Vitor de Paula Ramos - Derecho Fundamental a La Prueba

doctrina constitucional

l a n o i c u t i t s n o c a n i r t c o D

Drch fdt   prb* Vitr De Paula Ramos**

Tomando como base autorizada doctrina brasileña y estadounidense, el autor estudia el contenido esencial del derecho a la prueba y los standards probatorios o modelos de constatación constatación.. Así, sostiene que el perfil mínimo de dicho derecho exige que la valoración y las pruebas en sí mismas sean sometidas a las reglas de racionalidad y lógica, respetando los criterios de completitud, coherencia, congruencia y corrección lógica; asimismo, que las partes deban llevar a juicio todos los elementos de prueba pertinentes y relevantes de los que dispongan.

InTRoDuCCIÓn El derecho a la prueba es uno de los elementos del “proceso justo” más cotidianos de la vida jurídica. No obstante, aún falta en los tribunales (y, en parte, en la doctrina 1) un enfrentamiento del tema bajo el prisma de su fundamentalidad en el ordenamiento jurídico brasileño, tal vez por causa de, en nuestra visión, infeliz entendimiento del Supremo Tribunal Federal en el sentido de que violaciones a derechos fundamentales procesales serían apenas ofensas reflejas a la Constitución de la República Federal brasileña (CRFB)2. Ello tal vez por causa de la ausencia de un caldo *

cultural doctrinario que dé consistencia al núcleo duro del derecho a la prueba, animando a los tribunales para que también cumplan con su parte. Con el presente trabajo se pretende, en la primera parte, clarificar que el derecho a la prueba es efectivamente un derecho fundamental, así como demostrar su intrínseca relación con la verdad en un Estado Constitucional. Ya Ya en la segunda parte, una vez demostrada la fundamentalidad del derecho a la prueba en el ordenamiento jurídico brasileño, se pasará al análisis de los elementos mínimos (núcleo duro) que componen tal derecho.

Traducción de Renzo Cavani, maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidad Federal do Rio Grande do Sul UFRGS. ** Maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Postgrado de la Universidad Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Abogado. Socio de Silverio Advogados. 1 Como excepción, cítese la contribución de CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil . São Paulo: RT,, 2001. RT 20 01. 2 “Agravo regimental en recurso extraordinario con agravo. 2. Tributario. Préstamo compulsorio sobre energía eléctrica. Plazo prescriptivo. Materia infra-constitucional. Precedentes. 3. Derecho administrativo. Alegación de violación a los princi pios del contradictorio, de la amplia defensa y del debido proceso legal . Controversia que depende del examen previo de normas infraconstitucionales. Ofensa refleja a la Cons titución Federal. 4. Ausencia de argumentos capaces de retirar los fundamentos de la decisión agravada. agr avada. 5. Agravo regimental al que se niega proveimiento” (ARE 645279 en el RE, Relator: Min. Filmar Mendes, Decisión: 11/12/2012, resaltado nuestro).

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n e m u s e R

DErEChO fUNDAmENTAL A LA prUEbA

Es importante resaltar, por ser La fundamentalidad formal se oportuno, dos detalles: (1) el refiere a los derechos fundaNo es posible pen“ presente trabajo lidia con las mentales enumerados por la sar en una búsqueda implicaciones de dicho dereConstitución como fundamenpor la verdad en el procho fundamental en el campo tales, o, en otras palabras, ceso sin una consistendel proceso civil; (2) es neceaquellos que se “benefician de te estructuración del sario que quede claro que el la positivización constitucioperfil mínimo del decontradictorio, amplia defennal”9. Es el ejemplo de los derecho fundamental a la sa y prueba son tres derechos rechos previstos en los diverprueba. fundamentales constitucionalsos incisos del artículo 5 de ” mente garantizados, que, a la CRFB. En enumeraciones pesar de entrecruzarse, no se como esa, sin embargo, pue3 confunden . El primero implica la “cabal parden figurar derechos que no son materialmenticipación” de los litigantes (posibilidad efecti- te fundamentales. va de influencia y de debate) 4; el segundo, la La fundamentalidad material, por su parte, se imposibilidad de limitación injustificada de los refiere a aquellos derechos cuyo contenido c ontenido “es medios de defensa5, incluyendo, entre otros, decisivamente constitutivo de las estructuras la defensa profesional (por abogado6) y asis- básicas del Estado y de la sociedad” 10. Sin el tencia técnica y, por vía de regla, un procedi- respeto a ellos no sería posible hablar en “un miento de cognición plena y completa 7; el ter- espacio de libertad de decisión y de autorrealicero, el derecho de contribuir c ontribuir activamente con zación”11 ni mucho menos en garantía y defenlos hechos que son llevados al proceso para sa de la “subjetividad personal”12. la investigación de la verdad, conforme será Los derechos fundamentales procesales poabordado a continuación. seen, también, la peculiaridad de tener como I. la FunDamenTalIDaD De la PRueBa principio (o sobre-principio) orientador el derecho al justo proceso, proceso , visto por la doctrina como Derechos fundamentales son aquellos que el “modelo mínimo de actuación procesal del fueron “elegidos” como verdaderos fundamen- Estado e inclusive de los particulares en detertos de determinado ordenamiento jurídico 8. Su minadas situaciones sustanciales”13. Sin defundamentalidad puede ser material y formal, terminados elementos mínimos, no es posible hablar de proceso justo. solamente formal, o solamente material. 3 4 5

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MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET SARLET,, Ingo. Curso de Direito Constitucional . Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 646-663. Ibídem, p. 648. En nuestro entendimiento, con la venia de la doctrina, la amplia defensa no es un derecho fundamental exclusivamente del demandado. A pesar de que el término “defesa”, en sentido s entido técnico, se refiere generalmente gener almente a quien compone el polo pasivo de una acción judicial, entendemos que no habría ninguna justificación para que el legislador constituyente garantice un derecho fundamental al demandado sin correspondencia específica al actor, en respeto a la paridad de armas. En sentido contrario, entendiendo que la amplia defensa es un derecho del demandado: Ibídem, p. 651. direitos. Livraria do AdvoEn el mismo sentido, v. MA MATTOS, TTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos gado, Porto Alegre, 2008, pp. 236-237. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, SARLET, Ingo. Ob. cit., p. 651. Los autores hablan, sin embargo, en defensa personal y técnica limitándolas al proceso penal. direitos fundamentais. 7ª ed. rev. e ampl. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 38. SARLET,, Ingo. A eficácia dos direitos SARLET CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição . 7ª ed. Almedina, Coimbra, 2003, p. 406. Ibídem, p. 379. Ibídem, p. 406. Ídem. ALV AL VARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil . Vol. Vol. 1, Atlas, São Paulo, 2010, pp. 27-28.

GACETA GACET A CONSTITUCIONAL N° 65

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Veremos, a continuación, en el caso del derecho a la prueba, si hay fundamentalidad material y formal, apenas formal, o apenas material.

1. Fdmtidd frm La fundamentalidad formal del derecho a la prueba puede ser localizada en dos incisos del artículo 5 de la CRFB. En primer lugar, en el inciso LVI14, una vez que, estando prohibida la admisión de las pruebas ilícitas, está permita la admisión de las pruebas lícitas. En segundo lugar, en el inciso LV 15, en el que, al garantizar el contradictorio y la amplia defensa, el legislador constitucional explícitamente hace referencia a la aseguración de los medios inherentes a ella, y entre dichos medios inherentes está, obviamente, el derecho a la prueba.

2. Fdmtidd mtri:  imprtci d  vrdd y  rció c  prb La fundamentalidad material de la prueba está intrínsecamente ligada a la verdad y a la importancia de ella para cualquier relación jurídica. No es aquí la sede adecuada para que se reproduzcan las diversas discusiones doctrinarias sobre el tema. Bastará decir que adoptamos como premisa que la verdad es objetiva16 (en el sentido de que no pertenece o que no está dentro de determinado sujeto) y que debe ser vista por correspondencia17 (en el sentido de que no depende de ningún consenso ni coherencia narrativa: la nieve es blanca si la nieve es blanca).

2.1. La importancia de de la verdad y su relación con la prueba

El papel de la verdad puede ser relevante o irrelevante para las relaciones humanas18. Será irrelevante cuando la relación en cuestión fuera interest-based. Por ejemplo, cuando alguien manifiesta a un amigo voluntad de ir al cine, la verdad subjetiva de dicha manifestación no tiene ninguna relevancia. Por otro lado, en las relaciones merit-based la verdad es relevante. Si la regla del juego de fútbol consiste en que un equipo vence siempre que consiga hacer válidamente entrar la pelota la mayor cantidad de veces en el arco contrario, pasando la línea, es importante verificar si la pelota efectivamente ingresó en el arco o no. El Derecho es claramente merit-based. Si una regla, buscando resolver determinado problema de coordinación, expertise y eficiencia19, afirma que quien bebe no debe dirigir, aquellos que no beben deben tener la seguridad de que, actuando exactamente como manda la ley (ni más ni menos) no serán castigados. Por otro lado, aquellos que actúan en desacuerdo con la ley, deben saber que su conducta tiene un nexo de causalidad directo con la posibilidad de aplicación de la consecuencia jurídica prevista, a fin de que queden desincentivados, en el futuro, de proceder de la misma forma. O sea, en el ejemplo dado, aquellos que beban deben saber que es exclusivamente su conducta la que genera que la sanción pueda ser aplicada. Se trata, en otras palabras, de una característica primordial del Derecho: la orientación de conductas20. Al final, si el Derecho fuese visto

14 “Son inadmisibles, en el proceso, las pruebas obtenidas por medios ilícitos”. ilícitos”. 15 “A los litigantes, en un proceso judicial o administrativo, administrativo, y a los acusados en general les son asegurados el contradictorio contradictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes”. 16 Ver por todos, TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. Trad. Vitor Vitor de Paula Ramos. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 102. De aquí en adelante usaremos la traducción usada us ada por nosotros, no sin antes dejar de jar constancia que la referencia del texto original es la siguiente: TARUFFO, TARUFFO, Michele. La semplice verità. Laterza, Roma/Bari, 2009. 17 Ibídem, p. 104. 18 Sobre las distinciones de merite interest-based , v. GOLDMAN, Alvin. Knowledge in a social world . Reimpresión. Oxford University Press, New York, 2003, p. 280. 19 Sobre los problemas que las reglas buscan resolver, v. v. ALEXANDER, Larry; SHERWIN, SHERWIN, Emily. Emily. The rule of rules. Morality, rules, and the dilemmas of law . Duke University Press, 2001, p. 13 y ss. 20 FERRER BEL BELTRÁN, TRÁN, Jordi. Prueba y verdad . 2ª ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 22.

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como interest-based , los individuos simplemente no tendrían ningún estímulo para comportarse de acuerdo con lo que prevé una regla 21. Imaginemos22 una ciudad en donde, ante los innumerables accidentes vehiculares causados por exceso de velocidad, se promulga una determinada regla que impide que los conductores guíen a más de 50 kilómetros por hora. Sin embargo, frente a la imposibilidad de comprar de medidores de velocidad, la autoridad de tránsito ordena a sus funcionarios que multen a los vehículos de manera aleatoria. Si asumiésemos que la verdad sea irrelevante para el Derecho, tendríamos que aceptar que poco importa que el ciudadano Juan, que conducía a 35 kilómetros por hora, sea multado, y el conductor Marcos, que conducía a 95, no lo sea. No obstante, tanto para Marcos como para Juan los hechos tendrían el poder de hacer que la regla sobre la velocidad fuese, en una próxima vez, simplemente ignorada. El ejemplo, que es bastante simple, tiene la fuerza de demostrar que, en caso las consecuencias jurídicas sean aleatorias, o sin una relación causal con los hechos y, principalmente, con las conductas, quien maneje rápido seguirá manejando rápido, y quien maneje despacio, seguirá manejando despacio. O sea, el Derecho, tal como fue referido, perderá su función basilar de orientar conductas. De ahí se concluye que, si es correcto decir que la verdad importa en las relaciones jurídicas y si ella es objetiva y correspondiente a las cosas que efectivamente existen en el mundo real, es necesario que el proceso se encuentre equipado, en la medida de lo posible, para contenerla dentro de sí.

No obstante, el hecho de que prueba y verdad estén íntimamente ligados no quiere decir que sean sinónimos. “Está probado” no significa, de ninguna manera que “es verdad”, sino simplemente que existen elementos de juicio suficientes a favor o en contra de algo 23. Prueba y verdad están ligadas teleológicamente24: esto es, el fin de la prueba es la búsqueda de la verdad, y el sistema debe ser truthoriented ser truthoriented 25. De esa manera, tenemos que el derecho a la prueba solo tiene sentido en caso se concluya que las relaciones jurídicas son efectivamente merit-based. Caso contrario, mejor sería abolir cualquier medio de prueba, volviendo a métodos tradicionales de resolución de conflictos, más céleres y baratos, como lanzar una moneda al aire26. Dicho todo eso, es fácil identificar cómo el derecho a la prueba puede tener su fundamentalidad material intrínsecamente ligada a la verdad y al papel que ella ejerce en un Estado Constitucional. Y ello porque no es posible pensar en las estructuras básicas del Estado brasileño sin que se busque constantemente la verdad. Y no es posible pensar en una búsqueda por la verdad en el proceso sin una consistente estructuración del perfil mínimo del derecho fundamental a la prueba. Si, conforme fue visto, la búsqueda de la verdad es un elemento necesario para que la decisión pueda ser considerada como justa27, y si la verdad es necesariamente un elemento para que el Derecho cumpla con su función básica de orientar conductas, la propia idea de Estado Constitucional (que, antes que cualquier cosa, es Estado de Derecho) no puede prescindir del derecho a la prueba para los

21 Ídem. 22 El feliz ejemplo fue traído por Jordi Ferrer Beltrán, Beltrán, en una conferencia impartida en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul, en septiembre de 2012. Un ejemplo análogo puede ser encontrado en FERRER BELTRÁN, BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 30. 23 FERRER BEL BELTRÁN, TRÁN, Jordi. Prueba y verdad . Ob. cit., p. 78. Volveremos Volveremos al tema en el ítem 2.3. 24 Ibídem, p. 69 y ss. 25 GOLDMAN, Alvin. Ob. cit., p. 281. V., V., también, MCCORMICK, MCCORMICK, Charles. McCormick on Evidence . 6a ed. (actualización de Kenneth Broun).St. Paul: West, 2006, 306. 26 TARUFFO, Michele. Ob. cit., pp. 215-216. 27 TARUFFO, Michele. “Idee per una teoria della decisione giusta”. In: Sui Confini - Scritti sulla Giustizia Giustizia Civile. Boloña: Boloña: Il Mulino, 2002, p. 224.


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litigantes, razón por la cual se tiene que dicho derecho no solo es formalmente fundamental, como fue demostrado en el ítem anterior, sino también materialmente fundamental.

II. DeReCHo FunDamenTal a la PRueBa: PeRFIl mÍnImo (nÚCleo esenCIal) Las discusiones sobre la definición del núcleo esencial de un derecho fundamental ciertamente no pueden (y no deben) ser aquí debatidas, remitiéndose a la doctrina especializada28. Nos corresponde aquí apenas destacar que el núcleo esencial lleva como premisa que existen, en los derechos fundamentales, contenidos inviolables, indisponibles, que no pueden ser relativizados o que acaban por prevalecer en caso de colisión, siendo sustraídos inclusive de la disposición del legislador 29. Aun siendo cierto cierto que que determinar determinar exactamente el contenido del núcleo esencial de un derecho fundamental, en abstracto y previamente, sea muy difícil30, es necesario que se diseñen por lo menos algunos sentidos mínimos abstractos, a fin de que se pueda conferir mayor operatividad y pragmatismo a los derechos fundamentales. Es lo que haremos a continuación con el derecho fundamental a la prueba.

1. admiió El examen de la admisibilidad de la prueba en el ordenamiento jurídico brasileño parte del ya referido artículo 5, LVI, según el cual son inadmisibles las pruebas ilícitas. Así, por ser

obvio, como también fue señalado, son admisibles las pruebas lícitas31. Analizando la admisión de la prueba bajo el prisma de la búsqueda de la verdad, tenemos que se deben utilizar en el proceso todos los elementos de conocimiento disponibles32. Se deben excluir, por otro lado, por razones de economía procesal (como ocurre en Estados 402 de las FedeUnidos por fuerza de la Rule 402 de ral Rules of Evidence) Evidence ) las pruebas irrelevantes o, como prefiere el texto del artículo 130 del CPC brasileño, las pruebas inútiles o meramente dilatorias. El CPC brasileño no indica explícitamente qué es lo que considera inútil, pero la Rule 401 de las Federal Rules of Evidence refiere que es relevante la prueba (evidence (evidence))33 si: (a) tuviese alguna tendencia de hacer que un hecho sea más o menos probable de lo que sería sin prueba; y (b) el hecho que tenga como consecuencia en la determinación de la acción (ac( action). tion ). La doctrina esclarece que los dos criterios pueden ser llamados, respectivamente, (a) de materialidad, cuando la prueba se refiere a los hechos de la causa, y (b) de valor probatorio34, la tendencia de que la prueba establezca la proposición que se pretenda probar 35. La doctrina extranjera afirma, también, que es relevante para la decisión, el elemento de juicio que permite fundar en sí una conclusión acerca de la verdad del enunciado fáctico a ser probado36; la relevancia se puede dar tanto en

28 Véanse, en ese sentido, ALEXY ALEXY,, Robert. Teoría de los derechos fundamentales . Trad. Ernesto Garzón Valdés. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 286-291 y CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob. cit., pp. 45845 8460. 29 V., por todos, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob. cit., pp. 458-460 y MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, SARLET, Ingo. Ob. cit., p. 334 y ss. 30 Ibídem, p. 347. 31 En hipótesis absolutamente excepcionales, la doctrina y la jurisprudencia vienen aceptando, en el proceso civil, el recurso a las pruebas ilícitas. V., V., por todos, MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo. Ob. cit., p. 659. 32 TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 167. 33 La evidencees uno de los temas fundamentales del derecho procesal estadounidense, que equivaldría al derecho prob atorio. Además de las obras citadas a lo largo del presente trabajo, traba jo, pueden consultarse las siguientes: DAMAŠKA, Mirjan R. Evidence Law Adrift . Yale Yale University Press, New Haven-London, 1997; HAACK, Susan. Evidence and inquiry. A pragmatist reconstruction of epistemology. Prometheus Books, New York, 2009; KIRALFY, Albert. The burden of proof . Abingdon, Oxford, 1987; LILLY, Graham. An introduction to the law of evidence . 3ª ed. West Publishing Co., St. Paul, 1996; LILLY, Graham; CAPRA, Daniel J.; SALTZBURG, SALTZBURG, Stephen A. Principles of evidence. 5ª ed. West Publishing Co., St. Paul, 2006; MORGAN, Edmund. Basic problems of evidence. American Law Institute, 1961. 34 MCCORMICK, Charles. Ob. cit., p. 306. 35 Ibídem, p. 307.

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cuanto al hecho jurídico en sí, como con relación a un hecho secundario37. Frustra probatur quod probatum non relevat.

“

Hiere, por lo tanto, el

núcleo duro del derecho fundamental a la prueba, el rechazo de la prueba admisible bajo el pretexto de que el juez ya se haya convencido sobre la verdad de los hechos. hechos.

La doctrina brasileña trae una clasificación un tanto diversa en la forma, pero similar en el contenido: entiende que es admisible la prueba que, al mismo tiempo, fuese pertinente, controvertida y relevante38. Pertinente será aquella prueba que se refiera al mérito de la causa (equivalente a la materialidad estadounidense); relevante será aquella que tenga el poder de alterar el resultado de la decisión (equivalente al valor probatorio estadounidense), y controvertida será aquella que cuente con más de una versión en el proceso39.

El examen de admisibilidad es y debe ser preliminar, sirviendo para excluir ex excluir ex ante del proceso pruebas irrelevantes40. Hiere, por lo tanto, el núcleo duro del derecho fundamental a la prueba, el rechazo de la prueba admisible bajo el pretexto de que el juez ya se haya convencido sobre la verdad de los hechos41. Sin embargo, ello no quiere decir que las partes puedan confirmar ad confirmar ad aeternum sus versiones a través de las pruebas. Si el previo conocimiento del juez no puede ser de razón para par a el rechazo de la prueba, sí podrá ser para una eventual redundancia de la prueba. Nos explicamos: existe un punto en que la incorporación de nuevas pruebas confirmatorias significará un grado muy bajo de corrobación (siempre entendiendo

que “estar probado” significa la “existencia de elementos de juicio suficientes”), suficientes”), acarre acarreando ando un gran peligro de desorden42. Allí,, el enfoque no será el con Allí vencimiento subjetivo del juez, sino la existencia objetiva de elementos de juicio coherentes entre sí.

”

Conviene resaltar, asimismo, que el examen de admisibilidad es hipotético, o sea, se imagina que el éxito de la prueba será positivo y, después, se verifica si existirán condiciones de producir elementos de conocimiento sobre el hecho a ser investigado43. Si el hecho a ser probado fuese secundario, será necesario verificar si, estando probado, dicho hecho tendrá el poder de constituir premisa para una inferencia válida sobre el hecho jurídico 44.

Ante todo ello, lo que queda queda claro es que, una vez que en el proceso nada se otorga a uno de los litigantes sin quitarle al otro, la admisibilidad de la prueba es un delicado equilibrio entre el derecho fundamental a la prueba de uno de los litigantes y el derecho fundamental a la duración razonable del proceso del otro. Así, integran el núcleo esencial del derecho a la prueba: (i) la admisión de cualquier prueba lícita, siempre que sean relevantes (o pertinentes y relevantes, como prefiere la doctrina brasileña), y no redundantes; (ii) que el examen de la admisión de la prueba sea hecho antes de la valoración, no pudiendo ser rechazada la prueba por “previo conocimiento” subjetivo del

36 TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007; FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba . Ob. cit., p. 71. 37 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici . Nozioni generali. Giuffrè, Milán, 1992, pp. 338-339. 38 AL ALV VARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; Alberto; MITIDIERO, Daniel. Ob. cit., p. 45. 39 Específicamente sobre el criterio de la controversia, sin embargo, cabe destacar que no siempre estará presente. En casos de no contestación de los hechos, por ejemplo, no habrá más de una versión sobre los hechos y aun así el juez podrá determinar una ulterior producción de pruebas o rechazarlas. 40 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici . Ob. cit., p. 339. 41 Sobre la imposibilidad imposibilidad de rechazo de prueba admisible bajo ese pretexto, v. v. KNIJNIK, Danilo. Danilo. A prova nos juízoscível, penal e tributário . Forense, Río de Janeiro, 2007, pp. 19 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Pressu postos sociais, lógicos e éticos. 2ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p. 145. 42 FERRER BEL BELTRÁN, TRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Ob. cit., p. 76. 43 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici . Ob. cit., p. 339. 44 Ibídem, p. 40.


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juez. Admitidas las pruebas fuera de la la hipótesis del ítem (i), existirá una indebida dilación del proceso, caso en que existirá violación al derecho fundamental a la duración razonable del otro litigante. El rechazo de pruebas previstas en el ítem (i), por otro lado, o el rechazo inmotivado como en el caso del ítem (ii), vulneran el núcleo esencial del derecho fundamental a la prueba.

2. Prdcció En el momento de la producción de la prueba se entrecruzan los derechos fundamentales a la amplia defensa, a la prueba y al contradictorio45. Es, por tanto, exigencia del derecho fundamental al contradictorio que el destinatario de la prueba no sea exclusivamente el juez, sino el proceso46, permitiéndose que las partes puedan manifestarse activamente tanto durante la producción de la prueba (formulando preguntas a los peritos), inquiriendo a los testigos, etc., como después (manifestándose sobre el resultado de la prueba). De otro lado, es exigencia de la amplia defensa que las partes puedan tener asistencia técnica durante la producción de la prueba47. Específicamente, en lo que concierne al derecho fundamental a la prueba, así como a la producción, es necesario posibilitar a las partes que la prueba sea asegurada o producida inmediatamente en caso de urgencia 48 (existiendo, inclusive, voces en la doctrina que sustenten la posibilidad de su producción autónoma aún sin urgencia) 49. Al final, dejar perecer determinada prueba o dejar de producirla cuanto posible, sería violar gravemente el núcleo esencial del derecho a la prueba.

En cuanto a la producción, por tanto, el núcleo duro del derecho a la prueba exige: (i) la posibilidad de producción inmediata o aseguración, así como, (ii) en respeto a la amplia defensa, la asistencia técnica; y, en respeto al contradictorio, la participación efectiva.

3. Vrció rci, ió mtivd

standards

y dci-

Con la superación casi total del sistema de la prueba legal, que condicionaba la valoración del juez a través de la ley, se pasó a utilizar el sistema llamado de “libre convencimiento del juez”. La doctrina, sin embargo, hace mucho concluyó que, por ser obvio, dicho convencimiento solo es libre en el sentido de que no acarrea prevaloraciones legales que vinculen al juez 50; no es libre, por otro lado, de las reglas de la lógica y de la racionalidad en general51. Al final, de nada serviría producir un amplio y rico material probatorio si el juez pudiese simplemente desconsiderarlo en el momento de tomar la decisión (más fácil sería, también en ese caso, la utilización de la moneda) 52. Toda la valoración de la prueba debe darse, por tanto, con base en criterios racionales y objetivos, de modo a verificar si las hipótesis ofrecidas fueron o no corroboradas suficientemente por las pruebas traídas al proceso. Poco importa el convencimiento subjetivo del juez; es necesaria la corroboración objetiva de las hipótesis, en un grado considerado suficiente por el Derecho53. Después de la fase de admisión y de la fase de producción de las pruebas, el juez se

45 El contradictorio en el Estado Constitucional brasileño solamente puede ser entendido en sentido fuerte, pautado por la colaboración del juez con las partes. Sobre el e l tema, v. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil . Loc. cit. 46 Ibídem, p. 146. 47 MARINONI, Luiz Guilherme; Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET SARLET,, Ingo. Ob. cit., p. 651, con la observación de la nota 12. 48 Ibídem, p. 661. requisito da urgência e direito direito autônomo à prova prova. Mal49 V., por todos, YARSHELL ARSHELL,, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito heiros, São Paulo, 2009. 50 KNIJNIK, Danilo. Ob. cit., pp. 15-16. En sentido análogo, FERRER FERRER BELTRÁN, BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Ob. cit., p. 45. 51 Ibídem, p. 26. 52 TARUFFO, Michele. Ob. cit., pp. 215-216. 53 De hecho, como fue bien resaltado por la doctrina, la verdad no precisa de adeptos. Por todos, v. GOLDMAN, GOLDMAN, Alvin. Ob. cit., p. 12.

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encontrará frente al material probatorio. El primer paso, frente a cada una de las pruebas producidas, será, por tanto, que el juez verifique la confiabilidad de ellas 54. Las pruebas que fuesen consideradas no confiables, no podrán servir para corroborar las hipótesis. Cada enunciado de hecho o, mejor, su veracidad o falsedad55 debe ser analizado individualmente, y los hechos deben ser investigados a través de las pruebas, las que darán mayores o menores grados de corroboración (wa(wa56 57 rrant ) a las hipótesis fácticas . A partir de d e las pruebas y de los grados de corroboración contenidos en ellas, será posible verificar la corroboración de una hipótesis frente a la “capacidad de predecir algún evento o estado de cosas empíricamente contrastable”58. El raciocinio, que no puede ser desmenuzado aquí, seguirá básicamente la siguiente estructura59: Hipótesis60 (ejemplo: Juan disparó a José)[H] – Supuestos adicionales (ejemplo: quien usa arma de fuego queda con rastros de pólvora en las manos)[SA] – Condiciones iniciales (ejemplo: quien disparó no usó guantes) [CI] → Predicción (ejemplo: si Juan disparó a José, tendrá, después del disparo, rastros de pólvora en las manos)61. Sobre dicho raciocinio, no obstante, se debe tener en mente que apenas si los supuestos

adicionales (conocimientos usados para la predicción) se fundan en leyes científicas de carácter universal o cuasi-universal, las inferencias probatorias tendrán el poder de producir altos grados de confirmación62. Si en un determinado proceso hubiese más de una prueba (y, por tanto, más de una inferencia) sobre el mismo enunciado es necesario verificar el grado de confirmación dado a este por cada una de las pruebas, para, posteriormente, verificar si las inferencias convergen63. Es importante, en esa línea, que el juez no se apresure en extraer conclusiones directamente sobre el resultado final, o sea, sobre si el demandado, por ejemplo, debe o no ser condenado a pagar 64. Al final, esa es apenas una de las versiones posibles65. El juez, además, no debe “completar” la narrativa con hechos desconocidos o no investigados. La narrativa es verdadera “si –y solamente si– resultasen específica y analíticamente probados como verdaderos los enunciados de hecho que la componen”66. En ese aspecto, la valoración será racional si estuviesen presentes los siguientes criterios: (i) completitud, es decir, si todas las pruebas disponibles fuesen llevadas en consideración; (ii) coherencia, o sea, si la valoración del conjunto de las pruebas no contuviese

processo civile. Ob. cit., p. 218. En cuanto a la prueba testimonial, el juez deberá verifi54 TARUFFO, Michele. La prova nel processo car si se encuentra dotada de credibilidad, mientras que en lo que concierne a la prueba documental deberá verificar si está dotada de autenticidad. 55 Ibídem, p. 219. reason. Prometheus Books, Amherst, 2007, p. 60 y ss. 56 HAACK, Susan. Defending science - within reason processo civile. Ob. cit., p. 223. 57 TA TARUFFO, RUFFO, Michele. La prova nel processo 58 FERRER BEL BELTRÁN, TRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Ob. cit., p. 131. 59 El raciocinio es de Jordi Ferrér Beltrán (Ídem). 60 La hipótesis debe ser lógicamente consistente, fundada en un conocimiento existente, empírica e inmediatamente contrasta ble y tener relevancia para el Derecho (Ibídem, p. 130). 61 Ibídem, p. 132. La explicación puede ser dada a través de un ejemplo del autor: si existe la hipótesis de que alguien disparó tiros recientemente, conociéndose que disparos con armas de fuego generalmente dejan pólvora en las manos (supuestos adicionales) y que el autor de los disparos no usaba guantes e n el momento de los disparos (condiciones iniciales), entonces puede predecirse que, si el detenido hubiese sido autor de los dispar os, serán encontrados rastros de pólvora en e n sus manos. Si hubiese seguridad sobre los supuestos adicionales y sobre las condiciones iniciales, y si fuese configurada la predicción, se tendrá, por tanto, un elemento de juicio a favor de la hipótesis. processo civile. Ob. cit., p. 226. 62 TA TARUFFO, RUFFO, Michele. La prova nel processo 63 Ibídem, p. 228. 64 NIEVA FENOLL, Jordi Jordi.. La valoración de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 200. 65 Ibídem, p. 200. processo civile. Ob. cit., p. 239. 66 TA TARUFFO, RUFFO, Michele. La prova nel processo


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contradicciones internas, presentando conclusiones convergentes; (iii) congruencia, o bien si las pruebas tomadas en consideración efectivamente se refiriesen a los hechos bajo investigación; y, (iv) corrección lógica, que significa si las inferencias del raciocinio fuesen lógicamente válidas y justificables. Para que una hipótesis pueda ser considerada probada, entonces, será necesario que la confirmación obtenida sea de determinado grado. Sin embargo, dicho grado no es dado por la epistemología sino por el propio Derecho, a través de los standards probatorios o modelos de constatación67. Con base en la doctrina estadounidense 68, tenemos que son tres los standards: (i) preponderancia de pruebas (utilizado para los casos civiles en general); (ii) prueba clara y convincente (utilizado para casos especiales, como los de familia) y (iii) prueba más allá de cualquier duda razonable (utilizado en el ámbito penal) 69. A partir de esos grados, que dependen del derecho material, será posible considerar una hipótesis como probada o no. Conviene destacar, finalmente, que la valoración racional de la prueba se entrecruza aquí con el derecho fundamental a la motivación. Básicamente porque, para que sea posible verificar (y controlar) si el juez cumplió con todos los pasos arriba delineados, es necesario que la decisión sobre la prueba sea adecuadamente motivada. Sin ingresar en mayores detalles sobre el tema70, basta referir genéricamente que en términos de prueba “lo que no puede ser motivado legítimamente, no existe” 71. En conclusión, correspondiente a la valoración de la prueba, el núcleo del derecho a la prueba exige: (i) valoración racional y analítica sobre la confiabilidad de las pruebas producidas; (ii) valoración racional y analítica de

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la prueba, respetando criterio de completitud, coherencia, congruencia y corrección lógica, y, conteniendo, también: (ii.1) análisis sobre el contenido de cada prueba en relación con la veracidad o falsedad del enunciado de hecho; (ii.2) análisis de cada una de las hipótesis destacadas con los hechos bajo el prisma del raciocinio H – SA – CI → P, siendo P una predicción que debe ocurrir; (iii.3) la utilización de supuestos adicionales que contengan una generalización universal o casi universal; (ii.4) valoración racional y objetiva de las pruebas, siendo consideradas verdaderas solamente las narrativas confirmadas por elementos de juicio suficientes; (iii) sean considerados suficientes apenas los grados de corrostandard específico boración que alcancen el standard específico del caso concreto; (iv) en respeto al derecho fundamental a la motivación, sea proporcionada una motivación adecuada, entendiéndose que, en términos de prueba, “lo que no puede ser motivado no existe”. Fuera de allí, habrá violación al núcleo.

4. Crg d  prb La carga de la prueba tiene una destacada importancia bajo el prisma del derecho fundamental a la prueba. En primer lugar, a fin de orientar el comportami comportamiento ento de las partes (inclusive, si fuera el caso, de sujeción), en el sentido de que sepan qué material probatorio deben llevar al proceso (siempre con la intención de que el proceso sea truth-oriented ). ). En segundo lugar, a fin de que los riesgos por el no logro de los grados suficientes de corroboración (“está probado”) sean adecuadamente distribuidos a las partes por el legislador. La doctrina tradicional sobre la carga de la prueba la clasificaba eminentemente como regla de decisión, o sea, como un modo para que el juez llegue a una decisión final sobre

FERRER BEL BELTRÁN, TRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Ob. cit., p. 80. V., por todos, todos, MCCORMICK, Charles. Ob. cit., p. 568 y ss. KNIJNIK, Danilo. Danilo. Ob. cit, p. 37 y ss. Sobre la motivación, v., v., por todos, TARUFFO, TARUFFO, Michele. Michele. La motivazione della sentenza civile. CEDAM, Padua, 1975. NIEVA NIEV A FENOLL FENOLL,, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 208.

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la causa, inclusive ante casos de incerteza72. Dicha función de la carga de la prueba, de carácter objetivo, remontaría al pasaje del proceso romano clásico al proceso romano posclásico, al momento de la prohibición del sibi non liquere73.

ii) Si “carga” es un imperativo imperativo Para que sea posible de conducta en beneficio “ verificar (y controlar) si propio78, se deberá pregunel juez cumplió con totar cuál conducta se espera dos los pasos arriba dede los litigantes para “prelineados, es necesario miarlos” con la victoria en que la decisión sobre la la demanda. Al final, aún prueba sea adecuadasin llevar ninguna prueba mente motivada. al proceso (o sea, sin nin” conducta), guna conducta ), un litiganExistiría, inclusive, siguiendo a la doctrina dominante, una te podrá vencer, e inclusive segunda función de la carga de prueba, que llevando al proceso todas las pruebas que sería una función subjetiva, que consistiría estuviesen a su alcance (o sea, con la conen una “regla de organización de la actividad ducta “máxima”), podrá perder. O sea: 74 probatoria de las partes” , cuyo fin sería “es¿qué “carga” es esa para la cual la contimular a las partes en el encargo de producir ducta del sujeto no interesa? 75 prueba sobre sus alegaciones” . iii) Al contrario de lo que se piensa, la funEn nuestra opinión, sin embargo, dichas ideas ción de la carga de la prueba no estaba, merecen tres críticas pormenorizadas. en su origen (ni lo está, hoy en día, conforme será demostrado), vinculado al sibi i) Tenemos que la función subjetiva de la carnon liquere79 o al no esclarecimiento de la ga de la prueba no se sustenta. Primero, demanda. Históricamente, ello puede ser porque en el ordenamiento jurídico brasiprobado por dos razones: la primera, porleño la proveniencia de la prueba no inte76 que la carga de la prueba ya existía y era resa . Por ejemplo, puede ser que el de jurídicamente vinculante en el proceso romandado proporcione una prueba que mano formulario80, cuando aún existía el corrobore de manera cabal el hecho conssibi non liquere; la segunda, porque la contitutivo del derecho del demandante y, en secuencia del sibi non liquere en la época ese caso, aún en la inercia de este, haclásica del Derecho Romano era precisabrá de vencer en la causa. Segundo, porque en el uso de los poderes de iniciatiiudex que mente la sustitución del iudex que lo jura81 va probatoria del juez del artículo 130 del se, por otro iudex . De esa forma, frente al CPC, él mismo puede determinar el esclaiudex u nuevo iudex u órgano colegiado “la necesirecimiento de los hechos77. dad de la pruena se re-proponía en toda su

72 En ese sentido, ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Trad. Ernesto Krotoschin. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1956, p. 2; MICHELI, Gian Antonio. L’onere della prova. CEDAM, Padua, 1942, p. 18. liquere era la posibilidad dada al juzgador del proceso romano posclásico de jurar que la causa no le pare73 Ídem. El sibi non liquere cía clara, dejando de sentenciarla. 74 CARPES, Artur. Ônus Dinâmico da Prova . Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2010, p. 52. Sobre la diferenciación entre el carácter subjetivo y objetivo de la carga ca rga de la prueba, pr ueba, v., también, TARUFFO, TARUFFO, Michele. Voz: Voz: Onere della Prova. En: Digesto - Banca di Dati Ipertestuale. Turín: UTET, UTET, 2008, ítem 8. 75 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil . Ob. cit., p. 140. 76 V., enese sentido, ARENHAR ARENHART, T, Sérgio Cruz. “nus da prova e sua modificaão no processo civil brasileiro”. Disponible Disponible en: . . Último acceso en 12/02/2013. 77 TA TARUFFO, RUFFO, Michele. Voz: Onere della Prova. Ob. cit., ítem ítem 8. Tra la libertà e l’obbligo. Giappichelli, Turín, 1970, p. 163. 78 GA GAV VAZZI, Giacomo Giacomo.. L’onere. Tra prova nel processo civile. Jovene, Nápoles, 1974, p. 27. 79 Posición similar es de VERDE, Giovanni. L’onere della prova 80 PUGLIESE, Giovanni. “Per L’Individuazione L’Individuazione dell’Onere della della Prova nel Processo Romano Formulare”. En: Studi in onore di Giuseppe M. de Francesco . V. V. 1, Giuffrè, Milán, 1957, p. 550. romano. V. 81 PUGLIESE, Giovanni. Il processo civile romano V. 2, t. 1, Il processo p rocesso formulare. Giuffrè, Milán, 1963, p. 327.


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plenitud”82, de modo que la existencia del sibi non liquere “no excluía objetivamente la carga de la prueba” 83. Por tanto, ¿cómo solucionar dichos problemas?

Un posible (y deseable) reformulación del tema se encuentra, en nuestra visión, en la utilización, con las debidas adaptaciones, de los conceptos estadounidenses de burden of producing evidencey evidencey burden of persuasion, persuasion, el primero refiriéndose al aporte de elementos de juicios al proceso84, mientras que el segundo al convencimiento (rectius: (rectius: suficiencia de elementos probatorios que corroboren la hipótesis) de que determinado hecho es o no verdadero (modelos de constatación o standards arriba mencionados)85. Adaptando el concepto de burden of producing evidence a nuestro ordenamiento, tranquilamente se puede entender que, frente al artículo 130 del CPC, junto con el artículo 14, V del mismo cuerpo normativo, no hay una carga 82 83 84 85 86

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sino un deber 86 de las partes de llevar a juicio todos los elementos de prueba que estuviesen a su alcance87, pudiendo ser sancionadas en caso de desobediencia a la orden de producción del juez88. Al final, en el artículo 130 se le da al juez el poder de “determinar” las pruebas necesarias, y el artículo 14, V, impone a la parte un “deber” correlativo de “cumplir con exactitud los proveimientos mandamentales”. Todo ello, también, considerando que en el campo civil, a diferencia del campo penal, no hay derecho de no producción de pruebas89 contra sí mismo90, garantizado en el artículo 5, LXIII, de la CRFB, apenas para cuestiones penales91. Dicho entendimiento, que no viola en nada los derechos fundamentales de las partes, eliminaría no solo el carácter subjetivo de la carga de la prueba, sino también estimularía de manera mucho más directa que todos los elementos de juicio admisibles (por ser lícitos, pertinentes y relevantes) estén en el proceso, deshaciendo de una vez por todas esa falsa idea de que el

PUGLIESE, Giovanni. “Per l’individuazione dell’onere della prova nel processo romano formulare”. Ob. cit., p. 542. Ibídem, p. 553. MCCORMICK, Charles. Ob. cit., pp. 562-563. Ídem. Francesco Carnelutti (Lezioni di diritto diritto processuale civile,v. civile,v. 2. La funzione del processo di cognizione. Padua: CEDAM, CEDAM, 1933, p. 317 explica: “La distinzione tra onere e obbligo (...) si fonda sulla diversa sanzione comminata a chi non compia un atto: obbligo vi è solo quando l’inerzia doa luogo alla sanzione giuridica (esecuzione o pena); se invece la astensione dall’atto fa perdere soltanto gli effetti utili dell’atto medesimo, qui recorre la figura dell’onere”. Por su parte, Giacomo Primo Augenti (L’onere della prova. Società Editrice del “Foro Italiano”, Roma, 1932, p. 148 y ss., realiza un importante resumen sobre el tema: “Se il carabiniere vede un Tizio che cerca di uccidere un altro, ferma l’aggressore e non può astenersi neppure se questo gli dica che, appena avrà terminato, sarà disposto a perdere per sempre il suo diritto di libertà”. Es interesante notar, notar, en ese sentido, sentido, que la doctrina y jurisprudencia vienen vienen entendiendo, aún sin abandonar la categoría de “carga de la prueba”, que es posible, eventualmente, la conminación de una multa para la exhibición de documentos (v. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo . 3ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p. 358) o, inclusive, la búsqueda y aprehensión. Sobre esto último véase, por ejemplo, la siguiente decisión: “Interés procesal - Medida cautelar. Exhibición de documentos. Pretendida la exhibición de contratos y extractos de movimiento de la cuenta cue nta corriente de titularidad de la requirente requ irente (…). Exhibición de documentos. Multa diaria - Incumplimiento de la orden de exhibición de documento, en el proceso cautelar, que no ocasione conminación de multa. Incidencia de la Súmula 372 del STJ - Posibilidad de la determinación de búsqueda y aprehensión de los documentos exigidos, en caso haya resistencia del banco requerido. Exclusión de la pena de multa por día de atraso en la incorporación juntada] de documentos (…)” (Tribunal de Justicia del Estado de São Paulo, apelación 9232413-51.2008.8.26.0000, Ape[ juntada lación, Relator(a): José Marcos Marrone, Comarca: Bragana Paulista, órgano juzgador: 23ª Cámara de Derecho Privado, fecha de la decisión: 12/12/2012, fecha de registro: 13/12/2012, el resaltado es nuestro). Con idéntica posición, TARUFFO, Michele. La provanel processo civile. Ob. cit., pp. 256. En posición diametralmente opuesta, v. la súmula 372 del Superior Tribunal de Justicia brasileño (STJ): “En la acción de exhibición de documentos no cabe la aplicación de multa conminatoria”. Nótese que estamos en el campo de la prueba, bien diferente del campo de las alegaciones. Sobre la posibilidad de que las partes se valgan de alegaciones de hecho falsas, v. TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. Ob. cit., p. 197. Sin embargo, deben ser cuestionados los límites de ello, principalmente en casos en que la producción de la prueba encierre el propio cuerpo, o inclusive riesgos, como exámenes de paternidad durante el embarazo, embarazo , etc. Dichos temas, no obstante, no puede ser debatidos aquí, pues superan el objetivo y los límites del presente trabajo. V., comparando el “resultado” de recusar el sometimiento a exámenes en el campo civil y penal, cfr. KNIJNIK, Danilo. Ob. cit., p. 56.

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comportamiento de la parte en juicio influencia directamente en el resultado de la demanda. En esa hipótesis, por cierto, ni siquiera sería necesario pensar en dinamizaciones o inversiones de la carga de la prueba92. persuasion, si fuese En cuanto al burden of persuasion, adaptado, puede ser visto como una distribución de riesgos por la inexistencia de elementos de juicio suficientes para corroborar determinada hipótesis fáctica. Se trata de la “carga” de la prueba como regla de decisión, de carácter objetivo, sin embargo, ya no vinculada al “no esclarecimiento” de los hechos ni a la conducta de las partes, sino a la distribución de los riesgos por la insuficiente objetiva (de acuerdo con el standard ) de elementos destinados a corroborar determinada hipótesis fáctica93. En otras palabras, es posible que los hechos estén perfectamente claros y, precisamente por ello, queden no confirmados aquellos deducidos por el demandante o por el demandado. Por ejemplo, puede imaginarse que en una demanda en donde se exigía el standard de prueba clara y convincente, de las pruebas disponibles, los hechos deducidos por el demandante apenas hayan alcanzado un grado de corroboración del standard de preponderancia de pruebas94. No se tratará allí del “no esclarecimiento” de los hechos, sino de determinar cuál grado de corroboración es necesario para que determinada hipótesis pueda ser considerada probada. En ese punto, será posible que el legislador distribuya de diferentes formas los riesgos

por la no comprobación de los hechos. Podrá determinar que el grado de corroboración para que el hecho X pueda ser considerado probado sea más bajo95, en perjuicio del demandado (o del demandante). Aunque ello tenga reflejos en el resultado de la demanda96, no estará vinculado a la conducta de las partes en el proceso. Por tanto, el derecho fundamental a la prueba, según pensamos, exige, en cuanto a la carga de la prueba, que: (i) sea reconocido, con base en el artículo 130 y 14, V del CPC, el poder del juez de “determinar” la producción de pruebas pertinentes y relevantes, y un correlato deber de producción de esas pruebas para las partes que podrán ser sancionadas en caso de incumplimiento de la orden de producción; (ii) que la distribución de los riesgos por la no corroboración objetiva en grado suficiente (de standards)) sea hecha de maacuerdo con los standards nera justa por el legislador.

ConClusIones 1. El derecho a la prueba es un derecho fundamental formal, previsto en la CRFB en los incisos LV y LVI del artículo 5. 2. Es, también, también, un derecho fundamental material, en la medida en que la prueba es el medio de búsqueda de la verdad que, a su vez, es requisito esencial para que el Derecho pueda cumplir su principal función de orientar conductas. 3. El perfil mínimo mínimo (núcleo esencial) esencial) del derecho a la prueba exige que:

92 Ibídem, p. 256. El autor sustenta precisamente que la manipulación manipulación por el juez de las las cargas probatorias no es la mejor mejor forma de estimular la producción de la prueba, posición que, según pensamos, es absolutamente correcta. Sustentando, por otro lado, la necesidad de dinamización de la carga de la prueba, v., por todos, CARPES, Artur. Ônusdinâmico da prova. Ob. cit., pp. 72 y 73. 93 Siendo ello así, el artículo 333, en el sistema brasileño actual, sería simplemente esa distribución objetiva de riesgos. 94 Una vez que aquí eliminamos eliminamos la dimensión subjetiva de la carga de la prueba, adoptamos una posición diversa de la de ArArtur Carpes (Ibídem, p. 99 y ss.). Para el autor, no habría ninguna relación entre los modelos de constatación y cargas probatorias, una vez que estas no dirían nada sobre el ejercicio de la valoración de la prueba. En nuestro entendimiento, sin em bargo, después que la valoración de la prueba (que, como bien resalta Carpes, Carpes, es anterior al recurso a las cargas probatorias), no alcanzándose el grado de suficiencia de determinada hipótesis, se debe verificar para quién quedó distribuido el riesgo de la no comprobación de aquel hecho, lo cual es realizado a través de la dimensión objetiva de la carga de la prueba, o sea, de la carga de la prueba como regla de decisión. 95 Conforme es destacado por TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Ob. cit., p. 252; ello acarrea una correspondiente disminución del privilegio respecto de la búsqueda de la verdad, muy parecida a aquella generada por las normas de la prueba legal. 96 Ibídem, p. 251.


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3.1. La admisión de la prueba se dé en un momento anterior al de la valoración, siendo admitidas las pruebas lícitas, siempre que relevantes (o pertinentes y relevantes), y siempre que no sean redundantes.

3.8. Que las partes tengan el deber de lledeber de var a juicio todos los elementos de prueba pertinentes y relevantes de los que dispongan, siendo sancionadas por un eventual incumplimiento de la orden judicial.

3.2. No sean inadmitidas pruebas por cuenta de un eventual convencimiento del juez.

3.9. Que el legislador distribuya los riesgos de la no corroboración objetiva de las hipótesis fácticas de manera justa.

3.3. Sea posibilidad la asistencia técnica y la manifestación en todos los momentos de la producción (en respeto a la amplia defensa y al contradictorio, respectivamente), y concedida la aseguración o producción inmediata cuanto estemos frente al criterio de la urgencia (o, como se sustenta, en la doctrina, aún sin este). 3.4. Se someta a valoración la confiabilidad de las pruebas y de las pruebas en sí a las reglas de racionalidad y lógica, respetando los criterios de completitud, coherencia, congruencia y conteniendo, inclusive: 3.4.1. El análisis sobre el contenido de cada prueba en relación con la veracidad o falsedad del enunciado de hecho; 3.4.2. El análisis de cada una de las hipótesis levantadas con los hechos bajo el prisma del raciocinio H – SA – CI → P, siendo P una predicción que debe ocurrir; 3.4.3. La utilización de supuestos adicionales que contengan una generalización universal o cuasi-universal. 3.5. Sean consideradas probadas solamente las hipótesis que fuesen corroboradas por elementos de prueba suficientes. 3.6. Sean consideradas suficientes los grados de corroboración determinados por el modelo de constatación aplicable en el caso en análisis. 3.7. Sea proporcionada una adecuada motivación, en respeto al derecho fundamental a la motivación.

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