COMENTARIO ACADÉMICO
EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS.
BREVES APUNTES RESPECTO DEL TIPO PENAL Y SU APLICACIÓN EN EL CASO AURELIO PASTOR
18
DANIEL QUISPE MEZA1
CONSIDERACIONES PREVIAS
que en mayo de dos mil quince la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justi cia de Lima conrmó la sentencia
El pasado once de noviembre del 2015, se declaró fundado el recurso de casación interpuesto por la defensa del sentenciado Aurelio Pastor Valdivieso. Cabe recordar
de primera instancia del nueve
1 Alumno de décimo ciclo de la Facultad de
principal en primera instancia
Derecho de la PUCP. Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción (DEPEC).
de octubre de dos mil catorce en donde se condenó a Aurelio Pastor Valdivieso como autor de delito
contra la Administración Públicatráco de inuencias simuladas, en agravio del Estado. La pena fue de cuatro años y seis meses, la cual fue revocada, imponiendo
COMENTARIO COMENT ARIO ACADÉMICO
como pena principal cuatro años con pena privativa de libertad no de pena privativa de libertad efec - menor de cuatro ni mayor de ocho tiva. años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
A continuación, estudiaremos los Código Penal y con trescientos
aspectos más relevantes del delito sesenta y cinco a setecientos treinta de tráco de inuencias, para luego días-multa”
analizar lo referido a la Casación emitida en el caso Aurelio Pastor. El delito de tráco de inuen cias es un delito común, pues, EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS EN EL como vemos, hay una modalidad
básica en el primer párrafo del artículo que sanciona a cualquier Según el artículo 400 del Código persona que invoque inuencias Penal, el delito de tráco de inuen - y otra modalidad agravada en el cias se realizará en los siguientes segundo párrafo del artículo, pues al ser funcionario público, tiene supuestos: un deber especial con el correcto El que, invocando o teniendo funcionamiento de la administrainuencias reales o simuladas, ción pública. recibe, hace dar o prometer para
CÓDIGO PENAL
“
sí o para un tercero, donativo o ¿CUÁL ES EL BIEN JURÍDICO PROTEGI-
promesa o cualquier otra ventaja o benecio con el ofrecimiento de
DO EN EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS?
interceder ante un funcionario o La doctrina penal no es uniforme servidor público que ha de cono - al momento de mencionar cuál es cer, esté conociendo o haya cono - el bien jurídico que se pretende cido un caso judicial o adminis- proteger en el tráco de inuen trativo, será reprimido con pena cias. Por un lado, tenemos la teoría
privativa de libertad no menor de del “prestigio o buena imagen de cuatro ni mayor de seis años y con la administración pública”, la ciento ochenta a tresciento trescientoss sesenta teoría de la imparcialidad de la
y cinco días-multa.
función pública o “el patrimonio
personal” y la teoría de la impar-
Si el agente es un funcionario o cialidad. servidor público, será reprimido
19
COMENTARIO COMENT ARIO ACADÉMICO
Con relación a la teoría del presti gio o buena imagen de la administración pública, se argumenta que el objeto de tutela penal es preservar el prestigio y el regular funcionamiento de la administración pública, susceptible de ser afectado por la acción colisionadora y especuladora de particulares y
20
centrada en la relación función pública- ciudadano.4 Por otro lado, tenemos la teoría de la imparcialidad de la función pública o el patrimonio personal. Según esta teoría, no existe un bien jurídico protegido en la gura de tráco de inuencias, sino, más bien, dos, como lo son la imparcialidad de la función pública y el patrimonio personal. En el tráco de inuencias reales se pondría en riesgo la imparcialidad funcio nal, mientras que en el tráco de inuencias simuladas lo que se ataca es el patrimonio personal.5
agentes ociales (funcionarios o servidores públicos). 2 Esto es así en tanto que la materialización de alguna de las hipótesis delic tivas recogidas en el artículo 400 del Código Penal, le desacreditan ante el conglomerado social hasta el punto que se puede hacer creer que aquellos ámbitos de la administración pública solo funcionan La teoría de la imparcialidad planj urídico protepor medio de dádivas, promesas o tea que el único bien jurídico gido por todas las modalidades de inuencias.3 tráco de inuencias es el princiAsí mismo, esta teoría ha sido criti - pio de imparcialidad funcionarial. cada porque el objeto de protección En ese sentido, la imparcialidad se no encaja con el modelo de admi- vería vulnerada ya sea de forma nistración pública que un Estado concreta o abstracta por el vende -
social de Derecho como el peruano dor de inuencias, lo que genera posee, que plantea una concepción de la administración pública 4 1 MONTOYA VIVANCO, Yván y otros. Manual de capacitación para operadores
2 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Grijley. 2000. P. 435. 3 SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la administración pública”. Grijley. Grijley. 2014. P. 597.
de justicia en delitos contra la administración pública. Lima: Instituto de Democra -
cia y Derechos Humanos de la Ponticia Universidad Católica del Perú, 2013, p. 111. Véase también: Expediente N° 19812002. Sala penal transitoria. 5 Ob. Cit. p. 112.
COMENTARIO COMENT ARIO ACADÉMICO
un desempeño imparcial del cargo Mucho se ha hablado respecto de funcionario público que osten- a ello, en tanto que parte de la ta.6 doctrina penal ha considerado que el tráco de inuencias simuladas En ese sentido, compartimos la no congura un peligro real, por lo teoría de la imparcialidad, pues al que no va en armonía con el prin ser un delito de peligro abstracto, cipio de lesividad y, por tanto, se tiene la nalidad de adelantar propone debería eliminarse de la barreras de punibilidad o crimina- redacción del Código. lidad para cuestionar la constitu-
cionalidad del tipo penal.7
A decir de Ramiro Salinas Siccha, se debe optar por la descriminaliEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS SIMU- zación, ya que no se congura las exigencias de la antijuricidad mateLADO rial.8 A raíz de la alta tasa de corrupción en nuestro país, fue que se añadió, Por otro lado, se sostiene que el a diferencia de otros ordenamien- tráco de inuencias simuladas no tos jurídicos, el tráco de inuen - lesiona interés jurídico alguno de cia simuladas. Estamos frente a carácter institucional, pues, ante la inuencias simuladas cuando se inecacia de las inuencias invoverica que el agente no tiene cadas, el peligro para el funcio contacto con los funcionarios o namiento de la administración 9 Por pública es nulo o imposible. servidores públicos de la adminis tración de justicia, por lo que no ello, se considera que el tráco de existe forma de orientar su volun- inuencias simulada constituiría tad hacia una dirección determi - un supuesto de tentativa inidónea, y por lo tanto, esta sería impune nada. 6 Ob. Cit. p. 112. 7 SAN MARTIN CASTRO, Cesar; José Reaño y Dino Caro. “El delito de tráco de inuencias: aspectos sustantivos” En. De litos de trácos de inuencias, enriqueci miento ilícito y asociación para delinquir. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 38 y ss.
8 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley, 2014. P. 589 9 SAN MARTIN CASTRO, César; José Reaño y Dino Caro. Los delitos de trá co de inuencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Lima. Jurista Editores. 2010. P. 30.
21
COMENTARIO COMENT ARIO ACADÉMICO
según el artículo 17 del Código la naturaleza de esta institución y, además, contravendría el comproPenal. miso del Estado en la lucha contra Otros autores sostienen que el la corrupción. A mayor abunda-
22
tráco de inuencias cticias miento, la exposición de motivos deberá ser excluido porque en reali- del proyecto de Ley N° 29758 de dad constituye un delito contra el julio del 201 20111 menciona por qué es 10 patrimonio (estafa). que se debe penalizar este tipo de conductas.12 No obstante estas apreciaciones, muy acertadamente Guimaray menciona que una interpretación EL CASO AURELIO PASTOR teleológica permite fundamentar En el caso especíco, la Corte la necesidad de sancionar el delito Suprema en el Décimo cuarto de tráco de inuencias, incluso considerando de la casación, cuescuando se trate del ofrecimiento o tiona la penalización del tráco solicitud de inuencias irreales.11 Y de inuencias simuladas, en tanto esto es así, en tanto que el tráco que contravendría el principio de de inuencias irreal se justica por subsidariedad del Derecho Penal, la prevención general positiva que ya que el peligro de perturbar de emanan de las normas penales, ya manera efectiva la decisión de que este mantiene un orden de vital parte de un funcionario o servidor importancia para la prevención de público es muy lejano y en ocasiodelitos, por lo que su despenali - nes vacuo.13 zación conllevaría a contravenir Líneas arriba hemos cuestionado 10 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Dog - esta postura, argumentando que mática penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública. Lima. una interpretación teleológica de
Grijley. 2014, p. 808. 11 GUIMARAY MORI, Erick. El delito de tráco de inuencias. Algunos apuntes so bre su tipicidad. En: MONTOY MONTOYA A VIVAN VIVANCO, Yván (editor). Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú. Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Ponticia Uni versidad Católica del Perú, 2012, p. 115.
la norma conllevaría a no poner en
tela de juicio la despenalización de
12 Ley N° 4187/ 2010-PJ, del Poder Judi cial presentado al Congreso el 3 de agosto del 2010
13 Casación N° 374- 2015. Considerando décimo cuarto.
COMENTARIO COMENT ARIO ACADÉMICO
la misma por coadyuvar la norma
a una prevenció prevenciónn general positiva.
sito de la intervención se reera a uno de su profesi profesión ón u ocio. 14
Además, a criterio de la sala, el bien jurídico protegido protegido en este tipo de delito en especíco es el que protege la imagen y prestigio de la Administración Pública, descar-
No obstante esta apreciación, los magistrados recalcan que en el caso del tráco de inuencias simula das deberá tener un tratamiento distinto en tanto que no hay un tando al correcto funcionamiento peligro real de afectar la imparcia de la Administración Pública y a la lidad, objetividad o independencia teoría de la imparcialidad. Como del funcionario, por lo que solo hemos mencionado, a la teoría podría existir una apariencia de
acogida por la Corte Suprema se le critica el hecho de que la administración, en especíco su presti gio, pueda ser objeto de protección en sí mismo. Además, el objeto de protección no encuadra con el modelo de administración pública que un Estado social de Derecho como es el peruano. Por ello, consi deramos que la teoría acogida por la Corte Suprema no es la más adecuada para valorar al bien jurí dico protegid protegido. o.
corrupción de la Administración Pública15. En ese sentido, se debe analizar la forma en que se cometió
Se cuestiona en el caso si realmente el señor Pastor ha rebasado sus funciones como abogado al prometer ganar un caso con inuencias
Estos fueron los principales puntos
el ilícito, la modalidad típica utili-
zada, la alarma social, entre otros criterios, por lo que el profesio nal en Derecho podría alegar que actuó dentro del ejercicio de sus funciones si es que las inuencias simuladas que ofrece implican el uso legal de los medios y recursos para defender un derecho o permi-
tir una actuación.16
que dio la Corte Suprema para poder analizar el caso en especí co, señalando que la justicación
o si, por el contrario, actúa dentro
de los parámetro parámetross establecidos por su profesión. Para ello, el acto estará justicado si: a) la profesión u ocio son ilícitos, b) La actuación no rebase la lex artis y c) El propó -
14 Casación N° 374- 2015. Considerando décimo noveno. 15 Casación N° 374- 2015. Considerando trigésimo quinto. 16 Casación N° 374- 2015. Considerando trigésimo sexto.
23
COMENTARIO COMENT ARIO ACADÉMICO
eliminará el injusto, sin perjuicio de tión de dinero, sino de conversar los procesos administrativos que se con ellos. Sobre este punto quere -
le puedan abrir al señor Pastor.
24
Dentro del caso concreto se observa que los audios entre la señora De la Cruz Yupanqui y el procesado eran sobre el plazo de notica ción, por lo que se estaría dentro del plazo legal, admitiendo que la frase podría interpretarse ambiguamente. Además, sostiene que la reunión del procesado con el Fiscal Pablo Sánchez Velarde fue en horario de atención al público y que, además, el scal ya tenía una opinión formada al respecto. La Corte considera que todo ello se da
mos cuestionar por qué no hay una cita extensa de la conversación para poder entender el contexto en
el que se dice que no se arreglará con dinero, pues Aurelio Pastor maniesta lo siguiente: “Yo tengo, la persona, el presidente del Jurado es amigo mío (ininteligible) y su persona de confanza es más amigo” y “(…) cualquier cosa que se consigue en el jurado no se consigue con plata, se consigue por amistad”.
Finalmente, sin tomar en cuenta
la última parte citada por nosodentro de un ofrecimiento dentro tros, justica el accionar de Pastor de los parámetros que la ley esta como “un acto no alevoso, que sería blece pues fueron actos públicos, una conducta valorada negativamente, por lo que, según la máxima de la sino inducido, incluso a una más experiencia, los casos de tráco de grave, que no aceptó, lo que permite inuencia se dan de manera clan- inferir su actuar conforme a los cánodestina. nes de la profesión.”17
Por otro lado, la Corte Suprema le suma el hecho de que el senten ciado en el audio mencionó que “son gente correcta” y que “no lo vas arreglar con plata”, por lo quea criterio de los magistrados- el procesado no aceptó tal proposi ción, porque manifestó que ambos funcionarios con los que habló eran gente correcta, que no era una cues -
Ahora bien, se sabe que los componentes típicos del tráco de inuencias son el hecho de invo car inuencias reales o simuladas, el ofrecimiento de interceder ante
funcionario o servidor público y, nalmente, recibir, hacer dar 17 Casación N° 374- 2015. Considerando quincuagésimo.
COMENTARIO COMENT ARIO ACADÉMICO
o prometer donativo, promesa o
cualquier ventaja. Mazzini, citado por Fidel Rojas, sostiene que el acto preparatorio se da con la atri-
bución de poseer inuencias ante un funcionario o servidor público. El acto ejecutivo, por su parte, es
el tráco de la propia mediación (intercesión) a nivel de ofreci miento o de objetivización. Finalmente, el acto consumativo es la
recepción del dinero, utilidad o promesa (donativo, promesa o de cualquier ventaja)18. Entonces, del diálogo entre De la Cruz y Pastor se aprecia que este menciona que él podrá, usando sus amistades, demorar la noticación de la resolución de suspensión de Corina de la Cruz, además de conocer al Fiscal Sánchez Velarde, con quien habló pues “Sánchez Velarde creo que es el fscal, el que tenía tu caso y él me contó que lo sacó a tu favor y lo sacó rápido y él me dijo allí(…)” “Yo “Yo he sacado esa resolución hablando con Sánchez Velarde”.
“Dentro del caso concreto se observa que los audios entre la señora De la Cruz Yupanqui y el procesado eran sobre el plazo de noticación, por lo que se es taría dentro del plazo legal, admitiendo que la frase podría interpretarse ambiguamente”.
proceso, incluso prometiendo que se otorgará un plazo mayor al que la ley señala, es un hecho que congura invocar inuencias, vender prestigio. Ello, a pesar de la falsa percepción generada en el que da o promete sobre los poderes del invocante, quien se jacta o ufana de inuencias (relaciones- vincu laciones, posiciones de autoridad
moral, etc.) aparentes sobre los funcionarios o servidores públicos aludidos en el tipo penal, que en realidad son inexistentes.19
A nuestro parecer, el hecho de Además de ello, existe un ofreciproliferar conocer personas que miento de interceder ante funcioayudarán a dilatar el rumbo de un nario o servidor público en tanto 18 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima. Grijley. 2000. P. 435.
19 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima. Grijley. 2000. P. 436.
25
COMENTARIO COMENT ARIO ACADÉMICO
que ofrece ayudar a De la Cruz invocación de inuencias reales o tanto con el Fiscal Sánchez Velarde, simuladas, lo que consideramos como con el presidente del Jurado un desacierto en tanto que, como Nacional de Elecciones. Y nal- vimos, a nuestro parecer sí existió mente Pastor menciona que De la la invocación de amistades para Cruz deba retribuirle por su trabajo hacer llevadero los procesos de su treinta mil soles de “entrada” y patrocinada. treinta mil soles de “salida” para
Finalmente, la conducta del señor Pastor contravendría el Código de Ética del Abogado, ya que, según el artículo 63 del citado código, el abogado no debe utilizar medios La Corte Suprema menciona que que representen una injerencia para no se ha congurado el núcleo el ejercicio imparcial e indepenrector “invocando inuencias para diente de la autoridad, sin perjuiinterceder”, por lo que el proceso cio del ejercicio de su derecho a la contravendría el principio de lega - libertad de expresión. Asimismo, lidad. Además, “es una práctica el abogado debe instruir a su permanente que los abogados realicen cliente que no debe ejercer inuenuna serie de actuaciones que no exigen exig en cia sobre la autoridad apelando a que “corra” el proceso. Es así que se conguran los elementos del tipo de tráco de inuencias simu ladas.
26
el protocolo y que está permitido por las normas legales citadas sobre derechos y obligaciones del ejercicio de la profesión de abogados, como aquella de la gestión de intereses”. 20
vinculaciones políticas, familiares,
Como hemos mencionado líneas arriba, los magistrados se han ceñido a una parte de la conversación entre Aurelio Pastor y Corina De la Cruz, motivo por el cual consideran que no ha existido la
ten una injerencia, comentario o intromisión intromi sión para el ejercicio imparcial e independiente de la autori-
de amistad, o de otro tipo que sean ajenas al patrocinio. El artículo 60, por su parte, establece que el abogado no debe utilizar medios que impidan, diculten o repr represen esen-
dad. Asimismo, el abogado debe instruir a su cliente que no debe ejercer inuencia sobre la autori -
dad apelando a vinculaciones polí20 Casación N° 374- 2015. (Quincuagési - ticas, familiares, de amistad, o de mo segundo considerando).
COMENTARIO COMENT ARIO ACADÉMICO
otro tipo que sean ajenas al patro - Pastor también debería ser procecinio. sado en la vía correspondiente. Como vemos, la conducta del señor CONCLUSIONES Pastor no se ajusta a los parámetros dados por el Código de Ética del • La tipicación del delito de Abogado, ya que el sentenciado ha tráco de inuencias simuladas puesto en tela de juicio la imparcia-
lidad de entidades públicas puesto que se ha referido a estas como insti tuciones donde consigues favores siempre y cuando tengas un estrecho vínculo amical con sus miembros.
no vulnera principios como el
de subsidiariedad o lesividad en tanto que es un delito de peligro abstracto que busca la prevenciónn general positiva del prevenció delito. Por lo tanto, el tráco de inuencias simuladas no debe verse desdibujada en el marco de un Estado Constitucional de derecho que lucha contra la corrupción.
El artículo 81 del citado código esta blece que cons constitu tituyen yen actos cont contra rarios a la ética profesional la transgresión de las normas estatutarias del respectivo colegio, así como aquellas contenidas en el presente • Aurelio Pastor habría cometido código. Se comprenden también el delito de tráco de inuencias los actos contrarios a la ética profe simuladas, pues “invocó” amissional la conducta o hechos en que tades para la consecución de un incurren los miembros de la Orden n. Este núcleo rector principal que, sin haberse producido en el “invocar con el ofrecimiento de ejercicio profesional, inciden directa interceder” está tipicado en el o indirectamente en la calidad del artículo 400° del Código Penal, servicio que brinda el abogado y siendo este un delito de peligro que desprestigia la profesión”. abstracto. Al amparo de estos tres artículos, • Según el Código de Ética del podemos concluir que la conducta Abogado, Aurelio Pastor no ha del señor Pastor no es aceptada ejercido su rol como un gestor como la de un gestor de intereses. de intereses, por lo que debería Dicho colegiado reprueba ese tipo ser procesado e investigado en de conductas, por lo que el señor la vía corresp correspondiente. ondiente.
27
