Unlock-ABC Del Derecho Civil Patrimonial

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CIVIL

del Derecho

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EXTRAPATRIMONIAL

www.egacal.com

ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

PResentación

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n el otoño de 1999 nació la Escuela de Graduandos Aguila & Calderón – EGACAL con el propósito de llenar el vacío que existía entre los conocimientos que tenía el bachiller al egresar de una facultad de Derecho y los que requería para afrontar exitosamente e! Examen de Titulación. Para ello, diseñamos una metodología de enseñanza-aprendizaje novedosa respecto de la enseñanza tradicional del Derecho.

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Desde aquella fecha ya han trascurrido doce años ... Hoy, EGACAL –ya convertida en Escuela de Altos Estudios Jurídicos- constituye una estación obligatoria para los bachilleres en Derecho que pretenden optar el título profesional de abogado. Y dos mil quinientos nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un método que ha revolucionado la enseñanza del Derecho: El Sistema Tridimensional. Nuestra propuesta de enseñanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional por el diseño triangular del proceso de capacitación. ¿Cómo funciona este sistema? Así: El participante se ubica en el vértice superior, con sus sueños e ilusiones profesionales. Este participante encontrará en EGACAL una motivación permanente y una voluntad inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.

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En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de EGACAL, con su mística de servicio y su vocación pedagógica. Nuestro equipo de profesores y asesores está premunido de sapiencia y paciencia para ser el soporte académico y moral que el participante necesita.

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En el tercer extremo se encuentra la bibliografía que brinda EGACAL: nuestros libros didácticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y extranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.

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El Sistema Tridimensional EGACAL de enseñanza del Derecho ha tenido una metodología que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa: una enseñanza personalizada con instrumentos y recursos pedagógicos que permiten un aprendizaje significativo de las ciencias jurídicas. Una piedra angular de esta arquitectura la constituyen los materiales de enseñanza que en un principio fueron separatas anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolución académica, se transformaron en la “Colección ABC del Derecho”. Así, la presente colección nació con dos finalidades meridianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de extender nuestro magisterio a un número indeterminado de personas que por razones económicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institución.

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Tras haberse agotado más de cincuenta mil ejemplares de los diferentes títulos de esta colección –que en un inicio se circunscribió a 10 especialidades–, creemos que se han logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en EGACAL nos sentimos con la responsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una colección renovada en la forma y el fondo. La colección a partir del año 2011 presenta una nueva diagramación y presentación que permite una lectura más ágil y panorámica, con el propósito de que los conocimientos jurídicos no sólo estén precisos y actualizados, sino también sean de fácil asimilación por parte de nuestros lectores. Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el número de títulos originales: 30 títulos propuestos en esta nueva etapa vital de una publicación ya clásica del aprendizaje jurídico, “El ABC del Derecho”. Los títulos que lo conforman son:

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Derecho de las Personas

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DERECHO DE LAS personas

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Capítulo

1. DEFINICIÓN

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Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona como sujeto de derecho y las consecuencias jurídicas que derivan de tal condición. Fernández Sessarego sostiene: “Es la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a la persona a través de un conjunto de normas”. Estas normas tutelan diversos aspectos y expresiones que permiten la realización de la persona como un ser ontológicamente libre.

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El Código Civil vigente dedica su Libro Primero al reconocimiento y protección de los derechos de las personas. Hace referencia a los derechos personalísimos, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor, y contiene normatividad específica sobre el derecho a la disposición de partes del cuerpo, a la intimidad, a la imagen, a la voz, al secreto de las comunicaciones privadas, al inicio de la protección de la vida –tomando en consideración al concebido– y a la extinción de dicha protección con la muerte.

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2. ANTECEDENTES

Los antecedentes legislativos inmediatos de la normatividad sobre el derecho de las personas se encuentran en el Código Civil Italiano de 1942 y en el Código Civil portugués de 1967. También se tomaron en cuenta los trabajos de la Comisión de Reforma del Código Civil Francés, así como el anteproyecto del Código Civil del Brasil de 1963.

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En el Título Segundo del Código Civil vigente se recibió la influencia de la doctrina italiana, con una acentuada concepción personalista o humanista del Derecho que lo aleja de la tendencia individualista y patrimonialista que inspiró el Código Civil de 1936.

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EL CONCEBIDO

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Capítulo

1. DEFINICIÓN

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Conceptus: Concebido. Existe ontológicamente y jurídicamente. NACITURUS El que habrá de nacer.

Concepturus: El que habrá de ser concebido. Es una ficción legal.

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En el derecho romano se consideró al concebido simplemente como “portio mulieris vel viscera”, es decir, como una porción o parte de la madre; sin embargo, se le reconocían algunos derechos para efectos sucesorios y para considerarlo como ciudadano libre, siempre que se diera el nacimiento. A partir de la Edad Media, por influencia del cristianismo, se le consideró como un ser humano distinto de la madre.

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Superado el antiguo concepto, se reconoce al concebido una identidad propia: es un ser humano genéticamente distinto e independiente de la madre que sólo depende de ella para su subsistencia. Sobre el momento en que se inicia la vida del concebido existen diversas posiciones:

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• • • •

El momento de la unión de los gametos. El décimo cuarto día de vida. Cuando está situado en el seno de la madre. Cuando está acogido dentro del útero materno (anidación).

Nuestro ordenamiento opta por la primera postura: el concebido surge a partir de la unión de los gametos femenino y masculino (fecundación), ya que de ese hecho se origina el cigoto. No debe confundirse con el proceso de fusión nuclear, que tiene una duración aproximada de doce horas. De acuerdo con esta concepción, también

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•

Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, también puede ser sujeto pasivo de obligaciones.

•

Si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido quedará obligado como prestatario.

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REPRESENTACIÓN DEL CONCEBIDO

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En nuestro ordenamiento jurídico cabe que el concebido, a través de sus representantes, contraiga obligaciones siempre y cuando surjan a propósito de adquirir derechos. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca con vida.

El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, cuya capacidad opera solo cuanto le favorece y, por lo tanto, goza de derechos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales; sin embargo, no puede ejercerlos por sí mismo, razón por la cual se efectivizan en sus representantes legales de la siguiente manera. Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos.

•

Si el concebido no tiene padre o éste ha sido suspendido de la patria potestad, su representante legal será su madre.

•

Si el concebido, pese a tener madre, ésta se encuentra suspendida de la patria potestad, su representante lega será un curador representado por el juez.

•

En virtud del artículo 606º inciso 1) del Código Civil se nombrará un curador especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido respecto a la de sus padres que ejercen la patria potestad.

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•

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El articulo 617º del Código Civil expresa que la curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o su muerte.

4. EXTINCIÓN DEL CONCEBIDO

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El concebido se extingue por las siguientes razones: •

Cuando nace con vida, ya que se convierte en persona individual.

•

Cuando se produce el aborto, es decir, se extingue la vida del concebido antes del nacimiento.

•

Cuando nace sin vida.

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5. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO La mujer embarazada puede solicitar judicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés. Este pedido se tramita como prueba anticipada, que servirá luego para un proceso de filiación, según lo dispone el artículo 2° del Código Civil.

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a)

Inseminación artificial

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En este tipo de reproducción humana asistida existe una disociación entre el acto sexual y la concepción, ya que consiste en la introducción del semen en el útero de la mujer con la finalidad de que se produzca la fecundación uterina que por diversas razones no puede ser lograda normalmente por la pareja (trastornos endocrinos, trastornos del metabolismo, azoospermia, necrospermia, oligospermia, etc.).

b) Fecundación In Vitro o Extracorpórea

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La inseminación artificial puede ser homóloga, cuando el semen procede del marido o del varón que vive establemente con la mujer, y heteróloga, cuando el semen proviene de un donante distinto del marido y generalmente anónimo.

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Consiste en reproducir mediante técnicas de laboratorio el proceso de fecundación del óvulo que normalmente se realiza en la parte superior de las trompas de Falopio cuando se presentan obstáculos insuperables que impiden que este fenómeno se realice intracorpore.

La fecundación In Vitro puede ser homóloga, si se implanta el óvulo de la misma mujer, y heteróloga, si se realiza el arrendamiento del útero (maternidad subrogada). Inseminación Post Mortem

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c)

Se da en los siguientes casos:

Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrión fallece antes de su empleo o implantación en una mujer receptora.

•

Cuando se implanta en una mujer viuda un embrión humano en cuya formación no ha tomado parte el esposo fallecido.

•

Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se implanta el embrión fecundado con semen de éste.

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•

Cuando se transfiere un embrión crío conservado al útero de una mujer alquilada, después del fallecimiento de quien realmente aportó el óvulo. En este caso se entregará el niño al cónyuge viudo.

Al hijo póstumo, aun teniendo el carácter extramatrimonial, no se le puede privar de sus derechos hereditarios ni de otras prerrogativas, tales como llevar el apellido del padre y emparentar con la familia de éste, o exigir a sus miembros que le provean de los alimentos en caso de necesidad. Además, el lazo filial no depende del consentimiento del marido, sino de la realidad biológica.

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DIFERENCIAS ENTRE LA PERSONA INDIVIDUAL Y EL CONCEBIDO PERSONA INDIVIDUAL

CONCEBIDO • Es vida humana genéticamente diferenciada que dura desde la concepción hasta antes del nacimiento.

• Surge a partir del nacimiento hasta antes de su muerte

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• Es sujeto de derecho tanto para situaciones favorables como desfavorables.

• Es centro de imputaciones de derechos y deberes; es sujeto de derechos para todo cuanto le favorece.

• El concebido ejerce sus derechos a través de sus representantes. • La atribución de los derechos patrimoniales a favor del concebido esta condicionada suspensivamente a que nazca vivo.

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• La atribución de derechos patrimoniales de una persona natural no esta sometida a ninguna condición legal.

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• La persona individual que haya cumplido los 18 años y no incurra en las situaciones previstas en los artículos 43º y 44º del C.C., tiene absoluta capacidad para hacerlo.

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Cabe en este punto establecer la distinción entre persona y personalidad:

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Se puede considerar a las personas de manera individual y en forma colectiva. Esta idea es la que acoge nuestro Código Civil vigente que considera las personas naturales y jurídicas. Personalidad

Sujeto titular de los derechos y deberes.

Cualidad o aptitud para ser titular de esos derechos y deberes. Actualmente este concepto ha devenido en desuso ya que está subsumido en el concepto - capacidad.

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Persona

2. INICIO DE LA PERSONA NATURAL

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El inicio de la persona natural se establece con el nacimiento, según lo regulado en el artículo 1° del Código Civil vigente.

Existen diversas teorías sobre este tema. Así, tenemos la tesis de la “figura humana”, que constituye una posición obsoleta, y que exigía que el recién nacido tuviera figura humana. También tenemos la tesis de la viabilidad. por la cual se

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d) Son extrapatrimoniales. Son invalorables o cuantificables económicamente. e) Son irreductibles. La voluntad no puede crearlos, regularlos, modificarlos o extinguirlos, salvo las restricciones establecidas por ley.

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f) Son imprescriptibles. El transcurso del tiempo no produce su extinción; tampoco están sujetos a un plazo de caducidad, sólo se pierden con la muerte.

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c) Los derechos regulados en el Código Civil

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Derecho a la vida

Es el derecho primordial y presupuesto indispensable de todos los demás derechos. Un concepto limitado de este derecho importa la prohibición de acabar arbitrariamente con ella, y un concepto amplio importa el tener las posibilidades de desarrollar una “vida digna”, esto es, con las condiciones básicas como vivienda, vestido, alimentos y educación. No se trata de un derecho absoluto, pues existen formas no arbitrarias (permitidas) de extinguir la vida, (V.gr.: pena de muerte, legitima defensa, eutanasia y aborto). En nuestro país, la eutanasia y el aborto son punibles y están contemplados como delitos en nuestro Código Penal, salvo el supuesto del aborto terapéutico (artículo 119° del Código Penal). La legítima defensa se considera como una causa de justificación y bajo determinadas condiciones puede ser eximente de responsabilidad penal. Finalmente, la pena de muerte está consagrada en el artículo 140° de la Constitución. Existe incompatibilidad de esta disposición con la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto a la ampliación de esta pena para casos de terrorismo.

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Derecho a la integridad física

Es el derecho a mantener la incolumidad del cuerpo, frente a posibles atentados de terceros. Se trata de mantener la unidad armónica del cuerpo y aspectos psíquicos.

El derecho a la integridad física comprende el derecho a la salud que debe entenderse como la protección psicosomática para el logro de un pleno desarrollo de la personalidad.

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Es el derecho de mantener la reserva de la vida privada y familiar, de tal manera que existen circunstancias, datos y situaciones que una persona normalmente sustrae del conocimiento de extraños.

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La vida privada no puede ser objeto de información, de divulgación, salvo que existan razones o limitaciones establecidas en la ley, puesto que no se trata de un derecho absoluto.

Este derecho no sólo comprende el derecho a que no se divulguen aspectos de nuestra vida privada, sino también existe un espacio físico que no permite la intromisión, aun cuando no tenga por objeto la divulgación. Además, se considera la intimidad personal y familiar.

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Derecho a la intimidad

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Becerra Palomino sostiene: “La protección de la privacidad, entendida por algunos - según lo anteriormente señalado - como “derecho al secreto”, es, pues, amplia. No sólo se sustrae al conocimiento de otras personas ciertos aspectos o manifestaciones de la vida particular del sujeto, sino también se impone una actitud de prudente distancia o discreción, a efectos de no atentar contra costumbres o sentimientos concernientes a la vida íntima.”

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La imagen es el aspecto físico o representación a través de la cual la persona puede ser identificada. Cifuentes sostiene que es la expresión formal y sensible de la persona, y que se reduce jurídicamente a la semblanza física del individuo.

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Derecho a la imagen y a la voz

El derecho a la propia imagen consiste en poder decidir, consentir o impedir su reproducción por cualquier medio; en otras palabras, poder evitar su exposición o divulgación sin el consentimiento del titular. Existen límites a la protección del derecho a la imagen: • Por la notoriedad pública o por el cargo que desempeña, sin que sea necesario el consentimiento expreso. • Por circunstancias de carácter científico, didáctico o cultural. • Por ser de interés público.

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El artículo 6º del Código Civil nos habla de ciertos contratos que podrían surgir sobre la base de la validez de los actos de disposición de órganos o tejidos humanos por ejemplo: Contrato sobre frutos orgánicos del cuerpo.

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Contrato de lactancia.

•

Contrato de transfusión de sangre.

•

Venta de cabellos.

•

Venta de semen.

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•

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Los actos de disposición obedecen a sentimientos humanitarios y, por consiguiente, deben ser a titulo gratuito. Otro problema que se presenta es el cómo establecer la naturaleza jurídica de los órganos y tejidos del cuerpo. Obviamente serán bienes, pero de ninguna manera serán patrimoniales, por cuanto por su misma naturaleza deben estar fuera del comercio. El problema es que se lleguen a comercializar dichos bienes. a) Transplante de órganos y tejidos

El transplante es la sustitución de una parte del cuerpo humano por otra extraída del cuerpo humano o animal que cumpla las mismas funciones que la sustituida. Blasquez establece la siguiente clasificación:

Se presenta cuando el donante es un animal y el receptor es una persona.

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Heteroplástico aloplástico

Llamado también autotransplante o autoinjerto, se trata de transplantes en el mismo cuerpo. El mismo organismo es cedente y receptor.

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Autoplástico

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Homoplástico de vivo a vivo Homoplástico de muerto a vivo

Es el transplante de tejidos y órganos de un organismo humano vivo a otro organismo vivo. Este es el caso de transfusiones de sangre. Es el transplante de tejidos y órganos de un cadáver a un organismo humano vivo.

Actualmente, los trasplantes de órganos y tejidos han tenido gran repercusión en el campo ético, moral y jurídico, motivo por el cual el Código Civil ha considerado la necesidad de regular esta materia entre los artículos 7° al 13°, estableciendo los alcances jurídicos y efectos sobre este tema: •

El cuerpo humano y sus partes están fuera de comercio, no cabe calificarlos como bienes en el sentido jurídico del término, ni reducirlos a la condición de tales.

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El donante debe otorgar su consentimiento por escrito ante Notario Público, de manera libre, consciente y desinteresada.

•

Se debe garantizar que las funciones del órgano o tejido por extraer serán compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte sustancialmente su vida o salud.

•

El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.

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No procede la extracción si media condicionamiento o coacción de cualquier naturaleza.

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•

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La nueva Ley de Transplante de Órganos y Tejidos introduce modificaciones en el Código Penal. Considera en el artículo 152° que la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años cuando el secuestro se efectúa para obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o mental. Se incorpora un párrafo final en el artículo 318°: “Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorización”. Cuando esta conducta se realiza con fines de lucro, la pena será no menor de dos años ni mayor de cuatro de privación de libertad e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36° del Código Penal.

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Se establece también el delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos previsto en el artículo 318° - A del Código Penal. Dicha conducta se configura por la compra, venta, importación, exportación, almacén y transporte de órganos y tejidos humanos de personas vivas o cadáveres. Tiene mayor reproche si dicha conducta es efectuada por un profesional médico, sanitario o funcionario del sector salud.

Cambio de sexo

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Es un fenómeno que ha estremecido a la sociedad, ya que la diferenciación entre masculino y femenino esta en crisis y, por consiguiente, el sexo deviene en relativo. El problema reside en establecer lo que es mas importante o decisivo para determinar qué sexo se debe atribuir a una persona, pudiéndose encontrar dos aspectos del sexo: uno estático, determinado por la morfología externa, cromosomas, gónadas, etc., junto al cual se encuentra otro dinámico, determinado por manifestaciones psicológicas, sociales y, en suma, el rol o la identidad sexual. El sexo estático corresponde al dinámico pero hay ocasiones que ocurren desarmonías y, por consiguiente, nos encontramos frente a una diversa gamas de tipos sicosexuales (homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales). Los hermafroditas son aquellas personas que tienen gónadas masculinas y femeninas y que conforman ambos aparatos genitales.

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b) Disposición de cadáveres Los restos mortales carecen jurídicamente de significado socioeconómico y patrimonial. El cadáver constituye un objeto de derecho. Con la muerte se extingue la personalidad y el cadáver deviene en una cosa bajo la protección del orden jurídico, impuesto por carácter ético y sanitario.

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El cadáver se utiliza para la prolongación y conservación de la vida humana y para fines de investigación científica. Si el cadáver no ha sido identificado o ha sido abandonado, el jefe del establecimiento de salud del servicio de necropsia debe disponer de él con fines de interés social o de prolongación de la vida humana. En este supuesto opera la llamada tesis de “socialización o nacionalización del cadáver”, mediante la cual el Estado puede disponer libremente de él.

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La Ley N° 28189 establece que cuando se trata de donantes cadavéricos deben observarse las siguientes condiciones: a) Que el donante mayor de edad y capaz civilmente, debe expresar su voluntad de donar todos o algunos de sus órganos después de su muerte, voluntad que se encuentra tácitamente en el documento Nacional de Identidad (DNI). De producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad de donar en forma indubitable, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen presentes. b) Si los donantes fueran incapaces comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artículo 44° del Código Civil, corresponde la decisión a sus representantes.

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Un aspecto que regula el Código Civil sobre el cadáver es el referido a la decisión de someterlo a una necropsia, incineración o sepultura. Cuando está ausente la voluntad del occiso, se permite actos de disposición sobre el cadáver: en primer lugar al cónyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y, finalmente, a los hermanos. Este orden es excluyente. La decisión que se adopte respecto al cadáver no puede ir contra las normas de orden público que en ese momento estén vigentes.

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Según Fernández Sessarego no encuentra valedero ningún argumento tendiente de privar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse, como está dicho, dentro de las limitaciones impuestas por el orden público y las buenas costumbres. Toda persona tiene derecho a disponer en vida sobre el destino de su futuro cadáver, ni el estado ni los familiares del causante están facultados para impedir la voluntad de este, no existe como hemos especificado un derecho de propiedad sobre el cadáver. El Estado puede reservarse el derecho de disponer del cadáver para fines de interés social como serán aquellos de carácter científico o de enseñanza.

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5. DAÑO A LA PERSONA Conocido como daño no patrimonial o daño inmaterial, se trata de la lesión o menoscabo de la persona en sí misma, se afecta su proyecto de vida, se perturba o altera su equilibrio psíquico, se daña su prestigio o se obstaculiza su libre desenvolvimiento, entre otros.

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Daño extrapatrimonial:

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Es el que lesiona a la persona en sí misma. Dentro de ella encontramos al daño moral definido como la ansia, la angustia los sufrimientos (físicos o psíquicos), etc., padecidos por la víctima que tiene el carácter de efímeros y no duraderos. Este tipo de daño moral también ha sido denominado daño moral subjetivo para diferenciarlo del daño moral afectivo, entendido como la lesión a la relación afectiva respecto de sujetos, animales o bienes.

a)

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6. FIN DE LA PERSONA Definición

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La persona se extingue con la muerte, que constituye un hecho natural con efectos jurídicos (V.g.: La apertura de la sucesión, la extinción de la sociedad de gananciales, la extinción de la patria potestad, la extinción de la persecución penal, entre otros). Es un proceso a través del cual el sujeto de derecho se convierte en objeto de derecho: es un objeto sui generis. Limongi Franca hace una distinción entre los siguientes conceptos de muerte:

La de todo el cuerpo, que sobreviene desde la cesación del dinamismo del tronco, pero también del córtex.

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Muerte cerebral

La del cerebro como un todo, que sobreviene con la cesación del dinamismo del tronco cerebral.

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Muerte encefálica

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Muerte clínica

Muerte definitiva

Cuando cesan todas las actividades, no solo cerebrales sino también respiratorias y cardiovasculares, no obstante la persistencia de alguna vida residual en las llamadas funciones vegetativas.

A partir del momento de la desintegración final de los residuos vegetativos.

En nuestro país se acoge el concepto de muerte cerebral. Así se ha establecido en la Ley de Transplante de Órganos y Tejidos, así como en la nueva Ley General de la Salud – Ley N° 26842, que en su artículo 108° establece que la muerte es el cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de transplante, injerto o cultivo.

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No se requiere de una declaración judicial, sino que, de acuerdo con los elementos señalados, se procede al nombramiento de alguien que se haga cargo de los asuntos de la persona desaparecida.

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Los familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad, excluyendo del más próximo al más remoto, o cualquier persona que invoque legítimo interés, o el Ministerio Público, pueden solicitar al Juez la designación de un curador interino (se tramita como un proceso no contencioso). El nombramiento será inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes, tal como se establece en el Reglamento de Inscripciones del RENIEC.

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Tratándose de un curador de bienes, éste ejecuta actos de custodia y conservación de los bienes del desaparecido. El curador está facultado para realizar todos los actos destinados a la protección del patrimonio, razón por la cual se le otorgan facultades generales para efectuar todas las medidas necesarias para la protección de los intereses del desaparecido.

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El llamado a constituirse como curador sería el cónyuge del desaparecido que no esté separado judicialmente, los padres, descendientes, los abuelos y demás ascendientes y los hermanos; a falta de estos, la persona que designe el Consejo de Familia. La declaración de desaparición se extingue por: Reaparición de la persona.

•

Declaración judicial de ausencia.

•

Declaración de muerte presunta.

•

Constatación de la muerte real.

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O

•

d) Declaración de ausencia

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Es la situación que se presenta cuando una persona no se encuentra en el lugar donde habitualmente reside, se desconoce su paradero y, además, han transcurrido por lo menos dos años desde que se tuvo la última noticia de ella. Diez Picazo y Gullón señalan al respecto: “El ausente, jurídicamente expresado, es una persona que no sabemos si existe...”. Asimismo, señalan que no es propiamente un estado civil, ya que no se modifica la capacidad del ausente, pero está en duda la existencia de la persona. Constatada la desaparición, cualquier persona que tenga legítimo interés puede solicitar judicialmente la declaración de ausencia. También puede realizarse a solicitud del Ministerio Público, en salvaguarda de intereses generales e incluso particulares.

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•

La sociedad de gananciales fenece; en consecuencia, no habrá bienes comunes que administrar; los bienes propios del cónyuge declarado ausente pasan a posesión temporal de los presuntos herederos.

•

Se suspende la patria potestad.

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La situación de ausencia se termina por: El regreso del ausente.

•

La designación de un apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración.

•

La comprobación de la muerte.

•

La declaración judicial de muerte presunta.

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•

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La principal consecuencia jurídica del cese de la ausencia y el retorno de quien se encontraba en esa situación es que se restituyan los bienes a su titular o sus representantes o mandatarios con facultades suficientes. La entrega de los bienes se efectuará en el estado en que se encuentren, debiendo reembolsarse las mejoras necesarias y útiles que hubiera efectuado el poseedor temporal. También se restituirán los frutos reservados en el estado en que se encuentren. Los derechos extrapatrimoniales también se harán efectivos.

Declaración de muerte presunta La declaración de muerte presunta o de presunción de fallecimiento es la resolución judicial mediante la cual, verificada la concurrencia de ciertos hechos señalados por la ley, se tiene por muerta, presuntamente, a una persona, del mismo modo que si se hubiera comprobado su muerte, mientras no sea destruida tal presunción.

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e)

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La declaración de ausencia no origina la apertura de la sucesión en razón de que, pese a crearse una incertidumbre sobre la existencia del ausente, debe presumirse la vida de éste. En el supuesto de que la persona declarada ausente hubiera fallecido o se hubiera declarado su muerte presunta, sus bienes, derechos y obligaciones se transmiten a sus herederos.

Diez Picazo y Gullón señalan que la muerte presunta es aquella situación jurídica creada por medio de una resolución judicial, en virtud de la cual se califica a una persona desaparecida como fallecida, se expresa la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la muerte de la persona y se da apertura a la sucesión de la misma. El objetivo de esta institución es dar solución a una situación incierta que se produce como consecuencia de la desaparición prolongada de una persona o de su desaparición calificada.

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Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia si ésta hubiera precedido a la declaración de muerte presunta.

•

Se extingue el usufructo si el muerto presunto tiene la calidad de usufructuario.

•

Se extingue la obligación de prestar alimentos por el muerto presunto.

•

Las obligaciones del muerto presunto se trasmiten, por regla general, a sus herederos.

•

Los efectos de los contratos celebrados por el muerto presunto se transmiten a sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones no trasmisibles.

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•

f)

Reconocimiento de existencia

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La declaración de ausencia no es requisito para que proceda la declaración de muerte presunta. La resolución que declara la muerte presunta debe indicar la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte, de modo que sus efectos se retrotraen al momento de la fecha probable; en consecuencia, es una sentencia de tipo declarativa.

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La declaración de muerte presunta está sustentada en una presunción iuris tantum, que puede ser enervada por el reconocimiento de existencia cuando se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada. Fernández Sessarego considera, respecto del reconocimiento de existencia, que es la situación por la cual la persona que reaparece está en aptitud de solicitarla acreditando la respectiva prueba de supervivencia.

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El reconocimiento de existencia puede ser solicitado por la persona natural reaparecida, cualquier interesado y el Ministerio Público. No se requiere la comparecencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada, puede ser representada por apoderado, o el interesado puede acompañar documentos que acrediten su supervivencia. V.gr.: Contratos que hubiera celebrado. La resolución que reconoce la existencia de una persona no anula la existencia de la anterior, sólo la deja sin efecto. Asimismo, otro hecho que destruye la presunción de muerte presunta es la comprobación de muerte en fecha distinta de la indicada en la resolución que declara la muerte presunta, lo cual resulta importante para efectos de la apertura de la sucesión. No se trata de que el muerto presunto recobre la personalidad, puesto que siempre la conservó. Los actos jurídicos que lleve a cabo, especialmente en lugares distintos de los que haya sido inscrita su declaración judicial de muerte presunta, no pueden ser impugnados con el único fundamento de haberse dictado dicha resolución.

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ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

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Capítulo

a)

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1. LA CAPACIDAD Definición

Messineo considera que el principal atributo de la personalidad y de la existencia para el derecho está constituido por la capacidad jurídica o capacidad de derecho.

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La capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. También se considera como la aptitud de toda persona para realizar actos jurídicos válidos, razón por la cual es uno de los elementos para la eficacia de los actos jurídicos.

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Contrario sensu, la incapacidad es la carencia de esa aptitud por condiciones físicas, psíquicas o legales. b) Capacidad de goce

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Es la atribución que tiene la persona para ser titular de derechos jurídicamente establecidos y ser pasible de obligaciones. Ella se adquiere plenamente con el nacimiento y termina con la muerte. El concebido goza de ella en forma atenuada o limitada, ya que su condición no le permite ejercer personalmente los derechos que comprende la capacidad de goce. Entre los derechos que comprende la capacidad de goce se encuentran todos los derechos fundamentales de la persona (a la vida, a la integridad, al honor, etc.) que constituyen derechos de carácter extramatrimonial y patrimonial. Es decir, todos aquellos derechos económicos, sociales y políticos previstos en la Carta Magna, en los Tratados Internacionales y en el Código Civil.

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El Código Civil establece que el menor que tenga catorce años puede recurrir al juez contra los actos del tutor o pedir su remoción; y si es mayor de esa edad, puede asistir a reuniones de consejo de familia con la posibilidad de ser escuchado, pero sin voto.

E

• Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Este elemento de la voluntad humana permite distinguir si se desea hacer “algo” o no, si es bueno o malo. Cuando una persona carece de discernimiento, no puede expresar su voluntad. Por ello, el derecho le brinda protección y no se pierde de vista que debe respetarse su dignidad.

D

• Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. En el primero de los casos se aloja la causal de la edad, mientras que los dos restantes se refieren a la salud. La edad y la salud son las únicas razones atendibles para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por sí misma, los derechos que le atribuye el ordenamiento jurídico, en tanto sea sujeto de derecho.

La incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración de interdicción que culmina con el nombramiento de un curador.

LS

c.2) Incapacidad relativa de ejercicio

O

Comprende a las personas que se encuentran parcialmente privadas de su capacidad civil de ejercicio o que pueden recuperarla posteriormente, por lo que requieren de un representante legal.

O

El artículo 44° del Código Civil señala los siguientes casos: • Los mayores de 16 años y menores de 18 años. Se considera que no han alcanzado la madurez suficiente para enfrentar todas las vicisitudes de la vida; paulatinamente se va reconociendo esa aptitud.

SY

ST

• Los retardados mentales o aquellas personas cuyo desarrollo intelectual es deficitario en relación con su edad. Comprende situaciones que implican una perturbación patológica de la actividad intelectual a causa de una enfermedad psíquica, la disposición anímica anormal o la lesión de células cerebrales. No pueden determinar su voluntad, pues no comprenden el significado y consecuencias de sus acciones.

• Los que sufren deterioro mental. Este presupuesto cubre todas las circunstancias en que la persona presenta anomalías psíquicas que, en alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al impedirle expresar su libre voluntad. Se está frente a un daño progresivo de las facultades mentales, que implican una involución como: la intoxicación, la arterioesclerosis, entre otros.

37


de mujeres mayores de 14 años de edad también cesa por el matrimonio. La capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por la terminación de éste.

2. EL NOMBRE Concepto

E

a)

D

Es un atributo de la personalidad que permite identificar a cada persona en relación con los demás. Es la expresión visible y social mediante la cual se identifica a la persona.

LS

Según las teorías ius privatistas, el nombre es objeto de un derecho subjetivo y está comprendido dentro del derecho a la identidad, puesto que el nombre es un atributo que permite identificar a la persona. Las teorías ius publicistas consideran que es una institución de derecho público, de policía civil, que sirve para individualizar a la persona, pero no se desconoce su calidad de elemento esencial de la personalidad.

Este atributo implica una serie de efectos y situaciones jurídicas tanto para la persona física o natural como para la persona jurídica. También implica el deber frente a la sociedad de no cambiar de nombre, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial.

O

Asimismo, cumple una función individualizadora de la persona y determina el entroncamiento familiar.

O

El Código Civil de 1984 da un tratamiento sistemático a la regulación del nombre y del seudónimo. No contiene una definición sobre el nombre, pero se adopta el criterio del nombre como un derecho de la persona, y señala de manera imperativa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre que incluye el apellido. b) Características

SY

ST

• Innato. Se adquiere con el nacimiento. • Vitalicio. Dura tanto como la vida de su titular. • Absoluto. Se puede oponer erga omnes.

• Inalienable. Carece de apreciación pecuniaria.

• Imprescriptible. No se requiere ni se pierde por el uso.

• Cumple con una función identificatoria. • Irrenunciable. • Indivisible, único e inmutable.

39


d) Protección jurídica del nombre Las acciones judiciales corresponden al titular, su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos. •

Acción de negación o contestación del nombre.

E

El titular del nombre puede exigir judicialmente que se le designe por su nombre, sea en forma completa o en alguno de sus elementos. Tiene legitimidad para ejercer esta acción el portador del nombre cuestionado y dirige su pretensión contra quien lo ha desconocido o impugnado.

D

Esta acción se tramita vía el proceso abreviado, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1) de la Cuarta Disposición Final del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil.

•

LS

Puede acumularse la pretensión de indemnización por daños y perjuicios, puesto que el desconocimiento público de un nombre puede conllevar perjuicios económicos y morales, tales como afectar el prestigio profesional, comercial o frustrar actividades económicas. Acción frente a la usurpación del nombre.

Esta acción corresponde contra quien usa ilegítimamente un nombre ajeno, y tiene por objeto que el órgano jurisdiccional prohíba al emplazado el uso indebido del mismo.

O

De acuerdo con la jurisprudencia civil se trata de un uso ilegítimo por parte de una persona que no es el titular del nombre. Se materializa consignando el nombre en algún documento o citarlo para atribuirle alguna declaración de voluntad o una situación jurídica inexistente o aún no determinada.

Acción de adición o cambio de nombre.

SY

ST

•

O

Es un supuesto frecuente de usurpación de nombre el acto por el cual se asigna a un hijo extramatrimonial el nombre de un supuesto padre sin que éste último lo haya reconocido, o sin que se haya establecido la filiación judicialmente.

La adición implica una modificación en el nombre originario. En algunos casos, la adición no sólo se permite, sino que es impuesta por la ley. V.gr.: El hijo extramatrimonial que es reconocido posteriormente por sus progenitores o para evitar inconvenientes que resultan de la existencia de un homónimo. La adición de nombre alcanza al cónyuge y a los hijos. El Código Civil prescribe que la persona perjudicada por el cambio o adición de nombre puede impugnarlo judicialmente. El cambio de nombre sólo procede por motivos justificados. Para ello se requiere autorización judicial, el cual debe inscribirse.

41


g) Nombre de las personas jurídicas SEUDÓNIMO

SOBRENOMBRE

• Identifica a la persona frente a toda la comunidad.

• Identifica a la persona frente a un grupo o círculo reducido.

• No admite modificación o renuncia.

• Sí admite modificación o renuncia.

• Es impuesto por terceros, generalmente los padres.

• Es elegido, generalmente, por el titular.

• El ámbito de aplicación es más estrecho, generalmente es familiar. • Admite modificaciones. • Es impuesto por terceros. • No tiene trascendencia jurídica.

• Tiene protección jurídica.

D

• Tiene protección jurídica.

E

NOMBRE

Es un signo distintivo que las individualiza y distingue de las demás.

•

Su nombre, a diferencia de las personas naturales, es colectivo y único. La persona jurídica es su único titular.

•

Es enajenable, porque tiene un valor patrimonial.

•

No debe confundirse con la denominación (nombre de un establecimiento, local, emblema o sigla, que son elementos propios de la propiedad industrial).

3. EL DOMICILIO Definición

O

a)

O

LS

•

ST

Fernández Sessarego sostiene: “Es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se encuentra para imputársele posiciones jurídicas, para atribuirle derechos y obligaciones”. El Código Civil lo define como la residencia habitual de una persona. HABITACIÓN O MORADA

Es la permanencia en un lugar con carácter temporal y sin ánimo de vivir allí. Es un elemento fáctico de carácter sociológico verificable objetivamente. El artículo 33° del Código Civil unifica los conceptos de domicilio y residencia.

Implica una permanencia accidental en un sitio determinado, una estancia transitoria que no tiene el carácter de habitual o permanente.

SY

RESIDENCIA

43


A su vez se subdivide en: Domicilio voluntario. Es aquél que elige libremente la persona.

•

Domicilio conyugal. Es aquél donde los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el último que compartieron.

•

Domicilio de los incapaces. Su domicilio es el de sus representantes legales.

•

Domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero. Se considera domiciliadas en el último domicilio que hayan tenido dentro del territorio nacional.

•

Domicilio de transeúntes o ambulantes. A las personas que no tienen domicilio conocido se les considera domiciliadas en el lugar donde se encuentran.

•

Domicilio de personas jurídicas. Se considera como su sede legal aquélla que aparece en sus estatutos o que se encuentra inscrita en las autorizaciones de funcionamiento o, en su defecto, el lugar donde se encuentra la dirección o la administración. Si la persona jurídica tiene sucursales, su domicilio es el lugar donde se encuentra funcionando.

LS

D

E

•

d.2) Domicilio Especial

O

Es aquél que se refiere al ejercicio de determinados derechos o relaciones jurídicas. Espinoza Espinoza sostiene que es el domicilio impuesto por los mismos particulares para ciertos casos. Dentro de él se distingue: Es el que se fija para la ejecución de un acto jurídico. Se prevé normalmente en los contratos a fin de establecer en dónde se deben ejecutar las prestaciones o dónde se deben remitir los requerimientos.

ST

O

Domicilio contractual o negocial

Domicilio ad litem o procesal

SY

e)

Es aquel que fijan las partes en un proceso; constituye un requisito de admisibilidad de la demanda y de la contestación.

Residencia involuntaria

Es aquélla que se debe a la prisión, destierro, etc. En ese supuesto no se toma en consideración la voluntad de la persona de permanecer en determinado lugar. Sólo se podría permitir la restricción de esta facultad cuando se ha impuesto una sanción luego de un Debido Proceso. En estos casos, la ley establece que se mantiene el domicilio real u ordinario.

45


5

E

Capítulo

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

LS

D

CONSIDERACIONES GENERALES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

O

O

Se puede definir a la persona jurídica como un sujeto de derecho, pues es centro de imputación de derechos y obligaciones. La persona jurídica es una creación del Derecho. Supone la organización de personas (naturales o jurídicas) que se agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley).

ST

Savigny sostiene que la persona jurídica es el resultado de una operación de puro fingimiento, puesto que sólo el hombre, individualmente considerado, es persona para el Derecho. En efecto, las personas jurídicas son “personas que no existen sino para fines jurídicos, que aparecen al lado del individuo como sujetos de las relaciones jurídicas”. Se entiende que existe una capacidad “artificial” de la persona jurídica, distinta de la capacidad real y efectiva de la persona natural.

SY

En este orden de ideas, Fernández Sessarego, al observar el artículo 78º del Código Civil, deduce que la intención del legislador al “expresar que la persona jurídica es distinta de sus miembros o personas naturales que realmente la integran, no significa la creación de un ente específico diferente de tales personas o miembros. Aludir al concepto persona jurídica no presupone encontrar algo diverso de aquellas personas naturales que lo conforman. Decir persona jurídica no conduce a ningún ente o cosa u organismo alguno, a ningún ente real o abstracto, sino solo a una organización de personas que realizan fines valiosos”.

47


3. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EL NACIMIENTO DE UNA PERSONA JURÍDICA Enncerus, a propósito de la constitución formal de las personas jurídicas, describe tres sistemas que permiten el nacimiento de éstas: Exige la reunión de varias personas para el fin determinado con una constitución corporativa.

Sistema de la concesión

La asociación sólo alcanza la capacidad jurídica en virtud de concederle personalidad el Estado.

Sistema de las determinaciones normativas

La persona jurídica obtiene la capacidad jurídica cumpliendo determinados requisitos legales que tienden a ordenar la constitución y la seguridad del tráfico en el aspecto exterior, y cuando el cumplimiento de estos requisitos es atestiguado por un acto de autoridad. Este acto se da, generalmente, mediante la inscripción en un registro público determinado. Con esta atestiguación nace la persona jurídica.

O

LS

D

E

Sistema de libre constitución corporativa

El legislador peruano se adscribe a este último sistema para configurar el dato formal de la persona jurídica.

O

4. ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y EL FIN LUCRATIVO

SY

ST

De Belaúnde López de Romaña, sobre la distinción de la realización de las actividades económicas por la persona jurídica de la búsqueda del fin lucrativo, advierte: “Que una persona jurídica sea o no lucrativa no depende de la actividad que realice, sino de la manera como sus integrantes se relacionan con ella; es decir, si estos buscan o no en la realización de dichas actividades un beneficio propio mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier actividad económica (salvo disposición legal diferente) puede ser realizada por una persona jurídica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra radica en el destino de sus ingresos”. Dentro de este orden de ideas resulta coherente no sólo que una persona jurídica sin fines de lucro pueda realizar actividades económicas que no se limiten a “incrementar el patrimonio con los aportes de los asociados” o a efectuar rifas, solicitar donaciones, sino también que la misma persona jurídica sin fines de lucro,

49


través de personas que forman parte de su misma estructura organizativa, es decir, a través de órganos”. En sentido opuesto, se afirma que la representación no es un medio para probar que los entes colectivos pueden ser titulares de situaciones jurídicas., porque el acto realizado por el representante permanece siempre, y sólo es un acto del mismo.

D

E

Sin embargo, un criterio que confirma que la persona jurídica tiene capacidad de ejercicio per se es que sea responsable solidaria en caso de que sus representantes, órganos o dependientes ocasionen daños en el ejercicio de sus funciones. Por ello, la persona jurídica, en tanto sujeto imputable, tiene plena capacidad de goce y ejercicio.

LS

Si bien la persona jurídica es titular de derechos y obligaciones que le corresponden de acuerdo con su naturaleza, ésta requiere ejercitarlos a través de sus órganos, representantes y dependientes, ésta es la posición que ha asumido el Código Civil en su artículo 93°, que establece que para el caso de las asociaciones (que lo hacemos extensivo para las demás personas jurídicas), los miembros que desempeñen cargos directivos “son responsables ante la asociación conforme a las reglas de la representación”. En virtud a ello, Rivera señala: “Las personas jurídicas solo pueden ser representadas por aquellos órganos a los cuales la estructura interna del ente les atribuye expresamente facultades al efecto”. En este orden de ideas se aplicarán las normas correspondientes a la representación en los actos jurídicos.

ST

O

O

Si el representante actúa dentro del ejercicio de sus funciones, el acto jurídico celebrado produce efectos directos respecto de la persona jurídica representada. Si no actúa dentro del ejercicio de sus funciones, dicho acto será ineficaz, salvo que se ratifique. Estas mismas reglas se aplicarán para el caso de los dependientes que actúan en los establecimientos de las personas jurídicas abiertos al público. Las disposiciones correspondientes al libro del Acto Jurídico se centran en la eficacia o ineficacia de los actos jurídicos celebrados con los representantes, no así respecto a la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione daño a terceros.

7. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA En caso de que el órgano, representante o dependiente genere un daño en ejercicio de su función, en materia de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos:

SY

•

•

Si la responsabilidad es contractual, se aplica el artículo 1325° del Código Civil, es decir, responde frente al daño sólo la persona jurídica, sin perjuicio de que ésta repita posteriormente en contra del autor directo. Si la responsabilidad es extracontractual, se aplica el artículo 1981° del Código, es decir, se generará (de manera solidaria) la responsabilidad directa del agente y, al mismo tiempo, la responsabilidad indirecta de la persona jurídica.

51


6

LS

D

PERSONAS JURÍDICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL

E

Capítulo

I. PERSONAS JURÍDICAS REGULARES

O

O

Son aquellas personas que han cumplido con las formalidades establecidas por la ley para su constitución, entre ellas, el de encontrarse debidamente inscritas. La inscripción en el Libro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos es el requisito determinante para la existencia formal de la persona jurídica.

1. ASOCIACIÓN Definición

ST

a)

Es una persona jurídica no lucrativa cuyos integrantes pueden agruparse con fines altruistas (en beneficio de terceros), egoístas (en beneficio sólo de sus asociados) o mixtos.

SY

La Constitución Política, en su Título I, De la Persona y la Sociedad, Capítulo 1, Derechos Fundamentales de la Persona, artículo 2°, inciso 13), consagra que toda persona tiene derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.

53


• Fin lícito, que es aquella orientación de la voluntad no lucrativa que persigue la asociación. • Observancia de la forma prescrita por ley, bajo sanción de nulidad.

E

• La asociación requiere verificar legalmente todos los actos que realiza, en cuanto persona colectiva. Por este motivo, el artículo 83° obliga a la asociación a llevar libros de registro, donde consten sus datos esenciales; caso contrario, generará responsabilidad del Presidente del Consejo Directivo.

D

2. Estatuto: Es la norma interna que regula el desenvolvimiento de la asociación. Debe constar por escritura pública, para salvaguardar que ninguna estipulación contravenga dispositivos legales imperativos. Al otorgarse éste por escritura pública, el Estado reviste de legalidad el acuerdo de los asociados. Sin embargo, cabe la posibilidad, prevista por ley, de que conste en documento privado.

LS

Conforme al artículo 82° del Código Civil, el estatuto debe expresar:

O

• La denominación, duración y domicilio. Respecto del nombre de la persona jurídica, debe tenerse en cuenta el D.S. N° 002-96-JUS (11.06.96), que crea el Índice Nacional de Preferencia Registral del nombre, denominación o razón social, que establece el derecho de reserva de preferencia registral. Este derecho tiene un plazo de caducidad de 30 días hábiles. • Los fines que, aparte de ser no lucrativos, no deben ser contrarios al orden público ni a las buenas costumbres.

O

• Los bienes que integran el patrimonio social. Cabe mencionar que, en caso de la asociación, ésta puede constituirse (a diferencia de la sociedad o de la fundación) sin un capital, pero deberá determinar la manera en la cual se materializará (aportes, donaciones, entre otros).

SY

ST

• La constitución y funcionamiento de sus órganos, los cuales son la Asamblea General y el Consejo Directivo. • Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros. Así como la Constitución Política regula el derecho que tiene la persona para asociarse libremente, el Código Civil, en su artículo 90°, contempla la facultad que tienen los asociados a renunciar a la asociación, debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la asociación no extingue la obligación de pago de las cuotas pendientes. El artículo 91° prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los asociados que renuncien o se separen de la asociación, o por sus sucesores si éstos hubiesen muerto, en virtud del principio del enriquecimiento indebido. Dicho artículo establece, además, que no se puede exigir el reembolso de las aportaciones.

55


•

Si los fines de la asociación son contrarios al orden público o a las buenas costumbres (artículo 96° del Código Civil).

Es importante tener en cuenta la prohibición expresa por ley de admitir la posibilidad del reparto del haber neto resultante de la liquidación a los asociados (artículo 98° del Código Civil). Órganos de gobierno de una asociación

E

c)

c.1) Asamblea General

D

De conformidad con el artículo 84° del Código Civil, es el órgano supremo de la asociación. Dentro de ésta se debe distinguir: Asamblea universal. Es la reunión de todos los asociados. En este caso se puede prescindir del requisito de la convocatoria previa.

•

Asamblea de delegados. Al existir una gran cantidad de asociados, a efectos de agilizar las decisiones del órgano supremo y hacer viables las asambleas, se nombran delegados en proporción a determinada cantidad de asociados. Es a ellos a quienes convoca el Presidente del Consejo Directivo y son ellos los que, en representación de todos los asociados, toman las decisiones.

•

Asamblea de regularización. Se da cuando, si bien no se han inscrito en Registros Públicos los Consejos Directivos que han sucedido al último inscrito, sí se han registrado en el libro de actas de la Asociación. Entonces, la Asamblea de regularización es la que convoca el Presidente del último Consejo Directivo inscrito en el libro de actas de la asociación, con la finalidad de ratificar a los Consejos Directivos, los actos que éstos han realizado y para que los asociados nombren al nuevo Consejo Directivo.

O

O

LS

•

Etapas de la Asamblea General:

ST

CONVOCATORIA

SY

Acto jurídico mediante el cual el Presidente del Consejo Directivo (o quien esté facultado para ello) llama a los asociados para que se reúnan en asamblea general. Los medios para convocar pueden ser de lo más variados (aviso en periódico, esquelas, etc).

QUÓRUM

VOTACIÓN

Número mínimo de asociados que se requiere para que se declare válidamente instalada la asamblea general.

Manifestación de voluntad de los asociados respecto de los puntos contenidos en la agenda, o de los que decidan tratar, en el caso de la asamblea universal.

57


dominación, las protegió. Asimismo, se asimila esta institución en el derecho sepulcral para conmemorar el dies natalis del muerto y el cuidado de su sepultura. Luego se presenta este tipo de entidades destinadas a fines piadosos o benéficos (pia causae), dependiendo de la autoridad eclesiástica.

E

En el siglo XIV esta institución se diversifica y también se acogen a ella los laicos. Es debido a ello que, posteriormente, la persona colectiva "fundación" es regulada por la mayoría de Códigos Civiles modernos.

D

El Código Civil, en materia de fundaciones, recoge cambios sustanciales en cuanto a los elementos característicos que la doctrina contemporánea le asigna. Su estructura organizativa subyace en la organización de un conjunto de personas encargadas de administrar los bienes afectados, sin propósito de lucro y cuya finalidad sea un interés social. La administración la pueden ejercer tanto personas individuales como jurídicas, cuyos bienes serán destinados a la realización de fines esencialmente altruistas, que denoten la sensibilidad social para la cual ha sido constituida.

LS

b) Naturaleza jurídica

García Amigo conceptúa a la fundación de la siguiente manera: “Se entiende por fundación aquellos patrimonios autónomos destinados por los fundadores a la consecución de un fin lícito y administrados por las personas a quienes corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos que, constituidas regularmente, gozarán de personalidad jurídica”.

O

O

Aguilar Gorrondona expresa: “Las personas de tipo fundacional se caracterizan por ser un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanentemente a la consecución de un fin. Carecen, pues, de sustrato personal (no tienen miembros; los fundadores no forman parte de la fundación) y solo tiene sustrato real (de bienes). De allí que se llaman universitas bonorum (universalidades de bienes)”.

SY

ST

Fernández Sessarego expresa que: “La fundación, en nuestro concepto, no puede ser definida exclusivamente como un negocio jurídico en el que una o más personas afectan bienes a un fin designado difusamente como especial (...). Lo característico de la fundación (...) es de constituir una organización de personas que administra un patrimonio afectado por un tercero con anterioridad a la existencia formal de la persona jurídica designada lingüísticamente como fundación”. Coincidimos con esta última opinión, la cual deja de considerar a la fundación como un “patrimonio afectado” a un fin, acercando su conceptualización a la de una organización de personas, siguiendo a un atento y autorizado sector de la doctrina italiana. Por ello señala Fusaro: “La idea de la fundación como conjunto de bienes destinado a un fin común (las universitates bonorum, según una terminología añeja), en antítesis a las asociaciones constituidas por la presencia de una pluralidad de individuos unidos para la obtención de un fin común, ha ido progresivamente vacilando”.

59


quienes objetan el carácter del fin fundacional, expresando que el fin social es discutible, puesto que aquel estaría librado a una calificación administrativa, lo que podría originar el desaliento para la constitución de fundaciones pioneras con fines novedosos.

E

Se debe tener presente que si no se señalara expresamente el fin fundacional, se volvería a caer en los problemas que originó el Código derogado. Además, toda fundación se crea siempre sobre la base de un gesto generoso y solidario del fundador que conduce a beneficiar a toda una colectividad.

D

d) Constitución

LS

Nuestro Código Civil, en su artículo 100°, prescribe lo siguiente: ‘La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento”. Este artículo hace la atingencia en cuanto a la escritura pública, en la cual pueden intervenir una o varias personas individuales o jurídicas, criterio que no seguía el Código Civil de 1936. El artículo en mención remarca que el acto constitutivo de la fundación puede ser realizado de dos maneras:

Surte efectos después de la muerte del causante.

O

Por testamento

O

Por escritura pública

El acto constitutivo puede ser unilateral (lo constituye una sola persona individual o jurídica) o multilateral (dos o más personas individuales o jurídicas).

SY

ST

El artículo 101° se refiere a los elementos básicos que deben aparecer en el acto de constitución o estatutos de la fundación. Es importante remarcar que, si se omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originaría la invalidez del acto. Aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos expresamente en el instrumento fundacional pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, pues el Código Civil le ha otorgado dicha potestad. En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que el registrador notase la omisión de alguno de los elementos esenciales para la constitución de la fundación, es su deber comunicársela al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 días supla la deficiencia advertida, de acuerdo con señalado en el artículo 104° y conforme a sus incisos 1, 2 y 3, según sea el caso. El artículo 102° establece que es irrevocable el acto de constitución de la fundación. Una vez inscrita dicha persona jurídica, los bienes materia de

61


• Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. • Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituyó por la carencia o limitación de recursos para satisfacer las necesidades del conjunto de personas beneficiadas.

E

• Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundación.

a) Definición

LS

Es una persona jurídica no lucrativa cuyos integrantes, mediante actividades de recaudación pública, se organizan con fines altruistas (en beneficio de terceros), egoístas (en beneficio sólo de sus integrantes) o mixtos.

D

3. COMITÉ

O

Paralelamente a la asociación y a la fundación existe otra persona colectiva sin fines de lucro (el comité) que se parece a la primera, en cuanto a la intención espontánea de un grupo de personas que desean realizar una acción conjunta en la búsqueda de un fin valioso, y que se asemeja a la fundación, debido a que se organiza para administrar bienes aportados por terceros. Basile advierte que el comité actúa con medios financieros recibidos de terceros. Bianca describe que el comité es una organización de personas que persigue una finalidad altruista mediante la recaudación pública de fondos.

O

El comité ha sido definido como un centro unitario de actividad para la realización de la obra mediante los fondos recolectados por suscripción pública de los cuales el ente deviene en titular.

SY

ST

b) Elementos constitutivos

Elemento Ontológico

Está constituido por un conjunto de personas individuales, jurídicas o ambas, que se organizan.

Elemento Axiológico

Se traduce en la finalidad altruista que persiguen estas personas.

Elemento Normativo

Reside en la inscripción en el registro correspondiente para dar inicio formal a esta persona colectiva.

63


El legislador peruano se desprende así de la línea tradicional de regular normativamente sólo a las personas colectivas y entorna una mirada retrospectiva a las antiguas collegias romanas, es decir, a sus antecedentes históricos.

2. COMPONENTES

D

E

Las organizaciones de personas no inscritas y las personas jurídicas son similares en sus aspectos ontológico y axiológico, es decir, ambas constituyen un conjunto de personas que se organizan en la búsqueda de un fin valioso. Sin embargo, difieren en su carácter normativo, formal, por cuanto las organizaciones de personas no inscritas, como su nombre lo indica, no han cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente.

LS

El hecho de no inscribirse en el registro impide que se realice el proceso de individualización del conjunto de personas a una sola. Dicha distinción ha de tenerse en cuenta, debido a que los actos que realicen los integrantes de una organización de personas no inscritas tendrán distintos efectos que los actos que realicen los componentes de una persona colectiva. En el primer caso, los autores son solidariamente responsables; en el segundo, la responsabilidad corresponde al sujeto de derecho persona colectiva.

O

O

Como observa Fernández Sessarego: “Las indicadas organizaciones se mantienen, por tanto, como pluralidad de personas naturales a las cuales el Código concede subjetividad jurídica. Este reconocimiento normativo faculta a dicha pluralidad –sin dejar de ser tal– a celebrar determinados actos jurídicos y a comparecer en juicio. Al no constituirse como unidad normativa de imputación de derechos y deberes, el patrimonio de dichas organizaciones no inscritas se mantiene como un fondo común”.

SY

ST

La referencia al “fondo común”, término empleado por el legislador, podría llevar a confundirlo con la figura de la copropiedad. Dentro del ordenamiento jurídico peruano se reconoce a la copropiedad como la figura típica de propiedad colectiva y se desconoce aquella otra de la doctrina y legislación alemana, denominada “Gesamnte Hand” (propiedad en mano común o comunidades de fin con autonomía patrimonial). En estas comunidades existe un patrimonio destinado a la realización de los objetivos del grupo que, mientras el objeto subsiste, no puede ser dividido: al no existir concepto de cuota, no tienen los participantes un derecho separado sobre el todo. Estos no pueden disponer de la parte, que no es separada para cada uno, ni del todo, que no pertenece a cada uno de ellos en particular más que por su calidad de comuneros. Los socios están autorizados para todos los actos con respecto a la cosa, por lo que la unidad colectiva se manifiesta en cada uno de sus miembros. Se observa cierta semejanza entre el “fondo común”, al cual alude el legislador peruano, con aquella figura de la propiedad en mano común.

65


El patrimonio de la asociación no inscrita se constituye por los aportes y las cuotas de los asociados, los cuales llegan a formar un fondo común que está por encima de la voluntad de disposición de los asociados, quienes no se encuentran en derecho de solicitar el reembolso de sus aportaciones. • Finalidad no lucrativa

c)

Extinción de la asociación no inscrita

D

E

Los integrantes de la asociación no inscrita pueden darle a ese tipo de sujeto de derecho, finalidades culturales, económicas, religiosas, deportivas, entre otras. Sin embargo, no pueden utilizar la asociación no inscrita para la satisfacción de necesidades económicas.

LS

Al igual que la asociación inscrita, puede llegar a extinguirse por diversos motivos: cuando no puede funcionar según su estatuto, por declaración de insolvencia, cuando sus fines sean contrarios al orden público y cuando se inscriben en los registros respectivos.

O

O

Una vez disuelta la asociación y concluida su liquidación, el haber neto resultante será entregado a aquellas personas que establece el estatuto. Los integrantes de la asociación no inscrita no pueden beneficiarse del producto de la liquidación, puesto que, al hacerlo, se estaría contraviniendo la finalidad no lucrativa que caracteriza a la asociación. Sin embargo, cierta doctrina nacional afirma que el régimen de las asociaciones no inscritas tiene una norma precisa que permite interpretar que el fondo común (esto es, el patrimonio institucional) podría ser repartido (entre los asociados, debo entender) y aplicarse al reembolso de las aportaciones de los asociados, una vez que se cancelen las obligaciones de la asociación, esto es, cuando deje de tener vigencia (artículo 125°).

SY

ST

Esta interpretación es incompatible con una interpretación sistemática en torno al tratamiento que se les da a las personas jurídicas sin fines de lucro. El mismo artículo 124° del Código Civil remite (para la regulación de las asociaciones no inscritas) a toda la normatividad de las asociaciones inscritas (el artículo 98° excluye a los asociados de percibir el haber neto resultante posliquidación). No se diga que la frase del artículo 124° “en lo que sean pertinentes” haría sobreponer la (restrictiva) interpretación contrario sensu del artículo 125°. Es exactamente lo contrario: el principio de no enriquecimiento patrimonial de los integrantes de las asociaciones (inscritas o no) es el que debe primar, se entiende, dentro de los alcances que se expusieron en el capítulo correspondiente. Recuérdese, además, que el artículo 98º establece los casos en que no puede ser entregado el haber neto a las personas designadas en el estatuto. Se faculta a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordenar su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo su sede.

67


tipo de institución jurídica informal consta de todos los elementos básicos para su funcionamiento, es decir, un patrimonio afectado (aunque de hecho), una organización determinada y el fin de carácter social.

D

E

Fernández Sessarego expresa: “Debe tenerse en cuenta (...), que si por instrucciones impartidas por el o los fundadores, la fundación inicia sus actividades antes de su inscripción, ello supone que ha empezado a operar como sujeto autónomo de derecho al contraer obligaciones, por lo que no cabe en esta circunstancia su revocación de parte de quien o quienes la constituyeron mediante escritura pública”. b) Formalización necesaria

LS

Son muchas las circunstancias por las cuales una fundación adquiere la calidad de persona colectiva. Es por esta razón que nuestro legislador dispone, en el artículo 127°, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del Ministerio Público o de quien tenga legítimo interés, para iniciar las acciones que conduzcan a lograr su inscripción en los registros.

O

O

Es clara la preocupación del legislador de no querer que esta figura jurídica se mantenga en una situación informal, pero tampoco pretende negarle existencia. Es por ello que en el artículo 128°, a través de la estipulación de la responsabilidad solidaria, busca que las fundaciones no inscritas regularicen su situación. Esta solución se ve complementada por el artículo 129°, en el cual se señala que, ante la imposibilidad de la inscripción, puede solicitar el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, el Ministerio Público o quien tenga legítimo interés, a la Sala Civil de la Corte Suprema de la sede de la fundación, afectar los bienes en favor de fundaciones que tengan fines análogos o de fundaciones que se encuentren ubicadas dentro del mismo distrito judicial.

ST

En resumen, el legislador no pretende poner obstáculos al desarrollo y mantenimiento de las fundaciones en razón de su carácter solidario con respecto al interés colectivo y de las necesidades públicas que no pueden ser, en muchos casos satisfechas por el Estado, especialmente en pueblos subdesarrollados, pero que a través de esta importante institución se pueden suplir.

5. COMITÉ NO INSCRITO

SY

Es aquella agrupación de personas que se organizan para recaudar aportes del público y destinarlos a una finalidad altruista, pero que no han cumplido con la formalidad de inscribirse en el registro. La consecuencia patrimonial que genera este tipo especial de organizaciones de personas no inscritas es que sus organizadores y gestores sean solidariamente responsables de la conservación de los aportes recaudados, su aplicación al fin fijado

69


El Código Civil no regula este tipo de personas jurídicas en la sección correspondiente, sino que lo hace después de las organizaciones de personas no inscritas. Se define a este sujeto de derecho, en el artículo 134°, de la siguiente manera:

E

“Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Están reguladas por legislación especial”.

D

Esta definición no circunscribe el fin de la comunidad a aspectos eminentemente agrarios o pecuarios, sino que, en sentido lato, hace referencia al patrimonio y su mejor aprovechamiento. Esto quiere decir que pueden considerarse dentro de la comunidad otras actividades tan importantes y peculiares que mantengan tradición y que les den estabilidad: textilería, artesanía, orfebrería, cerámica, entre otras.

LS

2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIÓN

O

O

Las comunidades campesinas y nativas, en virtud del artículo 135°, obtendrán la personalidad jurídica no solo con la inscripción en el registro correspondiente, sino también con su reconocimiento oficial. Sin embargo, esta disposición contrasta con el artículo 89° de la Constitución, que reconoce la categoría de persona jurídica a las comunidades campesinas y nativas, sin necesidad de cumplir formalidades para ello. Esta situación ha sido puesta en evidencia por De Belaúnde, quien ha calificado el diseño del citado artículo como de una “gruesa violación constitucional”, ya que contradice no solamente el texto y el espíritu de la Constitución vigente, sino una tradición constitucional instaurada en el Perú desde el año 1920, que otorgaba existencia legal a las comunidades campesinas por la sola comprobación de su existencia.

ST

El artículo 134° del Código Civil establece que los fines de la comunidad campesina se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. El artículo 2° de la Ley N° 24656, por su parte, indica que los fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país. Este “mejor aprovechamiento del patrimonio” señalado por el Código Civil da a entender que su aplicación no está dirigida a una repartición de dividendos entre los comuneros, sino a incrementar el patrimonio comunal.

SY

3. DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS El Código Civil no hace el distingo entre la comunidad campesina y la nativa, sólo da un planteamiento común a ambas, diciendo que son organizaciones estables y tradicionales de personas para el mejor aprovechamiento de su patrimonio.

71


Las maquinarias, equipos, herramientas, implementos, muebles, enseres y semovientes y, en general, cualquier otro bien que posean a título privado.

•

Los muebles y semovientes abandonados o de dueño no conocido que se encuentren dentro de su territorio.

•

Los legados y donaciones a su favor, salvo que ellos sean expresamente otorgados por gastos específicos.

•

Todos los que puedan adquirir en las normas permitidas por la ley.

E

•

D

Aun si la comunidad campesina ejerciera una actividad empresarial, la ganancia obtenida sería considerada como una renta del patrimonio comunal.

LS

El trabajo comunal, tal como lo establece el artículo 22° de la mencionada ley no genera necesariamente retribución salarial y no es objeto de contrato de trabajo. En atención a ello, resulta evidente que se trata de una persona jurídica sin fines de lucro.

6. INTEGRANTES Y ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD a)

Comuneros

O

El artículo 5° de la Ley N° 24656 establece que son comuneros los nacidos en la Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la Comunidad. Dentro de los comuneros se distinguen a los calificados y a los integrados. Así, para ser comunero calificado, se requiere: Ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil.

•

Tener residencia estable no menor de cinco años en la Comunidad.

•

No pertenecer a otra Comunidad.

•

Estar inscrito en el Padrón Comunal.

SY

ST

O

•

•

Los demás que establezca el Estatuto de la Comunidad.

En cambio, se considera comunero integrado: •

Al varón o mujer que conforma pareja estable con un miembro de la Comunidad.

•

Al varón o mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea aceptado por la Comunidad.

En ambos casos, si se trata de un miembro de otra comunidad, deberá renunciar previamente a ésta. Se reconoce al comunero el derecho a hacer uso de los bienes y servicios de la comunidad en la forma prevista en su estatuto y en los acuerdos de la asamblea general.

73


electa, de toda la documentación, bienes y enseres de la comunidad, mediante un acta. El incumplimiento de ello dará lugar a la interposición de acciones policiales o judiciales, según corresponda, sin perjuicio de imponer a los responsables, las sanciones que competan de acuerdo con el estatuto de la comunidad.

E

b.3) Comités Especializados

LS

D

Órganos consultivos, de asesoramiento, de ejecución o apoyo para el desarrollo de actividades de interés comunal, los que estarán bajo la dependencia de la Directiva Comunal. La conformación, objetivos y funciones de estos comités, así como las atribuciones de sus integrantes, serán establecidos en el reglamento específico, el que para entrar en vigencia deberá ser aprobado por la asamblea general. Entre los principales comités especializados se encuentran el comité especializado revisor de cuentas, así como los comités de regantes, los clubes de madres, las rondas campesinas, los comités de créditos y otros similares. Nótese que el empleo del término comité es inapropiado, por cuanto no se trata de una persona jurídica independiente de la comunidad campesina.

SY

ST

O

O

Los miembros del comité especializado revisor de cuentas son solidariamente responsables con los miembros de la Directiva Comunal si, conociendo las irregularidades practicadas por éstos, no informaran a la Asamblea General.

75


E

Recordar que la Bioética, según, el Diccionario de la Real Academia Española, es el estudio de los problemas éticos originados por la investigación biológica y sus aplicaciones, como la ingeniería genética o la clonación.

b) Características

Entre sus principales características tenemos:

D

La bioética se sustenta en los principios de la ética profesional general. Como tal, es el género dentro de lo que se encuentra la ética médica propiamente dicha (médico – paciente). Nace en un ambiente biocientífico para proteger la vida y su ambiente.

•

Es un esfuerzo interdisciplinario en el que participan médicos, sociólogos, filósofos, teólogos, sicólogos y abogados, entre otros.

•

Protege al ser humano integralmente (física, mental y socialmente).

•

Valora la vida como esencia propia de la naturaleza.

•

Determina el correcto actuar científico.

•

Se aplica a las investigaciones biomédicas, sean o no terapéuticas.

•

Establece límites sociales a la ciencia y tecnología.

•

Evita la audacia científica en contra de la vida.

•

No es una ciencia teórica sino exclusivamente práctica.

•

Se sustenta en los derechos humanos y en los derechos de la persona, etc.

O

O

LS

•

c) Casos médicos de aplicación de interés para la bioética

SY

ST

Los casos más típicos de la incidencia moral en el ejercicio de la medicina y la correspondiente repercusión bioética son: el aborto, la eutanasia, la distanasia, las técnicas de reanimación o resucitación, los métodos anticonceptivos, las técnicas de reproducción humana asistida, las investigaciones genéticas, la manipulación genética, la selección de sexo en el futuro embrión, los análisis pre y pos natal, la adecuación de sexo, la eugenesia, la esterilización; la implantación de piezas mecánicas, electrónicas o computarizadas en el cuerpo humano (ciborgs o bionics); la creación de nuevas especies, la utilización de órganos, tejidos, sustancias y productos de embriones abortados, etc. Asimismo, la ingeniería genética en microorganismos, bacterias, plantas y animales; el transporte de células modificadas, la tecnología genética aplicada al hombre, la terapia humana por recombinación de ADN, la transferencia de genes, la creación artificial de genes, la manipulación del patrimonio genético humano con fines eugenésicos (la creación de superhombres o microhombres).

77


El derecho genético es un apéndice del derecho medico y de la bioética, no cuenta aún con normas autónomas. Es claro que doctrinariamente se cuenta con material bibliográfico que le otorga al derecho genético una razón propia de ser.

E

3. INDIVIDUALIDAD GENÉTICA

a)

D

La fecundación es el inicio del ciclo vital del ser humano que ha sido confundida con la concepción debido a que ambos son dos momentos biológicos distintos y perfectamente identificables. Lo que ocurre aquí es que la concepción es consecuencia de la fecundación. La fecundación

LS

Se produce cuando el espermatozoide hace contacto con el ovulo, es decir, tan pronto como la cabeza del espermatozoide penetra en el ovulo de la mujer reconociendo sus membranas celulares a fin de determinar que son de la misma especie. Esto funciona como un sistema de seguridad y es en este momento que el ovulo comienza a generar la membrana de fecundación, la cual impedirá que los demás espermatozoide ingresen. Para algunos autores, aquí se inicia la vida humana. b) La concepción

Anidación

ST

c)

O

O

Es aquel momento donde se van a producir diversos momentos biológicos, es decir, el óvulo ya no es tal, ha sido fecundado y está sometido a grandes cambios. El óvulo contiene una célula muy especial, la más grande del cuerpo humano femenino, pero independiente genéticamente de él, es un organismo unicelular con una serie de divisiones producidas rápidamente, estado al que se denomina ovocito y en el que para algunos autores se inicia la vida. Luego se produce la singamia, que es una etapa donde se genera la multiplicación celular.

A los 14 días de la concepción se produce la anidación en la matriz endometrial a través de una serie de enzimas y de pequeñas prolongaciones que se insertan en el útero.

SY

Es aquí donde juristas como Roberto de Riggerio y Arturo Valencia Zea alegan que se inicia la vida, ya que el concebido pasa a ser una porción u órgano de la madre pero no individualizado sino dependiente.

4. EMBRIÓN EX ÚTERO Es el caso del embrión no implantado, situación que ha generado la postulación de diversas opiniones acerca de su naturaleza jurídica, como por ejemplo:

79


El concepturus es una institución propia del derecho sucesorio. Nuestro Código Civil no admite ni rechaza la posibilidad de instituir a un concepturus como heredero o legatario, siempre y cuando exista un plazo para superar la incertidumbre del momento a ser engendrado y que se produzca su nacimiento con vida.

E

8. INTEGRIDAD GENÉTICA La integridad del ser humano es en sí la característica propia, es decir, un derecho que le corresponde a cada persona.

D

Al consagrar este derecho individual, la ley protege la integridad de la especie humana y al genoma. Es por esto que el derecho genético es el que se encarga de brindar normas de seguridad a la integridad fisiológica y genética de la persona humana. Clases de procedimientos de la intervención genética en el ser humano:

La terapia génica de las células somáticas.- Está destinado a la corrección de defectos genéticos en las células somáticas

•

La terapia génica de la línea germinal.- Consiste en insertar un gen en las células reproductoras con el fin de corregir la anomalía en su futura descendencia.

•

La manipulación genética perfectiva.- Consiste en insertar un gen a las células reproductoras pero para mejorar un determinado carácter de la persona, por ejemplo estatura, color de ojos, piel, etc.

•

La manipulación eugénica.- Busca mejorar las características humanas codificadas por un gran número de genes determinantes de los rasgos específicos de la persona, inteligencia, carácter, etc.

O

LS

•

O

Los Derechos Humanos y la Bioética

ST

Los cambios sociales y el desarrollo biotecnológico han determinado el desplazamiento de los clásicos derechos de la persona, así como la aparición de nuevos derechos. Este fenómeno se debe a que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado insuficiente en ciertos casos. Así, tenemos entre otros: Derecho a la integridad, que protege la esencia genética, el genoma en toda su dimensión.

•

Derecho a la existencia, que busca proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital, pero que no tienen vida en si, aunque sirven para producirla.

•

Derecho a conocer el propio origen biológico, a efectos de resguardar legalmente el derecho a la identidad de la persona.

•

Derecho a la investigación de la paternidad, para cautelar el legítimo interés y para facultar a todo sujeto a iniciar las acciones legales con la finalidad de averiguar su nexo filial.

SY

•

81


NUEVA TEORÍA DEL PARENTESCO GENÉTICO Esta teoría señala que el hijo hereda de cada uno de sus padres un 50% de información genética, mientras que de sus abuelos el 25%, en conjunto. Asimismo, respecto de los hermanos de sus padres, el 12,5%, compartiendo 6,25% con sus primos hermanos.

E

Esto nos lleva a indicar que el origen del parentesco ha encontrado su verdadera fuente en la teoría genética, que busca la exacta relación entre la identidad ontogenética (individualidad) y la identidad filogenética (parentalidad).

DERECHO A LA IDENTIDAD GENÉTICA

D

La técnica de Clonación tiene un fin ultra individualista que de ser realizado implicaría la pérdida de identidad de los ciudadanos de las generaciones futuras que, después de haber sido duplicados hasta el infinito, ya no sabrán exactamente quien es quien, ni quien proviene de quien.

LS

Consiste en saber quiénes somos y quienes son nuestro padres. El ser humano es un conjunto celular genómico cuya la información contenida en el núcleo de la célula se conforma a partir de las características de los progenitores. Esta huella genética que tiene todo ser humano surge en el momento de la concepción, razón por la cual, desde ese momento, el ser humano tiene una determinada identidad innata, que irá luego desarrollando y enriqueciendo a través de toda su vida.

O

O

Dentro de esta clase de derecho a la identidad se sitúa la posibilidad científica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad a través de las pruebas biogenéticas para que un sujeto pueda encontrar su verdadera relación filial. La huella genética y el genoma son parte del derecho a la identidad genética, derecho que se desdobla en dos facultades especiales: a) El derecho a la propia herencia genética que se vulnera a través de la manipulación genética al variarse la información natural del ser humano.

ST

b) El derecho al propio hábitat natural que le proporcionan sus progenitores.

10. INTIMIDAD GENÉTICA

SY

Este derecho permite la reserva, el secreto, la confidencialidad. Es la facultad con la que cuenta el sujeto para mantener su bioautonomía interna libre de intromisiones, restringiendo así el acceso a este tipo de información. Es un derecho básico que protege y respeta la intangibilidad de su patrimonio genético, ya que el genoma de cada individuo se diferencia de cualquier otro por su carácter estrictamente personal. El código genético, más que un bien de la persona, es un derecho individual cuya característica es la intangibilidad pues su dotación genética es inmutable y por tanto una manifestación especial de la personalidad humana.

83


En nuestra legislación, la maternidad subrogada no está tipificada en la ley y, por lo tanto, no es un hecho ilícito ni delito, razón por la cual figura un vacío normativo. Al respecto encontramos algunos problemas en esta forma de reproducción, como es el caso de esta Jurisprudencia que detalla lo siguiente:

O

LS

D

E

“En febrero de 1985 la señora Mary Beth Whitehead firmó un contrato de maternidad subrogada, aceptando ser inseminada con el esperma de Wiliam Stern y entregar el niño a su nacimiento. A cambio de la entrega del niño recibiría diez mil dólares. Al mismo tiempo aceptaba ser sometida a una amniocentesis y si se presentaban anomalías en el feto se obligaba a abortar a petición de la pareja que lo había encargado, bajo pena de perder el precio convenido. En marzo de 1986 la señora Whitehead dio a luz a una niña, Melissa, y la entregó, no sin resistencias a los Stern, quienes decidieron confiársela a título provisorio y para su salud moral. Ella conservó a Melissa durante 4 meses sin intención de entregarla a los Stern, hasta que fue obligada por una decisión judicial. En marzo de 1987 un juez declaró extinguidos los derechos maternos de la señora Whitehead. Diez meses después la Corte Suprema del estado de New Jersey la restableció en sus derechos y declaró nula la adopción hecha por la señora Stern. La niña fue declarada legalmente hija natural de la señora Whitehead y el señor Stern. Fundándose en el interés superior de la menor, la Corte decidió que ella residiría con el matrimonio Stern, pero que a la madre subrogada – que era la madre genética- le corresponda el derecho de visitas.”4

En el Perú no existe una legislación uniforme que regule las técnicas de reproducción asistida.

Reconocimiento del derecho a la salud reproductiva exclusivamente para el caso de las personas que sufren de esterilidad.

ST

•

O

La Ley General de Salud establece lineamientos básicos y por demás genéricos para regular el tema:

El derecho a la procreación, por lo que se puede recurrir a los métodos asistenciales.

•

Las técnicas de reproducción son medios para el tratamiento de la infertilidad y el logro de la procreación, estableciéndose como métodos supletorios.

•

Busca evitar su uso inadecuado, siendo aplicadas en problemas reproductivos con una finalidad terapéutica.

SY

•

•

4

El consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos es necesario para toda práctica de reproducción asistida.

Corte Suprema de Nueva Jersey, 3 de febrero de 1998, Atlantic Reporter, 2, Serie, N. J. 1998, p.1227.

85

E D LS

SY

ST

O

O

Derecho de Familia

www.egacal.com


DERECHO DE FAMILIA

LS

1. DEFINICIÓN

E

1

D

Capítulo

PERALTA ANDÍA considera que el derecho de familia tiene dos acepciones: Conjunto de facultades que pertenecen a la familia como tal.

b) Objetiva

Conjunto de normas jurídicas que regulan las instituciones familiares.

O

a) Subjetiva

O

BONNECASE sostiene: “Es el conjunto de reglas de derecho, de orden personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la organización, vida y disolución de la familia”.

ST

2. NATURALEZA JURÍDICA

Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurídica del Derecho de Familia. Aquí se esbozan algunas consideraciones:

SY

a) Naturaleza pública

Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los individuos la creación de la institución que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya que éste está sometido a la Ley. Sin embargo, dicha posición se desvanece cuando se establece que la familia no es una entidad pública, tampoco tiene imperium, no se encuentra sometida a la intervención directa del Estado, ni tiene bajo su cuidado intereses de la sociedad.

89


y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”.

E

Esta es una norma de alcance sumamente general en la que están comprendidos todos los aspectos relacionados con la familia en la legislación peruana. Ambos cónyuges pueden gravar, vender, donar o realizar otros actos de disposición o administración sobre sus bienes, todo en igualdad de condiciones, y ambos pueden ejercer los derechos de la patria potestad sobre los hijos sin restricción alguna por motivos de género.

LS

D

Sin embargo, hay quienes consideran que el hecho de llevar el apellido del marido, tal como lo indica el artículo 24º del Código Civil, constituye una afectación a este principio, pero dicha norma señala que: “La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio. Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su derecho a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el juez”. Subrayamos “derecho” porque se trata de una facultad de la mujer. En este sentido, la norma no resulta discriminatoria. El problema se encuentra en por qué no asumir la facultad de que el varón lleve el apellido de la mujer. Ello responde a la idiosincrasia de la comunidad occidental: la familia debe ser dirigida y controlada por la figura paterna y no materna.

Principio de igualdad de derechos de los hijos Este principio se refiere a que ningún hijo debe ser discriminado por ningún motivo, ya sea por su condición física, psicológica o cualquier otro tipo de característica que haga diferencias entre ellos. Es más, a los hijos adoptados se les considera como hijos naturales o consanguíneos, y asumen todos los derechos y deberes. Así lo establece el artículo 377º del Código Civil: “Por la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”.

SY

ST

c)

O

O

Se sostuvo también que el artículo 241º, en su inciso 1), también establecía un supuesto de discriminación, ya que consideraba que la edad mínima para contraer matrimonio era la de 16 años para los varones y de 14 años para las mujeres, con las dispensas del caso. A través de la Ley N° 27201 se modificó este inciso. Su nuevo texto no hace distinción en si es varón o mujer, sólo señala: “siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse”.

Los hijos declarados judicialmente y los hijos extramatrimoniales reconocidos también asumen la misma condición de los hijos naturales. En conclusión, todos los hijos se reconocen iguales ante la ley, no interesa las circunstancias de su nacimiento o concepción, y no corresponde la denominación de “hijos extramatrimoniales” sino de “filiación extramatrimonial”.

91


2

E

Capítulo

D

LA FAMILIA 1. DEFINICIÓN

LS

Etimológicamente se consideran tres orígenes: a) Deriva del sánscrito vama o fama, que significa habitación, vestido; o se refiere a lugar, casa. b) Deriva del latín fames, que significa hambre o primera necesidad que se satisface en el hogar.

O

c) Deriva de famulus, que significa esclavo o el que habita la casa. CORNEJO CHÁVEZ propone dos acepciones:

O

a) En sentido amplio: Conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad. No establece los límites ni reconoce el concubinato.

ST

b) En sentido restringido: A su vez se divide en:

SY

Familia nuclear

Personas unidas por el matrimonio o la filiación (marido y mujer, padres e hijos, generalmente los menores o incapaces).

Familia extendida

Integrada por la anterior y uno o más parientes.

Familia compuesta

La nuclear o la extendida, más una o más personas que no tienen parentesco con el jefe de familia.

RAMOS NÚÑEZ advierte que el Código Civil no sigue un criterio uniforme cuando quiere referirse a familiares, ya que alude a parientes, herederos o los señala taxativamente. Asimismo, descubre seis niveles familiares que se desprenden del texto del Código:

93


f) La familia compuesta por los que habitan en la misma casa: Artículo 323º: Preferencia en la adjudicación al liquidarse la sociedad de gananciales.

•

Artículo 481º: Objeto de patrimonio familiar.

•

El mismo autor señala: “La doctrina jurídica por sí misma no explica la complejidad fenoménica de la familia. Para un mayor rigor científico requiere el auxilio de otras disciplinas”. Y añade: “El vocablo familia es plurisignificante no sólo desde una perspectiva legal, sino también cultural, ya que los receptores de la norma pertenecen a épocas, lugares y clases sociales distintos”.

2. ELEMENTOS ESENCIALES

VÍNCULO:

biológico 

legal


LS

PERSONAS

D

E

•



espiritual 

social



religioso

Posición defendida por BOSSERT y ZANNONI. Ellos sostienen que es, sin duda, una institución social basada en relaciones de parentesco, en la cual suelen darse comportamientos basados en la costumbre y tradiciones. Su conformación obedece a condiciones éticas o morales y hasta religiosas.

O

Institución social

O

Existen tres posiciones sobre la naturaleza jurídica de esta institución:

Se sostiene que la familia es una persona jurídica o un organismo jurídico.

Institución jurídico – social

Se trata de una institución compleja, una realidad que debe ser estudiada desde el punto de vista biológico, sociológico, político y jurídico.

ST

Institución jurídica

SY

4. EL PARENTESCO a)

Definición CORNEJO CHÁVEZ señala: “Se da nombre de parentesco a la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la

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BISABUELO

E

TATARABUELO

Línea recta ascendiente y descendiente

Segundo Grado

Fig. 2

ASCENDENCIA


PADRE

LS

HIJO

D

DESCENDENCIA

Primer Grado

ABUELO

c) Tipos de parentesco

Por consanguinidad. Es el que se establece por el vínculo de sangre. V.gr.: los hermanos, el hijo y el padre, etc.

•

Por afinidad. Es aquel que se da en virtud de la unión de dos personas mediante el vínculo matrimonial. El artículo 237º del Código Civil establece: “El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex cónyuge”.

•

Parentesco legal. Es el que la ley establece. V.gr.: Adopción.

O

O

•

ST

5. NUEVAS TENDENCIAS SOBRE CLASES DE FAMILIA Respecto a las clases de familia que se pueden encontrar en la doctrina comparada (sobre todo), es preciso mencionar las siguientes:

SY

a)

Familias ensambladas

Esta clase de familias mereció un pronunciamiento concreto por parte del Tribunal Constitucional. A continuación, se transcribe un extracto de una sentencia al respecto:

CASO SHOLS PÉREZ: EXP. N.° 09332-2006-PA/TC El artículo 4.° de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad

97


CASO LENY DE LA CRUZ FLORES: EXP. N° 04493-2008-PA/TC

E

En este caso, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo contra resolución judicial que redujo pensión de alimentos de una hija biológica, bajo el argumento de que el padre tenía deberes familiares para con su nueva conviviente y los hijos de ella (hijos afines), por carecer de una debida motivación. Así, respecto a la pregunta ¿los padres sociales tienen obligaciones familiares para con los hijos afines?, el Colegiado Constitucional sostiene que ello debe ser respondido por el juez ordinario, atendiendo al caso concreto y a lo sostenido por la doctrina autorizada.

D

b) Familias monoparentales

Es un tipo de familia que está constituida por un solo padre de familia, ya sea viudo, divorciado, soltero o separado.

c)

LS

Esta clase de familia tiene legislación en Brasil, y es considerada como aquella que se encuentra en un mayor estado de indefensión (por lo menos en teoría), ya sea económico o moral, respecto a otras familias constituidas con todos sus miembros. Familias paralelas

O

Las familias paralelas son aquellas clases de familia que están constituidas por dos o más familias que comparten un miembro afín. Esta clase de familia se puede materializar en: Matrimonios dobles: En este caso, por más que el segundo matrimonio sea nulo, si el segundo cónyuge actuó de buena fe, se le considerará para él como un matrimonio válido disuelto por divorcio (“matrimonio putativo” – Art. 284 del CC).

•

Matrimonio y Unión Estable: Vendría a ser el caso de una persona que ha contraído matrimonio y a la vez mantiene una unión de hecho con otra persona. Definitivamente, dicha unión de hecho es impropia al tener impedimentos matrimoniales.

ST

O

•

•

Uniones estables simultáneas o concomitantes: Vendría a ser el caso de dos o más uniones de hecho que se llevan a cabo de manera paralela.

SY

d) Familias homoafectivas Esta clase de familia constituye un tema polémico debido a que siempre existe interferencias sociales, culturales, raciales e incluso eclesiásticas en torno a si las parejas homosexuales deberían tener o no los mismos derechos que las parejas heterosexuales.

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3

D

LOS ESPONSALES

E

Capítulo

1. DEFINICIÓN


LS

ARIAS SHEREIBER sostiene que es la promesa recíproca de matrimonio que no genera obligación de contraerlo, pero cuya ruptura injustificada tiene consecuencias jurídicas de orden patrimonial y moral.

Para explicar su naturaleza jurídica se han generado las siguientes teorías: Teoría del hecho. Sus defensores son Meisner y Numm. Ellos manifiestan que los promitentes sólo tienen un vínculo o una relación de hecho que se puede equiparar al de la amistad, y que cualquiera de ellos lo puede disolver cuando desee.

•

Teoría del contrato. Los defensores de esta teoría sostienen que en la promesa de matrimonio se presentan elementos propios de un contrato: una oferta por una de las partes, de casarse, y una aceptación de la otra parte, un fin lícito y la capacidad de los involucrados. Además, sostienen que se trata de un contrato con una obligación de hacer, y que si es incumplida generaría la respectiva acción judicial, si bien es cierto no se puede exigir que se cumpla con la obligación pero sí la respectiva indemnización.

ST

O

O

•

SY

•

•

Teoría del avant-contrat. Se establece que la naturaleza jurídica de los esponsales es la de un ante contrato, con lo que no se obligaría a los promitentes a cumplir con la promesa recíproca. HINOSTROZA MINGUEZ se adhiere a esta teoría cuando dice: “…, pensamos que esta última teoría es acertada. Los esponsales no pueden ser simples hechos, máxime si se requiere de la voluntad de los interesados para su configuración. Tampoco pueden ser enmarcados dentro de los contratos por su naturaleza personal y subordinación a normas de orden público del Derecho de Familia”. Teoría de la obligación natural. La obligación mutua que se da en los esponsales es una obligación natural ya que no tiene coercibilidad, razón por la cual no se puede exigir a los promitentes que cumplan con casarse.

101


4

D

EL MATRIMONIO

E

Capítulo

1. PRELIMINARES

LS

La vida familiar está presente en todas las sociedades humanas. Los antropólogos se inclinan hacia la convicción de que la familia integrada por un hombre y una mujer, unidos más o menos permanentemente, con aprobación social, y sus hijos es un fenómeno universal presente en todo tipo de sociedad.

O

Cuando aludimos a la unión de un hombre y mujer sancionada por ley para hacer vida en común nos estamos refiriendo a la institución matrimonial, la cual genera una sociedad integrada por marido y mujer, sociedad que crea una serie de relaciones jurídicas tanto en el aspecto personal como en lo económico, relaciones que no se agotan entre los consortes sino que se extienden a terceros.

ST

O

La sociedad conyugal, a decir de BELUSCCIO, es una sociedad civil impuesta por la ley y carente de personalidad jurídica. Esta "sociedad" está sometida a un régimen de orden público y ajeno a la voluntad de los cónyuges, sólo deben acatar las disposiciones que las rigen, pese a lo cual no configura una sociedad con personería jurídica, sino más bien la idea de "sociedad", como consecuencial del esfuerzo mancomunado de los cónyuges para obtener un resultado a disfrutar en común, compartiendo igualmente riesgos y desventajas. Se trata entonces de una sociedad en el lenguaje común pero no en sentido jurídico, ya que no estamos ante una sociedad inscrita en el registro, la cual no tiene nombre, nacionalidad ni patrimonio propio, a la par de no compartir los criterios propios de la persona jurídica, que responde a un ánimo de crear una persona jurídica diferente a las personas que la integran. En nuestro derecho se le considera como un patrimonio autónomo, tal como se desprende del artículo 65 del Código Procesal Civil.

SY

2. ANTECEDENTES

Etimológicamente la voz matrimonio deriva de los vocablos de raíz latina “matris” = madre, y “munim” = carga o gravamen, por lo que algunos autores han señalado que se trata de una carga o gravamen para la madre, por cuanto sería ella quien llevaría

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3. ANTECEDENTES PERUANOS De la poca literatura que existe sobre el tema, señalaremos que al Inca le era permitido la poligamia y el concubinato incestuoso. Hay quienes afirman que el Inca se casaba con una hermana paterna según la costumbre basada en el incesto del Sol y la Luna. La colla era la mujer principal, pero el Inca se rodeaba de concubinas de sangre real, las pallas, y de concubinas extrañas, conocidas como mamakunas.

D

E

El pueblo o los hatunruna se casaban en presencia de los tuccuyricu, quien con anticipación separaba mujeres para la casa del saber o Acllahuasi. Se dice que el mismo día el Inca obligaba a enlazarse a las mujeres casaderas con los hombres de edad núbil (24 a 26 años), todos del mismo ayllu, pero era necesario el consentimiento de la autoridad política y de los padres. Ya en la época virreynal, y con la real cédula de Felipe II, se introduce en 1564 el sistema matrimonial católico para América y con sujeción estricta a la reforma tridentina. Es así que el matrimonio se concibe como sacramento y contrato.

LS

En la República, la vigencia y validez de las normas del matrimonio religioso católico con efecto civil subsistieron. El texto mismo del Código Civil de 1852, respecto a la naturaleza del matrimonio oficial en la legislación peruana, no deja ninguna duda sobre la vigencia e influencia absoluta del concilio de Trento en el Perú. Así, el artículo 156 decía “el matrimonio se celebra en la República con las formalidades establecidas por la Iglesia en el concilio de Trento”.

O

Con los Decretos Leyes 6889 y 6890 del 8 de octubre de 1930, en época de Sánchez Cerro, se tiene al matrimonio civil como el único que genera efectos jurídicos, e ingresa al Perú la institución del divorcio absoluto, lo que ha permanecido a través de los Códigos de 1936 y 1984.

O

4. SISTEMAS MATRIMONIALES

En el derecho comparado existen diversos sistemas matrimoniales, tales como el indeterminado y el determinado.

ST

De acuerdo con el sistema indeterminado, llamado también confesional, no se exige formalidad única y específica conocida para la celebración del matrimonio, pues se trata de un régimen propio de los pueblos antiguos que reconocían efectos jurídicos a todas las formas matrimoniales. Así, por ejemplo, a los católicos se les aplicaba las disposiciones del Concilio de Trento, a los luteranos las suyas, a los judíos las de su religión, etc. Este sistema rigió en Bulgaria antes de la Segunda Guerra Mundial. El sistema determinado o único asume a su vez los siguientes subsistemas: El exclusivamente religioso, que sólo reconoce el matrimonio contraído según la religión oficial del Estado, como ocurre en Grecia.

•

El exclusivamente civil, que reconoce efectos sólo al celebrado por un funcionario público o autoridad competente, con exclusión de la idea religiosa. Esto ocurre en Francia, Alemania, Italia y en la mayoría de los países latinoamericanos.

SY

•

105


puede alcanzar dicho fin. V.gr. el concubinato, las relaciones esporádicas y aun el comercio sexual. KANT reducía la finalidad del matrimonio a este aspecto, lo que resulta equivocado. El bienestar de la prole, MONTAIGNE y SCHOPENHAUER sostienen esta posición, pero la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una persona se convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra.

•

La procreación y el mutuo auxilio de los cónyuges, ARISTÓTELES Y SANTO TOMÁS atribuyen al matrimonio ese doble propósito.

E

•

D

Desde el punto de vista jurídico:

PLANIOL Y RIPERT afirman que el objeto esencial del matrimonio es la creación y que la familia, en el fondo, no es más que la unión sexual reconocida por Ley.

•

ENNECCERUS asevera que el fin se halla en el establecimiento de una plena comunidad de vida.

•

CORNEJO CHÁVEZ concluye que la doctrina jurídica alude dos grandes fines: uno específico, la creación y educación de la prole, y otro individual, el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida.

LS

•

O

De la diversidad de opiniones que existen sobre este tema, se puede afirmar que la finalidad comprende varias dimensiones: la cohabitación o la mutua satisfacción sexual de la pareja, la ayuda recíproca entre los esposos como causa de la vida en común, la procreación de los hijos, la cooperación o ayuda para alcanzar fines comunes que pueden tener un contenido económico, entre otros.


Tesis contractualista

Se considera que entre los contrayentes se celebra un convenio. Se postula que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los contratos, se hace referencia a un acto jurídico gobernado por la autonomía de la voluntad, lo que permitiría a los cónyuges rescindir o resolver el contrato matrimonial si acaso fracasaran en dicha unión, del mismo modo que las partes rescinden, resuelven o revocan un contrato.

SY

ST

a)

O

Acerca de este tema existen dos importantes tesis que han generado un amplio debate:

También se perfila otra concepción contractual de distintos alcances, que distingue el contrato como acto jurídico de la disciplina normativa del contrato, que puede o no estar regida por la autonomía de la voluntad. Así, se habla de un contrato de derecho de familia que no está librado a los dictados de la autonomía de la voluntad, ni que puede rescindirse o resolverse, menos estar sujeta a modalidades, porque esta disciplina viene regulada por la Ley que

107


a) Aquellos que tienen que ver con la esencia del matrimonio La diferencia de sexos, puesto que sólo se admiten relaciones heterosexuales. Sin embargo, hay una tendencia a admitir el matrimonio homosexual.

•

La capacidad de goce y ejercicio, reconociendo situaciones de excepción, por lo cual se puede afirmar que existe una edad mínima prevista por la normatividad para considerar válido el matrimonio.

•

El libre consentimiento. La voluntad de los contrayentes no puede estar viciada por situaciones de violencia, amenaza o engaño.

D

b) Aquellos que tienen que ver con la formalidad

E

•

El cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, que van dirigidos a determinar que los contrayentes se encuentran aptos para la celebración del matrimonio.

•

El ritual que debe observarse en la celebración del matrimonio.

•

La materialización de dicho acto en un documento (partida de matrimonio) que luego debe ser inscito en el registro correspondiente.

LS

•

10. EXTINCIÓN O DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

Por muerte de uno de los cónyuges o de ambos. Una vez extinguida la vida de uno de ellos o de ambos cónyuges, se acaba el vínculo matrimonial. En el primer supuesto, para contraer nuevas nupcias el cónyuge varón sobreviviente sólo deberá observar ciertos requisitos que la Ley señala; en cambio, en el caso de la mujer viuda, deberá respetar el “plazo de viudez” ante la posibilidad de haber quedado embarazada por obra del marido o de que resultara embarazada por obra de persona distinta del marido. El plazo de viudez, en el caso de la legislación peruana, es de 300 días a partir del fallecimiento del marido. Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones:

ST

O

•

O

Las causas que producen la extinción o disolución del vínculo matrimonial son:

SY

1. Cuando la viuda da a luz inmediatamente después de la muerte del marido o antes de que se cumplan los 300 días. 2. Cuando resultare materialmente imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido. En ese caso necesitará de dispensa judicial para contraer nuevas nupcias, según lo establece el artículo 243º inciso 3) del Código Civil.

•

Por declaración de muerte presunta. Esta causa está regulada en el artículo 63º del Código Civil.

•

Por declaración del divorcio que disuelve el vinculo matrimonial. La

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E

trimonios son concertados tanto por los padres tanto de la novia como por los del novio, quienes simplemente deben aceptar la voluntad de sus padres. Por otra parte, es requisito para celebrar un matrimonio válido, según nuestro código civil, que los contrayentes estén legalmente aptos para ello, mientras que en el matrimonio andino los hombres se casan a partir de los 14 años y las mujeres a los 13. Finalmente, las formalidades para celebrar un matrimonio válido (ver el capítulo correspondiente a la celebración del matrimonio) no se aplican en el matrimonio andino, que se celebra de acuerdo con sus usos y costumbres y muchas veces coincidiendo con fiestas patronales.

Servinakuy: una forma de matrimonio andino

D

Quizás lo recomendable sería que a futuro podamos incluir en nuestra legislación no sólo un único matrimonio con efectos jurídicos, como ocurre con el civil, sino también, que a la par de él, aceptar la existencia de otras formas matrimoniales.

O

LS

Se ha afirmado comúnmente que el servinakuy es un matrimonio a prueba, opinión de la que discrepa el antropólogo Ossio, para quien toda la vida matrimonial andina es un constante probar su estabilidad y unidad, además de no ser una ceremonia sino una demostración constante de templanza y madurez. Según este autor, la consolidación emocional y económica de la familia nuclear se realiza en un extenso proceso, que empieza con un matrimonio por etapas que puede durar varios años. El servinakuy es una larga prueba para la pareja, pasadas esas pruebas la pareja resulta reforzada por un hijo, y el reconocimiento de su capacidad para fundar una familia; momento desde el cual se le considera como runa (hombre) y huarmi (mujer). Parecida opinión es la de Fernando de Trazegnies, quien resalta que la persona se va casando y va asumiendo compromisos mayores a lo largo de un proceso a través del tiempo y no de un solo acto.

SY

ST

O

Esta relación de pareja que nace a propósito del servinakuy, no como un matrimonio a prueba, sino dentro del concepto que le otorga Ossio, resulta ser fuente generadora de derechos y deberes, no sólo para ellos sino también para los hijos que sobrevengan y la comunidad entera. Sin embargo, resulta pertinente preguntarnos si el servinakuy podemos asimilarlo a la figura del concubinato. En tal sentido, la ley peruana regula el concubinato como la unión de hecho entre un hombre y una mujer que, sin estar casados, hacen vida de tales, concediéndole derechos patrimoniales. Al equiparar la sociedad de bienes de la unión de hecho a la comunidad de gananciales que nace con el matrimonio, la ley peruana hace una clasificación del concubinato regular, que cumple con las exigencias legales, y concubinato lato o irregular, porque no reúne los condicionamientos legales. Existe entonces un denominador común entre el concubinato y el servinakuy, y lo constituye la vida en común entre un hombre y mujer no sancionada por ley. Sin embargo, éste no siempre termina cumpliendo los requerimientos legales para ser considerado un concubinato regular, o como algunos le llaman concubinato strictun sensu (en estricto sentido), por lo que en la mayoría de los casos tendríamos que incluir el servinakuy en los llamados concubinato irregular, y ello porque la pareja no tiene una vida en común de por lo menos dos años o existe impedimentos matrimoniales, siendo en esta última exigencia

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5

D

El concubinato

E

Capítulo

1. DEFINICIÓN

LS

El artículo 5º de la Constitución reconoce el concubinato como una institución que, al igual que el matrimonio, da origen a la familia. “Es la unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, y da lugar a una comunidad de bienes”.

O

PERALTA ANDÍA sostiene: “… el término concubinato deriva del latín concibinaturs, del verbo infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho. Se trata de una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables”.

O

El concubinato es un fenómeno social de vigencia ancestral, histórica y universal, considerándose una relación natural por lo que suele ser permanente en el tiempo. Esta unión legalmente es frágil, pues basta con la decisión unilateral de uno de los concubinos para que se rompa, generándose un fuerte impacto personal y patrimonial para el inocente.

ST

Etimológicamente, la palabra concubinato deriva del latín concubere, que significa “dormir juntos o en comunidad de lecho, manteniendo relaciones sexuales exclusivas, estables, permanentes y continuas” Debemos entender que el concubinato es la “unión de hecho propia” establecida entre hombre y mujer libres de impedimento matrimonial que deciden hacer vida en común. El término concubinato se puede analizar desde dos sentidos:

SY

•

En el sentido amplio. Concubinato es la unión de hombre y mujer que sin ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia y habitualidad. No precisa concurrencia de otros elementos, tan es así que puede tener lugar entre personas libres o entre quienes están unidos a terceras personas por vínculos legales o tienen algún otro impedimento. El Código Civil, en su artículo 326º cuarto párrafo, hace referencia a esta figura: “tratándose de la unión de hecho

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Entre las características del concubinato, podemos citar: a) Unión marital de hecho. Es un estado de aparente unión matrimonial, ya que dos personas de diferentes sexos viven en común, constituyendo y generando un grupo familiar.

E

b) Estabilidad y Permanencia. Se basa en relaciones ínter subjetivas de una pareja de hecho con la finalidad de que perduren en el tiempo.

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c) Singularidad y publicidad. La situación fáctica en la que viven los concubinos es única, monogámica y estable.

d) Ausencia de Impedimentos. Distingue a las uniones de hecho propias e impropias. Entre sus elementos, podemos citar los siguientes:

LS

a) Elemento Subjetivo. Es un elemento personal formado por los sujetos que intervienen en la relación fáctica. b) Elemento Objetivo. Constituido por vínculos de hecho (cohabitación). c) Elemento Temporal. Referido al vínculo en común en el tiempo.

Constitución de 1979

O

3. DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL DEL CONCUBINATO

O

En el artículo 9° de la Constitución referida, la Unión de Hecho no era considerada como una fuente generadora de una familia, pues se sostenía que era una unión que solo producía efectos patrimoniales.

ST

Constitución de 1993

El artículo 5° de la mencionada Constitución reconoce a la Unión de Hecho como una fuente generadora de una familia, por lo que produce efectos tanto personales como patrimoniales. Por tanto, la protección constitucional de la familia se refiere tanto a la matrimonial – a la cual promociona- como a la extramatrimonial – Unión de Hecho-, a la cual reconoce.

SY

Debemos recordar que el Código Civil de 1984 recoge normas referidas a la familia matrimonial en virtud a que fue redactada a la luz de la Constitución de 1979, en la que el origen de la familia se basaba solo en esta institución, por lo que el legislador consignó el articulo 326 –referido a la Unión de Hecho– como una excepción con la finalidad de regular su aspecto patrimonial.

115


5. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO Dicho régimen patrimonial ha sido elevado a la categoría de norma constitucional ya que el artículo 5º de la Constitución establece: «…da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable».

D

E

El Código Civil reafirma este enunciado constitucional y lo amplía en diversos sentidos al establecer un plazo mínimo para dicha unión. En el artículo 326º dice: «La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos».

La comunidad de bienes en el concubinato se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, lo que determina las siguientes connotaciones:

Cada concubino conserva la libre administración de sus bienes y puede disponer de ellos y gravarlos.

•

Corresponde a ambos convivientes la administración del patrimonio social y la intervención de ambos para disponerlos o gravarlos.

•

A falta o por insuficiencia de los bienes sociales, los bienes propios de ambos concubinos responden a prorrata de las deudas que son a cargo de la sociedad convivencial.

•

Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por decisión unilateral, procede la liquidación de la sociedad concubinaria de bienes.

O

LS

•

O

PERALTA sostiene que la liquidación de la sociedad de bienes implica los siguientes actos: Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria.

•

Pagar las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios que quedaren.

ST

•

•

La división de los gananciales entre los ex concubinos o sus herederos.

6. OTROS ASPECTOS

SY

a)

Con relación a los derechos de salud La Ley permite que tanto los concubinos como sus hijos tengan derecho a los servicios de ESSALUD.

b) Con relación a los derechos previsionales El Tribunal Constitucional ha reconocido los derechos de los concubinos supérstites a recibir del Estado una pensión de viudez, siempre que anexen

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Ese ánimo para constituir una familia fáctica y alcanzar las finalidades del matrimonio se manifiestan en la procreación, asistencia y ayuda mutua, la satisfacción sexual, la educación de la prole, etc. En tal sentido, existe una exigencia natural de preservar dicha unión en aras de que se cumpla el proyecto de vida de sus integrantes.

E

Es menester destacar que, como consecuencia del “affectio familiaris”, en la unión de hecho se procrean hijos y se adquieren bienes, los cuales deben ser materia de protección efectiva.

D

Por lo expuesto, es importante recordar que la existencia y consolidación de las uniones de hecho como familia dependerá, en gran medida, de sus integrantes. “En el último censo realizado en el Perú, se establece que el 16.07% de la población peruana fueron registrados como convivientes, mientras que 33.77% se reportaron como unidos en matrimonio civil”.

Unión de Hecho Notarial

LS

El censo antes citado también determinó que el 15.73% de hombres prefieren el concubinato frente a un 34.51% que eligió la unión conyugal. Respecto a las mujeres, se estableció que el 16.40% prefiere la convivencia frente al 35.02% que decidió unirse a través de la ceremonia matrimonial.

O

El 17 de junio del 2010, el Pleno del Congreso modificó el artículo 1º y adicionó los Títulos VIII y IX a la Ley Nº 26662, “Ley de Competencia Notarial en asuntos No Contenciosos”, siendo uno de los temas el referido a la Declaración de la Unión de Hecho.

O

El reconocimiento de la Unión de Hecho se puede realizar indistintamente ante el Notario Público o ante el Poder Judicial. Sólo procede si la pareja cumple los requisitos del artículo 326 del Código Civil.

ST

Se inicia con la presentación de una solicitud que, además de contener los datos personales de la pareja, contendrá un reconocimiento expreso de que entre ellos existió una convivencia de dos años de manera continúa, así como una declaración expresa de que ambos están libres de impedimento matrimonial y que no tienen vida en común con otra persona.

SY

Cabe precisar que los solicitantes también deberán presentar un certificado domiciliario y un certificado negativo de unión de hecho, tanto del varón como de la mujer, expedido por la oficina registral del lugar donde residen, así como la declaración de dos testigos que pertenezcan a la jurisdicción en la cual tienen su domicilio, bajo responsabilidad. Finalmente, se establece que aquellos convivientes que deseen dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia lo pueden hacer a través de una Escritura Pública, en la cual podrán liquidar su régimen patrimonial.

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6

E

Capítulo

D

IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO

LS

1. DEFINICIÓN

O

La palabra impedimento proviene del latín impedimentum, que a su vez proviene del verbo impedere, que significa simplemente poner obstáculos a una acción. Efectivamente, se trata de un conjunto de obstáculos impuestos por la Ley relativos a aspectos de hecho y derecho que en forma temporal o definitiva determinan la imposibilidad de contraer matrimonio.

•

O

2. POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES Corriente positiva

ST

PLANIOL y RIPERT son los partidarios de esta corriente que se basa en las condiciones necesarias para contraer matrimonio.

•

Corriente negativa

SY

JOSSERAND defiende esta teoría que establece los impedimentos para el matrimonio. Ésta es la corriente a la que se adhiere nuestra legislación vigente.

•

Corriente ecléctica Preconizada por MAZEAUD, que establece los requisitos para la formación del matrimonio, a los cuales agrupa en requisitos de forma y de fondo.

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4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS REGULADOS EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE Son aquellos que no permiten de ninguna manera que se pueda contraer matrimonio. Son llamados también impedimentos generales y están regulados en el artículo 241° del Código Civil. Impúberes o adolescentes. Este impedimento se basa en la edad, que tiene directa relación con la madurez física y sicológica. La pubertad es una edad en la que concurren diversos cambios, y en la que la persona no se encuentra en una situación que le permita estabilidad para asumir las responsabilidades que origina el matrimonio, entre ellas, generar prole.

•

Enfermedad crónica. Esta causal está fundada en motivos eugenésicos. Se busca evitar que dicha patología se trasmita a la prole. ARIAS SCHREIBER sostiene: «En nuestra opinión y siendo un impedimento directamente relacionado con la salud, bastaría que la enfermedad sea contagiosa o transmisible por herencia para que fuese aplicable la norma, no así en el caso de la enfermedad crónica, pero no contagiosa ni transmisible a la prole».

•

Enfermedad mental crónica. Encuentra su asidero en que un enfermo mental está impedido de discernir y, por lo tanto, no puede dar una real manifestación de su voluntad. La norma también se refiere a los lapsos de lucidez que tenga el enfermo mental y que igual constituye un impedimento absoluto, pues no se puede saber si esta persona, en estado de lucidez, confirme lo que hizo cuando se encontraba en el estado de su enfermedad crónica.

O

LS

D

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•

O

Es posible pedir la nulidad de este matrimonio durante la vigencia del estado de incapacidad. La acción sólo puede ser interpuesta por el cónyuge del enfermo, y caduca si no se interpone dentro del año de conocida la dolencia o vicio, conforme al artículo 277º inciso 2). Es, además, causal de anulabilidad.

ST

Un sector de la doctrina francesa se inclina por afirmar que aquel matrimonio celebrado en un intervalo de lucidez (ya que aquí deja de ser un incapaz absoluto) debe considerarse como válido.

SY

•

•

Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Este impedimento se refiere a aquellos que sufren graves anomalías de percepción que afectan sus sentidos y que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, es decir, no hay forma de saber lo que esta persona desea hacer. No obstante, dada la realidad y el avance de la tecnología, se puede apreciar que estos impedimentos están siendo dejados de lado, puesto que existen medios a través de los cuales estas personas pueden manifestarse.

Los casados. Este vendría a ser un impedimento absoluto por excelencia, ya que nuestro sistema es monogámico y no acepta la pluralidad de matrimonios. Incluso el que se casa dos veces estaría incurriendo en el delito de bigamia.

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El tutor o el curador que infrinja la prohibición pierde la retribución a que tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo.

Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de lo que tienen los hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes.

LS

•

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Existe una posición contraria respecto a considerar la situación de tutor o curador como un impedimento especial. DÍEZ PICAZO Y GULLÓN señala: «La desaparición de la prohibición matrimonial de los tutores obedece a la escasa eficacia que había tenido tal hecho, según las concepciones vigentes en el momento actual, lo único que debe valorarse es si ha existido o no vicio del consentimiento, por captación dolosa o por cualquier otra forma de coacción o engaño. Si así fuese, el problema tendrá que recibir su tratamiento a través de las normas generales sobre el consentimiento matrimonial. Si el consentimiento matrimonial ha sido pleno, no hay razón de peso para prohibir el matrimonio.»

La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos.

O

Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad. La intención de este dispositivo es que no se confunda el patrimonio que corresponde al hijo del primer matrimonio y los de la sociedad conyugal que generará el segundo matrimonio. De la viuda, en tanto, no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz.

O

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Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.

SY

ST

Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada mediante certificado médico expedido por autoridad competente. La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los bienes que hubiera recibido de su marido a título gratuito. No rige la prohibición para el caso del artículo 333° inciso 5). Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de paternidad respecto del nuevo marido. El objetivo principal de dicho artículo es evitar la confusión de la paternidad del futuro hijo que pudiere nacer como producto de las relaciones que mantuvieron los esposos.

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D

el rito del matrimonio

E

Capítulo

LS

1. SOLICITUD PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO La celebración del matrimonio implica una serie de pasos y formas impuestas por la Ley con la finalidad de evitar matrimonios dobles o falsos. Nuestro Código sigue una tradición formalista que se sustenta en una serie de requisitos para contraer nupcias. Entre ellos, se encuentran los siguientes: Se debe contraer matrimonio en la municipalidad del distrito o la provincia de origen de uno de los cónyuges. Para ello, deben realizar el respectivo pedido al Alcalde de la municipalidad en forma oral o escrita.

•

A la solicitud descrita se acompañará copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado médico expedido en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en el artículo 241° inciso 2) y 243° inciso 3) (se debe acreditar que no adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro y, si es viuda o divorciada, que no está embarazada), o, si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento.

ST

O

O

•

SY

•

•

Se acompañará, en los casos que corresponda, la dispensa judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias. Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que lo conozcan, por lo menos, desde tres años antes, quienes depondrán, bajo

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3. OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

E

Aunque la Ley no dice hasta qué momento debería proponerse la oposición al matrimonio, se debe entender hasta antes de que el Alcalde termine con la ceremonia. La persona que fuera afectada por dicho matrimonio tiene el derecho a formular la oposición, que podrá estar sustentada en los impedimentos absolutos, relativos o especiales.

LS

La oposición tiene que formularse por escrito.

D

Presentada la oposición, con fundamentos en las causales anteriormente descritas y si las partes las aceptan, no se realiza el matrimonio en caso de que la causal sea un impedimento absoluto. Si las partes niegan la veracidad de los hechos expuestos, el alcalde remite todo al Juzgado de Paz Letrado, que tiene cinco días para que requiera al oponente a interponer la demanda, y diez días para el Ministerio Público. Si en este plazo no interponen la respectiva demanda, entonces se archiva definitivamente el proceso.

El Fiscal puede oponerse de oficio al matrimonio cuando éste se encuentre inmerso en alguna de las causales de nulidad.

O

Si el Juez de Paz Letrado conoce la oposición y considera irrelevante los hechos expuestos, la declarará infundada. En ese caso se deberá establecer un monto de indemnización. Se encuentran exonerados de esta responsabilidad el Ministerio Público y los ascendientes. Se exonera a los ascendientes ya que se presume su buena fe.

4. DECLARACIÓN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES

O

Constituye el tercer tramo de la celebración del matrimonio. La capacidad para contraer matrimonio es declarada por el Alcalde, siempre que se hubiera descartado cualquier tipo de impedimento y se hubiera cumplido con el plazo señalado para la publicación, que es de ocho días.

ST

Los futuros cónyuges tienen un plazo de cuatro meses para poder contraer nupcias. Después de trascurrido este plazo no habrá prórroga y tendrán que volver a realizar todos los trámites ya mencionados.

5. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

SY

El Alcalde de la municipalidad ante el que se han realizado todos lo trámites se encarga de dirigir el ritual de celebración: lee lo referente a los deberes y derechos que nacen del matrimonio, luego pregunta a ambos cónyuges si están de acuerdo, procede a plasmar su voluntad en el respectivo registro de la municipalidad y les extiende el acta de casamiento. Esta manifestación de la voluntad deberá ser firmada también por los testigos y el Alcalde.

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b) Matrimonio por representación Se cuestiona la existencia de un verdadero matrimonio por representación, puesto que el representante no tiene poder de decisión ya que, únicamente interviene en la ceremonia matrimonial en nombre del contrayente manifestando la voluntad de éste para contraer matrimonio.

E

El poder para contraer nupcias debe reunir una serie de formalidades que se exigen, dada la naturaleza del matrimonio. Así, debe otorgarse por escritura pública, debe contener la identificación de la persona con quien ha de contraerse matrimonio y debe concurrir la otra parte a la celebración del matrimonio.

D

Este poder debe ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes y tiene un plazo de caducidad de seis meses de otorgado.

7. PRUEBA DEL MATRIMONIO

LS

El matrimonio es una de las instituciones de mayor relevancia social debido a su exigencia de respetarse todos los requisitos para su celebración. La importancia de esta institución deriva de los efectos que puede generar, que comprenden derechos subjetivos como el derecho a pedir alimentos, derecho a heredar del cónyuge supérstite y deberes como la cohabitación.

O

PERALTA, refiriéndose a este tema, sostiene: «…la prueba del matrimonio está vinculada a la demostración de su realización y no puede estar supeditada al capricho y antojo de los interesados, lo que exige que el matrimonio conste en instrumento público, que este inscrito en el registro de estado civil y que pueda obtenerse fácilmente».

O

Existen diversos sistemas para probar el matrimonio:

ST

Sistema lato

SY

Sistema restringido

Sistema mixto

Consiste en probar de cualquier manera el matrimonio, ya sea por la declaración de alguien o por la sola posesión del estado de matrimonio. Este sistema es muy riguroso. Sólo se puede probar el matrimonio si consta en un documento indubitable, que podría ser la inscripción en los registros civiles. Se basa en que se puede probar el matrimonio de dos maneras: con el acta de matrimonio o con otro documento que pruebe el estado de casados. Nuestra legislación adopta este sistema, tal como se puede apreciar en los artículos 269º y 270º del Código Civil vigente.

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8

LS

D

FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

E

Capítulo

1. DEFINICIÓN

O

La doctrina sostiene que el régimen de invalidez del matrimonio tiene reglas propias y diferentes de las del acto jurídico: inspira su regulación y tratamiento el principio de favorecer a las nupcias o a favor matrimonii, y tiene efectos distintos en cuanto a la nulidad absoluta y relativa.

O

Constituye una de las sanciones más drásticas por la inobservancia de elementos estructurales o condiciones esenciales del acto matrimonial. Como señala PLÁCIDO VILCACHAGUA: "la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la formalidad prescrita, además de su celebración ante la autoridad competente".

ST

La ausencia de los dos primeros elementos, esto es, la diversidad de sexos y el consentimiento matrimonial, daría lugar a un acto inexistente.

2. NULIDAD Y ANULABILIDAD

SY

a)

Nulidad de matrimonio

Sólo se puede dar la nulidad cuando se ha inobservado un requisito esencial, razón por la que resulta insubsanable o insalvable. Las causales que recoge el Código Civil son los impedimentos de enfermedad mental, sordomudez, parentesco y crimen, además de la inobservancia de la formalidad prescrita en la Ley y la intervención de autoridad incompetente. Se desarrolla a continuación cada una de las causales previstas:

133


• Si el anterior matrimonio se mantiene vigente, la pretensión puede ser planteada por quien tenga legítimo interés, incluso por el propio bígamo. No tiene plazo de caducidad.

D

E

• Si el nuevo matrimonio fue contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta. La acción corresponde al nuevo cónyuge, siempre que hubiera procedido de buena fe y mientras dure el estado de ausencia. En caso de que reaparezca el desaparecido se aplicarán las reglas para el supuesto del matrimonio vigente.

LS

• El matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto. El cónyuge supérstite podrá contraer válidamente un nuevo matrimonio. Si el declarado muerto presunto reaparece y obtiene su reconocimiento de existencia, ello no invalidará el nuevo matrimonio.

O

DE LOS CONSAGUÍNEOS O AFINES EN LÍNEA RECTA Y COLATERAL Art. 274°

SY

ST

O

d) Se trata del vínculo que une a personas que integran la familia, vínculo que surge por descender de un tronco común y por el matrimonio.

• Parentesco de consanguíneos o afines en línea recta (en todos sus grados). • Parentesco de consanguíneos en segundo y tercer grado en línea colateral. • Parentesco por afines en segundo grado cuando el matrimonio que lo produjo se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive. • La acción puede ser ejercida por todos los que tengan legítimo interés, incluso el propio afectado por el impedimento. No se establece plazo de caducidad. • Se puede convalidar el matrimonio cuando fue contraído entre quienes están vinculados por el parentesco consanguíneo de tercer grado, si se obtiene su dispensa judicial. • La afinidad no subsiste como impedimento matrimonial después de la invalidación del matrimonio que la creó.

135


E

establece que dicha acción no caduca, y en el artículo 274° se han contemplado los casos en que caduca. Autores como PLÁCIDO VILCACHAGUA considera que dicha incongruencia se resuelve con el principio de favorecer las nupcias. Por otro lado, se ha propuesto corregir el término caducidad por prescripción y establecer una mejor redacción en cuanto a que la acción de invalidez es imprescriptible, salvo los casos establecidos en la Ley. Además, cabe que esta pretensión se pueda perder por caducidad o por algún hecho convalidante. b) Anulabilidad del matrimonio

D

Es posible que el matrimonio sea anulado si existe algún tipo de vicio para los contrayentes. No se trata de vicios que afectan el interés social, razón por la cual no opera ipso iure.

IMPÚBER Art. 277°

• Pueden ejercer la acción el impúber luego de llegar a la mayoría de edad, sus ascendientes, si no hubieran prestado su consentimiento, y, a falta de éstos, el consejo de familia.

O

1) Aquel que no tiene edad núbil.

LS

Se desarrollan seguidamente las causales de anulabilidad que regula el Código Civil:

ST

O

Se puede convalidar en los casos previstos en la Ley: • El impúber cuando adquiere la mayoría de edad. • Cuando la mujer ha concebido.

ENFERMEDAD CRÓNICA, CONTAGIOSA O VICIO TRANSMISIBLE A LOS HEREDEROS

Art. 277°

SY

2) Aquel que no tiene edad núbil.

• La legitimidad para accionar corresponde al cónyuge del enfermo. • Si éste conocía de la enfermedad, tiene el plazo de un año para ejercer la acción desde que tomó conocimiento. De otra manera, se produce la caducidad.

137


AMENAZA DE SUFRIR UN MAL GRAVE E INMINENTE

• El ejercicio de la acción corresponde al cónyuge agraviado. • Caduca dentro de los dos años de celebrado el matrimonio.

E

6) Se trata de un defecto de consentimiento, existe una manifestación de voluntad pero producto de la coacción síquica, por el anuncio de un mal grave y actual.

D

Art. 277°

IMPOTENCIA ABSOLUTA Art. 277°

• El ejercicio de la acción corresponde sólo a ambos cónyuges en tanto subsista la impotencia.

LS

7) Consiste en la imposibilidad que padece alguno de los cónyuges para realizar la cópula. Esta situación se puede deber a diversas causas como el infantilismo en los genitales, el vaginismo, entre otros.

O

ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE Art. 277°

O

8) Siempre que los contrayentes hubieran actuado de buena fe.

• El ejercicio de la acción corresponde sólo a los cónyuges o al cónyuge de buena fe. Se establece expresamente un plazo de caducidad de seis meses de la celebración del matrimonio.

3. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD

ANULABILIDAD

1. Sólo existe afectación entre las partes. 2. La acción está reservada a los cónyuges. 3. Los matrimonios anulables sí pueden ser confirmados.

SY

ST NULIDAD

1. Afecta intereses colectivos, contiene una lesión de carácter general. 2. Puede ser ejercida por cualquier persona, siempre y cuando tenga interés legítimo en la nulidad, incluso el Ministerio Público. También puede ser declarada la nulidad de oficio por el Juez. 3. Los matrimonios nulos no pueden convalidarse.

139


9

LS

D

DERECHOS Y DEBERES QUE NACEN CON EL MATRIMONIO

E

Capítulo

1. DEBERES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS

O

Los padres están en la obligación de solventar los gastos de educación, pero también de guiar la formación moral y cívica de sus hijos

O

Alimentos

Comprende este concepto todo aquello que es necesario para asegurar la subsistencia del hijo: la alimentación, el vestido, la vivienda, los tratamientos médicos, entre otros.

Educación

ST

• Estos derechos de los hijos son irrenunciables e intransferibles. • La obligación varía según la necesidad de cada uno de los hijos y los recursos con los que cuenten los padres. • Cuando no existe vida en común, asume la obligación mediante una pensión periódica el padre que no reside con el hijo.

SY

2. DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGES Se han desarrollado diversas corrientes para el tratamiento de los deberes y derechos entre cónyuges. La doctrina tradicional sostiene que el marido es el que tiene deberes y derechos absolutos sobre la cónyuge y el hogar, que constituye el

141


Libertad de trabajo

En el Código Civil vigente se establece que ambos cónyuges pueden desarrollar su profesión o industria o trabajo fuera del hogar, pero con la previa autorización del otro. Si hubiera discrepancia se podrá acudir ante el juez para que éste lo autorice, si lo justifica el interés de la familia.

SY

ST

O

O

LS

D

E

Representación de la sociedad

Para la realización de actos destinados a satisfacer las necesidades cotidianas del hogar o denominados por la normatividad como «actos para necesidades ordinarias del hogar», así como para actos de administración o conservación, la representación de la sociedad se puede dar en forma indistinta; sin embargo, los actos de mayor trascendencia, que implican disposición de derechos, requieren una representación conjunta. Se prevé la representación, unilateral de la sociedad conyugal, que implica que uno de los cónyuges asuma la dirección o representación en situaciones excepcionales tales como: si el otro cónyuge está impedido por interdicción o por otra causa, se ignore su paradero, se encuentre en un lugar remoto o si ha abandonado el hogar. En este último supuesto, como bien señala ARIAS-SCHEREIBER, el cónyuge abandonado asume la administración de los bienes propios del otro para la atención de las necesidades de la familia, sin perjuicio de responder por los daños que cause su mala gestión.

143


Los bienes se fusionan y forman un patrimonio común, no importan las cargas que tengan. Se genera una especie de propiedad indivisa sui generis, en la que el marido tiene los derechos de administración y de disposición, pero con el asentimiento del otro cónyuge.

E

c) Régimen de comunidad universal

Los bienes de cada cónyuge se mantienen separados y existe comunidad en cuanto a la administración que se atribuye al marido.

D

b) Régimen de unidad de administración o régimen de administración y disfrute marital

Es una comunidad limitada a las adquisiciones que los cónyuges realizan a título oneroso durante el matrimonio, manteniéndose separados los bienes que se hubieran adquirido a título gratuito.

e) Régimen de participación

Cada cónyuge es exclusivo propietario de los bienes que adquirió dentro del matrimonio. La nota saltante en este régimen es que una vez disuelto el vínculo matrimonial se le reconoce a cada cónyuge lo adquirido por el otro, hasta igualar los patrimonios.

O

LS

d) Régimen de comunidad de adquisiciones a título oneroso

O

El régimen convencional es aquel en que los cónyuges, de propia iniciativa, son los que deciden de acuerdo con sus necesidades. Se rige sólo por la autonomía de la voluntad de las partes. Se realiza antes del matrimonio y se forma con la autonomía de la voluntad. También puede modificarse por la misma autonomía de la voluntad.El régimen legal es aquel que la ley impone por la fuerza coercitiva que tiene. Puede ser que sólo se acepte determinado régimen o, a falta del régimen elegido por las partes, se impone el que la ley determina.

ST

f) Régimen convencional y legal

SY

g) Régimen mixto

En este sistema se reconocen los patrimonios autónomos de los cónyuges y los bienes sociales. Se señalan los derechos y deberes con los que cuenta cada uno de los cónyuges.

Debemos añadir que nuestro ordenamiento jurídico reconoce el régimen de la sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios.

145


b) Sustitución del régimen por decisión judicial En caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sustituya por el de separación de patrimonios; según los casos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 329 del Código Civil vigente.

Que el cónyuge abuse de las facultades que le corresponde.

•

Que el cónyuge haya actuado con dolo.

•

Que el cónyuge haya actuado mediante culpa.

D

•

E

Para poder cambiar el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, la ley establece que tiene que cumplirse con cualquiera de los siguientes supuestos:

LS

La respectiva acción se ejerce ante el juez, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 329º de la norma acotada, y su trámite es vía proceso ordinario.

5. LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL

O

Una vez que se haya concluido con un régimen patrimonial, se procede a la determinación de los bienes que pertenezcan a cada cónyuge o los que pertenezcan a la sociedad de gananciales. Esto se da con la finalidad de determinar qué bienes son los que le pertenecen a cada cónyuge y así los posibles acreedores puedan cobrar.

6. SOCIEDAD DE GANANCIALES

ST

O

Los Códigos Civiles de 1852 y 1936 establecieron esta denominación. Sin embargo, doctrinariamente se establece que existen dos regímenes de la sociedad de gananciales: una sociedad de gananciales propiamente dicha y otra de sociedad de gananciales de partición. Debería, entonces, denominarse comunidad de gananciales. La sociedad de gananciales es la unión de los patrimonios de los cónyuges con la finalidad de que satisfagan las necesidades del hogar conyugal.

SY

Para ARIAS-SCHREIBER: «…la sociedad de gananciales es la comunidad existente entre el marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo por los bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales, correspondiéndoles a cada uno la gestión de su propio matrimonio y a ambos la gestión de su patrimonio social que debe responder al interés familiar». PERALTA ANDÍA afirma que la sociedad de gananciales incluye «…las ganancias o beneficios económicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio».

147


Lo que reconoce este inciso es la causa que precedió a la compra a título oneroso, es decir, que el cónyuge ya había planificado comprar el bien antes de casarse. Citemos un ejemplo: Alberto, que es abogado, antes de casarse firma un contrato con condición suspensiva para la compra de una oficina, pero cancela cuando estaba ya casado con Brenda. En consecuencia, esta oficina constituye un bien propio.

D

E

• Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito. Todos aquellos bienes que se adquieran gratis son bienes propios y de libre disposición de cada cónyuge. A título gratuito se puede adquirir lo siguiente: 1. La donación, para lo que hay que observar determinadas reglas que se encuentran en el artículo 1621º y siguientes del Código Civil.

LS

2. Las herencias y los legados, pero observándose lo dispuesto en el artículo 304 de la norma acotada que establece: «Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro». Esta prohibición tiene su sustento en el interés superior del patrimonio familiar, ya que este patrimonio sirve de sostén para la familia, que es la célula fundamental de la sociedad.

O

• La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. Dichas indemnizaciones tienen un carácter personalísimo: 1. por accidentes o por seguros de vida.

O

2. por daños personales. 3. por enfermedad.

Corresponden íntegramente a los cónyuges, como bienes propios.

SY

ST

Al referirse a las primas pagadas, que es el monto mensual o anual que se paga para los seguros, si estos son cancelados con los bienes sociales, entonces a la entrega de dicha indemnización y, por la teoría del reembolso, se debe devolver el dinero que fue entregado por los bienes sociales, mientras que el restante se considera bienes sociales.

• Los derechos de autor e inventor. El único que puede crear algo es el ser humano. Dado el carácter personalísimo de la creación y de la invención, se considera a éstas bienes propios, tal como lo reconoce la Constitución Política del Perú, en su artículo 2º inciso 8: «A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.»

149


c.2) Administración de los bienes del otro cónyuge Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba.

D

E

Como la administración es la normal conservación y utilización de los bienes, uno de los cónyuges puede delegar al otro la libre administración de sus bienes, sin necesidad de que la delegación de dicha administración sea escrita o bajo formalidades. En este caso sólo bastará con el requerimiento del propietario para entregar el bien.

LS

Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene sino las facultades inherentes a la mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario. c.3) Deudas contraídas con anterioridad al régimen

Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar. En ese caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor.

O

O

Así como los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio son bienes propios, también las deudas adquiridas antes del matrimonio son deudas propias de cada cónyuge, salvo que la deuda esté en relación con el beneficio del futuro hogar. Ejemplo: la adquisición de la casa que será morada para la futura familia. Primero se tendrá que pagar con los bienes propios y luego con los bienes sociales en caso de que los bienes propios no alcancen para el cumplimiento de la obligación.

SY

ST

Los bienes propios de uno de los cónyuges no responden por las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia. c.4) La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. Cada uno es responsable de las acciones que cometa y sus acciones no pueden perjudicar al otro cónyuge que resulte inocente, salvo que también tenga responsabilidad. La responsabilidad extracontractual está contemplada en el artículo 1969º y siguientes del Código Civil vigente. El daño que causa un cónyuge es de carácter personalísimo, y por dicho carácter sólo debe ser resarcido por el que ocasionó el daño.

151


La administración de los bienes propios le corresponde a cada cónyuge, pues es el propietario. Si lo desea, el cónyuge puede delegar la administración de sus bienes.

E

La administración de los bienes sociales corresponde a los cónyuges, siempre y cuando excedan las facultades de la administración doméstica que cualquiera de los cónyuges podría efectuar. La facultad de administración conjunta está en armonía con el principio de igualdad jurídica que tienen los cónyuges.

LS

D

La administración de los bienes puede ser delegada por un cónyuge al otro. Esta delegación de facultades de administración será para todos los bienes o sólo para una parte de ellos, pero si el cónyuge abusa de la facultad de administración de los bienes a la que ha sido sujeto, tendrá que reparar los daños ocasionados. La ley faculta, en tal sentido, al cónyuge perjudicado a iniciar las acciones legales para obtener la respectiva indemnización; sin embargo, el daño causado tiene que ser doloso o culposo. Si no se cumple con este requisito, no se podrá solicitar la respectiva indemnización. La administración de los bienes sociales no sólo se puede dar por delegación sino también por motivos que justifiquen la administración necesaria de dichos bienes, como es el caso de que el esposo o esposa se encuentren internados en un establecimiento penitenciario o cualquier motivo de interdicción, o uno de los cónyuge se encuentre en calidad de desaparecido.

O

d.3) Disposición y adquisición de los bienes sociales

O

Con respecto a los bienes propios no habría inconvenientes en la libre disposición que tiene cada cónyuge, siempre y cuando no ponga en peligro la subsistencia del hogar. En cambio, para la disposición de los bienes sociales se requerirá del asentimiento expreso de cada cónyuge o que este cónyuge participe en la disposición del bien. Para gravar los bienes rige la misma regla.

SY

ST

Como entre los cónyuges puede haber delegación de facultades, es posible que uno de los cónyuges pueda disponer o gravar con la debida representación del otro. Dicha delegación de facultades tiene que estar establecida a través de un poder especial, en el que se deben indicar expresamente las facultades que se otorgan. Esta regla de delegación de facultades mediante poderes no rige para la adquisición de los bienes inmuebles. Con respecto a este tema, ARIAS-SCHREIBER opina que: «Esta disposición resulta un contrasentido con los principios rectores del actual régimen de sociedad de gananciales; y, por ello, debe ser derogada por las consideraciones siguientes: a) En primer lugar, no nos encontramos en el campo de la potestad domestica.

153


•

Por divorcio.

•

Por declaración de ausencia.

•

Por muerte de uno de los cónyuges.

•

Por cambio de régimen patrimonial.

E

La fecha del fenecimiento de la sociedad se puede dar de dos formas: Entre cónyuges: en la fecha de muerte o la declaración de muerte presunta o ausencia, cuando se notifica la demanda de invalidez de matrimonio, divorcio, separación de cuerpos o de separación de bienes. Cuando la separación de cuerpos sea de común acuerdo, se considerará la fecha de escritura pública.

•

Frente a terceros: cuando se ha inscrito en el registro personal.

D

•

Para efectos del fenecimiento de la sociedad de gananciales se debe realizar un inventario, el cual contendrá lo siguiente: Los bienes propios.

•

Los bienes sociales, donde se incluirá los activos y los pasivos de la sociedad. Finalmente, el inventario del menaje del hogar, que son todos aquellos que sirven para la satisfacción inmediata.

LS

•

La ley establece que no se considerará menaje ordinario a: Los vestidos y objetos de uso personal.

•

El dinero.

•

Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial.

•

Las joyas.

•

Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones.

•

Las armas.

•

Los instrumentos de uso profesional u ocupacional.

•

Las colecciones científicas o artísticas.

•

Los bienes culturales-históricos.

•

Los libros, archivos y sus contenedores.

•

Los vehículos motorizados.

•

En general, los objetos que no son de uso doméstico.

ST

O

O

•

SY

Toda esta repartición se puede hacer de dos maneras: •

Judicial: sólo se aplica cuando no están de acuerdo los cónyuges con la repartición que se pretende hacer de los bienes.

•

Extrajudicial: sólo se requiere las firmas legalizadas ante notario.

155


El régimen de separación de patrimonios se puede sustituir de dos maneras: 1. Voluntaria. Cuando las partes deciden libremente cambiar su régimen por el de unión de patrimonios o de sociedad de gananciales.

E

2. Judicial. Al no haber acuerdo de las partes para variar el régimen de la sociedad de gananciales, uno de ellos recurre a la autoridad jurisdiccional. Sólo se puede pedir al juez que se sustituya el régimen cuando: • Uno de ellos abusa de las facultades que tiene.

D

• Uno actúa mediante dolo o culpa. En estos casos el cónyuge agraviado solicita el cambio de régimen. • Uno de ellos es declarado insolvente y el patrimonio del otro queda en peligro. a) Consecuencias de la separación de patrimonios

LS

De acuerdo con el Código Civil vigente, son consecuencias de la separación de patrimonios: • De administración. Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes tal como lo establece la ley, sin que ninguno de los cónyuges pueda interferir en la administración de los bienes del otro.

O

• Disposición. Como son los bienes propios, pueden vender o realizar cualquier acto, al que todo propietario tiene derecho. • De pagos. Cada uno de los cónyuges y es responsable de las cargas que asuma.

O

• Sostenimiento del hogar. Cada uno de los cónyuges con su patrimonio debe contribuir al sostenimiento de la familia, y en la medida de sus posibilidades.

ST

b) Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios

SY

El régimen deja de tener existencia: 1. Por invalidación del matrimonio. 2. Por divorcio.

3. Por muerte de uno de los cónyuges. 4. Por cambio de régimen patrimonial.

157


b) La violencia física y psicológica. La violencia es el ejercicio de la fuerza o la amenaza que se ejerce sobre otra persona para que realice actos que alguien desee. La violencia constituye el maltrato que se ejerce contra el otro cónyuge. El maltrato físico implica la lesión a la integridad corporal del otro cónyuge. Antes era conocida como sevicia «…la comisión de actos vejatorios y tratos crueles realizados por uno de los cónyuges al otro, con el propósito de causarle sufrimiento…».

Respecto a la violencia, el juez debe apreciar las circunstancias especiales de cada caso.

E

D

c) Atentar contra la vida del cónyuge. Esta causal se funda en el motivo del respeto que cada uno de los cónyuges se tiene para hacer vida en común; por ende, entre ellos se deben mutua asistencia: no pueden ellos poner fin a su vida. Nuestro Código Civil no establece que haya una sentencia penal para la aplicación de este artículo, sólo basta la valoración del juez.

LS

d) La injuria. La injuria constituye un delito pero, a la vez, es una de las causales de separación de cuerpos. La injuria es un atentado contra la dignidad de uno de los cónyuges, cuyo honor queda lesionado con el acto o los dichos del otro cónyuge. Esta injuria tiene que ser de tal gravedad, que haga apreciar al juez la magnitud de la ofensa.

• Injustificado.

O

e) Abandono injustificado del hogar. Los cónyuges se comprometen a realizar vida en común y no pueden renunciar a ella sino por motivos justificados. El abandono es el alejamiento sin motivo alguno. Para que sea considerado como causal tiene que ser:

O

• Por más de dos años. Este plazo puede ser continuo (ininterrumpido) o sucesivo (por lapsos cuya suma sea de dos años). f) Conducta deshonrosa. Es el comportamiento inmoral, indecente, sea reiterado y notorio, que hace insoportable la vida común entre cónyuges.

ST

g) Uso de drogas u otras sustancias. Este uso tiene que cumplir con dos condiciones: • Que sea habitual, constante. • Que sea injustificado. Que no mediando prescripción médica u otros, el cónyuge consuma estas sustancias.

SY

h) Enfermedad sexual contraída después del matrimonio. Lo que se busca es proteger la salud del cónyuge y de la prole. Dicha enfermedad tiene que haber sido contraída después del matrimonio, ya que si es contraída antes, sería una causal de anulabilidad del matrimonio. La ley establece que esta enfermedad tiene que ser grave. La gravedad tendrá que ser demostrada por un perito médico u otros medios. El inconveniente ocurre cuando se contrae la enfermedad,

159


3. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN a) Entre los cónyuges • Suspensión de los deberes de lecho: no están obligados a pernoctar juntos; y suspensión de los deberes de habitación: no estarán bajo el mismo techo.

E

• Fenece la sociedad de gananciales. Procede la liquidación y la repartición de los bienes sociales.

D

• Alimenticios, es decir, que el cónyuge inocente de la separación y que no tiene cómo sostenerse puede pedir al cónyuge culpable que le asista vía una pensión de alimentos.

LS

• Pérdida de los derechos hereditarios. El cónyuge culpable de la separación pierde los derechos que le correspondan de acuerdo con el artículo 343º del Código Civil vigente. b) Respecto a los hijos

Otro límite para el ejercicio de la patria potestad, cuando ambos son culpables, es la edad con la que cuentan los hijos: los hijos varones mayores a los 7 años se quedan con el padre, y si las hijas tienen menos de 18 años y el hijo menos de 7 años, entonces se quedan con la madre, salvo que el juez determine otra cosa.

O

O

• La patria potestad. En principio, el cónyuge culpable es el que pierde la patria potestad, salvo que el juez determine lo contrario según el principio del interés superior del niño. Significa que se le debe favorecer al niño desde todo punto de vista e, inclusive, se le da la facultad al juez para que pueda elegir a una persona distinta de la de los padres para que se encarguen de cuidar a los hijos, según el orden siguiente: abuelos, hermanos y tíos.

ST

• Alimentos de los hijos. El juez, en la sentencia que declara la separación de cuerpos, debe determinar cuál va a ser el monto de la pensión alimenticia que le corresponde al otro cónyuge y cuál va a ser el régimen de visitas.

4. FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

SY

a)

Por reconciliación

Con la reconciliación, las partes acuerdan seguir haciendo vida en común y que cesen los efectos de la separación. La reconciliación puede darse en dos momentos: • Durante el proceso. Antes de que se expida sentencia, las partes comunican su reconciliación al juez de forma escrita, y éste finaliza el proceso.

161


12

JUSTIFICACIÓN DEL TEMA

LS

D

DERECHO MATRIMONIAL CANÓNICO

E

Capítulo

O

El matrimonio es una realidad única, una institución natural cuyo concepto que utilizamos hoy nació en Roma y que además también se vive dentro de la Iglesia católica. El matrimonio como lo conocemos hoy no es un invento de la Iglesia, sino que es más antiguo que ella, que es la base de la sociedad. La Iglesia busca preservar en su integridad lo que es verdadero de todo matrimonio.

O

La sociedad peruana de hoy es, en su mayoría, de confesión católica. A nadie es ajena la palabra “bautismo o bautizo”, puesto que lo hemos recibido o hemos participado en alguna ocasión de esta ceremonia de iniciación cristiana católica. Otros han participado en bodas católicas, a veces sin prestar mucha atención a lo que sucedía realmente.

ST

Es necesario saber que para los bautizados existe un ordenamiento o legislación católica, llamado Derecho Canónico, que tiene como único fin la “salus animarum”, es decir la salvación de las almas, o como muchos dicen: “mantenerse en la voluntad de Dios”. En este código se presentan las normas de la Iglesia católica para todos los bautizados con el fin de ayudarles a alcanzar la realización de sus vidas como bautizados.

SY

Hay ciudadanos peruanos que tras ser bautizados en la Iglesia católica o siendo bautizados en otra confesión religiosa (siendo posteriormente aceptados por la Iglesia católica), se rigen por dos ordenamientos al mismo tiempo: el Derecho del Estado peruano y el Derecho canónico. La Institución natural llamada “matrimonio” es una materia llamada “mixta”, es decir, de importancia fundamental para ambas sociedades (civil y católica), y por eso intentamos brindar y ampliar los conocimientos y la valoración de ese tema desde el punto de vista de la Iglesia católica. Este interés puede ser doble:

163


E

d) La significación sobrenatural: no todos los efectos del matrimonio son materia de estudio del Derecho Matrimonial Canónico, sino sólo aquellos aspectos que se refieren a su válida constitución en cuanto contrato, que a la vez es sacramento, así como aquellas relaciones personales, interconyugales o paternofiliales que se relevan directamente de la válida constitución del vínculo conyugal y que son designadas comúnmente por los autores como efectos inseparables del matrimonio, quedando el resto de los efectos separables o meramente civiles (patrimoniales, sucesorias, seguridad social, etc.) bajo la competencia del poder civil.

D

El Derecho matrimonial canónico, contenido fundamentalmente en el Código de Derecho Canónico promulgado el 25 de enero de 1983, tiene como fuentes normativas: a) Normas del Derecho divino (tanto natural como revelado). Son los principios inmutables y esenciales de la institución matrimonial.

LS

b) Normas del Derecho eclesiástico. El Derecho humano y positivo, dado por la autoridad eclesiástica competente. Este Derecho es susceptible de cambios. c) Legislación civil. Es sólo fuente si el legislador eclesiástico la incorpora a su ordenamiento y la dota de eficacia por envío o remisión.

O

d) Derecho concordatario. Fruto del acuerdo entre la Iglesia y el Estado para regular problemas de interés común y que se dan a través de los llamados “concordatos”. e) La costumbre. Tiene un alcance muy limitado en el ámbito del Derecho Matrimonial Canónico.

O

2. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO Tiene una doble acepción:

ST

a) Como acto: la boda o celebración del matrimonio. Los contrayentes hacen recíproca entrega de sí mismos en calidad de cónyuges (IN FIERI). b) Como estado jurídico: los cónyuges, casados o matrimoniados. La misma pareja humana que tienen derechos y deberes desde que han manifestado su voluntad de contraer matrimonio (IN FACTO ESSE).

SY

Definiciones comunes. Debemos partir de la concepción cristiana del matrimonio. Prescindimos de otras múltiples definiciones que de matrimonio han podido darse a la luz de distintas ideologías o con base en otros ordenamientos. La concepción cristiana nace en las definiciones clásicas del Derecho romano: Según Modestino: “Nuntiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris comunicatio” (D.23,2,1). Y Justiniano afirmaba que: “Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam

165


sociedad conyugal. El matrimonio supone admitir un negocio jurídico, es decir, una declaración de voluntad de los contrayentes a partir del cual ha de entenderse constituido el régimen jurídico matrimonial.

D

E

La declaración de voluntades encaminada a la aceptación del estado matrimonial por las partes ha sido considerado por la doctrina canónica como una modalidad especial de contrato. El matrimonio puede interpretarse como contrato, ya que el consentimiento matrimonial es una declaración de voluntad, mutua y bilateral, entre dos sujetos o personas de distinto sexo capaces de celebrar matrimonio, y que tiene como resultado la aparición de unos efectos jurídicos queridos por las partes. Este acuerdo matrimonial reviste unas características singulares que lo distinguen de la generalidad de los contratos.

LS

El contrato matrimonial debe calificarse como un contrato puramente consensual, es decir, que se perfecciona por el mismo consentimiento de las partes, “legítimamente manifestado entre personas hábiles según Derecho”. Este contrato tiene una formalidad establecido por la Iglesia a modo de garantía y seguridad en la celebración del matrimonio, lo que comúnmente llamamos “la boda”. Otra característica que diferencia al matrimonio de otros contratos es su irrevocabilidad, es decir, nacido el contrato mediante un consentimiento válido, es permanente, irrevocable, irrompible, hasta que la muerte los separe.

O

Matrimonio como sacramento. La unión matrimonial, en su consideración meramente natural, reviste un carácter sagrado en cuanto autoriza el legítimo uso de las fuentes de vida depositadas en el hombre por su naturaleza y así colabora con la obra del Creador. La Iglesia reconoce la validez y el carácter sagrado de los matrimonios verdaderos anteriores a la venida de Cristo, y el de los no bautizados posteriores a ésta.

ST

O

El matrimonio de los bautizados fue elevado por Cristo a la dignidad de sacramento. Es por tanto un sacramento entre los bautizados (cfr. canon 1055, §1). Esto no es impedimento para que un bautizado católico contraiga matrimonio canónico con un no bautizado (sería matrimonio válido y verdadero, no sacramental), o con un bautizado válidamente en otra Iglesia (sería matrimonio válido, verdadero y sacramental).

3. POTESTAD DE LA IGLESIA EN MATERIA MATRIMONIAL

SY

Ya que el matrimonio entre bautizados es un sacramento inseparable del contrato o connotación jurídica, la Iglesia es competente para disciplinar todos los aspectos sustanciales de esta institución matrimonial, así como los efectos inseparables del matrimonio. •

En el plano legislativo: la Iglesia establece normas para la celebración que condicionan su validez o, al menos, licitud y normas para el régimen de vida matrimonial. La disciplina matrimonial canónica obligaría a todos los bautizados católicos.

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5. PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO

D

E

Entendemos por propiedades esenciales aquellas características o cualidades del matrimonio que, sin ser constitutivas de su esencia, dimanan directamente de ella. Dice el canon 1056: “las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la indisolubilidad, que en el matrimonio cristiano alcanzan una particular firmeza por razón del sacramento”. Se les llama propiedades porque no determinan el ser del matrimonio, pero nos damos cuenta que el mismo concepto de matrimonio reclama estas dos características como esenciales. Si el matrimonio consiste en una unión o conjunción de personas en el orden de la plenitud de sus vidas, esa unión exige la unidad y la indisolubilidad para que pueda ser considerada plena y completa. Son características que emanan de la misma esencia del matrimonio, de tal manera que sin ellas no puede subsistir, puesto que una unión que no fuera única e inescindible no sería una verdadera unión en profundidad y en plenitud.

LS

Estas propiedades son esenciales en todo matrimonio verdadero, no sólo de los matrimonios católicos, sino de todo matrimonio natural, sea religioso o civil (en caso de no bautizados).

La unidad: es la imposibilidad de que una persona pueda compartir simultáneamente el vínculo matrimonial con otras y excluye cualquier clase de poligamia. Es una exigencia del Derecho natural, ya que la monogamia es el régimen más acorde con los fines del matrimonio. Se descarta la poligamia en sus dos formas: poliandria y poliginia.

•

La indisolubilidad: es una característica natural del propio matrimonio, y significa que el vínculo conyugal “válido” no puede disolverse ni extinguirse, salvo por la muerte de uno de los cónyuges. Esta propiedad es, en fin, de la educación de la prole (no es lo mismo educar a los hijos en el seno de una familia que hacerlo en una familia disfuncional, y de alcanzar los fines perfectivos de los cónyuges, en cuanto a su estabilidad en todos los aspectos).

•

Los bienes del matrimonio: dice San Agustín en De bono coniugali, 24: “Estos son los bienes por los cuales es bueno el matrimonio: la prole, la fidelidad y el sacramento”. Y también dirá en De nuptiis et concupiscentia: “En la fidelidad se atiende a que fuera del vínculo conyugal no se una con otro o con otra; en la prole, a que ésta se reciba con amor, se críe con benignidad y se eduque religiosamente; en el sacramento, a que el matrimonio no se disuelva y a que el repudiado o repudiada no se una a otro ni aun por razón de la prole”.

SY

ST

O

O

•

•

La actual terminología doctrinal y jurisprudencial designaa el bonus prolis como la procreación y educación de los hijos; el bonum fidei designa la unidad; el bonum sacramenti significa la Indisolubilidad (no el carácter sacramental).

Matrimonio Rato y consumado: el matrimonio válido es el que reúne todos los requisitos necesarios para la constitución del vínculo conyugal. El Código de Derecho Canónico se refiere en especial al matrimonio entre bautizados para establecer la conocida clasificación, según haya sido consumado o no.

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3. Contraído por católico con acatólico. Con dispensa de forma católica y permiso de celebración sólo civil. 4. Contraído por dos católicos puede equivaler a la llamada forma extraordinaria si es en tenor al Derecho (c. 1116).

E

B) Por el contrario, y salvo las excepciones señaladas, el matrimonio civil celebrado por quienes están obligados a contraerlo canónicamente no sólo es considerado inválido, sino que carece de apariencia de matrimonio canónico.

D

Téngase en cuenta el grado de necesidad con el que el Estado urge la celebración civil.

LS

1. Cuando el matrimonio civil es obligatorio para todos los súbditos del Estado que lo impone, de tal forma que constituye el único medio para asegurar los efectos civiles. La Iglesia urge el cumplimiento de las formalidades civiles en orden a la obtención de los efectos civiles de la unión conyugal, pero en la inteligencia de que no pueden, por ello, considerarse casados. Y si por imperativo de la ley estatal las formalidades civiles hubieran de preceder al matrimonio canónico, deben abstenerse de la convivencia conyugal.

O

2. Cuando el matrimonio civil es facultativo en concurrencia con el matrimonio religioso (al que de por sí se le considera bastante para la obtención de los efectos civiles), el sólo matrimonio civil contraído por los obligados a la forma canónica se encuentra reprobado por la Iglesia. De ahí que el matrimonio civil, en estos casos, no constituya impedimento si alguno de los así casados quisiera contraer matrimonio canónico con tercera persona.

O

7. LA CONSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO

ST

¿Cuando nace el matrimonio? La celebración del matrimonio consiste, fundamentalmente, en la prestación del consentimiento matrimonial, del que deriva la aparición del vínculo conyugal. Este consentimiento constituye la pieza más esencial del sistema matrimonial canónico, hasta el punto de que el consentimiento matrimonial constituye la causa eficiente del matrimonio. El consentimiento matrimonial. El c. 1057 §1, señala: “el matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir”.

SY

La función del consentimiento matrimonial: 1. Tiene valor constitutivo. Es el acto jurídico creador del matrimonio, en cuanto sistema de relaciones jurídicas. 2. Es absolutamente necesario. No puede existir situación matrimonial si no ha precedido el consentimiento de las partes.

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Ciertamente, no se puede exigir que los derechos y deberes conyugales sean valorados en todas sus dimensiones y en relación con todas las contingencias y situaciones que puedan, por hipótesis, producirse a lo largo de la vida conyugal. En cambio, sí podrá realizarse una valoración, desde la perspectiva de la apreciación crítica de las obligaciones que se pretende asumir, dentro de unos límites mínimos.

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8. EL MATRIMONIO VÁLIDO E INVÁLIDO

LS

D

Debido a su constitución, el matrimonio puede ser válido o inválido, dependiendo, como en todo acto jurídico, de la capacidad de los contrayentes, de su libertadvoluntad y de la válida manifestación de ese acto fundante llamado consentimiento. Si posee todos los elementos de validez desde el origen (consentimiento) el matrimonio es válido para siempre. Lo que nace válido es válido para siempre. Sólo cabría la posibilidad de disolución (que no es nulidad) en caso de rato no consumado, como hemos visto antes, u otros pocos casos previstos por el Derecho Canónico (véase p.ej. favor fidei). De lo contrario, lo que nace nulo es nulo siempre, a no ser que se convalide o sane de raíz.

O

Capacidad de los sujetos. La prestación del consentimiento matrimonial presupone en el sujeto que lo realiza la existencia de la capacidad suficiente (c. 124). Por consiguiente, la capacidad es un presupuesto previo a la prestación del consentimiento. Entonces la capacidad del sujeto que presta su consentimiento, no sólo constituye un ineludible condicionamiento del acto voluntario, sino que éste representa el momento decisivo de su actuación o realización. La capacidad del sujeto supone que es hábil para el matrimonio en general, independientemente de con quien contraerá matrimonio.

O

¿Y de qué clase de capacidad estamos hablando? Es la capacidad o aptitud psicológica suficiente establecida por el Derecho natural, no negando la posibilidad de otorgar un consentimiento válido a quien naturalmente está capacitado para ello, no en modo alguno reconociendo esta capacidad a quien por ley natural carezca de ella (ya que el consentimiento no puede suplirse).

ST

Genéricamente, la capacidad para prestar el consentimiento matrimonial exige el uso expedito de la inteligencia y de la voluntad, ya que, “en el orden cronológico todo acto jurídico humano comienza por un acto de inteligencia, que suele llamarse aprehensión cognoscitiva, merced al cual el ser humano conoce el bien o la cosa que será objeto deseado” (Giménez Fernández). Por eso decimos que la capacidad es tanto “querer” como “comprender” lo que se quiere.

SY

Capacidad supone también idoneidad de la persona para asumir los deberes específicos del matrimonio. Por eso la capacidad para contraer está considerada por la presencia de tres factores, que juntos hacen válido el matrimonio y si falta alguno de ellos el consentimiento mismo es inválido: a)

suficiente uso de razón.

b)

discreción de juicio o madurez proporcionada al matrimonio.

c)

aptitud para asumir los deberes esenciales del matrimonio.

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Debe notarse la diferencia entre capacidad para “emitir” el consentimiento y capacidad para “cumplir” las obligaciones esenciales del matrimonio.

Quien asume un deber debe poder cumplirlo, porque nadie está obligado a lo que no puede cumplir. Básicamente consiste en sentirse con la capacidad de ser un buen esposo y un buen padre.

LS

D

E

Libertad-voluntad de los sujetos. El consentimiento matrimonial es un acto libre y voluntario. Es la unión de dos voluntades que coinciden en el establecimiento de la vida conyugal. En esta característica se considera el matrimonio en concreto, en aquél momento y con persona determinada. Téngase en cuenta que si no existe la capacidad en las partes no existirá propiamente la libertad-voluntad para casarse. Este paso supone que el sujeto goza de uso de razón y de juicio suficiente y es reflexivo respecto al acto que va a realizar y analiza lo conveniente o inconveniente del futuro matrimonio. Con todo esto el sujeto decide libremente “si quiere o no quiere el matrimonio” sabiendo que es una realidad futura, con lo incierto que eso supone. Decide si acepta o no acepta una vida matrimoniada con el partner elegido. La libertad supone el seguir lo que desea o dejar lo que no desea, por eso carecería de libertad interna, pues encontrándose en estado de actual perturbación se ve impedido de actuar en un sentido determinado. En este caso no sería un acto humano o voluntario.

O

La libertad y voluntad para casarse supone la determinación resuelta y decidida de contraer, con deseo de hacer surgir el vínculo matrimonial con los deberes y derechos que este contiene. No debe ser sólo un acto de complacencia o simple propósito, sino una rotunda afirmación de la voluntad.

ST

O

El contenido específico del matrimonio. El consentimiento válido debe tener como objeto la aceptación del matrimonio tal como lo entiende el ordenamiento. Se ha de tener un conocimiento elemental de lo que es el matrimonio. Por eso no es necesario un consentimiento explícito sobre cada uno de los elementos esenciales del matrimonio, basta un consentimiento explícito que no excluya, por acto positivo de su voluntad, alguno de los elementos esenciales del matrimonio. En ese sentido, basta que las partes deseen contraer matrimonio “como Dios manda”. El consentimiento es un acuerdo de voluntades que normalmente es manifestado públicamente y tiene carácter bilateral, mutuo y recíproco. Es el acto por el que las partes se dan y aceptan mutuamente en orden al matrimonio (c. 1057 §2).

SY

Este acuerdo de voluntades se da en un mismo acto. Cada uno se entrega al otro y acepta al otro mientras manifiesta el consentimiento en actos simultáneos. El consentimiento se da entre personas bien determinadas, por lo que la identidad de los contrayentes es decisiva para la existencia del matrimonio. El consentimiento debe ser “legítimamente manifestado” (c.1057§1). Para que sea jurídicamente relevante ha de ser manifestado exteriormente con los requisitos señalados en el ordenamiento. El matrimonio es un bien de la sociedad, y desde

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Impedimentos de Derecho divino y de Derecho humano. El Código vigente declara que pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el Derecho no se lo prohíbe (c.1058). El Derecho natural concede a toda persona la facultad de contraer matrimonio, es decir, nadie puede privar con carácter absoluto de esta facultad. Cualquier restricción o limitación tiene carácter excepcional y debe constar expresamente y ha de interpretarse en sentido estricto.

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Un impedimento es una circunstancia externa que, por Derecho divino o humano, hace a una persona incapaz para contraer válidamente matrimonio (c.1073). Los impedimentos de Derecho humano no son una limitación del “Derecho natural a matrimoniarse”, sino sólo una reglamentación necesaria de su ejercicio, de los intereses de los mismos esposos, en la felicidad conyugal, y en la tutela del bien común. Los impedimentos pueden ser públicos u ocultos, según puedan o no ser probados en el fuero externo.

LS

Pueden ser: a) impedimentos de Derecho divino, si el autor es Dios, estos no son dispensables, y b) impedimentos de Derecho humano, si el autor es la autoridad humana eclesiástica o civil, dispensables por la autoridad eclesiástica competente. Sólo la suprema autoridad de la Iglesia declara auténticamente cuando el Derecho divino prohíbe o dirime el matrimonio, y sólo ella establece otros impedimentos para los bautizados. La costumbre no introduce impedimentos distintos a los ya establecidos.

O

Existen impedimentos que sólo puede dispensar la Suprema autoridad de la Iglesia: Impedimento de Orden o voto (sacerdotes o religiosos con voto perpetuo de castidad en Instituto de Vida Consagrada de Derecho pontificio) e Impedimento de crimen o conyugicidio. Nunca se da dispensa para el impedimento de consanguinidad en línea recta o en segundo grado de línea colateral (c.1078, 3).

O

El Obispo diocesano puede dispensar de la obligación de la forma canónica, de todos los impedimentos de Derecho eclesiástico, menos el impedimento de Orden (sacerdotes). Lista de Impedimentos:

ST

a) Impedimento de edad. No pueden contraer matrimonio el varón antes de los 16 años cumplidos ni la mujer antes de los 14 cumplidos. En el Perú no se puede contraer matrimonio sin dispensa de la autoridad competente antes de los 18 años cumplidos. b) Impotencia. La impotencia para copular, antecedente y perpetua, sea de parte del varón o la mujer, absoluta o relativa, hace nulo el matrimonio. Este impedimento no se dispensa nunca. La esterilidad no prohíbe ni invalida el matrimonio.

SY

c) Vínculo anterior. Atenta matrimonio inválidamente quien está ligado por un vínculo de un matrimonio precedente, incluso si este primer matrimonio no fue consumado. No es lícito contraer nuevo matrimonio porque parezca nulo o tenga posibilidad de disolverse el matrimonio anterior. Cesa con la declaración de nulidad o disolución del matrimonio anterior.

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Puede celebrarse el matrimonio, llamado mixto, sólo con la licencia expresa de la autoridad competente. Existen cauciones a tener en cuenta antes de conceder la licencia (c.1125). El c. 1071, señala que sin previa licencia de la autoridad competente no se celebre:

b) El matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley civil.

E

a) El matrimonio de vagos.

d) El matrimonio de quien está incurso en censura.

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c) El matrimonio de quien está sujeto a obligaciones naturales nacidas de una unión precedente, hacia la otra parte o hacia los hijos nacidos de esa unión.

e) El matrimonio de un menor de edad, si los padres lo ignoran o se oponen razonablemente. f) El matrimonio por procurador.

LS

También se precisa licencia de la autoridad correspondiente para el matrimonio secreto o de conciencia (c. 1130-1133) o el matrimonio bajo condición (c. 1102 §3).

11. ¿QUIÉNES SON INCAPACES DE MATRIMONIO?

O

El legislador ha elaborado unos tipos de incapacidad eminentemente jurídicos referidos a la falta de proyección de futuro, preparación, madurez y salud mental. El legislador trata de detectar el efecto que una determinada carencia, dolencia o desequilibrio mental pueda producir en la génesis del acto voluntario de la aceptación del matrimonio. El legislador evita hablar de enfermedades mentales.

ST

O

Para que una determinada anomalía psíquica, desorden de personalidad o perturbación mental actúe como causa de incapacidad e invalide el matrimonio se precisa: a) que sea anterior al matrimonio, b) que sea suficientemente grave para alterar las facultades mentales o volitivas, o que prive de la posibilidad de comprometerse a futuro en el pacto conyugal, c) que afecte a la materia matrimonial. Estas carencias o anomalías se detectan normalmente pos matrimonio, y comprobada su existencia real anterior al matrimonio se hace posible la declaración de nulidad por incapacidad anterior al acto de contraer. Son incapaces de contraer matrimonio:

SY

a) Quienes carecen de suficiente uso de razón, ya que quien carece de uso de razón se considera que no es dueño de sí mismo y se le equipara a los infantes (c.99). El término “suficiente” uso de razón permite distinguir entre la carencia de uso de razón total o parcial. De la carencia total del uso de razón se consigna la incapacidad, y de la carencia parcial tendrá que analizarse si es carencia del necesario, mínimo o suficiente uso de razón. Cuando se habla de suficiente uso de razón no nos referimos al que se adquiere a la edad de siete años, sino que se ha de poseer una capacidad mayor y el conocimiento del contenido de la

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padece una alteración morbosa del apetito sexual insaciable y no puede resistirlo, se le considera entonces desposeída de capacidad matrimonial, pues no se promete aquello que no se está en condiciones de disponer. Esta causal supone la existencia de una anomalía de naturaleza psíquica a la que se atribuye la incapacidad para asumir, por eso deberá constar procesalmente la existencia de tal desorden psicológico. La doctrina señala el carácter patológico de estas situaciones, puesto que la propia incapacidad de asumir las obligaciones matrimoniales supone de por sí un desorden o anomalía de la personalidad. No se debe exigir a esta incapacidad más que la estabilidad o habitualidad propia de toda incapacidad y, por ende, que persista la incapacidad aunque desaparezca la causa.

Falta de libertad interna: la libertad es requisito indispensable para la validez del consentimiento, razón por la que no se producirá válidamente este consentimiento cuando la persona que lo presta se encuentra en estado de trastorno mental transitorio que le impide en aquel momento la advertencia de la mente al acto que realiza y la consciente aceptación del matrimonio.

Como estados anómalos que sitúan al individuo en una fase de inconsciencia que le hace irresponsable de sus actos, pueden mencionarse la embriaguez perfecta, el sueño hipnótico, el sonambulismo, la excitación y depresión subsiguientes a la ingestión de estupefacientes (morfina, cocaína, etc.), las convulsiones epilépticas o los accesos histéricos. Para la nulidad del matrimonio, es preciso que el sujeto haya sido privado en grado suficiente de sus facultades volitivas o intelectivas, de tal forma que pueda decirse que se encuentra desposeído de su libertad interna por cuanto carece de la disposición de sus actos para determinarse libremente.

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LS

D

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12. VICIOS EN EL ORIGEN DEL MATRIMONIO

O

En la prestación del consentimiento pueden presentarse diversas circunstancias que harían que éste sea inválido, entre ellas:

SY

ST

a) Ignorancia de la sustancia del matrimonio. Puede presentarse la ignorancia de la sustancia del matrimonio no ya por motivos patológicos, sino por otras casusas ambientales, de educación, de aislamiento o incluso de incorrecta formación religiosa. Señala el c. 1096§1: “Para que pueda haber consentimiento matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el matrimonio es un consorcio permanente entre un varón y una mujer ordenado a la procreación de la prole mediante cierta cooperación sexual”. Por eso, para emitir un consentimiento matrimonial válido será necesario poseer un conocimiento básico de la naturaleza del matrimonio, por lo que la ignorancia o desconocimiento de aquellos elementos definidores de la identidad del instituto matrimonial originará la nulidad del matrimonio por falta de referencia específica al contenido del consentimiento matrimonial. b) Error. Consiste en el juicio falso o en la falsa estimación de un objeto. El error radicado en el entendimiento sólo puede dar lugar a un vicio de la voluntad en

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Pero existe la posibilidad de excluir internamente aquello que se manifiesta externamente, es decir, simular un aparente consentimiento completo, que si es incompleto es siempre inválido. Dice el c. 1101 §2: “Pero si uno de los contrayentes, o ambos, excluye con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contrae inválidamente”.

Pueden darse dos tipos de simulación:

Simulación total, cuando uno o ambos contrayentes excluyen el matrimonio mismo, de forma que predomina la intención de no contraer. Aquí se excluye el matrimonio mismo. El contrayente, a sabiendas y deliberadamente, pretende realizar una apariencia de matrimonio mientras internamente lo excluye.

Simulación parcial es una voluntad matrimonial deformada. El simulador admite un matrimonio destituido de alguno de los elementos esenciales del matrimonio. En la simulación parcial, si bien los cónyuges tienen la intención de contraer, predomina en ellos la intención de excluir alguno de los elementos esenciales del matrimonio, rechazando alguna de las obligaciones inherentes. El simulador contrae con la intención de no asumir alguna o algunas de las obligaciones inherentes al matrimonio.

LS

D

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O

El matrimonio es nulo cuando existe intención de no asumir las obligaciones provenientes del matrimonio referidas a la prole y a la fidelidad. No se trata sólo de no cumplir, sino de no querer asumir (aceptar) desde el inicio esas obligaciones.

Nótese que esta exclusión puede ser: a) exclusión del acto conyugal propio para concebir, o b) exclusión o temor a la prole.

ST

O

a) La exclusión de la prole. El matrimonio se invalida por la exclusión de algún elemento esencial del mismo (c. 1101§2). El matrimonio se ordena por su propia naturaleza al acto conyugal apto de por sí para la procreación (y por ende la educación) de los hijos. Su exclusión -sea de los actos conyugales o de la generación de la prole- atenta gravemente al matrimonio en sí mismo.

b) La exclusión de la fidelidad. Como ya hemos señalado antes, la unidad es una propiedad esencial del matrimonio (c. 1056) por la que el vínculo matrimonial no puede compartirse con diversas personas. Surge la exclusividad, a perpetuidad, de los derechos interconyugales y el deber de fidelidad al consorte. Se presenta exclusión de la fidelidad si una o ambas partes se reservan el derecho de contraer con otra persona, en simultáneo, aun subsistiendo la primera unión.

SY

También está en esta causal el rechazo positivo a la fidelidad al partner, es decir, reservarse el tener relaciones carnales con otra persona (heterosexuales u homosexuales).

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en cuenta los principios informadores de la vida matrimonial, o sea, las directrices generales del comportamiento de los cónyuges. Estos principios son cinco: 1.- los cónyuges deben guardarse fidelidad; 2.- debe tenderse al mutuo perfeccionamiento material o corporal; 3.- debe tenderse al mutuo perfeccionamiento espiritual; 4.- los cónyuges deben vivir juntos; y 5.- debe tenderse al bien material y espiritual de los hijos habidos.

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Son causas de separación aquellas conductas que lesionan gravemente alguno de esos principios. Por consiguiente, las causas de separación pueden resumirse en estos cuatro capítulos: adulterio; grave detrimento corporal del cónyuge o de los hijos; grave detrimento espiritual, abandono malicioso del cónyuge o de los hijos y en cuanto a la duración de la separación, esta puede ser perpetua o temporal.

LS

La única causa que puede dar lugar a una separación perpetua es el adulterio (cfr. canon 1152). Las demás causas que el Código de Derecho Canónico enuncia genéricamente pueden dar lugar sólo a una separación temporal, es decir, la que permanece mientras subsiste la causa (cfr. canon 1153).

La separación conyugal canónica, que puede ser perpetua o temporal, nada tiene que ver con el divorcio ni con la disolución del matrimonio y, aunque no exista la convivencia, permanece el vínculo matrimonial en virtud del principio de la indisolubilidad.

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Situación canónica a los divorciados vueltos a casar. Esta es una realidad muy común en nuestra sociedad actual. Ya que el matrimonio válido es indisoluble, quienes han celebrado un subsiguiente matrimonio, aunque sea sólo civil –o viven con otra persona que no es su cónyuge–, no tienen los derechos y deberes de un matrimonio verdadero. Es decir, la segunda unión es nula, a no ser que se conozca judicialmente en un Tribunal eclesiástico acerca de la validez o nulidad del primer matrimonio.

ST

Quienes están en esta situación, llamada irregular, en vistas a que viven conyugalmente con quien no es su verdadero esposo(a), no pueden: a) participar de la sagrada comunión, ni de ningún otro sacramento, a no ser en peligro de muerte y, b) hacer de padrinos de ningún sacramento. Ellos no están fuera de la Iglesia, sólo que han incurrido en una situación irregular, por eso deberán buscar la gracia de Dios y la perfección de sus vidas, no en los sacramentos que son los medios ordinarios de salvación, sino mediante otros medios de santificación (la oración, la caridad, la penitencia, etc.).

SY

Como primer paso deberán buscar, si en consciencia lo creen así, la revisión sobre la validez del primer matrimonio. De no ser un caso de matrimonio nulo, deberán seguir viviendo su vida de buenos católicos mediante los llamados otros medios de santificación, hasta que puedan vivir como verdaderos hermanos y ya no como cónyuges. De ser esto posible, nada les impide acercarse a la comunión y a los demás sacramentos.

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Las causales para declarar la nulidad de un matrimonio canónico son muy diversas, y ya las hemos estudiado anteriormente.

E

No es necesario que los dos esposos estén de acuerdo en pedir la declaración de nulidad, pues basta que uno de ellos quiera pedirla para que el procedimiento pueda seguir adelante. Es conveniente y recomendable que ambas partes actúen dentro del proceso de manera activa, pero no es obligatorio, ya que puede concederse la nulidad a pesar de que el demandado esté en contra o nunca llegue a prestar declaración ni comparecer, a pesar de haber sido citado legalmente.

D

Si el Tribunal Eclesiástico considera que con las pruebas documentales, testimoniales y periciales presentadas por el demandante ha quedado suficientemente probada la causa de nulidad invocada, puede dictar Sentencia porque ha llegado a la certeza moral para hacerlo.

LS

Todo el proceso se lleva con un absoluto y exquisito sigilo y confidencialidad. Sólo los miembros del Tribunal, los Abogados, Procuradores, Peritos y las partes conocen la causa. Los testigos sólo responden a las preguntas que se formulen a cada uno y no conocen las preguntas y respuestas realizadas a los demás testigos o a las partes. No hay audiencia pública. En un proceso de nulidad de matrimonio católico no suelen realizarse actos simultáneos entre los esposos, de manera que lo más frecuente es que el proceso termine sin que las partes se hayan visto.

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O

El proceso está marcado por tiempos y plazos, respetando el derecho de defensa de las partes y los plazos para presentar pruebas, etc., por eso podemos calcular que normalmente suele durar dos años (un año y medio en la primera instancia y seis meses en la segunda instancia). Este tiempo puede ser más breve o más largo, dependiendo del número de causas que lleve cada Tribunal Eclesiástico y del impulso que le den las partes. El Tribunal declara la nulidad del matrimonio sólo si se prueba con claridad que hay causales para concederla, después de un serio y muy estudiado proceso de nulidad. En algunos casos suele demorarse más tiempo, cuando hay que ir a una tercera y última instancia para conseguir las dos sentencias a las que nos hemos referido (Tribunal de la Rota Romana de la Santa Sede).

ST

FASES DEL PROCESO CANÓNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL a) Consulta. Se recomienda una consulta acerca de las posibilidades de lograr la declaración de nulidad antes de comenzar el proceso. Esta fase de consulta puede hacerse ante los párrocos, canonistas o en el mismo Tribunal eclesiástico.

SY

b) La demanda, o petición de revisión de ese matrimonio. Sólo son sujetos capaces para esta fase los esposos del matrimonio en cuestión. Aquí se solicita la revisión y se ponen las posibles causales por las que se cree que el matrimonio pueda ser nulo. c) Admisión de demanda. Una vez se presente la demanda de nulidad del matrimonio católico ante el Tribunal Eclesiástico competente de Primera Instancia, ésta se admite si está ajustada a derecho en el fondo y en la forma. Se fija, por turno, el Tribunal que revisará la causa y que dará sentencia.

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13

1. FILIACIÓN MATRIMONIAL

LS

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SOCIEDAD PATERNO-FILIAL

E

Capítulo

La filiación proviene de la voz latina filius, que se deriva de filium,que significa hijo, procedencia del hijo. La filiación es la relación que existe entre los hijos y los padres. Esta relación puede ser de carácter consanguíneo o legal.

O

«La filiación, en sentido genérico, es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derechos entre ambos».1

O

El Código ya derogado hacía la distinción entre los hijos legítimos, que eran los nacidos durante el matrimonio, e ilegítimos, que eran los hijos que no nacían en el matrimonio. Hoy la ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Pero aún resulta esta distinción innecesaria, ya que bastaría con la denominación de hijos, sin importar si nacieron durante la vigencia del matrimonio o no.

ST

2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN La filiación se determina por la realidad biológica presunta.

•

Existen dos tipos de filiación: una natural y otra por adopción.

•

La primera puede darse a raíz del matrimonio o de manera extramatrimonial.

•

La segunda es el estatus jurídico que la ley le otorga a un hijo que no es el consanguíneo.

SY

•

1

Varsi Rospigliosi y Siverino Bavio (2003) Código Civil Comentado. Los 100 mejores especialistas. Lima, Gaceta Jurídica. p. 659.

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b) Concepción y nacimiento La situación normal es aquella en la cual el hijo se concibe y nace durante la vigencia del matrimonio. Pero en la realidad no es así; por dicho motivo, la ley establece otros casos de presunciones de paternidad.

E

• Cuando el artículo incluye el término ley no debe entenderse sólo las disposiciones con rango de ley, sino incluso, y con mayor razón aún, las que puedan ser emitidas mediante cuerpos normativos de rango inferior, como los decretos y resoluciones, vale decir, la ley en sentido material.

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• La tradición doctrinal ha establecido los límites de la analogía en tres supuestos: normas excepcionales, normas que restringen derechos y normas que contienen sanciones. Estas últimas no están expresamente señaladas.

LS

El sentido del artículo del Título Preliminar del Código Civil, rectamente entendido en función de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir toda aplicación de normas restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente de la interpretación estricta (y eventualmente la interpretación restrictiva). No es lo que textualmente dice la disposición, pero sí lo que puede rectamente interpretarse de su ratio legis, instrumento sumamente legitimado para proceder a la aplicación de las normas jurídicas que contienen principios, como es el caso de este artículo.

O

5. FILIACIÓN MATRIMONIAL: IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD

O

Consideraciones preliminares

ST

El término filiación nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e hijos, al menos es el concepto más difundido, sin embargo, en un concepto más amplio y genérico, tendríamos que referirnos a los antepasados de una persona, y a sus descendientes. La filiación alude al hijo, y si a él sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relación paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial.

SY

La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacían fuera de él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con derechos restringidos, respecto de aquellos que si habían nacido dentro de un matrimonio, a la par de la denominación de ilegítimos que se les dio, y que por cierto era muy peyorativa. En el Código Civil de 1936, se les clasificó en legítimos en tanto que habían nacido dentro de un matrimonio, e ilegítimos si el nacimiento se producía fuera del matrimonio; esta clasificación no sólo era de términos si no de derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo heredaba la mitad de lo que le correspondía al legítimo ( artículo 762). Con el Código Civil de 1984, se supera

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concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de él (caso del hijo póstumo). Teoría mixta

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Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teorías, recordemos sobre el particular el artículo 1 del Código Civil “el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”, pues bien, el artículo 361 del código en consonancia con el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, en consecuencia, serán matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de él, y lo serán los nacidos después de la disolución del matrimonio si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicación estricta del artículo 361 del Código Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razón de no haber cohabitado con la mujer en la época de la concepción, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse padre de él debe tener acción para enervar esta presunción; y en efecto, la ley le concede acción pero no en forma irrestricta, limitándola a supuestos que enerven esta relación paterno filial. Plazo máximo y mínimo de gestación

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La fórmula del artículo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo. Pero cuáles serán sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos a la negativa de él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en particular en el período de la concepción, pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestación, dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello dependerá del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mínimo y máximo, y así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 días y 300 como mínimo y máximo de gestación. La presunción pater is y su aplicación

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Desde Roma nos llega esta presunción juris tantum, conocida como pater is est quem nuptiae demostrant y que etimológicamente significa, padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de éste a su marido, y ello en función de las obligaciones que impone el matrimonio, principalmente la cohabitación y la fidelidad que se deben los cónyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el particular veamos dos hipótesis de trabajo:

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negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial, y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad, y también la de impugnación de la maternidad matrimonial. Contestación de la paternidad

Casos de negación de la paternidad

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En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad de la impugnación, la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido por su mujer y a quien no considera suyo está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia está dada por quien soporta la prueba; en nuestra legislación se usa el término negación.

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Refiere el artículo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:

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Sin embargo, por excepción se limita esta acción, y estos son los casos del artículo 366, así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, por que si ello fuera así, entonces su conducta traducida en la celebración del matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tácitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar aún tratándose de un hijo muerto, si existe interés legítimo en esclarecer la relación paterno filial, es evidente que se trataría de demostrar una causal de invalidez de matrimonio que podría ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida en común.

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1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.- Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto como ya lo hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo ( artículo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y además por que no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo, esto es, la denominada probanza diabólica.

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2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de gestación, y en particular a la concepción, entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción podrá resultar victorioso, ahora bien, está imposibilidad podría ser ausencia, privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto

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debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que regresó. Este plazo aparentemente fatal y se aplicaría incluso para el caso del inciso 5to del artículo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de validez científica.

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Una interpretación literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atención a que se sigue prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biológica. Pero lo que es más importante, el plazo termina afectando el derecho a la identidad, entendida ésta no sólo en cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento de distinción, sino también como derecho a fijar una relación paterno filial real y no sólo supuesta, y felizmente así lo están entendiendo actualmente los jueces, que al analizar el numeral 364, están haciendo control difuso e inaplicando la norma, prefiriéndose la norma constitucional, artículo 2 inciso 1, referido al derecho a la identidad, concediendo el derecho de acción aún cuando se haya vencido el plazo, tal como es de verse de la resolución suprema del 23 de octubre del 2002, recaída en el expediente 2857-2002, a propósito de una consulta, y en donde el máximo tribunal dijo textualmente “ Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad que señala el artículo 401 del código civil para que la interesada pueda impugnar la paternidad a su favor realizada por X, también lo es que es derecho fundamental de la persona humana conocer a sus padres…Que alegándose la verdad biológica y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el inciso primero del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, resulta necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de caducidad desde el momento en que la recurrente tomó conocimiento del hecho”, a esta resolución suprema se puede agregar una más explícita, recaída en el expediente 2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice “ Si bien la demanda interpuesta está sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez de la relación procesal según el cual el juzgador está en la obligación de verificar las condiciones de la acción para proseguir el trámite del proceso, sin embargo no puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz social en justicia, según lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una situación procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atención al interés superior del niño establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños y sólo a través de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio para dilucidar la controversia… por lo que aprobaron la resolución consultada, que en el caso de autos deja de aplicar el artículo 364 del código civil al preferir la norma constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la carta magna.

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La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba de validez científica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo de ley.

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6. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL: LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

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Como queda dicho, nuestro sistema jurídico sigue el criterio que admite la investigación de la paternidad extramatrimonial con la previsión de causas determinadas para promover la investigación de la filiación fuera del matrimonio. Vale decir, que en la ley se contemplan los supuestos de hecho que pueden dar causa a investigar la paternidad extramatrimonial; debiéndose tener presente que, con la reforma introducida por la Ley 27048, en el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil se incluye a todo otro motivo para lo mismo que no configure ninguno de los supuestos contemplados en los otros incisos de la misma disposición legal citada, por no tener la enumeración legal carácter taxativo. Tales supuestos de hecho constituirán la base para la pretensión de reclamación de la paternidad extramatrimonial y, luego, el fundamento para la sentencia.

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Conviene delimitar las nociones de causa y hechos constitutivos de la causa. La causa de la reclamación de la paternidad extramatrimonial no es sino el marbete o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de de acciones que permiten iniciar la investigación de la filiación no reconocida voluntariamente. Los hechos constitutivos de la causa son acciones u omisiones imputadas al presunto padre que revelan la existencia del vínculo paterno-filial.

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De acuerdo a ello, para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos con suficiente precisión los hechos constitutivos; considerando que un mismo hecho no puede configurar más de una causal. Tal es el principio de especificidad que, como en el caso de la separación de cuerpos y el divorcio por causal, también gobierna cuando se reclama la paternidad extramatrimonial.

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Como se acaba de exponer, para el ejercicio de la pretensión de reclamación de la paternidad extramatrimonial rige el principio de la especificidad: debe invocarse expresamente una de las causales del artículo 402 del Código Civil, modificado por la Ley 27048. De no cumplirse con ello, la demanda debe ser declarada inadmisible por contener un petitorio impreciso, de acuerdo con el artículo 426°, inciso 3, del Código Procesal Civil. Distinto es el caso en que, durante la exposición de la demanda, se comprueba que en base a un mismo hecho se pretende configurar más de una causal. En tal supuesto, la demanda debe ser declarada improcedente por no exisitr conexión lógica entre los hechos y el petitorio, de conformidad con el artículo 427, inciso 5, del Código Procesal Civil. Esta característica evidencia que una misma persona puede ejercer tantas veces tal pretensión por cada una de las causales legales. Es más, podría invocar la misma causal siempre que se sustente en hechos constitutivos diferentes. Así, si luego

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mismo hecho no puede configurar dos o más causas petendi a la vez. En resumen, no podrá invocar la nueva causa petendi si es que utiliza los mismos fundamentos de hechos de otra causa petendi ya resuelta.

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La acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial se otorga exclusivamente para los casos previstos en el artículo 402 del Código Civil, modificado primero por la Ley 27048 y, luego, por la Ley 28457. Los supuestos de hecho previstos en la ley, que permiten la investigación de la paternidad matrimonial, son los siguientes:

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1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Se trata de cualquier documento escrito, que no revista la forma prescrita por el artículo 390 del Código Civil para que constituya reconocimiento, en que conste la voluntad indubitada del padre de reconocer por suyo al hijo; sin que sea necesario que la voluntad haya sido deliberadamente expresada a ese fin, por no exigirlo así la ley. Tal como ocurre, p. ej., cuando se otorga una carta poder simple, en la que se menciona al apoderado como hijo del poderdante; cuestión que ha sido admitida por la jurisprudencia.

El documento escrito puede ser extendido de puño y letra por el padre, como también basta que esté firmado por él.

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Se debe, entonces, acreditar el trato recíproco de padre e hijo, entre demandado y demandante; el hecho de cumplir en la realidad con los derechos y deberes contenidos en la patria potestad. La probanza de la posesión de estado es fundamental, en primer lugar, para determinar la procedencia de la pretensión: la posesión de estado debe haberse mantenido hasta un año antes de la fecha de interposición de la demanda; y, en segundo lugar, para acreditar el fundamento de hecho de la pretensión: la posesión de estado se comprobará por actos directos del padre o de su familia. Este último punto, podría provocar que la posesión de estado de hijo extramatrimonial surja sólo respecto de los demás miembros de la familia del padre, sin que éste esté involucrado con él; por no exigir la ley, la concurrencia de ambas circunstancias, bastando una sola de ellas. Así, p. ej., el hermano del padre reputa como su sobrino al demandante, no mediando ningún acto directo del padre que lo considere como su hijo. Como en este supuesto se trata de establecer la relación paterno-filial, debe estimarse que la posesión de estado de hijo extramatrimonial quedará comprobada por actos directos del padre, siendo los actos de su familia corroborantes del primero; pudiéndose, éstos últimos, tomar en cuenta, en forma supletoria, cuando el padre haya muerto o esté imposibilitado de expresarse.

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2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. Como se recordará la posesión de estado de familia consiste en el trato de recíproco que se dan en los hechos quienes se consideran relacionados entre sí por los vínculos jurídicos familiares, pudiendo existir o no título que acredite ese estado de familia. El supuesto de hecho previsto en este inciso se refiere a una posesión de estado de familia de hecho, en la que no existe título de estado, y por el ejercicio de esta pretensión, se busca obtener una sentencia que lo constituya.

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5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. En principio, debe destacarse que la seducción a que se refiere esta causal no puede ser identificada con la figura penal del delito de seducción contemplada en el artículo 175 del Código Penal. En efecto, el derecho penal considera como parte agraviada de este delito a una persona de catorce años y menor de dieciocho. Si este el caso y de conformidad con el artículo 240 del Código Civil, no podría existir promesa de matrimonio con una mujer que legalmente no es apta para casarse, por estar incurso en el impedimento de impubertad; con lo cual, resulta írrita esta causal. De otro lado, cuando se ha realizado esa identificación, también se ha sostenido que no puede invocar esta causal una mujer que sea mayor de edad por cuanto, no siendo “ingenua”, era conciente del acto sexual que realizaba y de las consecuencias que podrían generarse.

La importación de los conceptos del derecho penal, no puede hacer peder de vista que a ellos no se ha referido la ley civil. La seducción a que se refiere la norma no es sino la acción engañosa, el ardid, la astucia, que emplea el varón para lograr el acceso carnal con una mujer. Por otra parte, la promesa de matrimonio –que puede ser el argumento engañoso– tampoco puede ser identificada con la figura de los esponsales, por cuanto aquí la ley no establece las mismas exigencias del artículo 240 del Código Civil; en todo caso, el único punto de coincidencia es que la promesa conste de manera indubitable. Y es esto lo que debe acreditarse, sin importar si entre quienes se dieron la promesa de matrimonio, media o no impedimentos matrimoniales.

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6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Este inciso fue primeramente introducido por la Ley 27048 y posteriormente modificado por la Ley 28457. Por la manera como está propuesta esta causal, se comprueba que para la admisión de la demanda en este caso, no es exigible que se presente un principio de prueba del hecho en que se fundamente el petitorio. Vale decir, que conjuntamente con la demanda no es necesario acompañar la certificación médica de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica. Bastará la sola invocación de la nueva causal y el mero ofrecimiento de la prueba pericial respectiva, para la admisibilidad de la demanda. Aquélla prueba se actuará durante el proceso especial regulado por la Ley 28457.

Lo señalado en la parte final del texto, resultaba innecesario mencionar por cuanto el artículo 404 del Código Civil ya establece la prohibición de investigar la filiación del hijo de mujer casada, salvo que el marido hubiera contestado la paternidad y obtenido sentencia favorable.

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DERECHO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES, E INFRACTORES PENALES

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Capítulo

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I. DERECHO DE LA NIÑEZ

1. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

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1.1. Antecedentes

Antes de desarrollar los aspectos de la Convención sobre los Derechos del Niño debemos tener presente los antecedentes a este instrumento internacional: La Declaración de Ginebra.- Compuesta por la suiza pedagoga Eglantine Jebb; fue aprobada por la Asamblea de la Naciones, el 26 de setiembre de 1924, documento donde se conceptualiza y se da prioridad al menor. Declaración de los Derechos Humanos.- Proclamada por las Naciones Unidas el 1º de diciembre de 1948. Declaración de los Derechos del Niño.- Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

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1.2. La Convención sobre los Derechos del Niño Fue aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, entrando en vigencia tras su ratificación en el Perú el 2 de setiembre de 1990. Es un Tratado internacional compuesto por un Preámbulo y 54 artículos que norma sobre los derechos especiales, específicos del niño.

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niño, pero que muchas veces son violadas por la propia sociedad. Seamos conscientes todos de la obligación que tenemos para con estos niños, niñas o adolescentes.

1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

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2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

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ARTÍCULO 3°. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

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3. Los Estados partes se asegurarán de que las instituciones, servicios e instalaciones responsables de cuidado o la protección de los niños se ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número e idoneidad de su personal y supervisión competente.

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El Interés Superior de Niño, artículo que es recogido por el Código de los Niños y Adolescentes, ya que permite a base de lo normado ir más allá con el fin de proteger o darle lo mejor al menor de edad, primando él ante todo.

1.3. Los Derechos Humanos del Niño

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La Convención norma los derechos integrales a la dignidad humana de todas las personas, por ende del niño.

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Asimismo, la Declaración de los Derechos Humanos, es un documento internacional que protege o rige al niño ya que es también un ser humano con derechos. El Estado es responsable del cumplimiento de los derechos humanos, con las normas de la Convención.

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2. DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR Y DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL En lo referente al menor existen dos doctrinas: una de la Situación Irregular y la que está vigente de la Protección Integral, ambas van a tener como punto en común el reconocimiento de los derechos del menor que le permitan convertirse en una persona inmersa en una sociedad donde se le reconozca su dignidad.

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3. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad se considerará el principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.”

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Este principio lo recoge el artículo IX del título preliminar del Código de los Niños y Adolescente que a letra dice:

4. INSTITUCIONES FAMILIARES 4.1. Patria Potestad

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Principio inspirado del artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dice que ante cualquier situación que se refiera al niño debe primar lo mejor para él. Asimismo, el artículo IX transcrito en el párrafo anterior, nos dice que el Estado a través de sus Instituciones, Gobiernos, Poderes, etc. cuando se tenga que aplicar, dar una norma, proteger, restringir respecto al niño y adolescente tiene que tenerse primero en cuenta el bienestar, máxime, cuando todos tenemos que velar por los derechos del niño y del adolescente.

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La patria potestad, lo define el Código Civil textualmente como “la obligación que tienen los padres de cuidar de la persona y administrar los bienes de sus hijos menores de edad.”

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Las únicas personas que van a ejercer la patria potestad son los padres (padre y madre), es un derecho natural. En la adopción el adoptante se convierte en padre del hijo adoptado con todos los derechos que emane de un padre consanguíneo. La patria potestad cuenta con las siguientes características: Intransmisible Personalísima Irrenunciable Temporal

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El Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 74° enumera los deberes y derechos que debe tener todo padre. Entonces, debemos diferenciar qué es un derecho y qué es un deber; lo primero, “derecho”, según el “Diccionario de la Real Academia Española” significa “justo, legítimo, razonable”, “Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva”. Concluimos, que el derecho es la facultad que tiene toda persona para poder exigir lo que nos corresponde.

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Se puede concluir, que la patria potestad es el todo y la tenencia es lo específico. Algunos Juristas definen la tenencia como: Zerpa Levis Ignacio, la tenencia (guarda) comprende todas las facultades y deberes paternos que requiere la adecuada protección de la persona física y moral del hijo.

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Vivas de Serfaty, la tenencia (guarda) es el atributo esencial de la patria potestad pues no sólo comprende la tenencia de los hijos sino también el derecho de dirigir su vigilancia y educación.

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El art. 82° del Código de los Niños y Adolescentes indica que procede la variación de la tenencia de acuerdo a las circunstancias que se presenten y que lo ameriten, para ello el Juez de Familia contará con la colaboración del equipo multidisciplinario (médico, psicólogo y asistenta social) quienes remitirán un informe al Juez para que él luego de un análisis, decida su fallo. El art. 85° indica que el Juez de Familia debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, la diferencia que se hace es por el grado de madurez que tienen. El niño es más manipulable o influenciable a diferencia del adolescente que ya tiene un criterio más formado. Pero en ambos casos, debe primar el principio del Interés Superior del Niño.

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El art. 86° del Código de los Niños y Adolescentes indica dos supuestos:

a) Existan circunstancias nuevas, pero debe transcurrir por lo menos 6 meses, para iniciar una nueva acción; y,

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b) Que el niño o adolescente se encuentre en peligro su integridad, no es necesario esperar el tiempo indicado por la magnitud de los sucesos. Cuando el Código dice “una nueva acción” se refiere a una demanda nueva, con todos los requisitos indicados en el Código Adjetivo.

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En cuanto a la tenencia provisional, el art. 83° del Código de los Niños y Adolescentes es preciso y dice “Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviera en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en el plazo de veinticuatro horas.

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En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal. Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia. No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de proceso”

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El incumplimiento del régimen de visitas se entiende cuando existe sentencia judicial que debe cumplirse; en el supuesto que no se cumpla con dicha resolución, se faculta al juez de familia a que aplique los apremios normados en la ley, y el incumplimiento a ello puede originar la variación de la tenencia.

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Exp. Nº 1015‑97 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Demandante XXXXXXXXXXXXXXXX Demandada No se menciona Asunto Régimen de visitas Fecha

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Ejecutoria.-

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El régimen de visitas, más que un derecho de los padres, resulta ser de los hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral, por lo que debe fijarse en atención a las circunstancias, y está sujeto a variación según las necesidades de los hijos.

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II. DERECHO DEL ADOLESCENTE E INFRACTORES PENALES 1. CAPACIDAD JURÍDICA DEL ADOLESCENTE 1.1. Matrimonio del adolescente

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Por el matrimonio se forma una familia, que es contemplada por el Código Civil así como por el Código de los Niños y Adolescentes, con el fin de dar estabilidad a una situación que se presenta.

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La autorización puede realizarse mediante dos vías: •

Judicial, o

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Notarial

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En cuanto a la judicial, se encuentra indicado en las normas pertinentes del código precitado, en los artículos 113° y 114° en concordancia con los artículos 244°,245° y 246° del Código Civil. El Juez de Familia debe ver la madurez de los adolescentes, que deben tener como mínimo 16 años. Al contraer matrimonio, los adolescentes adquieren plenamente la capacidad de ejercicio. En cuanto a la notarial, está normado en la Ley Notarial, pero en la práctica no se da.

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adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe perjudicar su escolaridad y su salud, que es lo primordial. El artículo 54° indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar autorización a los adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe perjudicar su escolaridad y su salud, que es lo primordial.

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El artículo 55° norma que el adolescente trabajador cuente periódicamente con los chequeos médicos, a fin de proteger su salud.

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El artículo 51° del citado Código nos indica las edades mínimas que deben tener los adolescentes para ciertas actividades laborales, respetando los convenios que nuestro país ha ratificado y por ende están vigentes. Artículo 51.- Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades.Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes:

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1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia: a) Quince años para labores agrícolas no industriales;

b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras; c) Diecisiete años para labores de pesca industrial.

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2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo, catorce años. Por excepción se concederá autorización a partir de los doce años, siempre que las labores no perjudiquen su salud o desarrollo ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participación en programas de orientación o formación profesional. Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos”.

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El artículo 61°, señala taxativamente que las vacaciones del adolescente trabajador deben ser concedidas en los meses de vacaciones escolares y que se le debe dar las facilidades para que asista a su escuela y no prolifere la deserción escolar.

3. ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

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El adolescente en conflicto penal está normado en el Código de los Niños y Adolescentes, pero hay que tener presente en esta materia los Documentos Internacionales vistos anteladamente y a los que se refieren específicamente a este tema como: •

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores – Reglas de BEIJING.

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Infracción Agravada Cuando el adolescente de 14 años a más, en pandilla o grupo, comete lo indicado en la infracción leve pero a causa de ello produce la muerte o si la victima de violación contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, la medida socio educativa es de: Internamiento: 14-16 años. No menor de 3 ni mayor de 5 años.

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16-18 años. No menor de 4 ni mayor de 6 años

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Al adolescente de 12 a 14 años se le aplica medidas de protección, que se encuentran indicadas en el artículo 242° del Código de los Niños y Adolescente. “Artículo 242.- Al niño que comete infracción a la ley penal le corresponde las medidas de protección. El Juez Especializado podrá aplicar cualquier de las siguientes medidas:

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El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres o responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;

Participación en un programa oficial o comunitario de defensa con atención educativa, de salud y social; Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; y

Atención integral en un establecimiento de protección especial.”

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Como se aprecia el tratamiento es especial, pero debemos analizar si merece una modificación ya que estamos viendo casos de adolescentes de 12 años que cometen actos terribles como por ejemplo: el del adolescente que mató a una anciana y él se amarró con el fin de fingir que fueron asaltados; o el adolescente de 12 años que integraba una pandilla con adultos y mataban a los mototaxistas. Cabecilla, líder o jefe.- Director, jefe o conductor de un partido político, de un grupo social o de otra colectividad.

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En este caso es el que va a dirigir, va a planear, va a dar la idea al grupo.

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Medida socioeducativa de Internamiento.

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A los cabecillas. No menor de 3 ni mayor de 5 años.

4. GARANTÍAS PROCESALES En cuanto a las garantías procesales, el artículo 192° del mismo cuerpo legal, establece:

SY

“Artículo 192°.- Garantías.- En los procesos judiciales que se sigan al adolescente infractor se respetarán las garantías de la Administración de Justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño, el presente Código y las leyes vigentes sobre la materia”.

217


•

Previamente verificará: a) Si el delito o falta está tipificada b) Si no ha prescrito c) Si está individualizado el sujeto activo

•

Denuncia del fiscal: a) Resumen de los hechos b) Acompañará pruebas c) Fundamento de derechos d) Solicitará las diligencias a actuarse

D

Podrá el fiscal: a) Solicitar la apertura del proceso b) Disponer la remisión c) Ordenar el archivamiento

LS

•

E

5.2. Denuncia

5.3. Resolución

Es emitida por el Juez de Familia mediante resolución debidamente motivada, en mérito a la denuncia realizada por el Fiscal de Familia y que motivará: La declaración del adolescente La entrega a sus padres o responsables El internamiento preventivo

O

• • •

O

5.4. Internamiento preventivo

Será debidamente motivado y cuando existan: Suficientes elementos probatorios Exista riesgo de que el adolescente eluda el proceso Temor fundado de destrucción, obstaculización de pruebas

ST

• • •

6. REMISIÓN

SY

La remisión como lo define el artículo 223° del Código de los Niños y del Adolescente es el apartamiento o separación del adolescente infractor del ámbito judicial con la finalidad de no causarle posibles traumas psicológicos, pero, para ello el artículo 206° del Código de los Niños y Adolescentes indica cuándo procede dicha remisión y esto es: • •

Siempre y cuando el hecho no revista gravedad, Cuando sus padres o responsables se comprometan a que si se le impone una medida socioeducativa va a cumplirla.

219


El internamiento del adolescente se da en los Centros Juveniles que están a cargo del Poder Judicial. El artículo 239° del Código de los Niños y Adolescentes señala que si el adolescente adquiere la mayoría de edad durante el cumplimiento de la medida, el juez podrá prolongar ésta hasta el término de la misma.

E

Si el Juez Penal se hubiera inhibido, por ser el infractor menor de edad en el momento de los hechos, asumirá la competencia el Juez de familia aunque el infractor hubiera alcanzado la mayoría de edad.

D

En ambos casos la medida culminará al cumplir los 21 años.

LS

El artículo 240° del Código de los Niños y Adolescentes indica los derechos que tiene el adolescente infractor, éstos son: un trato digno, un lugar adecuado, recibir educación y formación profesional y técnica, realizar actividades recreativas, atención médica, realizar trabajos remunerados, contacto con su familia dos veces por semana o por teléfono, acceso a la información, comunicarse con su abogado en forma reservada y solicitar entrevista con el fiscal y juez, impugnar medidas disciplinarias, recibir cuando salga los documentos personales para su desenvolvimiento en la sociedad.

SY

ST

O

O

El Beneficio de semilibertad se aplica cuando se ha cumplido las 2/3 partes de la medida de internación y será por un término máximo de 12 meses (art. 241°).

221


Casuística.

E

El 20 de febrero, el demandante XXX, presenta una demanda al Juzgado de Familia, vía proceso único, solicitando la adopción vía excepción artículo 128, inc. a), de la niña YYY de 5 años de edad, presentando todas las pruebas pertinentes; entre ellas partida de matrimonio con la madre de la niña, certificado médico de la niña, copia certificada de la denuncia de abandono realizada por la madre de YYY, así como documentos que prueban que él se hace cargo de la madre y de YYY, fotos, etc. El 1er Juzgado de Familia de Lima, admite la demanda y corre traslado al Fiscal de Familia, siendo parte en el proceso, al padre biológico y a la madre.

O

2.2. La Adopción Administrativa

LS

D

La madre contesta y está de acuerdo con que su hija sea adoptada por su cónyuge. El padre biológico, no aparece. Por lo que se solicita que se nombre un curador, procediendo a ello el Juzgado nombra al curador HHHH, quien contesta la demanda. El Juez señala fecha de Audiencia Única, se lleva a cabo la evaluación de la pruebas documentales, se ordena una visita social al domicilio de la pareja, siendo positiva, la asistenta social en sus conclusiones manifiesta que la niña ve a XXX como su padre y no se acuerda o conoce a JJ (padre biológico). El Juez de Familia entrevista a la niña y comprueba lo manifestado por la asistente social; el Fiscal dictamina que la niña sea adoptada por XXX. El Juez del 1er Juzgado de Familia de Lima, mediante Resolución declara la adopción de la niña YYY a favor de XXX y ordena la expedición de nuevas partidas en lo concerniente a XXX.

El titular del proceso administrativo de adopciones, tal como señala el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 119°, es el MIMDES (Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social) a través de su oficina respectiva.

O

Mediante el Decreto Supremo Nº 008-2002-MIMDES de fecha 27 de agosto del 2002, se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.

ST

Como Órganos Desconcentrados figura la Secretaría Nacional de Adopciones, que es la autoridad central de carácter ejecutivo en materia de adopciones, que cuenta con oficinas desconcentradas a nivel nacional.

SY

Esta Secretaría cuenta con un Consejo Nacional de Adopciones, el cual se encarga de desarrollar el programa de adopciones, proponer la firma de los convenios, etc. Este Consejo está presidido por el/la Secretario(a) Nacional de Adopciones y 6 representantes de las instituciones públicas y privadas. El MIMDES, es el titular del proceso de adopciones: Primero se inicia con una solicitud de los pre adoptantes ante dicha oficina, la misma que evaluará y dictaminará dentro de los 15 días hábiles siguientes, la evaluación será tanto en los aspectos psicológico, moral, social y legal de los preadoptantes;

223


4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. 5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela. 6. Que se oiga al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz.

E

7. Que sea aprobada por el Juez.

D

8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

Cuando se trata de adopción por extranjeros debe tenerse presente el art. 2087° del Código Civil que señala que la adopción se norma por las siguientes reglas: 1. Para que la adopción sea posible se requiere que esté permitida por la ley del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.

a) La capacidad para adoptar.

LS

2. A la ley del domicilio del adoptante corresponde regular: b) La edad y estado civil del adoptante.

c) El consentimiento eventual del cónyuge del adoptante.

O

d) Las demás condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopción. 3. A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular: a) La capacidad para ser adoptado.

O

b) La edad y estado civil del adoptado.

c) El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor.

ST

d) La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sanguínea. e) La autorización al menor para salir del país.

3. CASUÍSTICA

SY

El 18 de diciembre de 2008, una pareja de cónyuges solicitan a la Secretaría Nacional de Adopciones del MIMDES, la adopción de un niño o niña para su entorno familiar, siendo calificados previa evaluación y selección del personal. Mediante escrito la pareja expone los motivos por los cuales solicitan la adopción, adjuntando la Hoja de Evaluación Legal del Expediente Nacional, donde detallan documentos que son solicitados por el órgano rector a fin de proceder a la adopción.

225


16

E

Capítulo

1. ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA a)

Definición

D

AMPARO FAMILIAR

LS

Los alimentos pueden ser definidos como el deber jurídico establecido por Ley mediante el cual una persona, a través de un conjunto de prestaciones, satisface las necesidades de otra que no tiene la capacidad de proveer a su propia subsistencia. Como se aprecia, los alimentos tienen por finalidad primordial sustentar la vida del titular o beneficiario. Esta institución del derecho civil se funda en el deber jurídico que emana principalmente de las relaciones familiares.

O

O

De acuerdo con nuestro Código Civil, los alimentos comprenden lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica; se precisa que cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden, además, su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 92°, considera también como alimentos la recreación del menor y los gastos de embarazo de la madre, desde la etapa de concepción hasta el post parto.

ST

Nótese que el concepto jurídico de alimentos abarca no sólo aquello que es estrictamente necesario para vivir, sino también aquello que puede procurar el desarrollo digno del alimentista.

SY

b) Naturaleza Jurídica En relación a la naturaleza jurídica de esta institución, existen tres tesis: • La primera de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los alimentos, al ser susceptibles de valoración económica o apreciables en dinero, tienen una naturaleza patrimonial. • La segunda tesis, denominada Tesis No Patrimonial, postula que los alimentos, al sustentarse en valores éticos y sociales deben ser considerados como un derecho personal o extrapatrimonial, además de presentarse como una de las manifestaciones del derecho a la vida.

227


• Revisable. Efectivamente, puede haber circunstancias en que la pensión de alimentos puede ser modificada (incrementada o disminuida), e incluso eliminada cuando ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista. • Intransmisible, Intransigible e Incompensable. Ligada a su característica personal, el deber alimentario no puede ser transferido bajo ninguna modalidad.

D

E

• Divisible y no Solidaria. Es divisible porque en determinadas circunstancias la obligación alimentaria puede ser distribuida entre varias personas. Si existiera urgencia en la prestación y fueran varios los obligados, el juez puede ordenar que sea uno solo quien pague la pensión alimenticia; pero éste tiene derecho a repetir contra los demás obligados respecto de la parte que les corresponde. Finalmente, respecto a la pensión alimentaria, se puede señalar como sus características jurídicas las siguientes:

LS

• Renunciable, Transigible y Compensable. Las pensiones alimenticias devengadas pueden ser materia de transacción, compensación e incluso de renuncia. • Inembargable. Las pensiones alimenticias, a pesar de ser transferibles por parte del titular del derecho, no son pasibles de embargo. Así se encuentra establecido en el artículo 648°, inciso 7), del Código Procesal Civil.

O

• Transferible. Las pensiones devengadas pueden ser objeto de transferencia o cesión. d) Clases

O

Los alimentos pueden ser clasificados de la siguiente manera:

SY

ST

• Por su Origen. Los alimentos pueden ser voluntarios o legales, dependiendo que la obligación se constituya como resultado de la manifestación de voluntad (inter vivos o mortis causa) o por disposición de la Ley.

Son ejemplos de alimentos voluntarios la renta vitalicia o la constitución de cargas en los legados y herencias voluntarias para proporcionar alimentos a un número determinado de personas por un tiempo establecido. En el caso de los alimentos legales, se pueden mencionar como ejemplos aquellos que prestan los padres a los hijos o uno de los cónyuges al otro.

• Por su Objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los primeros comprenden aquello que es estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista, como es el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos civiles tiene por finalidad satisfacer necesidades intelectuales y morales, como son la educación, instrucción, la capacitación para el trabajo, la recreación y los gastos de sepelio del alimentista.

229


• Proporcionalidad en su fijación. En relación con el anterior requisito, se debe observar que la fijación de la obligación alimentaria se realizará atendiendo los ingresos de la persona a quien se le exige su pago. Debe existir un equilibrio entre las necesidades de quien los pide y de la capacidad económica de quien debe darlos.

E

f) Derecho de alimentos de los cónyuges

D

El artículo 474° del Código Civil ha establecido como deber de los cónyuges el darse recíprocamente alimentos, deber que se funda en la obligación de asistencia mutua entre ellos. Sin embargo, si uno de los cónyuges se dedica al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos en forma exclusiva, es obligación del otro cónyuge sostener a la familia.

LS

Bajo determinadas circunstancias, uno de los cónyuges puede perder el derecho de exigir alimentos al otro. Tal es el caso del cónyuge que abandona la casa conyugal sin causa justa y rehusa volver a ella.

O

Así también el divorcio genera como efectos el cese de la obligación entre marido y mujer. A pesar de ello, si el divorcio es por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de atender sus necesidades por otro medio, se debe asignarle una pensión alimenticia no mayor a la tercera parte de la renta del cónyuge culpable. Es también posible que el que esté en estado de indigencia sea socorrido por quien fuera su cónyuge, aunque aquel hubiera dado motivos para el divorcio.

O

Es importante hacer notar que bajo condiciones ordinarias el cumplimiento de las obligaciones alimenticias entre los cónyuges se lleva acabo sin la intervención de la autoridad judicial. Como lo señala PERALTA ANDÍA existen situaciones en las cuales las relaciones sobre alimentos se encuentran sometidas a la intervención de la autoridad pública. Tales situaciones se dan en los siguientes casos:

SY

ST

• Cuando los cónyuges no pueden acordar el monto con el que cada uno contribuirá al sostenimiento del hogar, el juez lo puede regular. Se entiende que el monto que determine el juez será atendiendo a las posibilidades económicas de cada uno de los cónyuges. • Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el cónyuge perjudicado puede solicitar su administración al juez. • Si uno de los cónyuges no cumple con su obligación alimentaria, el otro tiene el derecho de solicitar judicialmente el cobro.

Ocurrido el abandono, se ha señalado, cesa la obligación alimentaria respecto del cónyuge perjudicado. Sin embargo, éste puede solicitar el embargo de las rentas del cónyuge que realizó el abandono.

231


h) Derecho de alimentos de los ascendientes

E

Como ha sido mencionado, la obligación alimentaria que emana de la relación familiar en línea recta es recíproca. Así como en un inicio los padres tienen que proveer el sustento a sus hijos, llegado el momento son los hijos quienes tienen que cuidar de sus padres, siempre que se acredite un estado de necesidad. Esta obligación se extiende a los padres matrimoniales, al padre adoptante, al padre extramatrimonial que reconoció voluntariamente al hijo.

D

Entonces, la regla es que los hijos tienen el deber de alimentar a sus padres; excepcionalmente, esta obligación no existe cuando se trata de hijos alimentistas (hijos extramatrimoniales no reconocidos ni declarados) o de hijos extramatrimoniales que fueron reconocidos con posterioridad a la mayoría de edad y en los casos de declaración judicial de filiación.

LS

Finalmente, otros ascendientes que tienen derechos a alimentos son los abuelos y los bisabuelos y así en línea recta ascendente. Si el abuelo sólo tiene nietos, los obligados son ellos a falta de hijos. Si por razones de pobreza los hijos no pueden sustentar a sus padres, lo harán otros ascendientes y a falta de estos los nietos. i) Derecho de alimentos de los colaterales y extraños

O

O

La prestación de alimentos entre los colaterales es el que se pueden exigir los hermanos, siempre que el solicitante se encuentre en estado de necesidad, careciendo de la posibilidad de proveerse así mismo y que el otro se encuentre en la condición económica de concederlos. Se presume el estado de necesidad del hermano menor de edad; en este caso el beneficiario tiene derecho a alimentos suficientes. Si se tratara de un hermano mayor de edad, sólo tiene derecho a alimentos congruos. El derecho de solicitar alimentos, se extiende incluso hasta los medios hermanos, lo sean por padre o por madre. Los casos de alimentos a favor de extraños son los siguientes:

SY

ST

• Los que se prestan a la madre del hijo extramatrimonial reconocido voluntariamente por el padre o declarado judicialmente, durante el período de sesenta días antes y sesenta posteriores al parto. • Los que se prestan a las personas que habitaron en la casa del causante o fueron alimentados por este. En estos casos, el beneficiario pude solicitar al albacea o a los herederos del causante continuar con la prestación por un período de tres meses y con cargo a la masa hereditaria. • Los que se prestan entre los concubinos o quienes han formado una unión de hecho. • El que se otorga a terceras personas a consecuencia de un contrato de renta vitalicia, de donación con cargo o de una herencia voluntaria o legado, sujetos a la carga de prestar alimentos a favor de una tercera persona.

233


a)

Sujetos Son sujetos de la relación jurídica: i) El Constituyente. Es la persona que voluntariamente establece la constitución del patrimonio familiar. De acuerdo con el artículo 493° del Código Civil pueden constituir el patrimonio familiar:

• Ambos cónyuges, de común acuerdo, sobre los bienes sociales.

E

• Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad o bienes propios.

D

• El padre o la madre, que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

• Cualquier persona dentro de los límites en que puede donar o disponer libremente en testamento. Se puede mencionar como requisitos para ser constituyente del patrimonio familiar, los siguientes:

LS

• Ser propietario del bien afectado. La constitución del patrimonio familiar implica la afectación de un bien, por lo que debe realizarla el propietario del mismo. • Poseer una familia. Este requisito se encuentra íntimamente vinculado a los fines que persigue la institución del patrimonio familiar, por lo cual se requiere que el constituyente tenga familia.

O

O

• Ausencia de deudas. El artículo 494° del Código Civil contempla como requisito esencial para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar el no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitución. Dado que es característica del patrimonio familiar el ser inembargable, el legislador ha considerado conveniente limitar el ejercicio de este derecho en caso la constitución pueda perjudicar el pago de obligaciones preexistentes o que la constitución del patrimonio familiar tenga por finalidad burlar el cumplimiento de las obligaciones del propietario del bien afectado.

SY

ST

ii) El Beneficiario del Patrimonio Familiar. El beneficiario o beneficiarios son los miembros de la familia. El artículo 495° del Código Civil circunscribe el ámbito de los beneficiario del patrimonio familiar a los cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente. La condición de beneficiario cesa en los siguientes casos: • Por divorcio de los cónyuges, invalidación de su matrimonio o muerte. • Cuando los hijos y hermanos (menores o incapaces) mueren, llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad, respectivamente. • Por la muerte o desaparición del estado de necesidad de los padre u otros ascendientes.

235


E

Un extracto de la solicitud es publicada en dos oportunidades en forma interdiaria en el diario, si lo hubiere en la ciudad, o en el local del juzgado en los lugares donde no lo hubiere. Finalmente, la minuta que acompaña la solicitud debe ser elevada a escritura pública e inscrita en el registro correspondiente. Cabe destacar que la solicitud será tramitada por el juez como proceso no contencioso y antes de expedir resolución deberá recibir la opinión del representante del Ministerio Público, tanto en los casos de constitución de patrimonio familiar, como en los casos de modificación y extinción del mismo. d) Administración

D

La regla es que el cuidado y la gestión del patrimonio familiar, es decir su administración, sea llevada a cabo por quien lo ha constituido, así se encuentra establecido en el artículo 497° del Código Civil; sin embargo, es posible que el constituyente designe a un tercero la administración del patrimonio.

e)

LS

La administración de los bienes puede recaer en uno de los cónyuges cuando el bien es propio o en ambos cuando el bien afectado pertenece a la sociedad de gananciales. Extinción

El Código Civil ha establecido como causales de extinción del patrimonio familiar, las siguientes:

O

O

• Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo, según lo previsto en el artículo 498° del Código Civil. Es decir, si el único beneficiario era uno de los cónyuges, el patrimonio familiar se extingue por divorcio, muerte del cónyuge beneficiario o invalidez del matrimonio. Si los beneficiario son los cónyuges y los hijos menores, el patrimonio familiar se extinguirá por las razones señaladas para el cónyuge beneficiario y además cuando todos los hijos adquieran la mayoría de edad.

SY

ST

• Cuando, sin mediar autorización judicial, los beneficiarios dejan de habitar la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo. Como se ha señalado inicialmente, el patrimonio familiar es un régimen especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de bienes de cierta naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada o vivienda y su sostenimiento. Consecuentemente, si los beneficiarios dejan de habitar la casa que sirve de morada o de realizar actividad económica en el predio destinado para ese propósito, carece de objeto mantener la existencia del patrimonio familiar constituido para tales fines. • Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido. La finalidad de esta disposición es permitir que bajo determinadas circunstancias, que impliquen estados de necesidad, se extinga el patrimonio familiar de tal forma que los bienes puedan ser vendidos o gravados.

237


• Tiene una función Representativa. Por la propia naturaleza de las funciones del tutor, éste se convierte en el representante legal del incapaz menor de edad.

Como excepción a la regla mencionada, el artículo 551° del Código Civil contempla la posibilidad de que, en caso de muerte del tutor, sus herederos, si son capaces, están en la obligación de continuar la gestión del causante hasta que se nombre un nuevo tutor.

D

E

• Es Personalísima e Intransferible. La regla es que la tutela no puede ser materia de cesión ni sustitución. El tutor debe desempeñar su encargo en forma personal, sin perjuicio de la colaboración que otras personas pueden brindarle para el mejor desempeño de sus labores.

LS

• Es un Ejercicio Unipersonal. Como regla, la tutela se ejerce por una persona, en el entendido que la tutela ejercida simultáneamente por varias personas puede generar conflictos que perjudiquen al menor. Sin embargo, como excepción, el Código Civil contempla la posibilidad de que por testamento los padres designen a más de un tutor, quienes pueden ejercer la tutela en forma mancomunada.

O

• Es Obligatoria. El artículo 517° del Código Civil prescribe que el cargo de tutor es obligatorio. Es importante anotar que esta característica no es absolutamente rígida, pues se admite en determinadas circunstancias la excusa de quien ha sido llamado a ser tutor. La obligatoriedad de la tutela se sustenta en el deber de solidaridad que tienen las personas con sus semejantes, lo cual es aun más relevante cuando está de por medio el bienestar de un menor.

SY

ST

O

• Es Remunerada. El artículo 539° del Código Civil establece que el tutor tiene derecho a una retribución, la cual será fijada por el juez atendiendo a la importancia de los bienes del menor y el trabajo que haya demandado su administración en cada período. a.2) Clases

1. Tutela Testamentaria. Es aquella instituida u originada por testamento otorgado por el padre o la madre del menor. Es a través de la voluntad plasmada en el testamento que se designa al tutor del menor para que cuide de su persona y bienes. En el mismo sentido, se considera como tutela testamentaria aquella originada en escritura pública y cuyos efectos se suspenden hasta la muerte del otorgante.

Pueden constituir tutela testamentaria los padres (sea la madre o el padre supérstite), los abuelos para los nietos que se encuentran bajo su tutela legítima y cualquier testador que deje una herencia o legado a un menor,

239


a.3) Sujetos El sujeto pasivo es el beneficiario de la tutela, es decir, el menor de edad que no se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres.

E

El sujeto activo de la relación jurídica es el tutor, que es la persona con capacidad de ejercicio que por mandato de la ley asume la representación del menor de edad a fin de cuidar de su persona y bienes. Considerando que la tutela, por los fines que persigue, se ejerce en forma personalísima, no pueden ser tutores las personas jurídicas.

D

Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el tener capacidad de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona y los bienes del menor de edad bajo su amparo, necesariamente debe estar en pleno goce de su capacidad civil), tener moralidad y no encontrarse en situaciones de conflicto de interés con el menor.

LS

Bajo estos parámetros, el Código Civil ha establecido que en determinadas circunstancias una persona está impedida de ser tutor o, en todo caso, puede excusarse. Entre las causales de impedimento, el artículo 515° del Código Civil contempla las siguientes:

O

• Los menores de edad. Sin embargo, si son nombrados por testamento o escritura pública, asumirán la tutela una vez que hayan adquirido la mayoría de edad.

O

• Los sujetos a curatela. Como es lógico, el mayor de edad que se encuentra al cuidado de otra persona, no puede asumir la representación y el cuidado de un incapaz menor de edad.

SY

ST

• Los deudores o acreedores del menor, ni quienes han constituido fianza a favor de los deudores del menor. Esta causal de impedimento tiene por finalidad evitar que exista conflictos de interés entre el tutor y el tutelado. Sin embargo, esta causal de impedimento no será aplicable cuando son los padres quienes designan al tutor teniendo conocimiento de tales circunstancias. • Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuges, interés contrario al del menor. Al igual que en el caso anterior, se evita un conflicto de intereses entre tutor y tutelado; no obstante, la causal deviene en inaplicable cuando el tutor es designado por los padres conociendo de estas circunstancias.

• Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. Como es natural, al tener la tutela por finalidad cuidar al menor, este encargo no puede ser confiado a quien tiene enemistad con el menor o con sus familiares.

241


• Cuando es o ha sido tutor de otra persona. • Cuando desempeña una función pública, la cual es incompatible con el ejercicio de la tutela.

E

El tutor debe formular su excusa dentro de los quince días siguientes de haber tomado conocimiento de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si está ejerciendo el cargo. Vencidos los términos, el tutor no puede formular la excusa.

Las atribuciones del tutor son las siguientes:

D

a.4) Ejercicio de la Tutela

• Proveer al menor sustento, educación, atención médica, recreación, entre otros, de acuerdo con sus posibilidades económicas. • Proteger la salud e integridad física del menor bajo su cuidado.

LS

• Representar al menor en todos los actos.

• Administrar los bienes del menor, en forma diligente y para el beneficio de éste. Son condiciones para que el llamado ejerza la tutela que realice previamente los siguientes actos:

O

• El inventario de los bienes del menor. El cual se lleva a cabo judicialmente y con la intervención del menor si tuviera dieciséis años cumplidos. • La constitución de la garantía real o personal. Para asegurar la responsabilidad de su gestión, el tutor debe constituir hipoteca o prenda, y en caso no pueda constituir ninguna de ellas, otorgará fianza.

O

Los tutores legítimos no están obligados a ofrecer garantía, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, ordene su constitución para proteger el interés del menor. En este último caso, la garantía debe asegurar el importe de los bienes muebles, las rentas que durante un año rindieron los bienes y las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.

SY

ST

• El discernimiento del cargo. Es el acto por el cual el tutor promete que guardará fielmente la persona y los bienes del menor. En el mismo acto, el tutor debe declarar si es acreedor del menor y el monto de la acreencia, bajo sanción de perder su crédito. También debe declarar, si corresponde, ser deudor del menor o fiador del deudor. Es obligación del tutor solicitar el discernimiento del cargo. A falta de su solicitud, puede ordenarlo de oficio, o a petición de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona. El Código Civil precisa que si el discernimiento del cargo se hace con posterioridad al ejercicio del cargo, dichos actos no son invalidados.

243


natural (como es la minoría de edad), la curatela persigue el cuidado de la persona y bienes de una persona cuya incapacidad es accidental. Según nuestra legislación civil, están sujetos a curatela: • Las personas que por cualquier motivo estén privadas de discernimiento.

E

• Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar en forma indubitable su voluntad. • Los retardados mentales.

• Los pródigos. • Los que incurren en mala gestión. • Los ebrios habituales.

LS

• Los toxicómanos.

D

• Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

• Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Sin perjuicio de lo anotado, la curatela también se puede instituir para bienes o para asuntos especiales como se desarrolla en las páginas siguientes.

O

b.1) Características

Por la similitud entre ambas instituciones, la curatela comparte con la tutela características jurídicas:

O

• Es una institución supletoria de amparo familiar. La curatela tiene también por finalidad cuidar de la persona y sus bienes. • Tiene una Función Representativa. Por la propia naturaleza de las funciones del curador, éste se convierte en el representante legal del incapaz mayor de edad.

SY

ST

• Es Personalísima e Intransferible. Al igual que en la tutela, la curatela no puede ser materia de cesión ni sustitución. El curador debe desempeñar su encargo en forma personal, sin perjuicio de la colaboración que otras personas pueden brindarle para el mejor desempeño de sus labores. • Es un Ejercicio Unipersonal. La curatela se ejerce por una persona, en el entendido que al ser ejercida simultáneamente por varias personas puede generar conflictos que perjudiquen a la persona materia de protección. • Es Obligatoria y Permanente. Quien es designado debe ejercer el encargo necesariamente y por el tiempo que sea requerido. • Es Remunerada. Como en el caso de los tutores, el curador ejerce el encargo en forma remunerada.

245


• Dativa. A falta de curador testamentario o escriturario y legítimo, el consejo de familia designa al curador.

D

E

Otra modalidad de clasificación de la curatela es por su condición de temporal o permanente (también denominada definitiva). Se designa curador temporal mientras dure el proceso civil de interdicción. El artículo 567° del Código Civil establece que «el juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional». Concluido el proceso de interdicción y amparada la solicitud, el juez designa al curador definitivo. Finalmente, de acuerdo con nuestro Código Civil, la curatela se instituye para: los incapaces mayores de edad, la administración de bienes y asuntos determinados. A continuación se estudiará cada una de éstas modalidades de la curatela.

LS

b.3) Curatela de incapaces mayores de edad

Como ha sido definida, la curatela tiene por fin la protección de la persona y bienes del mayor incapaz. Las causas que determinan la necesidad de un curador para el mayor de edad puede ser clasificada en tres grupos:

O

• Por incapacidad mental y minusvalía. Dentro de este grupo se encuentran las personas mayores de edad que se encuentre privadas de discernimiento, las que sufren de deterioro mental que les impide expresar su voluntad, y los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar en forma indubitable su voluntad. Son condiciones indispensables para someter a estas personas a curatela, que no puedan dirigir sus negocios y que requieran de permanentes cuidados y atenciones pues peligra su propia integridad y la seguridad pública, además de proceder la solicitud de interdicción.

En estos casos, la solicitud de interdicción la puede presentar el cónyuge, los parientes (ascendientes, descendientes y respecto a los colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad) y el representante del Ministerio Público, de oficio o a petición de cualquier persona que informa de tal hecho.

SY

ST

O

• Por pródigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicómano. Se entiende por pródigo a aquella persona que dilapida su patrimonio a través de decisiones irracionales o irresponsables, en un porcentaje mayor a su porción disponible a pesar de tener cónyuge o herederos forzosos. Mal gestor es aquel que ha perdido más de la mitad de sus bienes a pesar de tener cónyuge o herederos forzosos; sin embargo, queda al arbitrio del juez evaluar la mala gestión.

El ebrio habitual es aquella persona que permanentemente bebe, es el bebedor consuetudinario. El toxicómano es la persona que consume

247


El orden de prelación para asumir la curatela en estos casos es la establecida en el artículo 569° del Código Civil. A falta de las personas señaladas, la curatela la ejercerá quien designe el Consejo de Familia y por excepción quien designe el juez.

Como es propio de esta clase de curatela, las funciones del curador serán la custodia y conservación de los bienes, así como la representación judicial del desaparecido en aquellos litigios en que se encuentre involucrado el patrimonio materia de custodia, entre otras obligaciones que pudiera señalarle el juez, conforme a lo dispuesto en el artículo 605° del Código Civil.

Si el desaparecido llegara a ser declarado ausente, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 49 y siguientes del código mencionado, el juez ordenará la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían, en caso de fallecimiento, sus herederos forzosos. Si no hubiere herederos forzosos, la curatela continúa de acuerdo con las condiciones inicialmente establecidas.

Por último, la curatela de bienes cesa, cuando el desaparecido o el ausente aparece o cuando se declara la muerte presunta, pues en este último caso se inicia la sucesión.

LS

D

E

La curatela de bienes del póstumo cesa cuando nace la persona, por su muerte o cuando la madre recupere la patria potestad. En el primer caso, la curatela de los bienes del nonato es sustituida por el régimen de la tutela, que es el cuidado de la persona y bienes del menor que no está sujeto a la patria potestad. Si el nonato muere, este hecho extingue su personalidad jurídica, por lo que carece de objeto mantener la custodia de los bienes que le correspondería por sucesión en caso naciera vivo. Es también posible que durante el período de gestación la madre recupere la patria potestad, circunstancia que también pone fin a la curatela de los bienes del nonato.

SY

ST

O

O

• Curatela de bienes del póstumo. Se entiende por póstumo al nacido con posterioridad a la muerte de su padre. La curatela de bienes del póstumo procede cuando el padre muere antes del nacimiento de su hijo y la madre se encuentra por algún motivo privada de la patria potestad, lo que hace necesaria la custodia de los bienes de la persona que está por nacer. El artículo 598° del Código Civil establece que la curatela de los bienes del nonato corresponderá, en principio, a quien haya sido designado por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes. Careciendo de designación hecha por el padre, el juez designará al curador. Si la madre fuera declarada incapaz, el curador de ella será el tutor del menor, tal como ha sido señalado en las páginas precedentes.

• Curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. Se instituye esta modalidad de curatela cuando los derechos sucesorios son inciertos, cuando un comité o asociación por cualquier causa no puede seguir funcionando y

249


Las incompatibilidades pueden ser clasificadas en tres grupos: 1. Incompatibilidad de intereses entre el incapaz y el guardador. Se refiere a los casos de oposición de intereses de los hijos con los de los padres, de los sujetos a tutela con los de sus tutores, de los sujetos a curatela con los de sus curadores, de los pupilos de un mismo tutor y de los incapaces mayores de edad que están bajo el cuidado del mismo curador.

E

2. Casos en los que los bienes del incapaz o lo que adquiera no deben ser administrados por sus representantes legales. En esta categoría se presentan los casos siguientes:

D

• Cuando los padres no pueden administrar los bienes que adquieren sus hijos por estar expresamente excluidos de ello (se señala como ejemplo la adquisición de bienes por herencia o testamento en el cual se excluye a los padres de la administración).

LS

• Cuando los padres pierden la administración de los bienes de sus hijos en razón de haber contraído nuevo matrimonio, habérseles declarado en quiebra, haber celebrado matrimonio sin previo inventario y por gestión riesgosa.

• Cuando los menores y mayores incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no pueden ser adecuadamente administrados por los tutores o curadores, según corresponda.

O

• Cuando haya negocios que por su naturaleza requieran conocimientos que no posea el tutor o curador, según el caso. O cuando sea necesario que los negocios del menor o incapaz requieran ser administrados en forma separada a los del tutor o curador.

O

• Cuando los sujetos pasivos, estando bajo la tutela o curatela de alguien adquieran bienes con la estipulación que tales bienes no pueden ser administrados por el tutor o curador.

SY

ST

3. Casos de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o de designar apoderado. En estos casos, la curatela es necesaria porque la persona capaz no puede intervenir directamente o nombrar apoderado en un asunto determinado, o porque el representante legal de éste se encuentra impedido de ejercer la representación.

b.6) Extinción

Se debe distinguir entre fin de la curatela y fin del cargo de curador. El fin de curatela ocurre cuando han desaparecido las causas que motivaron su institución. El fin del cargo de curador sucede cuando concluye la curatela misma, cuando ocurre la muerte del curador, cuando sobrevienen impedimentos legales y es aceptada su renuncia o cuando es removido.

251


consanguíneos como los bisabuelos o nietos de ser el caso, prefiriendo el más próximo al más lejano y el de mayor de edad cuando sea de igual grado. Incluso pueden ser convocados los sobrinos y los primos hermanos.

D

E

Debe mencionarse que nuestra legislación civil no hace una alusión expresa sobre el número de miembros que pueden conformar el consejo de familia, pues sólo se limita a señalar que, a falta de por los menos cuatro miembros natos, se debe llamar a los parientes consanguíneos antes mencionados para completar ese número. Se desprende de esta disposición que, por ejemplo, los padres pueden por testamento o por escritura pública señalar un número mayor o menor de miembros. Semejante caso se verificaría cuando el consejo se constituye por las personas llamadas por Ley, a falta de designación testamentaria o escrituraria. c.3) Clases

LS

Son las siguientes:

• Testamentario o Escriturario. El Consejo de Familia será testamentario o escriturario cuando esté compuesta por las personas que hayan sido designadas en tales documentos por el padre que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela, según corresponda, y a falta de padres por los abuelos que hayan tenido al menor o al incapaz bajo su tutela o curatela. La designación implica que quien otorgó el testamento o escritura ha individualizado a las personas que compondrán el consejo de familia.

O

SY

ST

O

• Legítimo. A falta de designación en testamento o escritura pública, el consejo de familia está compuesto por aquellas personas que determine la Ley. De acuerdo con nuestro Código Civil, dichas personas son los abuelos y abuelas, los tíos y tías y los hermanos del menor o incapaz. Se debe precisar que cuando hay menos hermanos enteros que medios hermanos, conforman el consejo de familia un número de medios hermanos igual al de los hermanos enteros, por lo que se excluye a los medios hermanos de menor edad.

Si los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos, también podrán formar parte del Consejo de Familia que se llegue a conformar.

• Dativo. Es aquel cuya composición debe ser completada con parientes consanguíneos como primos hermanos y sobrinos cuando no se puede constituir el Consejo de Familia con por los menos cuatro miembros legítimos o natos (padres, abuelos, hijos o hermanos). Asimismo, se llamará a los primos hermanos y sobrinos cuando no exista ningún miembro nato. Si en todo caso no se puede completar el número de miembros, el juez asumirá las atribuciones del Consejo de Familia, pero oyendo a los miembros natos que hubiere.

253


Por el contrario es imposible constituir el Consejo de Familia, a pesar de tratarse de asuntos de menores de edad o mayores incapaces que no tienen padres, en los siguientes casos: • Cuando se trata de menores cuyo tutor legítimo es al mismo tiempo curador de su padre.

E

• Cuando para la formación del consejo no haya un mínimo de cuatro miembros. En ese caso sus funciones son asumidas por el juez de menores o el de paz según el caso.

c.5) Funcionamiento del Consejo de Familia

D

• Cuando se trata de expósitos, tampoco se forma el consejo; las funciones de dicho órgano son asumidas por los superiores de los establecimientos respectivos.

LS

Instalado el consejo, éste se reúne cada vez que lo requiera el interés del menor o del mayor incapaz. Las sesiones del consejo son presididas por el juez de menores, cuando se trata se supervisar al tutor o a los padres, y por el juez de paz cuando se constituye para los mayores de edad que sufren de alguna incapacidad.

O

Asimismo, el consejo puede ser convocado a solicitud del tutor, curador o de cualquiera de sus miembros. El juez realiza la convocatoria a solicitud de cualquiera de las personas mencionadas e incluso cuando él lo considere conveniente para el interés superior del menor o el interés del mayor incapaz. En ambos casos, es obligación del juez ejecutar los acuerdos.

O

La citación la realiza el juez mediante esquela; quienes no concurren a las sesiones son sancionados por el juez con la imposición de una multa equivalente a no más del veinte por ciento del sueldo mínimo vital mensual. La resolución que impone la multa es inapelable y será destinada a los establecimientos de beneficencia.

SY

ST

El artículo 652° del Código Civil señala que de las sesiones llevadas a cabo se extenderá acta en el libro de consejos de familia del juzgado y en un libro especial que conservará el pariente más próximo. Ambos libros son firmados por los asistentes al consejo y en caso alguno no pudiere o no quisiere hacerlo se debe dejar constancia de ese hecho en los libros. Respecto a los quórum y mayorías para la adopción de acuerdos, el artículo 641° del mismo cuerpo legal prohíbe la adopción de resoluciones cuando no han estado presentes en la deliberación y votación por los menos tres de los miembros del consejo, además del juez, y sin que haya conformidad de votos entre la mayoría de los asistentes. Finalmente, las resoluciones del consejo, presidido por el juez de paz o el juez de menores, pueden ser apeladas por cualquiera de los miembros del consejo que haya disentido de la mayoría al votarse el acuerdo; por el tutor o el curador; por cualquier pariente del menor y cualquier otro interesado en la decisión.

255


17

1. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA

D

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

E

Capítulo

LS

Por su etimología, bigamia tiene su origen en dos expresiones latinas bis, que significa «dos veces», y gamia que significa «unión». La bigamia, en su significado comúnmente aceptado, es contraer matrimonio por segunda vez, sin que el primer matrimonio haya fenecido o disuelto legítimamente. Su represión se fundamenta en el hecho de que nuestra cultura valora positivamente el matrimonio monogámico en oposición a la poligamia.

O

La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo 139° del Código Penal que a la letra señala:

O

«El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto de su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años».

ST

a) Bien jurídico

La doctrina en forma mayoritaria estima que el bien jurídico protegido en el delito de bigamia es el Matrimonio Monogámico, como institución que funda la familia.

SY

b) Tipo objetivo

El sujeto activo del delito de bigamia es cualquier persona natural casada, sea hombre o mujer, que contrae nuevo matrimonio. El sujeto pasivo del delito, según PEÑA CABRERA, es en principio el Estado como órgano interesado en asegurar el orden jurídico matrimonial, además del cónyuge del primer matrimonio y también del segundo matrimonio si es que desconocía la condición de casado del sujeto pasivo. De acuerdo con la

257


está disuelto, por cualquiera de las causales anotadas precedentemente. Así también, no cometerá la infracción quien creyendo por error estar unido en matrimonio, contrae uno nuevo. d) Consumación

e)

D

E

El delito se consuma con la celebración de un segundo matrimonio, sin que se haya disuelto el anterior. Por esta razón, se afirma que este delito es de consumación instantánea, pues la infracción se materializa con el acto formal del matrimonio. La prescripción de la acción penal se inicia a partir del momento en que se celebró el segundo matrimonio. Penalidad

LS

Para la realización del tipo penal básico, previsto en el primer párrafo del artículo 139° del Código Penal, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. El segundo párrafo del mismo artículo considera como una agravante el hecho de que el agente induzca a error sobre su estado civil a la persona con quien contrae matrimonio, toda vez que, en este caso, la pena prevista será privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

2. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA

O

La bigamia impropia es la infracción penal que comete la persona que no siendo casada contrae matrimonio con una que sí lo es y sabiendo de su estado civil. Si bien es cierto que esta infracción penal está íntimamente vinculada al delito de bigamia propia, se ha optado por tipificaciones autónomas con la finalidad de que la conducta del casado como del no casado sean evaluadas por separado.

O

La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo 140° del Código Penal que señala:

ST

«El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años». a)

Bien jurídico

Dado que el delito de bigamia impropia está vinculado al delito de bigamia propia, también en este caso el bien jurídico tutelado es el Matrimonio Monogámico.

SY

b) Tipo objetivo •

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona no casada, entendiéndose por no casada a quien sea soltero, divorciado o viudo.

•

El sujeto pasivo del delito, al igual que en el caso anterior, es el Estado y el cónyuge del primer matrimonio.

259


D

E

funcionario público que tenga como función la celebración de matrimonios. De acuerdo con el artículo 260° del Código Civil, es función del alcalde celebrar el matrimonio. No obstante, el alcalde puede delegar, siempre por escrito, la función a otro regidor, a los funcionarios municipales, párrocos, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. En las comunidades campesinas y nativas, la tramitación y celebración del matrimonio lo lleva a cabo un comité especial constituido por la autoridad educativa y dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad campesina o nativas. Tratándose de capitales de provincia donde el registro civil esté a cargo de funcionarios especiales, el artículo 263° del Código Civil permite que el jefe del registro ejerza las atribuciones conferidas al alcalde en lo que respecta a la celebración de matrimonios.

Todos los funcionarios anteriormente señalados pueden ser eventualmente sujetos activos del delito. El sujeto pasivo en este caso es la sociedad.

•

Los actos materiales están constituidos por la celebración de un matrimonio que es ilegal, entendiéndose por tal a un matrimonio que no puede ser celebrado por existir cualquier impedimento de los contrayentes. Entonces, la configuración de la conducta típica no debe ser identificada únicamente con el hecho de que el funcionario conocía que uno de los contrayentes era casado, sino también por el hecho de conocer que los contrayentes estaban impedidos por otras causales previstas en los artículos 241 y 242 del Código Civil. Es por ello que se afirma que la expresión «matrimonio ilegal», al cual se refiere la descripción típica, debe ser entendida como «matrimonio nulo».

O

LS

•

O

Tratándose de matrimonios anulables, REYNA ALFARO, afirma que «(…) aunque susceptibles de anulación, mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las partes, la conducta del funcionario público sólo podrá ser reprimida a partir del artículo 142 del Código Penal (…)».

ST

En la modalidad atenuada, prevista en el segundo párrafo del artículo 142° del Código Penal, el acto material se da por la celebración de un matrimonio ilegal por el funcionario que no ha obrado diligentemente para tomar conocimiento del impedimento.

SY

c)

Tipo subjetivo

El tipo penal básico, descrito en el primer párrafo del artículo 141° del Código Penal, requiere de dolo por parte del sujeto activo. Más aun, el párrafo mencionado al incluir la expresión «a sabiendas» hace alusión a la necesidad de dolo directo. La modalidad atenuada, contemplado en el segundo párrafo del mismo artículo, requiere como elemento subjetivo la culpa.

261


e)

Penalidad Las sanciones previstas son la pena privativa de libertad no mayor de tres años y la inhabilitación por el término de uno a dos años.

5. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR

E

Al igual que el matrimonio, la relación paterno-filial es un valor que requiere de la tutela del derecho penal, pues se sustenta en la necesidad de proteger a la familia como fundamento de la sociedad.

D

La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo147° del Código Penal con el siguiente texto: «El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años».

LS

a) Bien jurídico

b) Tipo objetivo

O

Mayoritariamente, la doctrina reconoce que el bien jurídico tutelado es la patria potestad de los padres o de quien la ejerza. Sin embargo, no se puede negar de manera absoluta - que también se protege la libertad personal del menor a pesar de que él no tiene pleno ejercicio de su libertad ambulatoria por su propia condición de menor.

El sujeto activo del delito es cualquier persona que tenga vínculo parental con el menor, lo cual incluye a los padres o a uno de ellos si es que otra persona o sólo uno de los padres ejerce la patria potestad sobre sus hijos.

O

El sujeto pasivo del delito es en principio el padre o padres que tienen la patria potestad, y a falta de ellos quien la ejerza. Así también, como lo señala Raúl Peña Cabrera, el menor es de manera mediata sujeto pasivo del delito.

SY

ST

Los actos materiales del delito consisten en la sustracción de un menor o en rehusar entregarlo a quienes ejercen la patria potestad. La sustracción debe ser entendida como el acto por el cual se aparta al menor del ámbito de protección de sus padres; los medios que pueden emplearse para ese propósito son tanto la violencia como el engaño. En el segundo caso, la negativa a entregar al menor a sus padres presupone la entrega voluntaria de éstos a un tercero, con el que el menor tenga vínculo de parentesco, quien se niega posteriormente a entregarlo a sus padres. Igualmente, el medio utilizado para la comisión del delito puede ser la utilización de la violencia, como la intimidación. Tanto la sustracción como la negativa a entregar al menor deben ser ilegítimas. Es decir, no debe existir ninguna causa que justifique la conducta del pariente del menor.

263


a.2) Tipo objetivo

E

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona cuya obligación de prestar alimentos emane de una resolución judicial. Se debe precisar que la obligación alimentaria comprende un círculo mayor de relaciones que la sola relación paterno-filial o conyugal. En tal sentido, pueden ser sujetos activos del delito, por ejemplo, los abuelos si tienen una obligación de prestar alimentos a sus nietos o viceversa, siempre que dicha obligación se encuentre señalada en una resolución judicial.

D

El sujeto pasivo es el titular del derecho de percibir los alimentos, es decir, el alimentista, cuya condición ha sido establecida judicialmente.

LS

Los actos materiales en el presente delito pueden consistir en la omisión deliberada de cumplir con la resolución judicial que le ordena la prestación de alimentos. Para tal propósito, el agente puede recurrir, además de la simple negativa a acatar el mandato judicial, a la simulación de otra obligación de alimentos, en connivencia con otra persona, o renunciar o abandonar su empleo en forma maliciosa con la finalidad de crear la situación de incapacidad económica.

a.3) Tipo subjetivo

O

Es importante hacer notar que la parte final del artículo bajo comentario establece circunstancias agravantes, como son la muerte o la lesión grave del alimentista que pudieron ser previstas. Bajo estas circunstancias, el desvalor del resultado de la conducta delictiva es aun mayor.

Naturalmente, es un delito que puede ser cometido a título de dolo.

O

a.4) Consumación

SY

ST

Al abordar el tema de la consumación del delito, se debe determinar si tal delito es uno permanente o instantáneo. Quienes afirman que este delito es de naturaleza permanente sostienen su posición en el hecho de que la acción delictiva se extiende durante todo el tiempo en que la prestación no se cumpla. Por su parte, quienes defienden la tesis opuesta, mayoritariamente aceptada, sostienen que el delito de asistencia familiar se consuma en el momento en que el obligado incumple el mandato judicial, es decir, desde el momento en que se verifica la omisión. En tal sentido, la prescripción se inicia a partir del momento en que se omite cumplir el mandato judicial. a.5) Penalidad La pena será no mayor de tres años o prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, en el caso de omitir el cumplimiento del mandato judicial.

265


18

E

Capítulo

D

DIVORCIO 1. GENERALIDADES a)

Definición

O

LS

El divorcio es una creación del Derecho que trata de regular la ruptura del vínculo matrimonial. En sí, es la disolución del vínculo matrimonial, que se obtiene por sentencia judicial sobre la base de las causas determinadas por la ley. Pone fin absoluto y definitivo a la vigencia del nexo conyugal, a la sociedad de gananciales, a la obligación de hacer vida en común, al deber de la mutua fidelidad y a la obligación alimenticia entre ambos cónyuges. Cualquiera de ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguido el vínculo (artículo 348º del Código Civil).

SY

ST

O

La palabra divorcio tiene sus raíces en el termino latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que a su vez significa separarse o irse cada uno por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la disolución del vinculo conyugal como a la separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta salvedad, se puede definir al divorcio como el acto jurídico que disuelve el matrimonio y deja a los ex cónyuges en aptitud de contraer otro. a.1) Diferencia con la Separación de Cuerpos La separación personal busca obtener el cese de la obligación de los esposos de «cohabitar» (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que los «separados» siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que sí disuelve el vínculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación personal como en el divorcio finaliza el régimen de gananciales, y los bienes que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino.

267


E

vez casados, el matrimonio se convierte en un problema de responsabilidad. Entender la libertad como la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial a voluntad es profundamente inhumana, peligrosa y pesimista, pues desconoce la capacidad del hombre para atarse libremente, siendo fiel a las opciones que ha elegido. Cuando una persona decide no ser fiel a sus compromisos matrimoniales, no está ejerciendo su libertad, sino la está atacando, ya que viola lo que libremente prometió.

D

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que, desde el punto de vista del análisis económico del derecho, la prohibición absoluta del divorcio, como toda prohibición, generaría un mercado negro de divorcios. En efecto, cuando la vida en común se torna insoportable y hasta nociva, la prohibición legal del divorcio no constituye óbice para que los cónyuges destruyan el vínculo. No obstante, el acceso del divorcio devendrá complicado y mucho más oneroso.

O

b.2) Tesis Divorcista

O

LS

Citando algunos ejemplos, en el ordenamiento italiano, cuando el divorcio se encontraba prohibido, las parejas que deseaban destruir el vínculo se divorciaban por las leyes de otros ordenamientos, solicitando posteriormente el reconocimiento de la sentencia de divorcio en el ordenamiento italiano. Lo propio ocurría en Chile, cuyo ordenamiento mantenía la prohibición absoluta del divorcio. En este país, con la finalidad de no incurrir en los gastos que conllevara divorciarse en el extranjero y luego iniciar el proceso de reconocimiento de sentencia, los contrayentes, de manera deliberada, celebraban el matrimonio ante una autoridad incompetente, de tal modo que si en algún momento decidían destruir el vínculo, no resultaría necesario demandar el divorcio, sino que bastaría con alegar la nulidad del matrimonio. Como podemos apreciar, en la práctica, resulta iluso pensar que la prohibición del divorcio constituye un barrera suficientemente sólida como para evitar la disolución del vinculo, sobre todo cuando la vida en común ya no tiene sentido.

SY

ST

Esta teoría se sustenta en el hecho de que las circunstancias suelen transformar a los cónyuges en contrarios; es cruel mantener unidos a seres que no se llevan bien, porque entonces sería convertir el matrimonio en una cadena de forzados. Desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener interés en la permanencia de uniones desdichadas que no constituyen un aliciente para la institución del matrimonio, sino que contribuya más bien a desacreditarla ante la opinión pública. Tampoco se puede hablar de interés de los hijos, pues no pueden educarse estos en peor escuela que con un matrimonio donde predomina la antipatía o el odio. Según esta tesis, el divorcio es considerado como «un mal necesario». En idéntico sentido, otros autores, como CRUZADO BELÁLCAZAR, sostienen que cuando la justicia interviene para romper los lazos de un matrimonio, ya aniquilado por los mismos cónyuges, cuando después de un serio examen de

269


cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos, es preferible levantar acta de la definitiva frustración.

Estos sistemas mixtos son, a su vez, complejos, puesto que mantienen la posibilidad tradicional de la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación recíproca convencional; y, adicionalmente, se admiten causales no inculpatorias, lo que determina que cualquiera de los cónyuges esté legitimado para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y patrimoniales del divorcio sanción pueden ser aplicables a quienes incurren en causales no inculpatorias, lo que atenúa el rigor objetivo de dicho sistema.

LS

D

E

3. Sistema mixto.- Se han esbozado los fundamentos de los dos principales sistemas de regulación del divorcio: por un lado, el divorcio sanción, basado en un sistema subjetivo o de culpa del cónyuge; y por otro, el divorcio remedio, sustentado de modo objetivo en la ruptura de la vida matrimonial. Sin perjuicio del carácter antagónico de estos dos sistemas, es preciso señalar que su combinación es posible y deriva en sistemas mixtos.

b.3) Sistema adoptado por el Código Civil

Nuestro Código Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por combinar el divorcio sanción y el divorcio remedio, lo que constituye un sistema mixto.

O

Ello se ha hecho aun más notorio con la reforma introducida mediante la Ley Nº 27495. Se admite el mutuo consentimiento (separación convencional) junto con causales de inculpación de un cónyuge frente a otro, así como causales no inculpatorias (separación de hecho o convencional).

SY

ST

O

Antes de dicha Ley se creía que los legisladores de nuestro código habían perdido una valiosa oportunidad de consagrar legislativamente la doctrina del divorcio remedio, la cual se ajusta más a nuestra realidad, pues suele suceder que el alejamiento entre marido y mujer es un resultado de un largo proceso de desavenencias, incompatibilidad de caracteres y desajustes sexuales y emocionales. La referida ley representa la reivindicación de la corriente de frustración del matrimonio, al combinar de una forma más o menos equilibrada las bondades del divorcio remedio, en tanto se aplica para el supuesto en que la vida en común deviene insostenible; y las del divorcio sanción, en tanto atenúa el carácter frío y objetivo de la doctrina de la frustración del matrimonio, lo que permite destruir entre los cónyuges la carga que importa la disolución del vínculo matrimonial.

c) Clases de Divorcio Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio absoluto y el divorcio relativo:

271


VARSI ROSPIGLIOSI señala que en la legislación vigente existen elementos disuasivos para iniciar el proceso de divorcio. Entre ellos se encuentran: • Debe existir una causal que se configure en el incumplimiento de los deberes del matrimonio por culpa de uno de los cónyuges.

E

• Para optar por la separación convencional deben pasar dos años de celebración del matrimonio; no procede el divorcio por mutuo acuerdo. • Las consecuencias son para la separación de cuerpos, pero también aplicables para el divorcio.

a) Análisis de las Causales

LS

D

Respecto de la separación convencional, se debe destacar lo previsto por el artículo 354º del Código Civil: «Si se ha obtenido la separación de cuerpos por decisión convencional, podrá posteriormente accederse al divorcio absoluto luego de transcurridos seis meses. Lo mismo ocurrirá tratándose de la separación por causal específica, en cuyo caso el cónyuge inocente podrá solicitar el divorcio, transcurrido igual período.

De acuerdo con el artículo 333°, son causas de separación de cuerpos: a.1) El adulterio

SY

ST

O

O

El adulterio viene a ser la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no solo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de culpabilidad. Por lo tanto, es solo en la concurrencia de ambos elementos, de naturaleza objetiva uno (cópula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad), que puede configurarse el adulterio. Asimismo, es improcedente su invocación si el cónyuge que la imputa provocó, consintió o perdonó el adulterio. La misma consecuencia se produce si media cohabitación entre los cónyuges con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que también impide proseguir con el proceso (artículo 336º del Código Civil). El adulterio constituye una grave violación del deber de fidelidad matrimonial (artículo 288º del Código Civil). Nuestra legislación no hace distingo alguno tanto para uno como para el otro cónyuge, a fin de que distintivamente cualquiera de los cónyuges que se vea ofendido por la realización de esta causal, esté en libertad de invocar el divorcio, el cual viene a darse como una sanción contra el cónyuge culpable. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba induciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; si ellas no tuvieran capacidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrán para configurar la causal de injuria grave.

273


a.3) El atentado contra la vida del cónyuge

E

La tentativa, desde el punto de vista penal, se caracteriza por el comienzo de ejecución de un delito. En este caso, la tentativa debe ser de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cónyuge autor principal, cómplice o instigador. De lo expuesto se desprende que un acto que solo buscara provocar lesiones, aunque graves, no configurará esta causal y se encuadrará dentro de la sevicia.

D

La ley castiga la conducta criminal; no se puede hablar de atentado punible cuando la intención falla; tampoco cuando falta la conciencia del acto.

LS

Como la calificación de la tentativa por el Juez del divorcio no está sujeta a previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestión de determinar si los actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista penal, pueden ser considerados como tentativa para los efectos del divorcio. Se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del Código Penal, nada impide a que constituya causal de divorcio. En contraposición, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecución del delito, no se constituiría el presupuesto de la presente causal, sin perjuicio de que los hechos configuren injuria grave. Esta posición es la que tiene mayor número de seguidores.

O

a.4) La injuria grave

O

La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida.

SY

ST

Se torna complejo definir la injuria aunque es análogo a la sevicia en cuanto al orden físico. En la esfera civil y para el caso del divorcio, la injuria no puede tomarse en el significado estrecho que le atribuye la ley penal, pues a la difamación y a la calumnia hay que añadir la idea de injuria real constituida por hechos que en sí son injuriosos sin constituir una ofensa directa al otro cónyuge y que, por lo mismo que las directas, rompen la armonía conyugal. El artículo 2º de la Ley 27495, el cual varía el inciso 4 del artículo 333 del Código Civil incorpora un elemento referido a la intolerancia de la convivencia marital. Se debe tener en cuenta que es el elemento «gravedad de la causal de injuria» el que legitima la posibilidad del cónyuge agraviado de continuar o reanudar su vida conyugal. Así, nuestra jurisprudencia ha establecido que «la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común».

275


parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares; por ello se demandaba previamente una pensión de alimentos. Todas estas apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Código Civil de 1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado de la casa conyugal.

E

La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. a.6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común

D

Legislaciones de varios países incluyen esta causal dentro de la noción amplia de injuria grave. En nuestra legislación, dentro de la generalidad de la fórmula del inciso 6 del artículo 333º del Código Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeración.

LS

Es necesario que concurran los dos extremos que establece la ley: si la conducta del cónyuge demandado es realmente deshonrosa, y sin efecto torna insoportable la convivencia: no es necesario requerir la “vida común”, como condición de la misma.

O

Además, es importante precisar que la segunda parte del enunciado «que haga insoportable la vida en común», se aplica igualmente a la injuria y a la sevicia como condición indispensable para la concesión del divorcio. Además, debe ser comprendido extensivamente: sea que imposibilite la continuación de la convivencia o su reanudación. En primer caso, los cónyuges todavía cohabitan en un mismo edificio conyugal. En el segundo supuesto, un cónyuge desde fuera del hogar le procura al otro deshonor.

O

La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. a.7) El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que pueden generan toxicomanía

SY

ST

Mediante esta causal la legislación busca proteger a la familia del riesgo físico y moral que significa la convivencia con un toxicómano, puesto que el individuo que consume drogas se torna en un individuo peligroso, cuya conciencia es obnubilada y puede llegar inclusive al crimen, además que se hace incapaz para el trabajo y por lo tanto abandona sus deberes matrimoniales. La calificación legal está referida al uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. Desde el punto de vista médico-legal, la drogadicción es una afección que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que, aunque no fueran sicóticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su consideración como causal de divorcio, esa afección debe hacer imposible la vida en común.

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E

impedir la convivencia conyugal del enfermo con un sano por las nefastas consecuencias que acarrearía tal unión para el cónyuge y por supuesto para la prole. Sin embargo, no se debe dejar de considerar que la causal se circunscribe dentro del sistema divorcio sanción y que, por ello, se exige acreditar la imputabilidad del cónyuge enfermo. Por ello, no basta la prueba objetiva de haberse contraído la enfermedad de transmisión sexual después de celebrado el matrimonio, sino debe acreditarse también que el contagio supone una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se le atribuyen.

D

Por esta razón, y teniendo en cuenta que la norma no hace distinción entre enfermedad contraída mediante trato sexual o por medio extrasexual, procede tal consideración en atención a las características del sistema subjetivo o de divorcio sanción al que pertenece esta causal. Ello se sustenta, además, en el deber de asistencia recíproca que impone al matrimonio y exige la debida atención al cónyuge enfermo inimputable. En consecuencia, no se configura causal si el contagio es producto de una relación sexual no consentida o por la transfusión de sangre contaminada.

LS

La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan, por lo que el restablecimiento de la persona enferma supone la insubsistencia de la causal. a.9) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio

O

O

Concebida como el trato carnal que tiene uno de los cónyuges con persona de su mismo sexo, después de celebrado el matrimonio, la homosexualidad es también otra causal que origina la disolución del vínculo matrimonial. Sobre esta causal, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual, como la práctica del coito anal, la masturbación recíproca o el contacto oralgenital. Ello es así, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variación de la sexualidad.

SY

ST

Existen variantes que se pueden dar en la homosexualidad y las causales van desde el aspecto y modelos homosexuales; la bisexualidad (atracción sexual hacia ambos sexos); travestismo (necesidad compulsiva de vestirse con ropa de otro sexo) y el transexualismo (pérdida de la identidad de género, que conlleva a un tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual). La pretensión de separación de cuerpos o divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la impulsa y, en todo caso a los cinco años de producida. a.10) La condena por delito doloso o pena privativa de la libertad mayor de dos años impuesta después de la celebración del matrimonio

El origen de esta causal se encuentra en algunas legislaciones antiguas y en el Derecho Canónico el cual habla de «vida criminal e infamante lo que constituía

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común, y por tanto, a obtener el divorcio solamente pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. En consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en común y quien los provocó a fin de atribuir los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio al cónyuge culpable o inocente según corresponda.

E

Por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en común. A modo de ejemplos, PLÁCIDO menciona los siguientes casos:

D

• Abuso de uno de los cónyuges contra el otro (no permitir la entrada al hogar, introducción clandestina al hogar de personas ajenas a la familia, etc.).

• Actitudes impropias de la condición de casado (ausencia injustificada del hogar, salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro cónyuge, etc.).

LS

• Cuestiones sexuales (pretensión de que el cónyuge acceda a prácticas sexuales antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio, propósito reiterado de abortar, etc.). • Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: falta de contribución al sostenimiento del hogar por uno de los cónyuges, a pesar de tener los medios para hacerlo; realización de gastos personales que exceden a las posibilidades económicas del hogar; etc.).

O

Estas y otras circunstancias deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislación civil; le corresponde al juzgador valorar en conjunto la prueba actuada

O

a.12) La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335º

SY

ST

Esta causal, si bien posibilita la invocación del hecho propio, al no distinguir responsables de la ruptura de hecho de la relación matrimonial, regula de modo reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo, así como ha incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con caracteres un tanto inculpatorios. Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tratamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o mejor aún difusión como causal objetiva remedio para efectos de la declaración de divorcio y de su tratamiento inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, etc. Son elementos de esta causal: el cese objetivo de la vida conyugal, el alejamiento de los cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos, el incumplimiento del deber de cohabitación (elementos objetivos), que la separación de hecho se

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a) Durante el proceso de divorcio

D

E

En relación al primer tema resulta pertinente preguntar en principio si es jurídicamente posible que el cónyuge puede renunciar a su derecho alimentario, al incoar su demanda de separación de cuerpos convencional o de divorcio por causal, derecho que como tal es irrenunciable, personalísimo, imprescriptible, incompensable, intransigible. Al respecto, consideramos que esta expresión judicial y forense continuamente utilizada, de ser empleada, debe referirse única y exclusivamente a la renuncia de la prestación alimentaria, que, en todo caso, no afecta el derecho alimentario en sí, que subsiste por mandato legal, para los cónyuges durante el matrimonio, y por tanto durante el proceso que dé lugar a la disolución y que estos son libres de ejercitarlo o no, de acuerdo con su estado de necesidad. Consideramos que es necesario distinguir en materia de alimentaria, su invocación en los procesos de divorcio y separación por causal y separación de cuerpos convencional y ulterior divorcio.

O

O

LS

En los casos de acciones por causal, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 483° del Código Procesal Civil, a la pretensión principal de separación o de divorcio deben acumularse las pretensiones de alimentos, entre otros. La legislación procesal requiere la petición expresa y acumulada de alimentos, facultando la procedencia de medidas cautelares en esta materia, como lo es la asignación provisional de alimentos durante el proceso. Es más, en la audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, deben consignarse como puntos de controversia independientes de las causales objeto de debate judicial los vinculados a la fijación del monto o porcentaje de la prestación alimentaria solicitada, a fin de que se admita los medios probatorios vinculados a esta materia, en particular los que contribuyan a ilustrar el criterio del Juez, y que muchas veces en los procesos de divorcio son postergados por las partes.

SY

ST

De no accionar los cónyuges en este aspecto, y como el artículo 342° del Código Civil exhorta al Juez a que en la sentencia de divorcio o separación de cuerpos señale la pensión de alimentos que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el esposo debe pagar a la esposa, o viceversa; tratándose de menores de edad, en los que su estado de necesidad se presume y en aras del interés superior del niño y del adolescentes, consagrado por el articulo 8° del título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el Juez de Familia ha de considerar el petitorio incompleto y ordenar la subsanación del defecto en salvaguarda del derecho alimentario de éstos. En el caso de los cónyuges es distinto. Se trata de sujetos capaces, por lo que sería conveniente en todo caso dejar constancia en la audiencia correspondiente de que el demandante no solicita pensión de alimentos a su favor; no puede, entonces, el a quo señalar pensión alimenticia que no ha sido materia de petitorio. En todo caso, ha de considerarse que el derecho alimentario del cónyuge, cuya separación o divorcio se está ventilando, subsiste en tanto se mantenga el vínculo matrimonial; se encuentra expedito su derecho a ejercitarlo judicialmente, le corresponde acreditar sus necesidades como solicitante y las posibilidades del obligado.

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fin de evitar problemas y procesos innecesarios futuros, cuando cese, se extinga o se configure algún supuesto de exoneración de la obligación alimentaria contra alguno de ellos.

D

E

Suele advertirse, en la práctica forense, que los cónyuges acuerden alguna pensión de alimentos a favor de uno de ellos, en términos puros y simples sin añadir ningún tipo de aclaración en el convenio anexo a la demanda de separación de cuerpos; luego, éste es acogido por la sentencia que declara la separación. Posteriormente, a los seis meses se solicita la conversión, la sentencia de divorcio dispone, asimismo, que subsistan los acuerdos de materia de convenio incorporado en la sentencia de separación. Finalmente, este fallo en consulta es aprobado por el tribunal superior. Se trata, pues, de una práctica ancestral, que mantiene una pensión de alimentos luego del divorcio, por el solo hecho de que fue mencionada en el convenio anexo a la demanda de separación.

O

b) Luego del Divorcio

LS

Exigir términos explícitos al momento de evaluar el convenio que será objeto de aprobación judicial es una forma más equitativa, si ese es el propósito, de la eventual parte débil de esta relación que puede considerar que se encuentra debidamente aseguradas sus futuras pensiones alimenticias. Éstas pudieron ser acordadas verbalmente o comprendidas silenciosamente durante un proceso, incluso incorporadas en su fallo de divorcio, para, posteriormente, desvanecerse.

El artículo 350º del Código Civil reglamenta que por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre los ex cónyuges, aunque dispone excepcionalmente que:

O

Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cónyuges, el inocente, tendrá derecho a percibir alimentos, siempre que concurra alguno de estos requisitos:

SY

ST

• Que carezca de bienes propios o gananciales suficientes. • Que esté imposibilitado de trabajar. • Que no pueda subvenir sus necesidades por otros medios. El monto de la pensión alimenticia que pueda percibir el cónyuge inocente del divorcio, y allí estamos diferenciándolo de los que provienen de los procesos convencionales, se ha sometido a dos opiniones doctrinarias: una que sostiene su carácter estrictamente alimentario, mientras que la otra lo considera indemnizatorio. FANZOLATO precisa aun más: «con la disolución del matrimonio, el amplio derecho alimentario jure coniugii se torna imposible, porque los divorciados ya no son cónyuges; pero, como la imposibilidad de que subsista el derecho

285


que se asigne a uno de ellos una pensión alimenticia que rija también a posteriori de la disolución matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cónyuge que cumpla la prestación.

LS

D

E

Finalmente, en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cuándo se hace efectivo el cese de la obligación alimentaria, si ésta debe ser declarada de oficio por el Juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida accesoriamente al divorcio, para ser, por tanto, materia de pronunciamiento expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema. Algunos consideran, atendiendo al literal del articulo 350º, que con el divorcio debe declararse el cese de los alimentos, mientras que la posición mayoritaria sostiene que el cese debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o posteriormente vía acción, particularmente si existen mandato judicial precedente a la disolución que dispone una pensión alimenticia. Aspecto importante por resolver si se tiene en cuenta el supuesto de devolución de prestaciones indebidamente prestadas y la aplicación del artículo 1275° del código civil relativo a la no repetición de lo pagado para el cumplimiento de deberes morales.

4. PÉRDIDA DE GANANCIALES POR EL CÓNYUGE CULPABLE

O

El artículo 352º establece, como uno de los efectos del divorcio, que el cónyuge culpable pierda los gananciales que procedan de los bienes del otro, más específicamente, del cónyuge inocente, debiéndose entender que el matrimonio asumió la sociedad de gananciales como régimen patrimonial.

O

El carácter punitivo que reviste esta disposición se explica por sí solo. Como señala CORNEJO CHÁVEZ, sería incoherente que el cónyuge culpable pretendiera obtener beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus bienes legales y morales, esto es, cuando rompió con su conducta la íntima comunidad de vida e intereses sobre la que se funda el régimen de gananciales.

ST

De acuerdo con el artículo 301º, la sociedad de gananciales está conformada por los bienes propios y los bienes sociales (artículo 310°). Debe destacarse que se consideran como bienes sociales todos aquellos que los cónyuges adquieren por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos provenientes de todos los bienes propios y sociales, y las rentas de los derechos de autor e inventor.

SY

Debe considerarse que los gananciales que pierde el cónyuge culpable por mandato imperativo del artículo 351º no son todos los considerados como tales en sentido amplio, sino tan sólo de la parte de los bienes remanentes o «gananciales» que se hubieran constituidos por los frutos, productos o rentas generadas de los bienes propios del cónyuge inocente durante la vigencia del matrimonio. Entonces, la sanción de pérdida de gananciales no se aplicará con respecto a todos los gananciales obtenidos durante la vigencia del matrimonio, sino sólo sobre aquellos gananciales que provengan de las ganancias generadas por los bienes propios del cónyuge inocente. No están comprendidas en esta sanción económica las ganancias que fueron generadas por los bienes sociales ni por los

287


A pesar de ello, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente pierda su derecho a heredar, ya en casos como el matrimonio in extremis, o que el cónyuge fuera declarado judicialmente excluido de la sucesión por indignidad.

E

Producido el divorcio, el efecto inmediato es la disolución del vínculo civil del matrimonio, los ex cónyuges carecen de derecho a heredarse entre sí. En ese caso, es irrelevante determinar si el cónyuge es culpable o inocente del proceso de divorcio, ninguno de ellos heredará al otro una vez declarado el divorcio; no es posible la sucesión hereditaria ab intestato o sucesión intestada.

O

LS

D

En la sucesión testamentaria debe anotarse que nuestro ordenamiento ha establecido una serie de normas que establecen la legítima como parte de la masa hereditaria, de naturaleza intangible y dispuesta para el goce de los herederos forzosos del causante. Por consiguiente, el testador no puede disponer libremente sobre la legítima cuando decida ordenar su sucesión de forma voluntaria mediante el testamento (articulo 723º). Por consiguiente, en la legítima se han reconocido los derechos hereditarios de los herederos forzosos, entre los cuales se comprende al cónyuge del causante. Más precisamente, el artículo 730º consagra la legítima del cónyuge como un derecho independiente de lo que pudiera corresponderle de la liquidación de la sociedad de gananciales conformada con el cónyuge causante. Una vez declarado el divorcio, al ex cónyuge no le asiste derecho alguno, pues pierde automáticamente sus derechos hereditarios que como heredero forzoso le reconoce la ley mientras tenga la calidad de cónyuge. Es importante recordar que el cónyuge tiene calidad de heredero forzoso con derecho hereditario concurrente con los herederos del primer y segundo orden sucesatorio. En efecto, en el primer orden sucesatorio están los hijos y demás descendientes del causante, y en el segundo orden sucesatorio se comprende a los padres y demás ascendientes.

ST

O

Sin embargo, nada obstaculiza para que uno de los cónyuges, al expedir un testamento, establezca alguna porción hereditaria o legado a favor de su ex cónyuge, lo cual puede hacer en el ejercicio de sus facultades sobre la parte de libre disposición de sus bienes, de conformidad con los artículos 725º,726º, 727º, y 756º y ss. En ese caso, el ex cónyuge podrá ser comprendido como heredero voluntario siempre que no hubiera herederos forzosos del testador, o como legatario, en la parte de libre disposición. En suma, en el caso de la sucesión intestada, que ocurre cuando el causante fallece sin haber dejado testamento, se entiende que la herencia corresponde a los herederos legales, entre los cuales no se encuentra el ex cónyuge. Se debe tener en cuenta que también en el caso de separación de cuerpos, el Código Civil establece en el artículo 343º que el cónyuge culpable pierde los derechos hereditarios que le corresponden.

SY

El efecto del divorcio es ex nunc: surte efecto hacia delante. Dado que la herencia de una persona sólo procede luego de su fallecimiento, cuando éste ocurre ya no existe el vínculo matrimonial ni la calidad de heredero forzoso, pues sólo se estará ante un ex cónyuge. Esta pérdida del derecho hereditario surte efecto en pleno derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del órgano jurisdiccional.

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Luego, los artículos 336º, 337º y 338º establecen reglas específicas para algunas de las causales de la separación de cuerpos. Toda vez que estas reglas se refieren a la configuración de cada causal en sí y no están condicionadas por la naturaleza de la figura de la separación, resultan perfectamente aplicables también al divorcio. Así, entonces:

E

• No puede intentarse el divorcio por adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó, y la cohabilitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción (artículo 336º)

D

• La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges (artículo 337º).

• No se puede invocar la causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, si se conoció del delito antes del matrimonio. (artículo 338º).

O

O

LS

Con relación a la caducidad de la acción, al no existir normas especificas de divorcio que se refieran a este tema y no mediando incompatibilidad alguna, debe entenderse que el artículo 339º (el cual versa sobre la caducidad de la acción) es aplicable al divorcio sin mayores salvedades. Por consiguiente, la acción de divorcio que se sustente en las causales correspondientes a los incisos 1), 3), 9) y 10) del artículo 333º (adulterio, atentando contra la vida del cónyuge, homosexualidad sobreviviente y condena por delito doloso) caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. Por otro lado, la que se funda en los incisos 2) y 4) (violencia física y psicológica, injuria grave) caduca a los seis meses de producida la causa. En los demás casos, cabe ejercer la acción de divorcio mientras subsistan los hechos que las motivan.

SY

ST

No existe obstáculo para que sean aplicables al divorcio las reglas de la separación de cuerpos sobre la patria potestad contenidas en el artículo 340º. En esencia, este dispositivo norma el cuidado de los hijos cuando los padres dejan de cohabitar al concurrir algunas de las causales del articulo 333º del Código Civil, por lo cual deben ser consecuencia de una separación de cuerpos como de un divorcio. En este sentido, los hijos deben confiarse al cónyuge que obtuvo el divorcio por causa específica, a no ser que el Juez crea preferible encargárselos al otro cónyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona. Asimismo, el padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad y el otro queda suspendido en el ejercicio, salvo que el primero muera o resulte legalmente impedido. De otro lado, como sucede con la separación de cuerpos, en el caso de divorcio es razonable que, a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, el Juez pueda dictar las providencias requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos, en aplicación del articulo 341º.

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D

E

De otro lado, conforme al artículo 346º (sobre los efectos de la reconciliación) cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la reconciliación se produce durante el juicio, el Juez ordena suspender el proceso, y si ocurriera después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges la harán presente al Juez dentro del mismo proceso. Pues bien, la totalidad de esta norma no se aplica al divorcio ya que esta figura tiene un dispositivo específico que regula los efectos de la reconciliación. Así, el artículo 356º señala que durante la tramitación del juicio de divorcio por causal específico, el Juez mandará cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian. Sin embargo, el artículo 356º precisa que a la reconciliación dentro de un proceso de divorcio es aplicable también el ultimo párrafo del artículo 346º (sobre los efectos de la reconciliación), en virtud del cual una vez reconciliados los cónyuges puede demandarse nuevamente la separación sólo por causas nuevas o recién sabidas.

LS

Finalmente, el artículo 347º (acerca de la suspensión del deber de cohabitación) establece que, en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida en común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales. Esta norma, en realidad, no se refiere a la separación de cuerpos, aun cuando se encuentre dentro de este capítulo del Código Civil. Constituye, más bien, una causal para suspender el deber de cohabitación sin que necesariamente se haya producido alguna de las causales del artículo 333º y, por tanto, sin que medie un proceso de separación o de divorcio.

Fundamentos y Consecuencias

El artículo 357º: El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una separación; debe ser concordado con lo dispuesto en el artículo 482º del Código Procesal Civil, en cuanto establece que «en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos».

SY

ST

O

a)

O

7. VARIACIÓN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACIÓN

Esta facultad, de acuerdo con los preceptos que inspiran a nuestro Código, obedece al deseo social de preservar la institución del matrimonio, de ahí que dentro del régimen que regula la disolución del vínculo matrimonial se haya diseñado un mecanismo, siempre disponible, que permite al cónyuge demandante optar por hacer una pausa a efectos de reflexionar sobre su decisión de disolver el vínculo. Reviste aspectos de naturaleza eminentemente procesal. En opinión de POZO VIDAL, la petición de variación constituye una nueva demanda respecto a la solicitud de divorcio que se ha variado. Entre las consecuencias procesales de esta variación pueden destacarse las siguientes: • Tienen efectos automáticos a la presentación de la solicitud de variación.

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c) Efectos de la variación La variación de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la declaración de la separación de los cuerpos, deja de lado la solicitud inicial de disolución del vínculo. Ello obedece a la finalidad de esta facultad, referida a la posibilidad de otorgar al cónyuge perjudicado la opción de disponer un tiempo para reflexionar sobre la disolución matrimonial.

D

E

Sobre el particular, CABELLO se ha referido a «los riesgos que ofrece a la parte demandante y presuntamente inocente de la causal, admitir este tipo de variación, por cuanto dicho acto procesal tiene efectos similares al desistimiento, en tanto ambos suponen la dispensa de la falta conyugal».

O

LS

Esta opinión es, en principio, adecuada, por cuanto la reconciliación significa la dispensa de las ofensas pasadas. En efecto, si quien fue culpable anteriormente no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación, el cónyuge agraviado no puede invocar aquellos que fueron perdonados. No obstante, es preciso tener en cuenta que si el cónyuge culpable persiste en su conducta, «los hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser invocados juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior acción de divorcio. Esta solución se funda en que la reconciliación y el perdón de las ofensas llevan implícito el propósito de enmienda; pero si el cónyuge culpable no ha procedido de buena fe es indudable que no puede ampararse su conducta engañosa. Esto determina que, si bien la causal objeto de variación no podrá ser invocada en un nuevo proceso, ello no es obstáculo para que contribuya a la configuración de una nueva causal. Finalmente, en el supuesto de que producida la variación de la acción de divorcio a la separación convencional, el cónyuge inicialmente demandado desiste de esta separación, la jurisprudencia ha brindado tres respuestas:

O

• Se tiene por concluido el proceso convencional. • Se anula todo lo actuado en lo convencional y se repone la causa al estado previo a la solicitud de conversión.

ST

• Finalmente, no se admite la revocatoria de la separación convencional, por tratarse del ejercicio abusivo de un derecho por parte del cónyuge a quien se imputó la causal.

8. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIÓN Y NO EL DIVORCIO

SY

El artículo 358° del Código Civil señala: «Aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el Juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien» Este artículo encierra una prerrogativa exclusiva del Juez, referida a la posibilidad de éste de conceder la separación, aun cuando ello no hubiera sido solicitado. Dicha potestad se aplica tanto a la demanda como a la

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b) Orientación de los fallos jurisprudenciales El Juez puede emplear esta facultad aun cuando las causales invocadas no hayan sido acreditadas, en la medida en que resulta probable que los cónyuges se reconcilien o, de ser el caso, cuando las circunstancias revelen la imposibilidad de hacer vida en común de los cónyuges.

E

Cuando existe allanamiento de una de las partes, refleja el deseo recíproco de separación, lo que se parece a la figura de separación convencional.

D

En estricto, en tanto las causales se encuentren debidamente acreditadas, debería proceder la disolución del vínculo demanda. No obstante, como hemos indicado, nuestro ordenamiento, atendiendo a las posibilidades de reconciliación de la pareja, admite que el juez puede otorgar la separación, pese a que ello no ha sido demandado.

LS

En este orden de ideas, «pretender la aplicación del mencionado dispositivo, cuando no se han probado las causales invocadas, y existan posibilidades de reconciliación o, por el contrario, cuando es realmente imposible la vida en común de los cónyuges, significaría dotar al Juez de la facultad excepcional de declarar la separación sin mediar ninguna de las causales establecidas por la ley; ya que aquí no intervendría ni siquiera el acuerdo de los cónyuges, por cuanto la mera voluntad de ellos, imputando hechos que no acreditan al otro, le permitiría lograr una separación que puede constituir el paso previo a una disolución definitiva».

O

c) Posibilidad de invocar nuevamente la causal de divorcio

O

La resolución de separación de cuerpos recaída sobre una demanda de divorcio nos conduce al análisis de la posibilidad de que la causal en que se sustentó la demanda pueda ser invocada nuevamente invocada en otro proceso o, si por el contrario, la declaración de separación importa el perdón de la falta cometida. En este último caso, dicha causal no podría ser invocada nuevamente.

ST

Consideramos que esta interpretación es errónea, ya que podría frustrar el propósito de otorgar al Juez la facultad que le confiere la norma bajo análisis. En efecto, la conversión de la demanda de divorcio en separación podría quedar sin efecto práctico si se admite la presentación de una nueva demanda sustentada en la misma causal. En consecuencia, debe entenderse que la decisión del juez importa la extinción de las causales que motivaron la demanda, lo que determina que cualquier intento de divorcio ulterior deberá fundarse en nuevas infracciones.

SY

d) Apreciación critica de la subjetividad que encierra esta facultad El criterio subjetivo de la facultad otorgada podría resultar por demás perjudicial para el desarrollo del proceso. En efecto, ¿quién mejor que el demandante podría evaluar la posibilidad de que se produzca la reconciliación? En este sentido, resulta valido presumir que el demandante ha agotado todos los mecanismos que hubieran dado origen a la reconciliación y solo luego de evaluar esta

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sea por causal específica o por conversión de la separación en divorcio, debe ser elevada en consulta al superior si no fuera apelada, a fin de que, en una nueva instancia, no solamente se revise que el procedimiento ha estado de acuerdo con la ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una última oportunidad de mantener el matrimonio. Por ello insistimos con lo señalado líneas arriba: la idea es evitar el rompimiento del vínculo matrimonial.

D

E

En este mismo sentido VIDAL RAMÍREZ sostiene que el tenor del artículo 359º, vale decir, la consulta, se orienta a la preservación de la relación matrimonial y a la cautela de intereses supraindividuales, puesto que los individuales, que son los de las partes, quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio contra la sentencia que declaró el divorcio y que tuvo que someterse al trámite de la consulta. En este contexto, se hace necesario analizar este artículo 359º del Código Civil: a)

Sobre la naturaleza procesal de la Consulta

LS

Determinar si la consulta puede encuadrarse o no dentro de los medios o vías de impugnación resulta una cuestión por esclarecer preliminarmente.

O

Como lo menciona COUTURE, los medios impugnatorios son actos procesales de las partes y de los terceros legitimados, ya que solo éstos pueden combatir las resoluciones del órgano jurisdiccional. Este último o su superior jerárquico no pueden combatir sus propias resoluciones, no pueden hacer valer medio impugnatorio en contra de sus propias decisiones o las de sus inferiores jerárquicos. En los casos en que el propio juzgador o su superior pueden revisar sus determinaciones, sin instancia de la parte interesada, se está ante la presencia de medios de control, ya sea de autocontrol y control jerárquico, pero no de medios de impugnación, ya que estos son actos procesales de las partes o de los terceros legitimados.

SY

ST

O

Por su parte, para DEVIS ECHANDÍA, el concepto de impugnación es genérico y comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, ya sea a través del mismo o en otro posterior. Dichas vías impugnativas abarcan a los remedios y a los recursos. Tanto los remedios como los recursos tienen en común la precaución distintiva de originarse en el impulso o estimulo de una de las partes. Sobre la base de lo explicado por estos renombrados autores y que resulta posición unánime de la doctrina autorizada en el tema, debe concluirse inequívocamente que la consulta no es un medio impugnatorio por cuanto se dispone de oficio y no el impulso o estimulo de parte. Ésta constituye la razón por la cual nuestro Código Procesal Civil regula a la consulta de manera independiente y por separado de los medios impugnatorios. Asimismo, PONCE concluye que la consulta, desde un punto de vista procesal, debe encuadrarse como un deber a cargo tanto del Juez de primera instancia, en el sentido de que éste tiene la carga de remitir el proceso a la Corte Superior, como también de esta última de reexaminar el proceso cuando lo recibe.

299


e)

Sobre el ámbito de Pronunciamiento del Superior Jerárquico El Código Procesal Civil no ha legislado sobre el contenido de la resolución que apruebe la consulta. Por ello, para la determinación de su contenido debe considerarse la naturaleza del proceso, el origen y la finalidad de la resolución consultada.

D

E

La consulta tiene por objeto verificar, con relación a la pretensión principal, la existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de procedimiento; o errores in iudicando, es decir, valoraciones equívocas al momento de calificar la causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en primera instancia, sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensión principal. Ello no afecta a las pretensiones autónomas acumuladas en el proceso, cuyas decisiones seguirán vigentes si la consulta desaprueba la pretensión de divorcio por causal.

LS

La sentencia que declara el divorcio tiene carácter constitutivo, porque es a partir de ella que queda disuelto el vínculo matrimonial. Esta sentencia surte efecto ab origene, luego de aprobarse su consulta.

10. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS

O

O

Al referirnos al artículo 368º, el cual señala que las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone se advierte que dicho artículo se encuentra fuertemente influido por la religión católica, la cual es la religión predominante en nuestro país y propugna la indisolubilidad del matrimonio. A pesar de ello, el sustento de este artículo no se encuentra en el carácter indisoluble del matrimonio, sino en la fuente que origina los deberes matrimoniales. La disolución del vínculo matrimonial o la separación de cuerpos civil no pueden conllevar la suspensión de los deberes religiosos en cuanto no constituyen su fuente generadora.

ST

Es importante hacer alusión al inciso 3) del artículo 2º de nuestra actual Constitución, que consagra la libertad de culto. El artículo 50º reconoce la importancia histórica, cultural y moral de la iglesia católica, estableciendo el respeto y colaboración del Estado con otras confesiones. Por ello el artículo 368º establece una limitación que resulta igualmente aplicable para cualquier tipo de unión similar al matrimonio que se hubiere producido al interior de una religión diferente de la católica.

SY

En el caso que el divorcio o la separación de cuerpos se encuentren permitidos al interior de una religión distinta de la católica, el fundamento de la limitación de los efectos de la separación y del divorcio civil a que alude la norma comentada -sustentado en la indisolubilidad del vínculo matrimonial en el caso de la religión católica- dejaría de tener vigencia. Por lo tanto, resultaría contradictorio sostener que las limitaciones de los efectos civiles del divorcio obedecen al principio de indisolubilidad del matrimonio, inclusive en las religiones que admiten la disolución del vínculo matrimonial.

301


LS

DAÑOS EN EL DERECHO DE FAMILIA

E

19

D

Capítulo

1. OBJETIVO

El objetivo del presente capítulo es analizar la relación existente entre la responsabilidad por daños y el Derecho de familia.

O

El presente estudio busca responder a las siguientes preguntas:

• ¿La pertenencia del protagonista del hecho ilícito a un grupo familiar determina una forma diversa de operar de la responsabilidad civil?, es decir, ¿se aplican las reglas generales o aplica una regla en particular?

O

• ¿De qué modo la existencia de un vínculo familiar entre la víctima y el dañador influye sobre la regla de la responsabilidad civil contractual o extracontractual?

ST

A la luz de estas preguntas se demostraría que el ilícito en el ámbito familiar presenta un «perfil interno» el cual se desarrolla entre los miembros de la familia, y uno «externo», que se relaciona con los terceros y los integrantes de un grupo familiar.

SY

En el «perfil interno», una de las cuestiones más importantes es conjugar las normas del Derecho de Familia y del ilícito civil. En determinadas hipótesis dicha conjugación la realiza el legislador, como en el caso de las nulidades matrimoniales. El punto álgido en este supuesto es determinar si la norma establecida contempla caracteres exclusivos, es decir, si solamente se aplica para el supuesto de las nulidades o si cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil se pueda aplicar esta norma entre los miembros del grupo familiar. En el segundo perfil, el «externo», el tema principal es cómo influye el ser miembro de un grupo familiar en el modo de responder por el daño cometido por un integrante de la familia y, a la inversa, cómo afecta la responsabilidad del dañador cuando el

303


virtud del vínculo familiar. Por lo tanto, de lo que se trata es de entender en qué medida los nuevos principios de la responsabilidad civil se aplican en el derecho de Familia moderno basado en la igualdad de los cónyuges, en la patria potestad como una función, en la desaparición de desigualdades entre los miembros de la familia, etc.

E

La reparación de los daños entre los miembros de la familia puede considerarse un principio aceptado en el ámbito jurídico.

D

3. MODERNOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU ADECUACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD FAMILIAR POR DAÑOS

LS

Existe una verdadera declinación de la responsabilidad individual, pues se produce una verdadera colectivización de los daños a partir de los seguros, de la seguridad social. Asimismo, del riesgo se ha pasado a la «actividad riesgosa» como factor de atribución. El abandono de la idea de culpa ha modificado las bases del sistema de responsabilidad, que no es ya el reproche moral a la conducta del victimario, sino la reparación del daño que ha sufrido la víctima.

ST

O

O

La idea de la responsabilidad objetiva que se ha impuesto en el ámbito del Derecho de Daños no tiene mayor acogida en la responsabilidad civil familiar en el ámbito interno; por el contrario, el factor de culpa sigue siendo la culpa o el dolo, y más precisamente la culpa grave. No puede considerarse el matrimonio como una actividad riesgosa ni tampoco considerarse que objetivamente se deba indemnizar el sufrimiento de uno de los cónyuges por el divorcio causado por el otro, si éste no fue culpable. Por lo tanto, el ejercicio del derecho positivamente a casarse y a poner fin al matrimonio sólo puede originar el deber de reparar si el factor de atribución fue el dolo o la culpa, y más específicamente la culpa grave. Lo expresado para el divorcio se aplica en la responsabilidad por la ruptura intempestiva del noviazgo o del concubinato y, en general, en todas las relaciones familiares.

4. EXTENSIÓN DE LA NOCIÓN DE DAÑO RESARCIBLE Y DE LOS LEGITIMADOS PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN Al extenderse la noción de daño resarcible se ampliaron también los legitimados para demandar y ello tuvo una clarísima repercusión en el derecho de Familia.

SY

Respecto al daño resarcible, hace poco tiempo, importante sector doctrinario entendía que la reparación del daño exigía que recaiga sobre un derecho subjetivo o un interés legítimo, exigiendo que se produjese lesión a un bien jurídico protegido por el ordenamiento para que hubiese daño jurídico. Así, en el caso de un hecho que hubiese causado la muerte de una persona, la conclusión a que se llegaba era

305


PROCESOS FAMILIARES 1. PROCESO DE DIVORCIO

LS

a) Aspectos generales: Base Legal:

SY

O

ST

• • •

Constitución Política de 1993. Convención de los Derechos de Niño. Arts. 239 al 659 del Código Civil – Libro de Familia. T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial Código Procesal Civil y su T.U.O. Ley 27155 - Ley de competencia. Ley 27337 -Código de los Niños y Adolescentes. Ley Nº 27495 que modifica las causales de DIVORCIO donde se incluye la separación de hecho, imposibilidad de hacer vida en común… 8/07/2001. Ley Nº 28384-Modif. Plazos de Sep. Conv. y Div. Ulter. Ley 28494- Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Der. de Fam. Decreto Legislativo 26872 Reglamento de la Ley de conciliación y sus modificaciones (28/06/2008). Decreto Legislativo 1069 - Modificación del C.P.C. –medidas cautelares (28/06/2008). Decreto legislativo 1070 (28/06/2008) que modifica al proceso de Conocimiento. Ley 29227 ley que regula el procedimiento no contenciosos de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias. Decreto Supremo 009-2008-JUS Reglamento de la Ley 29227. Ley 29274 Ley que modifica el artículo 46 del código civil (12/06/2008) referido a la capacidad adquirida por matrimonio civil o título oficial. La Ley Nº 29364 ha modificado los artículos del Código Procesal Civil (en adelante CPC) que regulan el recurso de casación.

O

• • • • • • • •

E

20

D

Capítulo

• • • • • •

307


intereses de las partes (dado que el matrimonio genera familia y ésta es un instituto natural en el ser humano); por ende, siendo el Ministerio Público el Ministerio de la sociedad es que el Estado le ha delegado esta facultad de defender a la familia y al vínculo matrimonial, lo cual ha quedado plasmado en su Ley Orgánica.

D

E

No debemos olvidar que dicho representante, interviene como parte, de acuerdo al artículo 481° del Código Procesal Civil, por ende está facultado para realizar cualquier acto procesal propio de una parte, como contestar la demanda, ofrecer medios probatorios, impugnar, etc. En este tipo de procesos se le notifica a efectos de que conteste la demanda, lo cual no significa que es parte demanda (ya que es una mera formalidad), sino parte imparcial.

LS

Además, en procesos de separación convencional (judicial) interviene el mismo siempre y cuando existan hijos sujetos a patria potestad, de lo contrario, no intervendrá. Si interviene, a él es a quien se emplaza la demanda a efectos de que la conteste, ya que los cónyuges actúan como demandante; si no interviene, no habrá contestación y se pasará a la siguiente etapa.

O

Al momento de interponer la demanda de divorcio, se debe tener en cuenta lo que establece el artículo 483° del Código Procesal Civil, es decir, se debe acumular, salvo decisión judicial firme, a la pretensión de divorcio, las demás conexas como patria potestad, tenencia y alimentos de los niños (si es que lo hubiesen), separación de bienes gananciales y demás relativos a las relaciones conyugales. Es preciso indicarlo, de lo contrario, será declarada inadmisible la demanda por no cumplir con ese requisito formal.

O

Por otro lado, se debe tener en cuenta que la sentencia que declara el divorcio, además de ser constitutiva (ya que modifica una situación jurídica – de “casado” pasas a ser “divorciado”), será elevada en consulta si es que no se apela, a excepción de la sentencia que declara la separación en virtud de la separación convencional (artículo 359° del Código Procesal Civil).

SY

ST

Siendo esto así, a continuación se muestra tanto las vías procedimentales de conocimiento y sumarísimo en la cuales se tramitan la pretensiones de divorcio y de separación de cuerpos por separación convencional. Vía Procedimental de Conocimiento: DEMANDA----AUTO ADMISORIO----CONTESTACIÓN DE DEMANDA--AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL---AUTO DE F.P.C. Y ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS---AUDIENCIA DE PRUEBAS---SENTENCIA. Vía Procedimental Sumarísima: DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (si interviniese el representante del MP)---AUDIENCIA DE SAMIENTO PROCESAL, F.P.C., ADMISIÓN Y ACTUACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS--SENTENCIA.

309


condición de patrocinadores de los cónyuges: artículo 14º de la Ley Nº 26662 y artículos 8º y 9º del Reglamento de la Ley Nº 29227. En el trámite municipal, para la presentación de la solicitud, se sujeta a lo dispuesto en el artículo 113º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, pudiendo intervenir en el procedimiento si son designados como patrocinadores por los cónyuges: artículos 8º y 9º del Reglamento de la Ley Nº 29227.

E

•

Competencia:

De acuerdo con la norma del artículo 3º de la Ley y artículo 4º del Reglamento, son competentes:

D

•

a) El alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada. b) El notario abogado.

LS

Para ambos casos la regla de la competencia es la misma: jurisdicción respecto del último domicilio conyugal o del lugar de celebración del matrimonio. Se entiende por último domicilio conyugal el señalado por los cónyuges en declaración jurada suscrita por ambos. Para el caso de divorcio ulterior, esta solicitud, señala el artículo 4º, in fine, del Reglamento, será tramitada ante el mismo notario o alcalde que declaró la separación convencional, de acuerdo a ley.

O

•

Procedimiento y declaración de Divorcio: Presentada la solicitud, debe ser calificada y admitida en el plazo no mayor de cinco (05) días. En el trámite municipal se requiere del visto bueno del área legal o abogado autorizado.

•

De no observarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 5º de la Ley y 5º y 6º del Reglamento, no continuará el trámite.

•

Admitida la solicitud, debe convocarse y realizarse la audiencia dentro del plazo de quince (15) días.

SY

ST

O

•

•

La audiencia se lleva a cabo con la presencia de ambos cónyuges o sus apoderados, debidamente acreditados y facultados mediante poder por escritura pública inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes.

•

En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges, por razones justificadas, se fija nueva fecha, observándose el mismo plazo de quince (15) días. De producirse nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, se dará por concluido el trámite.

•

Si asisten a la audiencia ambos cónyuges o sus apoderados, debidamente facultados, y se ratifican en su voluntad de separarse, se declarará la separación legal.

311


la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad”. Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

•

Legitimación activa: Padre interesado en resolver el conflicto en la vía judicial.

•

Vía procedimental: Proceso único.

D

E

•

Internamiento del hijo en establecimiento dedicado a la reeducación de menores “Artículo 423°.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores”.

•

Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

•

Legitimación activa: Los padres interesados en obtener la autorización en la vía judicial.

•

Vía procedimental: Proceso no contencioso.

O

LS

•

“Artículo 426°.- Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo. En este caso, la garantía debe asegurar:

ST

•

O

Constitución de garantías para asegurar responsabilidad parental por la administración de los bienes de los hijos

1.- El importe de los bienes muebles. 2.- Las rentas que durante un año rindieron los bienes. 3.- Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.

SY

Los incisos 2 y 3 sólo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados”.

•


•

Legitimación activa: El Consejo de Familia.

•


313


b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente;

E

f) Por negarse a prestarles alimentos; g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil.

D

h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Código Penal”. Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

•

Legitimación activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona con legítimo interés.

•

Vía procedimental: Proceso único.

Pérdida de la patria potestad •

LS

•

“Artículo 77°.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad.La Patria Potestad se extingue o pierde:

O

a) Por muerte de los padres o del hijo;

b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de abandono;

O

d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;

ST

e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del Artículo 75; y, f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46 del Código Civil”.

•


•

Legitimación activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona con legítimo interés.

SY

Vía procedimental: Proceso único •

“Artículo 78.- Restitución de la Patria Potestad.Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.

315


como Dictaminador. Además se puede deducir excepciones y formular tachas y oposiciones en la misma Audiencia Única.

4. PROCESO DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE VIAJE DE LOS HIJOS •

Artículo 112°.- Judicial.-

E

DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA--AUDIENCIA ÚNICA---DICTAMEN FISCAL---SENTENCIA.

D

Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentará los documentos justificatorios de la petición.

LS

En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres se inscribirá en el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al año”. Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

•

Legitimación activa: El padre o la madre que realizará el viaje con el hijo.

•


O

•

5. PROCESOS DE FILIACIÓN

O

En este punto, nos vamos a referir básicamente a tres clases de procesos, entre los cuales destacan los procesos de negación de la paternidad, impugnación de la paternidad extramatrimonial y el de declaración judicial de paternidad (nuevo proceso de filiación extramatrimonial).

ST

Respecto al proceso de negación o contestación de la paternidad (se entiende matrimonial – artículo 363° del Código Civil), éste no tiene una vía procedimental propia, por lo que debido a su naturaleza o complejidad es preferible tramitarlo bajo la vía procedimental de conocimiento.

SY

Lo mismo pasa con la pretensión de impugnación de la paternidad extramatrimonial, tanto la referida a la impugnación de un reconocimiento voluntario, vía invalidez de ese acto jurídico (artículo 395° del Código Civil), como a la impugnación de un reconocimiento hecha por un tercero, en la cual el demandante no participó en dicha reconocimiento. Respecto al proceso de declaración judicial de paternidad (artículo 402° del Código Civil), éste se tramitaba antes de la modificatoria al Código Civil del año 2005, bajo la vía procedimental de conocimiento; sin embargo, actualmente merece un procedimiento especial que a continuación detallaremos.

317


7. PROCESOS DE ALIMENTOS Debemos tomar en cuenta que este tipo de pretensiones se puede tramitar en dos vías: En un proceso sumarísimo, cuando el entroncamiento está acreditado, y en un proceso único, cuando no lo está. Respecto al proceso único se debe tener en consideración ciertas precisiones:

D

E

El proceso único, se encuentra desarrollado en los artículos 164° al 182° del Código de los Niños y Adolescentes, es muy similar al proceso sumarísimo, la diferencia es que tiene que estar presente el fiscal de Familia que va a velar por los derechos del niño, niña y adolescente y por un debido proceso. Flujograma:

LS

Demanda con requisitos: artículos 424° y 425° Código Procesal Civil Tiene previamente que ir a un Centro de Conciliación Puede ser declarada: Admisible Inadmisible (para ser subsanado) Improcedente La demanda antes de ser notificada puede ser modificada y ampliarse. Se corre traslado por 5 días El demandante contesta la demanda Se puede interponer tachas u oposiciones acreditándose con medios probatorios

O

• • • • • • •

SY

ST

O

El Juez de familia califica la contestación de la demanda y procede a que se señala fecha de audiencia única (10 días) • Puede promoverse excepciones o defensas previas • Resolución de Saneamiento • Se señala los puntos controvertidos • Admisión de medios probatorios por parte del demandante, del demandado y de oficio ( Juez o Fiscal) • Actuación de medios probatorios • Informe de equipo multidisciplinario • Dictamen del Fiscal • Sentencia. El Fiscal debe estar presente en la Audiencia Única, bajo sanción de nulidad. Se puede presentar prueba nueva. (Esto es un suceso nuevo, posterior a la presentación de la demanda).

319

E D LS

SY

ST

O

O

Derecho de Sucesiones

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Capítulo

1

1. CONCEPTO

LS

D

E

CONSIDERACIONES GENERALES DE LA SUCESIÓN

Es la transmisión del patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) de alguien que deja de existir. Uno de los efectos fundamentales de la muerte es la sucesión. Cornejo Chávez sostiene que es la transmisión mortis causa de bienes, derechos y obligaciones, considerada como una universalidad de uno o más bienes, derechos y obligaciones determinada o determinable.

O

Cabe efectuar la siguiente distinción:

SUCESIÓN

Patrimonio transmitido

Herencia

O

TRANSMISIÓN

SY

ST

2. ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN

Elementos subjetivos o personales

EL CAUSANTE. Es la persona física que al fallecer da origen a la apertura de la sucesión. Se le denomina también cujus que proviene de la frase latina de cujus succesione agitur que significa “aquel de cuya sucesión se trata”. Se distingue del término difunto, que se refiere a la sucesión ya abierta; del vocablo causante, que se refiere al tiempo anterior a la apertura de la sucesión; y del término autor, que se refiere a la transferencia de los derechos del difunto y a la consiguiente adquisición por parte del sucesor.

323


4. CONDICIONES PARA HEREDAR Son las siguientes: • La existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión. • La capacidad civil de goce.

E

• No ser indigno o no haber sido desheredado (tratándose de herederos forzosos).

D

• Tener título suficiente, es decir, que no exista otro sujeto con mejor título.

Tanto la capacidad de goce como la existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión se encuentran ligados en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Código Civil, que prescribe que “la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento...”.

LS

De ello se desprende que la capacidad para heredar está referida a la existencia de la persona, requiere de su nacimiento. Excepcionalmente puede comprenderse al concebido al momento de la muerte del causante, siempre que nazca con vida (naciturus); el concebido en fecha posterior a la muerte del causante no tendrá capacidad para heredar.

O

La capacidad para suceder también se refiere a las personas jurídicas, no existe impedimento alguno en que acrezcan su patrimonio como sucesores. La única diferencia radica en que las personas naturales son susceptibles de suceder en cualquier clase de sucesión sea testamentaria o intestada; en cambio, en el caso de las personas jurídicas, solamente en la testada.

O

La persona jurídica tiene que existir para suceder. ECHECOPAR sostiene que no pueden heredar las personas jurídicas en vía de constitución, porque la institución de heredero o legatario debe recaer en una persona cierta, salvo en el caso de las fundaciones.

ST

5. CLASES DE SUCESIÓN

Existen las siguientes clases de sucesión:

SY

a)

Testamentaria

Conocida también como sucesión testada, tiene lugar cuando la transmisión de la herencia se origina en la voluntad del causante, la cual es regulada por ley y se dispone a favor de los herederos y legatarios. Esta voluntad unilateral se determina a través del testamento. Esta declaración está condicionada a ciertas formalidades, para garantizar fehacientemente la voluntad del causante, y a ciertas limitaciones, para proteger a las personas allegadas al mismo.

325


las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesión se encuentra expresamente prohibida en nuestra legislación en virtud de los artículos 678º, 814º y 1405º del Código Civil.

E

El artículo 678º del Código Civil dispone que no existe aceptación ni renuncia de herencia futura, en tanto que el artículo 1405º dispone que es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.

LS

D

La doctrina señala tres clases de pacto sucesorio: • De constitución. Cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle todo o parte de su patrimonio. Una característica de este tipo de pacto sucesorio es que no se puede revocar por sí solo. • De renuncia. Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando a la herencia de una sucesión todavía no abierta, y comprometiéndose a abstenerse de ejercer los derechos que le corresponden en beneficio de otro heredero. • De disposición. Cuando el futuro heredero enajena sus derechos hereditarios a favor de un tercero, estando vivo el causante.

6. LA HERENCIA

Es el patrimonio (activo y pasivo) dejado por el causante. También se le denomina “masa hereditaria” y constituye el objeto de la transmisión.

O

7. LOS SUCESORES

O

La herencia no es objeto de partición, pues ésta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones.

Llamados también causahabientes, pueden ser los herederos o legatarios Herederos Son las personas que por disposición legal o testamentaria y en virtud del parentesco consanguíneo, salvo el caso del cónyuge, suceden en todo o en parte de la herencia. Pueden ser:

SY

ST

a)

•

Por la clase de sucesión:

Testamentarios

Son los instituidos por la voluntad del causante expresada en un testamento.

Legales

Son declarados por la autoridad judicial a falta de testamento, al no haber heredero testamentario, por no querer o porque no puede suceder.

327


• De parte alícuota. Es el beneficiario de una parte o cuota divisible de la porción disponible o de los bienes en general, como la mitad, el tercio, la cuarta parte. Algunos autores señalan que esta clase de legatarios tiene más de heredero que legatario, pero se diferencia en que carece del derecho de acrecer.

E

• De parte indeterminada. Cuando es designado con otros, respecto de un mismo bien, sin determinación de partes o de la fracción que le corresponde a cada uno.

D

• De la totalidad de los bienes. Cuando por disposición del testador, que no tiene herederos forzosos, todo su patrimonio es repartido entre dos o más legatarios. HEREDERO

LEGATARIO

Es exclusivamente testamentario.

Sucede por un derecho previsto en la ley.

Sucede por un acto de liberalidad.

Sucede en la posición jurídica del causante.

No sucede en la posición jurídica del causante.

SY

ST

O

O

LS

Puede ser testamentario o ab intestato.

329


a)

Momento de apertura Está determinado por el fallecimiento del causante. Interesa para determinar, con referencia a ese momento: • Quiénes son los sucesores y cuál es su aptitud para suceder. • Cuáles son los bienes transmisibles.

E

• Cuál es la ley que corresponde aplicar por razón de su vigencia en el tiempo. • La competencia del juez.

D

• Que, a partir de ese instante de la apertura, se retrotraen los efectos de la aceptación y renuncia de la herencia y los legados; nace la indivisión hereditaria por el condominio que surge entre los herederos respecto de los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre derechos de sucesión.

LS

La sucesión se abre por la muerte física o presunta; la prueba del fallecimiento es la partida de defunción. Existen ciertas circunstancias cuando el fallecimiento de varias personas ocurre como consecuencia de un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra. Entonces se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las muertes a efectos de determinar si hubo entre ellas la transmisión de derechos hereditarios. Para ello existen dos teorías:

O

• Teoría de la premoriencia

O

Esta teoría señala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que, como consecuencia, habría entre ellas transmisión sucesoria. Por ejemplo: si dos personas tuvieran menos de 15 años, se reputa que falleció primero el de menos edad; si tienen más de 60 años, se desprende que falleció primero el de mayor edad; si son de sexo opuesto, que falleció primero la mujer.

ST

• Teoría de la conmoriencia

SY

Esta teoría sostiene que no puede presumirse que una persona falleció antes que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no puede existir transmisión sucesoria entre ellas. Esta teoría está plasmada en el artículo 62º del Código Civil, que prescribe: “Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios”.

b) Hecho que produce la apertura de la sucesión La muerte es el hecho que produce la apertura de la sucesión, pero no sólo la muerte natural o física, sino también la muerte presunta declarada judicialmente.

331


nuación de la personalidad del causante en la del heredero sin interrupción, ficción legal útil para el tráfico jurídico”. • Transmisible. Puede transmitirse a los herederos el derecho de aceptar la herencia. En ese supuesto se aplica la representación sucesoria. • Irrevocable. El aceptante no puede dejar sin efecto la aceptación que hubiere hecho ni desconocer las consecuencias generadas por dicha aceptación.

E

• Delegable. No tiene que realizarse personalmente; es decir, se puede otorgar un poder para ello; pero con facultades especiales que, por el principio de literalidad, deben ser taxativas.

D

• Derecho personal. Hasta el momento de la aceptación; a partir de ella se consolidan en derechos reales sobre los bienes corporales comprendidos en la herencia.

LS

• Neutro. No son onerosas ni gratuitas. Según se trate de una u otra, habrá beneficio o perjuicio para los coherederos, cuando no hay representación sucesoria.

• Actual. Ambas deben referirse a una herencia producida. Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.

Es aquella en la que el heredero declara que acepta la herencia. El artículo 672º del Código Civil indica que dicha declaración “puede constar en instrumento público o privado...”. Es facultativo el empleo del documento que acredite fehacientemente la aceptación; de aceptarse verbalmente la herencia, igualmente tendrá validez dicha declaración.

SY

ST

O

Aceptación expresa

O

4. FORMAS

Aceptación tácita

Según el artículo 672° del Código Civil: “Hay aceptación tácita si el heredero entra en posesión de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar”. El heredero que entra en posesión de la herencia sin haber declarado expresamente su voluntad de aceptarla, estaría aceptando ésta en forma tácita. Los meros actos de administración provisional y conservatorios del patrimonio hereditario que practica el heredero, en tanto no venza el plazo del artículo 673º del Código Civil, no significan

333


• Es voluntaria y unilateral. En razón de que implica una decisión personal y libre del sucesor. • Es pura. Por cuanto no puede ser condicionada por el causahabiente, que sólo puede adherirse o negarse al llamamiento que le ha hecho el causante y la ley.

E

• Tiene un plazo para ser realizada. Tres meses, si el heredero o legatario está en el país, y seis, si se encuentra en el extranjero. Estos plazos no se interrumpen por ningún motivo.

D

• El derecho de ejercerla se transmite a los herederos. Lohmann sostiene que la persona a quien la herencia le es puesta a disposición no es en rigor sucesor, sino sucesible. Si el llamado a heredar falleció, el derecho de aceptar o renunciar se transmite a sus herederos; se produce entonces el ius delationis. Efectos

LS

c)

• Al renunciante se le considera como si nunca hubiera sido llamado a heredar. • La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión. • La renuncia no siempre implica desconocer todos los beneficios concedidos en el testamento. Por ejemplo: reconocimiento de hijo extramatrimonial.

O

• La renuncia es personal. Los hijos del renunciante, en virtud de la representación sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y tienen derecho a recibir lo que a su ascendiente le hubiere correspondido.

O

• Si el renunciante no tuviera descendientes, la herencia pasará a los parientes que constituyen el siguiente orden sucesorio, o acrece la de los demás coherederos, o podrá declararse la vacancia de la herencia (artículos 816º y 830º del Código Civil).

ST

• Los acreedores pueden impugnar la renuncia dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto. • Con la renuncia no se pierde el derecho de representar al causante en otra herencia. Por ejemplo, la de su abuelo.

SY

6. REPRESENTACIÓN SUCESORIA a) Concepto Es el derecho concedido por la ley a los hijos y demás descendientes para ocupar el lugar y la posición de su ascendiente y recibir la herencia que éste no puede o no quiere recibir.

335


e) Representación en línea colateral Está prevista en el artículo 683º del Código Civil que señala que en la línea colateral sólo hay representación para que, al heredar a un hermano, concurran como sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el artículo 681º del Código Civil.

E

El derecho se agota en los hijos del hermano que renuncia o no puede heredar, por premoriencia o indignidad. Entre hermanos y demás parientes colaterales no funciona la desheredación. REPRESENTACIÓN EN LÍNEA COLATERAL

Es general

Es excepcional. Para que opere la representación debe sobrevivir por lo menos un hermano.

Es infinita

Es limitada. Existe la limitación de permitir sólo la representación de los sobrinos; no se hace extensiva a los sobrinos nietos.

LS

f) Sucesión en la representación

D

REPRESENTACIÓN EN LÍNEA RECTA

O

Si a la sucesión concurren hijos del causante con otros descendientes, los primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpes.

O

De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningún hijo del causante, y sólo se presentan únicamente los descendientes de éstos, la masa hereditaria se distribuirá por cabeza entre ellos sin importar cuántos descendientes haya en línea de cada hijo, nieto o bisnieto.

ST

7. ACCIONES DE LOS HEREDEROS

SY

a)

Acción petitoria

a.1) Definición

Es la que dirige el heredero, que no posee los bienes que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte, a título de heredero, para excluirlo o concurrir con él. Como señala Lohmann Luca de Tena, la auténtica petición de herencia significa pedir derecho a suceder y con independencia de los bienes mismos o de quien los posea. Generalmente, la acción petitoria tiene como antecedente otra acción que tiende a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiación, de reconocimiento, de impugnación de un testamento o la declaración de indignidad.

337


c) Acción restitutoria e indemnizatoria

E

Esta acción procede cuando el bien no es recuperado. Al no ser posible la restitución del bien, debe restituirse el precio de transferencia del mismo, cuando se trata de un poseedor de buena fe (aquel que por error se consideró heredero o se consideró propietario o que tenía un título diferente sobre el bien). Este supuesto se presenta cuando la acción reivindicatoria no procede, porque el bien fue transferido a un tercero a título oneroso y de buena fe.

D

El enajenante del bien tiene la obligación de restituir al verdadero heredero un monto equivalente al precio de transferencia. No se ha regulado la transmisión a título de una liberalidad, en ese supuesto se considera que la acción reivindicatoria debe proceder.

LS

Pero si fuera un poseedor de mala fe y no se pudiera lograr la recuperación del bien, ni lograrla respecto a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a indemnizar al heredero, lo que comprenderá el valor del bien, los frutos y todos los perjuicios ocasionados.

8. MEJOR DERECHO

El mejor derecho o designación legal está referido a la condición de sucesor. En el caso de los herederos hay un orden (artículo 816° del Código Civil) que señala gradualmente cómo reciben la herencia excluyendo unos a otros.

O

O

Los parientes en línea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los parientes más próximos a los más remotos, salvo por el derecho de representación. La exclusión de los órdenes de acuerdo con su enumeración tiene una sola excepción: la del cónyuge, que, siendo del tercer orden, concurre con los dos primeros, es decir, con los descendientes y los ascendientes. El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposición.

SY

ST

Finalmente, el mejor derecho no se da solamente en caso de exclusión de unos herederos a otros, sino también cuando concurren a la herencia como coherederos y reciben porciones distintas.

339


c)

Causales • Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cónyuge. Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. Este inciso comprende sólo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere la previa condena del infractor, inclusive puede haber operado la prescripción de la acción penal y no por ello deja de ser causal de indignidad.

Además, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es el perdón de la pena y corresponde ejercer este derecho de gracia al Poder Ejecutivo; pero no alcanza a la voluntad del causante.

En cuanto a los cómplices, llamados partícipes por el Código Penal, también son considerados, pues realizan actos de colaboración o inducen para la ejecución del delito.

D

E

LS

• Los condenados por delito doloso en agravio del causante o alguna de las personas a las que se refiere el artículo anterior. La diferencia que tiene con el inciso anterior es que éste no comprende expresamente la tentativa; sin embargo, aun cuando no se menciona, no puede dejar de sancionarla. Además, este inciso exige expresamente la condena previa del indigno, exigencia que no contiene la anterior.

No distingue si basta la denuncia calumniosa formulada ante la autoridad policial, si el fiscal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, si por sentencia se hubiere absuelto al cujus o si es necesaria la condena al calumniador.

O

O

• Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad.

• Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento, o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otorgado. Constituye un delito de violación a la libertad personal (coacción), previsto y sancionado en el artículo 151° del Código Penal.

ST

• Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado.

SY

Constituye un delito contra la fe pública. No se establece si es necesario que haya sido condenado el autor de los hechos.

d) perdón de la indignidad El causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente de la persecución penal. El perdón otorgado por el causante puede ser:

341


En caso de que hubiese enajenado todo o parte de los bienes, la validez de la cesión del dominio dependerá de la buena o mala fe con la que hubiera procedido el adquiriente. Únicamente el adquiriente a título oneroso que procedió de buena fe conservará su derecho, en todos los demás casos (el adquiriente a título oneroso de mala fe, o el adquiriente a título gratuito de buena o mala fe) se procederá a la correspondiente acción reivindicatoria.

D

E

En caso de que la reivindicación no fuese posible, el indigno deberá resarcir a los herederos del valor de sus frutos y, además, deberá indemnizarlos por los perjuicios causados.

2. DESHEREDACIÓN a)

Definición

LS

Consiste en la privación de la legítima a los herederos forzosos en virtud de una causa justa, acreditada, expresamente señalada en la ley e indicada en el testamento. b) Requisitos

• Que exista una causal que la justifique; es decir, que constituya uno de los supuestos previstos de forma expresa por la ley.

O

• Que se trate de un heredero forzoso (descendientes, ascendientes o cónyuge del testador).

O

• Que sea declarada expresamente por el testador, exteriorizada en forma clara e incuestionable en el acto jurídico del testamento. • Que no recaiga sobre menores de edad o mayores privados de discernimiento. Causales

SY

ST

c)

• Causales de desheredación de los descendientes 1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si éste también es ascendiente del ofensor. 2. Haber negado, sin motivo justificado, los alimentos o haber abandonado al ascendiente, a pesar de encontrarse éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. 3. Haber privado al ascendiente de su libertad injustificadamente. 4. Llevar una vida deshonrosa o inmoral.

343


INDIGNIDAD

DESHEREDACIÓN Requiere la voluntad del causante.

Las causales no son tantas como las de desheredación, aunque algunas veces suelen coincidir.

Las causales suelen ser numerosas.

Se establece en la sucesión testamentaria o intestada.

Solamente se establece en la sucesión testamentaria.

La acción de indignidad sólo puede ser ejercida por los llamados a suceder o en concurrencia con el indigno.

La acción de desheredación puede realizarla cualquier persona que tenga interés.

3. INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR

D

E

Tiene por fuente un dispositivo legal.

LS

En determinados casos existen personas impedidas para recoger una herencia. El sucesor es capaz, pero por determinadas circunstancias no puede acrecer su patrimonio con los bienes hereditarios. En nuestro sistema jurídico existen las siguientes causas de incompatibilidad: incompatibilidad de carácter general

O

a)

Aplicable tanto a la sucesión testamentaria como intestada. Se encuentra regulada en:

O

• La Constitución Política

Los extranjeros no pueden adquirir bienes dentro de los 50 kilómetros de las fronteras.

SY

ST

• El Código Civil

En el Libro de Familia se establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derechos a alimentos, sino en caso de que el hijo tenga, respecto de él, la posesión constante de estado y consienta el reconocimiento.

En el Libro de Sucesiones se establece que la sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede cuando, hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esta enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho; también se establece incompatibilidad para heredar del notario ante el cual se otorga testamento de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,

345


4

D

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

E

Capítulo

a)

LS

1. EL TESTAMENTO Concepto

Es el acto jurídico unilateral, personalísimo, solemne y revocable por el cual un sujeto dispone, para después de su muerte, de su patrimonio, en forma total o parcial.

O

Lohmann Luca de Tena considera que no es sólo un documento, sino principalmente un acto jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de autores considera de carácter negocial. b) Objeto de las disposiciones testamentarias

ST

O

El objeto de las disposiciones testamentarias lo constituye el patrimonio del testador o parte de él. Por ello se dice que tiene un carácter fundamentalmente patrimonial. Sin embargo, se puede dar una serie de actos o previsiones de carácter personal o familiar, como el reconocimiento de un hijo, el nombramiento de un tutor, etc..

SY

c)

Características

• Unilateral. Queda perfeccionado por la sola declaración de voluntad del testador. • Solemne. Sólo es eficaz siempre y cuando cumpla con los requisitos estipulados por la legislación. Su inobservancia, es decir, la inconcurrencia de alguno de éstos, acarrea su nulidad. • Revocable

Así como la declaración de voluntad origina el testamento, puede de la misma forma modificarlo o extinguirlo en cualquier momento, sin que ello dé lugar a consecuencias negativas para el testador.

347


• Los que carezcan, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque fuese transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto.

e)

Aquí se encuentran incluidos los que sufren un estado transitorio de hipnotismo, sonambulismo, así como los que son víctimas de extorsión o secuestro o bajo los efectos de cualquier droga o situación que los prive de su voluntad.

E

Formalidades generales

D

• Forma escrita.

Es necesario que sea escrito, porque de esta manera se obliga al testador a expresar una voluntad libre y reflexiva.

• Nombre del testador.

Resulta necesaria la identificación plena del testador. Debe figurar su nombre completo, es decir, nombre y apellidos.

• Fecha del testamento.

Todo testamento debe señalar la fecha de su otorgamiento expresada en el mismo acto y en la forma usual (día, mes y año, y hora si fuese necesario). Su importancia radica en que ésta determina la capacidad del testador, la validez de la forma del acto y la prevalencia de un testamento frente a otro.

O

• Firma del testador.

La firma del testador expresa la conformidad de lo establecido en el testamento. En el caso de testamento por escritura pública, si el testador no sabe o no puede firmar, puede hacerlo en su nombre el testigo testamentario de su elección.

O

LS

f) Las disposiciones testamentarias

SY

ST

Patrimoniales

Referidas a la transmisión, distribución de activos y pasivos.

No patrimoniales

La voluntad del testador carece de contenido patrimonial.

Con eficacia post mortem

La confección del testamento o su perfección documental no producen ningún efecto; la decisión del causante será fuente y origen de derechos, cuando se produzca la muerte del causante.

Con eficacia ante mortem

Son aquellas disposiciones que per se tienen eficacia desde el momento de la confección del testamento. V.gr.: el reconocimiento de un hijo, el reconocimiento de una deuda.

349


(Testamento militar y marítimo) y c) Otorgados en el extranjero (Testamento ante agente consular del Perú, ante funcionario del país extranjero y ológrafo). a) testamentos ordinarios a.1) Testamento por escritura pública

E

• Definición

D

Es el otorgado personalmente por el testador, en un solo acto, en presencia de dos testigos hábiles y un notario que lo escribe en su protocolo. También se le conoce como testamento auténtico, abierto, público y nuncupativo.

• Requisitos

Para su validez, según el artículo 696º del Código Civil, el testamento por escritura pública debe cumplir con las siguientes formalidades:

LS

1. Que estén reunidos, en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles. 2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.

O

3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públicas. 4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario.

O

5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija.

SY

ST

6. Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad. 7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura del testamento, pueda hacer el testador, y corrija cualquier error en que se hubiera incurrido.

8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

• Personas que intervienen 1. Respecto del notario, el artículo 704º del Código Civil establece que el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública.

351


2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.

E

3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro.

D

4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en el acápite a) y b) se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta. • Conservación

Terminada la diligencia de presentación, el testamento cerrado quedará en poder y bajo custodia del notario hasta su apertura, según lo dispuesto por el artículo 701º del C.C.

• Personas que intervienen

LS

De acuerdo con los artículos 692º y 693º del C.C., ni el ciego ni el analfabeto pueden otorgar esta clase de testamento, lo que se explica, ya que no estarían capacitados para saber en forma cierta lo que se ha escrito en el acta.

El mudo, sordomudo y quien se encuentra imposibilitado de hablar por cualquier otra causa está facultado para otorgarlo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 694º del C.C.

• Inscripción

Al igual que en el testamento auténtico, el otorgamiento del testamento cerrado debe ser inscrito en el Registro de Testamentos del domicilio del testador, de conformidad con los artículos 2009º, 2039º y 2040º del C.C.

O

O

SY

ST

• Revocación

Según lo dispuesto en el artículo 700º del C.C., el testador puede pedirle al notario al cual entregó el testamento cerrado que le restituya el testamento otorgado, sin expresión de causa. El testamento cerrado deberá ser restituido en presencia de dos testigos y deberá extenderse un acta en la que se deje constancia de la entrega del testamento, con la firma del testador, los testigos y el notario. La restitución del testamento tiene por efecto la revocación del testamento cerrado.

• Apertura

Según el artículo 701º del C.C., el notario deberá custodiar el testamento cerrado hasta que, después de muerto el testador, el juez competente,

353


contencioso de comprobación de testamento ológrafo sólo puede seguirse ante el juez competente y no ante un notario público. • Casos en que el testamento cerrado podrá valer como ológrafo:

E

1. Cuando es retirado por el testador del poder del notario, hecho que produce, además, su revocación tácita como testamento cerrado, pero que no afecta el valor que el documento interno pueda tener como testamento ológrafo, si reúne los requisitos de éste.

D

2. Cuando al proceder a su apertura, el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haga presumir el cambio de pliego. b) Testamentos especiales b.1) Testamento militar • Definición

El testamento militar es aquél otorgado por determinadas personas en circunstancias especiales: los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales que, en tiempo de guerra, estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra.

LS

• Requisitos

El testamento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no sea oficial, o ante el médico o capellán que lo asista, de estar herido o enfermo el testador. Es necesario contar con la presencia de dos testigos.

Este testamento debe constar por escrito y ser firmado por el testador, ante la autoridad militar ante la cual se otorga y los testigos, quienes también lo suscribirán. No se requiere que sea el propio testador quien redacte de su puño y letra el testamento militar.

SY

ST

O

O

Este testamento se deberá remitir al Cuartel General sin dilación y por conducto regular, y se dejará constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual se otorgó. Posteriormente, se remitirá al ministerio correspondiente, desde el cual se lo enviará al juez competente de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio.

b.2) Testamento marítimo • Definición

Es el testamento que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la navegación.

355


indignidad). Se expresa normalmente en una participación determinada de la herencia (principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad cualitativa)”.

E

Esta institución se funda en el aseguramiento económico del grupo familiar y en la preservación de su patrimonio. Es un freno a la voluntad del testador y un criterio para restablecer equivalencias cuando la herencia fue menoscabada por donaciones o gravámenes testamentarios.

Una porción llamada la legítima, la cual debe beneficiar necesariamente a los herederos forzosos.

LS

Patrimonio hereditario

D

Una porción de libre disposición, de la cual el testador puede disponer a favor de quien lo desee.

c)

Herederos forzosos

Los hijos y demás descendientes (nietos, bisnietos).

O

Primer orden

O

b) Requisitos para su configuración • La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de concebidos. • Que lo herederos no sean excluidos de la herencia por indignidad o desheredación. • La existencia de la vocación sucesoria del presunto heredero.

Los padres y demás ascendientes (abuelos, bisabuelos).

Tercer orden

El cónyuge que concurre con el primer y segundo orden.

SY

ST

Segundo orden

El testador no puede, aunque así fuere su deseo, privar de la legítima a sus herederos forzosos, salvo casos de indignidad y desheredación. Si el testador hubiera prescindido de uno de los herederos forzosos, éste puede solicitar el reconocimiento de su derecho. Si el testador ha dejado a terceros porción mayor a la permitida legalmente, el heredero puede pedir la reducción correspondiente; si se deja menos, puede pedir el reintegro faltante.

357


e) Las mejoras Zannoni indica: “Las mejoras consisten en un legado o donación que se hace por el causante al heredero legitimo, tomado de su porción disponible”.

E

Como bien lo señala De diego: “Mejora es beneficio o ventaja que recibe un heredero con respecto a los demás. Restringidamente, es la porción de bienes que se deja al descendiente, además de su legitima”.

D

En nuestra realidad jurídica se puede dar una forma de mejoras. Como se sabe, el causante puede disponer como mejor le parezca, de la cuota de libre disposición y no de la legítima; por consiguiente, no hay nada que impida que mejore a uno o más hijos la cuota hereditaria.

a)

institución de herederos

LS

4. INSTITUCIÓN, SUSTITUCIÓN Y DERECHO DE ACRECER DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

Es la designación o nombramiento de herederos que hace el causante. Cuando se trata de una sucesión intestada no hay institución propiamente dicha, sino delación hereditaria. •

La institución de herederos exige dos requisitos:

O

• Debe recaer en persona determinada, se debe individualizar de manera que no haya confusión sobre su identidad. • Tal designación puede efectuarse únicamente en el testamento. La institución de herederos puede recaer tanto sobre una persona natural, incluyéndose al concebido, con la condición de que nazca vivo, o sobre una persona jurídica.

La institución de herederos es a título universal, es decir, comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota para ellos.

SY

ST

O

a.1) Institución de herederos forzosos Son aquellos a los cuales la ley les reserva una parte no disponible de la masa hereditaria. El artículo 736º del Código Civil hace referencia a la institución de herederos forzosos e indica que se hará en forma simple y absoluta y que las modalidades que imponga el testador se tendrán como no puestas. A los herederos forzosos no se les puede imponer cargas y condiciones en lo concerniente a la legítima; en cambio, a los herederos voluntarios sí se les puede exigir aquéllas, ya que la parte de la herencia que éstos reciben es de libre disponibilidad.

359


Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto a condiciones y cargas, siempre que no sean contrarias a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

D

E

El artículo 771º del Código Civil regula la cuarta falcidia, que es una institución propia del derecho romano, por la cual se otorgaba el derecho a la cuarta parte de la herencia al heredero voluntario instituido junto a legatarios. En nuestro ordenamiento civil se establece que si el testador tiene la libre disposición de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que le corresponde a aquéllos no será menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si fuera necesario.

Esta institución es conocida como legítima especial para extraños. Se diferencia de la legítima en sentido general porque en ésta sí cabe la imposición de condiciones, plazos y cargos, así como la sustitución.

LS

El Código Civil establece tres causas por las cuales se extingue el derecho al legado (artículo 772°): • Si el legatario muere antes que el testador.

• Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su culpa.

b) Sustitución

O

• Si el testador enajena el bien legado o éste perece sin culpa del heredero.

O

Ferrero señala que la sustitución está referida a la facultad que tiene el testador de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen la herencia o legado. Lohmann hace mención a ciertas denominaciones que son usadas para designar esta institución: “sustitución directa” o “sustitución ordinaria o vulgar”.

SY

ST

Es una facultad que la ley confiere al testador para designar a un segundo heredero voluntario o legatario para el caso que el inicialmente nominado o instituido muera antes que el testador, renuncie a la herencia o al legado, o lo pierda por indignidad. La sustitución de herederos o legatarios sólo puede hacerse por testamento; otra forma sería inválida. El sustituto queda en las mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa o que las condiciones o cargos sean inherentes al instituido. Existen otros tipos de sustitución que prevé nuestra normatividad:

361


El acrecimiento no tiene efectos cuando existe una voluntad contraria del testador. Éste puede disponer que no haya lugar al acrecimiento o alterar las reglas que establece el ordenamiento civil.

5. ALBACEA

E

a) Definición

Es la persona que se encarga de hacer cumplir las disposiciones de última voluntad del causante testador, y son nombrados con tal finalidad.

D

Gatti señala que albacea es la persona a quien el testador da el encargo de hacer ejecutar directamente, según los casos, su última voluntad.

LS

La institución de albaceazgo es similar al mandato, con diferencia de que el mandato se extingue con la muerte del mandante; en tanto que, en el albaceazgo, la muerte marca el inicio del cargo. b) Características

O

O

• Es de libre aceptación. La persona a quién se designe estará en la libertad de aceptar o renunciar el cargo. La aceptación debe ser expresa. En caso de renuncia, ésta debe ser definitiva. • Es personalísimo. El albaceazgo es un nombramiento basado en la confianza que la persona del albacea inspira en el testador. • Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso de que el albacea sea testamentario, debe cumplir necesariamente lo establecido en el testamento, siempre que esté con arreglo a ley. • Es remunerado. Por excepción es gratuito. • Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a plenitud.

SY

ST

c) Clasificación

• Por la forma de su designación Albaceas testamentarios

Son designados en el testamento.

Albaceas legales

A falta de nombramiento testamentario, se desempeñan como albaceas los herederos legales.

Albaceas dativos

Son nombrados por la autoridad judicial en caso de que no hubiera albacea testamentario o que los albaceas legales tuvieran posiciones contrarias al ejercicio de su cargo.

363


• Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos. • Pagar o entregar los legados. • Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador o de los herederos o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados.

E

• Procurar la división y partición de la herencia. • Cumplir los encargos especiales del testador.

D

• Sostener la validez del testamento en juicio de impugnación que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos. f) Fin o extinción del cargo

LS

• Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, a menos que el testador disponga un plazo mayor o éste sea concedido judicialmente, previo acuerdo de la mayoría de los herederos. • Por haber cumplido con su función.

• Por haber renunciado, siempre que cuente con la correspondiente aprobación judicial. • Por incapacidad legal o física que imposibilite el ejercicio del cargo.

O

• Por remoción judicial, a solicitud de parte, la misma que debe tener fundamento.

O

• Por muerte, desaparición o declaración de ausencia del albacea.

6. REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS Revocación

a.1) Definición

SY

ST

a)

Es un acto jurídico mediante el cual el testador libre y unilateralmente deja sin efecto, en todo o en parte, su propio testamento. Palacios Pimentel sostiene que la revocación es un acto jurídico unilateral mediante el cual el testador deja sin efecto, total o parcialmente, un testamento anteriormente otorgado. Olavarría Vivian sostiene que la revocación del testamento es un derecho autónomo, irrestricto e irrenunciable, incompatible con la figura de la sucesión contractual y con cualquiera de las formas de contrato o pacto sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.

365


fuerza; de ahí su diferencia con la revocación. Lohmann considera que la denominación “caducidad del testamento” es inadecuada, debería llamarse ineficacia o extinción de las disposiciones testamentarias. b.2) Formas

E

Total. Se da con el testamento ológrafo que no es protocolizado, previa comprobación del mismo hecho judicialmente, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador.

D

También caducan totalmente los testamentos especiales; por ejemplo: el testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar en campaña y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias; el testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador.

LS

Parcial. El Código Civil actual plantea dos casos de caducidad parcial, referidos a la preterición de los herederos forzosos. La preterición es la omisión que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual lo excluye tácitamente. Puede ser realizada: • De manera absoluta. El artículo 806º del Código Civil señala que la preterición de uno o más herederos forzosos invalida la institución de herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los preteridos.

O

• De manera relativa. El artículo 807º señala que las disposiciones testamentarias que menoscaban la legítima de los herederos se reducirán, a petición de estos, en lo que fueran excesivas.

O

Se observa que la preterición absoluta esta referida a la exclusión plena de uno o más herederos forzosos, mientras que la relativa implica una reducción parcial de la legítima de los herederos forzosos que restringe sus derechos hereditarios.

SY

ST

b.3) Causas

El artículo 805º del Código Civil prescribe que el testamento caduca, en cuanto institución de heredero: 1) Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento y que viven o estén concebidos al momento de su muerte, con la condición de que nazcan vivos. 2) Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o por el divorcio. 3) Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo.

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Un testamento cae en nulidad relativa en los casos previstos para el acto jurídico en general y, además, en los casos siguientes:

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• Si es otorgado por menores de edad (salvo si hubiesen contraído matrimonio u obtenido título oficial que los autorice a seguir una profesión u oficio), por quienes se encuentren privados de discernimiento debido a cualquier causa, por sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, por retardados mentales, por los ebrios habituales, por los toxicómanos y por los que carecen, en el momento de testar, debido a cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto. • Si es obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo. También son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que ha determinado el testador para disponer en un determinado sentido.

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• Si tiene defectos de forma. Cuando no ha cumplido con las demás formalidades señaladas para la clase de testamento empleada por el testador. Tratándose de testamentos especiales, también serán anulables por defectos de forma.

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• El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes. • El heredero voluntario o legatario muere antes que el testador, por no haberse cumplido la condición establecida por éste, por renuncia o por haberse declarado indigno a estos sucesores sin sustitutos designados.

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3. TÍTULO DE SUCESIÓN INTESTADA

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• El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados. En este caso, sólo funciona con respecto a los que no dispuso.

4. ÓRDENES SUCESORIOS

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Al igual que el testamento significa el título del heredero en la sucesión testada, la resolución de declaratoria de herederos expedida en el proceso no contencioso de sucesión intestada, o la sentencia recaída en el proceso de conocimiento que corresponda (acción petitoria de herencia por ejemplo), constituye el título de heredero en la sucesión legal o intestada.

Según el artículo 816º del Código Civil son seis los órdenes sucesorios:

Padres y demás ascendientes (línea recta ascendente).

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Segundo orden

Hijos y demás descendientes. (Se trata de la línea recta descendente. No hay distinción alguna aquí respecto de la naturaleza de la filiación o del parentesco).

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Primer orden

Cónyuge (concurre con los descendientes del causante, excluyendo a los hermanos de éste).

Cuarto orden

Parientes colaterales del segundo grado de consanguinidad (hermanos).

Quinto orden

Parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad (tíos y sobrinos).

Sexto orden

Parientes colaterales del cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos, tíos abuelos y sobrinos nietos).

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Tercer orden

Los órdenes descritos son excluyentes entre sí. Así, el artículo 817º del Código Civil dispone que los parientes de línea recta descendiente excluyen a los de la ascendente. Los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de representación.

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6

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Capítulo

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masa hereditaria 1. COLACIÓN SUCESORIA a) Concepto

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Palacio Pimentel señala: “La colación es una institución jurídica según la cual son traídos a la masa hereditaria los valores dados en vida por el causante de la sucesión a los herederos forzosos y que reputan como adelantos o anticipos de su correspondiente porción hereditaria”. Lohmann sostiene: “La colación siempre supone en nuestro ordenamiento un efectivo retorno o desplazamiento patrimonial del colacionante a favor de la masa, sea in natura devolviendo en especie el propio bien a la masa, sea mediante la reintegración de su valor. Se produce, así, una especie de reconstitución del patrimonio del causante”.

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La colación tiene un doble fundamento: por un lado, se presume que el causante que dispone gratuitamente de bienes a favor de un heredero forzoso lo hace como anticipo de lo que le corresponderá en herencia (anticipo de legítima); y por otro, se presenta la voluntad del legislador que quiere que todos los herederos forzosos tengan las mismas expectativas sobre el patrimonio familiar.

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Nuestro Código Civil acepta las siguientes formas de colación: Colación por imputación

Se resta lo recibido por donación.

Colación real

Se aporta lo recibido en vida del causante.

Colación en valor

Colación en especie

Se reintegra a la masa hereditaria el valor del bien: - Puede ser tasado para determinar el valor. - El valor es actualizado a la fecha de la muerte en función a criterios objetivos. Se devuelve el bien a la masa hereditaria.

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f)

Bienes no colacionables

2. INDIVISIÓN SUCESORIA

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• Los bienes recibidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le hubiere dispensado el causante de la colación. • Las mejoras que el heredero hiciera en el bien en especie que se colaciona (artículo 834º del Código Civil). • Los bienes que perezcan por causas no imputables al heredero antes de iniciarse la sucesión (artículo 836º del Código Civil). • Los gastos realizados a favor del heredero por concepto de alimentos, o por darle alguna profesión, arte u oficio. Además no serán colacionables los demás gastos hechos a su favor, siempre que no sean ajenos a la condición de quien los hace y a la costumbre (articulo 837º). • El importe del seguro de vida contratado en beneficio del heredero, ni las primas pagadas al asegurador, siempre que estas últimas guarden concordancia con la condición de quien las paga y con la costumbre (artículo 838º del Código Civil). • Las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos celebrados con el causante, siempre que éstos, al tiempo de su celebración, no afecten el derecho de los demás herederos (artículo 839º del Código Civil).

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a) Concepto La indivisión se da cuando concurren simultáneamente varios herederos sobre un mismo bien. Surge un condominio o copropiedad, y como consecuencia, un estado temporal de indivisión que se rige por las normas de la copropiedad.

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Donderis señala: “La copropiedad e indivisión designan una misma situación jurídica, pero la copropiedad tiene una significación más restringida que la indivisión. La indivisión es el género y la copropiedad es una especie de la indivisión. La copropiedad se aplica únicamente a las cosas materiales, susceptibles de propiedad. Por el contrario la indivisión puede tener por efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como también de cosas materiales.”

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b) Teorías

Teoría de la personalidad jurídica

Considera que la comunidad hereditaria es una persona jurídica. El obstáculo es que no tiene un patrimonio, ni un interés o un objeto propio distinto de los coherederos.

Teoría del condominio

Sostiene que el heredero, como el condómino, es dueño de una parte ideal de los bienes de la sucesión. No explica por qué la comunidad hereditaria también recae sobre bienes que no son cosas.

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3. PARTICIÓN SUCESORIA a) Definición

b) Legitimados para solicitarla

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La partición puede solicitarla o llevarla a cabo: • El cujus, quien la puede dejar establecida en su testamento.

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Hinostroza Minguez señala que la partición sucesoria es el acto jurídico que pone fin al estado de indivisión y copropiedad que mantienen los herederos sobre la masa hereditaria. Se liquida el activo y el pasivo en común y se le adjudica así a cada sucesor la parte que le corresponde.

• Los sucesores, en su calidad de condóminos, están obligados a practicarla cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo exija, a menos que se esté ante un estado de indivisión forzosa (por acto jurídico o ley que fije plazo para la partición: artículo 984º del C.C.).

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• Los acreedores de la herencia o de alguno de los sucesores. c) Formas

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Partición judicial

Procede en los siguientes casos: Cuando no ha sido posible que los sucesores que tengan capacidad se hayan puesto de acuerdo para practicar la partición convencional o extrajudicial. · Cuando el testador no dispuso en su testamento la partición. · Cuando hay uno o más incapaces entre los que tienen derecho a la herencia, la cual debe solicitarla el representante legal. · Cuando uno de los herederos ha sido declarado ausente.

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Se lleva a cabo cuando todos los herederos tienen capacidad civil de ejercicio y convienen en tal sentido. La partición extrajudicial o convencional es un acto solemne por cuanto debe hacerse por escritura pública (tratándose de bienes registrados) o por documento privado con firmas legalizadas notarialmente (en los demás).

Partición extrajudicial

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Partición testamentaria

Es la que surge de la sucesión testamentaria. La realiza el causante en el testamento asignando a cada sucesor determinados bienes de la herencia. Si la partición que hubiera dispuesto el testador da lugar a un exceso de lo permitido legalmente, entonces procederá la reducción que corresponda.

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4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA a)

Cargas Las cargas de la herencia son las obligaciones que se generan como consecuencia del fallecimiento.

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Lanatta sostiene que son los gastos originados por la muerte del causante, y su pago es preferente, de manera que tienen la naturaleza jurídica de créditos privilegiados con respecto a los demás.

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El artículo 869º del Código Civil indica claramente que son cargas de la masa hereditaria: • Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente. • Los gastos de administración. b) Deudas

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• Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante.

Son las obligaciones contraídas por el causante que están pendientes de cumplimiento al momento de su muerte.

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Palacio Pimentel sostiene que se consideran deudas de la herencia todas las obligaciones patrimoniales que, habiendo sido contraídas por el causante, todavía no fueron pagadas a su fallecimiento, sea cual fuere el motivo (así, porque aún no eran exigibles o porque el causante incurrió en mora o en inejecución culposa o dolosa).

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Las obligaciones que pueden ser transmitidas a los herederos son únicamente las patrimoniales. Las de carácter personal no son objeto de transmisión (artículo 1218º del Código Civil). DEUDAS

1. Obligaciones originadas por el fallecimiento del causante.

1. Son obligaciones contraídas por el causante.

2. No se trasmiten sucesoriamente, porque no eran obligaciones previas del causante.

2. Forman parte de la masa hereditaria y pasan al heredero por sucesión.

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CARGAS

c) Personas obligadas a pagar las cargas y las deudas Las cargas y deudas de la herencia deben pagarlas los herederos a título universal y son exigibles desde el fallecimiento del causante.

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El artículo 880º del Código Civil señala sobre el acreedor heredero que el heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos derivados de su crédito sin perjuicio de la consolidación que pudiera operar. f) Derecho de los acreedores del causante

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Con el deceso del causante, que ha dejado deudas pendientes de pago, y la apertura de la sucesión, los acreedores pueden interponer determinadas acciones:

Acción oblicua

A través de esta acción, el acreedor ejerce, en lugar de su deudor, los derechos patrimoniales que le corresponden, en caso de que los herederos, y a la vez deudores, no la ejerzan. Perjudica de esta manera el pago de su crédito por no salir los últimos en defensa del patrimonio heredado.

Acción revocatoria

Llamada también acción pauliana, tiene por objeto lograr la revocación de los actos jurídicos, llevados a cabo por los herederos deudores, que perjudican al acreedor por la sucesión.

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Acciones de pago

El acreedor de la sucesión dirigirá su acción de pago contra los herederos, quienes son responsables en proporción a la parte que les corresponda recibir de la herencia.

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FERRERO, Augusto. El derecho de sucesiones en el nuevo Código Civil. Lima. Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, 1987.

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ÍNDICE

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PRESENTACIÓN..............................................................................................................3

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Derecho de las Personas

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CAPÍTULO 1 . DERECHO DE LAS PERSONAS.............................................................7 1. DEFINICIÓN.........................................................................................................7 2. ANTECEDENTES..................................................................................................7 3. SUJETO DE DERECHO....................................................................................... 8 4. DIFERENCIA CON EL OBJETO DE DERECHO................................................ 8 CAPÍTULO 2. EL CONCEBIDO..................................................................................... 9 1. DEFINICIÓN........................................................................................................ 9 2. DERECHOS DEL CONCEBIDO........................................................................ 10 3. DEBERES DEL CONCEBIDO.............................................................................. 10 4. EXTINCIÓN DEL CONCEBIDO......................................................................... 11 5. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO.......................................... 11 6. REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.......................................................... 12 CAPÍTULO 3. LA PERSONA NATURAL...................................................................... 14 1. DEFINICIÓN....................................................................................................... 14 2. INICIO DE LA PERSONA NATURAL............................................................... 15 3. DERECHOS DE LA PERSONA.......................................................................... 16 a) Definición...................................................................................................... 16 b) Características............................................................................................... 16 c) Los derechos regulados en el Código Civil.................................................. 17 4. ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO....................................................... 20 a) Transplante de órganos y tejidos.................................................................. 21 b) Disposición de cadáveres..............................................................................25 5. DAÑO A LA PERSONA......................................................................................25 6. FIN DE LA PERSONA........................................................................................27 a) Definición......................................................................................................27 b) Teorías sobre el momento de la muerte para efectos sucesorios............... 28 c) Declaración de desaparición........................................................................ 28

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1. ASOCIACIÓN.....................................................................................................53 a) Definición......................................................................................................53 b) Orden normativo aplicable...........................................................................54 c) Órganos de gobierno de una asociación......................................................57 2. FUNDACIÓN .......................................................................................................58 a) Definición......................................................................................................58 b) Naturaleza jurídica....................................................................................... 59 c) Componentes............................................................................................... 60 d) Constitución.................................................................................................. 61 e) Consejo de supervigilancia...........................................................................62 f) Extinción........................................................................................................62 3. COMITÉ .............................................................................................................63 a) Definición......................................................................................................63 b) Elementos constitutivos................................................................................63 c) Notas características.................................................................................... 64 II. PERSONAS JURÍDICAS NO INSCRITAS............................................................... 64 1. DEFINICIÓN...................................................................................................... 64 2. COMPONENTES................................................................................................65 3. ASOCIACIÓN NO INSCRITA .......................................................................... 66 a) Definición..................................................................................................... 66 b) Componentes............................................................................................... 66 c) Extinción de la asociación no inscrita......................................................... 67 d) Órganos de representación y gobierno....................................................... 68 4. FUNDACIÓN NO INSCRITA . ......................................................................... 68 a) Definición..................................................................................................... 68 b) Formalización necesaria.............................................................................. 69 5. COMITÉ NO INSCRITO................................................................................... 69 III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.........................................................70 1. DEFINICIÓN.......................................................................................................70 2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIÓN............................................... 71 3. DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.............. 71 4. INICIO DE LA EXISTENCIA LEGAL.................................................................72 5. BIENES DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS...........................................72 6. INTEGRANTES Y ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD ..........73 a) Comuneros....................................................................................................73 b) Los órganos de la comunidad campesina ...................................................74 b.1) Asamblea General...................................................................................74

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d) Principio de amparo de las uniones de hecho............................................ 92 e) Principio de unidad de la filiación.............................................................. 92 CAPÍTULO 2 . LA FAMILIA..........................................................................................93 1. DEFINICIÓN.......................................................................................................93 2. ELEMENTOS ESENCIALES.............................................................................. 95 3. NATURALEZA JURÍDICA................................................................................. 95 4. EL PARENTESCO............................................................................................... 95 a) Definición..................................................................................................... 95 b) Estructura.................................................................................................... 96 c) Tipos de parentesco...................................................................................... 97 5. NUEVAS TENDENCIAS SOBRE CLASES DE FAMILIA.................................. 97 a) Familias ensambladas.................................................................................. 97 b) Familias monoparentales............................................................................. 99 c) Familias paralelas......................................................................................... 99 d) Familias homoafectivas................................................................................ 99 CAPÍTULO 3 . LOS ESPONSALES...............................................................................101 1. DEFINICIÓN......................................................................................................101 2. NATURALEZA JURÍDICA.................................................................................101 3. REQUISITOS..................................................................................................... 102 4. EXTINCIÓN...................................................................................................... 102 5. ACCIONES QUE SE PUEDEN EJERCER PRODUCTO DEL FIN DE LA PROMESA DE MATRIMONIO............................................ 102 CAPÍTULO 4. EL MATRIMONIO............................................................................... 103 1. PRELIMINARES.................................................................................................. 103 2. ANTECEDENTES............................................................................................... 103 3. ANTECEDENTES PERUANOS.......................................................................... 105 4. SISTEMAS MATRIMONIALES.......................................................................... 105 5. DEFINICIÓN..................................................................................................... 106 6. FINALIDAD....................................................................................................... 106 7. NATURALEZA JURÍDICA................................................................................ 107 a) Tesis contractualista.................................................................................... 107 b) Tesis institucionalista.................................................................................. 108 8. CLASIFICACIÓN.............................................................................................. 108 9. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO......................... 108 10. EXTINCIÓN O DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO..................................... 109 11. MATRIMONIO ANDINO: DIVORCIO ENTRE LA REALIDAD Y EL DERECHO.................................................................................................110

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3. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD.................................. 139 4. EFECTOS DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO...................................... 140 CAPÍTULO 9. DERECHOS Y DEBERES QUE NACEN CON EL MATRIMONIO.... 141 1. DEBERES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS.................................................141 2. DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGES..................................................................141 CAPÍTULO 10. RÉGIMEN PATRIMONIAL................................................................ 144 1. DEFINICIÓN..................................................................................................... 144 2. REGÍMENES PATRIMONIALES...................................................................... 144 3. ELECCIÓN Y FORMALIDADES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL................ 146 4. SUSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL............................................ 146 a) Sustitución Voluntaria................................................................................ 146 b) Sustitución del régimen por decisión judicial........................................... 147 5. LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL........................................... 147 6. SOCIEDAD DE GANANCIALES...................................................................... 147 a) Naturaleza jurídica...................................................................................... 148 b) Bienes que la integran................................................................................. 148 c) Los bienes propios....................................................................................... 148 7. CARGAS DE LA SOCIEDAD............................................................................ 154 8. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES............................ 154 9. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS................................................................... 156 a) Consecuencias de la separación de patrimonios........................................157 b) Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios.........................157 CAPÍTULO 11. DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO........................... 158 1. LA SEPARACIÓN DE CUERPOS EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE............. 158 2. CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS........................................... 158 3. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN.......................................................................161 4. FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS........................................................161 5. CUESTIONES PROCESALES........................................................................... 162 CAPÍTULO 12. DERECHO MATRIMONIAL CANÓNICO........................................ 163 1. CONCEPTO DE DERECHO MATRIMONIAL CANÓNICO.......................... 164 2. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO................................................................... 165 3. POTESTAD DE LA IGLESIA EN MATERIA MATRIMONIAL....................... 167 4. FINES DEL MATRIMONIO............................................................................. 168 5. PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO...................................... 169 6. OBLIGACIÓN DEL MATRIMONIO CANÓNICO PARA LOS CATÓLICOS Y CONSIDERACIÓN CANÓNICA DEL MATRIMONIO CIVIL...................................................................................... 170

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3. ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL................................215 4. GARANTÍAS PROCESALES ............................................................................217 5. INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO DEL ADOLESCENTE INFRACTOR.. 218 5.1. Investigación y Juzgamiento...................................................................... 218 5.2. Denuncia.................................................................................................... 219 5.3. Resolución.................................................................................................. 219 5.4. Internamiento preventivo......................................................................... 219 6. REMISIÓN........................................................................................................ 219 7. MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS....................................................................220 CAPÍTULO 15. ADOPCIÓN........................................................................................222 1. DEFINICIÓN.....................................................................................................222 2. CLASES DE ADOPCIÓN..................................................................................222 2.1. La Adopción Judicial..................................................................................222 2.2. La Adopción Administrativa.....................................................................223 3. CASUÍSTICA.....................................................................................................225 CAPÍTULO 16. AMPARO FAMILIAR..........................................................................227 1. ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA.............................................................227 a) Definición....................................................................................................227 b) Naturaleza Jurídica......................................................................................227 c) Características.............................................................................................228 d) Clases...........................................................................................................229 e) Requisitos....................................................................................................230 f) Derecho de alimentos de los cónyuges.......................................................231 g) Derecho de alimentos de los descendientes.............................................232 h) Derecho de alimentos de los ascendientes................................................ 233 i) Derecho de alimentos de los colaterales y extraños.................................. 233 j) Concurrencia y prorrateo............................................................................234 k) Exoneración y extinción..............................................................................234 2. PATRIMONIO FAMILIAR................................................................................234 a) Sujetos.......................................................................................................... 235 b) Características.............................................................................................236 c) Forma de constitución................................................................................236 d) Administración............................................................................................ 237 e) Extinción...................................................................................................... 237 3. INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO............................................238 a) Tutela............................................................................................................238 a.1) Características......................................................................................238

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2. CAUSALES DEL DIVORCIO..............................................................................272 a) Análisis de las Causales...............................................................................273 b) Diferencias con la Legislación anterior......................................................282 3. EFECTOS DEL DIVORCIO...............................................................................282 a) Durante el proceso de divorcio...................................................................283 b) Luego del Divorcio......................................................................................285 4. PÉRDIDA DE GANANCIALES POR EL CÓNYUGE CULPABLE...................287 5. PÉRDIDAS DEL DERECHO HEREDITARIO................................................. 289 6. NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO......................................................... 290 a) Artículos aplicables al Divorcio................................................................. 290 b) Artículos que no se aplican al Divorcio......................................................292 7. VARIACIÓN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACIÓN.........293 a) Fundamentos y Consecuencias..................................................................293 b) Posibilidad de solicitar la separación convencional................................. 294 c) Efectos de la variación.................................................................................295 8. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIÓN Y NO EL DIVORCIO......295 a) Afectación al principio de congruencia de las resoluciones judiciales..................................................................................................... 296 b) Orientación de los fallos jurisprudenciales...............................................297 c) Posibilidad de invocar nuevamente la causal de divorcio........................297 d) Apreciación critica de la subjetividad que encierra esta facultad............297 9. CONSULTA DE LA SENTENCIA.................................................................... 298 a) Sobre la naturaleza procesal de la Consulta............................................. 299 b) Antecedentes legislativos . ........................................................................ 300 c) Sobre el Supuesto de Aplicación de la Consulta....................................... 300 d) Sobre el trámite de la Consulta . .............................................................. 300 e) Sobre el ámbito de Pronunciamiento del Superior Jerárquico................. 301 10. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS.......................................... 301 CAPÍTULO 19. DAÑOS EN EL DERECHO DE FAMILIA..........................................303 1. OBJETIVO.........................................................................................................303 2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU INFLUENCIA SOBRE EL DERECHO DE DAÑOS..................................................................304 3. MODERNOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU ADECUACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD FAMILIAR POR DAÑOS.......305 4. EXTENSIÓN DE LA NOCIÓN DE DAÑO RESARCIBLE Y DE LOS LEGITIMADOS PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN..............................305 5. NUEVAS PERSPECTIVAS EN MATERIA DE DAÑO EXTRAMA TRIMONIAL..................................................................................................... 306

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e) Acción de indignidad..................................................................................342 f) obligaciones del indigno.............................................................................342 2. DESHEREDACIÓN...........................................................................................342 a) Definición....................................................................................................343 b) Requisitos....................................................................................................343 c) Causales.......................................................................................................343 d) Efectos..........................................................................................................344 e) Acción de contradicción.............................................................................344 f) Acción justificatoria....................................................................................344 g) Revocación de la desheredación.................................................................344 3. INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR....................................................345 a) incompatibilidad de carácter general.........................................................345 b) Incompatibilidad de carácter especial...................................................... 346 CAPÍTULO 4. SUCESIÓN TESTAMENTARIA...........................................................347 1. EL TESTAMENTO............................................................................................347 2. CLASES DE TESTAMENTO.............................................................................350 3. LA LEGÍTIMA...................................................................................................356 4. INSTITUCIÓN, SUSTITUCIÓN Y DERECHO DE ACRECER DE HEREDEROS Y LEGATARIOS...................................................................359 5. ALBACEA..........................................................................................................363 6. REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS........365 CAPÍTULO 5. SUCESIÓN LEGAL O INTESTADA....................................................370 1. CONCEPTO......................................................................................................370 2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN.......................................................................370 3. TÍTULO DE SUCESIÓN INTESTADA..............................................................371 4. ÓRDENES SUCESORIOS..................................................................................371 5. HERENCIA AL ESTADO..................................................................................372 CAPÍTULO 6. MASA HEREDITARIA......................................................................... 373 1. COLACIÓN SUCESORIA................................................................................. 373 2. INDIVISIÓN SUCESORIA............................................................................... 375 3. PARTICIÓN SUCESORIA.................................................................................377 4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA........................................................379

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BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................383

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Unlock-ABC Del Derecho Civil Patrimonial

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