia de conciliación en materia laboral las partes podrán contar con un abogado de su elección o, en su defecto, deberá estar presente al inicio de la audiencia el abogado verificador de la legalidad de los acuerdos. Por su parte, la Cuarta Disposición Final de la Ley de Conciliación, Ley N° 26872 señaló que la Conciliación Administrativa a que se refiere el Capítulo III del Título III del Decreto Legislativo N° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, mantiene su plena vigencia. En ese sentido, el artículo 27 del citado Decreto Legislativo señala que el área de conciliación administrativa está destinada a promover el acuerdo entre empleadores y trabajadores o extrabajadores a fin de encontrar una solución autónoma a los conflictos que surjan en la relación laboral. La asistencia del trabajador y del empleador a la audiencia de conciliación es de carácter obligatorio. La audiencia de conciliación puede ser

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solicitada por el trabajador, extrabajador, la organización sindical, por el empleador o por ambas partes. Para la realización de la audiencia de conciliación debe notificarse a ambas partes, con una anticipación no menor de diez (10) días hábiles. Siendo que por su parte, señala el artículo 28 el plazo de caducidad en materia laboral, se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes presenta la solicitud de audiencia de conciliación y hasta la fecha en que concluya el procedimiento. Las partes, indica el artículo 29, pueden intervenir en la conciliación a través de sus representantes o apoderados. La designación puede constar en una carta simple, con la facultad expresa para conciliar, acompañada de la copia del poder del otorgante. Si el empleador o el trabajador no asisten a la conciliación por incapacidad física, caso fortuito o fuerza mayor, deben acreditar por escrito su inasistencia, dentro del segundo día hábil posterior a la fecha señalada para la misma. Admitida la justificación se notifica oportunamente a las partes para una segunda y última diligencia. La notificación en este caso se efectúa con una anticipación no menor de veinticuatro (24) horas. Si en el plazo señalado en el primer párrafo del presente artículo, el empleador no presenta la justificación pertinente o esta es desestimada, se aplica una multa de hasta una (1) Unidad Impositiva Tributaria vigente, según los criterios que establece el Reglamento. Contra la resolución por la que impone la multa, el empleador, dentro del tercer día hábil de su notificación, puede interponer recurso de apelación, el que es resuelto en el término de diez (10) días hábiles de su presentación, agotándose la vía administrativa.

Finalmente, en la conciliación solo se levanta acta cuando las partes lleguen a un acuerdo total o parcial del tema controvertido, en caso contrario únicamente se expide una constancia de asistencia. Dicho acuerdo debe quedar reflejado en el acta de conciliación que debe contener una obligación cierta, expresa y exigible la que constituye título ejecutivo y tiene mérito de instrumento público. 7. La liquidación para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones

La NLPT viene siendo implementada en nuestro país y no dudo que con éxito, sin embargo, la misma fue diseñada bajo el criterio de especialidad y bajo el modelo del Despacho Judicial Corporativo, conforme a la Resolución Administrativa N° 127-2012-CE-PJ de fecha 4 de julio del año 2012, dicho modelo requiere de al menos un Juzgado de Paz Letrado y un Juzgado Especializado de Trabajo para su funcionamiento. Sin embargo, resulta ser que aproximadamente el noventa por ciento (90 %) de los expedientes que conocen los Juzgados de Paz Letrados, están referidos a la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, situación que se ha visto acentuada con lo acordado en el Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, que en el Quinto Tema del mismo, en relación a la competencia de los Juzgado de Paz Letrados, se precisó lo siguiente: “5.1. ¿Son competentes los juzgados de paz letrados para conocer pretensiones no cuantificables? El pleno acordó por unanimidad: Los juzgados de paz letrados no son competentes para conocer pretensiones no cuantificables, pues de conformidad con el artículo 1 de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, solo son competentes

(14) ARÉVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 255.


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para conocer pretensiones cuantificables originadas en demandas de obligación de dar sumas de dinero y títulos ejecutivos, cuyas cuantías no sean superiores a cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP). 5.2. ¿Son competentes los juzgados de paz letrados para conocer pretensiones no cuantificables acumuladas con una pretensión cuantificada que sí es de su competencia por la cuantía? El pleno acordó por unanimidad: en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, los juzgados de paz letrados no son competentes para conocer pretensiones no cuantificables acumuladas con una pretensión cuantificada que si es de su competencia por la cuantía; pues estos únicamente pueden conocer las materias expresamente señaladas en el artículo 1 de la Ley N° 29497”; en conclusión, los juzgados de paz letrados no pueden conocer pretensiones no cuantificables, aún estas estén acumuladas con pretensiones cuya cuantía no supere las cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal, lo que casi convierte a los mismos en órganos jurisdiccionales a exclusividad para conocer la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, significando que la mayoría de las pretensiones sean conocidas por los Jueces de Trabajo, los que tienen que afrontar una gran cantidad de procesos, atentando con ello el principio de celeridad que inspira al nuevo proceso laboral, lo que hace necesario una modificación legislativa al respecto, para que los Juzgados de Paz Letrados asuman competencia frente a pretensiones no cuantificables acumulada a una cuantificable no mayor a cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal, dado que son órganos jurisdiccionales que han sido creados bajo el criterio de especialidad en dicha materia. a) La liquidación para cobranza

Es un documento con mérito ejecutivo, emitido por una Administradora de Fondo de Pensiones en el cual se determina el monto

de los aportes adeudados por el empleador(15). b) Normas que rigen la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones

Conforme a la modificatoria realizada por la Segunda Disposición Modificatoria de la NLPT del artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 05497-EF, en la misma se señala que la cobranza se efectuará de acuerdo con el Título II de la Sección Séptima de la NLPT, estableciendo a continuación reglas especiales para dicha ejecución, es decir, que si bien el proceso de cobranza de los aportes se tramita con arreglo a la NLPT, lo cierto es que existen en el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, reglas especiales que priman sobre las disposiciones generales que son las establecidas por la NLPT.

Al respecto, Elías Mantero señala que el proceso de ejecución de los adeudos contenidos en la liquidación de cobranza que debe preparar la AFP, se debe llevar a cabo de acuerdo con lo señalado en la NLPT. El tema está regulado por el artículo 38 del D.S. N° 054-97-EF (Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones). Este dispositivo señala las pautas especiales para la tramitación de la ejecución y

las razones para sustentar la contradicción de la ejecución(16).

En ese sentido, siguiendo el principio que rige para la solución del conflicto de normas, que la norma especial rige sobre la norma general(17), se tiene que habiéndose establecido expresamente en la norma especial, incisos c), d) y e) del artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 054-97EF, que para la ejecución de los adeudos contenidos en la Liquidación para Cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones que si se formula contradicción, el juez expedirá sentencia dentro de los cinco días de realizada la absolución o sin ella, no se efectuará audiencia y que independientemente de la cuantía de la pretensión, conocerá la apelación el Juez de Trabajo, quien expedirá sentencia dentro de los diez días de recibido el expediente, no admitiéndose informe oral, primando dichas normas especiales, sobre cualquier otra de carácter general.

Es importante resaltar, por otro lado, que las normas del Código Procesal Civil no son de aplicación supletoria en forma directa a la cobranza de aportes previsionales, en la medida que existe normas especiales que establecen el proceso a seguir, su aplicación estará supeditada a que al respecto no exista nada regulado ni en la norma especial, ni en la NLPT.

(15) ARÉVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 257. (16) ELÍAS MANTERO, Fernando. “Comentario Exegético de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Actualidad Laboral. N° 476, febrero, año 2016, p. 13. (17) PECES-BARBA, Gregorio, FERNÁNDEZ, Eusebio, DE ASÍAS, Rafael. Curso de Teoría del Derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000, p. 194. “La máxima specialia generalibus derogant entiende que prevalece la norma especial sobre la general en materia, espacio o sujetos afectados”.


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LABORALES c) Resolución que pone fin al proceso

Habíamos ya señalado que en el caso del proceso de ejecución de las liquidaciones para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, el proceso no concluía con un auto sino con una sentencia.

Para ello debemos indicar que conforme a lo precedentemente expuesto, existen dos supuestos: • Con contradicción: El supuesto está previsto expresamente por la referida norma especial, que señala que formulada contradicción con la absolución o sin ella, se emite sentencia e interpuesto el recurso de apelación, en este caso, en aplicación supletoria del artículo 691 del Código Procesal Civil, en el plazo de 3 días contados, desde el día siguiente a su notificación, la resolución que se emite en revisión de los actuados, conforme se señala en la norma especial, es la de una sentencia de vista. • Sin contradicción: El segundo supuesto que puede generar dudas sobre el tipo de resolución a emitirse, es aquel en el cual no se ha formulado contradicción y se emite resolución ordenando llevar adelante la ejecución, supuesto no señalado en la norma especial, pero siguiendo la misma lógica, si interpuesto el recurso de apelación contra la citada resolución, está debe ser resuelta por el Juez de Trabajo por una sentencia, no puede ser la resolución materia de apelación un auto sino una sentencia, por cuanto dicha resolución también al igual que en el primer supuesto, resuelve llevar o no adelante la ejecución. Por otro lado, cualquiera sea la posición que se

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adopte tratándose de una resolución que pone fin al proceso de ejecución, interpuesto el recurso de apelación debe ser concedido con efecto suspensivo conforme al artículo 371 del Código Procesal Civil y no sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, en cuyo caso se remitirá un cuaderno de copias certificadas, lo que atenta contra los principios de celeridad y economía procesal que inspiran al nuevo proceso laboral, conforme al artículo I del Título Preliminar de la NLPT. d) Prueba tasada probatoria

o

libertad

Surge de las normas especiales previstas en el artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 054-97-EF, duda en cómo se debe interpretar lo dispuesto en el inciso b) literales 1), 3) y 4) del referido artículo, cuando señala que: “El ejecutado podrá contradecir la ejecución solo por los siguientes fundamentos: 1. Estar cancelada la deuda, lo que se acreditará con copia de la Planilla de Pagos de Aportes Previsionales debidamente cancelada; (…) 3. Inexistencia del vínculo laboral con el afiliado durante los meses en que se habrían devengado los aportes materia de cobranza, lo que se acreditará con copia de los libros de planillas. 4. Error de hecho en la determinación de

monto consignado como deuda en la Liquidación para Cobranza, lo que se acreditará con copia de los libros de planilla o de las boletas de pago de remuneraciones suscritas por el representante del demandado (…)”. La norma examinada delimita en números clausus los supuestos que van a permitir justificar y sustentar la contradicción a la ejecución de las Liquidaciones para Cobranza emitidas por las Administradoras de Fondo de Pensiones en ejercicio de la obligación que bajo responsabilidad le impone el artículo 37 de la misma Ley del Sistema Privado de Fondo de Pensiones, que dentro de este marco jurídico su mérito ejecutivo solo va a poder ser válidamente enervado acudiendo a cualquiera de las hipótesis taxativamente determinadas; empero no podría también sostenerse que la acreditación de la configuración de cada supuesto señalado se encuentre en estricto vinculado al mérito exclusivo y excluyente de dichos documentos: planilla de pagos previsionales debidamente canceladas y copia del Libro de Planillas o con las boletas de pago de remuneraciones, con lo cual estaríamos implícitamente tipificando un supuesto de prueba tasada ajena al ámbito y contornos del principio de libertad probatoria bajo el cual se estructura el Sistema Probatorio que acoge la Nueva Ley Procesal del Trabajo concordado con el Código Procesal Civil(18). Pues en realidad

(18) GOZAÍNI, Oswaldo Alfredo. La Prueba en el Proceso Civil Peruano. Normas Legales, Lima, 1997, p. 146. Sobre el particular señala citando a Devis Echandía: “Para que la prueba cumpla su fin de lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso, en forma que se ajuste a la realidad, es indispensable otorgar libertad para que las partes y el juez puedan obtener todas las que sean pertinentes, con la única limitación de aquellas que por razones de moralidad versen sobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten inútiles por existir presunción legal que las hacen innecesarias, o sea claramente impertinentes o inidóneas”.


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la finalidad del citado artículo es relevar en forma enunciativa cual es el instrumento que en forma directa, adecuada e idónea cumpliría con tal propósito sin descartar que pueda ser alcanzado vía otros elementos de prueba o sucedáneos probatorios que incidan en demostrar la cancelación de la deuda, la inexistencia del vínculo laboral acusado o el error de hecho en la determinación del monto consignado como deuda, salvo bajo la limitación procesal que se traten solo de documentos conforme el último párrafo del inciso b) del artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 054-97-EF que indica: “(…) No se admitirá prueba distinta a los documentos. (…)”, lo cual por lo demás resulta razonable y proporcional a la naturaleza del proceso de ejecución; de lo que se desprende que si es admisible cualquier documento cuyo mérito sirva para el objetivo y propósito de probar el supuesto de contradicción denunciado, es decir, otorgan la habilitación para respaldar la configuración de un supuesto de contradicción en el mérito de cualquier documento que en forma valida, razonable y proporcional sirva para demostrar su existencia con lo cual el sentido interpretativo fijado se ve incluso respaldado desde un criterio de interpretación sistemática. e) Oportunidad de presentación de los medios de prueba

Si bien el inciso b) del artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 054-97-EF, señala que a la contradicción se deberá presentar acompañada de

la prueba instrumental que acredite sus fundamentos, salvo los casos a que se refiere el numeral 2 del citado artículo (nulidad formal o falsedad de la liquidación para cobranza) y el inciso 3 del artículo 446 del Código Procesal Civil (referido a la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado), suele suceder que la presentación de la documentación que acredita la cancelación de la deuda, inexistencia del vínculo laboral o el error de hecho en la determinación de monto consignado como deuda, se realiza no con la contradicción, sino con la apelación, esto quedaría solucionado de raíz, si como sucede con el Sistema de Planillas Electrónicas Web (Plame), los Jueces Laborales contaran con el Sistema AFP Net, sin embargo, ello no se encuentra previsto, ni existe convenio alguno entre el Poder Judicial y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, pero que sin embargo, se hace necesario por cuanto directamente se contaría con la verificación de haberse o no realizado el pago de los importes materia de cobranza, es decir, se accedería no solo a lo declarado sino a lo efectivamente pagado y la oportunidad del mismo. Mientras ello sucede, queda en manos del Juez de Trabajo que adopte alguna alternativa de solución, la formal sería simplemente que al no haberse acompañado las documentales con la contradicción y no encontrándose los documentos presentados en alguno de los supuestos previstos en el artículo 374 del Código Procesal Civil, es decir, se trate de medios probatorios referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso o documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o


que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad, procederá a confirmar la sentencia apelada y ordenar se prosiga con la ejecución. Sin embargo, también en justicia podría tomar la alternativa de admitirlo de oficio los medios probatorios acompañados con el escrito de apelación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22 de la NLPT, en cuyo caso podría afectar el derecho de contradicción de la contra parte, o teniendo en cuenta el primer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil que indica que: “El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. (...)”. Para efectos de obtener un fallo justo, y no soslayar los elementos fácticos que fluyen del proceso y obtener una decisión mucho más analítica, exhaustiva e integral del caso y en la medida que resulta imprescindible determinar con la mayor certeza, si la parte ejecutada, con base en los documentos adjuntados a su recurso impugnatorio, resulta ser la obligada para atender el monto devengado, ello a fin de evitar un posible enriquecimiento indebido por parte de la ejecutante, podría ordenar que el Juzgado de Paz Letrado evalúe bien los documentos aportados por la ejecutada en su escrito de apelación y los que fueran necesarios, en tanto que los primeros no se consideraron para la emisión de la resolución materia de apelación; tanto más, si el Juez de Paz Letrado puede acceder a otros tipos de instrumentos tales como: Sistema de Planillas Electrónicas Web (para verificar la fecha de ingreso y cese de cada trabajador afiliado) o solicitar a las partes información relevante respecto de lo peticionado, concediéndole a la ejecutante el traslado respectivo para que pueda

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SOLUCIONES

LABORALES exponer los argumentos que considere pertinentes a su derecho y a la ejecutada para que se pronuncie sobre la situación de los aportes previsionales, que pretende desvirtuar con la documentación acompañada con el escrito de apelación, preservando con ello el derecho de contradicción de la parte ejecutante, contra la documentación presentada; abonan a una solución en justicia el hecho de que el sistema de pagos AFP Net, al efectuarse el mismo, solicita el ingreso mediante el sistema de la planilla de pago, y el pago se puede efectuar con un comprobante con el cual se hace efectivo directamente en las oficinas bancarias o inclusive debitado directamente de las cuentas de la empleadora, mientras que por su parte, la norma le exige la planilla de pagos de aportes previsionales (la que es ingresada al sistema AFP Net) debidamente cancelada, (lo que puede acreditarse con el comprobante de pago o el estado de cuenta en la que figure el débito en la cuenta respectiva de la ejecutada), sin perjuicio de indicarse que por lo menos desde el punto de vista normativo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo debería permitir a todos los jueces laborales, el acceso a la información de las planillas electrónicas. 8. Otros títulos ejecutivos

Debemos señalar que a diferencia de lo que sucede en la norma procesal civil (inciso 11 del artículo 688), en el caso de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, no se ha previsto que tengan mérito de título ejecutivo, otros títulos a los que la Ley les da ese mérito, pero nada quita que el legislador, mediante una norma de ese rango así lo establezca. Al respecto Vinatea y Toyama señalan que por la redacción de este dispositivo se entiende que no existen otros títulos ejecutivos distintos de los específicamente mencionados, a diferencia de la norma procesal civil que utiliza el esquema de númerus apertus(19).

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III. Suspensión extraordinaria de la ejecución El artículo 60 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo indica que tratándose de la ejecución de intereses o de monto liquidado en ejecución de sentencia, a solicitud de parte y previo depósito o carta fianza por el total ordenado, el juez previo traslado a la parte contraria entendemos, puede suspender la ejecución en resolución fundamentada, esto dada su carácter extraordinario, siendo la citada resolución impugnable. Es decir, no basta que se presenten todos los requisitos señalados en la norma, sino que, una vez verificada la existencia de ellos, el juez debe fundamentar por qué ha decidido suspender la ejecución(20). A diferencia de lo que sostienen Vinatea y Toyama, que indican que el supuesto de hecho del artículo 60, se refiere a los casos de ejecución de sentencia firme, respecto tanto del capital como de los intereses(21), lo que señala literalmente la citada norma, es que la suspensión extraordinaria de la ejecución, trata “de la ejecución de intereses o de monto liquidado en ejecución”, por tanto, no se trata entonces del capital, sino de los importes liquidados de intereses, de los costos y/o de las costas e inclusive de remuneraciones devengadas. IV. Multa por contradicción temeraria Si la contradicción no se sustenta en alguna de las causales señaladas en la norma procesal civil, se impone al ejecutado una multa no menor de media (1/2) ni mayor de cincuenta

(50) Unidades de Referencia Procesal (URP), esto apunta a evitar los casos de temeridad(22) que supone una conducta procesal objetiva carente de fundamentos defendibles en derecho. Esta multa es independiente de otras que se pudiesen haber impuesto en otros momentos procesales, estas están referidas a las reglas de conducta en las audiencias u otras aplicadas en el transcurso del proceso, como sería el caso de la mala fe, impuesta por falta de razón procesal o abuso de maniobras dilatorias. V. Incumplimiento injustificado al mandato de ejecución El artículo 62 de la norma Procesal Laboral señala que tratándose de las obligaciones de hacer o no hacer, a diferencia de las obligaciones de dar en las que sí es posible emplear medidas coercitivas contra el deudor, generalmente el empleador, para que cumpla con la prestación a su cargo, por ejemplo, con el embargo de sus bienes u otro tipo de medidas cautelares; en las obligaciones de hacer y de no hacer que están asociadas a la conducta o comportamiento del obligado no es posible utilizar las mismas medidas de presión, ya que significaría emplear violencia física, lo cual está prohibido por el ordenamiento jurídico(23), en ese sentido, habiéndose resuelto seguir adelante con la ejecución, el obligado no cumple, sin que se haya ordenado la suspensión extraordinaria de la ejecución, el juez impone multas sucesivas, acumulativas y crecientes en

(19) VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 293. (20) PRIORI POSADA, Giovanni F.; CARRILLO TEJADA, Santiago; GLAVE MAVILA, Carlos; SOTERO GARZÓN, Martín; PÉREZ-PRIETO DE LAS CASAS, Roberto, Ob. cit., p. 282. (21) VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. O. cit., p. 301. (22) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III, T-Z, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 28, se señala: “TEMERIDAD.- (…) Juicio temerario, el formulado sin la debida razón y fundamento”. (23) VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 305.


PROCESAL LABORAL

treinta por ciento (30 %) hasta que el obligado cumpla el mandato; y, si persistiera el incumplimiento, procede a denunciarlo penalmente por el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, previsto en el Código Penal en el artículo 368, tratándose de una persona jurídica, quien sería denunciado sería su representante legal.

Vencido el plazo el juez, con vista a las liquidaciones que se hubiesen presentado, resuelve acerca del monto fundamentándolo.

Al respecto Arévalo Vela señala que este artículo tiene su fundamento en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de que goza toda persona, una de cuyas dimensiones es el cumplimiento oportuno de los mandatos judiciales, es por ello que se autoriza la utilización de medidas de coacción para que se dé cumplimiento a lo ordenado por el Poder Judicial(24).

Conclusiones

VI. Cálculo de derechos accesorios Finalmente, el artículo 63 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo señala que los derechos accesorios a los que se ejecutan, como las remuneraciones devengadas que son conocidas también como salarios caídos no percibidos por el trabajador durante el periodo en que no prestó efectivamente servicios por razón de haber sido despedido y encontrarse siguiendo un proceso para lograr su readmisión en el empleo(25) y los intereses, se liquidan por la parte vencedora, la cual puede solicitar el auxilio del perito contable adscrito al juzgado o recurrir a los programas informáticos de cálculo de intereses implementados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. La liquidación presentada es puesta en conocimiento del obligado por el término de cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. En caso de que la observación verse sobre aspectos metodológicos de cálculo, es decir, la fórmula o ecuación empleada, en este caso, el obligado debe necesariamente presentar una liquidación alternativa.

Si hubiese acuerdo parcial, el juez ordena su pago inmediatamente, reservando la discusión solo respecto del diferencial.

- El proceso de ejecución es aquel referido a una serie o sucesión de actos procesales, mediante los cuales se pretende hacer cumplir forzosamente y consecuentemente materializar, lo contenido en el título ejecutivo. - El título ejecutivo debe contener como requisito indispensable, una obligación cierta o veraz, expresa o indubitable y exigible, es decir, si está sujeto a plazo este debe encontrarse vencido y si está sujeto a condición, esta debe haberse cumplido. - Las normas especiales previstas en el TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, priman sobre las generales establecidas en la NLPT y en su caso, en el Código Procesal Civil. - Cuando en la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, no se formula contradicción y se emite resolución ordenando llevar adelante la ejecución, interpuesto recurso de apelación el mismo debe ser concedido con efecto suspensivo, al tratarse de una resolución que pone fin al proceso. - La acreditación de la contradicción en la cobranza de aportes

previsionales del Sistema Privado de Pensiones no está supeditada al mérito exclusivo y excluyente de ciertos documentos, pues ello sería contrario al principio de libertad probatoria, siendo admisible cualquier documento siempre que en forma válida, razonable y proporcional sirva para demostrar su existencia. Recomendación • Debe realizarse una modificación legislativa, para que los Juzgados de Paz Letrados asuman competencia frente a pretensiones no cuantificables acumuladas a una cuantificable no mayor a cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal, dado que son órganos jurisdiccionales creados bajo el criterio de especialidad en materia laboral. • Dado que un porcentaje significativo (90 % aproximadamente) de la carga que afrontan los Juzgados de Paz Letrado de Especialidad Laboral, está constituido por procesos de cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones retenidos por el empleador, hace que sea necesario la firma de un convenio institucional entre la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP y el Poder Judicial, que permita que los Jueces Laborales puedan acceder al Sistema AFP net, con lo cual en forma directa, podrían verificar la existencia o no de la obligación, su cumplimiento y la oportunidad del mismo, siendo que ello contribuiría hacer efectivo el principio de celeridad y economía procesal que inspiran al nuevo proceso laboral.

(24) ARÉVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 265. (25) Ídem.


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SOLUCIONES

LABORALES Referencias bibliográficas • ANACLETO GUERRERO, Víctor. Manual de Derecho del Trabajo. LEX & IURIS Grupo Editorial, Lima, 2015. • ARÉVALO VELA, Javier. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497. Juristas Editores, Lima, 2011. • CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III, T-Z, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1981. • ELIAS MANTERO, Fernando. “Comentario Exegético de

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la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Actualidad Laboral. N° 476, Mes de Febrero, Año 2016. • GOZAÍNI, Oswaldo Alfredo. La Prueba en el Proceso Civil Peruano. Normas Legales, Lima, 1997.

• PECES-BARBA, Gregorio, FERNÁNDEZ, Eusebio, DE ASÍAS, Rafael. Curso de Teoría del Derecho. Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000.

• HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de ejecución. 2ª edición, Jurista Editores, Lima.

• PRIORI POSADA, Giovanni F.; CARRILLO TEJADA, Santiago; GLAVE MAVILA, Carlos; SOTERO GARZÓN, Martín; PÉREZ-PRIETO DE LAS CASAS, Roberto. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ara editores, Lima, 2011.

• PAREDES INFANZÓN, Jelio. Análisis de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497. Editorial Multiservicios La esperanza, Lima, 2010.

• VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Análisis y comentarios de la nueva Ley Procesal del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2012. 



SECTOR PRIVADO

DE LA VULNERACIÓN A LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL A propósito de las Casaciones Laborales N°s 12885-2014-Callao y 7248-2015-Lima Alejandro J. NAVARRETE MALDONADO(*)

RESUMEN EJECUTIVO

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Jorge E. CUENCA LÓPEZ(**)



Recientemente, la Corte Suprema estableció que el producto de la negociación colectiva de un sindicato minoritario tiene eficacia limitada para sus afiliados, no pudiendo extenderse a los trabajadores no afiliados, en la medida en que esto representa una vulneración de la libertad sindical. En el presente informe se hace una síntesis de las diversas posiciones asumidas por la Corte Suprema sobre los alcances de la eficacia de la negociación colectiva, partiendo de un análisis del principio de igualdad a fin de establecer si resulta admisible un trato diferenciado entre los trabajadores afiliados y no afiliados.

PALABRAS CLAVE

Libertad sindical / Convenios colectivos / Laudo arbitral / Principio de igualdad y no discriminación / Principio de solidaridad Recibido : 14/12/2016 Aprobado : 15/12/2016

Introducción La razón de la existencia de los sindicatos es buscar el emparejamiento de fuerzas con el empleador, es decir, equilibrar la asimetría existente en las relaciones laborales, con la finalidad de obtener mejoras generales

para sus afiliados (mejoras en las condiciones económicas y las de trabajo) y proteger sus intereses. Un sindicato no tiene fines lucrativos para sí mismo, por el contrario sobrevive por la participación de sus agremiados y mediante las cuotas que estos aporten. Es por ello que el objetivo de los sindicatos solo se alcanzará mientras los miembros que lo conformen realicen una lucha activa para conseguirlo. Es por ello que no puede escapar de vista la importancia de la voluntad del trabajador en la formación y la subsistencia de los sindicatos, pues así como tiene el derecho a constituir un sindicato o afiliarse a uno ya existente (libertad sindical individual positiva), también tiene

(*) Abogado laboralista del Consorcio Daly, Otero & Florez - González Valdivia & Abogados. Maestrista de Derecho de Trabajo y Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de posgrado en Derecho Social (Laboral Constitucional) por la misma casa de estudios y la Fundación General de la Universidad de Salamanca. (**) Coordinador del Área Procesal Laboral del Consorcio Daly, Otero & Florez SCRL - González Valdivia & Abogados SCRL. Con maestría en Derecho de Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de San Martín de Porres.


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SOLUCIONES

LABORALES el derecho a no participar o a desafiliarse (libertad sindical individual negativa)(1). Esto último es sumamente fundamental, pues en ciertos casos dependerá de dicha condición en la empresa (estar sindicalizado o no) para obtener beneficios de las negociaciones colectivas que se hayan realizado en el seno de una empresa. Justamente, es el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR (en adelante LRCT), y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 011-92-TR, donde se establece cuál es la eficacia personal del producto de la negociación colectiva dentro del ámbito de la empresa. Estas normas que en su interpretación por los más autorizados laboralistas(2), resumen a la eficacia personal como “general” o “erga omnes” cuando rige para todos ya sea que estén o no afiliados a la organización sindical que lo suscribe, lo que se presenta en caso de los sindicatos mayoritarios; o “limitada” cuando rige solo para los afiliados a dicha organización sindical, como suceden en el caso de las negociaciones con sindicatos minoritarios. No obstante, en diversas oportunidades la Corte Suprema estableció que el producto de la negociación colectiva de un sindicato minoritario no tiene eficacia limitada para sus afiliados, sino que su eficacia se extiende incluso a trabajadores no afiliados, conclusión a la que arribó luego de interpretar diversas disposiciones de la LRCT a la luz del principio de igualdad, lo que, prima facie, validó una vulneración de la libertad sindical en su fase colectiva. Sin embargo, en el presente año se han emitido las Casaciones Laborales N°s 12885-2014-Callao y 7248-2015-Lima, en donde contrariamente a los pronunciamientos anteriores, se concluyó que dichos productos tendrán eficacia en el marco de la representatividad que ejercen los sindicatos. Por estas razones, en el presente trabajo haremos un repaso de los

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diversos pronunciamientos que ha emitida la Corte Suprema sobre la materia, y canalizar algunas ideas que coadyuven a ratificar la pertinencia de una eficacia limitada para los convenios colectivos celebrados por sindicatos minoritarios en el ámbito de la negociación a nivel de empresa. I. La igualdad en la aplicación de los convenios colectivos según la Corte Suprema En un principio, la Corte Suprema se mostró a favor de aplicar el producto de la negociación colectiva de un sindicato minoritario, a los trabajadores no afiliados, efectuando una interpretación de las diversas disposiciones de la LRCT, sobre la base del principio de igualdad. En la Casación Laboral N° 28642009-LIMA, del 28 de abril de 2010,

la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, resolvió un caso en donde el demandante solicitó el reintegro de remuneraciones en cumplimiento de los beneficios reconocidos en un laudo arbitral (emitido en 1994) y un convenio colectivo (celebrado de 1995), que resolvieron las negociaciones colectivas de un sindicato minoritario, el cual era el único constituido en el ámbito de la empresa. En la sentencia de vista, la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima consideró que la demanda no debía ser amparada porque dichos productos solo eran aplicables a los afiliados del sindicato, y no para los demás trabajadores, por no afiliar a la mayoría absoluta de trabajadores, como establece el artículo 9 de la LRCT(3). A diferencia de ello, la Sala Suprema precisó que a los trabajadores no afiliados sí les son aplicables los

(1) En el fundamento 27 de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 0082005-AI, se explicó que la libertad sindical se manifiesta en dos planos: el intuito persona (individual) y el plural (colectivo). A su vez, la libertad sindical intuito persona tiene dos aspectos, uno positivo (derecho a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos) y otro negativo (derecho a no afiliarse o a desafilarse de una organización sindical). (2) Sobre el particular, el maestro Javier Neves Mujica expresa que “(...) Respecto de la eficacia personal, esto es, los trabajadores del ámbito respectivo a quienes se aplica el convenio colectivo, puede ser general (si rige para todos, afiliados o no a la organización sindical que lo suscribe) o limitada (si rige solo para los afiliados a dicha organización sindical). Para que un convenio tenga eficacia personal general se requiere que la organización sindical pactante posea legitimidad negocial, que es la aptitud específica para celebrar convenios colectivos de ese alcance y se adquiere en nuestro ordenamiento cuando se afilia a la mayoría absoluta de trabajadores del ámbito en el que se desarrolla la negociación y al cual se aplicará el convenio (artículos 9 y 46 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y artículo 4 de su Reglamento). Como toda organización sindical, tiene capacidad negocial, entendida como la aptitud genérica para celebrar convenios colectivos; si aquella es minoritaria puede celebrarlos solo con eficacia limitada”. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 90 y 91. Por su parte, Guillermo Boza explica que: “En concordancia con lo establecido en el artículo 9 de la LRCT, el convenio colectivo de nivel de empresa tendrá eficacia general si quien negocia del lado de los trabajadores representa a la mayoría absoluta de los mismos (sea que negocie un solo sindicato u organización sindical, una coalición de sindicatos o, de no existir estos, los delegados designados por la mayoría absoluta de los trabajadores); aplicándose también por mandato expreso del artículo 42 de la LRCT, a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a la empresa. El convenio colectivo tendrá eficacia limitada si el agente negociador no representa a la mayoría absoluta de trabajadores, en cuyo caso el convenio se aplica exclusivamente a los afiliados a la organización pactante, aunque habría que hacer la salvedad que, en este último caso, los efectos del convenio alcanzaran también a los trabajadores que posteriormente se afilien al sindicato”. BOZA PRO, Guillermo. “El Convenio Colectivo de Trabajo como fuente de derecho: Naturaleza jurídica, contenido y efectos”. En: AA.VV. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: Libro homenaje a Javier Neves Mujica, Editorial Grijley, Lima, 2009, p. 117. (3) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR “Artículo 9.- En materia de negociación colectiva, el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito asume la representación de la totalidad de los mismos, aunque no se encuentren afiliados.



convenios colectivos celebrados por un sindicato minoritario, atendiendo a lo siguiente: - Por el carácter normativo que reconoce el artículo 41 de la LRCT(4), los convenios colectivos le son aplicables a todos los trabajadores que se encuentren dentro de su ámbito subjetivo (noveno considerando). - Dicho ámbito subjetivo está conformado, además, por los trabajadores “que comparten objetivamente la misma calidad profesional dentro de la empresa”, y por tanto, resulta incompatible con el principio de igualdad, excluirlos de la aplicación del convenio colectivo (noveno considerando). - “(…) [E]l artículo 9 de la (LRCT), únicamente regula los supuestos de representación del sindicato dentro del proceso de negociación colectiva, no así los efectos del convenio colectivo, aspecto reservado al artículo 42(5) de la citada Ley, y al artículo 28 de su Reglamento(6), cuya interpretación, a la luz del principio de igualdad, no admite limitación por razón de la representación sindical” (décimo considerando). - En conclusión, el convenio colectivo tiene una “(…) naturaleza abierta y no limitativa del ámbito subjetivo de aplicación (…)” (décimo primer considerando). Asimismo, precisó en su décimo segundo considerando que al equipararse la naturaleza de un laudo arbitral que resuelve una negociación colectiva a la de un convenio colectivo (artículo 70 de la LRCT)(7), correspondía, a su entender, aplicar esta misma interpretación. Luego, la misma Sala Suprema emitió la Casación Laboral N° 602-2010LIMA, del 8 de abril de 2011, en igual sentido, ratificando textualmente los criterios señalados en la ejecutoria precedente(8).

Más adelante, en un proceso en donde el demandante solicitó el reintegro de remuneraciones y beneficios sociales en aplicación de los beneficios reconocidos en un laudo arbitral que resolvió la negociación colectiva de un sindicato minoritario (emitido en el 2010), se emitió la Casación Laboral N° 11477-2013-Callao, del 12 de mayo de 2014, en donde se confirmó la posición antes descrita sobre la interpretación de los artículos 9, 41 y 42 de la LRCT. Pero para ello no solo se justificó en el principio de igualdad, sino también en lo que denominó como principio de solidaridad, en virtud del cual, según la Sala Constitucional y Social

Permanente, “las organizaciones sindicales procuran obtener del empleador beneficios tendientes a repartirse entre todos los trabajadores de la empresa, sin hacer distingos de alguna clase, pues dicha conducta contravendría –en principio– la esencia misma de la existencia de las organizaciones sindicales, cual es, la repartición equitativa y justo de los beneficios obtenidos en función al trabajo realizado” (considerando octavo). Sobre esto último, podemos observar que para la Sala, el novedoso principio de solidaridad(9) actúa como un reflejo del principio de igualdad y no discriminación, es decir, del contexto

De existir varios sindicatos dentro de un mismo ámbito, podrán ejercer conjuntamente la representación de la totalidad de los trabajadores los sindicatos que afilien en conjunto a más de la mitad de ellos. En tal caso, los sindicatos determinarán la forma en que ejercerán esa representación, sea a prorrata, proporcional al número de afiliados, o encomendada a uno de los sindicatos. De no haber acuerdo, cada sindicato representa únicamente a sus afiliados”. (4) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR “Artículo 41.- Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de estas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores. Solo estarán obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo menos un (1) año de funcionamiento”. De existir varios sindicatos dentro de un mismo ámbito, podrán ejercer conjuntamente la representación de la totalidad de los trabajadores los sindicatos que afilien en conjunto a más de la mitad de ellos. En tal caso, los sindicatos determinarán la forma en que ejercerán esa representación, sea a prorrata, proporcional al número de afiliados, o encomendada a uno de los sindicatos. De no haber acuerdo, cada sindicato representa únicamente a sus afiliados”. (5) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR “Artículo 42.- La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza”. (6) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 011-92-TR “Artículo 28.- La fuerza vinculante que se menciona en el artículo 42 de la Ley implica que en la convención colectiva las partes podrán establecer el alcance, las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley. La Ley podrá establecer reglas o limitaciones por las consideraciones previstas por el artículo 1355 del Código Civil, en concordancia con el artículo IX de su Título Preliminar”. (7) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR “Artículo 70.- Los acuerdos adoptados en conciliación o mediación, los laudos arbitrales y las resoluciones de la Autoridad de Trabajo tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos que las convenciones adoptadas en negociación directa”. (8) Cabe indicar que en ambos casos (Casaciones Laborales N°s 2864-2009-LIMA y 602-2010-LIMA), la demandada fue la misma empresa (Compañía Universal Textil Sociedad Anónima) y se solicitó el cumplimiento de los mismos productos (convenio colectivo de 1994 y laudo arbitral de 1995), presentándose identidad de supuestos fácticos. (9) A propósito, los términos expuestos por la Sala Suprema al conceptualizar el principio de solidaridad representa una innovación dentro de la doctrina jurisprudencial, que no encuentra un ceño dentro de la doctrina autorizada. Aunque es cierto que la actividad sindical goza de un elemento solidario, no creemos que ello justifique una aplicación extensiva de los acuerdos negociales incluso a trabajadores que no han buscado una representatividad inicial a través de la afiliación. Precisamente, el


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SOLUCIONES

LABORALES en el que conceptualiza dicho principio hace una equiparación entre solidaridad e igualdad (principio de solidaridad = principio de igualdad), al señalar que el primero implica que los beneficios obtenidos por el sindicato se aplicarán “sin distingo de clases”, es decir, sin discriminación. Así, podemos concluir que el citado principio de solidaridad genera un estado igualitario entre todos los trabajadores, entonces, según la Sala Suprema, el principio de solidaridad y el principio de igualdad son conceptos equiparables para estos efectos. No obstante, la propia Sala contempla una excepción para la aplicación de la interpretación que hasta el momento mantuvo en su línea jurisprudencial, pues estableció que solo será posible extender los beneficios del producto de la negociación colectiva de un sindicato minoritario cuando dentro de la empresa no se presente un esquema de pluralidad sindical, esto quiere decir que, al acreditarse la existencia de aunque sea dos sindicatos minoritarios, la eficacia del producto de la negociación colectiva se limita a la representatividad que ejerce el sindicato en observancia del artículo 9 de la LRCT(10). En el décimo considerando, la Sala Suprema hizo una interpretación muy particular del artículo 9 de la LRCT, vinculando su contenido a la eficacia del producto de la negociación colectiva. Consideró que la citada disposición contiene dos supuestos fácticos para que sea aplicable: (i) la existencia de dos o más sindicatos; y (ii) en mérito a ello, la posibilidad que tienen los trabajadores de “elegir libremente” a la organización sindical que los representará. Es así que concluyó que solo en la posibilidad que se cumplan con dichos presupuestos, la eficacia del producto de la negociación colectiva será limitada a la representatividad a la que hace mención el artículo 9; en su defecto, si solo se ha constituido un sindicato en la empresa, o el trabajador

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no tiene la posibilidad elegir libremente entre los existentes (por ejemplo, por no pertenecer a su categoría), el artículo 9 no es aplicable para determinar la eficacia referida, entendiéndose que la eficacia del producto de la negociación es general por ser una fórmula abierta(11). Como se puede observar de esta nueva sentencia casatoria, la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema mantuvo su posición respecto a la eficacia del producto de la negociación colectiva y el principio de igualdad. Sin embargo, ahora condicionó la interpretación como fórmula abierta del artículo 42 de la LRCT, a la existencia de varios sindicatos minoritarios, pudiendo concluirse de este razonamiento que en estos casos sí podría aceptarse un trato diferenciado. En ese sentido, sin estar de acuerdo con lo expuesto, habría que preguntarnos ¿por qué en este caso la Corte Suprema tácitamente establece que sí se permitiría la supuesta desigualdad entre un trabajador sindicalizado y uno que no lo está, conforme concluyeron en las sentencias precedentes? La respuesta que emerge del décimo considerando se sujeta a la posibilidad que tiene el trabajador de decidir si se afiliaba o no a uno de los sindicatos existentes en la empresa, lo que lleva a pensar que en este caso la manifestación de voluntad del trabajador para afiliarse es transcendente, pero, si ese es el punto de partida, la conclusión arribada por la Sala Suprema pierde coherencia, pues en los

casos revisados anteriormente, también los trabajadores tenían incólume la capacidad de poder decidir de encontrarse afiliado o no, por lo tanto, en nuestra consideración esta fundamentación descubre o resalta el incongruente análisis efectuado. Esta posición es ratificada en la Casación Laboral N° 10766-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, cuando luego del análisis normativo pertinente, la misma Sala concluyó en el décimo octavo considerado que “al verificarse que en la empresa demandada existe pluralidad sindical, lo convenido entre esta y cada uno de los Sindicatos (...) tiene eficacia limitada a sus afiliados”. II. La reivindicación de la eficacia del producto de la negociación colectiva Tuvo que pasar algún tiempo para que en el ámbito de la Corte Suprema se emita un pronunciamiento vinculado al problema planteado. Mediante la Casación Laboral N° 12885-2014-Callao, del 3 de agosto de 2016, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria resolvió un caso en donde el demandante solicitó el reintegro de remuneraciones por aplicación de un laudo arbitral que resolvió la negociación colectiva de un sindicato minoritario, a pesar de no encontrarse afiliado.

elemento solidaridad debería ser entendido como la reciprocidad que se presenta entre el sindicato y sus miembros, a consecuencia de la bilateralidad de la relación que se presenta. Lo contrario significaría vulnerar el principio democrática, y el principio de igualdad, como expondremos más adelante. En otros términos, puede revisarse los cuestionamientos que efectúa Manuel De Lama sobre el citado principio. “Jurisprudencia relevante”. En: Soluciones laborales. N° 86, Gaceta jurídica, Lima, agosto 2014, p. 89. (10) La Corte Suprema concluye en la sentencia casatoria que solo habría un sindicato pues no ha sido materia de discusión la existencia de pluralidad sindical. (11) Al respecto, en el décimo considerando de la Casación Laboral N° 11477-2013-Callao se expuso que: “(…) de una atenta lectura del supuesto del artículo 9 antes citado, indica en primer término, la existencia de dos o más sindicatos; y en segundo lugar, partiendo de este hecho, la posibilidad –entiéndase elección– que poseen los trabajadores de las empresas en las que existan sindicatos, de afiliarse sea a uno u otro; dependiendo de los beneficios que puedan obtener del ente gremial; solo verificando ello, es que puede preciarse que los efectos de un convenio colectivo de trabajo se limiten a determinado grupo de trabajadores, ya que respecto de aquellos podrá entenderse que estuvieron en la posición de elegir libremente a sus representantes negociales”.



El razonamiento de la Sala Suprema parte por identificar la relación entre la negociación colectiva y el derecho de asociación de los trabajadores, pues estima que ambos son inescindibles a la luz de los fines de la negociación colectiva, por lo que necesariamente el ejercicio de este derecho debe vincularse al derecho de asociación(12). Es así que luego de revisar las reglas de representatividad prescritas en el artículo 9 de la LRCT, y los artículos 4 y 34 de su Reglamento(13) (considerando décimo sexto), determinó que nuestro ordenamiento jurídico laboral consagra un régimen de pluralidad sindical, pero sujeto a la idea de “mayor representatividad sindical”, según el cual, se “(…) busca (…) representar a los trabajadores, lo cual obviamente incluye también, y con mayor razón, a las minorías sindicales” (considerando décimo octavo). En virtud a ello, es que la LRCT y su Reglamento “establecen, que el sindicato más representativo, es decir, aquél que afilie a la mayoría absoluta de trabajadores de un ámbito determinado, ejerce la representación de estos y de todos los trabajadores de dicho ámbito (afiliados y no afiliados); en cambio, el sindicato que no cuente con dicha mayoría solo asume la representación de sus afiliados” (considerando vigésimo primero). En ese respecto, y luego de revisados los pronunciamientos del comité de libertad sindical de la OIT(14), la Sala Suprema concluyó que “cuando el convenio colectivo ha sido celebrado por una organización sindical de representación limitada, la misma no goza de la representatividad de la mayoría de los trabajadores no puede extenderse los efectos del convenio colectivo de este sindicato a los no afiliados del mismo, pues, permitirlo desalentaría la afiliación en tanto los trabajadores preferiría no afiliarse a una organización sindical, pues de igual modo gozarían de los beneficios pactados en los convenios colectivos que celebre dicho sindicato” (considerando vigésimo segundo).

Con esta sentencia la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema aplicó la tradicional interpretación entorno a la eficacia personal del producto de la negociación colectiva y la representatividad que ostenta la organización sindical. Por otro lado, en su considerando vigésimo quinto el Colegiado Supremo dio cuenta que las sentencias en Casación N°s 2864-2009-Lima, 6022010-Lima y 11477-2013-Callao, no constituyen precedente vinculante por lo que no sujetan su decisión. Siguiendo la misma línea argumentativa, la Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema emitió la Casación Laboral N° 7248-2015-Lima, del 14 de octubre de 2016. En esta sentencia, el Colegiado dio cuenta que la eficacia personal del convenio colectivo será general cuando se aplique a todos los trabajadores del ámbito, o limitada, cuando su aplicación se restrinja a los trabajadores que son directamente representados por el Sindicato

(noveno considerando). En tal prospecto, consideró que, en cita del profesor Alfredo Villavicencio, “[e]n nuestro país el alcance de la eficacia personal del convenio colectivo, no depende del contenido o naturaleza de este, sino que viene dado por ley, en atención a razones cuantitativas, esto es, por la cantidad de afiliados que pueda tener la organización sindical pactante en su ámbito (artículo 9 LRCT), a fin de asegurar la mayor representatividad posible” (décimo considerando). Por esas razones, en el considerando décimo segundo concluyó que una interpretación a contrario sensu del artículo 9 de la LRCT, lleva a considerar que cuando un sindicato no afilia a la mayoría absoluta de los trabajadores en su ámbito, solo representará a sus afiliados, y por ende, los beneficios comprendidos en el convenio colectivo serían aplicables únicamente a ellos. Se puede ver de lo reseñado anteriormente, que los miembros de la Segunda Sala Constitucional y Social

(12) En ese orden de ideas se expresó la Sala Suprema en el Décimo Segundo considerando de la Casación Laboral N° 12885-2014-Callao: “El derecho a la negociación colectiva, que se materializa a través de la celebración de los convenios colectivos de trabajo, (...) es consustancial con el derecho de la asociación sindical, [pues] su ejercicio permite cumplir la misión que es propia: representar y defender los intereses económicos comunes de los afiliados y lograr la justicia en las relaciones que surgen entre el empleador y trabajadores en base al dialogo, de la concertación y de los acuerdos”. (13) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 011-92-TR “Artículo 4.- Los sindicatos representan a los trabajadores de su ámbito que se encuentren afiliados a su organización entendiéndose por ámbito los niveles de empresa, o los de una categoría, sección o establecimiento determinado de aquélla; y los de actividad, gremio u oficios de que trata el artículo 5 de la Ley. Por extensión, los sindicatos que afilien a la mayoría absoluta de los trabajadores de su ámbito, representan también a los trabajadores no afiliados de dicho ámbito, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 46 de la Ley”. “Artículo 34.- En concordancia con lo dispuesto en los artículos 9 y 47 de la Ley, en materia de negociación colectiva, la representación de todos los trabajadores del respectivo ámbito, a excepción del personal de dirección y de confianza, será ejercida por el sindicato cuyos miembros constituyan mayoría absoluta respecto del número total de trabajadores del ámbito correspondiente. Para estos efectos, se entiende por ámbito, los niveles de empresa, o los de una categoría, sección o establecimiento de aquélla; y los de actividad, gremio y oficios de que trata el artículo 5 de la Ley. En el caso que ningún sindicato de un mismo ámbito afilie a la mayoría absoluta de trabajadores de éste, su representación se limita a sus afiliados. Sin embargo, los sindicatos que en conjunto afilien a más de la mitad de los trabajadores del respectivo ámbito, podrán representar a la totalidad de tales trabajadores a condición de que se pongan de acuerdo sobre la forma en que ejercerán la representación de sus afiliados. De no existir acuerdo sobre el particular, cada uno de ellos solo representará a sus afiliados”. (14) La Sala Suprema hace mención en su vigésimo segundo, que el comité de libertad sindical de la OIT, ha reconocido “que en aquellos casos en que ningún sindicato represente a la mayoría de los trabajadores las organizaciones minoritarias, pueden negociar conjuntamente un convenio colectivo, aplicable a la empresa o unidad de negociación, o cuando menos, concluir un convenio colectivo en nombre de sus afiliados”.


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LABORALES de la Corte Suprema tienen una posición contraria a la de su simil de la Sala Permanente, por lo que el debate aún se encuentra abierto. En buena, nos encontramos de acuerdo con lo expuesto, pues es evidente que la extensón del producto de la negociación colectiva de un sindicato minoritario afecta a la libertad sindical en su fase colectiva, precisamente por desicentivar la sindicación, no solo en términos de afiliación o reafiliación, sino porque promociona la desafiliación, pues en cualquier esquema el trabajador se verá beneficiado sin necesidad de participar en las actividades sindicales. Empero, si bien ha sido un paso importante lo esgrimido en las últimas casaciones que hemos descrito, no es menos cierto que al no constituir precedente vinculante, pueden ser tomadas como meras pautas orientadoras, y finalmente, el juzgador verse en la oportunidad de escoger una u otra línea de interpretación, de manera que, será la intención de las siguientes líneas, esgrimir argumentos que refuercen los criterios expuestos en la Casaciones Laborales N°s 12885-2014-Callao y 7248-2015-Lima. III. Algunos puntos para reforzar: la objetiva desigualdad entre los trabajadores afiliados y los no afiliados Recordemos que las interpretaciones contenidas en la Casaciones Laborales N°s 2864-2009-Lima, 602-2010Lima y 11477-2013-Callao, vincularon a los artículos 9, 41 y 42 de la LRCT con el principio de igualdad, sin embargo, en las Casaciones Laborales N°s 12885-2014-Callao y 7248-2015-Lima, no se efectuó un análisis sobre la interpretación de este principio. Creemos que la Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema debió efectuar un estudio de las disposiciones de la LRCT y su vinculación con el principio citado, aplicando lo que conocemos

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como el test de igualdad(15) para identificar si efectivamente, se presenta o no una vulneración del mismo. Recordemos que el principio de igualdad constriñe la idea de compensación, y por tanto, sí admite el trato diferenciado en tanto medien razones objetivas y razonables para ello, de ahí que ante la ausencia de tal justificación, el trato desigual será concebido como una discriminación. Ahora, en las Casaciones Laborales N°s 2864-2009-Lima y 602-2010Lima, la Sala Permanente aplicó el principio de igualdad para concluir que el ámbito subjetivo del convenio colectivo se compone por todos aquellos que comparten objetivamente “la misma calidad profesional dentro de la empresa”, pero en realidad el análisis de la permisibilidad (o no) de un trato diferenciado no pasa por el tipo de labores que ejecutan los trabajadores, sino por la forma en la que han decido ejercitar su derecho a la libertad sindical en su fase individual, pues es en ese punto en donde encuentra situaciones fácticas disimiles. La pregunta que en lógica simple haría el trabajador no afiliado es ¿por qué ese trabajador se beneficia del convenio colectivo y por

qué no me puedo beneficiar yo? La respuesta a una pregunta de esa naturaleza ha sido dictada por la doctrina de forma unánime al especificar que los trabajadores afiliados y no afiliados a un sindicato minoritario no se encuentran en igualdad de condiciones, y por tanto, existen razones objetivas para establecer un trato diferenciado, precisamente por la actividad que despliegan los primeros, asumiendo las obligaciones y riesgos que le son propias a la sindicación, elementos que son ajenos en el caso de los trabajadores no afiliados(16). Cabe precisar que en el considerando 4.8 del voto singular del Juez Supremo Arias Lizarte emitido en la Casación Laboral N° 12885-2014-Callao, sí se pronunció con relación al principio de igualdad, especificando que: “En el presente caso, el principio de igualdad debe ser analizado en relación al principio de la libertad sindical, es decir, el derecho de todo trabajador a organizarse a través de Sindicatos y de promover la afiliación. En este orden de ideas, a través del Convenio Colectivo (resultado de un proceso de negociación) el sindicato cumple su finalidad de mejora de las condiciones de trabajo de sus afiliados y, a la vez, genera

(15) Dicho test ha sido delineado por el Tribunal Constitucional en las sentencias emitidas en los Expedientes Acumulados N°s 0009-2007-PI/TC y 00010-2007-PI/TC (fundamento 21), el fundamento 5 de la sentencia emitida en el Expediente N° 00027-2006-PI/TC, entre otros. Para su aplicación se precisa el análisis de tres subprincipios: (i) Idoneidad o adecuación, que implica identificar el objetivo constitucionalmente legítimo con el trato diferenciado; (ii) Necesidad o indispensabilidad, que nos lleva a analizar si existen medios alternativos al optado que no sean gravosos o, al menos, que lo sea en menor intensidad al derecho fundamental protegido, y que permita cumplir con el mismo fin; y (iii) La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, que supone la evaluación de correspondencia entre los gravámenes que se imponen recíprocamente para establecer si la intensidad de la acción es justificada, lo que implica que el grado de realización del objetivo de diferenciación debe ser, por lo menos, equivalente o mayor al grado de afectación de los derechos del grupo contrapuesto. (16) Al respecto, puede revisarse las opiniones de: NEVES MUJICA, Javier. “Cuestionario sobre la Casación N° 2864-2009-Lima”. En: Soluciones laborales. N° 40, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 93; TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “¿Los convenios colectivos con sindicato minoritario deben beneficiar a todos los trabajadores?”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 123, Lima, mayo 2011, pp. 13-14; PAREDES PALACIOS, Paul. Cuando la generosidad del empleador viola la libertad sindical: un caso de discriminación laboral por acción indirecta. Derecho de Sindicación, Boletín 25, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. ; DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. “Trabajadores no afiliados a un sindicato minoritario también se benefician del convenio colectivo”. En: Soluciones laborales. N° 40, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 91. En un trabajo anterior, uno de los autores del presente trabajo también ha vertido opiniones en los mismos términos: NAVARRETE MALDONADO, Alejandro J. “La extensión del producto que resuelve la negociación colectiva de un sindicato minoritario a los trabajadores no afiliados: ¿Igualdad o desincentivo a la sindicalización?”. En: Soluciones Laborales. N° 95, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2015, pp. 62-70.



un incentivo para la afiliación a su organización, por lo que apelar a la igualdad para restringir este derecho resulta desproporcionado, aún más cuando los trabajadores tienen igual derecho (a pertenecer a un sindicato) y han decidido no hacerlo. En adición a ello debe manifestarse que si bien a través de un Convenio Colectivo se puede producir diferencia en la remuneración o condiciones de trabajo de los trabajadores, dicha diferencia se encuentra justificada en una causa objetiva (el derecho de todo trabajador a organizarse para mejorar sus condiciones laborales), por lo que no puede apelarse al principio de igualdad para limitar el derecho de la organización sindical a promover sus intereses”. Creemos que el voto singular del magistrado Arias Lizarte resume en un solo fundamento cuál es el análisis que debió efectuarse sobre la eficacia del convenio colectivo en torno al principio de igualdad, dado que la interpretación de las normas referidas a la representatividad y eficacia de los convenios colectivos no solo debieron ser contrastadas en virtud del principio citado, sino que además era sumamente necesario también hacerlo con el principio de libertad sindical, y teniendo como base la finalidad o la razón de ser de la existencia de los sindicatos. A pesar de ello, en el contenido de los considerandos que hacen sentencia en las Casaciones Laborales N°s 12885-2014-Callao y 72482015-Lima, no se ha efectuado alguna precisión entorno al principio de igualdad y el test que le es propio para determinar si corresponde admitir un trato diferenciado entre los trabajadores los trabajadores afiliados y no afiliados. Aplicando el referido test, consideramos que la conclusión no puede ser más que estimar que el trato diferenciado es objetivo: i) El principio de idoneidad o adecuación: Lo que se busca proteger con un trato diferenciado

entre los trabajadores afiliados y los no afiliados a un sindicato minoritario, es la libertad sindical en su fase colectiva, en los planos de autonomía sindical, autonomía colectiva y autotutela colectiva.

En principio, se ha reconocido en la Casación Laboral N° 128852014-Callao que extender los beneficios de un convenio colectivo celebrado por un sindicato minoritario a los trabajadores no afiliados, desincentiva la sindicación, pues el trabajador preferiría no afiliarse ya que de igual manera percibiría sus beneficios. En ese contexto, con el trato diferenciado entre el trabajador afiliado a un sindicato minoritario, y aquel que no lo está, se busca salvaguardar la autonomía sindical, entendido como el derecho de libre organización del ente colectivo, pues de lo contrario, muchos trabajadores no solo podrían decidir no afiliarse, sino incluso desafiliarse porque igualmente serían beneficiarios del convenio colectivo, sujetándose el sindicato a un riesgo de posible disolución, lo que implica una injerencia indirecta en su ordenación.

Otro fin que se busca resguardar es la efectividad de las negociaciones colectivas (autonomía colectiva) y del ejercicio del derecho a huelga (autotutela colectiva), como integrantes de la libertad sindical. Recordemos que el sindicato se constituye para compensar la asimetría de posiciones en relación a los empleadores, por lo que es preciso que se promocione la constitución de sindicatos más fuertes, y así poder asegurar un pertinente ejercicio de la libertad sindical. En ese contexto, debemos tener en cuenta que la huelga de trabajadores de un sindicato minoritario en muchos casos puede no llegar a cumplir con sus efectos de presionar para resolver


una negociación colectiva, puesto que el empleador podrá continuar operando con los trabajadores que no se sujetan a la misma al no estar afiliados; por el contrario, si el sindicato es mayoritario, la huelga motiva un cese integral de las actividades empresariales porque vincula a todos los trabajadores del ámbito en virtud de su representatividad. En ese contexto, si con la extensión de los convenios de los sindicatos minoritarios se desincentiva la sindicación, entonces, sería sumamente complicado que los sindicatos lleguen a ser mayoritarios, y como tal, el ejercicio de la huelga podría recaer en ineficaz, lo que implica que la negociación colectiva no se resuelva, o lo haga muy tardíamente. ii) Necesidad o indispensabilidad: Las únicas opciones posibles al problema suscitado con la aplicación de los convenios colectivos de sindicatos minoritarios son dos, la primera, de sujetar su aplicación a la representatividad limitada que ostenta, y en virtud a ello, ser aplicable solo a sus afiliados. La segunda opción es que el convenio colectivo se aplique a todos los trabajadores incluso no afiliados, aunque persista una representatividad limitada, sometiéndose a los riesgos que ello amerita. En ese contexto, para salvaguardar la libertad sindical en los aspectos antes señalados, no se avizora otra opción más que la primera de las mencionadas. iii) Proporcionalidad stricto sensu o ponderación: A efectos de incentivar la sindicación, y con ello fortalecer la libertad sindical, la acción adoptada respecto a la eficacia limitada del producto de la negociación colectiva de un sindicato minoritario no menoscaba de forma gravitante los intereses de los trabajadores no afiliados, pues ellos tienen la posibilidad

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SOLUCIONES

LABORALES de afiliarse al sindicato minoritario para que se apliquen los derechos obtenidos por este. En tal sentido, concluimos que en buena cuenta la Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema viene superando la incorrecta interpretación que en un momento vislumbraba su símil de la Sala Permanente, y que generaba consecuencias negativas para el derecho a la libertad sindical colectiva, no obstante, estimamos que evaluar la pretensión en virtud del principio de igualdad hubiera sido pertinente para escatimar las dudas que se podrían presentar por una errónea idea de entender a la “igualdad”. Conclusiones - Inicialmente la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema consideró en las Casaciones Laborales N°s 2864-2009-Lima, 602-2010Lima y 11477-2013-Callao que la eficacia de un convenio colectivo de un sindicato minoritario era absoluta, y por tanto, aplicable incluso a los trabajadores no afiliados. - Sin embargo, en la Casación Laboral N° 11477-2013-Callao se introdujo una excepción a dicha aplicación, considerando que la misma no será aplicable en casos que se presente pluralidad sindical dentro de la empresa, y se les permita a los trabajadores elegir al sindicato al que desean pertenecer, porque en dichos casos si es de aplicación los presupuestos contenidos en el artículo 9 de la LRCT, vinculándose la eficacia

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del convenio colectivo a dicha representatividad. - No obstante, en el presente año la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema emitió las Casaciones Laborales N°s 12885-2014-Callao y 7248-2015Lima, en donde concluyó que la eficacia del convenio colectivo depende –en todos sus casos– de la representatividad que ejerce el sindicato según el artículo 9 de la LRCT. Esto quiere decir que el convenio colectivo de un sindicato minoritario solo será aplicable a los trabajadores afiliados, pues lo contrario implicaría desincentivar la sindicación. - Ante esta disyuntiva y la ausencia de seguridad y predictibilidad jurídica por la existencia de criterios discrepantes, consideramos que en las Casaciones Laborales N°s 12885-2014-Callao y 7248-2015-Lima debió abordarse el problema aplicando el test de igualdad, para con ello concluir que es objetivo brindar un trato diferenciado entre los trabajadores afiliados a un sindicato minoritario y aquellos que no lo están, aplicando el convenio colectivo únicamente a los primeros, pues dentro de las opciones posibles es la única medida que salvaguarda la libertad sindical. Referencias bibliográficas - BOZA PRO, Guillermo. “El Convenio Colectivo de Trabajo como fuente de derecho: Naturaleza jurídica, contenido y efectos”. En: AA.VV. Estudios de Derecho del

Trabajo y de la Seguridad Social: Libro homenaje a Javier Neves Mujica. Editorial Grijley, Lima, 2009. - DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. “Trabajadores no afiliados a un sindicato minoritario también se benefician del convenio colectivo”. En: Soluciones laborales. N° 40, Gaceta Jurídica, Lima, 2011. - DE LAMA LAURA, Manuel. “Jurisprudencia relevante”. En: Soluciones laborales. N° 86, Gaceta jurídica, Lima, agosto 2014. - NEVES MUJICA, Javier. “Cuestionario sobre la Casación N° 2864-2009-Lima”. En: Soluciones laborales, N° 40, Gaceta Jurídica, Lima, 2011. - NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009. - PAREDES PALACIOS, Paul. “Cuando la generosidad del empleador viola la libertad sindical: un caso de discriminación laboral por acción indirecta”. En: Derecho de Sindicación. Boletín 25, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Recuperado de: . - TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “¿Los convenios colectivos con sindicato minoritario deben beneficiar a todos los trabajadores?”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 123, Lima, mayo 2011. 



SECTOR PRIVADO

VISIÓN CRÍTICA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DIVERGENCIA

A propósito del ejercicio del derecho a la huelga en el Perú

RESUMEN EJECUTIVO


Víctor Renato SARZO TAMAYO(*)



En el ordenamiento jurídico peruano, las limitaciones del derecho a la huelga consisten en el establecimiento de servicios mínimos, si la empresa presta servicios esenciales o cuenta con actividades indispensables. La opción del legislador a favor de una determinación unilateral, por parte del empleador, de aquellos servicios mínimos, origina por lo general una respuesta de los trabajadores u organización sindical, quienes ven en aquella determinación una potencial afectación desproporcionada a su derecho de huelga. Así, inician lo que se conoce como el procedimiento administrativo de divergencia. A través de dicho procedimiento, un órgano independiente determina los servicios mínimos (puestos de trabajo) que deben cubrirse en caso de huelga. Sin embargo, ninguna norma detalla las características o requisitos del órgano independiente y tampoco se encuentran regulados aspectos tan básicos como los criterios que debieran emplearse para determinar en cada caso los servicios mínimos. Tenemos así procedimientos de divergencia pendientes de solución y, por tanto, servicios mínimos no definidos, lo que afecta el ejercicio del derecho de huelga, dado que uno de los requisitos para este ejercicio es que los huelguistas presenten la relación de trabajadores que deben ocupar aquellos servicios. Urge, por lo tanto, una reconfiguración legal del procedimiento administrativo de divergencia.

PALABRAS CLAVE

Procedimiento administrativo de divergencia / Derecho de huelga / Servicios mínimos Recibido : 11/01/2017 Aprobado : 12/01/2017

Introducción El derecho a la huelga, como la mayoría de derechos laborales, cuenta con una regulación

estatal que delimita sus alcances. De esta forma, se conciben ciertas limitaciones a dicho derecho que consisten en el establecimiento de servicios mínimos que garantizan la continuidad de determinados servicios o actividades realizadas por la empresa. El objeto del presente trabajo, más que analizar qué servicios o actividades presentan una vocación de continuidad que no se puede interrumpir, es evaluar el tratamiento jurídico que han merecido aquellos servicios mínimos en la legislación peruana. Concretamente, nuestra investigación se centrará en qué sucede cuando la

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Cuenta con un título de segunda especialidad en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la misma casa de estudios, así como estudios avanzados en Derecho Social certificados por la Universidad de Salamanca. Autor del libro La configuración constitucional del derecho a la remuneración en el ordenamiento jurídico peruano, así como de diversos artículos en materia laboral y seguridad social.


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SOLUCIONES

LABORALES determinación del empleador de los servicios mínimos no satisface a los trabajadores u organización sindical y, por ello, estos deciden impugnarla. Esta situación de controversia, en el Perú, se ha canalizado a través de un procedimiento administrativo “de divergencia”. Como se verá a lo largo de estas páginas, el procedimiento de divergencia presenta serias deficiencias que, finalmente, podrían afectar el ejercicio legítimo del derecho de huelga. Empezaremos nuestra investigación desde el principio; es decir, desde aquello que, si no existiera, no tendría razón de ser la divergencia sobre servicios mínimos: nos referimos a las limitaciones del derecho de huelga. I. Configuración constitucional de las limitaciones del derecho de huelga El ordenamiento jurídico peruano reconoce la huelga como un derecho constitucional e indica la posibilidad de establecer limitaciones estatales para que su ejercicio se realice con respeto a los demás derechos constitucionales. Así, el artículo 28 de la Constitución Política del Perú señala lo siguiente:

“El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical (...) 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

La principal limitación del derecho de huelga consiste en el establecimiento de servicios mínimos en dos supuestos: los servicios esenciales y las actividades indispensables de la empresa(1). Entendemos por servicios mínimos, claro está, los puestos de trabajo que deben permanecer ocupados o en actividad durante la huelga.

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Sobre los primeros, el ordenamiento jurídico peruano no establece una definición de los servicios esenciales, mas sí un extenso listado, de carácter enunciativo(2). Corresponde entonces considerar lo señalado por el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que define los servicios esenciales como “aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o salud de la persona en toda o parte de la población”(3). En esa línea, es razonable que, para preservar los derechos de la colectividad comprometidos en la prestación de los servicios esenciales (derecho a la vida, a la salud y otros de primera importancia), se establezca a nivel normativo la obligación de garantizar la continuidad de aquellos cuando ocurre una huelga. Por lo demás, el interés público subyacente a dichos servicios así lo justifica(4). Sobre los segundos, esto es, las actividades indispensables de la empresa, sí existe una definición legal, contenida en el artículo 78 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo

N° 010-2003-TR (en adelante, el TUO de la LRCT):

“Artículo 78.- Se exceptúa de la suspensión de actividades a aquellas labores indispensables para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga”.

Como se aprecia, la perspectiva de la limitación del derecho de huelga en este caso es distinta, pues el énfasis es colocado en el interés del empleador de preservar el negocio. Al respecto, consideramos que el establecimiento de servicios mínimos en casos de actividades indispensables de la empresa resulta razonable si atendemos a que, además del derecho de huelga, la Constitución Política del Perú garantiza al empleador la libertad de empresa, lo que implica, en otros aspectos, un respaldo a la “actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa”(5).

(1) Cabe indicar que, tal como refiere la Constitución Política del Perú, el derecho de huelga también se encuentra sujeto a excepciones o exclusiones. En estos casos, simplemente, la huelga está prohibida y, por tanto, no da a lugar al establecimiento de servicios mínimos. De acuerdo a dicha norma suprema, por ejemplo, se encuentran excluidos del derecho de huelga los funcionarios del Estado con poder de decisión, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, entre otros. (2) Dicho listado se encuentra previsto en el artículo 83 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 010-2003-TR. Esta disposición señala como servicios esenciales, por ejemplo, los sanitarios y de salubridad, los de sepelio, inhumaciones y necropsias, los de transporte, etc. (3) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, quinta edición (revisada), 2006, párrafo 606. En: . (4) Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha sido enfático en establecer que “el derecho a la huelga no es absoluto y su ejercicio puede ser limitado por la ley, a fin de que dicho derecho se ejerza en armonía con el interés público (…). [P]or disposición de la ley, los servicios esenciales constituyen uno de los límites del derecho de huelga”. Sentencia recaída en el Expediente N° 02211-2009PA/TC, de fecha 28 de octubre de 2010, fundamentos jurídicos 13 y 14. En: . (5) Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recaída en el Expediente N° 01405-2010PA/TC, de fecha 6 de diciembre de 2010, fundamento jurídico 16. En: .



Además, tal como sostiene el Tribunal Constitucional peruano, “el ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el derecho de huelga, debe ser conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular, de los del empleador”(6). Siendo esto así, se encuentra justificado el establecimiento de servicios mínimos (puestos de trabajo que deben permanecer ocupados) tanto para la preservación de los servicios esenciales que se prestan a la colectividad como para garantizar la continuidad de las actividades indispensables de la empresa. Cuestión distinta es la forma en que se determinan estos servicios mínimos. II. La determinación de los servicios mínimos para los servicios esenciales y actividades indispensables No es la Constitución Política del Perú, sino el TUO de la LRCT, el que desarrolla la forma en que se determinan los servicios mínimos. Así el artículo 82 de la citada norma establece lo siguiente: “Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan.

Anualmente y durante el primer trimestre, las empresas que prestan estos servicios esenciales (o tengan actividades indispensables), comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y

ocupación de los trabajadores (es decir, puestos de trabajo) necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos (...)”. Cabe indicar que la comunicación de los servicios mínimos que realiza el empleador, tanto a los trabajadores u organización sindical como a la Autoridad Administrativa de Trabajo, tiene por finalidad que los primeros proporcionen la nómina de personal respectiva (es decir, la relación concreta de trabajadores) cuando se produzca una huelga. Como se aprecia, si bien la norma citada anteriormente no excluye la posibilidad de un acuerdo de voluntades en la determinación de los servicios mínimos, sí parte de la idea de que estos se determinan unilateralmente por el empleador. Es cierto que, como parte de la libertad de empresa, el empleador tiene facultades de organización y dirección, las que lo colocan en inmejorable posición para planificar el desarrollo del negocio en contexto de huelga(7); sin embargo, repárese que, en el marco de un sistema democrático de relaciones laborales, hubiera sido preferible que el ordenamiento jurídico peruano establezca una preferencia por una determinación

negociada de los servicios mínimos, tal como, por ejemplo, recomienda la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT(8). En la misma línea, la determinación consensuada de los servicios mínimos también es preterida cuando en el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 011-92TR, se establece que, en caso de divergencia entre el empleador y los trabajadores (u organización sindical) sobre la comunicación empresarial de servicios mínimos, será un órgano independiente el que resuelva dicha controversia:

“Artículo 68.- En caso de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando conforme a lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley (TUO de la LRCT), la Autoridad de Trabajo designará a un órgano independiente para que los determine. La decisión del órgano independiente será asumida como propia por la Autoridad de Trabajo a fin de resolver dicha divergencia.

Las partes podrán interponer recursos de apelación contra la resolución que resuelva la divergencia dentro de los tres (3) días hábiles de notificada”(9).

(6) Sentencia recaída en el Expediente N° 03311-2005-PA/TC, de fecha 5 de enero de 2006, fundamento jurídico 18. En: . (7) De acuerdo con el Tribunal Constitucional Peruano, “cuando el artículo 59 de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa, está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado”. Sentencia recaída en el Expediente N° 01405-2010PA/TC, citada, fundamento jurídico 15. (8) Al respecto, véase ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III (Parte 4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1994, párrafo 161. En: . (9) Si bien formalmente será la Autoridad Administrativa de Trabajo quien emita un acto administrativo resolviendo la divergencia planteada, ello debe realizarlo ciñéndose a lo decidido por el órgano independiente, por lo que, en realidad, es éste y no aquella quien resuelve la controversia.


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SOLUCIONES

LABORALES Repárese, no estamos en contra de que sea un órgano independiente el que finalmente resuelva la divergencia antes anotada, sino que, a nuestra consideración, debiera preferirse como primera alternativa de solución el acuerdo entre las partes. Si bien el TUO de la LRCT parte de la premisa de la determinación unilateral ab initio de los servicios mínimos, por lo menos se hubiera preocupado en prever el acuerdo directo entre las partes como mecanismo de solución de las divergencia o, en todo caso, que el órgano independiente, en lugar de ser designado directamente por el Autoridad Administrativa de Trabajo, sea sometido primero a una libre elección entre las partes. Sin perjuicio de lo expuesto, es de destacar la mejora que ha experimentado en este aspecto la regulación legal sobre la divergencia en servicios mínimos pues, hasta el 8 de julio del año 2006, la solución de dicha controversia estaba a cargo de la propia Autoridad de Trabajo, lo que era constantemente observado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT(10). Ahora bien, el que la solución de la divergencia sobre los puestos de trabajo que deben permanecer ocupados (sea en el caso de servicios esenciales o de actividades indispensables de la empresa) se encuentre a cargo de un órgano independiente, no representa en la actualidad una alternativa eficiente para resolución de la controversia. Esto, sin duda, repercute negativamente en el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores. III. Vicisitudes del procedimiento administrativo de divergencia y su impacto en la huelga Conviene anotar en este punto que, de acuerdo al Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción

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del Empleo, recientemente modificado por la Resolución Ministerial N° 300-2016-TR (en adelante, TUPA del MTPE), la divergencia se sustancia a través de un procedimiento administrativo de evaluación previa por 25 días hábiles, luego de lo cual operaría el silencio negativo. Dicho procedimiento se inicia a solicitud de parte, esto es, los trabajadores u organización sindical disconformes con la determinación unilateral de los servicios mínimos realizada por el empleador(11). Cabe indicar que, tal como se mencionó anteriormente, la Autoridad Administrativa de Trabajo que conduce el procedimiento administrativo hace suyo lo decidido por el órgano independiente, por lo que en realidad es este quien resuelve la divergencia. Y es en este punto en donde la regulación de la divergencia resulta insuficiente. En efecto, i) ninguna norma del ordenamiento jurídico define al órgano independiente, por ejemplo, ¿podría ser una institución del Estado ajena a las partes y distinta de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o necesariamente tiene que tratarse de una entidad privada?; ii) no

existe regulación sobre la forma en que la Autoridad Administrativa de Trabajo designará a dicho órgano, lo que significa un riesgo por la elección discrecional que pareciera permitirse; iii) tampoco se prevé algún mecanismo de retribución al órgano independiente por la labor efectuada, lo que incentiva la negativa de éste a tomar el encargo y resolver la controversia; iv) finalmente, y lo que me parece más importante, no se ha previsto plazos máximos para la aceptación del encargo y resolución por el órgano independiente, ni criterios objetivos para la determinación de los servicios mínimos(12). Los resultados de esta desregulación son procedimientos de divergencia pendientes de solución, al momento de comunicarse la huelga, o inadecuadamente resueltos (sea porque quien determinó los servicios mínimos no se trató de un órgano independiente en la realidad o porque este aplicó criterios carentes de objetividad). Al respecto, cabe indicar que esta situación problemática no impide en los hechos la materialización de

(10) En su versión original, esto es, antes de su modificación por el Decreto Supremo N° 013-2006-TR, el artículo 68 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establecía que la divergencia era resuelta por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT expresó lo siguiente: “En lo que respecta a la facultad de la autoridad administrativa del trabajo de establecer, en caso de divergencia, servicios mínimos, cuando se trate de una huelga en los servicios públicos esenciales (…) la Comisión expresa la esperanza de que el Gobierno [peruano] examinará la posibilidad de tomar medidas para que en caso de divergencia en cuanto al número de trabajadores afectados y la ocupación en que deba imponerse un servicio mínimo, dicha divergencia sea resuelta por un órgano independiente y no por la autoridad administrativa”. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Observación (CEACR) al Gobierno del Perú relativa al Convenio sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87). Conferencia Internacional del Trabajo, 93° reunión, 2005 (observación adoptada en el año 2004). En: . (11) De acuerdo con Morón Urbina, los procedimientos de evaluación previa se caracterizan “por necesitar para alcanzar la decisión de un inicio formal, de una instrucción, la substanciación, actuación de prueba y finalmente, el pronunciamiento de la autoridad que no debe exceder del plazo de 30 días de iniciado el expediente. Es propio de estos tipos de procedimientos que la petición materia de la solicitud quede en expectativa en tanto la autoridad no resuelva el tema, constituyéndose por esta característica en un mecanismo de control previo (…), por lo que están sujetos a la aplicación de los silencios administrativos”. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 246. En el caso del procedimiento de divergencia, la aplicación del silencio negativo significaría el rechazo de la impugnación formulada por los trabajadores u organización sindical a la determinación de los servicios mínimos efectuada por el empleador. Luego veremos que esto podría no ser así de estricto. (12) Repárese que el plazo para emitir el acto administrativo que da por culminado el procedimiento de divergencia (25 días hábiles, según el TUPA del MTPE) solo vincula a la Autoridad Administrativa de Trabajo y no al órgano independiente.



la huelga. Así, por lo menos en los casos de procedimientos de divergencia pendiente de solución, la situación de indefinición sobre los puestos de trabajo que deben mantenerse ocupados, convertirá a la huelga en una medida de conflicto cada

vez más grave conforme mayor sea su duración. Sobre el particular, repárese que aproximadamente el 40 % de las huelgas realizadas entre los años 2012 y 2015 tuvieron una duración igual o mayor a 4 días, tal como se observa en el siguiente cuadro:

HUELGAS A NIVEL NACIONAL 2012 Duración De 1 a 3 días

2013

2014

2015

N° huelgas

(%)

N° de huelgas

(%)

N° de huelgas

(%)

N° de huelgas

(%)

56

63

49

52

56

59

28

59

De 4 a más días

33

37

45

48

39

41

19

41

Total

89

100

94

100

95

100

47

100

Fuente: Anuarios estadísticos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Años 2012-2015. En: . Elaboración: Propia.

Ahora bien, ¿y por qué el procedimiento administrativo de divergencia influye en el ejercicio del derecho de huelga? Esto es así porque uno de los requisitos para que proceda dicho ejercicio es adjuntar, en la comunicación de huelga que se presente al empleador y a la Autoridad Administrativa de Trabajo, la nómina de los trabajadores que deben seguir laborando en el caso de servicios esenciales y actividades indispensables de la empresa (artículo 65, inciso c, del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo)(13). En caso de que se incumpla con este requisito u otros, la Autoridad Administrativa de Trabajo debe declarar la improcedencia de la huelga comunicada(14). Al respecto, cabe preguntarse ¿a qué nómina o relación de trabajadores, que deben seguir laborando, se refiere la norma? Es evidente que, cuando no existe una divergencia planteada por los trabajadores o la organización sindical, la nómina de personal que presenten estos debe corresponder a la relación de puestos de trabajo determinada unilateralmente por el empleador, y en el número fijado por este. Sin embargo, como en estos casos la divergencia es la regla y no la excepción, la nómina de trabajadores

que se debe adjuntar para el ejercicio del derecho de huelga será aquella que se corresponda con los puestos de trabajo determinados por el órgano independiente, determinación que, como hemos visto, presenta problemas de funcionalidad. Así, en la práctica, al momento de analizar la procedencia de la huelga, la Autoridad Administrativa de Trabajo se enfrenta al problema de evaluar el cumplimiento del requisito consistente en la presentación de la nómina de los trabajadores que deben seguir laborando en el caso de servicios esenciales y actividades indispensables de la empresa, cuando de por medio existe un

procedimiento de divergencia pendiente de solución. Cómo procede dicha autoridad en estos casos es un aspecto que veremos a continuación. IV. Los pronunciamientos de la Autoridad Administrativa de Trabajo: modelo en construcción Quizá antes de detallar cuáles han sido los criterios adoptados en sede administrativa, convenga exponer primero lo considerado en sede constitucional. Para ello, es importante reparar que en el ordenamiento jurídico peruano existe una tendencia a “procedimentalizar” la materia laboral. Solo en ese marco puede comprenderse, por ejemplo, que el TUPA del MTPE considere que la comunicación del empleador sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando en caso de huelga es un procedimiento administrativo, y sujeto a aprobación automática(15). Repárese que, conforme al artículo 29 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, “[s]e entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”. Así, a diferencia del

(13) Cabe indicar que existen requisitos adicionales, como aquellos referidos al objeto de la huelga, la existencia de una decisión mayoritaria para su realización, el cumplimiento de un preaviso para el empleador y la Autoridad Administrativa de Trabajo y otros de tipo formal. (14) Conforme a lo dispuesto por el artículo 74 del TUO de la LRCT, “dentro de los tres (3) días útiles de recibida la comunicación, la Autoridad [Administrativa] de Trabajo deberá pronunciarse por su improcedencia si no cumple con los requisitos del artículo anterior. La resolución es apelable dentro del tercer día de notificada a la parte. La resolución de segunda instancia debe ser pronunciada dentro de los dos (2) días siguientes, bajo responsabilidad”. (15) De acuerdo a Morón Urbina, los procedimientos de aprobación automática “son aquellos procedimientos instituidos sobre la base de la presunción de veracidad, donde lo peticionado se considera aprobado desde el mismo momento en que se presenta ante la entidad la solicitud o el formulario cumpliendo todos los requisitos señalados en el respectivo TUPA (…) quedando en potestad de la autoridad ya no emitir una resolución previa, sino exclusivamente a posteriori investigar y, en su caso, prohibir la actividad si comprueba la falta de los presupuestos para estar habilitado a ejecutar la actividad o la inidoneidad de la información o documentación proporcionada”. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 225.


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SOLUCIONES

LABORALES procedimiento de divergencia (cuya configuración se condice con la citada definición), la comunicación del empleador sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando en caso de huelga no representa ninguna solicitud del empleador a la Autoridad Administrativa de Trabajo, ni está destinada a producir un acto administrativo; simplemente, consiste en el cumplimiento de una obligación legal contenida en el artículo 82 del TUO de la LRCT. No es pues, en estricto, un procedimiento administrativo. No obstante ello, el hecho de que la determinación unilateral de los servicios mínimos tenga la calidad de un procedimiento administrativo de aprobación automática y que el procedimiento de divergencia respectivo sea considerado como un procedimiento de evaluación previa sujeto a silencio negativo, ha llevado al Tribunal Constitucional peruano a preferir la decisión del empleador cuando el órgano independiente aún no ha resuelto la divergencia. Así, en este contexto, el máximo intérprete de la Constitución Política ha señalado que no representa una vulneración del derecho de huelga el que el empleador solicite regresar a laborar a determinados trabajadores huelguistas cuyas ocupaciones estaban comprendidas en la comunicación empresarial realizada a la Autoridad Administrativa de Trabajo:

“(…) podemos concluir que durante el lapso de tiempo en que se materializó la huelga (…) se encontraba pendiente de resolver por parte de la Autoridad [Administrativa] de Trabajo la controversia suscitada por las partes, respecto del número y de la ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios esenciales. (…) [Atendiendo a que la comunicación de la empleadora sobre los servicios mínimos superaba a lo propuesto por la organización sindical] la empleadora procedió

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a designar de manera unilateral al número restante de trabajadores que debían cumplir los referidos servicios, procediendo a remitir sendas cartas notariales instando a los trabajadores designados a concurrir a laborar (...). Este Tribunal, teniendo en cuenta las características de los procedimientos establecidos en el TUPA del Ministerio de Trabajo [específicamente, la comunicación empresarial del número y ocupación de los trabajadores, sujeta a aprobación automática; y la divergencia, sujeta a silencio negativo] (...) considera que con la remisión de las aludidas cartas notariales no se ha vulnerado el derecho de huelga (...) toda vez que es facultad de la empresa ejercer su poder sancionador allí cuando a su criterio se haya infringido las normas legales o reglamentarias, lo cual no quiere decir que las sanciones puedan o no resultar arbitrarias o desproporcionadas (...) será el juez de la vía laboral ordinaria quien efectúe dicha evaluación (...)”(16). No obstante lo expuesto, la Autoridad Administrativa de Trabajo, específicamente, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, ha procedido con mayor cautela al momento de evaluar la procedencia de la huelga cuándo aún existe pendiente de resolver un procedimiento de divergencia sobre los servicios mínimos, ya sea en el caso de servicios esenciales o actividades indispensables de la empresa. Así, para determinar en dicho contexto si los huelguistas cumplieron o no con presentar en su comunicación de huelga la nómina

de los trabajadores que deben seguir laborando, el citado Ministerio, en lugar de aplicar algún tipo de aprobación automática o silencio administrativo, estableció como parámetro de evaluación la concreta justificación objetiva de la nómina presentada por los trabajadores u organización sindical: “Sobre el particular, corresponde señalar que esta Dirección General [de Trabajo] ha tomado conocimiento que la empresa (...) mediante comunicación recepcionada con fecha 29 de enero de 2015, cumplió con poner en conocimiento del sindicato la relación del personal que debe efectuar labores indispensables durante la realización de una huelga, ascendiendo dicha relación a un total de trescientos (300) puestos indispensables, detallando el número de trabajadores, horarios y turnos respectivos. No obstante ello, [en su comunicación de huelga] el sindicato ha proporcionado una relación de veinte (20) trabajadores, sin explicitar razones de índole objetivo que conlleven a ello. Por consiguiente, el requisito en cuestión no ha sido observado”(17). En la misma tónica de evitar aplicar algún tipo de aprobación automática o silencio administrativo y preferir, en lugar de ello, un análisis de cada concreta comunicación de huelga, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo amplió el criterio anteriormente expuesto y señaló que, mientras el procedimiento de divergencia se encuentre pendiente de culminación, debe analizarse en cada

(16) Sentencia recaída en el Expediente N° 02211-2009-PA/TC, citada, fundamentos jurídicos 21 al 24. Es cierto, como se observa, que el Tribunal Constitucional termina delegando en el juez ordinario la evaluación de la validez de las posibles sanciones laborales por no regresar a trabajar, lo que en definitiva implicará un análisis sobre la vulneración o no del derecho de huelga de los trabajadores llamados por el empleador. Sin embargo, nótese que, de antemano, el Tribunal no considera como lesivo de aquel derecho dicho requerimiento empresarial. (17) Resolución Directoral General N° 042-2015-MTPE/2/14, de fecha 28 de abril de 2015, considerando 3.f. (el resaltado es nuestro).



situación, y sobre la base de criterios objetivos, el grado de exigibilidad del requisito consistente en presentar la nómina de los trabajadores que deben seguir laborando:

“[S]i bien es cierto que el TUPA del MTPE califica al procedimiento de comunicación del empleador de puestos esenciales y/o indispensables como de aprobación automática, ello no obsta para que en el presente procedimiento (declaratoria de huelga) las instancias de mérito evalúen el grado de exigibilidad del requisito de presentación de la nómina de puestos esenciales y/o indispensables (…) en atención a los hechos informados por el sindicato. En efecto, en el presente caso se advierte que no se ha evaluado los argumentos esgrimidos por el sindicato cuando señala, por ejemplo, que la empresa ha considerado que el número de puestos para cubrir los servicios indispensables es el mismo (o similar) al número de trabajadores afiliados al sindicato (…), situación que podría conllevar a una afectación del derecho de huelga. En atención a ello, las instancias de mérito tampoco han tomado en cuenta otros elementos que pudieran ser evaluados en el presente caso, tales como el resultado de un procedimiento de divergencia anterior entre las mismas partes, la conducta de las partes a efectos de determinar la existencia de mala fe por parte de alguna de ellas, entre otros”(18).

Asimismo, atendiendo a un criterio de razonabilidad, el referido Ministerio ha señalado que si el empleador incumple con comunicar a los trabajadores u organización sindical los servicios mínimos que requiere en caso de huelga, aquellos no se encuentran en la obligación de adjuntar, a la comunicación de huelga que realicen, la nómina de trabajadores

que continuarán laborando en casos de servicios esenciales o actividades indispensables de la empresa: “[D]ebe tomarse en cuenta que corresponde a los empleadores poner en conocimiento de los trabajadores u organización sindical, el número u ocupación de los trabajadores necesarios que laborarán durante la huelga, debiendo precisar los horarios y turnos así como la periodicidad en que deban producirse los respectivos reemplazos; caso contrario, no será posible exigir a la organización sindical respectiva que cumpla con lo establecido en el literal c) del artículo 65 del Reglamento de la LRCT [Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo]. En ese sentido, al no haberse acreditado que las empresas (…) hayan cumplido con comunicar el número de trabajadores necesarios para garantizar la continuidad de los servicios indispensables, resulta razonable determinar que el sindicato no se encuentra obligado a presentar la nómina que garantiza la cobertura de actividades indispensables. En razón de ello, en el presente caso no resulta exigible que el sindicato cumpla con el requisito en cuestión”(19).

Como se aprecia, los criterios administrativos con relación a la presentación de la nómina de trabajadores para cubrir servicios mínimos se encuentran en una evolución constante; sin embargo, dado que se trata de un requisito para el ejercicio del derecho de huelga, es necesario que exista una regulación clara sobre el tema, lo que implica delimitar adecuadamente el procedimiento de divergencia. V. Consideraciones para la delimitación legal del procedimiento administrativo de divergencia En primer lugar, resulta de suma urgencia que se definan las características del órgano independiente encargado de resolver, en la realidad, el procedimiento de divergencia sobre los servicios mínimos. Al respecto, consideramos que dicho órgano debiera contar con una especialización técnica que le permita comprender a cabalidad el funcionamiento de la concreta empresa que presta el servicio esencial o que cuenta con actividades indispensables. Asimismo, debiera poseer la capacidad suficiente para arribar a un correcto entendimiento de los servicios mínimos. Estos no tienen por finalidad asegurar el funcionamiento normal de la

(18) Resolución Directoral General N° 213-2015-MTPE/2/14, de fecha 29 de diciembre de 2015, considerando III. Siguiendo el criterio que se acaba de exponer, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha concluido, en un caso concreto, que no se cumplía el requisito de presentar la nómina de trabajadores que deben seguir laborando: “en el presente caso, existe una divergencia pendiente de resolver sobre la identificación de los puestos de trabajo para cubrir los servicios indispensables de la empresa. Sin embargo, esta situación no obsta para que en el procedimiento de declaratoria de huelga se pueda evaluar el grado de exigibilidad del requisito previsto en el literal c) del artículo 65 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, a cuyo efecto podrían tomarse en cuenta, entre otros elementos, el resultado de un procedimiento de divergencia anterior entre las mismas partes, la conducta de las partes a efectos de determinar la existencia de mala fe por parte de alguna de ellas, entre otros. En el presente caso, el sindicato no ha remitido nómina de trabajadores [justificando ello en que, a su criterio, la empresa carece de actividades indispensables y no presta servicios esenciales] (…); sin embargo, en anteriores procedimientos de huelga, el sindicato adjuntó nómina de trabajadores para labores indispensables (…), conducta que conllevaría el reconocimiento de la existencia de labores indispensables en la empresa, y que se contrapone a lo señalado en el presente procedimiento de declaratoria de huelga. (…)”. Resolución Directoral General N° 056-2016-MTPE/2/14, de fecha 14 de abril de 2016, considerando 2.f. (19) Resolución Directoral General N° 210-2015-MTPE/2/14, de fecha 21 de diciembre de 2015, considerando 2.f.


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SOLUCIONES

LABORALES empresa(20) y, para su definición, el órgano independiente debería tener en cuenta aspectos como la duración de la huelga y su extensión(21). En segundo lugar, por una elemental cuestión de seguridad jurídica, y atendiendo a que el órgano independiente no solo se tratará de una única persona o institución para todos los procedimientos de divergencia, consideramos importante que se establezca un registro de órganos independientes, el cual puede ser administrado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Desde luego, esta autoridad debería establecer requisitos objetivos para la inscripción en dicho registro, los cuales podrían guardar relación con las características señaladas en el párrafo anterior, sin que se agoten en ellas. Así, por ejemplo, podrían establecerse como requisitos determinada acreditación técnica y/o académica, años de experiencia en un correspondiente sector económico o mercado, antecedentes de haber participado con anterioridad como órgano independiente para la determinación de los servicios mínimos en caso de divergencia, etc.(22). En tercer lugar, debiera preverse que la determinación unilateral de los servicios mínimos por el empleador no sea ab initio, sino luego de agotadas las negociaciones con los trabajadores u organización sindical. De esta manera, la intervención del órgano independiente para resolver la respectiva divergencia estaría precedida de una negociación entre las partes. Ello reviste importancia vital, pues incrementa la posibilidad de que el referido órgano solo decida sobre determinados aspectos en los que las partes no se han puesto de acuerdo, en lugar de definir la totalidad de servicios mínimos en caso de divergencia. Todo esto redunda, además, en una solución más célere del conflicto. En cuarto lugar, si bien la designación del órgano independiente

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recae en la Autoridad Administrativa de Trabajo en virtud del artículo 68 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, consideramos que dicha designación estaría revestida de una mayor legitimidad si fuera por sorteo entre todos los elegibles que figuran en el registro de órganos independientes y se contara para dicho acto con la presencia de las partes involucradas en la divergencia. Además, debiera preverse como primera opción la posibilidad de que sean las propias partes las que, de decidirlo así, elijan de común acuerdo al órgano independiente.

En quinto lugar, es imprescindible que se regule la forma de retribución al órgano independiente. Al respecto, resulta válido en nuestra opinión que el costo de la labor efectuada por dicho órgano sea sumido por el empleador, los trabajadores u organización sindical, y el propio Estado, en cada procedimiento de divergencia planteado. A los primeros les resulta atribuible dicha obligación por ser los principales interesados en la determinación definitiva de los servicios mínimos; al Estado, porque tiene una obligación constitucional de promover la solución pacífica de los conflictos labores(23). Desde luego,

(20) Tal como afirma Villavicencio Ríos para el caso de los servicios esenciales, “debe quedar claramente señalado que, como su nombre indica, el alcance de estos [servicios mínimos] no puede llevar a que todos los trabajadores involucrados tengan que prestar servicios o que las actividades afectadas por la huelga tengan que llevarse a cabo con normalidad. De lo que se trata es que no se suspendan los servicios que puedan afectar directamente los valores tutelados”. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “Huelga y servicios esenciales: alcances, estándares internacionales y nueva afectación (la educación básica regular)”. En: Trabajo y Seguridad Social. Estudios jurídicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Grijley, Lima, 2008, p. 457. (21) De acuerdo con el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la extensión de la huelga puede ser general (vincular a los trabajadores del ámbito) o limitada únicamente a los trabajadores de la organización sindical, dependiendo de si la decisión fue adoptada por la mayoría de trabajadores del ámbito comprendido en la huelga o la mayoría de trabajadores del sindicato. El referido artículo 62 indica que se entiende por mayoría más de la mitad de los trabajadores votantes en la asamblea. (22) Algunas solicitudes directas y observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT dan cuenta de determinados intentos del Congreso de la República del Perú por determinar a nivel normativo al órgano independiente: “la Comisión observa con interés que el artículo 79, párrafo último, del anteproyecto de la ley de relaciones colectivas de trabajo (elaborado por el Presidente de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso de la Nación), establece que en caso de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores para el mantenimiento de los servicios, la organización sindical podrá recurrir al juez de trabajo para que resuelva lo pertinente. La Comisión espera que esta disposición (…) sea aprobad[a] en un futuro próximo (…)”. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Solicitud directa (CEACR) al Gobierno del Perú relativa al Convenio sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87). Conferencia Internacional del Trabajo, 86° reunión, 1998 (solicitud directa adoptada en el año 1997). En: . Igualmente, la referida Comisión de Expertos señaló en su momento que “toma nota de que el proyecto de ley general del trabajo núm. 67/2006-CR, recientemente elaborado, deroga la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y además que el artículo 406 del mismo dispone que, en caso de divergencia, la representación de los trabajadores podrá recurrir al órgano tripartito creado para tales efectos por el Consejo Nacional del Trabajo dentro de los cinco días siguientes, para que resuelva lo pertinente en un término de cinco días”. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Observación (CEACR) al Gobierno del Perú relativa al Convenio sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87). Conferencia Internacional del Trabajo, 96° reunión, 2007 (observación adoptada en el año 2006). En: . Al respecto, ninguna de las alternativas mencionadas nos parece eficiente. En el caso del Poder Judicial, porque existe una sobrecarga procesal que supera a cualquier intento novedoso de regulación de procesos céleres, como debería ser el caso de divergencias sobre servicios mínimos. En el caso del órgano tripartito creado por el Consejo Nacional de Trabajo (espacio que reúne a trabajadores, empleadores y Estado para la concertación de políticas laborales), porque no sólo sucumbiría a los numerosos casos de divergencia que pudieran plantearse, sino que además resulta improbable que tenga en todos los casos la especialización técnica que se reclama para cada divergencia que se sometiera a su decisión. (23) Conforme al inciso 2 del artículo 28 de la Constitución Política del Perú, el Estado “promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales”.



los costos que asuman las partes deberían ser razonables y, en ningún caso, significar para los trabajadores u organización sindical un impedimento fáctico para iniciar el procedimiento de divergencia(24). En sexto lugar, cualquier regulación de mejora en relación al procedimiento de divergencia debería contemplar plazos cortos para lo siguiente: i) el inicio del procedimiento; ii) la designación administrativa o elección voluntaria del órgano independiente; y iii) la determinación concreta de los servicios mínimos por dicho órgano. En la actualidad, no existe ningún plazo para ninguno de estos casos y solo se contempla en el TUPA del MTPE un plazo genérico para que opere el silencio negativo en el procedimiento de divergencia (25 días hábiles)(25). En sétimo lugar, y relacionado a lo anterior, consideramos que no debería calificarse como procedimiento administrativo la comunicación del empleador sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben continuar laborando en caso de huelga, por las razones indicadas con anterioridad(26). Asimismo, y dado que repercute directamente en el ejercicio de un derecho constitucional (derecho de huelga), opinamos que el procedimiento de divergencia debiera calificarse por regla general como un procedimiento administrativo sujeto a silencio positivo, existiendo la posibilidad de que para determinados supuestos pueda aplicarse el silencio negativo. Al respecto, es posible que en determinados casos el procedimiento de divergencia se encuentre sujeto a silencio negativo. En efecto, de acuerdo al artículo 34 de la Ley N° 27444, “[e]xcepcionalmente, el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que la petición del administrado puede afectar significativamente el interés público e incida en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad

ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas”. Sobre esta base, opinamos que podría ser admisible el establecimiento excepcional del silencio negativo cuando se trata de procedimientos de divergencia en servicios esenciales, dado el interés público comprometido en su prestación. Sin embargo, para ello, el ordenamiento jurídico peruano debería, en primer lugar, delimitar adecuadamente estos servicios esenciales, aspecto que, a nuestro criterio, se encuentra aún pendiente(27). Finalmente, determinados los servicios mínimos por el órgano independiente a través del procedimiento de divergencia, los trabajadores u organización sindical deberían contar con pautas claras y preestablecidas para completar correctamente la nómina de trabajadores que deben seguir laborando en caso de huelga. Al respecto, es interesante un reciente criterio del Ministerio de Trabajo y

Promoción del Empleo, que admite en situaciones justificadas la cobertura de los servicios mínimos mediante trabajadores no sindicalizados:

“Ninguna norma del ordenamiento jurídico ha previsto la forma en que la parte laboral confeccione la nómina del personal que laborará durante la huelga para el mantenimiento de los servicios indispensables o esenciales. En tal sentido, desde una lectura constitucional del derecho de huelga, no resulta razonable limitar per se dicha nómina solo a los trabajadores sindicalizados. En efecto, si bien como regla general la parte laboral, en este caso, una organización sindical, tiene el deber de garantizar, con sus afiliados, la cobertura de los servicios indispensables o esenciales, repárese que pueden existir situaciones en que aquello no sea posible, por ejemplo, cuando ninguna de las funciones de los trabajadores afiliados se corresponda con las características del puesto concreto que debe permanecer en actividad, o por razones de seguridad o salud en el trabajo, o incluso porque de asumir la cobertura total de puestos a través de los trabajadores afiliados, la medida de fuerza carecería de efectos en la realidad”(28).

(24) A propósito de los servicios de conciliación y arbitraje como garantías en el caso de ciertas restricciones al derecho de huelga, el Comité de Libertad Sindical ha señalado que “[e]n lo que respecta a la exigencia de que las partes paguen los servicios de conciliación y mediación/arbitraje, el Comité opina que siempre que los costos sean razonables y que no se inhiba la capacidad de las partes, en particular, las que no cuentan con recursos financieros adecuados, de hacer uso de esos servicios, esa disposición no sirve como base para considerar que hubo una violación a la libertad sindical”. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical (…). Ob. cit., párrafo 602. (25) Tal como se mencionó anteriormente (nota al pie 12), dicho plazo solo vincula a la Autoridad Administrativa de Trabajo. (26) Véase supra, pp. 10-11. (27) Tal como afirma Blancas Bustamante, “los servicios esenciales se definen en relación a la naturaleza de los derechos o bienes de las personas que son satisfechos con su prestación o, visto desde otro ángulo, que resultaría gravemente perjudicados con su falta de prestación”. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “La huelga en los servicios esenciales”. En: Revista Asesoría Laboral. Año II, N° 20 (agosto), 1992, p. 23. Así, los servicios esenciales guardan una relación directa con valores de interés superior para la colectividad. Por ello, resulta criticable para el caso peruano, por ejemplo, que se consideren como servicios esenciales el transporte y los servicios de gas y combustible (artículo 83 del TUO de la LRCT). (28) Informe N° 081-2016-MTPE/2/14.1, de fecha 1 de julio de 2016, parte IV.c. En: .


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SOLUCIONES

LABORALES Las situaciones que se esbozan en el pronunciamiento citado tienen la virtud de ser enunciativas y lo suficientemente abiertas para favorecer el ejercicio del derecho de huelga. Sin perjuicio de ello, y dado que el ejercicio del derecho de huelga debe respetar los demás derechos y bienes jurídicos constitucionales, el referido Ministerio ha precisado lo siguiente:

“En situaciones como las expuestas, y al no existir una limitación expresa [al derecho de huelga], la parte laboral puede confeccionar la nómina de personal considerando a trabajadores no sindicalizados, independientemente del tipo contractual que ostenten ellos. Desde luego, para que dicho proceder no contravenga algún derecho o interés tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, la parte laboral debería recabar el consentimiento expreso de aquellos trabajadores, así como observar determinadas disposiciones normativas que pudieran incidir en dicha particular prestación de servicios, como las disposiciones en seguridad y salud en el trabajo, descansos remunerados o los principios que rigen la relación laboral, entre otros. Igualmente, asumiendo que la huelga implica una afectación empresarial admitida por el ordenamiento, el recurrir a dichos trabajadores no debería implicar una afectación al empleador adicional a la propiamente derivada de la realización de la huelga”(29).

Desde luego, los criterios del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que se acaban de exponer no agotan las diferentes situaciones que pueden ocurrir en la realidad al momento de que los trabajadores u organización sindical confeccionen la nómina de personal que atenderá los servicios mínimos determinados por el órgano independiente. Por ello, no son criterios pétreos y pueden ser materia de mejora y desarrollo a través de ulteriores pronunciamientos.

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Conclusión Conforme a lo expuesto en la presente investigación, queda claro que la regulación del procedimiento administrativo de divergencia para la determinación de los servicios mínimos es completamente insuficiente. Dado que dicho procedimiento se encuentra relacionado al ejercicio legítimo del derecho de huelga en empresas que prestan servicios esenciales o cuentan con actividades indispensables, es imperativo proceder a una reconfiguración del citado procedimiento administrativo. Dicha reconfiguración no solo debe enfocarse en una adecuada delimitación del “órgano independiente” encargado de resolver la divergencia, sino además en el establecimiento de criterios básicos que sean útiles para la determinación de aquellos servicios mínimos y la adecuada confección de la nómina del personal que los cubrirán. Así, esperamos que la visión crítica del procedimiento administrativo de divergencia que se ha desarrollado en estas páginas contribuya a sentar las bases para un mejor tratamiento jurídico del derecho de huelga en el Perú. Referencias bibliográficas •

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “La huelga en los servicios esenciales”. En: Revista Asesoría Laboral. Año II, N° 20, (agosto), 1992.

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MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO.

- Anuarios estadísticos. En: .

- Informe N° 081-2016-MTPE/ 2/14.1, de fecha 1 de julio de 2016.

- Resolución Directoral General N° 042-2015-MTPE/2/14, de fecha 28 de abril de 2015. - Resolución Directoral General N° 210-2015-MTPE/2/14, de fecha 21 de diciembre de 2015. - Resolución Directoral General N° 213-2015-MTPE/2/14, de fecha 29 de diciembre de 2015. - Resolución Directoral General N° 056-2016-MTPE/2/14, de fecha 14 de abril de 2016. •

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 10 edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2014.

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ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT).

- Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III (Parte 4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunión, 1994, párrafo 161. En: . - Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Ginebra: Oficina Internacional del

(29) Ídem.



2007 (observación adoptada en el año 2006). En: .

Trabajo, quinta edición (revisada), 2006. En: .

- Observación (CEACR) al Gobierno del Perú relativa al Convenio sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87). Conferencia Internacional del Trabajo, 93° reunión, 2005 (observación adoptada en el año 2004). En: - Observación (CEACR) al Gobierno del Perú relativa al Convenio sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87). Conferencia Internacional del Trabajo, 96° reunión,

- Solicitud directa (CEACR) al Gobierno del Perú relativa al Convenio sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87). Conferencia Internacional del Trabajo, 86° reunión, 1998 (solicitud directa adoptada en el año 1997). En: .

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Tribunal Perú.

Constitucional

- Sentencia recaída en el Expediente N° 02211-2009-PA/TC, de fecha 28 de octubre de 2010.


del

En: . - Sentencia recaída en el Expediente N° 01405-2010-PA/ TC, de fecha 6 de diciembre de 2010. En: .

- Sentencia recaída en el Expediente N° 03311-2005-PA/TC, de fecha 5 de enero de 2006. En: .

•

VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “Huelga y servicios esenciales: alcances, estándares internacionales y nueva afectación (la educación básica regular)”. En: Trabajo y Seguridad Social. Estudios jurídicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Grijley, Lima, 2008. 

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SECTOR PRIVADO

APUNTES SOBRE LOS LAUDOS ARBITRALES ECONÓMICOS PROVENIENTES DE SINDICATOS MINORITARIOS A propósito de la Casación N° 12885-2014-Callao

RESUMEN EJECUTIVO

Karol VÁSQUEZ ROSALES(*)



En el presente trabajo recogemos algunos alcances sobre los laudos arbitrales económicos en materia laboral, explicando su distinción con los laudos arbitrales jurídicos, su naturaleza, características, ámbitos de aplicación, incidiendo finalmente en el ámbito de aplicación subjetiva y el cambio significativo que ha traído la Corte Suprema de Justicia con este pronunciamiento.

PALABRAS CLAVE

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Laudo arbitral / Sindicato minoritario / Principio de igualdad

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Introducción El 31 de octubre de 2016 se publicó en el diario oficial El Peruano la Casación N° 12885-2014-Callao, mediante la cual se cambia la posición que hasta hace algunos años había expuesto la Sala Suprema con relación al ámbito de aplicación de los convenios colectivos y/o laudos arbitrales celebrados por iniciativa de sindicatos minoritarios, en aquellos pronunciamientos se estableció –en virtud del derecho a la igualdad– que los beneficios de estos le eran aplicables a todos los trabajadores de la empresa, se encuentren afiliados o

no al gremio sindical. Por su parte, en la reciente sentencia casatoria, se establece lo contrario, fijándose que estos solo le serán aplicables a los trabajadores afiliados al sindicato minoritario. En tal sentido, resulta interesante abordar algunos conceptos a fin de verificar si lo señalado en esta última resulta compatible o no con el derecho en mención. Como vemos, el tema en controversia lo podemos resumir en las siguientes interrogantes: ¿es posible extender los beneficios de un laudo arbitral originado en un sindicato minoritario a trabajadores no afiliados a dicho gremio (como es el caso de la demandante)? o si por el contrario, ¿los beneficios de este solo alcanzan a sus agremiados? I. Antecedentes del caso La demandante solicitó el reintegro del incremento salarial otorgado por un laudo arbitral del año 2010, suscrito entre la demandada

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez de Paz Letrado Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.



Corpac S.A. y el Sindicato Nacional Unificado de Trabajadores de Corpac S.A. (SITE-Corpac). Reintegro comprendido entre enero de 2010 a diciembre de 2011. Durante el periodo de reclamo, el SITE-Corpac fue un sindicato minoritario y la demandante no estuvo afiliada a él. En primera instancia se declaró infundada la demanda bajo el argumento que no existe razón objetiva para que se le otorgue a la actora los beneficios establecidos en el laudo arbitral, debido a que ella no fue parte de la negociación colectiva que dio origen al laudo. En segunda instancia, la Sala Laboral revocó la sentencia y reformándola declaró fundada en parte la demanda, fundamentándola en que los beneficios otorgados con carácter permanente en dicho Laudo le corresponden a la demandante únicamente desde la fecha de su afiliación al SITE-Corpac. La demandante interpuso casación contra la sentencia de vista, denunciando –entre otros– la infracción normativa por inaplicación del artículo 41 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y por interpretación errónea de los artículos 9, 42 y 46 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. La Corte Suprema desestimó el recurso de Casación y no casó la sentencia de vista, estableciendo como doctrina jurisprudencial que: “Cuando el convenio colectivo ha sido celebrado por una organización sindical de representación limitada, la misma que no goza de la representación de la mayoría de los trabajadores, no puede extenderse los efectos del convenio colectivo de este sindicato a los no afiliados, pues permitirlo desincentivaría la afiliación en tanto los trabajadores preferirían no afiliarse a la misma, pues de igual modo gozarán de los beneficios pactados en los convenios colectivos que celebre dicho sindicato”(1).

II. Análisis del caso 1. Tipos de conflictos laborales

En principio debemos recordar que en el marco de las relaciones laborales existen dos tipos de conflictos, unos de orden o intereses económicos y otros de orden o intereses jurídicos. Al respecto, se ha definido a los conflictos de intereses económicos como aquellos orientados a modificar un derecho existente o a crear uno nuevo, esto es, “(...) Típicamente son conflictos que involucran a una colectividad de trabajadores, se recogen en un pliego de reclamos, se canalizan en un procedimiento de negociación colectiva y encuentran solución en la adopción de un convenio colectivo. Aquí entran, por cierto, las formas y producción alternativos como, por ejemplo, el arbitraje y el laudo (económicos)”(2). Por su parte, son conflictos de intereses jurídicos aquellos relacionados a la aplicación o interpretación discrepante de una norma o de una obligación preexistentes, es decir, se trata de “(...) conflictos, típicamente, son individuales (...) se recogen en una demanda, se tramitan en un proceso judicial y encuentran solución en la sentencia. También presenta formas y productos alternativos como el arbitraje y el laudo (jurídicos)”(3). La distinción en mención inclusive ha sido señalada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia APEL

N° 11804-2013-Lima de fecha 15 de octubre de 2014, en la cual se precisó:

“Segundo: Acerca del Laudo arbitral en materia laboral. 2.1. Los conflictos que pueden ser sometidos al mecanismo de solución autocompositivo (conciliación y mediación) o heterocompositivo (arbitraje); en materia laboral pueden ser: i) conflictos de carácter jurídico o de puro derecho, y ii) conflictos de carácter económico o de intereses. En el primero, la controversia versará sobre el incumplimiento o la interpretación de un dispositivo normativo que, debe ser aplicada a una situación concreta, estando la solución vinculada a la determinación por parte de la autoridad competente, sobre la aplicación del dispositivo o la interpretación del mismo; lo que conlleva la pre-existencia de un derecho laboral incumplido. En el segundo, la divergencia está referida a los intereses contrapuestos de ambas partes, en las mejoras de condiciones de trabajo peticionadas por los trabajadores a través de un pliego de reclamo versus la negativa del empleador de otorgarlo; por lo cual, la solución consistirá en que se establezca dicho derecho ex novo en base, a un acuerdo consensuado o la decisión de un tercero, a través de la conciliación, mediación o el arbitraje, respectivamente, el cual tendrá fuerza vinculante entre las partes acorde a los artículos 61 y 70 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR”.

(1) Sumilla consignada en la propia sentencia Cas. N° 12885-2014-Callao, publicada el 31 de octubre de 2016, en el diario oficial El Peruano, p. 84087. (2) PAREDES PALACIOS Paul. “Formación y Fundamentos de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. Lima, 2011. Recuperado de: . (3) Ídem.


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SOLUCIONES

LABORALES Igualmente en la Sentencia apelación N° 12028-2013-Lima, se señaló:

“Tercero: Clases de conflictos suscitados en materia laboral. 3.1. Al respecto, este Supremo Tribunal considera necesario señalar que en materia laboral existen dos clases de conflictos: a) Los jurídicos o de derecho, y b) Los conflictos económicos o de intereses (conocidos por Jesús Cruz Villalón como novatorios). En relación al primero, como en cualquier otro conflicto jurídico, la controversia versa sobre el incumplimiento o la interpretación de la norma que debe ser aplicada a una situación concreta y, por consiguiente, la solución de la misma residirá en que la autoridad competente decida acerca de la aplicación de aquella o realice su interpretación. Respecto a la segunda, la discrepancia no gira en torno a la aplicación o interpretación de una norma pues esta no existe, de modo que el conflicto gira en torno a los intereses contrapuestos de ambas partes, por lo cual su posible solución consistirá en que estas lleguen a un acuerdo, en cuyo caso crearán una norma que lo materialice. 3.2. Esta diferencia sustancial, también ha sido advertida por la Organización Internacional de Trabajo, quien a través del Comité de Expertos ha delimitado en aplicación de Convenios y Recomendaciones que: ‘Generalmente se realiza un distinción entre dos tipos de conflictos: por una parte los conflictos de derechos (a veces también llamadas quejas) relativos a la aplicación o la interpretación de un convenio colectivo, y por otra parte, los conflictos de intereses relativos a la determinación de un convenio colectivo o a la modificación a través de la negociación colectiva de los salarios y otras condiciones de trabajo normativas y económicas previstas en un convenio colectivo existente’”.

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2. Tipos de laudos arbitrales

A partir de lo anterior tenemos que los laudos arbitrales pueden presentarse en ambos tipos de conflictos y por ende, resultarán también de dos tipos (económicos y jurídicos); pero de acuerdo a la naturaleza de estos, los efectos y alcances del laudo arbitral serán distintos. Así, en el caso de los laudos arbitrales que se generen ante conflictos de intereses económicos (v. gr. los que resultan de un arbitraje potestativo), no tienen la naturaleza y alcances equivalentes a una sentencia judicial, sino a la de un convenio colectivo, en tanto que lo que recoge es modificación o creación de un derecho. Sustenta dicha conclusión las siguientes previsiones legales: • TUO de la Ley de Relaciones Colectivas, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003TR.- Artículo 70.- Los acuerdos adoptados en conciliación o mediación, los laudos arbitrales y las resoluciones de la Autoridad de Trabajo tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos que las convenciones adoptadas en negociación directa. • Ley N° 29497.- Artículo 50.Admisión de la demanda.- Además de los requisitos de la demanda, la sala laboral verifica si esta se ha interpuesto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de haberse notificado el laudo arbitral que haciendo las veces de convenio colectivo resuelve el conflicto económico o de creación de derechos, o su aclaración; en caso contrario, declara la improcedencia de la demanda y la conclusión del proceso.

Por su parte, los laudos arbitrales que se generen ante conflictos jurídicos (v. gr. los que se expiden ante un reclamo individual de pago de beneficios sociales(4), tendrán los mismos efectos y alcances de una sentencia judicial, constituyendo inclusive título de ejecución, en tanto que lo que se resuelve en él es la imposición o no del cumplimiento de una norma u obligación preexistente. Refuerza esta conclusión las siguientes disposiciones legales: • Ley N° 29497.- Artículo 57.- Títulos ejecutivos.- Se tramitan en proceso de ejecución los siguientes títulos ejecutivos: (…) c) los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurídico de naturaleza laboral. • Ley N° 29497.- Artículo 59.Ejecución de laudos arbitrales firmes que resuelven un conflicto jurídico.- Los laudos arbitrales firmes que hayan resuelto un conflicto jurídico de naturaleza laboral se ejecutan conforme a la norma general de arbitraje. En la Sentencia de apelación N° 12028-2013-Lima, arriba citada, se señaló respecto a estas diferencias que:

“Sexto: De la naturaleza de los laudos arbitrales en materia laboral.- En este contexto, como lo establece el artículo 57 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, los laudos arbitrales que resuelven un conflicto jurídico, constituyen títulos ejecutivos, al hacer las veces de una sentencia (expedida por el Poder Judicial), cuya ejecución se efectúa

(4) Regulado en la Sexta Disposición Complementaria de la Ley N° 29497. “Sexta.- Las controversias jurídicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusión de la relación laboral y, adicionalmente, la remuneración mensual percibida sea, o haya sido, superior a las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP)”.



conforme a la norma general de arbitraje (Decreto Legislativo N° 1057) al estar reconocida en el artículo 59 de este Decreto Legislativo, que produce efecto de cosa juzgada. De otro lado, respecto al Laudo Arbitral que resuelve el conflicto laboral económico, es claro que su naturaleza es la de un convenio colectivo, tal como lo reconoce el artículo 70 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo N° 010-2003-TR), porque en este caso el arbitraje laboral en la negociación colectiva busca solucionar el problema originado a causa de no haberse arribado a un acuerdo en la etapa de trato de directo de la negociación colectiva”. 3. Naturaleza del laudo arbitral materia del caso

Efectuadas las diferencias que anteceden, podemos concluir que el laudo arbitral de 2010 en que la demandante sustentó sus pretensiones de pago, es un laudo arbitral económico, dado que resolvió un conflicto de intereses económicos, creando finalmente derechos (incremento de remuneraciones y pago de bonificaciones) para los favorecidos con él. En tal sentido, la pretensión de la demandante no se encontraba sustentada en un laudo arbitral jurídico que hacía las veces de sentencia y que por ende correspondía serle “aplicado” según lo solicitado en su demanda, menos aún que contase con los efectos de la cosa juzgada. Por el contrario, la naturaleza de dicho laudo arbitral era la misma que la de una convención colectiva, por tanto, resulta acertado que la Sala Suprema haya recurrido a las normas que regulan esta institución para determinar sus características y alcances, y luego, definir si le era aplicable o no a la demandante durante todo el periodo reclamado.

4. Ámbitos de aplicación

Para aproximarnos a una respuesta al tema en controversia es menester conocer los tres ámbitos de aplicación de los convenios colectivos, que serán aplicables también a los laudos arbitrales económicos, por tener estos su misma naturaleza, así tenemos: 4.1. Ámbito objetivo Acorde a lo previsto en el artículo 41 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas, mediante un Convenio Colectivo se pueden establecer acuerdos destinados a regular remuneraciones, condiciones de trabajo y productividad y otros similares concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores. Si bien coincidimos con la doctrina en cuanto señala acerca del contenido de un convenio colectivo que “puede versar sobre cualquier materia que interese a las partes o sus relaciones, del modo más amplio posible”(5); sin embargo, no debemos olvidar que la normativa nacional, continúa restringiendo la negociación colectiva y laudos arbitrales en cuanto a regulación de remuneraciones y otros incrementos económicos, para el caso de los trabajadores del Sector Público(6), limitándoles la posibilidad de negociar colectivamente

en dichos aspectos, pese a que inclusive a la fecha el Tribunal Constitucional ha emitido dos sentencias pronunciándose sobre la inconstitucionalidad de dichas prohibiciones(7). En tal sentido, todavía su regulación en dicho ámbito no está consolidada. 4.2. Ámbito subjetivo El ámbito subjetivo está referido a las personas (trabajadores) que se encuentran comprendidas dentro de su rango de aplicación, esto es, a la eficacia personal(8) del convenio colectivo o laudo arbitral. En el acápite que sigue desarrollaremos más de este ámbito. 4.3. Ámbito temporal Este tercer ámbito corresponde a la vigencia en el tiempo del convenio o laudo; este aspecto ha traído una serie de discusiones e interpretaciones diferentes acerca de sus alcances, los que por cuestión de espacio no será tratado en este trabajo. No obstante, sobre el particular debemos señalar que, dado su origen los convenios o laudos tienen, “una clara vocación temporal”(9). La vigencia temporal de ellos se encuentra prevista en el literal d) del artículo 43 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo(10) que dispone que una Convención Colectiva seguirá rigiendo mientras no sea

(5) NEVES MUJICA. Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. 2ª edición, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2012, p. 96. (6) Ver artículo 6 de la Ley N° 30518, Ley de Presupuesto para el Sector Público del año 2017. (7) Nos referimos a las Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recaídas en los Expedientes N°s 0003-2013-PI/TC, 0004-2013-PI/TC y 0023-2013-PI/TC (caso Ley del Presupuesto Público), y en la (STC de los Exps. N° 00025-2013-PI/TC, 00003-2014-PI/TC, 00008-2014-PI/TC y 000172014-PI/TC (Caso Ley Servir N° 30057). (8) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 93. (9) RODRÍGUEZ-PIÑEIRO citado por BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2011, p. 125. (10) Decreto Supremo N° 010-2003-TR.- Artículo 43.- La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes: a) Modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquella y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador. (…) d) Continúa rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva posterior, sin perjuicio de aquellas cláusulas que hubieren sido pactadas con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial (…).


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SOLUCIONES

LABORALES modificada por una convención posterior, es decir, en virtud del principio de ultractividad(11) antes señalado, mientras no se acredite la existencia de algún convenio o laudo arbitral posterior que modifique los incrementos dispuestos en el primero, estos seguirán rigiendo. No se debe confundir la vigencia del laudo o convenio, con la duración o permanencia de los acuerdos adoptados u otorgados por estos; en tanto que, si bien es común que la vigencia de los convenios o laudos se establecen por un año (periodo en el cual ninguna de las partes podía imponer su revisión); sin embargo, por lo general también, en ellos no se indican nada respecto a la continuidad o permanencia de los beneficios ahí otorgados; por tanto, el incremento ordenado en ellos continuará vigente conforme a lo establecido en la norma antes señalada, conclusión que también es expuesta por la doctrina(12). 5. Ámbito subjetivo: alcances

Para definir el ámbito subjetivo, corresponde acudir a las normas que regulan los alcances, ámbito de aplicación o eficacia de un convenio colectivo y/o laudo arbitral, las cuales se encuentran contenidas el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado por el Decreto Supremo N° 0102003-TR, así como en el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado por el Decreto Supremo N° 011-92-TR. De las disposiciones legales anotadas, tenemos que en principio, los alcances de una convención colectiva o un laudo arbitral, es acordado por las propias partes intervinientes(13), siendo obligatorio por tanto para aquellas que lo celebraron y aquellas en cuyo nombre se celebró. Ahora, también ha previsto la ley(14) que estos pueden extenderse a aquellos trabajadores que se incorporen con posterioridad al centro de labores.

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Entonces, en virtud del principio de negociación libre y voluntaria(15) y a la facultad que les confiere la ley(16), son las partes intervinientes –sindicato negociador y empleador–, quienes tienen la facultad de establecer los alcances subjetivos del convenio y/o laudo arbitral, es decir, si estos se aplican a todos los trabajadores afiliados al sindicato o solo a algunos de ellos (v. gr. excluyendo a los trabajadores con contratos temporales(17) o a los trabajadores en periodo de prueba)(18).

Ahora, si bien la ley establece que también le puede ser aplicables a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas(19), ello se entiende únicamente bajo el supuesto que se trate de un convenio/ laudo adoptado por un sindicato mayoritario(20), pues caso contrario, estos serán aplicables únicamente a favor de los trabajadores afiliados al Sindicato que lo adoptó y a los que se afilien a este, tal como lo establece la propia ley(21).

(11) BOZA PRO, Guillermo. Ob. cit., p. 126. (12) “El artículo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece tres reglas sobre la vigencia en el tiempo de los convenios colectivos: 1) la duración del convenio colectivo, 2) la de los beneficios contenidos en él y 3) la aplicación retroactiva del nuevo convenio colectivo. En virtud de la primera regla, los convenios colectivos tienen la duración que acuerden las partes, en defecto de la cual será de un año –inciso c) del artículo 43-. Los sujetos negociales pueden pactar un plazo mayor o menor. Ya no hay, por tanto, una duración mínima de un año, como en la versión original de la ley, antes de su sustitución por la Ley N° 27912. Creemos que la duración estipulada por las partes podría modificarse si ambas estuvieran conformes en revisar anticipadamente su convenio colectivo. Lo que no debería admitirse es que una de ellas le impusiera a la otra tal revisión. El convenio colectivo celebrado con la duración acordada por las partes o, supletoriamente, cada año, sería el ordinario; y el suscrito fuera de estas oportunidades, el extraordinario. Para efecto de estos conceptos nos remitimos al punto 2.3.4. La segunda regla está prevista en el inciso d) del artículo 43: los beneficios otorgados por el convenio colectivo tienen vigencia indefinida, hasta que sean regulados por un futuro convenio colectivo. De este modo, se evita generar el vacío que provocaba la versión anterior de la ley, que establecía como regla la vigencia temporal de los beneficios. Ahora, cuando culmine el plazo del convenio colectivo antiguo y mientras las partes están comúnmente negociando aún el nuevo, el empleador deberá proseguir concediendo los beneficios reconocidos en aquel. Asimismo, se ha recuperado la estabilidad de los convenios colectivos, de los que nacen derechos permanentes, salvo que se pacten expresamente como temporales”. NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 125-126. (13) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 01192-TR.- Artículo 28.- La fuerza vinculante que se menciona en el artículo 42 de la Ley implica que en la convención colectiva las partes podrán establecer el alcance, las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley (cursiva del Juzgado). (14) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003TR.- Artículo 42.- La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza (cursiva del Juzgado). (15) Previsto en el artículo 4 del Convenio N° 98 de la OIT. (16) Me refiero al artículo 28 del Decreto Supremo N° 011-92-TR, antes glosado. (17) En la Casación N° 1953-2014-Lambayeque se respaldó la posición del Sindicato y la Empresa de excluir a trabajadores con contratos temporales de los beneficios otorgados mediante un Convenio Colectivo. (18) Según BOZA PRO, Guillermo. “En ocasiones, algunos convenios colectivos –de eficacia general– han excluido de su alcance a los trabajadores que no han superado el periodo de prueba, lo que resulta discriminatorio, pues la finalidad exclusiva del periodo de prueba es medir las aptitudes laborales del trabajador”. Ob. cit., p. 126. (19) Artículo 42 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, arriba glosado. (20) “TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003TR.- Artículo 46.- Para que el producto de una negociación colectiva por rama de actividad o gremio tenga efectos generales para todos los trabajadores del ámbito, se requiere que la organización sindical u organizaciones sindicales representen a la mayoría de las empresas y trabajadores de la actividad o gremio respectivo, en el ámbito local, regional o nacional, y que sean convocadas, directa o indirectamente, todas las empresas respectivas (resaltado del Juzgado)”. (21) “TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003TR.- Artículo 46.- (...) En caso no se cumplan los requisitos de mayoría señalados en el párrafo anterior, el producto de la negociación colectiva, sea convenio o laudo arbitral, o excepcional por resolución administrativa, tiene una eficacia limitada a los trabajadores afiliados a la organización u organizaciones sindicales correspondientes. De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad esta mantendrá su vigencia (resaltado del Juzgado).



En conclusión, para que los beneficios establecidos en un convenio/ laudo arbitral le sea aplicable a un trabajador, debe: a) encontrase comprendido en la norma convencional; b) estar afiliado al sindicato que lo adoptó; o c) tratarse de una norma colectiva generada por un sindicato mayoritario. En tal sentido, resulta acertada la decisión adoptada por la Sala Superior y la Sala Suprema de negarle el goce de los incrementos remunerativos contenidos en el laudo arbitral del año 2010 a la demandante-durante el tiempo que no estuvo afiliada-, debido a que ella no se encontraba dentro del listado o pliego de peticiones que originó el Laudo, tampoco se encontraba afiliada al SITE-Corpac durante todo el periodo reclamado. Y sobre el tercer supuesto, en el proceso quedó establecido que dicho gremio no era un sindicato mayoritario; de ahí que, los efectos del laudo no le era aplicable a la generalidad de trabajadores como lo sostenía la demandante, sino únicamente a los comprendidos bajo sus alcances, siéndole únicamente aplicable a ella a partir de su afiliación al gremio sindical. 6. Sobre el derecho a la igualdad

Tal como se aprecia en el fundamento vigésimo quinto de la Casación, la demandante citó las tres Casaciones emitidas por la Corte Suprema hace algunos años, que contienen una conclusión distinta a la Casación bajo comentario y que se sustentan básicamente en el principio de igualdad. Así, en la Casación Laboral N° 6022010-Lima(22) se señaló que si bien se trataba de un sindicato minoritario, sin embargo, al ser un sindicato único y que en el laudo no se había distinguido al personal aplicable, entonces en virtud del principio de igualdad, los beneficios por él otorgados les alcanzaban a todos los trabajadores, al margen de su condición de afiliados o no. En similar

sentido, en la Casación Laboral N° 11477-2013-Callao se señaló que el laudo originado por un sindicato minoritario le era aplicable al demandante (no afiliado) dado que acorde al carácter normativo de la convención colectiva, esta es aplicable a todos los trabajadores que se encuentren dentro de su ámbito y que comparten objetivamente la misma calidad profesional dentro de la empresa, resaltando además que resulta incompatible con el principio de igualdad, cualquier tipo de exclusión. Por último, en la Casación Laboral N° 2864-2009-Lima igualmente se efectuó el análisis a partir del principio de igualdad, haciendo extensivo los beneficios obtenidos por un sindicato minoritario al demandante, pese a que no tenía la condición de afiliado. Al respecto, nuestra posición ha sido contraria a las señaladas en dichas Casaciones(23), pues consideramos que el sustento invocado en ellas carece de asidero legal y por el contrario resultan en contraposición con lo previsto taxativamente en el artículo 46 del Decreto Supremo N° 0102003-TR y el artículo 34 del Decreto Supremo N° 011-92-TR, antes glosados, e inclusive contrario al propio “Principio de Igualdad”. De hecho, con relación a este principio debemos decir, que tal como lo ha desarrollado el Tribunal Constitucional, este implica la “igualdad de trato”, es decir, lo que se protege es que ni el Estado ni los particulares realicen una diferenciación no razonable o arbitraria en el trato

a las personas. Así en la STC Exp. N° 4922-2007-PA/TC se estableció que: “La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución. Asimismo la discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: 1) acción directa: cuando la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional (…); y 2) por acción indirecta: cuando la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de ‘lo constitucional’ cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores”. Recordemos la existencia de los conceptos “discriminación” y “diferenciación”; siendo el primero de ellos proscrito por basarse en razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de otra índole; mientras que el segundo es permisible en caso se funde en criterios objetivos y razonables, entre ellos, la existencia de distintas situaciones de hecho. Así al respecto el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 261-2003-AA/TC, ha concluido que: “3.2 La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciación. Como se ha señalado anteriormente, el principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de

Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 01192-TR.- Artículo 34.- (…) En el caso que ningún sindicato de un mismo ámbito afilie a la mayoría absoluta de trabajadores de este, su representación se limita a sus afiliados (resaltado del Juzgado). (22) Casación Laboral N° 602-2010-Lima. “Décimo Tercero: (…) dada la condición de Sindicato único de la organización gremial y el hecho establecido de no haberse formalizado distingo alguno respecto del personal, corresponde reconocer al accionante los incrementos económicos acordados en los Convenios Colectivos (...)”. (23) Así lo hemos señalado en diversas Sentencias emitidas ante casos similares y que se pueden consultar vía web en el Portal del Poder Judicial (v. gr. Expediente N° 13012-2015-0-0903-JP-LA-01, N° 12409-2015-0-0903-JP-LA-01, N° 13011-2015-0-0903-JP-LA-01 y otros).


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SOLUCIONES

LABORALES trato, en tanto esta estuviere fundada en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. (…) El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable (…) A manera de colofón cabe señalar que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite: a) la existencia de una norma diferenciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; c) una finalidad específica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad”. En tal sentido, sobre la discusión materia de análisis corresponde concluir que el mandato contenido en los artículos 46 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR y 34 del Decreto Supremo N° 011-92-TR, no contienen un trato discriminatorio hacia los no sindicalizados; sino por el contrario, establecen un trato diferenciado que tiene sustento justamente en las diferentes situaciones de hecho que existente entre los dos grupos de trabajadores acotados (sindicalizados y no sindicalizados), máxime si dicho trato diferenciado conlleva un fin legítimo como es la preservación de los derechos a la libertad sindical y negociación colectiva. En términos simples, por derecho a la igualdad se entiende “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”(24); en tal sentido, la pretensión de la demandante de otorgarle los beneficios provenientes de un Laudo

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Arbitral pactado a favor de trabajadores sindicalizados, pese a que ella no contaba con dicha calidad durante todo el periodo de reclamo, implicaría lejos de consagrar este derecho, su violación, dado que ante situaciones de hecho diferentes (el trabajador sindicalizado debe abonar su cuota mensual, participar en la vida gremial, etc.; mientras que el no sindicalizado no realiza ninguno de ellos)(25) se estaría dando un trato igual (los mismos beneficios económicos), desincentivando así la afiliación al gremio sindical y la participación en la negociación colectiva. En este punto, es pertinente citar al catedrático Paredes(26), quien resume esta situación en las siguientes preguntas: “¿Cuándo el empleador extiende un beneficio a los trabajadores no afiliados (amparado en el principio constitucional de no discriminación) no está discriminando, más bien, a los trabajadores sindicalizados? La extensión de los beneficios a los no afiliados se constituye en un acto de injerencia antisindical porque el resultado que provoca es el desincentivo al ejercicio de la libertad sindical. ¿Para qué formar parte de un sindicato si lo mismo se consigue sin pertenecer a ninguno y sin riesgo de ninguna represalia? ¿Para qué participar en actividades sindicales, en luchas, en reclamos, en descuentos por aportes si, finalmente, el empleador premiará a los no sindicalizados?

Salta a la vista que el argumento de no discriminación que un empleador puede usar para extender un beneficio obtenido en negociación colectiva tiene como finalidades: a) restar importancia a la conquista sindical (minimizar el triunfo), b) desincentivar las afiliaciones sindicales y, c) premiar económicamente a los no sindicalizados. Cáigase en la cuenta que los únicos que se benefician con la repentina generosidad del empleador son los no afiliados. La liberalidad del empleador tiene como únicos destinatarios los no afiliados porque, los afiliados, reciben, en principio, la misma suma de dinero, pero por una causa distinta: el convenio colectivo obtenido con su lucha. Con ellos el empleador no es generoso. No le provoca serlo. Le incomoda que el sindicato pueda crecer y, sutilmente, los discrimina”. Con base en lo anterior podemos concluir que no resulta contrario al derecho a la Igualdad, el trato diferenciado que han establecido las leyes acotadas en relación a los trabajadores no sindicalizados (máxime si no se ha denunciado la inconstitucionalidad de dichas normas); por ende, su inexigibilidad al empleador, tampoco resulta atentatorio al derecho de acotado. Por el contrario, en caso de que se concluya en otorgarle los derechos del laudo arbitral, pese a no estar

(24) “La cláusula de igualdad, del inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, no contiene un mandato de trato igual a todos, no importando las circunstancias en las que se encuentren, sino una exigencia de trato igualitario si se encuentra en una situación análoga, y de trato desigualitario si no se está en igualdad de condiciones. Detrás de esta última exigencia –también se ha dicho–, para que un trato diferenciado no resulte lesivo de la cláusula de la igualdad es preciso que este se sustente en razones objetivas y razonables, quedando proscrito, por tanto, cualquier tratamiento diferenciado que solo se sustente en razones subjetivas, como el sexo de una persona, su raza, opción política, religiosa, idioma, origen, opinión, condición económica o de cualquier otra índole” STC Exp. N° 33602004-AA/TC, f. j. 14. (25) “¿Se encuentran los trabajadores afiliados en las mismas condiciones o situaciones que los trabajadores no afiliados? Pareciera ser que no. Mientras que unos han decidido pertenecer a un sindicato para ejercer, de ese modo, un aspecto de la vida en democracia, los otros no. Mientras unos proponen y luchan conjuntamente en la defensa de sus intereses laborales, los otros no. Mientras unos consiguen, con su participación democrática, mejoras en las condiciones remunerativas y de trabajo, los otros no. Mientras unos aportan a sus organizaciones sindicales, los otros no. Por tanto, los unos y los otros no se encuentran en las mismas condiciones o situaciones” PAREDES PALACIOS, Paul. “Cuando la generosidad del empleador viola la Libertad Sindical: Un caso de discriminación laboral por acción indirecta”. En: Revista Derecho & Sociedad. N° 37, Lima, 2011, p. 198. (26) Ob. cit., p. 199.



incluido dentro de sus alcances (por no encontrarse afiliado), se estaría no solo transgrediendo el derecho a la igualdad (por tratar igual a los desiguales), sino incurriendo o haciendo incurrir a la parte empleadora en actos que podrían constituir prácticas antisindicales (al desincentivar la afiliación), las cuales son vedadas(27). Conclusiones - Existen dos tipos de conflictos en las relaciones laborales, unos de orden o intereses económicos y otros de orden o intereses jurídicos. Los primeros se encuentran orientados a modificar un derecho existente o crear uno nuevo; en los segundos, guardan relación con la aplicación o interpretación de una norma o de una obligación preexistentes. - Los laudos arbitrales pueden presentarse en ambos tipos de conflictos y por ende, resultarán también de dos tipos (económicos y jurídicos); pero de acuerdo a la naturaleza de estos, los efectos y alcances del laudo arbitral serán distintos. - Los laudos arbitrales que se generen ante conflictos de intereses económicos (v. gr. los que resultan de un arbitraje potestativo), no tienen la naturaleza y alcances equivalentes a una sentencia judicial, sino a la de un convenio colectivo. - Los laudos arbitrales que se generen ante conflictos jurídicos (v. gr. los que se expiden ante un reclamo individual de pago de beneficios sociales), tendrán los mismos efectos y alcances de una sentencia judicial, constituyendo inclusive título de ejecución. - Existen tres ámbitos de aplicación de los convenios colectivos: Objetivo. Mediante un Convenio Colectivo se pueden establecer acuerdos destinados a regular remuneraciones, condiciones de

trabajo y productividad y otros similares concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores. Subjetivo. Referido a las personas (trabajadores) que se encuentran comprendidas dentro de su rango de aplicación. Temporal. Los convenios o laudos seguirán rigiendo mientras no sea modificada por una convención posterior, es decir, mientras no se acredite la existencia de algún convenio o laudo arbitral posterior que modifique los incrementos dispuestos en el primero, estos seguirán rigiendo. - Para que los beneficios establecidos en un convenio/laudo arbitral le sea aplicable a un trabajador, debe: a) encontrase comprendido en la norma convencional; b) estar afiliado al sindicato que lo adoptó; o c) tratarse de una norma colectiva generada por un sindicato mayoritario. - El mandato contenido en los artículos 46 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR y 34 del Decreto Supremo N° 011-92-TR, no contienen un trato discriminatorio hacia los no sindicalizados; sino por el contrario, establecen un trato diferenciado que tiene sustento justamente en las diferentes situaciones de hecho que existente entre los dos grupos de trabajadores acotados (sindicalizados y no sindicalizados), máxime si dicho trato diferenciado conlleva un fin legítimo como es la preservación de los derechos a

la libertad sindical y negociación colectiva. - En caso se concluya en otorgar derechos del laudo arbitral, pese a no estar incluido dentro de sus alcances, se estaría no solo transgrediendo el derecho a la igualdad (por tratar igual a los desiguales), sino incurriendo o haciendo incurrir a la parte empleadora en prácticas antisindicales por desincentivar la afiliación. - La Casación N° 12885-2014-Callao cambia la posición que hasta hace algunos años había expuesto la Sala Suprema en relación al ámbito de aplicación de los convenios colectivos y/o laudos arbitrales celebrados por iniciativa de sindicatos minoritarios, fijando que estos solo le serán aplicables a los trabajadores afiliados a dicho Sindicato y no a la generalidad de trabajadores. Referencias bibliográficas • BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2011. • CAMPOS, Luis y GIANIBELLI, Guillermo. “Modelos Nacionales de Negociación Colectiva en América Latina” En: Estrategias sindicales por una mayor y mejor negociación colectiva en América Latina y Caribe. Campaña libertad sindical, negociación colectiva y autorreforma sindical.

(27) “En los casos donde no se reconocen efectos erga omnes a la negociación colectiva, pueden distinguirse situaciones donde los convenios colectivos solo se aplican a los trabajadores afiliados al sindicato (Colombia), o a los afiliados y adherentes al acuerdo (Chile). Estos modelos nacionales de negociación colectiva facilitan la promoción de estrategias antisindicales. En el caso de Chile, la legislación le otorga a los empleadores la facultad de extender los efectos de los contratos colectivos a los trabajadores no afiliados, por lo que esta herramienta puede ser utilizada para desalentar la afiliación. Es decir, aquí el efecto erga omnes queda supeditado a la voluntad patronal”. CAMPOS, Luis y GIANIBELLI, Guillermo. “Modelos Nacionales de Negociación Colectiva en América Latina”. En: Estrategias sindicales por una mayor y mejor negociación colectiva en américa latina y caribe. campaña libertad sindical, negociación colectiva y autorreforma sindical. Recuperado en: , p. 101.


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SOLUCIONES

LABORALES Recuperado en: . • NEVES MUJICA. Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. 2ª edición. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2012.

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• PAREDES PALACIOS, Paul. “Formación y Fundamentos de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. Lima 2011. Recuperado de: .

• PAREDES PALACIOS, Paul. “Cuando la generosidad del empleador viola la Libertad Sindical: Un caso de discriminación laboral por acción indirecta”. En: Revista Derecho & Sociedad. N° 37, Lima, 2011. 


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ECONOMÍA LABORAL

SOLUCIONES LABORALES:

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)

ECONOMÍA LABORAL

1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL DICIEMBRE 2016

MONEDA NACIONAL

MONEDA EXTRANJERA

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

16

2.54

0.00007

1.88725

0.31

0.00001

0.69167

17

2.54

0.00007

1.88732

0.31

0.00001

0.69168

18

2.54

0.00007

1.88739

0.31

0.00001

0.69169

19

2.59

0.00007

1.88746

0.31

0.00001

0.69170

20

2.53

0.00007

1.88753

0.30

0.00001

0.69171

21

2.58

0.00007

1.88760

0.31

0.00001

0.69172

22

2.64

0.00007

1.88768

0.33

0.00001

0.69172

23

2.63

0.00007

1.88775

0.34

0.00001

0.69173

24

2.63

0.00007

1.88782

0.34

0.00001

0.69174

25

2.63

0.00007

1.88789

0.34

0.00001

0.69175

26

2.68

0.00007

1.88797

0.32

0.00001

0.69176

27

2.65

0.00007

1.88804

0.32

0.00001

0.69177

28

2.65

0.00007

1.88811

0.31

0.00001

0.69178

29

2.68

0.00007

1.88819

0.34

0.00001

0.69179

30

2.71

0.00007

1.88826

0.33

0.00001

0.69180

31

2.71

0.00007

1.88833

0.33

0.00001

0.69181

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc. Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

INDICADORES LABORALES

ENERO 2017

MONEDA NACIONAL

MONEDA EXTRANJERA

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

1

2.71

0.00007

1.88841

0.33

0.00001

0.69182

2

2.70

0.00007

1.88848

0.35

0.00001

0.69183

3

2.64

0.00007

1.88855

0.34

0.00001

0.69184

4

2.72

0.00007

1.88863

0.34

0.00001

0.69184

5

2.71

0.00007

1.88870

0.34

0.00001

0.69185

6

2.66

0.00007

1.88878

0.34

0.00001

0.69186

7

2.66

0.00007

1.88885

0.34

0.00001

0.69187

8

2.66

0.00007

1.88892

0.34

0.00001

0.69188

9

2.68

0.00007

1.88900

0.33

0.00001

0.69189

10

2.70

0.00007

1.88907

0.34

0.00001

0.69190

11

2.70

0.00007

1.88914

0.34

0.00001

0.69191

12

2.69

0.00007

1.88922

0.34

0.00001

0.69192

13

2.69

0.00007

1.88929

0.33

0.00001

0.69193

14

2.69

0.00007

1.88936

0.33

0.00001

0.69194

15

2.69

0.00007

1.88944

0.33

0.00001

0.69195

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc. Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

(*) Empresas y entidades del Sector Público con Régimen Laboral Privado.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 109•ENERO 2017•ISSN 1996-3076

137

SOLUCIONES

LABORALES 2. ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) Meses

Núm. Índice

Dic-15

121.78

Variación porcentual Mensual

3. ÍNDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)

Acumulada

Factor acumulado

Meses

Núm. Índice

4.40

1.044

Dic-15

104.101632

Año 2015 0.45

Variación porcentual Mensual

Acumulada

Factor acumulado

2.59

1.026

Año 2015

Año 2016

0.08 Año 2016

Ene-16

122.23

0.37

0.37

1.004

Ene-16

104.129063

0.03

0.03

1.000

Feb-16

122.44

17.00

0.55

1.006

Feb-16

104.371647

0.23

0.26

1.003

Mar-16

123.17

0.60

1.15

1.012

Mar-16

104.065551

-0.29

-0.03

1.000

Abr-16

123.19

0.01

1.16

1.012

Abr-16

103.366032

-0.67

-0.71

0.993

May-16

123.45

0.21

1.37

1.014

May-16

103.286323

-0.08

-0.78

0.992

Jun-16

123.62

0.14

1.51

1.015

Jun-16

103.864684

0.56

-0.23

0.998

Jul-16

123.72

0.08

1.60

1.016

Jul-16

103,555669

-0.30

-0.52

0.995

Ago-16

124.16

0.36

1.96

1.020

Ago-16

104.000491

0.43

-0.10

0.999

Set-16

124.42

0.21

2.17

1.022

Set-16

104.821468

0.79

0.69

1.007

Oct-16

124.93

0.41

2.59

1.026

Oct-16

105.302540

0.46

1.15

1.012

Nov-16

125,30

0.29

2.89

1.029

Nov-16

105.531216

0.22

1.37

1.014

Dic-16

125.72

0.33

3.23

1.032

Dic-16

106.095446

0.53

1.92

1.019

4. EVOLUCIÓN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2016-2017(*) MES ENERO 2016 FEBRERO 2016 MARZO 2016 ABRIL 2016 MAYO 2016 JUNIO 2016 JULIO 2016 AGOSTO 2016 SETIEMBRE 2016 OCTUBRE 2016 NOVIEMBRE 2016 DICIEMBRE 2016 ENERO 2017

CONCEPTO Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro

Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo

HABITAT 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.36

HORIZONTE(**)

INTEGRA

PROFUTURO

PRIMA

1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.36

1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.36

1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.36

FONDO DE PENSIONES

TOPE DE SEGURO

GASTO SEPELIO

10.00

S/. 8,908.23

S/. 4,039.59

10.00

S/. 8,908.23

S/. 4,039.59

10.00

S/. 8,908.23

S/. 4,039.59

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,196.44

S/. 4,170.29

(*) Fuente: páginas web de las AFP y de la Superintendencia de Banca y Seguros. (**) AFP Horizonte cerró sus operaciones en Perú, tras concluir el proceso de transferencia hacia Integra y Profuturo.

138



5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS DICIEMBRE 2016 CONTINENTAL 16 17 18 19

1.75 SÁBADO DOMINGO 1.75

20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 PROM.

1.75 1.75 1.75 1.75 SÁBADO DOMINGO 1.75 1.68 1.68 1.66 1.65 SÁBADO 1.72

ENERO 2017

CONTINENTAL

1 2 3 4 5 6 7 8

DOMINGO 1.73 1.77 1.77 1.77 1.78 SÁBADO DOMINGO

MONEDA EXTRANJERA(*) MONEDA NACIONAL(*) SCOTIASCOTIACOMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO (WIESE) (WIESE)

CRÉDITO 1.55

5.00

1.66

2.89

2.38

0.56

0.85

3.00

0.85

1.97

0.87

1.54

5.00

1.66

2.89

2.37

0.56

0.85

3.00

0.85

1.97

0.86

1.54 1.54 1.54 1.44

5.00 5.00 5.00 5.00

1.64 1.69 1.70 1.70

2.89 2.89 2.89 2.88

2.37 2.37 2.36 2.33

0.56 0.56 0.56 0.55

0.85 0.85 0.85 0.84

3.00 3.00 3.00 3.00

0.84 0.84 0.84 0.84

1.97 1.97 1.97 1.97

0.86 0.86 0.86 0.85

1.43 1.43 1.41 1.37 1.35

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

1.71 1.70 1.72 1.72 1.76

2.88 2.88 3.01 3.01 3.01

2.33 2.31 2.30 2.30 2.38

0.55 0.46 0.36 0.30 0.24

0.84 0.83 0.83 0.80 0.80

3.00 3.00 3.00 3.00 3.00

0.83 0.83 0.89 0.88 0.91

1.97 1.97 2.01 2.01 2.01

0.85 0.81 0.80 0.73 0.65

1.47

5.00

1.70

2.92

2.35

0.48

0.84

3.00

0.85

1.98

0.82

MONEDA EXTRANJERA(*) MONEDA NACIONAL(*) SCOTIASCOTIACOMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO (WIESE) (WIESE)

CRÉDITO

1.37 1.42 1.41 1.42 1.45

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

1.95 2.01 2.30 2.32 2.25

3.01 3.01 3.00 3.00 3.00

2.97 2.79 2.71 2.75 2.76

0.22 1.24 1.28 1.31 1.35

0.83 0.87 0.87 0.90 0.93

s.i s.i s.i s.i s.i

1.00 1.06 1.10 1.10 1.10

2.01 2.01 2.01 2.02 2.02

0.56 1.38 1.33 1.35 1.38

9

1.79

1.46

5.00

2.25

3.00

2.77

1.36

0.94

s.i.

1.10

2.02

1.39

10 11 12 13 14 15 PROM.

1.79 1.81 1.82 1.84 SÁBADO DOMINGO 1.79

1.49 1.50 1.52 1.42

5.00 5.00 5.00 5.00

2.25 2.23 2.26 2.27

3.00 3.00 3.00 3.00

2.80 2.87 2.91 2.84

1.35 1.36 1.37 1.39

0.95 0.96 0.96 0.93

3.00 3.00 3.00 3.00

1.10 1.10 1.10 1.10

2.02 2.02 2.02 2.02

1.40 1.39 1.40 1.37

1.45

5.00

2.21

3.00

2.82

1.22

0.91

3.00

1.09

2.02

1.30

(*) Tasa efectiva anual (TEA).

6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE (EN FUNCIÓN DE LA UIT VIGENTE) MICROEMPRESA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1

2

3

4

5

6

7

8

9

Leves

0.10

0.12

0.15

0.17

0.20

0.25

0.30

0.35

0.40

10 y más 0.50

Graves

0.25

0.30

0.35

0.40

0.45

0.55

0.65

0.75

0.85

1.00

Muy graves

0.50

0.55

0.65

0.70

0.80

0.90

1.05

1.20

1.35

1.50

100 y más

PEQUEÑA EMPRESA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1a5

6 a 10

11 a 20

21 a 30

31 a 40

41 a 50

51 a 60

61 a 70

71 a 99

Leves

0.20

0.30

0.40

0.50

0.70

1.00

1.35

1.85

2.25

5.00

Graves

1.00

1.30

1.70

2.15

2.80

3.60

4.65

5.40

6.25

10.00

Muy graves

1.70

2.20

2.85

3.65

4.75

6.10

7.90

9.60

11.00

17.00

1000 y más

NO MYPE GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1 a 10

11 a 25

26 a 50

51 a 100

101 a 200

201 a 300

301 a 400

401 a 500

501 a 999

Leves

0.50

1.70

2.45

4.50

6.00

7.20

10.25

14.70

21.00

30.00

Graves

3.00

7.50

10.00

12.50

15.00

20.00

25.00

35.00

40.00

50.00

Muy graves

5.00

10.00

15.00

22.00

27.00

35.00

45.00

60.00

80.00

100.00


139

SOLUCIONES

LABORALES 7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA(*) PERIODO TRIBUTARIO

FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC 0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

ENERO

14/02/2017

15/02/2017

16/02/2017

16/02/2017

17/02/2017

17/02/2017

20/02/2017

20/02/2017

21/02/2017

21/02/2017

FEBRERO

14/03/2017

15/03/2017

16/03/2017

16/03/2017

17/03/2017

17/03/2017

20/03/2017

20/03/2017

21/03/2017

21/03/2017

MARZO

18/04/2017

19/04/2017

20/04/2017

20/04/2017

21/04/2017

21/04/2017

24/04/2017

24/04/2017

25/04/2017

25/04/2017

ABRIL

15/05/2017

16/05/2017

17/05/2017

17/05/2017

18/05/2017

18/05/2017

19/05/2017

19/05/2017

22/05/2017

22/05/2017

MAYO

14/06/2017

15/06/2017

16/06/2017

16/06/2017

19/06/2017

19/06/2017

20/06/2017

20/06/2017

21/06/2017

21/06/2017

JUNIO

14/07/2017

17/07/2017

18/07/2017

18/07/2017

19/07/2017

19/07/2017

20/07/2017

20/07/2017

21/07/2017

21/07/2017

JULIO

14/08/2017

15/08/2017

16/08/2017

16/08/2017

17/08/2017

17/08/2017

18/08/2017

18/08/2017

21/08/2017

21/08/2017

AGOSTO

14/09/2017

15/09/2017

18/09/2017

18/09/2017

19/09/2017

19/09/2017

20/09/2017

20/09/2017

21/09/2017

21/09/2017

SETIEMBRE

13/10/2017

16/10/2017

17/10/2017

17/10/2017

18/10/2017

18/10/2017

19/10/2017

19/10/2017

20/10/2017

20/10/2017

OCTUBRE

15/11/2017

16/11/2017

17/11/2017

17/11/2017

20/11/2017

20/11/2017

21/11/2017

21/11/2017

22/11/2017

22/11/2017

NOVIEMBRE

15/12/2017

18/12/2017

19/12/2017

19/12/2017

20/12/2017

20/12/2017

21/12/2017

21/12/2017

22/12/2017

22/12/2017

DICIEMBRE

15/01/2018

16/01/2018

17/01/2018

17/01/2018

18/01/2018

18/01/2018

19/01/2018

19/01/2018

22/01/2018

22/01/2018

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 335-2016/SUNAT (*) También aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudación efectúa la Sunat.

8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA (BUENOS CONTRIBUYENTES, AFE Y UESP) PERIODO TRIBUTARIO

DÍGITOS 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

PERIODO TRIBUTARIO

DÍGITOS 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

Enero

22/02/2017

Julio

22/08/2017

Febrero

22/03/2017

Agosto

22/09/2017

Marzo

26/04/2017

Setiembre

23/10/2017

Abril

23/05/2017

Octubre

23/11/2017

Mayo

22/06/2017

Noviembre

26/12/2017

Junio

24/07/2017

Diciembre

23/01/2018

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 335-2016/SUNAT AFE = AFILIADOS A LA EMISIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS (ART. 6 de la R.S. Nº 188-2010/SUNAT) UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL

140



9. APRECIACIÓN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES

OTROS

INDEMNIZACIONES BONIFICACIONES

ASIGNACIONES

GRATIFICACIONES

REMUNERACIONES

CONCEPTO

(1) (2) (3) (4) (5)

APORTACIONES DEL EMPLEADOR

RETENCIONES REALIZADAS AL TRABAJADOR

EsSalud

SCTR(1)

SNP

SPP

Renta 5ta

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Remuneraciones básicas Remuneraciones variables (comisiones) Remuneraciones imprecisas (horas extras) Remuneración por trabajo en días feriados Remuneración vacacional Compensación vacacional Récord trunco vacacional Premios por ventas Remuneraciones de los socios de cooperativas Remuneraciones devengadas Alimentación en dinero Remuneración en especie Prestaciones alimentarias de suministro directo Prestaciones alimentarias de suministro indirecto Incremento 10.23% AFP Incremento 3% AFP Incremento 3.3% SNP

                

                

              

                

                

1. 2. 3. 4.

Gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad(2) Gratificaciones truncas Otras gratificaciones regulares Gratificaciones extraordinarias

   

   

   

   

   

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Asignación familiar Asignación o bonificación por educación Asignación provisional por despido nulo Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaños, matrimonio u otras) Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades Otras asignaciones otorgadas en forma regular

     

     

     

     

     

1. 2. 3. 4. 5.

Bonificación por 30 años de servicios(3) Bonificaciones por riesgo de caja Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos Bonificación por cierre de pliego colectivo Otras bonificaciones otorgadas regularmente

    

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1. Indemnización vacacional 2. Indemnización por despido arbitrario u hostilidad 3. Indemnización por retención indebida de CTS

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  

  

  

1. CTS 2. Subsidios 3. Gastos de representación (movilidad, vestuario, viáticos y similares) de libre disponibilidad 4. Alimentación entregada como condición de trabajo 5. Sumas o bienes que no son de libre disposición 6. Participación en las utilidades 7. Recargo al consumo 8. Licencia con goce de haber 9. Licencia sin goce de haber 10. Condiciones de trabajo 11. Canasta por Navidad o similares 12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador 13. Movilidad de libre disponibilidad 14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador 15. Incentivo por cese del trabajador

              

              

 (4)             

              

 (5)             

El empleador está obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas. Originalmente, las gratificaciones legales (así como sus conceptos truncos) por contar con calidad remunerativa se encontraban afectas a aportaciones, contribuciones y retenciones. No obstante, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 30334, se ha establecido la inafectación de este concepto a contribuciones, aportaciones y descuentos de toda índole, excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. El empleador estaba obligado a entregar una bonificación por 30 años de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N° 26513. De conformidad con lo establecido por la Resolución de Superintendencia N° 032-2015/Sunat (30/01/2015). De conformidad con lo establecido por el art. 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N° 054-99-EF), norma modificada por el art. 7 del D. Leg. Nº 970 (24/12/2006).

() Afecto

() Inafecto


141

SOLUCIONES


SECTOR PÚBLICO


SECTOR PÚBLICO

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL


Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

G

El estado de salud como límite del desplazamiento de servidores civiles

Introducción El desplazamiento es aquel traslado que soporta el trabajador, ya sea dentro o fuera del habitual centro de labores o, de un lugar a otro. Asimismo, se entiende que este movimiento se suscita por decisión del empleador o de la entidad en donde se prestan servicios; no obstante, en determinadas ocasiones será solicitado por los propios trabajadores. Si bien, para el desplazamiento de un servidor público se debe tener en cuenta el cumplimiento de los requisitos y las condiciones establecidas tanto en el artículo 78 del D.S. N° 005-90-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo N° 276; como en el numeral 3.2 del artículo 3 del Manual Normativo de Personal N° 002-92-DNP “Desplazamiento de Personal”; muy por encima de este acatamiento normativo se deben estimar los derechos constitucionales a la integridad física y a la protección de la salud; los cuales están respectivamente recogidos, en el numeral 2.1 del artículo 2 y en el artículo 7 de la Carta Magna.

A fin de conocer en qué situaciones los mencionados derechos constitucionales deben estimarse sobre requerimientos normativos, comentaremos, a continuación la Resolución N° 01959-2016-SERVIR/TSC-Primera Sala, emitida por la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil (en adelante, la Sala) mediante la cual se declara fundado el recurso de apelación interpuesto por una servidora pública, sujeta al régimen del Decreto Legislativo N° 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa, debido a que la entidad empleadora no tomó en cuenta su particular estado de salud al momento de determinar la rotación. I. Antecedentes De los antecedentes de la mencionada resolución, la asistenta social de siglas C.C.P., en adelante, la impugnante, en agosto de 2015 solicitó a su entidad empleadora la rotación de centro de trabajo por problemas de salud. En este sentido, cabe mencionar que la impugnante había sido diagnosticada y operada por un melanoma maligno (cáncer), por lo cual le había quedado prohibida la exposición a la luz solar. Ante la solicitud realizada, la Dirección de la Oficina Regional Lima del Instituto Nacional Penitenciario, en adelante la DORL del INPE, resolvió aceptar el requerimiento de la impugnante y procedió a determinar la rotación del E.P. Ancón II al E.P.L.D. Lima Norte.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de maestría en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales y de Contadores & Empresas.


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SOLUCIONES

LABORALES Posteriormente, en abril de 2016, la impugnante, vuelve a solicitar a la DORL del INPE, su rotación pero, esta vez del E.P.L.D. Lima Norte al E.P. Callao y con la finalidad de regularizar su estabilidad laboral y ser considerada en los bonos de atención primaria de la salud. Ante esta nueva solicitud, la DORL del INPE decidió rotar a la impugnante del E.P.L.D. Lima Norte al E.P. Ancón I. Sin embargo, la impugnante, al no encontrarse de acuerdo con la rotación establecida, interpuso recurso de reconsideración contra el mencionado acto administrativo, indicando los siguientes argumentos: • Que no había solicitado su rotación al E.P. Ancón I, sino al E.P. Callao. • Cuenta con diagnóstico médico de Carcinoma Baso Celular Sólido con Bordes Quirúrgicos comprometidos por la neoplasia maligna que padece. • Que, anteriormente, había sido aceptada su rotación del E.P. Ancón II al E.P.L.D. Lima Norte por motivos de salud. A pesar de lo señalado por la impugnante, la DORL del INPE, mediante Resolución Directoral, desestimó el recurso de reconsideración de la impugnante. Ante tal denegación, la impugnante interpuso recurso de apelación, solicitando se declare la nulidad de la resolución directoral, bajo los mismos razonamientos de su reconsideración. II. Argumentos del Tribunal del Servicio Civil 1. De la acción de desplazamiento de la rotación

La sala indica que conforme a lo señalado por el artículo 25 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 526, la asignación a un cargo

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siempre es temporal y es determinada por la necesidad institucional, respetando el nivel de carrera, grado ocupacional y especialidad alcanzados. Por su parte, el artículo 78 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276 establece que la rotación, como acción de desplazamiento de personal, consiste en “la reubicación del servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados. Se efectúa por decisión de la autoridad administrativa cuando es dentro del lugar habitual de trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario”. No obstante, de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 0032005-JUS, que exceptúa al INPE de las disposiciones que regulan el desplazamiento de personal, debido a las especiales condiciones de trabajo en las cuales los servidores de establecimientos penitenciarios realizan sus labores. 2. Sobre la rotación de la impugnante

Después de revisar el expediente administrativo, así como analizar los argumentos esgrimidos por la impugnante, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil verificó que efectivamente la impugnante tiene un diagnóstico de neoplasia maligna o tumor maligno de la piel, razón por la cual habría sido operada en dos (2) oportunidades. Asimismo, la Sala determinó que el INPE tenía conocimiento de la particular condición de la impugnante y que además, en anterior ocasión esta misma institución ya había concedido rotación por motivos de salud. De igual manera, la Sala señaló que, teniendo en cuenta la especial condición de la impugnante, no resulta razonable rotarla a un establecimiento penitenciario ubicado en un lugar donde la radiación solar es intensa y constante durante todo el año, pues

se estaría atentando directamente contra la salud de la asistenta social. 3. Resolución del caso concreto

Teniendo en cuenta lo antes manifestado, la Sala considera que el INPE, al momento de resolver el recurso de reconsideración, debió estimar el estado de salud de la impugnante, sobre todo, si ya tenía conocimiento del mismo y además, en ocasión anterior ya había aceptado una rotación por los mismos motivos de salud. Por lo tanto, teniendo en cuenta, principalmente, el estado de salud de la impugnante, la Sala declara fundado el recurso de apelación interpuesto por esta. Comentario La rotación es una forma de desplazamiento que consiste en el acto administrativo de reubicación del servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados; por ende, el personal deberá asumir funciones similares a las que corresponde a su grupo ocupacional, modificándose solamente el lugar donde desempeña sus funciones. Para que se efectúe, se deben tomar en cuenta dos supuestos: i) Si es dentro del lugar habitual de trabajo, se lleva a cabo con la sola decisión de la autoridad administrativa; o, ii) si es fuera del lugar habitual de trabajo, se requiere el consentimiento del servidor (artículo 78 del D.S. N° 005-90-PCM). Para la determinación de la rotación del personal en la Administración Pública, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en la Resolución Directoral N° 013-92-INAP-DNP, que aprueba el Manual operativo de personal para aplicar los desplazamientos. Conforme a dicho documento, se exigen los siguientes requisitos: • De parte de la autoridad: i) que exista previsión de cargo en el



Cuadro para Asignación de Personal (CAP); ii) memorándum de la máxima autoridad administrativa disponiendo la rotación dentro del lugar habitual de trabajo; y, iii) resolución del titular cuando es un distinto lugar geográfico. • De parte del servidor: i) documento de aceptación cuando la rotación es en distinto lugar geográfico; ii) entrega del cargo al jefe inmediato o a quien este designe; iii) presentarse en el nuevo puesto de trabajo según los plazos establecidos en el memorándum o resolución, según corresponda; y, iv) de corresponder, presentar una Declaración Jurada de Bienes y Rentas. Al respecto, si bien las normas indicadas establecen exigencias formales, deben tomarse en cuenta otros aspectos de orden sustancial para determinar la rotación del personal, como por ejemplo la debida motivación del acto, así como la razonabilidad de la medida. Es sobre este último aspecto que se pronuncia el Tribunal del Servicio Civil en la resolución bajo comentario, al momento de resolver el recurso de apelación formulado por una servidora contra la resolución que deniega su solicitud de rotación. En efecto, tal como se aprecia de los antecedentes del caso, la servidora solicitó a su empleador la rotación a una sede distinta, debido a que por problemas de salud debía evitar la exposición a la luz solar fuerte. Si bien al inicio aceptaron dicha solicitud, en la segunda oportunidad que pidió su rotación a fin de regularizar su estabilidad laboral y ser considerada en los bonos de atención primaria de la salud, la entidad empleadora decidió rotarla a un lugar distinto al solicitado, hecho que provocó la reclamación de la servidora. En opinión del Tribunal del Servicio Civil, el pedido de la servidora resulta amparable, debido a que

no resulta razonable la decisión de la empleadora de rotarla a una sede donde la radiación solar resulta más intensa, pudiendo provocarle a la servidora una grave afectación de su salud. Sin duda, esta decisión del Tribunal del Servicio Civil resulta adecuada, tomando en consideración que el derecho a la salud es un derecho fundamental reconocido constitucionalmente (artículo 7) y que no puede ser vulnerado por actos administrativos, aunque tengan por sustento la necesidad de servicio. De ese modo, el empleador (sea del Sector Privado o Público) no puede ejercer su facultad directiva sin ningún límite, pues debe respetar una serie de bienes jurídicos o derechos fundamentales, los cuales sirven de parámetros que determinan los alcances de su actuación.

figura de rehabilitaG La ción de sanciones en el Sector Público

Introducción En el régimen laboral del Sector Público, las faltas disciplinarias cometidas por los servidores públicos, quedan asentadas, tanto, en el correspondiente Registro de Funcionarios y Servidores, como en el legajo personal. No obstante, acorde al artículo 177 del Decreto Supremo N° 005-90PCM, Reglamento de la carrera Administrativa; a solicitud del interesado, existe la posibilidad de dejar sin efecto toda mención o constancia de las sanciones impuestas inscritas en el Registro de Funcionarios y Servidores y, en el correspondiente legajo personal; a esta facultad se le denomina rehabilitación. A fin de ilustrar mejor la figura en cuestión, a continuación, expondremos la Resolución N° 01955-2016-SERVIR/ TSC-Primera Sala, emitida por la


Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil (en adelante, la Sala) mediante la cual se declara infundado el recurso de apelación interpuesto por el impugnante que prestaba servicios bajo las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1057 - Decreto que Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, debido a que había sido denegada su solicitud de rehabilitación. I. Antecedentes De acuerdo a los antecedentes de la citada resolución, el señor de siglas P.M.P.C., en adelante, el impugnante, solicitó a la Oficina de Personal del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en adelante la entidad, la rehabilitación de las sanciones administrativas impuestas a través de resoluciones directorales, por considerar, que había pasado más de un año desde que las mismas fueron expedidas. No obstante, la entidad denegó la solicitud de rehabilitación debido a que al impugnante en su condición de exservidor no le correspondía el otorgamiento de lo requerido. Al no encontrarse conforme con la dicha decisión, el impugnante interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo que denegaba su solicitud, manifestando lo siguiente: • Que, habiendo pasado más de un año desde que se le impuso la última sanción y, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 178 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276; tenía derecho a que se le otorgue la rehabilitación correspondiente. • Que, no se ha considerado, que al momento de presentar su solicitud de rehabilitación, aún continuaba laborando en la entidad.

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SOLUCIONES

LABORALES Administrativa, cuando el servidor haya sido destituido, se dará la rehabilitación siempre y cuando:

II. Argumentos del Tribunal del Servicio Civil 1. Sobre la rehabilitación de los servidores públicos

Después de analizar la normativa correspondiente, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil determinó que, en el caso de un servidor de carrera la administrativa, existen tres supuestos para el otorgamiento de la rehabilitación: 1. De acuerdo a los artículos 176 y 178 del Reglamento de la Carrera Administrativa, cuando el servidor decida postular a un proceso de ascenso y lo obtenga, se dará la rehabilitación siempre y cuando: • Se haya observado buena conducta.

• Se haya obtenido evaluación favorable desde la aplicación de la sanción.

• Haya trascurrido un (1) año desde la ejecución de la sanción impuesta.

2. De acuerdo a los artículos 179 y 181 del Reglamento de la Carrera Administrativa, cuando el servidor decida postular a un proceso de ascenso y no lo obtenga, se dará la rehabilitación siempre y cuando: • Realice solicitud de rehabilitación.

• Haya trascurrido un (1) año de su postulación en el proceso de ascenso.

• Se tenga informe favorable del jefe inmediato.

• Se tenga el resultado del promedio de sus evaluaciones en el nivel de la carrera.

3. De acuerdo a los artículos 180 y 181 del Reglamento de la Carrera

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• Haya logrado su reingreso a la administración pública.

• Hayan trascurrido tres (3) años desde su reingreso a la administración pública. • Realice solicitud de rehabilitación. • Se tenga informe favorable del jefe inmediato.

• Se tenga el resultado del promedio de sus evaluaciones en el nivel de la carrera.

Por otro lado, la Sala colige que la rehabilitación es exclusiva para los servidores de carrera administrativa que se encuentran bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento. Por ende, a los trabajadores que presten servicios bajo el contrato administrativo de servicios (CAS) del Decreto Legislativo N° 1057 al estar bajo un régimen diferente, no se les puede otorgar la rehabilitación. Asimismo, la Sala ha tenido en consideración el Informe Técnico N° 046-2016-SERVIR/GPGSC, en el cual se puntualizó que la rehabilitación de sanciones disciplinarias no ha sido regulada para los servidores de los regímenes de los Decretos Legislativos N° 728 y 1057. 2. Resolución del caso concreto

La Sala considera que la decisión de denegar la solicitud de rehabilitación de sanciones del impugnante por tener la calidad de exservidor, no tiene relación con el régimen laboral aplicable al impugnante, él cual se encontraba bajo el régimen del CAS.

En consecuencia, la Sala estima que si bien se debió negar el mencionado requerimiento de rehabilitación, la razón no debió ser la calidad de exservidor sino que la figura en cuestión solo es aplicable a los servidores que se encuentren bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276. Por las consideraciones antes expuestas, la Sala estima que al encontrarse el impugnante, al momento de ocurridos los hechos, bajo el régimen del CAS no le corresponde el otorgamiento de rehabilitación; en ese sentido, se debe declarar infundado el recurso de apelación. Comentario La rehabilitación es aquella figura por medio del cual, a través de una resolución emitida por la autoridad competente, se deja sin efecto toda mención o constancia de la sanción impuesta proveniente de la falta disciplinaria en el Registro de Funcionarios y Servidores(1) y el correspondiente legajo personal. Para que proceda esta rehabilitación, se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el servidor haya observado buena conducta; y, ii) que el servidor haya obtenido evaluación favorable desde la aplicación de la sanción. Conforme a lo señalado en el Informe Técnico N° 1061-2016-SERVIR/ GPGSC, existen tres escenarios diferentes en los que se podría incurrir para la rehabilitación: • Procesos de ascenso de nivel de carrera: Se presentan dos casos: - Cuando el servidor asciende al nivel inmediato superior, queda rehabilitado, salvo que no hubiera transcurrido cuando menos un año de haberse cumplido con la sanción

(1) Actualmente, rige el Registro Nacional de Sanciones, de Destituciones y Despido que será administrada por la Autoridad Nacional del Servicio Civil.



impuesta, en cuyo caso debe esperar dicho plazo.

- Cuando el servidor no asciende de nivel solo puede ser rehabilitado transcurrido un año de su postulación a dicho ascenso.

• Reingreso a la Administración Pública: La rehabilitación, en caso de sanción de destitución, solo procede transcurridos tres (3) años, computables a partir de dicho reingreso. • Otros supuestos: La rehabilitación se produce transcurrido por lo menos un año de haberse cumplido con la sanción impuesta.

Con respecto a la figura de la rehabilitación hay que tener en cuenta las siguientes precisiones: • La rehabilitación es una figura aplicable al régimen de la carrera administrativa (regulada por el Decreto Legislativo N° 276). Esto quiere decir que no será aplicable en el caso de otros regímenes del Sector Público que no contemplen dicha figura. Es decir, se encuentran excluidos los trabajadores del régimen de la actividad privada (regidos por el Decreto Legislativo N° 728), ni para el régimen de los contratos administrativos de servicios (regulados por el Decreto Legislativo N° 1057).


• Tampoco se aplica la rehabilitación en el caso de los empleados de confianza, debido a que ellos se encuentran fuera de la carrera administrativa. Este primer criterio ha sido desarrollado por la resolución materia del presente comentario, donde el Tribunal del Servicio Civil considera correctamente que dicha figura solo resulta aplicable a aquellos servidores de carrera. Cabe precisar que el servidor impugnante se encuentra sujeto a las normas relativas a la contratación administrativa de servicios, el cual es un régimen especial de contratación laboral para el Sector Público, por lo que solo se aplicarán las reglas específicas determinadas para este tipo de contrato. 

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SOLUCIONES LABORALES:

LEGISLACIÓN COMENTADA

COMENTARIO A LAS PRINCIPALES NORMAS LABORALES(*) Decreto legislativo que crea el Regis tro Nacional de Abogados Sancionados por mala práctica profesional

Dispositivo: Decreto Legislativo N° 1265. Fecha de publicación: Viernes, 16 de diciembre de 2016. Fecha de vigencia: Sábado, 17 de diciembre de 2016.


A través de presente Decreto se crea el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional (el cual deberá ser implementado de manera progresiva), donde se inscriben a los abogados que en el ejercicio de su profesión o cargo público que requirió el título de abogado para su acceso, hayan sido objeto de sanciones por malas prácticas profesionales. Asimismo, se establece que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, será el encargado de la gestión, administración y operación del registro. En ese sentido, las sanciones impuestas a los abogados en los procedimientos administrativos, disciplinarios, o jurisdiccionales son comunicadas al referido ministerio, quien dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de emitido el acto, más el término de la distancia, deberá incorporarlo al registro. La remisión de la información corresponde a la autoridad que impuso la sanción definitiva. La omisión de dicha obligación, implica la sanción de suspensión, bajo el régimen laboral o modalidad contractual al que esté sujeto. Ahora bien, el decreto también establece que el registro es de acceso gratuito al público y registrará información hasta por cinco años de sanciones vigentes o vencidas, a menos que hayan sido revocadas judicialmente. En caso

las sanciones superen dicho periodo de tiempo se mantendrán registradas hasta que se culmine su vigencia. Por otro lado, los abogados que por medidas sancionadoras se encuentren suspendidos de ejercer su profesión o de desarrollar patrocinio legal en favor de terceros, se encuentran impedidos, mientras dure la suspensión, de contratar y brindar servicios legales con entidades del Estado, así como de ser contratados en cargo o función pública donde la condición de ser abogado es un requisito para la contratación. En razón de ello, las entidades públicas verificarán en el registro que los abogados que se pretendan contratar, por servicios legales o para desempeñar cargos o función pública, no adolezcan de suspensión vigente de ejercer la profesión. De no ser así, será nula la contratación de un abogado suspendido; sin perjuicio de las responsabilidades administrativas a que hubiere lugar. Por último, se modifica el literal f del artículo 3 de la Ley N° 30322, Ley que Crea la Ventanilla Única de Antecedentes para Uso Electoral, de acuerdo con el texto siguiente: “Artículo 3.- Especificación de la información La información que puede ser solicitada en la Ventanilla Única de Antecedentes para Uso Electoral es la siguiente: (...) f) Información de los deudores de reparaciones civiles inscritos en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (Redereci), Registro de Deudores Judiciales Morosos, Registro de Deudores Alimentarios

(*) Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 16/12/2016 hasta el 14/01/2017.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 109•ENERO 2017•ISSN 1996-3076

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SOLUCIONES

LABORALES Morosos y los abogados sancionados inscritos en el Registro de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional”.

stablecen disposiciones que  Eregulan el contenido mínimo

del certificado o constancia de capacitación o certificación de competencias laborales para la inscripción y renovación en el Registro Nacional de Trabajadores de Construcción Civil - RETCC

Dispositivo: Resolución Ministerial N° 314-2016-TR. Fecha de publicación: Martes, 20 de diciembre de 2016. Fecha de vigencia: Miércoles, 21 de diciembre de 2016.

A través de la presente resolución, se regula que los certificados o constancias de capacitación o certificados de competencias laborales deben cumplir una serie de requisitos para poder ser inscritos o renovados, según sea el caso. De ese modo, para el caso de la inscripción de los certificados o constancias de capacitación laboral se establece que estos deben ser emitidos por el Sencico u otras entidades públicas o privadas habilitadas para capacitar en la actividad de construcción civil y que a su vez deben contener datos mínimos tales como: el nombre del Centro de Formación, nombres y apellidos del trabajador, denominación de la capacitación, horas de la capacitación (en caso el certificado lo indique), lugar y fecha de expedición, firma del representante de la institución, el código de identificación (en caso el certificado lo indique) y la consignación de la fecha de inicio y término de la capacitación (solo para el caso de las constancias de capacitación). Ahora bien, para el caso de los certificados de competencias laborales, estos deben cumplir con los siguientes requisitos:

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1. Ser emitido por un Centro de Certificación de Competencias Laborales debidamente autorizado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en la actividad de construcción civil. 2. El certificado debe encontrarse vigente al momento de la inscripción. Dicha vigencia está sujeta a la periodicidad del perfil ocupacional. 3. El certificado debe estar conforme al formato aprobado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Cuando se trate de la primera inscripción, la presentación de estos documentos no es exigible en caso el trabajador no cuente con documentos que acrediten la capacitación o certificación de competencias laborales. Ahora bien, para el caso de la renovación de los referidos certificados o constancias de capacitación laboral se establece que para las categorías oficial, operario y capataz, además de los requisitos establecidos para la inscripción, los certificados o constancias deben acreditar un mínimo de cuarenta (40) horas de capacitación. Para el caso de la categoría peón, dichos documentos deben acreditar un mínimo de dieciséis (16) horas de capacitación, los tiempos de dichos documentos pueden ser acumulados. También son válidos los certificados de capacitación en seguridad y salud en el trabajo. En cambio, para los certificados de competencias laborales se establecen los mismos requisitos dispuestos para su inscripción.

el valor de la  Aprueban UIT durante el año 2017 Dispositivo: Decreto Supremo N° 3532016-EF. Fecha de publicación: Jueves, 22 de diciembre de 2016. Fecha de vigencia: Viernes, 23 de diciembre de 2016.

A través del presente decreto, se aprueba el valor de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como índice de referencia en normas tributarias para el año 2017, el cual será de cuatro mil cincuenta y 00/100 soles (S/ 4 050,00). Es preciso señalar que de conformidad con la Norma XV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado (TUO) del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N° 133-2013-EF y normas modificatorias, la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) es un valor de referencia que puede ser utilizado en las normas tributarias, cuyo valor será determinado mediante Decreto Supremo considerando los supuestos macroeconómicos.

de manera excep Otorgan cional y por única vez una

bonificación, a favor del personal administrativo y jurisdiccional del Poder Judicial y del Ministerio Público, sujetos a los regímenes de los Decretos Legislativos N°s 276 y 728, con excepción de los jueces y fiscales

Dispositivo: Decreto Supremo N° 3582016-EF. Fecha de publicación: Jueves, 22 de diciembre de 2016. Fecha de vigencia: Viernes, 23 de diciembre de 2016.

A través del presente decreto se otorga de manera excepcional y por única vez, una bonificación por el monto de tres mil y 00/100 soles (S/ 3000,00), a favor del personal administrativo y jurisdiccional del Poder Judicial y del Ministerio Público, sujetos a los regímenes de los Decretos Legislativos N°s 276 y 728, con excepción de los jueces y fiscales, la cual será otorgada en tres (3) partes en los meses de diciembre del año 2016, y marzo y octubre del año 2017, conforme a lo siguiente:



1. Seiscientos y 00/100 soles (S/ 600,00), los cuales serán otorgados en el mes de diciembre de 2016. 2. Mil doscientos y 00/100 soles (S/ 1200,00), los cuales serán otorgados en los meses de marzo y octubre de 2017. Asimismo, se indica que dicha bonificación no tiene carácter remunerativo, compensatorio, ni pensionable y no está sujeta a cargas sociales y que no constituye base de cálculo para el reajuste de las bonificaciones que establece el Decreto Supremo N° 051-91-PCM, para la compensación por tiempo de servicios o cualquier otro tipo de bonificaciones, asignaciones o entregas. Por otro lado, se establece que para el otorgamiento del monto de la bonificación se debe contar previamente con el registro en el “Aplicativo Informático para el Registro Centralizado de Planillas y de Datos de los Recursos Humanos del Sector Público” a cargo de la Dirección General de Gestión de Recursos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas.

“Artículo 101.- El empleador debe realizar los exámenes médicos comprendidos en el inciso d) del artículo 49 de la Ley, acorde a las labores desempeñadas por el trabajador en su récord histórico en la organización, dándole énfasis a los riesgos a los que estuvo expuesto a lo largo de desempeño laboral. Los exámenes médicos deben ser realizados respetando lo dispuesto en los Documentos Técnicos de la Vigilancia de la Salud de los Trabajadores expedidos por el Ministerio de Salud.

Dispositivo: Decreto Supremo N° 0162016-TR. Fecha de publicación: Viernes, 23 de diciembre de 2016. Fecha de vigencia: Sábado, 24 de diciembre de 2016.

A través del presente decreto se modifica el artículo 101 del Reglamento de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 005-2012-TR y modificado por Decreto Supremo N° 006-2014-TR, el cual queda redactado de la siguiente manera:

a) Los exámenes médicos ocupacionales se practican cada dos (2) años. En el caso de nuevos trabajadores se tendrá en cuenta su fecha de ingreso, para el caso de los trabajadores con vínculo vigente se tomará en cuenta la fecha del último examen médico ocupacional practicado por su empleador. b) Los trabajadores o empleadores podrán solicitar, al término de la relación laboral, la realización de un examen médico ocupacional de salida.

La obligación del empleador de efectuar exámenes médicos ocupacionales de salida establecida por el artículo 49 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se genera al existir la solicitud escrita del trabajador.

c) Los estándares anteriores no se aplican a las empresas que realizan actividades de alto riesgo, conforme lo establece el inciso d) del artículo 49 de la Ley, las cuales deberán cumplir con los estándares mínimos de sus respectivos Sectores.


d) En ningún caso el costo del examen médico será asumido por el trabajador.

Asimismo, el Ministerio de Salud pública los precios referenciales de las pruebas y exámenes auxiliares que realizan las empresas registradas que brindan servicios de apoyo al médico ocupacional”.

que incorpora la boni Ley ficación por puesto en servi-

cios de salud pública al Decreto Legislativo N° 1153 y dicta otras disposiciones

Respecto a los exámenes médicos ocupacionales comprendidos en el literal d) del artículo 49 de la Ley:

el Reglamento  Modifican de la Ley N° 29783, Ley

de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 0052012-TR

Dispositivo: Ley N° 30529. Fecha de publicación: Miércoles, 28 de diciembre de 2016. Fecha de vigencia: Jueves, 29 de diciembre de 2016.

A través de la presente ley, se incorpora el literal e) en el numeral 8.2 del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1153, Decreto Legislativo que regula la política integral de compensaciones y entregas económicas del personal de la salud al servicio del Estado, el con el siguiente texto:

“Artículo 8.- Estructura de la Compensación Económica del Personal de la Salud

(…)

8.2 Ajustada

(…) e) Bonificación por Puesto en Servicios de Salud Pública

Se asigna al puesto ocupado por un profesional de la salud en las entidades comprendidas en el numeral 3.1 del artículo 3 del presente Decreto Legislativo y que únicamente realiza funciones esenciales en los servicios de salud pública descritas en el numeral 5.1 del artículo 5 de la presente norma.

153

SOLUCIONES

LABORALES

La bonificación se diferencia de acuerdo al puesto asignado y no es aplicable a los profesionales de la salud que perciban la bonificación prevista en el literal c) del presente numeral. Para la asignación al puesto se debe cumplir con un perfil previamente determinado por el Ministerio de Salud. En caso se produzca el cese en el puesto o el traslado del profesional de la salud a puesto distinto, se dejará de percibir la referida bonificación, debiendo adecuarse a los beneficios que le pudiera corresponder al puesto de destino”.

Se indica además, entre otros, que durante el Año Fiscal 2017, la implementación de lo depuesto en el referido literal, se financia con cargo al presupuesto institucional del Ministerio de Salud, sin demandar recursos adicionales del Tesoro Público, y que por ello queda autorizado a realizar modificaciones presupuestarias en el nivel institucional a favor de sus organismos públicos y gobiernos regionales, garantizando de manera previa la no afectación del financiamiento de sus objetivos y metas relativas a las prestaciones de salud. A partir de 2018, la implementación se financia con cargo al presupuesto institucional de las entidades involucradas, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. Por último se establece que lo hasta ahora referido, entrará en vigencia el 2 de enero de 2017.

ecreto Legislativo que mo Ddifica el artículo 242 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y establece disposiciones para garantizar la integridad en la Administración Pública


154

A través del presente decreto se modifica el artículo 242 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, referido al Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles.

395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal deberán ser notificadas por el Poder Judicial a la Autoridad Nacional del Servicio Civil para que esta proceda a realizar la inscripción en el Registro.

Asimismo, precisa que las sanciones de destitución o despido que queden firmes o que hayan agotado la vía administrativa, y hayan sido debidamente notificadas, acarrean la inhabilitación automática para el ejercicio de la función pública y para prestar servicios por cinco (5) años, no pudiendo reingresar a prestar servicios al Estado o a empresa del Estado, bajo cualquier forma o modalidad, por dicho plazo. Su inscripción en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles es obligatoria. También es obligatoria la inscripción en el Registro la inhabilitación cuando se imponga como sanción principal, una vez que se haya agotado la vía administrativa o que el acto haya quedado firme; y que el acto haya sido debidamente notificado.

La Autoridad Nacional del Servicio Civil administra el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles emitiendo los instrumentos técnicos normativos necesarios para su funcionamiento y supervisa el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 125 del Reglamento de la Ley del Servicio Civil aprobado por el Decreto Supremo N° 040-2014-PCM.

Las personas con sentencia condenatoria consentida y/o ejecutoriada, por alguno de los delitos previstos en los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401del Código Penal, no pueden prestar servicios a favor del Estado, bajo cualquier forma o modalidad. La inscripción de la condena en el Registro de Sanciones para servidores civiles es obligatoria. En caso se encuentren bajo alguna modalidad de vinculación con el Estado, este debe ser resuelta. También se indica que es responsabilidad de las Oficinas de Recursos Humanos, o quien haga sus veces, inscribir las sanciones así como sus modificaciones y rectificaciones, tramitadas de acuerdo al procedimiento correspondiente dentro de los plazos y formas que indique el reglamento. Las sentencias consentidas y/o ejecutoriadas, por alguno de los delitos previstos en los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394,

Finalmente, el decreto bajo comentario modifica e incorpora los siguientes dispositivos: • Modifica el literal e) e incorpora el literal f) al artículo 7 (que regula los requisitos para postular), así como modifica el literal d) del artículo 22 (que contempla el término del empleo público) de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público. • Incorpora el numeral 4.3 al artículo 4 (referido a los requisitos para la celebración del contrato), así como el literal i) al artículo 10 (relativo a la extinción del contrato) del Decreto Legislativo N° 10576, Decreto Legislativo que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. • Incorpora el literal j) al artículo 49 de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial, que regula la destitución del trabajador. • Incorpora el literal e) al artículo 37 de la Ley N° 29709, Ley de la Carrera Especial Pública Penitenciaria, que contempla el retiro por término de carrera. • Modifica los artículos 5 y 9 (sobre las condiciones para postular y el régimen de permanencia) del



Decreto Legislativo N° 1024, Decreto Legislativo que crea y regula el cuerpo de gerentes públicos.

D ecreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa




El presente decreto dicta medidas adicionales de simplificación administrativa, siendo su objeto dotar al régimen jurídico que rige a la Administración Pública de disposiciones a favor del ciudadano en función a la simplificación, eficacia, eficiencia, celeridad y equidad en los procedimientos administrativos, garantizando así los derechos e intereses de los administrados, con sujeción al ordenamiento constitucional. Dentro de estas medidas se establecen aquellas relativas a la simplificación para la emisión, remisión y conservación de documentos en materia laboral, autorizando el uso de tecnologías de la digitalización, información y comunicación para la sustitución de documentos físicos y firmas ológrafas, de acuerdo a las siguientes disposiciones: • En todo tipo de documentos laborales, el empleador puede sustituir su firma ológrafa y el sellado manual por su firma digital, conforme a lo regulado por el artículo 141-A del Código Civil; o, su firma electrónica, emitida conforme a lo regulado por la Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales; así como hacer uso de microformas, conforme a lo regulado por el Decreto Legislativo N° 681. • Cuando el pago de las obligaciones laborales económicas se deposite en cuenta por medio de

empresas del sistema financiero, el empleador puede sustituir la impresión y entrega física de las boletas o constancias de pago por la puesta a disposición al trabajador de dichos documentos mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación, siempre que el medio utilizado garantice la constancia de su emisión por parte del empleador y un adecuado y razonable acceso por parte del trabajador. En este supuesto no se requiere firma de recepción del trabajador. • Cuando en el marco de un procedimiento administrativo o inspectivo o a fin de acceder a servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, la autoridad competente requiera la presentación de documentos que forman parte de los archivos del empleador, de una organización sindical, del trabajador, extrabajador o de terceros; estos pueden, a elección del administrado, ser presentados en versión digitalizada del original. • Para todo efecto legal, los empleadores están obligados a conservar los documentos y constancias de pago de las obligaciones laborales económicas solamente hasta cinco años después de efectuado el pago. Las instancias administrativas, inspectivas, judiciales y arbitrales deben observar esta disposición en sus actuaciones. Para el caso de la Oficina de Normalización Previsional, el empleador podrá destruir la información de planillas de pagos de periodos anteriores a julio de 1999 previa digitalización con valor legal o entregarla físicamente a la mencionada entidad. • Para el acceso a los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, dispuestos mediante el Decreto Legislativo N° 910, solo


se requiere la acreditación del vínculo laboral vigente o finalizado, según sea el caso. Mediante Decreto Supremo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo se regula las disposiciones establecidas en este artículo. Por otro lado, señala que constituye falta de carácter disciplinario del directivo o servidor bajo cualquier régimen y modalidad contractual con la entidad de la Administración Pública, el incumplimiento de las disposiciones y plazos establecidos en el decreto bajo comentario. La falta será sancionada según su gravedad, previo proceso administrativo. El procedimiento administrativo disciplinario, la graduación y determinación de la sanción, se rigen por las normas del régimen disciplinario y sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM.

del Anexo 5  Adelctualización Reglamento de la Ley

N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado por Decreto Supremo N° 00997-SA

Dispositivo: Decreto Supremo N° 0432016-SA. Fecha de publicación: Domingo, 1 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Martes, 31 de enero de 2017.

Mediante el presente Decreto Supremo se actualiza el Anexo 5 del Reglamento de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA, mediante la inclusión de las actividades señaladas en el anexo que forma parte integrante del dispositivo bajo comentario. Dicha norma ha sido dictada con la finalidad de incluir actividades económicas de riesgo al Seguro

155

SOLUCIONES

LABORALES Complementario de Riesgo, tomando en consideración la tendencia a la progresividad y a la universalidad del aseguramiento que deben tener los trabajadores. Este Decreto Supremo entrará en vigencia en un plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de su publicación en el diario oficial El Peruano.

Decreto Legislativo que modifica, incorpora y deroga artículos de la Ley N° 29709, Ley de la Carrera Especial Pública Penitenciaria



Dispositivo: Decreto Legislativo N° 1324. Fecha de publicación: Viernes, 6 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Sábado, 7 de enero de 2017.

A través del presente decreto, se modifican diversos artículos de la Ley N° 29709, Ley de la Carrera Especial Pública Penitenciaria. Entre otras, el decreto bajo comentario establece que el servidor penitenciario percibe diversas asignaciones tales como: - Asignación especial por labores multifuncionales o en condiciones geográficas adversas. - Asignación por vigilancia y seguridad. - Asignación por ocupar cargo de Director de Órgano de Línea de la Sede Central o Director de Oficina Regional. Asimismo, los servidores penitenciarios debidamente seleccionados que hayan sido asignados a los grupos de operaciones especiales de seguridad, percibirán una asignación de hasta 20 % del valor de la Remuneración Íntegra Mensual. Por otro lado, en lo que respecta al procedimiento administrativo disciplinario se establece que los servidores gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido

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procedimiento (exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho) y que será de aplicación para todos los casos en que el servidor incurra en las faltas, que pueden ser leves, graves y muy graves. Sin embargo, en el caso que la falta muy grave sea efectivamente flagrante, el proceso será el sumario, que debe ser resuelto en un plazo máximo de diez (10) días hábiles.

Por otro lado, los centros de trabajo del sector privado podrán acogerse a lo dispuesto en el presente Decreto Supremo, previo acuerdo entre el empleador y sus trabajadores, quienes deberán establecer la forma como se hará efectiva la recuperación de las horas dejadas de laborar; a falta de acuerdo decidirá el empleador.

Las sanciones aplicables, según la gravedad de la falta, son la amonestación, suspensión y la destitución.

que regula la contratación de personal altamente calificado en el Sector Público y dicta otras disposiciones, la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil y el Decreto Legislativo N° 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos

Legislativo que mo Decreto difica la Ley N° 29806, Ley

días no labora Declaran bles compensables para los

trabajadores del Sector Público, durante los años 2017 y 2018

Dispositivo: Decreto Supremo N° 0012017-PCM. Fecha de publicación: Viernes, 6 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Sábado, 7 de enero de 2017.

Mediante el presente Decreto Supremo se declaran días no laborables, para los trabajadores del sector público, a nivel nacional, durante los años 2017 y 2018, los siguientes: - Viernes 30 de junio de 2017 - Jueves 27 de julio de 2017 - Martes 2 de enero de 2018 Ahora bien, las horas dejadas de trabajar en los días no laborables establecidos en el artículo precedente, serán compensadas en la semana posterior a la del día no laborable, o en la oportunidad que establezca el titular de cada entidad pública, en función a sus propias necesidades. Asimismo, los titulares de las entidades del sector público adoptarán las medidas necesarias para garantizar la provisión de aquellos servicios que sean indispensables para la sociedad durante los días no laborables señalados.

Dispositivo: Decreto Legislativo N° 1337. Fecha de publicación: Viernes, 6 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Sábado, 7 de enero de 2017.

A través del presente decreto se incorpora el artículo 15-A al Decreto Legislativo N° 1023 que crea la autoridad nacional del servicio civil, conforme al siguiente texto: “Artículo 15-A.- Facultad interventora por afectaciones al principio de probidad

La autoridad, excepcionalmente, ejerce la atribución interventora, en caso de solicitud de un titular de la entidad del Poder Ejecutivo, en supuestos de graves afectaciones al principio de probidad y ética pública.

En dichos casos, mediante acuerdo del Consejo Directivo, se podrá disponer la intervención en la entidad, designando para ello un interventor que actuará como órgano instructor del procedimiento



régimen del Decreto Legislativo N° 276, así como cualquier forma de progresión bajo dicho régimen, salvo en los casos de funcionarios o cargos de confianza.

administrativo disciplinario que motivó la intervención. Mediante decreto supremo se emiten las medidas que resulten necesarias para la implementación de lo dispuesto en el presente artículo”. De igual forma, se modifica el numeral 3, literal c) del artículo 52 y los literales a), c) y d) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, los que quedan redactados en los siguientes términos:

Los funcionarios públicos se clasifican en:

c) Funcionario público de libre designación y remoción.

Es aquel cuyo acceso al Servicio Civil se realiza por libre decisión del funcionario público que lo designa, basada en la confianza para realizar funciones de naturaleza política, normativa o administrativa.

Son funcionarios públicos de libre designación y remoción:

(…)

3. Secretarios generales de Ministerios, Secretario General del Despacho Presidencial y aquellos que por ley expresa tengan igual jerarquía.

(…)”. “Segunda.- Reglas de implementación

Las entidades públicas incluidas en el proceso de implementación se sujetan a las siguientes reglas:

a) Queda prohibida la incorporación de personas bajo el

“Artículo 2. Del profesional altamente calificado

(…)

(…)

Los profesionales altamente calificados a que se refiere el artículo precedente deberán cumplir como mínimo los siguientes requisitos:

“Artículo 52. Clasificación de los funcionarios públicos

Hasta la aprobación del Cuadro de Puestos de la Entidad - CPE, está autorizada la contratación para reemplazo de personas bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728.

y el artículo 5 de la Ley N° 29806, Ley que regula la contratación de personal altamente calificado en el Sector Público y dicta otras disposiciones, los que quedan redactados en los siguientes términos:

c) A partir de la aprobación del Cuadro de Puestos de la Entidad - CPE, toda incorporación de servidores que se efectúe se sujeta a las disposiciones del régimen del Servicio Civil contenido en la presente Ley y sus disposiciones complementarias y reglamentarias.

d) Los destaques entre entidades públicas pueden realizarse desde y hacia las entidades que no cuenten con la resolución de inicio del proceso de implementación, así como desde y hacia dichas entidades con entidades públicas que hayan iniciado el proceso de implementación, y, desde y hacia las entidades que cuenten con la resolución de inicio del proceso de implementación. Están permitidos los destaques entre entidades públicas que pertenezcan al régimen previsto en la presente Ley.

La implementación de lo establecido en la presente disposición se financia con cargo al presupuesto institucional de las entidades intervinientes, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.

(…)”. Por último, se modifican el artículo 2, el primer párrafo del artículo 3, el literal a) del numeral 4.2 del artículo 4,


a) Contar con los requisitos mínimos para el puesto.

b) Contar con experiencia en gestión de la materia requerida y/o con experiencia en la actividad requerida. En el caso del numeral ii) del siguiente literal, deben contar con un mínimo de 10 años de experiencia.

c) Contar con: i) título profesional y/o grado académico de maestría o doctorado; o, ii) grado de bachiller.

d) No estar inhabilitado para ejercer función pública por decisión administrativa firme o sentencia judicial con calidad de cosa juzgada.

Corresponde al sector del Poder Ejecutivo que solicite la contratación de los profesionales altamente calificados verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente artículo, bajo responsabilidad”.

“Artículo 3.- Identificación de puestos

Las entidades públicas del Poder Ejecutivo deberán identificar los puestos y a los profesionales que cumplan con los perfiles y requerimientos establecidos en la presente norma, determinando las actividades que deberá realizar.

157

SOLUCIONES

LABORALES

Para tal efecto, se tomará en cuenta lo establecido por la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, en lo que corresponda.

(…)”. “Artículos 4. Modalidad y criterios para la contratación (…) 4.2. Corresponde al administrador del Fondo de Apoyo Gerencial al Sector Público determinar los límites de contratación y la escala de montos por concepto de contraprestación. Para dicho efecto, deberán tenerse en cuenta los siguientes criterios:

a) Responsabilidad, según la magnitud de tareas y/o presupuesto y/o personal a su cargo.

(…)”. “Artículo 5. Deber de informar

Las entidades públicas del Poder Ejecutivo que cuenten con personal altamente calificado contratado bajo los alcances de la presente Ley deberán informar semestralmente al Ministerio de Economía y Finanzas y al Congreso de la República sobre las actividades realizadas por dicho personal, los cuales serán debidamente difundidos”.

Legislativo que mo Decreto difica el primer párrafo de

la octava disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1275

Dispositivo: Decreto Legislativo N° 1349. Fecha de publicación: Sábado, 7 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Domingo, 8 de enero de 2017.

A través del presente decreto, se modifica el primer párrafo de la Octava Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1275, el

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cual queda redactado en los siguientes términos: “Octava.- Pago de retenciones a cargo de las Unidades Ejecutoras Con la finalidad de asegurar el pago de las retenciones por concepto de aportaciones a las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP), aportaciones al Seguro Social de Salud (EsSalud), Oficina de Normalización Previsional (ONP) así como de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) a cargo de las Unidades Ejecutoras del Gobierno Nacional y Gobiernos Regionales así como de los Gobiernos Locales, en su calidad de empleadores, se autoriza al Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público, a implementar los procedimientos que sean necesarios para que la atención de dichas obligaciones sea realizada en forma simultánea al pago de las respectivas planillas de remuneraciones y pensiones y de los Contratos Administrativos de Servicios (CAS), según corresponda, y así se garantice a los servidores públicos y cesantes su acceso a la debida percepción de los servicios o aseguren la atención de sus derechos regulados por los regímenes prestacional y de la seguridad social en vigencia. (…)”. Asimismo, con respecto a las reglas para los procedimientos administrativos iniciados por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones se establece las siguientes reglas: - Para las infracciones calificadas como leves, la responsabilidad administrativa es subjetiva.

- Para el caso de las infracciones graves y muy graves, la responsabilidad administrativa es objetiva. Por último, se estipula que la SBS no dará inicio a un procedimiento administrativo sancionador cuando al momento de detectar la infracción esta haya sido revertida o subsanada, siempre que además se cumplan los siguientes supuestos, lo cual deberá ser comunicado al administrado. - La inmaterialidad de la infracción cometida, entendiendo el concepto de inmaterialidad como aquella situación en que los hechos revisten poca significación. - La infracción debe estar tipificada como leve. - La inexistencia de perjuicios concretos a los sistemas supervisados y a los usuarios de estos.

Legislativo que  Dcreaecreto la Autoridad Nacional

de Transparencia y Acceso a la Información Pública, fortalece el Régimen de Protección de Datos Personales y la regulación de la gestión de intereses

Dispositivo: Decreto Legislativo N° 1353. Fecha de publicación: Sábado, 7 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Domingo, 8 de enero de 2017.

El presente decreto bajo cometario tiene por objeto crear la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, fortalecer el Régimen de Protección de Datos Personales y la regulación de la gestión de intereses. Asimismo se establece que las normas contenidas en el presente Decreto Legislativo son aplicables a todas las entidades señaladas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como



a las empresas del Estado, personas naturales y jurídicas de derecho privado, en lo que corresponda; y a las personas comprendidas en la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales. Ahora bien, con respecto a la modificación de diversos artículos de la Ley de protección de datos personales –cuya aplicación recae sobre los datos personales contenidos o destinados a ser contenidos en bancos de datos personales de Administración Pública y de administración privada, cuyo tratamiento se realiza en el territorio nacional– se establecen, entre otros, que esta última no será de aplicación a los siguientes datos: - A los contenidos o destinados a ser contenidos en bancos de datos personales creados por personas naturales para fines exclusivamente relacionados con su vida privada o familiar. - A los contenidos o destinados a ser contenidos en bancos de datos de Administración Pública, solo en tanto su tratamiento resulte necesario para el estricto cumplimiento de las competencias asignadas por ley a las respectivas entidades públicas, para la defensa nacional, seguridad pública, y para el desarrollo de actividades en materia penal para la investigación y represión del delito”. Además, se regulan 12 supuestos según las cuales no se requerirán consentimiento del titular de datos personales para los efectos de su tratamiento. Asimismo, el titular de datos personales tiene derecho a la actualización, inclusión, rectificación y supresión de sus datos personales materia de tratamiento, cuando estos sean parcial o totalmente inexactos, incompletos, cuando se hubiere advertido omisión, error o falsedad, cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a la finalidad para la cual hayan sido recopilados o cuando hubiera vencido el plazo establecido para su tratamiento.

A su vez, el titular de datos personales tiene derecho a impedir que estos sean suministrados, especialmente cuando ello afecte sus derechos fundamentales. El derecho a impedir el suministro no aplica para la relación entre el titular del banco de datos personales y el encargado de tratamiento de datos personales para los efectos del tratamiento de estos.

ictan disposiciones regla Dmentarias para el otorga-

miento de la bonificación por escolaridad

Dispositivo: Decreto Legislativo N° 1349. Fecha de publicación: Miércoles, 11 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Jueves, 12 de enero de 2017.

El presente Decreto Supremo tiene por objeto establecer disposiciones reglamentarias para el otorgamiento de la bonificación por escolaridad cuyo monto fijado por la Ley N° 30518, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2017, corresponde hasta por la suma de cuatrocientos y 00/100 soles (S/ 400.00), la cual se abona, por única vez, en la planilla de pagos del mes de enero de 2017. Según dicho cuerpo normativo, los requisitos para percibir la bonificación son las siguientes: - Estar laborando a la fecha de vigencia de la presente norma, o en uso del descanso vacacional, o de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que se refiere la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. - Contar en el servicio con una antigüedad no menor de tres (3) meses a la fecha prevista en el literal precedente. Si no contara con el referido tiempo de tres (3) meses, dicho beneficio se abona en forma proporcional a los meses laborados.


Asimismo, la percepción de la bonificación por escolaridad es incompatible con la percepción de cualquier otro beneficio en especie o dinerario de naturaleza similar que, con igual o diferente denominación, otorga la entidad pública, independientemente de la fecha de su percepción dentro del presente año fiscal. Ahora bien, para el caso del el Magisterio Nacional, la bonificación por escolaridad se otorga a los docentes con jornada laboral completa. Para el caso de los servidores comprendidos en regímenes de carrera propia que laboran a tiempo parcial o jornada laboral incompleta, la bonificación por escolaridad es de aplicación proporcional a su similar que labora a tiempo completo. En ese mismo sentido, la referida bonificación es de aplicación a los trabajadores que prestan servicios personales en los proyectos de ejecución presupuestaria directa a cargo del Estado. Por último se establece que la bonificación por escolaridad no está afecta a los descuentos por cargas sociales, fondos especiales de retiro y aportaciones al Sistema Privado de Pensiones y que no constituye base de cálculo para el reajuste de cualquier tipo de remuneración, bonificación, beneficio o pensión.

stablecen disposiciones a  Efavor de los bomberos vo-

luntarios que laboren en el Sector Privado y en el Sector Público

Dispositivo: Decreto Supremo N° 0012017-TR. Fecha de publicación: Sábado, 14 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Domingo, 15 de enero de 2017.

A través del presente decreto, se incorpora el artículo 18-A al Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, el

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LABORALES cual queda redactado de la siguiente manera:

“Artículo 18-A.- Los trabajadores que se desempeñan como bomberos voluntarios ejercen un cargo cívico y tienen derecho a licencia con goce de remuneraciones, conforme a lo establecido en el literal e) del artículo 48 de la Ley, cuando sean convocados por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVP), para la atención de emergencias por incendios, accidentes, desastres o calamidades naturales o inducidas; u otros sucesos que ponen en riesgo a las personas o al orden público; en cualquier parte del territorio nacional, incluyendo las zonas declaradas en estado de emergencia.

El tiempo de licencia para la atención de dichos actos de servicio es considerado como tiempo trabajado para todos los efectos legales, por lo que no podrá ser descontado o considerado como ausencia injustificada, ni como falta laboral pasible de sanción. Se incluye dentro del plazo de licencia al tiempo adecuado y

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razonable para el descanso, recuperación y desintoxicación del bombero voluntario, así como para su retorno al centro de trabajo, considerando el término de la distancia. El empleador puede solicitar la constancia del acto de servicio que emita la respectiva Compañía de Bomberos”. Asimismo, se dispone que los servidores del Estado, sujetos a cualquier régimen laboral, incluidas las carreras especiales, que a su vez se desempeñen como bomberos voluntarios del Perú, tienen derecho a permisos y licencias con goce de remuneraciones, cuando sean convocados por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVP), para la atención de emergencias por incendios, accidentes, desastres o calamidades naturales o inducidas; u otros sucesos que ponen en riesgo a las personas o al orden público, en cualquier parte del territorio nacional, incluyendo las zonas declaradas en estado de emergencia. En ese sentido, el tiempo de permiso o licencia es considerado como

efectivamente prestado para todo efecto legal, por lo que no podrá ser descontado o considerado como ausencia injustificada, ni como falta disciplinaria pasible de sanción. Se incluye dentro del permiso o licencia el tiempo adecuado y razonable para el descanso, recuperación y desintoxicación del bombero voluntario, considerando también el término de la distancia para su retorno a la entidad. Ahora bien, para acceder a los permios y licencias, los trabajadores del Sector Público y privado tienen que comunicar, por única vez a su empleador, su afiliación o retiro del Cuerpo General de Bomberos, mediante una declaración jurada y comunicar que han sido convocados para atender emergencias. Una vez que el trabajador se reincorpora a su centro de trabajo el empleador puede solicitar la constancia de participación del trabajador o servidor en el acto de servicio, la cual es emitida gratuitamente por el Cuerpo General de Bomberos. En este caso, la constancia deberá ser presentada en un plazo no mayor de 10 días hábiles desde que se le es requerida. 


01. Enero Sol. Lab. 2017.pdf

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