LA REFORMA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE 2012
Sumario 1. La sistemática de la reforma 2. El objetivo básico: la exaltación de la función de adaptación de los instrumentos nacidos de la autonomía negocial a las necesidades de la empresa 3. La inaplicación de las condiciones de trabajo colectivamente pactadas A. La (relativa) unificación de los regímenes jurídicos anteriormente existentes B. La inaplicación de las condiciones laborales convenidas en acuerdo o pacto colectivo C. La inaplicación de las condiciones laborales pactadas en convenio colectivo estatutario 4. La prioridad aplicativa del convenio de empresa. Su condición de regla de orden público 5. La limitación de la ultraactividad 6. Los cambios en el contenido mínimo de los convenios colectivos: el retorno a la situación anterior a la reforma de 2011 7. Los meros retoques 8. Una valoración final
Fernando Valdés Dal-Ré Catedrático de Derecho del Trabajo Magistrado del Tribunal Constitucional
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1. La sistemática de la reforma 1. Siguiendo la estela abierta en su momento por el RD-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y proseguida posteriormente por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de igual denominación, el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero, primero, y la Ley 3/2012, de 6 de julio, más tarde 1, han procedido a unificar algunas de las medidas adoptadas bajo el mismo objetivo que, de manera más formal que sustantiva, las disposiciones predecesoras ya habían agrupado. El capítulo III de las normas aprobadas en 2012, la de urgencia y la ordinaria, se intitula “medidas para favorecer la flexibilidad interna como alternativa a la destrucción de empleo”, terminología ésta próxima a la que aquellas otras normas, las del año 2012, rotularon sus respectivos capítulos II: “medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo”. Una simple comparación entre una y otra rúbrica evidencia la estrecha similitud en la definición, al menos en su mera semántica, del objetivo al que esas medidas pretenden servir, que es uno y el mismo: facilitar la flexibilidad interna. Pero esta sencilla operación de lectura también descubre la relevante diferencia existente en el modo que se percibe como prioritario para la consecución del objetivo confesado. Las previsiones establecidas en las disposiciones adoptadas en el 2012, destinadas a facilitar la adaptabilidad de las condiciones de trabajo y de la organización de trabajo a las necesidades cambiantes de las organizaciones productivas, no se entienden ya como medidas negociadas. El adjetivo negociado ha sido eliminado del rótulo de esas medidas, que quedan designadas por su nuda denominación. En realidad y bien mirado, es de agradecer a los legisladores que han dictado estas dos normas, la de urgencia y la ordinaria, este rasgo de sinceridad terminológica, que no hace otra cosa que anticipar, desde la misma rotulación, el cauce a través del cual se pretende lograr la implantación de las acciones internas de adaptabilidad y que no es otro que la voluntad unilateral del empresario. El anterior método negocial queda desterrado como instrumento apropiado de adecuación de las condiciones de trabajo a las necesidades del mercado y, en su lugar, a la voluntad unilateral, ejercitable a veces de manera directa y abierta y otras de manera indirecta o derivada, se le conceden poderes muy amplios, las más de las veces instalados, mediante reglas de ingeniería jurídica, al abrigo de todo tipo de control. Desde luego, del control de los trabajadores, ejercido mediante sus representantes; pero también del control de los poderes públicos, sean estos administrativos o judiciales. Por este lado, no resulta exagerado afirmar que la reforma de 2012 2 intenta reinstalar en nuestro sistema jurídico la antañona concepción de la empresa como un territorio de exclusiva gestión por el empresario, rescatando del baúl de la memoria, a donde le había desterrado la cláusula constitucional del 1
Estas dos normas, por cierto, se han apropiado o han hecho suya, en su más estricta literalidad, la denominación de las anteriores. Este mimetismo terminológico persigue, muy probablemente, ofrecer una visión continuista entre las reformas de 2010 y 2012 2 A partir de ahora, las referencias y menciones que se efectúen en el texto a la reforma de 2012 han de entenderse realizadas, salvo aclaración en contrario, a la Ley 3/2012
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Estado social y democrático de Derecho, la figura del empresario como el “Señor de su casa” (Herr im House), figura ésta ligada a concepciones autoritarias de los sistemas de relaciones laborales. A lo largo de las reflexiones que siguen habrá ocasión de demostrar tan serio reproche, que conviene ya haber sacado a la luz desde un principio.
2. Las normas que procedieron a juridificar el concepto de flexibilidad interna, el RD-Ley 19/2010 y la Ley 35/2010, no se limitaron, como hubiera sido lo razonable, a favorecer las medidas de adaptabilidad de las condiciones de trabajo y de la propia organización del trabajo sometidas a lo que, con fórmula deliberadamente genérica, cabe denominar como fruto de los (des)equilibrios contractuales derivados del ejercicio por las partes del contrato de trabajo de sus poderes, de carácter predominantemente interno o inherente a la relación laboral y preferentemente externo o concedido, según donde se coloque el punto de mira: en el empresario o en los trabajadores. Excediéndose de ese primer campo, aquellas normas desplazaron los instrumentos de adaptabilidad hasta otro territorio en el que las condiciones de trabajo ya no vienen amparadas en actos de autonomía individual, nacidos del encuentro de sujetos a los que el mercado instala en una posición de marcada y visible asimetría contractual, sino en decisiones procedentes de la autonomía colectiva. En correspondencia con esta lógica, los capítulos II de aquellas normas, las que instrumentaron la reforma de 2010, tras revisar el régimen jurídico de algunas de las instituciones laborales que articulan el ejercicio por el empresario de sus poderes de variación de las condiciones pactadas (movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de la condiciones de trabajo o reducción de la jornada), también entraron a revisar el régimen de inaplicación de las condiciones contenidas en los convenios colectivos de eficacia general. El RD-Ley 3/2012 y la Ley 3/2012 han optado por circular en las roderas apuntadas por las normas precedentes. Pero mostrando una mayor ambición, han ensanchado la profundidad de las mismas, incrementando los poderes empresariales de adaptación de los productos de la actividad contractual colectiva a la organización de trabajo. En otras palabras, las dos disposiciones legales dictadas en 2012 han procedido a agrandar el campo de aplicación de las medidas de flexibilidad interna sobre la negociación colectiva, extendiéndolo más allá de la institución que, desde la reforma de 1994, ya venía configurándose como un supuesto típico al servicio de las fórmulas de adaptación del convenio aplicable a la empresa. En tal sentido y dando una vuelta de tuerca a la función de gestión del convenio colectivo, el legislador reformista de 2012 ha alterado otras reglas que solo de manera abiertamente forzada pueden ser tildadas como medidas de flexibilidad interna y que afectan a la solución de los conflictos de concurrencia entre convenios colectivos (art. 84.1 ET) así como a la vigencia aplicativa de los convenios colectivos denunciados y vencidos (art. 86.3 ET). Al margen de lo anterior, el art. 14 de la Ley 3/2012 no se limita a incluir en su contenido las mudanzas normativas de los arts. 82.3, 84.1 y 86.3 ET, ya mencionadas, y que la antecedente norma de urgencia había calificado como medidas destinadas a favorecer la flexibilidad interna de la empresa como
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alternativa a la destrucción de empleo. Adicionalmente y apartándose de manera ostentosa de las más elementales exigencias de la técnica legislativa, la reforma de 2012 también incorpora la revisión de otros tres preceptos del Título III ET cuyo objetivo es, de un lado, aligerar el contenido obligatorio de los convenios colectivos (art. 85.3) y el procedimiento negocial (art. 89.3) y, de otro y contradictoriamente a la opción de política de derecho que los cambios anteriores sugieren, alargar el plazo del que dispone la autoridad laboral para la publicación obligatoria y gratuita en los correspondientes diarios oficiales de los convenios colectivos que le son presentados para su registro y depósito 3.
2. El objetivo básico: la exaltación de la función de adaptación de los instrumentos nacidos de la autonomía negocial a las necesidades de la empresa 3. Al menos desde una perspectiva teórica, la coherencia interna en las opciones de política de derecho constituye uno de los atributos de cualquier norma jurídica y, por tanto y también, de las que afectan al complejo universo de las relaciones laborales. Probablemente, esta nota de coherencia se hace más presente e, incluso, resulta más exigible en las disposiciones destinadas a reformar de manera parcial y en un concreto momento histórico su contenido normativo. Desde luego, el atributo de coherencia no impide que una norma persiga una pluralidad de objetivos; pero no consiente que los mismos sean contrarios o contradictorios o, lo que es igual, han de mantener entre sí un diálogo de complementariedad. Como las reformas laborales que le han precedido en el tiempo, también la aprobada en el 2012 obedece a una lógica finalista, que los preámbulos de las normas que la han articulado se encargan de expresar. No es mi propósito entrar a examinar ni los objetivos u opciones de política de derecho a los que, conforme dichos preámbulos declaran enfáticamente, sirven las disposiciones reformistas ni, con un punto de mayor interés, el nivel de correspondencia entre los objetivos enunciados y las reglas a través de las cuales se intenta su consecución. Con una menor ambición, y sin perjuicio de lo que ha de razonarse en ulteriores epígrafes, intentaré aflorar e identificar las grandes opciones de política de derecho que informan la reforma de la negociación colectiva efectuada por la Ley 3/2012. Pero antes de entrar en el tema apenas enunciado, no me parece impertinente efectuar unas breves observaciones de índole metodológico. En este orden de cosas, no estará de más recordar el objetivo esencial que busca la reforma de 2012 y que la exposición de motivos de la Ley 3/2012 – reiterando los términos de la del RD-Ley 3/2012 - expresa con notable claridad sintáctica: “la reforma laboral que recoge esta Ley es completa y equilibrada y contiene medidas incisivas y de aplicación inmediata, al objeto de establecer un marco claro que contribuya a la gestión eficaz de las relaciones 3
Sobre los cambios normativos del Título III llevados a cabo por la reforma de 2012, vid., entre otros, RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER (2012), SALA FRANCO (2012), CRUZ VILLALÓN (2012), MERINO SEGOVIA (2012), ESCUDERO RODRÍGUEZ (2012) y GONZÁLEZ ORTEGA (2012).
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laborales y que facilite la creación de puestos de trabajo, así como la estabilidad en el empleo que necesita nuestro país”. Sin entrar a discutir el nivel de coherencia entre el objetivo enunciado y las medidas adoptadas para su consecución, puede convenirse sin esfuerzo alguno que, para el legislador reformista, este es el principal objetivo; aquél que, se supone, sirvió para la delimitación de las instituciones laborales cuyo régimen jurídico había de ser revisado así como para la elección de las técnicas más adecuadas para su logro. Pero ello afirmado, también puede convenirse que el legislador reformista, además de este objetivo macro, ha asignado a las mudanzas efectuadas en alguna de las instituciones afectadas por los cambios unos objetivos concretos y singulares, objetivos éstos que habrán de mantener, en su instrumentación, una estrecha vinculación con aquél otro, con el que informa la entera reforma. Es esta una conclusión que, respecto de la negociación colectiva, queda confirmada por el propio legislador que, al comentar las novedades introducidas en la ordenación del sistema negocial estatutario, identifica un objetivo común en relación con los tres grandes cambios llevados a cabo en materia de negociación colectiva: la inaplicación del convenio colectivo en vigor, la prioridad aplicativa al convenio de empresa y la limitación de la ultraactividad de los convenios colectivos denunciados y cencidos. En tal sentido, el párr. 5º del epígrafe IV de la exposición de motivos de la Ley 3/2012 dirá, haciendo suya en su más estricta literalidad la dicción manejada por el preámbulo de la norma de urgencia, que “las modificaciones operadas en estas materias responden al objetivo de procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa”. Al margen de la nitidez con la que la locución entrecomillada expresa la ideología que ha actuado como cimiento de la propia reforma, ideología que responde con una notable fidelidad al pensamiento neoliberal, lo que me interesa destacar ahora es la completa correspondencia entre el objetivo principal expresamente asignado a la reforma de la negociación colectiva y las técnicas utilizadas para su logro. Como sin disimulo alguno se manifiesta, la finalidad de las mudanzas concretadas en el sistema negocial socialmente típico en España, el de eficacia general, no es otra que la de convertir los productos de la actividad contractual colectiva en simples utensilios al servicio de los intereses de las empresas. En otras palabras, los cambios establecidos en el Título III ET tienen como objetivo básico exacerbar la función de gestión de los convenios y acuerdos colectivos.
4. La negociación colectiva, entendida como institución nuclear de cualquier sistema libre de relaciones laborales, ha venido cumpliendo, en lo esencial, dos grandes funciones: económica una y política la otra. En su dimensión económica, la negociación colectiva ha sido y sigue siendo un instrumento para la determinación convenida, en lugar de impuesta, de las condiciones que ordenan en las hoy denominadas economías de mercado, antes capitalistas, el trabajo por cuenta ajena y dependiente; un medio de ordenación del mercado de trabajo, dotado, en razón de los sujetos
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intervinientes y del procedimiento a través del cual estos adoptan sus decisiones, de una flexibilidad muy superior a la que cuentan los restantes cauces de regulación de las condiciones de trabajo: el legal, el contractual individual o, en fin, el unilateral del empresario, por citar los más significativos. Del lado de los trabajadores, esta función ha erigido a la negociación colectiva en el instrumento principal de ordenación del mercado de trabajo, logrando la mejora de sus condiciones de trabajo y, con ello, el progreso y cohesión sociales. Y, del lado de los empresarios, ha contribuido de una manera eficaz y transparente a asegurar una concurrencia leal entre las empresas, desplazando la mejora de la competitividad hacia campos distintos de los laborales, como pueden ser, a título de ejemplo, la formación, la inversión, la innovación o la eficiencia en el servicio. En su dimensión política, la negociación colectiva es un mecanismo de regulación de poder; constituye “un uso diplomático del poder”, expresión ésta en la que el término diplomático no alude al modo como se desenvuelve el proceso negociador (habilidad, flexibilidad o dureza, entre otros atributos) sino al empleo calculado de la estrategia de poder 4. En resumen, la contratación colectiva puede ser entendida como un complejo y delicado proceso político-social cuyo input es el conflicto y cuyo output son las normas contratadas. O en términos funcionales, la negociación colectiva es un mecanismo de resolución de conflictos (conflict resolving) así como de creación de normas (rule-making). Es el principal procedimiento ideado en las sociedades democráticas para asegurar el mantenimiento del conflicto entre el capital y el trabajo dentro de límites socialmente aceptables. Desde una perspectiva jurídica, una y otra función, la económica y la política, fueron inicialmente denominadas, por los fundadores del entonces derecho emergente del trabajo, como función normativa y función obligacional. No es cuestión ahora de entrar a analizar los términos de esta transposición, de la transformación de las funciones económica y política en normativa y obligacional, bastando con destacar que esta diferenciación ha sido un constante compañero de viaje de las sucesivas elaboraciones doctrinales acerca de la autonomía contractual colectiva, habiendo logrado mantener durante las diferentes etapas del ya no corto trayecto histórico recorrido por el derecho del trabajo un espacio de centralidad en la teoría general del convenio colectivo 5. Pero lo anterior recordado, en lo que ahora interesa reparar es que, en los nuevos escenarios, a esas dos clásicas funciones se ha venido a adicionar una tercera: la función de gestión. Tal función trae causa en el “descubrimiento” por parte de los empresarios de la aptitud de la negociación colectiva para actuar como instrumento de gestión flexible tanto del trabajo como, sobre todo, de la organización del trabajo. Lo que late en la aparición y consolidación de esta nueva función es la noción de empresa flexible, sujeta a constantes movimientos de adaptación frente los cambiantes requerimientos del mercado.
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Cfr. FLANDERS (1971, 39) Para un mayor detalle, VALDES DAL-RÉ (2011a, 3)
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La implantación de los mecanismos adecuados para el desarrollo de la función de gestión constituye, de seguro, una constante de nuestro sistema de negociación colectiva durante los últimos años. En tal sentido y sin descender al examen del concreto contenido de los convenios colectivos, que no haría sino acreditar la creciente relevancia y centralidad de la misma, de ella se han venido ocupando de manera sistemática los acuerdos interprofesionales sobre negociación colectiva suscritos a lo largo de la primera década del presente siglo (ANCs). En tal sentido, ya en el primero de ellos, en el ANC-2002, las organizaciones sindicales y las asociaciones empresariales más representativas de ámbito estatal, tras manifestar que “las necesidades de las empresas de responder a un entorno que se modifica con rapidez exigen el desarrollo de su capacidad de adaptación, al que deben contribuir también las relaciones laborales mediante la aplicación de los mecanismos de flexibilidad interna”, declararán que “los convenios colectivos tienen la capacidad de tratar un conjunto de elementos que permiten avanzar en esa dirección”. Serán estas, como ya se ha anticipado, unas ideas ininterrumpidamente reiteradas por los ANCs ulteriores, volviendo a quedar plasmadas en el acuerdo que cierra, hasta el presente, esta serie de acuerdos interprofesionales: el correspondiente al trienio 2012-2014. En este último AENC, suscrito el 25 de enero de 2012, las organizaciones firmantes (CC.OO y UGT, de un lado, y CEOE y CEPYME, de otro) manifiestan “que los convenios deberían incorporar la flexibilidad interna, (...), como una potente herramienta para facilitar las adaptación competitiva de las empresas”. Por otra parte, esta nueva función de los convenios colectivos también ocupa un lugar esencial en los acuerdos tripartitos, fruto de los procesos de concertación social. Así, y por limitar la referencia al más reciente, las partes firmantes del Acuerdo Social y Económico (ASE) de febrero de 2011 proclamarán en su parte introductoria que “la negociación colectiva juega un papel esencial para que, desde una representación y participación real de empresarios y trabajadores, se produzca una mejora en la organización del trabajo (...)”. La función de gestión del convenio, como no podía ser de otro modo, también ha estado presente en los últimos movimientos legislativos. En tal sentido, tal fue la opción de política de derecho a la que respondió el mandato formulado al Gobierno por la disposición adicional vigésima primera de la Ley 35/2010 de adoptar, en caso de que los interlocutores sociales no alcanzasen acuerdo para la reforma de la negociación colectiva, las iniciativas que correspondan para lograr, entre otros objetivos, incluido el encargado de desarrollar su función tradicional, consistente en actuar “como procedimiento de fijación de las condiciones laborales y de empleo”, la “adaptación a las necesidades de los trabajadores, las empresas y sectores productivos”. En esta locución no solo hay una expresa alusión a la función de gestión del convenio colectivo; además de ella, el legislador reconoce la centralidad que la misma ha ido adquiriendo, hasta el punto de comprometerse en adoptar las medidas necesarias para su plena y satisfactoria puesta en práctica. Y también fue la lógica de la que se hizo eco el RD-Ley 7/2011 al afirmar en su exposición de motivos que con la reforma se persigue “introducir mayores niveles de dinamismo y agilidad en la negociación colectiva (...), de manera que se
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aumente su capacidad de adaptabilidad a los cambios en la situación económica y sociolaboral (...) 6.
5. Ya he señalado que la reforma 2012 exacerba hasta límites desconocidos en nuestro ordenamiento la función de gestión del convenio colectivo. Como habrá oportunidad de fundamentar más adelante, algunos de los cambios legislativos adoptados por el RD-Ley 3/2012, primero, y hechos suyos por la Ley 3/2012, más tarde, han debilitado las funciones más tradicionales de la negociación colectiva, a la que aquellas normas conciben simple y rudamente como un simple utensilio puesto al servicio de la capacidad del empresario de adaptar su organización productiva no solo a los razonables y verificables requerimientos exigidos por un mercado en constante cambio sino, más genéricamente, al interés de la empresa, apreciado conforme a cánones subjetivos. La prioridad aplicativa concedida, sin limitación de tipo alguno, a los convenios de empresa y la supresión del régimen hasta ahora vigente de ultraactividad traslucen y expresan una contundente opción de política de derecho: el convenio colectivo es un mero aparejo de los intereses empresariales y, como tal, sustituible o modificable a su voluntad. De otro lado, tal relevante cambio no se ha materializado de una manera concertada y consensuada a través de una de estas dos vías: la apropiación de las orientaciones ya pactadas por los agentes sociales y enunciadas en el citado AENC 2012-2014 o la apertura previa de un proceso de diálogo social tripartito. Muy antes al contrario y poniendo entre paréntesis la dilatada y arraigada cultura política de concertación social existente entre nostros, esta última reforma se ha instrumentado a través de una decisión legal, unilateralmente elaborada e imperativamente impuesta, y que no fue en momento alguno ni tan siquiera consultada con las organizaciones de representación de intereses de los trabajadores y empresarios. Tienen razón los preámbulos del RD-Ley 3/2002 y de la Ley 3/2012 al afirmar que es este un objetivo común, al que sirve la integridad de los cambios operados en los contenidos normativos de los arts. 82.3 (inaplicación del convenio colectivo), 84.1 (prioridad aplicativa del convenio de empresa) y 86.3 (ultraactividad). En todo caso, un examen de conjunto de las modificaciones introducidas en estos pasajes legales constituye el único medio que puede ofrecer la verdadera medida de hasta qué punto el legislador reformista ha acentuado la función de gestión del convenio. Dejando para momentos posteriores el análisis concreto de esas modificaciones, no resultará impertinente ilustrar la tesis aquí mantenida con algunos ejemplos. En concreto, invocaré tres, relacionados precisamente con los cambios efectuados en cada uno de los mencionados preceptos legales, que son los que, en realidad, instrumentan la intensa reforma experimentada por nuestro sistema negocial estatutario. Como habrá ocasión de hacer constar en breve con el debido detalle, la regulación legal vigente hasta la reforma de 2012 establecía como único ámbito 6
Cfr. párr. 3º, IV del preámbulo del RDL-Ley 7/2011
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convencional en el que resultaba viable la inaplicación del salario el del convenio sectorial. La finalidad del antiguo art. 82.3 ET era, así pues, la de permitir a las empresas salir – “descolgarse” en la jerga consolidada - de la disciplina económica del convenio de sector que resultase de aplicación. Entre otras muchas alteraciones, el nuevo régimen jurídico de esta institución consiente ahora a las empresas la inaplicación salarial establecida en los dos grandes niveles convencionales: el sectorial, pero también el de empresa. Esta regla novedosa constituye un buen ejemplo de la comprensión que el legislador tiene del convenio, al que se concibe, ante todo y sobre todo, como un instrumento que, con independencia del lugar y momento de negociación, ha de permanecer en una constante expectativa de excepción aplicativa o, lo que es igual, ha de ser siempre susceptible de adaptarse a las circunstancias económicas, productivas, organizativas y técnicas de la empresa; esto es, a las vicisitudes tanto exógenas como endógenas que experimenta la gestión que hace el empresario de su propia organización productiva. Aun cuando la función de gestión es predicable del convenio, sea cual fuere su ámbito aplicativo, puede aceptarse que el nivel más adecuado para el desenvolvimiento de esta función es el nivel empresa o similar (centro de trabajo y grupos de empresa organizados conforme a un principio de concentración). Por consiguiente, la descentralización negocial en estos últimos ámbitos se convierte en la mejor garantía para que el convenio pueda cumplir de manera natural las funciones de acomodación y ajuste de las condiciones de trabajo a la marcha de la empresa. La reforma del art. 84 ET por parte del RD-Ley 7/2011 se hizo eco de la estrecha relación existente entre la función de gestión del convenio y la descentralización negocial en el nivel de empresa, instituyendo una segunda excepción al juego de la regla general de concurrencia entre convenios colectivos, la del prior in tempore, consistente en la atribución al convenio de empresa posterior in tempore de una limitada prioridad aplicativa, cuya vigencia, en todo caso, quedó condicionada a la inexistencia de pacto en contrario previsto en un acuerdo o en un convenio estatal o autonómico. Ahora, la reforma de 2012 no solamente ha procedido a suprimir este último condicionamiento; dando una vuelta de tuerca a la liberalización de la negociación de empresa, ha configurado la prioridad aplicativa del convenio de empresa como una norma de orden público, quedando instalada al abrigo de la disposición por parte de niveles negociales superiores. El tercer y último de los ejemplos de esta concreta opción de política del derecho en que consiste la exacerbación máxima de la función de gestión lo ilustra la regulación de la ultraactividad. En su nueva redacción, el art. 86.3 ET establece la pérdida de vigencia del convenio denunciado y vencido de no alcanzarse acuerdo sustitutorio transcurrido el plazo de un año, contado a partir de su denuncia. En semejante hipótesis, el precepto prevé la aplicación del convenio de ámbito superior. Analizados estos cambios desde una perspectiva de conjunto, la drástica limitación de la ultraactividad y la inclusión del convenio que pierde vigencia en el ámbito del convenio de nivel superior son previsiones que, al margen de otras finalidades, pueden facilitar en nuestro sistema negocial la descentralización negocial en la empresa y, por consiguiente, contribuir a la función de gestión del convenio. Sin perjuicio de lo que se
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razonará más adelante, esta conexión trae causa en los dos siguientes datos de nuestra estructura contractual colectiva: la configuración del ámbito provincial como nivel negocial típico 7 y la generalizada ausencia, en los sectores productivos en los que se negocia en la empresa, de convenios de ámbito superior, estatal o autonómico. En una realidad negocial como la tan brevemente descrita, la pérdida de vigencia de los convenios sectoriales provinciales no podrá llevar aparejada las más de las veces - al menos hasta el presente – una entrada en el ámbito aplicativo de un convenio superior, por la sencilla razón de la inexistencia del mismo. El resultado será un vacío convencional que pudiera intentar solucionarse, y siempre que hubiere representaciones de trabajadores legalmente legitimadas para convenir, mediante negociaciones empresariales, que pueden cerrarse a través de uno de estos dos instrumentos: convenio de empresa o acuerdo de empresa. En relación con esta última conclusión, aún me importa efectuar una observación adicional. Es sabido que la figura del acuerdo de empresa, prácticamente desconocida por la versión original del ET, habría de experimentar un notable refuerzo y reconocimiento legal con motivo de la reforma de 1994 que, de otro lado, diversificó su tipología funcional 8. A partir de entonces, los acuerdos de empresa han conocido una formidable expansión, sin que hasta el momento se hayan adoptado las medidas administrativas oportunas para disponer de un adecuado conocimiento sobre los elementos caracterizadores (lugares de firma, contenido o vigencia, por citar algunos de los más significativos) de esa modalidad contractual colectiva. En este contexto, no me parece atrevido afirmar que la reforma de 2012 va a producir una nada desdeñable multiplicación de los acuerdos de empresa, en gran medida debido al incremento en el uso del recurso a medidas que exigen la apertura de un trámite de consultas o de un proceso negocial. Todo ello, una vez más, puede propiciar la intensificación de la función de gestión de la negociación colectiva. En otro orden de consideraciones, la reforma de 2012 no se ha limitado a multiplicar las oportunidades para el desarrollo, por parte de la actividad contractual colectiva, de la tan citada función de gestión a través de la cual el empresario persigue y, normalmente, logrará la acomodación de las condiciones de trabajo a las necesidades de la empresa. Además de agudizar esta función y como un deliberado complemento de esta opción de política de derecho, el legislador reformista ha introducido algunas previsiones destinadas a debilitar o desdibujar las funciones tradicionales de la negociación colectiva, la económica y la política. Es ésta, por lo demás, una orientación de política legislativa que la reforma concreta con carácter transversal, pudiendo apreciarse, pues, en la práctica totalidad de las instituciones laborales alteradas. Por lo pronto, el debilitamiento de la función económica se lleva a cabo configurando ciertas reglas jurídicas como de derecho necesario absoluto; esto 7
Vid. VALDES DAL-RÉ (2011b, 33) Vid., entre otros, ESCUDERO RODRÍGUEZ (1995), MURCIA CLAVERIA (1996), GARCÍA MURCIA (1998), ELORZA GUERRERO (2000), GARCIA MURCIA (2008) y ELORZA GUERRERO (2008) 8
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es, cerrando el paso al ejercicio por la negociación colectiva de su acción normativa. Pero además de haber acrecido la densidad del orden público laboral en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador reformista de 2012 ha introducido una nueva causa en la caracterización de la norma laboral como espacio vedado al ejercicio por la contratación colectiva de su función más tradicional, aquella que estuvo en el momento de aparición y la ha acompañado a lo largo de su ya no corto recorrido histórico. Hasta el presente, en efecto, dicha caracterización ha venido amparada en alguna de estas dos causas: tutela de los trabajadores, señaladamente de sus derechos fundamentales9, y garantía de la unidad del ordenamiento jurídico en su conjunto 10. La reforma de 2012 ha adicionado una nueva motivación, vinculada ahora a la defensa de las oportunidades de implantación por el empresario de todo tipo de medidas de flexibilidad – y en modo alguno de flexiseguridad, como interesadamente sugieren los preámbulos de las disposiciones legales reformistas -, señaladamente las internas. El establecimiento de una duración del período de prueba de un año, “en todo caso”, en el nuevo contrato de fomento de los emprendedores 11 y la atribución a los convenios de empresa de una regla de prioridad aplicativa ilustran de manera ejemplar estas orientaciones. Además de este incremento del derecho necesario absoluto, que lleva aparejado, como efecto automático, el debilitamiento de la función normativa del convenio o acuerdo colectivo, el legislador también ha actuado en el frente de la función política, mermando su margen de maniobra y su capacidad de expresión. Un ejemplo clamoroso de esta actuación lo ofrece la implantación de la fórmula del arbitraje obligatorio en caso de ausencia de acuerdo en las iniciativas empresariales de inaplicación del convenio colectivo (art. 83.2 ET).
3. La inaplicación de las condiciones de trabajo colectivamente pactadas A. La (relativa) unificación de los regímenes jurídicos anteriormente existentes 6. Dentro del capítulo de las intensas y extensas novedades normativas introducidas por la reforma laboral de 1994, la relativa a las modificaciones de las condiciones de trabajo establecidas en los productos nacidos de la autonomía negocial ocupa, sin duda alguna, un lugar de especial relevancia. No es mi intención, ni el momento lo requiere, entrar en un estudio ni tan siquiera superficial del régimen jurídico de la institución implantada por la ley 11/1994, que ha sido objeto, desde sus primeros momentos, de una constante atención por parte de nuestra doctrina científica 12. A los efectos que aquí importa, bastará con recordar que aquella reforma, en lugar de efectuar un tratamiento unificado, optó por diversificar la ordenación jurídica, utilizando al efecto un doble ángulo de referencia: de un lado, la sujeción o no del 9
A esta causa responden, por ejemplos, las reglas de orden público enunciadas en los arts: 6.1, 6.2, 6.3, párr. 1º, 11.c o 27.2, todos ellos del ET 10 Vid, a título ejemplificativo, arts. 7.a y b y 26.4 ET 11 Cfr. art. 4.3 Ley 3/2012 12 Entre la abundante bibliografía, vid: CRUZ VILLALÓN (1994), VALDEOLIVAS GARCIA (1996), ROMAN DE LA TORRE (2000) y VALLEJO DACOSTA (2002)
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instrumento contractual colectivo a la disciplina del Título III ET y, de otro, la naturaleza de la condición susceptible de ser modificada. Atendiendo al primer punto de vista, el revisado art. 41 ET instituyó un régimen jurídico diferenciado en razón de la calificación de los pactos colectivos objeto de modificación como estatutarios o como extraestatutarios, consistiendo la característica más acusada del respectivo tratamiento normativo de unos y otros la distinta fuente habilitada para la adopción de la decisión definitiva. La modificación de las condiciones de trabajo contenidas en acuerdo o pacto colectivo extraestatutario 13 habría de comportar, como regla general, la apertura de un trámite de consultas con los representantes de los trabajadores, atribuyéndose al empresario, no obstante y en caso de ausencia de acuerdo, la facultad de adoptar la decisión modificativa. Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo fijadas en convenios regulados en el Título III ET quedaba condicionada a la celebración del correspondiente acuerdo con la representación de los trabajadores. No entra en mi círculo de intenciones proseguir examinando esta primera distinción legal; pero me parece pertinente efectuar una doble y combinada observación. En primer lugar, no estará de más insistir en que, a mi juicio, el criterio de diferenciación no se fundamentó en un criterio de índole sustantiva, como pudiera haber sido la distinta eficacia jurídica o la diversa eficacia personal de los productos colectivos negociados. Y ello por cuanto en nuestro sistema jurídico ni los denominados convenios estatutarios son los únicos instrumentos contractuales dotados de eficacia personal general, atributo éste que también reúnen los acuerdos colectivos suscritos por las representaciones unitarias o las representaciones sindicales que cuenten en la empresa con la mayoría de la audiencia electoral, ni los legalmente calificados como “acuerdos o pactos colectivos” carecen de la fuerza vinculante constitucionalmente garantizada a todo producto derivado de la negociación colectiva 14. En suma, el criterio que subyace en esta primera diferenciación es de estricta legalidad ordinaria o, si se prefiere, de determinación de la normativa aplicable al acuerdo o convenio que enuncia la condición de trabajo que se pretende modificar. En este entorno normativo – y entro en la segunda observación – no son de extrañar las dudas expresadas por un solvente sector de nuestra doctrina científica 15 sobre la conformidad constitucional de la decisión del legislador de 1994 de conferir a la unilateral voluntad del empresario la facultad de introducir modificaciones en una fuente colectiva, nacida del común acuerdo de sujetos colectivos, condición ésta que también corresponde al empresario que, cuando interviene en un proceso negocial, lo hace no como empleador, parte de una pluralidad de contratos de trabajo, sino, y ello es bien diferente, como empresario, titular de una organización productiva.
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El art. 41.2 ET rehuyó utilizar la expresión “convenio” extraestatutario, aludiendo a “acuerdo o pacto colectivo”, noción ésta que, por contraposición al lenguaje empleado en el art. 41.6 ET (“convenios colectivos regulados en el Título III de esta ley”), había de entenderse como equivalente a cualquier producto contractual colectivo no sujeto a la disciplina estatutaria. 14 Vid. la argumentación de las conclusiones del texto en VALDES DAL-RÉ (2004, 21) 15 Vid. CRUZ VILLALÓN (1994, 134)
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La segunda diferenciación en orden al tratamiento atribuido por la reforma de 1994 a la institución ahora a examen, aplicable exclusivamente a las iniciativas modificativas de los convenios colectivos estatutarios, habría de fundamentarse en la naturaleza de la condición laboral objeto de modificación, estableciéndose al efecto dos regímenes jurídicos. El primero de ellos, integrado en el propio art. 41 ET, se configuró como regla de aplicación generalizada a todas las condiciones de trabajo, sin otra excepción que la salarial, cuya regulación vino a incrustarse en el art. 82.3 del texto estatutario.
7. La reforma de 2012 ha llevado a cabo una intensa revisión de la institución modificativa de las condiciones de trabajo colectivamente pactada, revisión ésta que se ha desarrollado a través de dos vertientes: de carácter sistemático, la primera, y de índole material, la segunda. Centrando la atención por el momento en la primera vertiente, las disposiciones legales encargadas de instrumentar aquella reforma han procedido a unificar el tratamiento jurídico de aquella institución. Pero ha sido ésta una unificación parcial, pues ha afectado exclusivamente a la modificación de las condiciones pactadas en convenio colectivo estatutario 16. Con anterioridad, el que puede calificarse como régimen general de esta modalidad novatoria colectiva se regulaba en el art. 41.6 ET; esto es, en un pasaje legal ubicado en el capítulo III del Título I ET, que se abría y sigue abriéndose con la rúbrica “modificación, suspensión y extinción del contrato de trabajo”. De su lado, el régimen especial, el aplicable a las condiciones salariales, era objeto de tratamiento normativo en el art. 82.3 del texto estatutario; es decir, en el precepto de apertura del Título III, dedicado, como es bien sabido, a establecer las reglas de la negociación colectiva estatutaria. De los banales recordatorios que se vienen de realizar cabe inferir, sin sombra alguna de incertidumbre, la errática y extravagante sistemática adoptada, careciendo de la menor razonabilidad la ubicación del régimen general de la institución a examen en el precepto de cabecera dedicado a enunciar las reglas, sustantivas y procedimentales, de la modificación del contrato de trabajo. Desde esta conclusión y manteniendo el razonamiento en un plano estrictamente formal, la decisión del legislador reformista de refundir el disperso tratamiento normativo, desplazando al art. 82.3 ET el régimen jurídico anteriormente instalado en el art. 41.6 ET y convirtiendo a aquél precepto en el único contenedor normativo de la modificación de condiciones de trabajo colectivas pactadas en convenio estatutario merece una valoración favorable. Este cambio, además de aportar mayor certidumbre jurídica, cancela la criticable ruptura del principio de correspondencia entre contenido normativo y sistemática legal Es esta, sin embargo, una valoración que no termina, al menos en mi opinión, de poder ser enjuiciada positivamente. Y ello, por cuanto la unificación no ha alcanzado a todas las manifestaciones de modificación de condiciones colectivamente pactadas, incluidas las establecidas en “acuerdos o pactos 16
Esta refundición parcial ya fue propuesta por PÉREZ DE LOS COBOS/THIBAULT ARANDA (2010, 121)
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colectivos”. Esta actividad modificativa mantiene así, en el texto estatutario, la criticable sistemática decidida por el legislador reformista de 1994, mantenimiento éste que, de seguro, ha venido amparado en las mismas razones que, en su día, determinaron la asimilación de aquel tipo modificativo a la novación contractual individual y que, brevemente enunciadas, tienen que ver con la distinta intensidad que, desde el origen, se ha venido atribuyendo al ejercicio por el empresarios de sus poderes directivos y organizativos, decisiva en el caso de la modificación de las condiciones de trabajo de origen contractual, individual o colectivo extraestatutario, y compartida, tratándose de condiciones laborales recogidas por convenios estatutarios.
B. La inaplicación de las condiciones laborales convenidas en acuerdo o pacto colectivo 8. Ya se ha hecho notar que el legislador reformista de 2012 no ha alterado la sistemática del régimen jurídico de modificación de condiciones laborales convenidas en acuerdo o pacto colectivo, que mantiene su ubicación inicial; esto es, la adoptada por la reforma de 1994, luego hecha suya por los cambios legislativos de 2010. Sin embargo y desde una perspectiva no ya formal sino sustantiva, ese régimen jurídico ha experimentado muy relevantes cambios, que han afectado a la práctica totalidad de los elementos de la regulación y que obedecen todos ellos a una misma lógica, cual es la de facilitar al empresario al máximo el ejercicio de su poder de acomodación de las condiciones de trabajo a las circunstancias cambiantes de su organización productiva. No es mi propósito examinar la compleja revisión normativa que la Ley 3/2012 ha llevado a cabo del art. 41 ET 17, precepto éste que ya fue intensamente alterado por la reforma del 2010 18. No obstante ello, no me parece impertinente efectuar algunas observaciones con las que no se pretende sino demostrar la progresiva debilidad o, por ser más preciso, el constante deterioro institucional en que la legislación ha ido instalando a los productos nacidos de la negociación colectiva extraestatutaria, a la que las sucesivas reformas legales, y muy señaladamente la de 2012, han terminado por privar de sus señas de identidad; de aquellas que la definen como instrumentos nacidos del ejercicio de la autonomía colectiva, constitucionalmente tutelada en el art. 37.1 CE. En este orden de consideraciones, una notable entidad jurídica y significativa relevancia práctica tiene la revisión introducida en el ámbito de imputación normativa de la distinción entre las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter individual y de carácter colectivo. Desde la Ley 11/1994, esta distinción estaba basada en la naturaleza de la fuente atributiva de la condición que se pretendía modificar, regla general ésta que, en relación con dos concretas condiciones, las funcionales y el horario de trabajo, se excepcionaba, entrando entonces en juego otro criterio: el los umbrales; esto es, el número de trabajadores afectados en función del censo de la empresa. En todo caso, la calificación de una concreta decisión modificativa del 17
Vid. MOLERO MARAÑÓN (2012), SAEZ LARA (2012) y SANGUINETTI RAYMOND (2012) y ROQUETA BUJ (2012, 37) 18 Vid. MOLERO MARAÑÓN (2010)
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empresario como individual o colectiva tenía y sigue teniendo una relevante consecuencia en la intensidad o grado de la participación de los representantes de los trabajadores: mientras que, al menos en la literalidad del art. 41 ET, las modificaciones colectivas comportan la apertura de un período de consultas con vistas a alcanzar un acuerdo, las modificaciones individuales se sustancian en un simple deber de notificación de la decisión adoptada a los mencionados representantes. El RD-Ley 3/2012, primero, y la Ley 3/2012, con posterioridad, han revisado en profundidad el régimen de diferenciación entre modificaciones individuales y colectivas, suprimiendo el criterio de la valoración de la naturaleza de la fuente de fijación de la modificación o, lo que es igual, uniformando el régimen jurídico en derredor de los umbrales. Con semejante mudanza normativa, el ámbito de las modificaciones sustanciales de dimensión individual se ha ampliado en la misma dimensión en que se ha estrechado el campo de vigencia de las modificaciones de carácter colectivo. Por ilustrar el cambios con algunos sencillos ejemplos, las modificaciones de las condiciones sobre jornada de trabajo, régimen a turnos o sistema de remuneración establecidas en pactos colectivos o concedidas unilateralmente por el empresario con efectos colectivos se definían con anterioridad como modificaciones colectivas. Por consiguiente y fuera cual fuere el número de trabajadores afectados, la adopción de las mismas requería la apertura de un periodo de consultas. Tras la entrada en vigor de las normas reformadoras de 2012, tales destacadas modificaciones han de entenderse como colectivas única y exclusivamente si el censo de trabajadores afectados excede los umbrales legalmente previstos (art. 41.2) Similar relevancia tiene la revisión del catálogo de condiciones de trabajo que quedan sujetas, en su modificación, al régimen jurídico ex art. 41 ET. Desde la Ley 11/1994, la doctrina científica y la jurisprudencia venían debatiendo si el listado de condiciones en el anterior párrafo primero del art. 41.1 ET había de entenderse ejemplificativo o exhaustivo, debate éste que se había centrado, señaladamente, en relación con el quantum salarial. La reforma de 2012 no ha zanjado este debate, que se mantiene abierto; no obstante, lo ha resuelto de manera nominativa respecto de esta concreta condición de trabajo. De conformidad con la nueva redacción dada al ahora párrafo segundo del art. 41.1.d) ET, tendrá la consideración de modificación sustancial la que afecta “al sistema de remuneración y a la cuantía salarial”. En tercer lugar, en fin, la reforma de 2012 ha redefinido las causas habilitantes para el ejercicio por el empresario de su poder extraordinario de variación. En tal sentido, el párrafo primero del art. 41.1 ET, tras declarar que estas novaciones requieren la “existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, añade, en sus respectivos ámbitos de imputación normativa, que se “considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”. Por este lado, los legisladores del 2012, el de urgencia y el ordinario, han eliminado de manera abrupta el anterior criterio, de carácter teleológico o finalista, que se venía utilizando para identificar a las citadas causas, al amparo del cual los órganos de la jurisdicción social (o algunos
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órganos de ella) aplicaron muy a menudo el test de proporcionalidad entre la medida adoptada y el objetivo por ella alcanzado a fin de verificar la regularidad jurídica de la decisión empresarial adoptada. Y en su lugar, lo han sustituido por un criterio enormemente difuso, en buena parte vinculado a factores económicos genéricos, de carácter eminentemente exógeno a la actividad productiva y por tanto al abrigo de controles rigurosos, y dotados de un potencial aplicativo muy favorable para la validación jurídica del ejercicio por el empresario de los poderes extraordinarios que se le han concedido 19. El juego combinado de las novedades normativas ofrece unos resultados resueltamente pro empresariales, quebrando de manera brusca y sin causa razonable el equilibrio entre los intereses de empresarios y trabajadores que han de informar una institución tan compleja y delicada como es la modificación sustancial de condiciones de trabajo. El nuevo régimen jurídico refuerza sin disimulo alguno y hasta límites bien poco razonables los poderes empresariales, cuyo ejercicio no ha sido moderado ni atemperado por una paralela potenciación de los derechos de participación de los trabajadores. Antes al contrario, tales derechos han salido fuertemente debilitados, de modo que, por ilustrar la aseveración con un sencillo ejemplo, un empresario, titular de una organización en la que prestan servicio nueve trabajadores, podrá reducir la cuantía salarial pactada en un acuerdo de empresa, suscrito con su delegado de personal elegido a resultad de la voluntad de sus compañeros de disponer de representación unitaria, sin otro requisito formal que la simple notificación de la decisión modificativa al citado representante legal y sin más alegación causal que la conveniencia o necesidad de mejorar la competitividad frente a las empresas del sector que operan en el mismo entorno geográfico. El régimen en su día instaurado en 1994 y sistemáticamente preservado hasta la promulgación del RD-Ley 3/2012 no solo contraviene el elemental principio del pacta sunt servanda de carácter colectivo sino, y como bien razonara Cruz Villalón, pone entre paréntesis, ignorándola, la fuerza vinculante constitucionalmente conferida a todas las expresiones nacidas de actos de autonomía colectiva 20. Este despropósito jurídico, la negación a “los acuerdos y pactos colectivos” de su garantía constitucional más fuerte e inherente, ha permitido al empresario, y sigue permitiéndolo, el ejercicio de un poder unilateral que, por decirlo con el recio lenguaje en su día puesto en circulación por Montesquieu y ahora renovado por el gran filósofo italiano Luigi Ferrajoli, puede calificarse como “poder salvaje” 21.
C. La inaplicación de las condiciones laborales pactadas en convenio colectivo estatutario 9. La primera modificación introducida en el título III ET, única susceptible de reconducirse con rigor conceptual a la noción de flexibilidad 19
Vid. MOLERO MARAÑÓN (2012, 174) Vid CRUZ VILLALÓN (2012b, 234) 21 La cita textual del filósofo francés, recogida por FERRAJOLI (2011, 23) reza del tenor literal siguiente: “es una experiencia eterna que los poderes, libres de límites y controles, tienden a concentrarse y acumularse en forma absoluta; a convertirse, a falta de reglas, en poderes salvajes” 20
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interna, afecta al art. 82.3. Este pasaje legal se ocupaba antes, en sus párrafos segundo y siguientes, del denominado descuelgue salarial. Como ya se ha hecho notar, la reforma de 2012 ha unificado en un solo precepto el régimen jurídico de este tipo de modificación, enunciado antes en dos diferentes pasajes legales: los arts. 41.6 y 82.3, ambos del texto estatutario. Desde una perspectiva metodológica, la nota más acusada de esta unificación ha consistido en la técnica utilizada para alcanzar el objetivo refundidor y que responde de manera ejemplar al “espigueo normativo”, bien que entendida ahora en un sentido inverso al manejado por la doctrina tradicional. La nueva ordenación jurídica de esta modalidad modificativa, contenida en el art. 82.3 ET, parece haber sido elaborada, en efecto, como fruto de un análisis comparativo entre los dos regímenes anteriormente vigentes, el general y el especial, y en el que, en ocasiones, también irrumpe, con un empuje decisivo, la regulación prevista en el art. 41 ET en relación con la inaplicación de las condiciones pactadas individualmente o en acuerdos y convenios extraestatutarios. El rasgo característico de esta confrontación normativa a tres bandas reside en que los legisladores reformistas han terminado eligiendo como reglas definidoras del nuevo régimen aquellas que resultan las más favorable para asegurar a los empresario el logro de sus iniciativas de cambio ante tempus del contenido del convenio colectivo. Con semejante operación, la reforma de 2012 inaugura entre nosotros una “vanguardista” e inédita comprensión en el derecho comparado de la mayor favorabilidad, apreciable, como ya se ha anunciado y ahora se argumentará, en la práctica totalidad de los elementos que conforman la nueva ordenación jurídica: materias susceptibles de modificación, causas justificativas de la inaplicación, convenios colectivos objeto del posible descuelgue y, en fin, exigencias del acuerdo colectivo modificativo de la norma hasta entonces aplicable en su integridad. En el tratamiento normativo precedente, la eventual inaplicación del convenio colectivo de eficacia general no alcanzaba a todas las condiciones de trabajo reguladas en el mismo, abarcando exclusivamente a las expresamente permitidas; esto es, a las cinco siguientes: horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento y, finalmente, funciones. De manera expresa, el párrafo cuarto del art. 41.6 ET, al identificar las materias modificables mediante la técnica de la remisión al catálogo formulado en el art. 41.2 ET, excluía la jornada de trabajo. La reforma, de un lado, ha levantado esta limitación, incluyendo ahora la jornada de trabajo y, de otro, ha ampliado la lista, incorporando “las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social” La definición de la causa constituye la segunda de las mudanzas introducidas en la ordenación de los descuelgues. En la legislación anterior, en efecto, cada uno de los dos cauces de modificación enunciaba causas diferentes: mientras la modificación regulada en el art. 41.6 ET quedaba sujeta a la concurrencia de alguna de las cuatro causas comunes, definidas conforme a un criterio teleológico, el presupuesto causal del descuelgue salarial hizo suyo, tras la reforma de 2010, una dicción muy próxima a la de los despidos
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colectivos. La reforma de 2012 ha unificado el régimen de las causas habilitantes para la inaplicación de un convenio colectivo, actuando en un doble frente. De un lado, ha extendido al descuelgue salarial la invocación por el empresario no solo de razones económicas sino, adicionalmente, de las otras tres razones que cierran el círculo de las causas de justificación de las medidas de flexibilidad interna y despido económico. De otro, ha definido la causa económica en unos términos que reproducen la nueva y más flexible formulación prevista para validar la decisión empresarial de despido colectivo; esto es, como una “situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente en su nivel de ingresos o ventas”. La única diferencia reside en que, mientras en el caso de despido colectivo el plazo para la invocación de la persistencia en la disminución de ingresos o ventas se cifra en tres trimestres consecutivos, en los descuelgues el plazo se reduce a dos trimestres consecutivos. La Ley 3/2012 ha venido a aportar alguna mayor claridad en la identificación de este presupuesto causal, incorporando un obligado elemento de comparación en su valoración. Ahora, ya no basta la mera disminución de ingresos y ventas durante dos trimestres consecutivos; es preciso que los niveles de ingresos ordinarios o de ventas sean, a través de un juicio de confrontación, inferiores a los del mismo trimestre del año anterior. En tercer lugar, la cuestión relativa al tipo de convenio cuyas condiciones podían ser alteradas no tenía una única respuesta en la ordenación jurídica resultante de la reforma de 2010: los convenios modificables en el marco del art. 41.6 ET podían ser tanto los de sector como los empresariales (párrafo primero de ese pasaje legal), dualidad esta, sin embargo, no consentida para los descuelgues salariales, cuyo campo de actuación quedaba circunscrito a convenios “de ámbito superior a la empresa” (párrafo segundo, art. 82.3 ET). En la nueva dicción del art. 82.3 ET, los convenios colectivos cuyas condiciones de trabajo, incluidas las salariales, pueden ser objeto de inaplicación son tanto los sectoriales como los de empresa o inferior, desapareciendo, pues, la anterior diferenciación normativa. Por este lado, los descuelgues de convenios, señaladamente de las condiciones salariales, se alinean con las reformas introducidas en los arts. 84.2 y 86.3 ET, formando con ellas un continuum cuya finalidad no es otra que la multiplicación de los medios puestos a disposición de los empresarios para adaptar las condiciones de trabajo de sus trabajadores, traigan estas su origen en la autonomía individual o en la autonomía colectiva 22. Finalmente, esta técnica de construcción legislativa, la del “espigueo normativo”, también es apreciable en el procedimiento de inaplicación, que ha experimentado idéntico proceso de flexibilización que el resto de las reglas que componen la nueva ordenación jurídica. Antes de la reforma, el inciso final del párrafo cuarto del art. 41.6 ET disponía que la duración del acuerdo colectivo modificativo “no podrá exceder de la vigencia del convenio colectivo cuya modificación se pretenda”. De su lado, el párrafo sexto del anterior art. 82.3 ET imponía una doble garantía al acuerdo de descuelgue salarial. Por una parte, 22
Vid., para más detalle, MOLERO MARAÑÓN (2012, 205), CRUZ VILLALÓN (2012b, 236) y ROQUETA BUJ (2012, 44)
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una garantía temporal, parecida bien que más rigurosa que la del art. 41.6 ET, a tenor de la cual la inaplicación no podría superar la vigencia del convenio “ni, como máximo, los tres años de duración”. Por otra, una garantía sustantiva, exigiendo al acuerdo una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales objeto de descuelgue. El proceso de refundición del régimen de inaplicación se ha llevado por delante este conjunto de garantías, destinadas a dotar de un mínimo de certeza temporal y material a la iniciativa empresarial de apartarse de la disciplina del convenio aplicable. En tal sentido y por lo pronto, se amplía la duración del acuerdo de inaplicación, que puede ahora desvincularse por completo de la vigencia del convenio objeto de descuelgue, estableciéndose como plazo máximo el de la entrada en vigor en la empresa de un nuevo convenio. En todo caso, esta previsión legal ha de entenderse en conexión con el art. 86.3 ET. Así, la pérdida de vigencia del convenio inaplicado a resultas del transcurso del plazo de la prorroga provisional de un año habrá de configurarse, de existir convenio de ámbito superior, como causa extintiva del acuerdo de descuelgue. En segundo lugar, en los acuerdos de inaplicación salarial ya no se precisa programar de manera pactada la convergencia salarial; ahora basta, como previera implícitamente la legislación anterior, que estos pactos determinen “las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa” 23.
10. La última de las mudanzas introducidas en la institución a examen afecta al modo de solventar los conflictos nacidos de la falta de acuerdo de empresario y representantes de los trabajadores en la materialización de la modificación de la condición o condiciones pretendidas. En este orden de cosas, no estará de más recordar que la reforma del 2010 ordenó a los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar las discrepancias en la negociación de los acuerdos de modificación de las condiciones colectivamente pactadas, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje voluntario. Atendiendo a este mandato, los interlocutores sociales suscribieron el 7 de febrero del corriente - con anterioridad, por tanto, a la aprobación por el gobierno del PP del RD-Ley 3/2012 - el V Acuerdo para la solución autónoma de conflictos (ASAC). Desconociendo los resultados alcanzados a través de la negociación colectiva en la cumbre, el penúltimo párrafo del revisado art. 82.3 ET establece que, en aquellos supuestos de conclusión sin acuerdo del período de consultas instado en un proceso de inaplicación en el ámbito de una empresa de alguna o algunas de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable en los que las partes no se hubieren sometido a procedimientos autónomos de solución de conflictos o éstos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá solicitar la actuación de la Comisión Consultiva de Convenios Colectivos (CCNCC) o del órgano autonómico equivalente el cual podrá acordar la resolución de la controversia bien en el seno de la propia comisión nacional u órgano autonómico bien a 23
Para más detalle, vid. CRUZ VILLALÓN (2012b, 238)
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través de la designación de un árbitro a fin de que, en una u otra hipótesis, se dicte - por expresar la idea con la terminología utilizada por el pasaje legal a examen - la oportuna “decisión”, que “tendrá la eficacia de los acuerdos”. La finalidad del reseñado precepto es muy clara, habiendo quedado plasmada en unos términos que no ofrecen margen a la incertidumbre. A partir de la entrada en vigor de la norma de urgencia, los desacuerdos nacidos de los procesos de negociación destinados a atender la iniciativa empresarial de descolgarse de la disciplina normativa del convenio colectivo estatutario que resulte aplicable en la empresa, sea de sector o sea el vigente en la propia empresa, habrán de sustanciarse de manera obligatoria a través de la decisión adoptada por un tercero ajeno a las partes en conflicto. Sin entrar ahora a discutir la adecuación entre la terminología empleada (“decisión) y la realidad social normada, la conformidad constitucional de esta medida legislativa se intenta fundamentar en el preámbulo de la ley en atención al carácter tripartito del o de los órganos encargados de solventar la controversia, buscándose como amparo de constitucionalidad el art. 38 CE. Por decirlo con sus propias palabras: “se trata, en todo caso, de órganos tripartitos y, por tanto, con presencia de las organizaciones sindicales y empresariales, junto con la Administración cuya intervención se justifica también en la necesidad de que los poderes públicos velen por la defensa de la productividad tal y como se deriva del artículo 38” de la CE (párrafo sexto, apartado IV). No es cuestión ahora de discutir acerca de la conformidad constitucional de una regla semejante 24, bastando con destacar la errática y extravagante regla que residencia en la Comisión Consultiva de Convenios Colectivos o en las respectivas instituciones autonómicas de naturaleza semejante 25, en lugar de en la Fundación Sima o en los correspondientes tribunales o institutos laborales autonómicos que ejercen idénticas funciones, la decisión de dictar en su seno el laudo arbitral o designar a un árbitro externo para que sea él el que lo dicte 26.
4. La prioridad aplicativa del convenio de empresa. Su condición de regla de orden público 11. El párrafo primero del art. 84.2, en la versión del RD-Ley 7/2011, atribuyó una prioridad aplicativa al convenio de empresa respecto del convenio sectorial, sea cual fuere el ámbito territorial de éste: estatal, autonómico o provincial. De su lado, el párrafo segundo de ese mismo precepto procedió a extender esta prioridad a los convenios de grupo de empresa o de pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas. 24
De manera mayoritaria, la doctrina ha expresado dudas sobre la conformidad de esta fórmula de arbitraje obligatorio con el art. 37.1 CE. Vid., entre otros, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER (2012, 8), SALA FRANCO (2012, 65), ESCUDERO RODRÍGUEZ (2012, 67), CRUZ VILLALÓN (2012, 22), MOLERO MARAÑÓN (2012, 210), ROQUETA BUJ (2012, 57) y SEMPERE NAVARRO (2012, 216). En un sentido favorable a la constitucionalidad, vid. DE LA VILLA GIL (2012, 11) 25 Es esta una tesis defendida con anterioridad a la reforma de 2012 por PÉREZ DE LOS COBOS/ THIBAULT ARANDA (2010, 122) 26 Conforme con esta apreciación CRUZ VILLALÓN (2012b, 239)
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La atribución a este grupo de convenios colectivos de una prioridad de paso frente al convenio sectorial anterior no fue configurada, sin embargo, de manera absoluta; se trataba, antes al contrario, de una atribución limitada en un doble sentido. Centrando la atención en el límite que aquí interesa ahora, la excepción en la aplicación de la regla general de solución de conflictos de concurrencia o, lo que es igual, la paralización aplicativa del convenio sectorial, en su condición de convenio prior in tempore, requería la inexistencia de un acuerdo o convenio colectivo, estatal o de Comunidad Autónoma, que hubiere establecido estipulaciones distintas sobre estructura contractual o concurrencia de convenios. La vigencia de esta primera excepción al juego del principio de no-afectación quedaba condicionada, así pues, a la inexistencia de pacto celebrado en el marco del art. 83.2 ET; tenía, en suma, un carácter supletorio, ya que su eficacia normativa solo se activaba en ausencia de cláusula en contrario contenida en un instrumento contractual, convenio o acuerdo, de los negociados de conformidad con el pasaje legal mencionado. En otras palabras, la prioridad aplicativa conferida a los convenios de empresa o de grupo de empresas dependía de la inexistencia de compromisos contractuales contrarios; solamente en semejantes hipótesis, esta nueva regla de concurrencia perdía su condición de norma supletoria, para convertirse e todos los efectos en norma de primer grado. La reforma de 2012 ha alterado de manera radical el carácter supletorio de la regla especial de concurrencia a examen, transformándola en una regla de aplicación directa que, adicionalmente, no consiente ni tolera modificación alguna por parte de la propia autonomía colectiva. O por decirlo en los tajantes términos del párrafo tercero del art. 84.2, “los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el art. 83.2 27 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado”. A partir de la entrada en vigor del precepto transcrito, introducido por el RD-Ley 3/2012 y confirmado más tarde por la Ley 3/2012, la prioridad aplicativa concedida a los convenios de empresa, de grupo de empresas o de una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas adquiere la naturaleza de regla de concurrencia de orden público, al abrigo de cualquier intento de alteración, sea cual fuere su índole (material o temporal) por parte de instrumentos contractuales, interprofesionales o sectoriales, de ámbito estatal o autonómico. El RD-Ley 3/2012 y la posterior ley derogatoria de esa norma de urgencia no solo han modificado una de las grandes opciones de política de derecho introducidas por la reforma de 2011: la atribución a la autonomía colectiva de un poder de diseñar y planificar la estructura de la negociación colectiva en función de los intereses consensuados de los agentes negociadores. Además de ello y al margen de ello, los muy relevantes cambios introducidos en la ordenación de la primera de las reglas especiales de concurrencia entre convenios, desactivadoras del juego aplicativo de la preferencia de paso concedida al convenio prior in tempore, han dado de lado y contrariado de manera tan intensa como injustificada los compromisos alcanzados por las organizaciones sindicales (UGT y CC.OO) y empresariales (CEOE y CEPYME) más representativas a nivel estatal. 27
Acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico y acuerdos y convenios colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico.
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Siguiendo la senda ya abierta por el AINC, el capítulo I del II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva 2012, 2013 y 2014 (II AENC), suscrito por los mencionados interlocutores sociales en fecha 25 de enero de 2012, enuncia una serie de criterios en relación con la estructura de la negociación colectiva. En concreto y en lo que aquí importar destacar, el citado acuerdo interprofesional, de un lado, define un marco de actuación a la negociación en la empresa, manifestando las partes firmante su voluntad de “propiciarla, a iniciativa de las partes afectadas”, señaladamente en las tres siguientes materias: “jornada, funciones y salarios”. Y, de otro, insta a los niveles negociales superiores a “respetar el equilibrio contractual de las partes a nivel de empresa hasta el término de la vigencia de este convenio colectivo”. La decisión del legislador de 2012 de conferir a la regla atributiva de una preferencia de paso al convenio de empresa de carácter indisponible para los acuerdos suscritos en el marco del art. 83.2 ET ha privado de buena parte de su contenido sustantivo a las cláusulas sobre estructura negocial enunciadas por el II AENC, abortando por este lado las iniciativas de una programación libre, autónoma y completa, comprensiva de todos los niveles negociales, de dicha estructura.
12. La aplicación y vigencia de la preferencia de paso concedida ex art. 84.2 ET a los convenios de empresa y asimilados suscita algunos problemas en relación con su ámbito operativo, que conviene abordar y dar cumplida respuesta. Aun cuando se trate de una observación obvia, habida cuenta del presupuesto de hecho que delimita el régimen de solución de conflictos de concurrencia entre convenios formulado en el reseñado precepto legal, no resultará impertinente recordar que la aplicación de la nueva regla especial exige la existencia de una concurrencia afectante entre un convenio sectorial anterior y otro de empresa posterior. En aquél supuesto en el que este haya asumido respecto de aquél otro la condición de convenio anterior, es evidente que el convenio de empresa se aplicará en su integridad y sin ningún tipo de restricción o limitación material en virtud del principio de no afectación que ordena la solución de conflictos de concurrencia, resultando de todo punto inapropiada la invocación de la proposición jurídica establecida en el citado art. 84.2 ET. En contra de algunas más interesadas y ligeras que interesantes y fundadas interpretaciones, el legislador del 2011 no procedió a abrir a las empresas la posibilidad de celebrar tratos contractuales; muy antes al contrario y como confirman de manera irrefutable nuestras ya dilatadas series estadísticas sobre negociación colectiva, los niveles negociales de empresa vienen ocupando desde tiempo inmemorial un espacio relevante en la historia negocial española. La verdadera función del art. 84.2 ET, en modo alguno menor o desdeñable, se centra en permitir una limitada y anticipada aplicación de los convenios de empresa que se suscriban bajo la vigencia de un convenio sectorial anterior.
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En la legislación vigente hasta la entrada en vigor del RD-L 7/2011, esos convenios de empresas quedaban sujetos al principio de no-afectación y, por lo mismo, tenían impedida la irrupción o invasión en los ámbitos del convenio sectorial anterior hasta que éste perdiera su vigencia. A partir de ese momento, al que la jurisprudencia vendría a equiparar la situación de vigencia transitoria y provisional (ultraactividad) contemplada en el art. 86.3 ET, los convenios de empresa podían ya convertirse en convenios prior y, por tanto, atraer hacia si la aplicación de la regla general de solución de conflictos de concurrencia. En este contexto normativo, el efecto del art. 84.2 ET no es otro que permitir a esos convenios de empresa, a los que de haber sido suscritos no hubieren podido ser aplicados por el juego del principio de no-afectación, una vigencia temporalmente anticipada. La regla prior in tempore experimenta así una relajación o moderación temporalmente transitoria y materialmente parcial, paralizando su vigencia no respecto del conjunto del clausulado de ese concreto convenio de empresa sino, más limitadamente, de las materias que integran la lista legalmente establecida. En relación con las restantes materias que pueden formar parte del contenido normativo de un convenio colectivo, la tan citada regla prior in tempore seguirá desarrollando plenos efectos operativos hasta tanto en cuanto el convenio de empresa no active en beneficio propio esa regla; esto es, no se convierta, respecto del convenio sectorial, en convenio anterior. En ese momento, cesará ya la aplicación de la regla especial y la integridad de las cláusulas pactadas en el convenio de empresa desplegará una eficacia material plena. Así entendida, la nueva regla especial a examen constituye una más de las ya numerosas medidas de flexibilidad interna introducidas por las distintas reformas aprobadas en el curso de los dos últimos años, señaladamente por las Leyes 35/2010 y 3/2012, abriendo una vía alternativa tanto a la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en convenio (art. 41.6 ET) como al descuelgue salarial (art. 82.3 ET). Una comparación entre los listados de condiciones de trabajo susceptibles de ser modificadas a través de estos últimos preceptos y los que gozan de preferencia aplicativa ex art. 84.2 ET así lo sugiere; confirma, en verdad, que el legislador de 2011, al redactar el catálogo de materias que anticipan su vigencia, haciendo ceder la regla prior in tempore, tuvo bien presente el contenido normativo de los tan citados arts. 41 y 83.2 ET. Por otra parte, las tres medidas comparten un mismo objetivo de fondo, cual es el facilitar la sustitución de ciertas condiciones del convenio aplicable por otras que, por hipótesis, habrán de resultar más beneficiosas para los intereses del empresario o, si se prefiere, menos favorables para el trabajador. No obstante y a diferencia del régimen aplicable a esas otras medidas, la nueva regla especial de solución de concurrencia no pide, para su validez jurídica, la existencia de una causa justificada de índole económica, técnica, organizativa o productiva; basta que medie entre las partes legitimadas acuerdo en la apertura del trato contractual y posterior negociación. Por lo demás, la negociación del convenio de empresa o asimilado que pretenda activar la preferencia aplicativa ex art. 84.2 ET ha de sujetarse, sin excepción o reserva alguna, a las reglas de legitimación que en cada caso, según el nivel negocial, establece el art. 87.1 de este mismo texto legal. Por
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consiguiente y en ausencia de representación de los trabajadores, el empresario habrá de atenerse, si precisa recurrir a medidas de flexibilidad interna, al régimen de adaptación previsto en los ya citados arts. 41.6 y 82.3 ET, sin poder recurrir a la vía del art. 84.2, que la encontrará clausurada.
5. La limitación de la ultraactividad 13. La revisión del juego aplicativo de la nueva regla de concurrencia establecida en el art. 84.2 puede considerarse como una medida que facilita, aunque sea de manera muy lateral y alejada, la flexibilidad interna. No sucede lo mismo con la última de las mudanzas llevadas a cabo por las reforma de 2012 en el sistema estatutario de negociación colectiva, la imposición de un limite temporal a la vigencia de la ultraactividad de los convenios colectivos denunciados y vencidos, cuya configuración como un medio para facilitar la adaptación de las condiciones de trabajo o de la organización de trabajo a las necesidades del mercado es un burdo y simple homenaje a la retórica del lenguaje. Inicialmente establecido por el RD-Ley 3/2012 en dos años, el plazo de ultraactividad ha experimentado una drástica disminución por la Ley 3/2012, que ha quedado fijado definitivamente en un año cuyo cómputo para los convenios denunciados y vencidos con anterioridad al 8 de julio de 2012, se iniciará en dicha fecha, coincidente con la entrada en vigor de esa norma legal 28. Por lo demás, el plazo de un año es una regla de carácter dispositivo, susceptible por tanto de ser modificada en el sentido que las partes negociadoras estimen pertinente, que pueden igualmente establecer sin reservas ni restricciones, aun cuando el pasaje legal a examen lo omita, plazos de ultraactividad diversos en atención a las materias reguladas por el propio convenio colectivo. La reforma de 2012 mantiene el criterio, ya establecido por la anterior, por la de 2011, de no formular diferencia alguna entre los denominados contenidos normativos y obligacionales del convenio 29. Uno y otro pueden seguir, en defecto de pacto, la misma regla legal o, de mediar pacto, un similar o diverso régimen. No obstante, esta indiferencia se excepciona respecto de una muy concreta estipulación obligacional, cual es la renuncia al ejercicio del derecho de huelga durante la vida del convenio colectivo, cuya pérdida de vigencia, por expreso mandato del párrafo segundo del art. 86.3 ET, decae, también en defecto de pacto en contrario, a partir de la denuncia del convenio. En fin, la reforma de 2012 igualmente mantiene la previsión destinada a facilitar la renovación del convenio colectivo en caso de bloqueo de la negociación, mandatando a los acuerdos interprofesionales ex art. 83.2 ET a establecer aquellos procedimientos de aplicación “general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias” que surjan a lo largo del proceso negocial 30, En todo caso, la decisión de las partes de activar o no los procedimientos previstos actualmente en el V ASAC no suspende el transcurso del plazo para el decaimiento de la ultraactividad.
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Así lo estipula la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012 Vid. GOERLICH (2011) y FERNÁNDEZ LÓPEZ (2011) 30 Para un COMPLETO examen de los problemas que suscita esta regla, vid. CRUZ VILLALÓN (2011) 29
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En otro orden de consideraciones, el párrafo segundo del tan citado art. 86.3 ET enuncia la posibilidad de la adopción de acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de los contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos “a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa”. Acaso, el principal interrogante que suscita esta previsión sea el de dilucidar si la misma tiene carácter constitutivo o meramente declarativo. Una opinión favorable a la primera tesis pudiera fundamentarse en la tradicional orientación jurisprudencial que ha venido negando eficacia normativa a los acuerdos parciales que pudiera ir alcanzándose durante el proceso de renovación del acuerdo denunciado y vencido 31. No obstante ello y en lo que me consta, ha sido ésta una respuesta jurisprudencial amparada en la ausencia de pacto expreso suscrito por las partes de anticipar, respecto de la materia discutida, la vigencia de los mencionados acuerdos parciales. En otras palabras, la regla ahora a examen tiene un carácter meramente declarativo, aclarando lo que en modo alguno hubiera podido negarse con anterioridad: esto es, que pertenece al dominio de las partes acordar la entrada en vigor del convenio de renovación de manera completa o fragmentaria. Una mera lectura de la previsión legal ahora analizada pudiera hacer pensar que la misma tiene un ámbito objetivo teleológicamente circunscrito al cumplimiento del objetivo de reforzar la flexibilidad interna de la organización de trabajo. Así pudiera deducirse de la dicción estatutaria, a tenor de la cual el fin de estos acuerdos parciales no es otro que lograr la adaptación de los contenidos prorrogados ”a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa”. Una tesis semejante carece, a mi juicio, de toda razonable fundamentación, pudiendo afirmarse que las partes disponen de manera no limitada de la facultad de celebrar acuerdos parciales sobre cualquier materia y con cualquier finalidad, sea cual fuere la finalidad de los mismos: la adaptación del contenido prorrogado o su mantenimiento, sea con idéntico o con diferente régimen jurídico. En todo caso, este lenguaje interesado y no neutral vuelve a aflorar, bien que probablemente y ahora de manera mecánica e irreflexiva, el objetivo que recorre transversalmente la reforma de 2012 y que se resume en lograr convertir al convenio colectivo en un mero aparejo al servicio de las facultades de acomodación de los empresarios de las condiciones laborales y de la organización del trabajo.
14. De entre los complejos problemas que suscita la nueva ordenación de la ultraactividad, el más relevante, de seguro, es el que afecta a la identificación del régimen aplicable en aquellos casos en los que el convenio colectivo y denunciado, en defecto de pacto en contrario, decae en su vigencia por no haberse alcanzado acuerdo de renovación dentro del plazo de un año. El art. 86.3 ET dispone que, en tal hipótesis, las relaciones laborales de los trabajadores y empresarios sujetas hasta entonces al ámbito normativo del convenio colectivo decaído se incorporan a la disciplina del convenio de ámbito 31
Vid. GARCIA QUIÑONES (2008, 467)
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superior que fuera de aplicación, “si lo hubiere”. El enunciado de la regla a examen, que no es un modelo de rigor técnico, plantea algunas dudas interpretativas que conviene de inmediato despejar. Es evidente, por lo pronto, que la identificación de este convenio, el superior aplicable, no solo depende, como equívocamente sugiere el citado pasaje legal, de un criterio de jerarquía territorial; esa tarea demanda la previa verificación de la existencia de un convenio superior cuyo ámbito funcional resulte de aplicación a la empresa o a las empresas del sector o rama de actividad en las que ha tenido lugar el presupuesto de hecho contemplado por la norma. De concurrir esta exigencia, puede suceder que exista un solo convenio de ámbito geográfico superior, en cuyo caso será éste el aplicable; pero también puede darse una situación de pluralidad de convenios superiores, en cuyo caso habrá que recurrir a una de estas dos operaciones jurídicas. De un lado – y es esta en nuestro sistema negocial la hipótesis más frecuente -, habrá que seleccionar cuál de entre ellos ha de configurarse como el aplicable conforme al juego de las reglas de concurrencia establecidas en el art. 84. 3 y 4. De otro, y en el caso de la vigencia en el sector funcional de fórmulas de articulación, habrá que identificar los criterios de vertebración con vistas a la determinación de las materias reguladas por cada nivel negocial aplicable. Al margen de las anteriores observaciones, el principal problema que plantea la nueva ordenación de la ultraactividad es la determinación de las condiciones de trabajo individuales y colectivas aplicables en aquellas empresas en las que el convenio en prórroga provisional ha decaído en su vigencia por la inexistencia de convenio sustitutorio una vez transcurrido el plazo de un año a partir de su denuncia. En supuestos como los enunciados, que resultarán bastante frecuentes en nuestra realidad negocial como habrá ocasión de razonar en breve, cabe elaborar una pluralidad de escenarios; al menos, los tres siguientes. El primer escenario es la aplicación de las condiciones laborales configuradas legal o reglamentariamente como de derecho necesario relativo o, en su caso, supletorio. Como ha dicho nuestra jurisprudencia, en tan reiteradas ocasiones que no resulta necesaria la cita concreta de sentencias, los convenios colectivos estatutarios están dotados de la eficacia propia de las normas jurídicas y, en consecuencia, actúan desde el exterior de las relaciones laborales, creando derecho objetivo o, lo que es igual, sin generar derechos adquiridos. Por consiguiente, la aplicación de la regla de la ultraactividad ex art. 86.3 ET lleva aparejada (salvo pacto en contrario, que no es la hipótesis ahora barajada) la pérdida de vigencia de todas y cada una de las cláusulas normativas del convenio, entrando en acción las condiciones laborales establecidas en las normas legales de carácter bien mínimo bien supletorio. En si mismo considerado, este primer escenario podría producir un muy importante deterioro de las condiciones de trabajo aplicables en nuestro sistema de relaciones laborales, señaladamente de las que constituyen la materia prima de la negociación colectiva - condiciones salariales, jornada de trabajo, descansos o permisos, por citar algunas pocas significativas –, que, a la postre, son las que en buena medida definen el nivel de progreso económico y de calidad de vida predicable de los trabajadores.
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El segundo escenario, que de ordinario actuará, respecto del anterior, en términos acumulativos o alternativos, según las concretas condiciones de trabajo afectadas así como el poder contractual de los trabajadores, es la aplicación del estatuto jurídico laboral que se hubiere pactado individualmente o, en su caso, que el empresario hubiere reconocido unilateralmente a título individual o con efectos colectivos. Enjuiciado desde una perspectiva cuantitativa, elaborada en función de su vigencia real y efectiva sobre la realidad social existente mayoritariamente en nuestro sistema de relaciones laborales, la incidencia de este segundo escenario puede calificarse como limitada. Y ello, por cuanto, en la práctica, las estipulaciones de la mayoría de los contratos de trabajo que se formalizan por escrito tienden a transcribir las reglas legales o, en su caso, a reenviar a las previsiones colectivamente pactadas. En esta segunda hipótesis, podría defenderse la tesis de que la remisión del contrato al convenio colectivo que resulte el aplicable produce una contractualización de las condiciones de trabajo enunciadas en éste último. Pero es esta una interpretación que, de seguro, no lograría paralizar la situación de vacío convencional producida por la aplicación del art. 86.3 ET pues, salvo pacto en contrario, esa eventual contractualización se entendería sometida a la condición de la vigencia pactada o prorrogada, que lo mismo da, del convenio colectivo objeto del reenvío. Una vez aparecida la condición (o, si se prefiere, vencido el término), las condiciones de trabajo contratualizadas dejarían de aplicarse. Y en caso de proseguir su aplicación, se habría producido una alteración no tanto de la naturaleza de la fuente de la condición, en ambos casos fruto de la autonomía de la voluntad individual, cuanto de la naturaleza de las voluntades: esas condiciones regirían no ya al amparo de la voluntad bilateral de ambas partes plasmada en el momento de la formalización del contrato, sino de la voluntad unilateral del empresario, ejercitada una vez decaído el convenio colectivo. Un tercer escenario – que puede entenderse parcialmente coincidente en sus resultados con el que se viene de formular – consiste en el mantenimiento, en todo o en parte, de las condiciones establecidas en el convenio ya vencido a todos los efectos como consecuencia de una decisión unilateralmente adoptada por el empresario. Sin embargo y a diferencia de lo que acontece en el supuesto anterior, la conservación de las condiciones pactadas se instrumenta a través de una transformación de la fuente atributiva de las mismas. Esta ya no nace de la fuerza vinculante constitucionalmente reconocida a todo producto nacido de la actividad contractual colectiva (art. 37.1 CE) o, lo que es igual, no deriva de la autonomía colectiva. Su origen trae ahora causa en actos de autonomía individual, resultando exigibles como condiciones más beneficiosas de carácter contractual (art. 3.1.c ET). De entre el caudal de consecuencias conexas a o derivadas de esta relevante transformación, la más significativa, muy probablemente, conecta o se vincula con el régimen normativo que, a partir de entonces, habría de regir las iniciativas destinadas a la novación o, en su caso, supresión de las mismas, que ya no sería el establecido en el art. 82.3 sino el contenido en el art. 41, ambos del texto estatutario. Con independencia de sus numerosas diferencias tanto en un orden constructivo como en otro aplicativo, estos tres escenarios se limitan a resolver
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de modo parcial los problemas derivados del vacío convencional que deja el definitivo decaimiento del convenio colectivo aplicable ex art. 86.3 ET. O enunciada la idea desde el otro ángulo, ninguno de estos escenarios logra impedir o detener la pérdida de vigencia de aquellas cláusulas convencionales que, en lugar de fijar condiciones de trabajo de manera individual, se ocupa de regular aquellas otras condiciones, de ordinario referidas a los poderes de organización del empresario y que, en razón de ello, se aplican no de manera singularizada sobre cada vínculo laboral sino de modo colectivo. Precisamente por esta dimensión aplicativa de carácter colectivo, nuestra legislación normalmente reserva la ordenación de esas condiciones a instrumentos propios de la actividad contractual colectiva: convenios o acuerdos colectivos. Las condiciones que entran en este capítulo, no por ser comparativamente menos numerosas que las individuales, desempeñan un papel menor; antes al contrario, disciplinan a menudo el marco de obligado ejercicio de derechos y deberes de los trabajadores y de facultades y obligaciones del empresario. Sin ánimo exhaustivo, tal sucede con las reglas convencionales relativas al encuadramiento profesional, a los ascensos, o, en fin, al poder disciplinario, cuya regulación, por expreso mandato legal, ha de efectuarse a través de convenio o acuerdo 32. En estos supuestos, el vacío convencional causado por la expiración del convenio colectivo en situación de prórroga provisional, al no haber sido acordado acuerdo sustitutorio en el plazo de un año, no podrá ser cubierto ni por actos de autonomía individual ni por el ejercicio empresarial de sus poderes de dirección y organización. Por poner unos sencillos ejemplos, las partes de los contratos de trabajo que se celebren en esa situación de vacío convencional, al pactar la prestación laboral, no podrán equiparar las funciones convenidas a grupo profesional alguno (art. 22.4 ET). De igual modo, el cambio de funciones requerirá, a falta de las referencias colectivamente pactadas, un acuerdo entre las partes o, su caso, el sometimiento por el empresario a las reglas del art. 41.1 ET. Y, en fin, el empresario solo podrá sancionar aquellos incumplimientos de los trabajadores que sean graves y culpables, pudiendo imponerles exclusivamente la sanción del despido disciplinario (art. 58.1 ET).
15. Al margen de la diversidad de los ángulos de enjuiciamiento de la nueva regla del art. 86.3 ET, la drástica limitación de la prórroga provisional del convenio colectivo denunciado y vencido, preñada de ideología pro empresarial, puede llevarse por delante algunas de las características las estructurales de nuestro sistema negocial. Es sabido, en efecto, que nuestro país es uno de los países europeos con las tasas más bajas de conflictividad, sea cual fuere la variable objeto de consideración: número de huelgas celebradas, número de trabajadores en huelga y, en fin, número de horas de trabajo perdidas 33. Es esta una realidad que tiene una compleja etiología, no siendo dable reconducirla a un solo factor, sea éste institucional (opción de las organizaciones sindicales por el diálogo social), laboral (alta tasa de temporalidad y, también aunque en menor medida, de parcialidad) u organizativo (acentuado nivel de externalización de las actividades productivas). 32 33
Vid para los casos enunciados, respectivamente, arts. 22.1, 24.1 y 58.1, todos ellos del ET. Vid. CES, Memoria sobre la situación sociolaboral. España 2011, Madrid 2012
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Con independencia de la influencia que estos factores u otros de índole semejante pueden desempeñar, no me parece aventurado atribuir a la tradicional previsión sobre la vigencia provisional indefinida de los convenios denunciados y vencidos una notable relevancia. Desde luego, ha sido ésta una regla que ha aportado indudables ventajas tanto a los trabajadores individualmente considerados, que han podido conservar las condiciones pactada en una norma colectiva ya expirada en su vencimiento pactado, expresa o implícitamente, como a los negociadores del lado social, que han podido negociar sin experimentar las presiones derivadas de la brusca pérdida, por parte de los trabajadores, del estatuto convencional. Pero ello reconocido, la regla legal hoy intensamente reformada en un sentido rigurosamente inverso al anterior ha contribuido de manera muy directa al logro de la situación de paz social que ha venido informando nuestro sistema de relaciones laborales en el curso del último medio siglo. Su intensa y poco razonada y razonable modificación puede dar al traste, ahora sí, con la tan arraigada y razonable paz social lograda de manera consensuada, y no impuesta, por trabajadores y empresarios. Este brusco cambio de escenario puede producir otro efecto no menos criticable, cual es la reducción de la tasa de cobertura de la negociación colectiva o, lo que es igual, la merma de la protección que a los trabajadores suministra la negociación colectiva. En la medida en que, como ya se ha razonado, el nivel negocial típico es el provincial, correspondiente a sectores formados de ordinario por pequeñas y mediana empresas, la nueva regla estimula o puede estimular la tendencia de las organizaciones empresariales o de los empresarios a dilatar el proceso negocial a la espera del transcurso del año, estímulo éste que, de seguro, podrá acrecer de manera señalada en aquellos sectores en los que el cese de la ultraactividad no irá acompañado por la incorporación de los trabajadores y empresarios hasta entonces sometidos a la disciplina del convenio ya inaplicable en el ámbito de un convenio superior en razón de la inexistencia del mismo 34.
16. En este nuevo contexto normativo, las organizaciones sindicales vienen obligadas a elaborar estrategias que eviten las porosidades negociales causantes de vacíos de regulación y, a resultas de ello, la posible caída en nuestro sistema de relaciones laborales de la tasa de cobertura de la negociación colectiva; en resumen, estrategias amortiguadoras de los negativos efectos de la medida legalmente adoptada. De entre las posibles, tres me parece que pueden desempeñar un destacado papel. La primera y, de seguro, la más efectiva es la inclusión en los nuevos convenios colectivos de cláusulas que, al amparo de la previsión legal, amplíen, bien con carácter general bien de manera específica para ciertas condiciones de trabajo, la duración de la prórroga provisional de la vigencia de los convenios denunciados y vencidos. No es ésta, sin embargo, una medida cuyo logro pueda resultar sencillo, no siendo aventurado pensar que, en el mismo sentido de lo acontecido con anterioridad, aunque que utilizado ahora en dirección inversa, la disposición de la regla legal va a contar, sobre todo en niveles de 34
Tal acontecería al día de hoy en sectores como oficinas y despachos, comercio o metal.
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negociación atomizados y con escasa fuerza sindical 35, con una firme resistencia por parte del sujeto negociador del lado de los empresarios. Otra vía apropiada para racionalizar los efectos derivados del vacío convencional la ofrece la progresiva centralización de la negociación colectiva. La existencia de una red negocial, señaladamente de ámbito estatal, que, en los casos de pérdida de vigencia de los convenios provinciales o de empresas de pequeñas dimensiones, denunciados y vencido, active la aplicación de ese convenio de segundo grado, que es el aludido por el art. 86.3 ET bajo la expresión “de ámbito superior”, puede ofrecer, al menos con carácter provisional, una razonable alternativa a esa pérdida, sobre todo si los convenios estatales siguen con su generalizada configuración de convenios de ordenación íntegra. Al menos de manera parcial, estos objetivos también podrían intentar alcanzarse a través de la negociación de una nueva y modernizada versión del Acuerdo Interprofesional de Cobertura de Vacíos, firmado en abril de 1997 36. En otro orden de ideas, bien que igualmente referido a la estructura negocial, el nuevo régimen normativo de la ultraactividad obligará a los sindicatos a repensar los mecanismos de articulación de la negociación colectiva. Hasta el presente y allí donde se pactan fórmulas de vertebración contractual colectiva, el mecanismo más frecuente es el reparto de competencias normativas entre los diferentes niveles negociales que comparten el mismo ámbito funcional, de manera que el nivel superior, de un lado, se reserva a si propio la ordenación de ciertas materias, que desde la reforma de 2011 pueden modificar, por exceso o por defecto, el catálogo de las enunciadas en el art. 84.4 ET y, de otro, reenvía a los niveles inferiores la regulación de las restantes materias. En un entorno normativo de ultraactividad indefinida o de duración prolongada, ésta técnica no ofrece problema aplicativo alguno, conclusión esta que ya no es posible mantener tras la reciente reforma del art. 86.3 ET. El recurso a las fórmulas de distribución de materia entre los niveles negociales, en efecto, está asentado en un principio de plenitud contractual: todos los convenios articulados entre sí han de regir de manera simultánea pues, de otro modo, aparecería un vacío convencional de carácter parcial; esto es, referido a las condiciones que fueron reenviadas a la competencia normativa del convenio luego no negociado o, sencillamente, no vigente. Por este lado y con vistas a eludir esos vacíos, las organizaciones sindicales que negocien los convenios de ámbito superior, encargados de instituir los criterios de articulación, han de convenir, además de reglas de reparto competencial, reglas de supletoriedad respecto del total o de buena parte de las condiciones cuyo desarrollo pactado quede reenviado a los niveles inferiores. Por lo demás, la nueva regla del art. 86.3 ET habría de exigir un mayor rigor y celo en la elaboración del contenido de los contratos de trabajo cuya formalización deba efectuarse por escrito bien por exigencia legal (art. 8.2 ET) bien por común acuerdo de las partes. En tal sentido, resultaría aconsejable la 35 36
Los niveles sectoriales de ámbito territorial ofrecen un buen ejemplo Para más detalle sobre este acuerdo, vid. VALDES DAL-RÉ (1998)
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decisión de los responsables políticos en materia laboral de acomodar los modelos de contratos a la eventual situación de vacío convencional derivada de la activación del art. 86.3 ET. En todo caso y para contrarrestar la omisión de esa buena práctica normativa, la negociación colectiva, además de estimular la formalización escrita de los contratos de trabajo, debiera establecer cláusulas para la adaptación de los contenidos de los mismos a la mencionada situación.
6. Los cambios en el contenido mínimo de los convenios colectivos: el retorno a la situación anterior a la reforma de 2011
17. En el contenido esencial de la garantía constitucional de la negociación colectiva (art. 37.1 CE) se integra, sin duda alguna, la libertad de contratación de los “representantes de los trabajadores y los empresarios” y sus representantes; esto es, la facultad que asiste a los sujetos colectivos de pactar todas aquellas cláusulas que, dentro del respeto a la legalidad constitucional y ordinaria, estimen más pertinentes para la defensa de sus intereses; de los intereses comunes y de los intereses propios de cada grupo social. Esta libertad es compatible con la obligada contratación de todas aquellas estipulaciones enderezadas a la consecución de un doble y combinado objetivo: dotar al convenio de una identidad y autonomía en el marco del sistema de relaciones laborales y facilitar su identificación como fuente de derechos y deberes. Tal es la tarea que, al menos en su apariencia externa, pretende cumplir, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 85.3 ET. En la versión original del ET, el entonces art. 85.2 enunciaba, mediante la técnica de la lista cerrada, un conjunto de pactos que el propio precepto tipificaba como el “contenido mínimo” del convenio colectivo. Dicho contenido estaba integrado por las cuatro siguientes estipulaciones: “a) determinación de las partes que lo conciertan; b) ámbito personal, funcional, territorial y temporal; c) forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo de preaviso para dicha denuncia y d) designación de una comisión paritaria de la representación de las partes para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas”. La reforma del ET llevada a cabo por la ley 11/1994 introdujo algunos cambios formales y materiales en el citado precepto. En primer lugar, dicho precepto fue renumerado, pasando a tener desde entonces y hasta la actualidad un nuevo ordinal: el 3. En segundo lugar, el listado de menciones obligatorias fue ampliado, apareciendo un nuevo pacto, relativo a “las condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que establezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el ámbito del convenio cuando éste sea superior al de empresa, de conformidad con lo establecido en el art. 82.3”. A esta nueva estipulación constitutiva le fue asignada la letra c), con lo que, en tercer lugar, el catálogo inicial habría de experimentar una reestructuración interna. Finalmente, la redacción de la cláusula antes mencionada en el apartado d) y, tras la reforma, en el apartado e), fue objeto de una adición, quedando del tenor literal siguiente: “designación de una comisión paritaria de la representación de las partes para entender de
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cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisión”. El RD-Ley 11/2011 llevó a cabo una intensa y extensa modificación del tan mencionado art. 85.3 ET. En esquemática síntesis 37, los cambios introducidos por aquella norma se sustanciaron en dos planos. De un lado, el catálogo de las estipulaciones que todo convenio había de incorporar fue objeto de una notable expansión, multiplicándose casi por dos el número de las mismas, que, en lugar de cinco, pasó a nueve. De otro, el contenido material de la mayoría de las estipulaciones constitutivas del listado tradicional – tres de las cinco enunciadas – fue revisado. En realidad, salvo las dos primeras, las formuladas en los apartados a) y b), las siete restantes o fueron renovadas en su redacción o fueron introducidas ex novo. La Ley 3/2012 ha vuelto a revisar con la misma intensidad y extensión el art. 85.3 ET, cuyo contenido recupera, salvo ligeros retoques, la sistemática anterior a los cambios establecidos por el RD-Ley 11/2011. Por lo pronto, la reforma de 2012 ha eliminado del catálogo de las menciones constitutivas del contenido mínimo las cuatro que había introducido aquella norma de urgencia: esto es: el plazo máximo para el inicio de la negociación de un nuevo convenio (85.3.e), el plazo máximo para la negociación del acuerdo de sustitución del convenio denunciado y vencido (85.3.f), la adhesión y sometimiento del convenio a los procedimientos establecidos en acuerdos interprofesionales para la solución de las discrepancias derivadas del bloque de la renovación de los convenios (85.3.g) y, finalmente, las medidas para facilitar la flexibilidad interna de la empresa (85.3.i). La simplificación del catálogo del tan citado art. 85.3 ET obedece a distintas razones; al menos a las tres siguientes. En primer lugar, la supresión de la estipulación formulada en la anterior letra d) trae causa y se explica, sin esfuerzo alguno, por la profunda modificación llevada a cabo en el régimen jurídico de la prórroga provisional de los convenios denunciados y vencidos (86.3 ET). La drástica reducción de la ultraactividad, que de ser indefinida hasta la pactación del acuerdo de sustitución ha pasado a tener una duración de un año, computado a partir de la denuncia del propio convenio, hace ya de todo punto innecesario que los convenios establezcan el plazo máximo de su renovación. De otro lado, la cláusula que imponía al convenio colectivo, a todo convenio, el establecimiento de “los procedimientos y los períodos temporales y de referencia para la movilidad funcional en la empresa” (art. 85.3.i.2º) respondía, en buena medida, a una lógica garantista a favor de los trabajadores, reenviando a la norma colectiva la introducción de unos criterios de refuerzo del principio de seguridad jurídica en relación con el ejercicio por parte del empresario de su poder de movilidad funcional. Desde esta perspectiva, la eliminación de esta concreta mención traduce de manera ejemplar la opción de política de derecho que atraviesa la reforma de 2012 y que no es otra, como se ha hecho constar en reiteradas ocasiones, que facilitar al máximo las facultades del empresario de adaptar las condiciones de trabajo y la organización de trabajo a las necesidades del mercado. En tercer lugar, en 37
Vid, para más detalle, RODRÍGUEZ ESCANCIANO (2011)
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fin, el contenido normativo de las cláusulas enunciadas en las letras e), g) e i.1º), más que haber sido derogado, ha sido, en ocasiones, reubicado en otros pasajes legales y, otras veces, reformulado e igualmente desplazado a otros preceptos legales. En tal sentido y en lo que concierne al plazo máximo de inicio de la negociación del convenio denunciado, el nuevo art. 90.2 ET instituye el deber de constituir la comisión negociadora dentro del plazo de un mes a partir de la promoción de la negociación. Por su parte, la mención del apartado g) del anterior art. 85.3 ET resultaba en buena medida repetitiva de la previsión formulada en el párrafo tercero del art. 86.3, que la reforma de 2012 mantiene. Por consiguiente, la eliminación de esta mención carece, a mi juicio, de efectos prácticos significativos. Por último, la regla establecida en el art. 85.3.i.1ª se ha transferido al párrafo primero del art. 34.2 ET, precepto éste que ha mejorado las posibilidades para la empresa de distribuir de manera irregular la jornada en defecto de regulación convencional. Además de la reducción de las cláusulas constitutivas del contenido mínimo del convenio colectivo, la Ley 3/2012, siguiendo la senda abierta por el RD-Ley 3/2012, ha procedido a reformular los enunciados de tres de las tradicionales menciones de dicho contenido. Esta revisión no ha comportado, en realidad, la plena recuperación del redactado anterior a la reforma de 2011; optando por una fórmula intermedia, las estipulaciones enunciadas en las letras c), d) y e) reproducen en parte la versión de la reforma de 1994, pero manteniendo algunas aportaciones efectuadas por la inmediatamente posterior, la de 2011. En todo caso, un análisis comparado de los contenidos normativos de dichas estipulaciones evidencia que las reformas introducidas son, respecto de la versión salida de la Ley 11/1984, de tono menor. En tal sentido, los cambios de los apartado c) y e) no tienen más fines que asegurar la concordancia de esas previsiones con otros preceptos legales: con el art. 82.3, la letra c) y con los arts. 83.2 y 86.3, la letra e). De su lado, el cambio del apartado d) se consuma en respetar, respecto de las modificaciones introducidas por el RD-Ley 3/2011, la sustitución, bastante discutible, de la anterior expresión “plazo de preaviso para dicha denuncia” por “plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia”.
7. Los meros retoques 18. Enjuiciada desde una perspectiva de conjunto, en la que se valore adecuadamente la intensidad de las restantes mudanzas normativas introducidas por la reforma de 2012 en el Título III del ET, los cambios llevados a cabo en el art. 85.3, que se vienen de comentar en anterior epígrafe, aun cuando carecen de la relevancia estructural y estructuradora de aquellas, tampoco consienten, probablemente, su calificación de meros retoques técnicos. No es ésta, sin embargo, una conclusión predicable de la revisión que la Ley 3/2012 ha efectuado en los contenidos normativos de los arts. 89.2 y 90.3 ET, que entran sin sombra alguna de incertidumbre en la categoría de las reformas de tono menor.. Por lo pronto, la nueva redacción del art. 89.2 ha llevado a cabo dos cambios. De un lado y en línea de coherencia con las reformas efectuadas en
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los arts. 85.3 (supresión de la letra e) y 86.3 (limitación a un año de la ultraactividad), ha eliminado de aquél pasaje legal los apartados primero y tercero. De otro, el único párrafo en que se estructura ahora ese precepto legal mantiene el texto que había introducido por el RD-Ley 11/2011, eliminando de su contenido, no obstante, el plazo máximo para el inicio de las negociaciones, fijado en quince días a partir de la constitución de la comisión negociadora. Pertenece pues al pleno dominio de las partes el establecimiento, conforme al calendario y al plan de negociación pactados, del momento de comienzo del proceso negocial. Desde su primera versión, la de 1980, el art. 90.3 ET concedía a la autoridad laboral, un plazo de diez días, calificado como máximo, para acordar la remisión al periódico oficial correspondiente de los convenios colectivos presentados ante ella para registro y depósito. El legislador reformista de 2012 ha modificado ese plazo, llevándolo a veinte días, cambio éste cuyo objetivo no es otro que la ampliación del tempus puesto a disposición de la propia autoridad laboral con vistas a un más eficaz y eficiente ejercicio por la misma del control de legalidad de los convenios colectivos (art. 90.5).
8. Una valoración final 19. En el constante y ya extenso catálogo de disposiciones legales, ordinarias y de urgencia, que han modificado en el curso de las tres últimas décadas el articulado del Estatuto de los Trabajadores (ET), las destinadas a revisar la ordenación jurídica del sistema de negociación colectiva de eficacia general, implantado por la primera versión de esta ley, constituyen, formulado el juicio en términos comparativos, una minoría. De algo menos de la cincuentena de reformas legislativas experimentadas – o, a veces, sufridas por la más relevante y longeva de nuestras leyes laborales posconstitucionales, algo más de media docena han introducido variaciones en los preceptos que integran el Título III; esto es, el encabezado con la rúbrica “de la negociación colectiva y de los convenios colectivos”. Y de entre ellas, solo dos, en verdad, la ya lejana Ley 11/1994 y el más próximo Real Decreto-Ley 7/2011 38, han llevado a cabo una revisión de aquel sistema susceptible de calificarse como razonablemente significativa en extensión y en intensidad. Las restantes leyes reformadoras sobre la contratación colectiva estatutaria se han limitado a introducir modificaciones parciales 39 y cambios de tono menor 40 o, en su caso, a efectuar las oportunas concordancias con otros textos legislativos 41. Las normas constitutivas de la última reforma laboral, la de 2012, han venido a ampliar el listado de disposiciones legales revisoras del Título III ET. Atendiendo a criterios estrictamente cuantitativos, centrados en el mero cómputo numérico de las mudanzas normativas materializadas, pudiera 38
Para un estudio completo del contenido de esta norma, vid. AA.VV. (2011) y GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. /MERCADER UGUINA, J (Drtres) (2011) 39 Como en su momento hicieron las Leyes 32/1984, de 2 de agosto y 24/1999, de 6 de julio 40 En este capítulo entrarían las Leyes 42/1994, de 30 de diciembre, 63/1997, de 26 de diciembre y 24/1999, de 6 de julio 41 Tal fue el objetivo concretado por la LO 3/2007, de 22 de marzo
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pensarse que estas normas, la de urgencia y la ordinaria, derogatoria de la anterior, se insertan en el capítulo de las alteraciones de tono menor. Una vez consumado el proceso de reforma laboral iniciado por el gobierno del PP, la Ley 3/2012, en efecto, se ha limitado a modificar los ocho siguientes pasajes legales: 82.3, 84.1, 84.2, 85.3, 86.1, 86.3, 89.2 y 90.3. Una sencilla comparación entre este dato y el deducido del contenido del RD-L 7/2011, que revisó ocho de los diez preceptos en que se estructura el citado Título III ET, dando nueva redacción a más de dos docenas de apartados de su articulado, confirma esta primera valoración. Sin embargo y si se desplaza el ángulo de mira desde el terreno cuantitativo al cualitativo, evaluando no ya la extensión de la reforma sino la intensidad y profundidad de la misma, la conclusión que se viene de exponer no cabe en modo alguno elevarla a definitiva. Desde esta nueva orientación, la reforma de 2012 ha de reputarse como una reforma de tono mayor. El RDL 3/2012, primero, y la ley de igual numeración y denominación, más tarde, han modificado algunas de las vigas maestras sobre las que habría de edificarse en los momentos iniciales del período constitucional y habría de ir desarrollándose con creciente relevancia, desde entonces y hasta nuestros días, la negociación colectiva de eficacia general, convertida ya, sin sombra alguna de incertidumbre, en el eje vertebrador de nuestro entero sistema de relaciones laborales. Sin perjuicio de las argumentaciones ya efectuadas a lo pargo de la presente exposición, no me parece impertinente afirmar que una valoración de conjunto de las nuevas regulaciones en materia de inaplicación de convenios colectivos estatutarios (art. 82.3 ET), prioridad aplicativa de los convenios de empresa (art. 84.2 ET) y limitación de la ultraactividad (art. 86.3 ET) han instalado nuestra vía negocial socialmente típica en un escenario en el que las reglas de juego ya no son las mismas; muy al contrario, han mudado; y lo han hecho, adicionalmente, en aspectos estructurales y estructuradores del propio sistema negocial. Al margen de las dudas sobre la conformidad constitucional que su aprobación ha suscitado en amplios sectores de nuestra doctrina científica, estas reglas han comportado cambios de extraordinaria relevancia. De entre ellos, probablemente el más significativo y transversal es una profunda alteración de los equilibrios de poder negocial entre los sujetos negociadores, habiéndose producido un amplio deslizamiento de los ejes moduladores de esos equilibrios desde el lado de los representantes de los trabajadores al de los empresarios individuales y, en menor medida, al de sus representantes.
20. Apenas promulgado el ET, defendí la idea – que hoy sigo defendiendo – que para cumplir el mandato constitucional enunciado en el art. 37.1 CE con rigurosa fidelidad política la norma de desarrollo legal ahí mencionada había de garantizar de manera efectiva el derecho a la negociación colectiva mediante una doble dirección. En primer lugar, preservando la actividad contractual colectiva de los poderes públicos, siempre proclives bien a limitar la esfera de la autonomía colectiva, reduciendo la compleja ordenación de la negociación a un sistema de reglas impuesto por el
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Estado, bien a asumir protagonismos en el curso de la concertación de intereses contrapuestos. En segundo lugar, organizando la autonomía colectiva según criterios de posibilidad e iniciativa reales; esto es, estableciendo aquellos presupuestos necesarios para que la negociación pueda alcanzar el cometido que le es propio de articular, dar vida y concretar la autotutela de los intereses de los trabajadores. O en otras palabras – seguía razonando -, instituyendo, a la hora de ordenar jurídicamente el sistema negocial, un equilibrio de poderes entre los sujetos colectivos, objetivo éste “que pasa ineludiblemente por el apoyo e incentivación de la actividad sindical”. Y es que – concluía, haciendo mía una tesis de Gerard Lyon-Caen -, no resulta posible promover la negociación colectiva sin promover el sindicalismo” 42. De estas dos direcciones, el ET-1980 cumplió de manera muy decorosa la función de proteger y tutelar la negociación colectiva, desmantelando – conforme a las naturales demandas del momento histórico – el férreo control que venían ejerciendo los poderes públicos sobre la misma; y también cumplió, bien que ahora en términos más moderados, la segunda de las funciones, la de organizar la autonomía negocial según criterios que valoran la originaria situación de asimetría de poder negocial entre las partes social y económica. En todo caso, algunas expresiones de esta voluntad de establecer unos equilibrios de poder contractual que tuvieran en cuenta la profunda y estructural asimetría existente entre las partes negociadoras fueron el deber de negociar, la exigencia de una razonable representatividad para gozar de legitimación negocial y, en fin, el mantenimientos de la eficacia jurídica del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la entrada en vigor del convenio de sustitución. La ley 11/1994 y con ella buena parte de las disposiciones legales posteriores procedieron a ensanchar la primera de las manifestaciones de legislación promocional, confiriendo a la negociación colectiva un protagonismo regulador en el universo de nuestro sistema de relaciones laborales hasta entonces desconocido, articulado, en lo esencial, a través de una doble y combinada vía: un intenso repliegue del papel del Estado en el campo laboral y una profunda renovación de las relaciones entre ley y convenio colectivo, hasta entonces prácticamente centrada en una concepción de aquella como ley mínima y de este como convenio de mejora. Por su parte, el RDL 7/2011 fue la primera disposición que, de manera abierta, decidió actuar sobre la segunda vertiente del mandato constitucional, la vertiente destinada a asegurar un ejercicio de la negociación colectiva conforme a la realidad de sus entornos económicos y sociales. El reforzamiento del papel negociador de las representaciones sindicales en la empresa y la atribución o, por mejor decirlo, la recuperación para la autonomía colectiva de una plena capacidad de estructurar la negociación colectiva con criterios de libertad ilustran de manera ejemplar esta orientación promocional. En este contexto normativo tan sumariamente descrito, la Ley 3/2012 ha venido a incidir sobre los dos frentes de instrumentación de la legislación promocional de la negociación colectiva, recortando muy incisivamente algunas 42
Cfr. VALDES DAL-RÉ (1981, 89-90)
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de las expresiones más relevantes de la misma. Al margen de la recurrente configuración de las nuevas reglas como reglas de orden público y con independencia, igualmente, de la tendencia del legislador reformista de 2012 a recortar la función normativa de la negociación colectiva, impidiendo o cerrando al convenio la posibilidad de regular exclusiva o compartidamente ciertas condiciones de trabajo 43, expresiones éstas que ya traduce una voluntad intervencionista poco compatible con un ejercicio libre de la autonomía colectiva, la implantación de una fórmula de arbitraje obligatorio de las iniciativas empresariales de inaplicación de determinadas condiciones de trabajo fijadas en convenio colectivo estatutario, gestionada por órganos administrativos, confiere nuevamente al poder público un protagonismo en los procesos negociales, dañando así la facultad de contratar, cuyo contenido no solo se expresa en una vertiente positiva sino, además y de manera inescindible, en otra negativa de no-contratar. De su lado, la atribución al convenio de empresa de una prioridad aplicativa inmodificable a través de otros productos de la negociación colectiva, así como la drástica limitación de la ultraactividad a un año alteran intensamente los equilibrios de poder contractual hasta el presente reconocidos, ensanchando el poder negocial de los empresarios y recortando, correlativamente, el de las organizaciones de trabajadores. Por lo demás, y no es en modo alguno lo de menos, aquél ensanchamiento y este recorte se inscriben en la lógica finalista que informa la reforma en su conjunto y que, enunciada con obligada brevedad, se instrumenta a través de dos grandes objetivos, que nada tienen que ver ni en nada se relacionan con el retóricamente enunciado en las exposiciones de motivos y consistente, como ya se ha tenido oportunidad de hacer notar, en la implantación de las condiciones necesarias para la creación de empleo. De un lado, en un horizonte a corto y medio plazo y con vistas a lograr la mejora de la competitividad empresarial, antaño propiciada mediante devaluaciones monetarias, facilitar al máximo tanto el ajuste de empleo mediante el despido como la reducción de salarios y, más en general, de costes laborales (devaluación interna). O por decirlo con el lenguaje del propio preámbulo de la ley, “facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y competitividad empresarial” 44. De otro y en un horizonte a medio y largo plazo, en un horizonte ya de crecimiento económico, reconstruir el modelo laboral, convirtiendo en verdadero eje vertebrador del mismo no ya la eficiencia del mercado sino, más sencillamente, la ley del mercado; o, en palabras más fuertes, asegurando que los poderes empresariales ejercitados en el marco de la gestión del trabajo y de la organización del trabajo puedan ejercitarse con sujeción al menor número de límites y controles nacidos de una intervención garantista del Estado o derivados de la acción de la autonomía colectiva. En resumen, dos podrían ser las negativas consecuencias derivadas de los cambios introducidos en el sistema de negociación colectiva. De un lado, el completo desarme de los procesos de articulación negocial o, por enunciar la idea en otras palabras, la instalación en una vía muerta de las iniciativas de 43 44
Vid. CRUZ VILLALON (2012a, 23) y ESCUDERO RODRÍGUEZ (2012, 28) Cfr. párr. 6º, IV de los preámbulos del RD-Ley 3/2012 y de la Ley 3/2012
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modernización, desde la autonomía colectiva, de la negociación colectiva mediante la apertura de diálogos cruzados entre los distintos niveles de negociación. De otro, la abierta invitación a las empresas de que la competitividad es, a partir de ahora, un objetivo que puede lograrse sin más esfuerzo que el que deriva de la obtención de ventajas laborales. La tradicional función atribuida al convenio colectivo de procurar controlar y minimizar la competencia desleal entre las empresas puede haber quedado definitivamente desterrada de nuestro sistema de relaciones laborales. En atención a lo razonado, no parece aventurado afirmar que la reforma de 2012 ha recuperado esa cruel, devastadora y avejentada práctica del dumping social. Con anterioridad a nuestra pertenencia a la zona euro de la UE, la mejora de la competitividad se lograba mediante simples ajustes monetarios. Ahora, los legisladores, el de urgencia y el ordinario, en la medida en que ya no se puede devaluar la moneda nacional, pues ésta no existe bajo esa condición, han decidido que ese razonable objetivo va a poder alcanzarse a través de otra fórmula; de aquella que los países de la UE, al menos mientras la construcción de la Europa social estuvo entre sus prioridades, habían denostado y combatido con fuerza una y otra vez: la rebaja y el deterioro de las condiciones de trabajo de los trabajadores.
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