UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA, ESPAÑA.
CURSO DE POSTGRADO EN DERECHO CIVIL 2001
TITULO DEL TRABAJO DE INVESTIGACION: “La responsabilidad civil frente a la lesión de los intereses difuso s”.
AUTOR DEL TRABAJO: María Julia FORNARI. Profesora Adjunta de Derecho Civil I de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
TUTOR DEL TRABAJO: Juan José MARIN LOPEZ . Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha.
DIRECTOR DEL TRABAJO: Jorge LAVALLE COBO . Profesor Titular de Derecho Civil I en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
1
INDICE
INTRODUCCION 1 I. LOS INTERESES DIFUSOS
2
01.Origen y Concepto.
3
02.El problema terminológico.
3
03.Diferencias con otras categorías de intereses:
5
03.01. Derecho Subjetivo.
5
03.02. Interés legitimo.
7
03.03. El interés simple.
8
03.04. Intereses individuales homogéneos.
9
II. LOS INTERESES DIFUSOS Y LOS DERECHOS COLECTIVOS 11
III. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA:SUS ANTECEDENTES 15
IV. LOS INTERESES DE GRUPO EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA 19
V. LA LEGITIMACIÓN EN LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 25 01. Planteo del Problema 25 02.La legitimación a partir de la nueva Constitución Nacional: 27
2
INDICE
INTRODUCCION 1 I. LOS INTERESES DIFUSOS
2
01.Origen y Concepto.
3
02.El problema terminológico.
3
03.Diferencias con otras categorías de intereses:
5
03.01. Derecho Subjetivo.
5
03.02. Interés legitimo.
7
03.03. El interés simple.
8
03.04. Intereses individuales homogéneos.
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II. LOS INTERESES DIFUSOS Y LOS DERECHOS COLECTIVOS 11
III. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA:SUS ANTECEDENTES 15
IV. LOS INTERESES DE GRUPO EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA 19
V. LA LEGITIMACIÓN EN LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 25 01. Planteo del Problema 25 02.La legitimación a partir de la nueva Constitución Nacional: 27
2
02.01.El propio afectado. 29 02.02.Las asociaciones. 30 02.03.La legitimación en la Ley de Defensa al Consumidor. 34
VI. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 38 01.Formas de tutela 38 02.Acciones de Amparo. 39 02.01. Los tipos de Amparo en la Constitución Nacional. 40 02.02. La subsidiariedad del amparo. 41 02.03. Los tipos de amparo. 43 02.04. Objeto del amparo en la legislación nacional. 45 03. Acciones de Clase. 47
VII LA RESPONSABILIDAD FRENTE A LA LESIÓN DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 51 01. Presupuestos de la Responsabilidad Civil. 51 02. El Daño Colectivo. 54 03.El Daño Moral Colectivo. 55 3
04. Función preventiva de daños en materia de intereses difusos. 57
VIII CONCLUSIONES 61
BIBLIOGRAFÍA 64
ANEXO JURISPRUDENCIA CITADA “EKMEKJIAN, Miguel c/ NEUSTADT, Bernardo y otros”. (Nota 35 página 28). “DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD c/ EDESUR S.A.”. (Nota 33 página 28.) “YOUSSEFIAN, Martín c/ SECRETARÍA DE COMUNICACIONES”. (Nota 35 página 28.) “LABATON, Esther A. c/ PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN”. (Nota 37 página 29) “CONSUMIDORES
LIBRES
COOPERATIVA
ARGENTINA S.A. Y OTROS”. (Nota 43 página 37.) “ADECUA c/ ENARGAS”. (Nota 44 página 37.)
4
LIMITADA
c/
TELEFONICA
DE
INTRODUCCION.
El desarrollo industrial del último siglo, con su cúmulo desenfrenado de avances tecnológicos, ha impuesto formas masivas de producción, distribución y comercialización, generadoras de una nueva categoría de daños. Estos “nuevos” daños se caracterizan por afectar intereses de un gran número de individuos, de grupos de ellos e incluso de la comunidad toda. Son los denominados daños colectivos o supraindividuales. Ciertas actividades socioeconómicas afectan estos intereses, y sus consecuencias no repercuten, generalmente, de un modo directo y/o inmediato en la esfera de los individuos, sino que originan consecuencias antijurídicas de carácter pluriofensivo. La lesión a estos intereses puede en algunos casos presentar una naturaleza dual, afectando tanto intereses colectivos como intereses individuales. Tal es el caso de los derechos de los consumidores y usuarios, que adquieren una dimensión colectiva, si se los observa desde una perspectiva general, en el sentido que representan un interés de todos e igual para todos (la salud, la información, la higiene, entre otros). Pero también revisten una dimensión individual ,
la que
corresponde al consumidor, a su concreta y específica situación, susceptible de agotarse en un solo acto (por ejemplo las cláusulas abusivas y predispuestas de su contrato).
5
Y el Derecho, como herramienta idónea para la pacificación social, debe adecuarse a tan vertiginosos cambios, brindando soluciones jurídicas consecuentes. 1 La doctrina y la jurisprudencia tradicionalmente han marcado una clara distinción entre los intereses individuales - protegidos por los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los particulares -, y los intereses públicos. Pero nuevas situaciones, que surgen como manifestación de actuales necesidades que hace decenios no eran tenidas en cuenta, requieren un tratamiento adecuado y una tutela específica. Ello se alcanza a través del reconocimiento de la existencia de una categoría independiente, ubicada entre las situaciones individuales y el interés público, a la que se denomina intereses difusos. Los intereses difusos hacen a una realidad compleja y de límites poco claros, y la responsabilidad civil generada por su lesión, obliga a transitar un camino aún más enrevesado. Se ha planteado un hondo debate con relación a su naturaleza jurídica, a fin de determinar si constituyen una nueva categoría independiente de las ya consolidadas, como un tertium genus intermedio, caracterizado por su relación con un bien no susceptible de apropiación y goce exclusivos; o por el contrario se adaptan a las categorías existentes resultando un interés individual enmascarado de interés de grupo por simples razones de tutela procesal. 2
I . LOS INTERESES DIFUSOS. 01. Origen y Concepto . 1
En igual sentido Ponencias presentadas por Agoglia M. Boragina J.C. y Meza J. en las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros. 1992 y en el III Congreso Internacional de Daños, celebrado en Buenos Aires, en 1993.
6
El estudio de los intereses difusos o colectivos, emerge en Italia en los años 70. Autores como Denti, Cappelletti, Proto Pisani, Vigoriti, Tocker abrieron el camino al Congreso de Pavia en 1974, en el que se discutieron los aspectos fundamentales de su naturaleza jurídica, emergiendo de su seno con cierta precisión, algunas de sus características principales: indeterminación en cuanto a la titularidad, indivisibilidad de su objeto, ubicación entre el interés público y el privado, y su patente vinculación con una sociedad de masas y sus consecuentes conflictos. 3 El interés difuso, también llamado colectivo o fragmentario, es aquel interés de la comunidad en general, en que se respete ciertos derechos que corresponden a sus integrantes Así encontramos la tutela de los derechos del consumidor, la protección del medio ambiente, de la flora y de la fauna, de los valores culturales de un pueblo, entre otros. Al tratarse de cuestiones que no resultan atinentes a un individuo en particular, sino a muchos que conforman una colectividad afectada, por ejemplo, por un producto defectuoso puesto en el mercado, por la degradación del medio ambiente, u otras nociones dañosas, el principal problema que se ha planteado es el de determinar cuáles son los mecanismos procesales idóneos para su tutela y quiénes los legitimados para solicitarla. Abordaré en consecuencia
primero lo
atinente a su
conceptualización y características, para luego analizar la legitimación y tratamiento de la responsabilidad que la lesión de los intereses difusos genera.
02. El problema terminológico. 2
Bujosa Vadell, Lorenzo M. “La protección jurisdiccional de los intereses de grupo”, pág. 87. Editorial Bosch. Barcelona. 1995. 3 Pellegrini Grinover, Ada. Universidad de San Pablo. Rivista di Diritto Processuale, Cedam 1999. Pág. 17/24 Nº 1 y 9 7
Existe en esta materia una escasa claridad conceptual, que recorre su denominación, su propia existencia como categoría independiente y hasta las posibles formas de su tutela. La terminología utilizada por la doctrina nacional y extranjera es muy variada e incluso en muchos casos contradictoria. Algunos autores atribuyen un particular y disímil contenido y alcance, a las diversas denominaciones con que el instituto se ha identificado. Así se los llama intereses de grupo 4, intereses colectivos 5, intereses fragmentarios6, intereses de categoría, intereses difundidos o propagados 7 , intereses sociales8, intereses sin dueño 9, intereses superindividuales 10, intereses supraindividuales. Esta variedad de expresiones, no sólo representa un escollo nominal, sino que también revela lo dificultoso que aparece alcanzar un único e idóneo concepto que los denomine.
4
Bigliazzi Geri, L; Breccia, U, Busnelli E.D. Diritto Civile 1.1. Norme, soggestti e rapporto giuridico, UTET Torino 1987, pág. 261., Citado por Bujosa Vadell, Lorenzo Mateo “La protección jurisdiccional de los intereses de grupo”, pág. 59, Editorial Bosch, Barcelona 1995. 5 Recchia; G. “Considerazioni sulla tutela degli interesssi diffusi nella constituzione”. En igual sentido varios autores italianos opinan para quien la expresión “interés colectivo” puede ser utilizada como sinónimo de “interés público”. 6 Gozaini, Osvaldo, “Introducción al nuevo derecho procesal”. Editorial Ediar Buenos Aires, 1988 7 La palabra italiana “diffusi”, no sólo se traduce como difuso sino que puede resultar más adecuado traducirla como difundido, tomando así un aspecto de indeterminación o propagación subjetiva, característica de estos intereses. 8 Almagro Nosete, J. “La protección procesal de los intereses difusos en España”. Justicia 83 Nº 1 pág. 82 Editorial Bosch . 1983 9 Giannini, M. S. Intervento. En “Le azioni a tutela di interessi collettivi”. Y Actas del Congreso celebrado en Pavia 11712 de Junio de 1974, Editorial CEDAM 1976: utiliza este término al afirmar que los intereses difusos no son ni intereses públicos ni intereses colectivos, son “interessi adeposti” es decir que no tiene portador y continúa explicando que el día en que un interés difuso encuentre un portador, se convierte en colectivo o en público, según como suceda, en términos positivos ese acontecimiento. 10 Corasanti, A. “La tutela degli interessi diffusi davanti al giudice ordinario”. Riv.DG, 1978 pág. 181: Utiliza esta terminología aproximada a los intereses colectivos, en el sentido de que no se refieren exclusivamente a un individuo. 8
Quizá coincidiendo con el autor español, Lorenzo Mateo Bujosa Vadell11, resulte necesario encontrar un término que nos permita prima facie, englobar toda esta gama de intereses que, sin lugar a dudas, gozan de características propias que los distinguen de las categorías tradicionales, aún admitiendo la diversidad de matices que ellos presentan. Y con él se entienda, que la mejor denominación a ser utilizada de manera neutral para identificarlos, es la de “intereses de grupo ”. Sin perjuicio de esta coincidencia, entiendo que la expresión “derechos de incidencia colectiva” utilizada por la Constitución Argentina, en su reforma de 1994, comparte las bondades de la anterior expresión. En consecuencia, en lo sucesivo intentaré utilizar para su tratamiento, la terminología del legislador constituyente vernáculo.
11
Bujosa Vadell, Lorenzo Mateo “La protección jurisdiccional de los intereses de grupo”, pág. 629, Editorial Bosch, Barcelona 1995. 9
03. Diferencias con otras categorías de intereses.
Sin perjuicio de lo expuesto y para discernir la verdadera naturaleza jurídica de los intereses difusos, haré una breve reseña de las categorías de intereses protegidos por las legislaciones decimonónicas: los derechos subjetivos y los intereses legítimos, y de algunas otras categorías de la que también se diferencian: los intereses simples- instituto propio del derecho administrativo- y los derechos individuales homogéneos.
03.01. Derecho subjetivo. El derecho subjetivo ha sido conceptualizado como la prerrogativa o atribución de un sujeto de exigir de otro una determinada conducta. Respecto de su naturaleza jurídica se han desarrollado a lo largo de los siglos diversas teorías que han intentado desentrañar su esencia, perfilando su verdadero contenido y alcance. Si bien no es materia de este trabajo es conveniente recordar que para la doctrina de la voluntad, originariamente planteada por Savigny y luego desarrollada por Windscheid, el derecho subjetivo es el poder atribuido por el ordenamiento jurídico a una voluntad; la ley dicta una norma de conducta que pone a disposición de aquel en cuyo favor se dicta, y es la voluntad del beneficiario la que decide hacer o no uso de ella, ejercerlo en determinado sentido o en otro. Pero esta concepción que encontraba al derecho subjetivo en el poder de la voluntad, fracasaba en su intento frente a los supuestos de dementes, de menores y de nasciturus, quienes sin voluntad eran titulares de derechos subjetivos.
10
La teoría de la voluntad fue superada por Ihering quien definió al derecho subjetivo como “un interés jurídicamente protegido”. Esta nueva concepción la toma Michoud 12 y combinándola con la de Windscheid, en lo que se diera en llamar la doctrina mixta, concluye que los derechos subjetivos son “el interés de un hombre o grupo de hombres, jurídicamente protegido por medio del poder reconocido a una voluntad de representarlo y defenderlo”. 13 Este autor sostiene que la voluntad es necesaria, pero no para el ejercicio de los derechos- superando la crítica esbozada de los incapaces de hecho absolutos- sino para la protección de los mismos. La ley no protege a la voluntad, sino al interés que esa voluntad representa. Sin embargo basta con recorrer las diferentes legislaciones para observar que fue la teoría de Ihering, la que mayor acogida ha tenido. Actualmente, siguiendo estas corrientes de pensamiento se ha entendido que la acción se otorga para defender un interés tutelado jurídicamente. Y esto ocurre aún en los derechos de incidencia colectiva, donde se concede poder a una voluntad para representar y defender un interés. Recapitulando, la protección de un interés aparece tanto en el caso de un derecho subjetivo como de un interés legítimo, e incluso en los derechos de incidencia colectiva. 14
03. 02. Interés legítimo. En un rango inferior a los derechos subjetivos, aparecen los intereses legítimos, a cuyo estudio se ha dedicado principalmente el Derecho Público, por 12
Michoud, León, “Theorie de la Personnalité Morale“ T I Paris 1924 p.103. En igual sentido George
Jellinek, Ferrara y Saleilles 13
Rivera, Julio César “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo II página 279 Abeledo Perrot, 1992.
11
cuanto generalmente versan sobre reclamaciones que los particulares intentan contra la Administración, a efectos que se cumpla el principio de legalidad de su actuación. Se caracterizan por presentar una concurrencia inseparable de varias personas en la pretensión de que la Administración –aunque podría presentarse el supuesto de titularidad de intereses legítimos entre particulares- no exceda sus facultades discrecionales. Según la doctrina administrativista tradicional, es necesario además que el titular del interés legítimo tenga un interés personal y directo, aunque mediato en la pretensión. En los derechos subjetivos el rasgo distintivo es la “titularidad” que generalmente conlleva la facultad de “disposición” de aquellos. En cambio en los intereses legítimos, su nota característica es la “legitimación”, que sólo permite el acceso a reclamar.
03.03. El interés simple. Este instituto ha sido principalmente tratado por la doctrina publicista y es aquel que corresponde, a diferencia de los anteriores, al total de la comunidad, “al resto de la comunidad”. Salvo la posibilidad que otorga para la presentación de denuncias, carece de tutela judicial y administrativa, pero ello no resulta relevante, porque a través del reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva, aquel que pudiera considerar afectado un interés simple, cuenta con una batería de medios procesales idóneos, para lograr su protección.
14
Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo 2 III-3. Editorial Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires 2000. 12
En consecuencia concluimos que al titular del derecho que resulta directamente dañado por el acto lesivo se lo protege por ser el “dueño” del derecho subjetivo. Si el daño no fuera directo, pero encuentra al pretendiente como “víctima” mediata de los hechos que denuncia, su participación en el proceso se podría recibir bajo el concepto de interés legítimo. La calidad del tercero que promueve una denuncia con la única aspiración de obtener el restablecimiento de una situación de iure, sin alegar derecho vulnerado ni papel de víctima, más de la que le otorga su condición de ciudadano interesado en custodiar el orden público, suele asignarse al interés simple, que por vía de principio no recibe protección jurisdiccional. Como desarrollaré en el presente trabajo, esas nociones clásicas de derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple, ceden frente a la existencia de los derechos de incidencia colectiva. Sus demarcadas líneas divisorias, parecen quedar limitadas a un ámbito meramente teórico, siendo desdibujadas en la práctica por las nuevas legitimaciones extendidas.
03.04. Intereses individuales homogéneos. Si bien no se encuentra regulada por el derecho argentino, la categoría de los intereses (derechos) individuales homogéneos , aparece legislada y desarrollada exitosamente, en la República Federativa de Brasil. 15
15
Apéndice de Legislación Brasileña: Código de Defensa del Consumidor Ley 8078 del 11/09/90 ...Art. 80: la defensa de los intereses y derechos de los consumidores y de las víctimas podrá ser ejercida en juicio, individualmente o a título colectivo. Parágrafo único: “La defensa colectiva será ejercida cuando se trata de : I. Intereses o derechos difusos , así entendidos para los efectos de este Código, los transindividuales de naturaleza indivisible, los que surgen titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho”, 13
Los intereses individuales homogéneos , como categoría distinta de los intereses individuales, los colectivos y los difusos, conciernen a posiciones idénticas de quienes están regulados por un emplazamiento que a la parcela jurídica involucrada, comprenden de manera uniforme y general. Se titularizan de manera uniforme, aunque no defiendan intereses difusos, ni tampoco strictu sensu, colectivos. Un ejemplo de un caso dado en la Argentina, resultará apropiado para esbozar las características propias de este instituto. Individuos
jubilados
y
pensionados,
a
raíz
de
la
inconstitucionalidad de un impuesto (o de la confiscación de los depósitos a plazo fijo y la irrazonable conversión en bonos a pagar en diez años), tienen como soporte de una eventual pretensión en justicia, derechos homogéneos (ser jubilado, contribuyente, depositante, etc.) y estarían legitimados para pretender (judicialmente) la movilidad y cobro de la diferencia del haber jubilatorio, la devolución del tributo cobrado ilegítimamente, sin causa, el reintegro de los depósitos, etc. Se puede apreciar que lo que se busca a través de estos intereses individuales homogéneos, es la simplificación de los reclamos, a través de la uniformación, seguridad y economía de respuesta (como si fuera una casación) a situaciones similares. II. Intereses o derechos colectivos , así entendidos, para los efectos de este Código, los transindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base”. III. Intereses o derechos individuales homogéneos , así entendidos los concurrentes en origen común”/ Art. 82: “Para los fines del art. 100 (norma que estatuye que transcurrido un año sin habilitación de interesados en número compatible con la gravedad del daño, los legitimados por el art. 82 podrán promover la liquidación y ejecución de la indemnización debida) están legitimados, concurrentemente: I.El Ministerio Público” II. La Unión, los Estados, los Municipios y el Distrito Federal. III. Las entidades y órganos de la administración pública, directa o indirecta, aunque no tengan personalidad jurídica, específicamente destinados a la defensa de los intereses y derechos protegidos por este Código. IV. Las asociaciones legalmente constituidas hasta por lo menos un año y que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos por este Código, dispensada de la autorización asamblearia”. 14
Que la cosa juzgada recaída en un proceso singular se traslade – se comunique- a las demás afines. Su utilización pone de manifiesto que la multiplicación de causas singulares de igual contenido, implicaría recorrer una senda totalmente inconveniente, retardataria y disfuncional. A modo de conclusión sobre las bondades de esta nueva categoría, citaré un fragmento de Ada Pellegrini Grinover “... A pocos años de la introducción, en Brasil, de la tutela jurisdiccional de los intereses difusos y colectivos, y en otra línea evolutiva, se ha logrado el reconocimiento de los derechos individuales homogéneos, y el balance es francamente positivo. Después de algunas tentativas y dudas que eran desde luego previsibles frente a su naturaleza, y a la dificultad de aprehender plenamente toda la complejidad de la nueva forma referida a las leyes ambientales y a la acción civil pública destinada a resguardar el patrimonio de bienes y derechos de valor artístico, estético, histórico o turístico, se puede afirmar que el proceso colectivo integra en el presente la praxis judiciaria. La notable cantidad de demandas y la adecuada respuesta jurisdiccional han hecho que luzca esa nueva técnica procesal demostrando el amplio espectro de las legitimaciones - la primera entre todas la del ministerio público - así como el reconocimiento del cuerpo social. Ciertamente, puede afirmarse que el proceso civil adecuado hoy a la realidad social y política y a la forma de los objetos de esas controversias, conduciéndolo por el camino de la eficacia y de la efectividad...” . 16
II. LOS INTERESES DIFUSOS Y LOS DERECHOS COLECTIVOS.
16
Pellegrini Grinover, Ada “Significado social, político y jurídico de la tutela de los intereses difusos”, pág. 17/24. Universidad de San Pablo, 1999. 15
En principio ambos conceptos participan de la misma naturaleza jurídica y características, ambos conforman “derechos de incidencia colectiva”, aunque considero que la noción de interés difuso resulta más estrecha que la de derecho colectivo. Asimismo reconocen una misma génesis: el crecimiento de grupos sociales que resultan más débiles o vulnerables, frente al desarrollo de otros sectores que con más celeridad, han ido avanzando en detrimento de aquellos. 17 Ciertas actividades producen lesiones o amenazas para los intereses de una colectividad, aunque el interés individual de sus componentes no se vea afectado de forma directa o inmediata- por ejemplo los daños ambientales-. O incluso cuando existe lesión o amenaza individual, pero el tratamiento colectivo facilite una más adecuada y eficaz protección - por ejemplo el reclamo por daños ocasionados por productos defectuosos -. En un sentido genérico, comprensivo de ambas categorías, podríamos definirlos como el conjunto de intereses, pertenecientes a sujetos diversos que se encuentran en la misma situación con relación a un bien o interés, y respecto del que tienen requerimientos del mismo tipo. Con ello se quiere hacer mención a los intereses propios de categorías, clases o grupos de sujetos. Pese a compartir rasgos comunes, resultan institutos diferentes que operan, a mi entender, consecuencias disímiles en materia procesal: respecto de la legitimación y la cosa juzgada, y en materia de derecho de fondo: la tutela y reparación de los daños ocasionados. Algún sector de la doctrina argentina considera apropiado discernir el verdadero concepto de interés colectivo, diferenciándolo del interés difuso, a la luz de
17
Taboada, Marcelo A. “Los intereses colectivos y difusos”. La Ley, Tomo 1991- E, pág. 1539. 16
un criterio netamente subjetivo, es decir atendiendo al sujeto o grupo que se presenta como titular de los mismos. Desde este punto de vista, serán intereses colectivos , aquellos cuyo titular resulte un ente representativo de un grupo no ocasional. 18 El conjunto de individuos que lo conforman, se encuentran igualmente interesados en la obtención del mismo bien jurídico, siempre por supuesto, que no se trate de situaciones asimilables a la figura procesal del litisconsorcio. La mayor o menor estabilidad del grupo sería el rasgo tipificante de uno u otro instituto (organizaciones, grupos de consumidores, entre otros.) Los intereses difusos , por el contrario, estarían referidos a conjuntos imprecisos e indeterminados de individuos, carentes de toda base asociativa. 19 En ellos hay una virtual ausencia de unidad, con relación a un ámbito definido y a una colectividad dada. Siguiendo esta línea de pensamiento, Manuel Lozano-Higuero y Pinto20, ha definido al interés difuso como “el interés de un sujeto, en cuanto es compartido o compartible por una universalidad, grupo, categoría clase o género de los mismos; cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son esencialmente homogéneos y fungibles y que adolece de estabilidad y coherencia en su vinculación subjetiva, así como de concreción normativa orgánica en sus tutelas materiales y procesales”. Sin discrepar con esta postura subjetiva, entiendo que la misma resulta insuficiente. Las diferencias que encuentra entre intereses difusos e intereses colectivos resultan adjetivas más que sustantivas.
18
En igual sentido Giannini, L “La tutela de degli interessi collettivinel procedimenti amministrativi. La anzione a tutela degli interessi colletivi. Attidel convegno di studio”. Padova 1976, p.551 19 La misma significación de difuso, equivalente a extenso y poco preciso, vendría en apoyo de la diferencia. Lozano -Higuero Pinto, Manuel “La protección procesal de los intereses difusos”, página 148. Madrid 1983 20 Lozano Higuero Pinto, Manuel “La protección procesal de los intereses difusos” pág. 155. Madrid 1983 17
La circunstancia de que los derechos colectivos se encuentren conectados a un grupo organizado y representativo, es una diferencia a mi juicio estrecha, para asignar una diferente diferente naturaleza jurídica a la de los intereses difusos. difusos. Con grupo organizado y representativo, o sin él, los daños sufridos por un conjunto de personas afectarían por igual los intereses de todos los sujetos, siempre que se encuentren en una situación similar, con aspiraciones semejantes. Con absoluta independencia de su pertenencia al grupo que los representa. Ello por cuanto el sujeto portador de estos derechos de incidencia colectiva, puede aparecer a veces como determinado (en el caso de las asociaciones u organizaciones que cuentan con un número conocido de miembros y ejercen derechos colectivos) y otras como indeterminado, (en el caso de una pluralidad indeterminada de afectados, que detentan intereses difusos). La particularidad de los intereses difusos es que pertenecen no sólo a quienes conforman un grupo representativo, sino al conjunto de personas que comparten situaciones similares y tienen la misma aspiración a ese bien, aunque no formen parte física del mismo. De manera que las fronteras entre sujetos vinculados y los terceros son, sociológicamente borrosas e imprecisas. 21 Entonces analicemos un criterio objetivo que colabore a una correcta diferenciación de estos institutos. Este criterio atenderá a la calificación de un bien como idóneo idóneo para ser objeto del del interés de grupo o colectivo. Podría desarrollarse tomando la distinción efectuada por la jurisprudencia italiana de los llamados bienes bienes divisibles e indivisibles. indivisibles. 22
21
Taboada, Marcelo A.”Los A.”Los intereses colectivos y difusos”. difusos”. La Ley Tomo 1991-E, página 1541 Juriprudencia de la Casación Casación Italiana en sentencia del 09/03/89 Nº Nº 1463 publicado en RivDPr. 1979 pp.720-740, citada por por Bujosa Vadell, Lorenzo Mateo Ob. Cit. página 70. 22
18
Son intereses difusos aquellos referidos a bienes indivisibles, entendidos como los que no pueden ser gozados de forma diferenciada por los individuos. Los bienes divisibles son aquéllos de goce directo por parte de los particulares, y están ligados a intereses de éstos, resultando preexistentes a la formación del grupo organizado. 23 Recapitulando y concluyendo en una posición abarcadora de las posturas citadas, entiendo que los intereses difusos son aquellos cuyo objeto es indivisible y entre los componentes componentes no pre-existe pre-existe una relación de derecho, vínculo jurídico o enlace negocial. Sólo comparten el coexistir, el integrar una comunidad, grupo, categoría o clase “afectada”, donde la suerte de uno de sus integrantes será la del conjunto. El daño coloca en el centro de la referencia a la colectividad sobre las individualidades, y en esa universalidad los bienes a tutelar no son divisibles o fraccionables (por ejemplo el medio ambiente). Los intereses colectivos, son aquellos cuyo objeto resulta divisible y corresponden a un grupo no ocasional, ocasional, organizado. organizado. Considero que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española, infra referida,
adopta esta clasificación en su artículo 11.2 y 11.3, al diferenciar las
distintas legitimaciones, según se trate de proteger derechos colectivos o intereses difusos.
III. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA: SUS ANTECEDENTES.
23
En esta sentencia el tribunal, identifica los intereses difusos con los intereses públicos: la defensa nacional, el orden publico, que no es la idea con la que estamos perfilando el instituto. 19
En el esquema de la Constitución Argentina de 1853-1860, los únicos derechos tutelables judicialmente eran los derechos subjetivos: individuales y exclusivos. Ello resultaba comprensible a la luz de la antigüedad de su texto. Los únicos casos de intereses difusos que bajo la vigencia de la Constitución 1853-1860 lograron tutela jurisdiccional, lo hicieron por invocación de alguna legislación aislada o de la práctica judicial, puesto que no existía posible interpretación o aplicación constitucional de los mismos. Entre ellos cabe recordar la legitimación más o menos genérica o colectiva que se les reconoció antes de la reforma constitucional, a los partidos políticos, a los gremios, a las asociaciones y a entidades de derechos humanos en materia de personas desaparecidas, desaparecidas, entre otros. Otro antecedente de la protección de lo colectivo, puede encontrarse en el marco de la tutela de la propiedad intelectual –Ley Nº 11.723 del año 1933 – donde intérpretes y productores de fonogramas promovieron, para su protección, la creación de asociaciones civiles, a efectos de realizar a través de ellas gestiones colectivas. La
doctrina
administrativista
tradicional,
que
reconocía
legitimación a los titulares de intereses legítimos, también negaba negaba acción judicial de protección a los intereses difusos, argumentando que en nuestro derecho positivo no existía la llamada “acción popular”. La idea de su acogimiento, que se venía gestando en una importante corriente doctrinaria24, fue fortalecida por dos fuentes de derecho: 24
Morello, Augusto Mario. “La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal”, Jurisprudencia Argentina. 1978 Tomo III, pág. 321. Numerosa doctrina la había admitido Morello y Stiglitz, Gabriel. “ Hacia un ordenamiento de tutela judicial de los intereses difusos”, Jurisprudencia Argentina, 1985-IV, 651; “Tutela procesal de derechos personalísimos personalísimos e intereses intereses colectivos”, Editorial Platense, La Plata, 1986. 20
01.
Algunos pronunciamientos judiciales aislados en materia de
protección del medio ambiente, y 02.
Una ley absolutamente innovadora en materia de derechos
de incidencia colectiva, la Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, sancionada el 22 de septiembre de 1993. Es entonces que la Constitución Nacional de 1994, toma tales antecedentes y principios jurídicos ampliando y encauzando su contenido, reconociendo en su nuevo Capítulo Segundo titulado “Nuevos Derechos y Garantías ”, los derechos de incidencia colectiva, tanto en su faz sustantiva como procesal. Este nuevo capítulo, legisla sobre el imperio constitucional (artículo 36), el enriquecimiento ilícito en perjuicio del Estado (también en el artículo 36), los derechos políticos (artículo 37), la iniciativa popular para el tratamiento legislativo (artículo 39), la consulta popular (artículo 40), la preservación del medio ambiente (artículo 41), los derechos de consumidores y usuarios (artículo 42). Su natural corolario procesal, lo constituye el artículo 43 que regula la acción de amparo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares que en forma actual o inminente, afecte derechos y garantías reconocidos en la propia Constitución, en los tratados o en las leyes. 25
Páginas 201 y subsiguientes. ; “Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, La Ley 1987-D, 364; “Los intereses difusos y su adecuada protección judicial. Operatividad del amparo colectivo”, DJ , 1991-2, 471, Bidart Campos, “Acción popular de inconstitucionalidad en Neuquén”, El Derecho, 114:152, “Intereses difusos y medio ambiente”, El Derecho 123:539; Pigretti, “La acción de los ciudadanos y de las asociaciones de protección del ambiente”, La Ley 1987-A. 25 Nuestra jurisprudencia ha entendido al respecto “ El art. 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, al prever la posibilidad de interponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, la competencia, los derechos de los usuarios y consumidores y los de incidencia colectiva en general, ha otorgado protección a los intereses denominados difusos o colectivos, a los cuales denomina “derechos de incidencia colectiva”. Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala I, 2000/03/16 en autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur.” 21
Luce lógica la normativa del artículo 43, pues el reconocimiento de tales derechos sustantivos importa, por mínimo de congruencia, reconocer la legitimación judicial para su defensa y ejercicio. No puede sostenerse que exista un derecho pero no exista acción para su tutela. Resultando para este estudio, relevantes los artículos 41, 42, y 43, a continuación transcribo su texto: Ar tícul o 41: Preservación del medio ambiente. Todos los habitantes gozan del derecho a
un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso
al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radioactivos. : Derechos del consumidor o del usuario. Los consumidores y usuarios de Ar tícul o 42 bienes y servicios tienen derecho, en relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de
22
los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores. Servicios Públicos. La legislación establecerá procedimientos fiscales eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. : Acción de Amparo. Toda persona puede interponer acción expedita y Ar tícul o 43 rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de organización.
IV. LOS INTERESES DE GRUPO EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.
En el esquema de la legislación española, algunos autores coinciden que el origen de los intereses de grupo, radica en la propia Constitución 26.
26
Saavedra Gallo, P. “La justicia de la Constitución y los órganos jurisdiccionales ordinarios”, Justicia Nº 86 pág. 35 y subsiguientes, citado por Bujosa Vadell, Lorenzo, en “La protección jurisdiccional de los intereses de grupo” 23
Al proclamar esa Ley Suprema de 1978 , principios rectores de la política social y económica, sin lugar a dudas está reconociendo derechos que corresponden a esta categoría de intereses. Así el derecho a la protección de la salud (artículo 43) el acceso a la cultura (artículo 44), el derecho a disfrutar un medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona (artículo 45), el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo 47), la defensa de los consumidores y usuarios (artículo 51). Pero este reconocimiento de principios generales, adquiere una relevante dimensión social, si lo vinculamos a expresiones que contemplan propiamente la tutela de los derechos de grupo. En primer lugar su artículo 1.1, que determina constituye en un Estado social, y democrático de Derecho” ,
“España se
y en segundo término a la
expresa mención de los grupos que realiza el artículo 9.2 donde manifiesta que “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social .”
Estas normas, que reconocen al individuo esta mentada dimensión social, tienen su antecedente en Italia. La doctrina italiana, como refiriera, ha desarrollado profusamente los derechos de grupo, y es su propia Constitución republicana de 1947 la que reconoce y garantiza los derechos del hombre como individuo y/o en las formaciones sociales donde desenvuelve su personalidad. Pero en el marco del reconocimiento de los intereses de grupo que realiza la propia Constitución, la legislación española es prolífica en cuanto a la tutela de los referidos derechos colectivos, resultando quizá sus pilares fundamentales la Ley
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Orgánica del Poder Judicial y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La Ley Orgánica del Poder Judicial , del 16 de Julio de 1985, establece en su Título preliminar, artículo 7.1 que “ los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto indivi duales como colectivos , sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación a corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción” .
Tomando los lineamientos de la citada norma de organización y funcionamiento del Poder Judicial, y aplicándolos a la protección de los derechos de consumidores y usuarios, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios Nº 26/1986 , establece en su artículo 20 que las Asociaciones de consumidores y usuarios, tendrán como finalidad su protección, pudiendo ejercer las acciones en defensa
de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Pero pese a que las disposiciones contenidas en sendas normas resultaban lo suficientemente generales y evidentemente operativas, la doctrina debatió hondamente respecto del alcance de la legitimación de las Asociaciones de consumidores y usuarios, para la defensa de esos derechos de grupo. Ante la existencia de una importante cantidad de legislación posterior a la mencionada, que refería
para participar Asociaciones
la especí ficam ente
legitimación de las
en determinadas acciones colectivas , (por ejemplo la Ley
34/1988 General de Publicidad; la Ley 3/1991 de Competencia Desleal; la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación; y la actual Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil), algunos autores entendían que las disposiciones de la LCU y de la
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LOPJ sólo resultaban una declaración programática, que requería la específica actividad del legislador para dotar a las Asociaciones de la legitimación para actuar. Mientras que otro vasto sector de legislación, desconocía palmariamente la intervención de esas personas jurídicas en defensa de los intereses
de consumidores y usuarios, por ejemplo la Ley 26/1991 sobre Contratos fuera de los establecimientos comerciales; la Ley 22/1994 sobre Responsabilidad Civil por los daños causados por productos defectuosos; la Ley 7/1995 de Crédito del Consumo; la Ley 21/ 1995 de regulación de viajes combinados; la Ley 28/1998 de ventas a plazo de bienes muebles; la Ley 42/1998 de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico; lo que imponía acudir a las disposiciones generales de la LCU y de la LOPJ para investirlas de aquélla aptitud para actuar. Asimismo, el concepto de intereses colectivos aparece plasmado en la Directiva 98/27 CE del 11/06/98, de Acciones de Cesación cuyo objetivo - conforme lo dispone su artículo 1º- es el de aproximar las disposiciones legales de los Estados miembros relativas a las acciones de cesación, destinadas a la protección de los intereses de los consumidores. Así en sus considerandos, conceptualiza los intereses colectivos de los consumidores, no entendiendo por tales la acumulación de intereses de particulares que se hayan visto perjudicados por una infracción, y agrega que ello no obsta a las acciones particulares ejercidas por los individuos que se hubieran visto perjudicados por una infracción. (Considerando 1) Su artículo 3º, otorga legitimación a las Asociaciones de consumidores y usuarios, a quienes denomina “entidades habilitadas” para ejercitar las acciones de cesación: “ Artículo 3º
para ejercitar una acción... se En ti dades habili tadas
entenderá por entidad habilitada, cualquier organismo u organización, correctamente
26
constituida con arreglo a la legislación de un estado miembro, que posea un interés legítimo en hacer se respeten las disposiciones contempladas en el art. 1., en particular .-
...” Es decir que tiene por finalidad práctica, legitimar a una Asociación de consumidores y usuarios de un Estado miembro de la Unión, para interponer una acción colectiva en otro Estado miembro, en cuyo territorio se hubiera cometido una lesión a los intereses de consumidores y usuarios, siempre que la misma resultara la infracción de alguna Directiva de las incluidas en su Anexo. La Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación incluye en su Capítulo IV, artículo 12, las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales. La acción de cesación, contenida en el apartado 12.2, - actualmente modificada por la Ley de Enjuiciamiento Civil en su Disposición Final sexta -, incluía la posibilidad no sólo de restitución de cantidades percibidas en ocasión de una cláusula nula, sino también a solicitar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados. En materia contencioso-administrativa, la Ley 29/1998 reguladora de esa jurisdicción, legitima en su artículo 19 apartado b) a actuar a las corporaciones, asociaciones, sindicatos, grupos y entidades, para la defensa de los derechos e intereses
legítimos colectivos . Y en el mismo artículo, inciso h) a cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular , en los casos expresamente previstos por las leyes. El espíritu de la norma, expuesto en su propia Exposición de Motivos, es palmaria demostración de la preocupación por el reconocimiento de los derechos colectivos y la posibilidad real de su tutela.
27
“IV. Las partes. .... Lo que se pretende es que nadie, persona física o jurídica privada o pública, que tenga capacidad jurídica suficiente y sea titular de un interés legítimo que tutelar, concepto comprensivo de los derechos subjetivos pero más amplio, pueda verse privado del acceso a la justicia... El enunciado de supuestos da idea... de la evolución que ha experimentado el recurso contencioso-administrativo, hoy en día instrumento útil para una pluralidad de fines: la defensa del inter és personal, la de los intereses colectivos y cualquiera otros legítimos...”
Por último, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Nº 1/2000 del 07 de Enero del 2000, incorpora definitivamente al derecho español, una acción colectiva de indemnización de daños, con algunos rasgos de las class actions del derecho anglosajón, pero con matices propios. A diferencia de lo que acontece en el derecho norteamericano, las acciones de clase españolas admiten la posibilidad de obtener un resarcimiento de daños patrimoniales y morales, y no presentan en principio un límite cuantitativo de los daños que se reclaman a través de ellas. En primer lugar la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil otorga, en su artículo 11, legitimación al propio perjudicado y a las Asociaciones legalmente constituidas, para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios, frente a la afectación de derechos subjetivos, intereses legítimos, derechos colectivos y aún de intereses difusos. Por su parte, el artículo 11.2 se refiere a los “ grupos de afectados”. La capacidad procesal de estos grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho dañoso –entidades sin personalidad jurídica -, resulta de las propias disposiciones del artículo 6.1. 7º; y su legitimación para interponer una acción de clase, depende de que sus componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables.
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Un análisis concatenado de la normativa en análisis (11.2 y 11.3) determina, que el ejercicio de una acción de clase por cualquiera de los legalmente legitimados para hacerlo, no impide la pretensión personal a través de una acción individual de indemnización de daños y perjuicios, esgrimida a titulo singular por cualquiera de los integrantes de la clase. El artículo 13.1, faculta la intervención de los consumidores originariamente no demandantes, en procesos instados por entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de aquellos. Y el artículo 15, determina el procedimiento de publicidad del llamamiento al proceso y la intervención de los consumidores perjudicados para hacer valer sus derechos. Es decir, regula los mecanismos para que aquellos, participen en el proceso colectivo y ejerciten dentro de él, su particular derecho a obtener una indemnización por los daños padecidos. Por último el artículo 221 establece las pautas con que las sentencias dictadas en procesos promovidos por Asociaciones de Consumidores y Usuarios que contengan condenas dinerarias, deberán individualizar - siempre que sea posible -, a los consumidores beneficiados con ella. Deberán en consecuencia, reconocer un crédito indemnizatorio contra el demandado a favor de los perjudicados individualizados en el proceso. Correlativamente el artículo 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece los requisitos para exigir el pago, en los supuestos que la sentencia no hubiera podido determinar individualmente a los perjudicados, a través del trámite de ejecución de sentencia.
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Asimismo, prevé el aprovechamiento de terceros no litigantes de los efectos beneficiosos derivados de una sentencia condenatoria, dictada en un proceso de clase. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a través de las disposiciones sucintamente analizadas, ha modificado el espectro normativo español, incorporando por vez primera una efectiva herramienta procesal en materia de protección de derechos de grupo: las “acciones colectivas indemnizatorias”.
V. LA LEGITIMACIÓN EN LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.
01. Planteo del problema.
Siempre ha existido alguna distancia entre el derecho a que una persona podía considerarse titular, y la posibilidad de ponerlo en movimiento a través de una acción judicial. Si bien desde el derecho romano, el pretor decía “dame el hecho, yo te daré la acción”, en la práctica suelen presentarse dificultades, que se resuelven a la luz de la legitimación. 27 Tomaré del maestro uruguayo Couture, el concepto de Legitimación, entendida como “la aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro”. 28 En materia de legitimación de intereses difusos, se produce una fractura de la concepción clásica procesalista del litigio individual: aquél que se polariza
27
Gordillo, Agustín. “Tratado de derecho Administrativo” Tomo 2 La defensa del usuario y del administrado. Editorial Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires. 2000. 28 Couture, Eduardo J. “Vocabulario jurídico” Pág. 380. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1987. 30
entre “Cayo y Ticio” en torno de un interés o derecho singular envuelto, y de su congruente legitimación individual. Un presente distinto, - donde la tutela del medio ambiente, los derechos de consumidores y usuarios, la preservación de recursos no renovables entre otros, se colocan sobre el tapete como cuestiones prioritarias -, requiere una aguzada técnica procesal que brinde soluciones adecuadas a situaciones cada vez más complejas. Más legitimaciones frente a nuevos derechos, diferentes conflictos y afinadas formas del trámite judicial, palpitan en el seno de las sociedades. Asistimos a una reconversión de valores, del sentido, del orden de relevancia, lo que comprensivamente hace mudar las normas, los fundamentos y los principios instrumentales. Y la legitimación se erige como causa y al mismo tiempo efecto de tan formidables mudanzas y en el verdadero conquistador de nuevas fronteras. 29 Poco a poco las situaciones individuales han perdido significación, cediendo terreno a las que involucran a comunidades o grupos de individuos. Y estos intereses aunque difusos, resultan ciertos y reales, requiriendo determinar quienes resultan legitimados para su defensa en juicio y por qué. Este fenómeno complejo se asocia irremediablemente, a una fórmula que no ha sido cara para nuestra formación procesalista, la de la “colectivación de la legitimación”. 30
02. La legitimación a partir de la nueva Constitución Nacional
29
Morello, Augusto M. “La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino” pág. 35. Librería Editora Platense. La Plata 1999. 30 Morello, Augusto.”La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal”. Jurisprudencia Argentina 1978-III pág. 321. 31
Analizaré el problema de la legitimación en los derechos de incidencia colectiva, a la luz del nuevo texto constitucional. Recordemos que en el texto anterior a la reforma, sólo se encontraban tutelados los derechos subjetivos, exclusivos e individuales, y el acceso a la tutela de los intereses difusos, tenía carácter excepcional, y sólo devenía de alguna aislada legislación o jurisprudencia que lo reconocía. Estimo conveniente poner de manifiesto, que desde un famoso y antiguo fallo jurisprudencial 31, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación viene interpretando que las garantías constitucionales son directamente operativas, aún cuando el texto de la propia Constitución, requiera expresamente el dictado de una ley reglamentaria, porque una irrazonable demora del legislador no puede obstar su aplicación jurisdiccional.32 De nada serviría la incorporación de nuevos derechos y garantías como los incluidos en la última reforma, si debieran quedar supeditados a la vigencia de una ley que los reglamente.
31
Kot, Samuel S.R.L. s/ Recurso de Hábeas Corpus, 5/9/58 en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que en ejercicio de la trascendente función social que les cabe desempeñar a los jueces como garantes del sistema democrático en la República Argentina, constituye una obligación insoslayable de su parte brindar una rápida y adecuada respuesta cuando se trata de la protección de garantías consagradas por la Constitución Nacional, aún a falta de una reglamentación específica, igual caso “Siri, Angel s/ Recurso de Hábeas Corpus, fallo de fecha 27/12/57. 32 Así también lo sostuvo la Corte en un leading case “Ekmekjian, Miguel a c/ Neustadt, Bernardo y otros” Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos 308: 647; publicado en El Derecho Tomo 148, pág.138. 32
Y ello estaría determinando implícitamente una legitimación, en orden al reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva que el texto constitucional efectúa. Sin perjuicio de lo expuesto, el propio artículo 43 de la Carta Magna, brinda solución estableciendo que la acción de amparo, podrá ser el canal procesal adecuado para la protección de estos intereses de grupo, admitiendo tres tipos de legitimados activos: a) el afectado (usuario, vecino, entre otros),
b) el Defensor del Pueblo,
c) las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización 33 .
d) a estos tres supuestos constitucionales corresponde agregar un supuesto legal adicional, previsto en la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240: el Ministerio Público34.
La evolución de la jurisprudencia ha sido progresivamente amplia y ya puede hoy sostenerse, que la legitimación ha dejado de representar una valla para acceder a la Justicia. 33
Nuestra jurisprudencia ha entendido: “ La legitimación que el art. 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional reconoce en materia de acción de amparo al Defensor del Pueblo, a los particulares afectados y a las asociaciones que procuran la defensa de los consumidores y usuarios y del medio ambiente, abarca los supuestos en que se encuentran comprometidos derechos de incidencia colectiva relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los servicios públicos y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios”. Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala I, 2000/03/16 “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur”. 34 El artículo 52 in fine de la Ley 24.240, establece: “ En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el ministerio público ” 33
In re Youssefian35- esclarecedor y reciente fallo -, advertimos que nuestros Tribunales han elevado la legitimación, al rango de derecho sustancial, en la medida en que ha quedado establecido que negar legitimación equivale a negar el derecho.36 Por su vinculación con el presente
trabajo, analizaremos la
legitimación del afectado y de las A sociaciones, constitucionalmente regulada, así como los supuestos de legitimación reconocidos en la Ley de Defensa del Consumidor .
02. 01. El propio afectado. El propio afectado puede actuar en un doble carácter, defendiendo tanto su propio derecho subjetivo, como el derecho de incidencia colectiva –por ejemplo cuando acciona para resguardar su derecho a la salud y a un medio ambiente sano, de acuerdo con el artículo 41, o cuando demanda por sus derechos como usuario conforme el artículo 42-. Advertimos entonces, que a la luz del nuevo texto constitucional, las viejas categorías parecieran haber perdido vigencia y relevancia, puesto que la defensa judicial de un derecho de incidencia colectiva, está comprendiendo simultáneamente tanto la defensa de derechos subjetivos como de intereses legítimos y difusos. Ello ocurrió en resonados casos jurisprudenciales: por ejemplo in re Labaton37, donde se condenó al Estado a realizar rampas de acceso para discapacitados; así como en otro caso similar, Verbrugghe 38 se condenó a una empresa ferroviaria y al Estado a efectuar y fiscalizar, respectivamente, obras para mejorar el acceso de 35
Cámara Nacional Federal Contencioso administrativa, sala IV, “Youssefian Martín c/ Secretaría de Comunicaciones”, publicado en La Ley 1998 Tomo D, pág. 712. 36 Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo 2. La defensa de los usuarios y del administrado. Pág. II-19. Editorial Fundación de derecho Administrativo. Buenos Aires. 2000. 37 Cámara Nacional Federal Contensioso-administrativa, sala V, setiembre 25-996 “Labaton Esther A. c/ Poder Judicial de la Nación” publicado en La Ley 1998 Tomo F, pág. 346. 34
discapacitados a los trenes. En estos casos resueltos por nuestros Tribunales, se evidencia claramente una sumatoria de derechos de incidencia colectiva, intereses legítimos - de los discapacitados- y derechos subjetivos - de los accionantes -. En ellos demandó el propio afectado en ejercicio de su derecho subjetivo – la actora de profesión abogada, encontraba limitado su derecho a trabajar, por la falta de rampas de ingreso en los edificios de Tribunales– pero la sentencia y su ejecución, atendiendo intereses colectivos, satisficieron derechos de incidencia colectiva, al beneficiar indiscriminadamente a todos los que se encontraban en similar situación.
02.02. Las Asociaciones
Si bien el texto constitucional refiere “Las asociaciones que propendan a esos fines ...”
también entiendo configurada la legitimación conforme la
terminología del artículo 43-, en el supuesto de una asociación creada en defensa de
todos los usuarios o de la colectividad misma. Pues existen asociaciones genéricas, y puntuales o sectoriales. También la Ley de Defensa al Consumidor, en su capítulo XIV (artículos 55 a 65), refiere la legitimación de las asociaciones de consumidores, así como regula lo atinente a la autorización que deben requerir de la autoridad de aplicación para funcionar como tales y los requisitos para obtener ese reconocimiento. En el subsiguiente parágrafo desarrollaré su contenido, a la luz de las disposiciones contenidas en esta norma.
38
Cámara Nacional Federal Contensioso-administrativa “Verbrugghe”, Sala I, publicado en La Ley Suplemento Administrativo, 3-IV, 2000, pág. 38 y subsiguientes 35
Tanto la Constitución Nacional como la Ley 24.240 sólo han tomado en consideración las entidades de base asociativa, formadas por consumidores y usuarios. Me detendré entonces, en los próximos puntos del trabajo a analizar las situaciones que se suscitan frente a supuestos de entidades, que revistan formas societarias distintas a las previstas en los textos legales citados. Una fundación para la defensa de los consumidores y usuarios, no está prohibida por la ley, pero al no tratarse de una entidad de base asociativa, sino un patrimonio afectado a la consecución de un fin, no sería beneficiaria - prima facie- de su régimen jurídico, no gozaría de las facultades, ni obtendría la legitimación que la ley dispone para las asociaciones. Ello no resulta admisible.
Algo similar ocurre respecto de las cooperativas, que parecieran carecer de legitimación conforme las disposiciones en análisis.
Pero consideramos que la ley utiliza el término “asociación” en un sentido técnico jurídico meramente sociológico (descriptivo), es decir no restringiendo su aplicación al tipo de entidad prevista en el artículo 33 y subsiguientes del Código Civil, sino también a otras entidades que tengan como fin la defensa de los intereses de consumidores y usuarios, como resultarían serlo las cooperativas. Transcribo un fallo que resulta elocuente: “ Lo que persigue la ley es que las asociaciones de consumidores se constituyan como personas jurídicas (art.
36
55); que adopten la forma prevista en la ley 20.337 - Ley que regula a las cooperativasno altera el objetivo trazado por el legislador. Por lo demás, y aun cuando, por vía de hipótesis, se admitiera que la expresión “asociaciones civiles” contenida en el artículo 57 de la ley de la materia prevalece sobre el resto de las disposiciones del text o, no puede obviarse que dentro de la definición de asociaciones del artículo 33 del Código Civil, se las concibe como las “asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar”. Ello así, y no estando controvertido que los estatutos de la actora disponen que su única finalidad lo constituya la defensa de los consumidores en las formas previstas en el artículo 56 de la ley 24.240 – lo que acarrea asimismo que se encuentra impedida de realizar actividades comerciales e industriales- la interpretación asignada por la autoridad de aplicación, en tanto rechaza la inscripción con el único argumento concerniente a la forma asociativa empleada, traduce una s olución disvaliosa que avanza sobre el espíritu con que la Constitución Nacional ha diseñado la intervención de las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos de los consumidores, a la vez que se exhibe contrariando la directriz hermenéutica que impone dar efecto a la indudable intención del legislador, el que en ningún pasaje del debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley sugirió, siquiera mínimamente, un cr iterio que se muestre compatible con la postura restrictiva adoptada por el organismo demandado. Antes bien, no faltó oportunidad en que, si bien con relación a los derechos constitucionales se expresó que una cosa es regularlo y otra oponerse prácticamente a que se ejerza dicho
37
derecho de asociación que, se significó, es la actividad que vienen desarrollando las entidades de defensa, información y educación del consumidor ”39
Respecto de si una asociación de consumidores pudiera adoptar alguno de los tipos previstos por la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, para ser encuadrada dentro de la normativa de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, entendemos que si bien esa normativa se pronuncia en términos neutros respecto de cual será el objeto de una sociedad comercial, pareciera que para la prosecución de los fines atribuidos por la Ley 24.240, la entidad sólo debería constituirse como asociación civil, fundación o cooperativa. Por último se impone razonar sobre la caracterización de la finalidad específica de estas entidades, a cuyo fin deberá estarse a la noción genérica de Bien Común, como rasgo típico y necesario de toda entidad- cualquiera sea la forma adoptada -, del que participa también las dedicadas a la defensa de consumidores y usuarios. El Bien Común se puede definir, como la persecución de un fin altruista sin ánimo de lucro, entendida esta última expresión, en el sentido de ausencia de incremento patrimonial de los miembros de la asociación, como consecuencia de repartir un beneficio dinerario resultante de las actividades de ésta. Es este el rasgo esencial y tipificante de las asociaciones, que no sólo las caracteriza sino que también las diferencia de las sociedades civiles o mercantiles. Pues aunque la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, no exige a estas últimas perseguir un lucro para repartir entre los socios, están abiertas a esta posibilidad, lo cual no es admisible en las asociaciones civiles con personería jurídica.
39
CN Fed Cont. Adm, Sala I, 17/7/97, “Consumidores Libres Cooperativa Limitada. C/ E.N.M. de E. y O.S.P. “, “APSA Consumidor”, 1998, pág. 65. 38
02.03. La legitimación en la Ley de Defensa del Consumidor.
La legitimación ha sido concebida por esta ley en forma muy amplia, para brindar eficaz y completa tutela a los derechos de consumidores y usuarios. Y ello tiene además de su valor intrínseco, un valor agregado: el de resultar legislación pionera en el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva, puesto que su entrada en vigencia es anterior a nuestra reforma constitucional. Así otorga en el artículo 52 “ acciones judiciales” a: a) a los consumidores y usuarios cuando sus intereses resulten afectados o amenazados, b) a las asociaciones de consumidores, c) a la autoridad de aplicación nacional o local y d) al Ministerio Público, quién cuando no intervenga en e proceso como parte, obligatoriamente actuará como fiscal de la ley. Y a este último lo enviste además de una legitimación adicional obligatoria, al imponer el deber de proseguir las acciones, frente al supuesto de desistimiento o abandono de la misma por la asociación actora. Sin perjuicio de ello, algún sector de la doctrina considera que esta legitimación reviste sólo carácter subsidiario 40. Como se puede observar el citado artículo 52 de esta Ley, distingue dos clases de acciones judiciales: a) Acción particular : que es aquélla a la que se encuentra legitimado el propio consumidor o usuario perjudicado (o amenazado con serlo) como
40
Vazquez Ferreira-Romera, “Lineamientos procesales y arbitraje en la Ley de Defensa del Consumidor”, publicado en Jurisprudencia Argentina 1994-II.pág. 743. 39
consecuencia de un contrato o una oferta incumplida, en la cual él ha sido parte, en defensa de su interés particular contra quien o quienes resulten responsables. Se refiere concretamente al consumidor o usuario cuando sus intereses (no los de otro) resulten afectados o amenazados. Se ha discutido si una Asociación de consumidores y usuarios puede ejercer acciones frente a daños sufridos individualmente por el consumidor. Nuestra ley pareciera otorgar tal facultad, al reconocer en el artículo 52 y decreto reglamentario, que la Asociación ejerza acciones por los consumidores siempre que cuenten con la adecuada representación, la que resultará acreditada con una carta–poder otorgada por el sujeto en cuyo nombre se acciona. b) Acciones colectivas : Son aquéllas que defienden los intereses generales o difusos de los consumidores y usuarios. Si bien considero que el artículo en análisis admite la procedencia de estas acciones colectivas, su admisión deriva de una interpretación integral de su texto, más que de una manifestación expresa del legislador. Ni el artículo 52 ni ningún otro de la Ley 24.240, se refiere explícitamente a “acciones colectivas”, ni a “intereses difusos”. El primer párrafo del artículo, como quedara expuesto, está dirigido a las acciones particulares en defensa de un interés subjetivo, ya que expresamente reconoce legitimación activa al consumidor o usuario cuyos intereses resulten afectados o amenazados.
El segundo no puede referirse sino a los intereses colectivos (ó difusos), desde el momento en que otorga legitimación para accionar a la Autoridad de aplicación (Nacional o Local) y al Ministerio Público.
40
La legitimación para accionar aparecerá, cada vez que resulten objetivamente afectados o amenazados intereses generales de los consumidores (intereses difusos) como por ejemplo resultaría, una salvaje campaña de publicidad engañosa, o la publicidad difamatoria del deudor moroso. Entendemos que esta legitimación activa para accionar –tanto en sede administrativa como judicial- en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios, faculta a la Asociación para que actúe no tanto en representación de uno o más asociados, en defensa de un interés concreto e individual, sino por el contrario en la defensa de un interés general de los consumidores y usuarios, considerado como interés colectivo (difuso), amenazado por un determinado comportamiento en el mercado. Conclusión que las acciones que pueden ejercer las asociaciones de consumidores y usuarios son amplias, de modo especial dirigidas a la defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios, y a tal fin pueden ejercer todas las acciones y denuncias que redunden en la mejor defensa y protección de los intereses generales que constituyen el objetivo principal de la Asociación (artículo 52, inciso i), y que sirvan de una u otra forma, a un resultado satisfactorio. Y esas acciones pueden ser tanto las típicamente previstas por la Ley 24.240 como por alguna otra norma jurídica, tales como las acciones derivadas de un acto de competencia desleal, de deslealtad comercial, impugnación de las condiciones generales abusivas o ilícitas, de las marcas nulas que redundan en perjuicio de los intereses de los consumidores y usuarios; solicitud de cesación de comportamientos ilícitos, como incumplimiento de la normativa sobre etiquetaje en los productos, deficiencias en la información, peligrosidad por el consumo de productos, etc. 41 41
Marín López, en Bercovitz Rodríguez Cano – Salas Hernandez (coords), Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pág. 558. 41
Pero el ejercicio de las acciones colectivas tiene límites. Tales Asociaciones no podrán ejercer aquellas acciones cuyo ejercicio colectivo sea incompatible con el modo de configuración que les otorgue el derecho vigente. No pueden, bajo la forma de acción colectiva invocando los intereses generales de los consumidores, pretender a través de la pertinente acción judicial, la anulación o la resolución de los contratos singulares celebrados por determinados consumidores o usuarios, pues esto es privativo de cada uno de ellos. La redacción del artículo 55 de la Ley no permite la Asociación que sustituya per se al consumidor afectado, salvo que éste lo consienta y otorgue el poder necesario a dicho efecto, para el ejercicio de acciones particulares. El hecho de que la Asociación pueda actuar en defensa de intereses particulares de uno o más consumidores individualmente determinados, mediante la carta poder otorgada en debida forma a este fin (artículo 52 decreto Reglamentario 1798/94), requiere que este poder sea otorgado a un abogado que designe la entidad. Y esta facultad, debe ser ejercida con prudencia y gran sentido ético, pues se podría desnaturalizar el principal objetivo de la Asociación, cual es la defensa de los intereses generales (intereses difusos), convirtiendo a la institución en algo así como un megaestudio jurídico o una “corredora”. 42 El artículo 56 por su parte, refiere “ las
organizacione s que tengan
como finalidad la defensa, información y educación del consumidor ”43,
ampliando el
acceso a la jurisdicción, cualquiera sea la forma jurídica de la organización que lo intente, sea ésta no gubernamental, o pública no estatal, siempre que tenga la finalidad citada. 44
42
Farina, Juan M. “Defensa del consumidor y del usuario” pág. 521 Editorial Astrea. Buenos Aires. 2000 En igual sentido lo entendió la jurisprudencia nacional de la Cámara de Apelaciones en autos “Consumidores Libres c/Telefónica de Argentina y otros” del 17/10/97, publicado en L a Ley 1997 F. 44 En autos “ADECUA c/ENARGAS” fallo de la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso-administrativo, publicado en La Ley 1998-F, pág. 338, nuestros tribunales entendieron que sólo era exigible su reconocimiento como persona jurídica por el Estado. 43
42
Esto apoya nuestro comentario efectuado supra. Y el mismo artículo agrega que “las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en artículo 58”.
VI. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. 01. Formas de tutela: distintas vías. Analizada la Legitimación, como puerta de acceso a la Justicia y/o a la Administración, abordaré lo concerniente a las vías de protección con que los afectados cuentan frente a una lesión a los derechos de incidencia colectiva. Si bien nuestra Constitución, confiere legitimación exclusivamente para el amparo, - la vía judicial más expedita de nuestro ordenamiento positivo - a fortiori se interpreta que la misma legitimación es reconocida para los procesos de conocimiento. Ello, en el entendimiento de que el texto de la Ley Suprema reconoce la posibilidad de la acción de amparo para la tutela de los derechos de incidencia colectiva, mas no impone al accionante la elección de este medio de defensa, pudiendo optar libremente por otras vías de mayor debate y prueba. Lo mismo ocurre con la Ley de Defensa del Consumidor, la que establece que se utilizarán para la tutela de los derechos en ella reconocidos, las normas del proceso de conocimiento más abreviado. Si bien una parte de la doctrina entendió que tal mención importaba la obligación de utilizar la acción de amparo - con las restricciones que en materia de plazos, limitación de debate y prueba, etcétera traía aparejada -, entiendo, como
43
manifestara supra, que el reclamante puede a su elección optar por cualquiera de los
procesos de conocimiento , sin que el demandado pueda alegar perjuicio procesal alguno. Atento lo expuesto, haré una breve reseña de la acción de amparo, referida tanto en nuestra Constitución Nacional como en la Ley de Defensa del Consumidor.
02. La acción de Amparo.
En el derecho comparado, se han reconocido respecto del amparo, dos campos de acción muy distintos. Por un lado se encuentra el modelo mexicano, de regulación amplia y contenido abarcador, que lo considera una herramienta procesal por excelencia y le asigna diversas funciones: 1) la tutela de la libertad personal; 2) la declaración de inconstitucionalidad de leyes; 3) como medio de impugnación contra las sentencias judiciales; 4) como reclamo administrativo; y 5) como protector de los derechos sociales de los campesinos sometidos al régimen de la reforma agraria. 45 Un modelo más acotado, por el contrario, lo reserva como herramienta suplementaria o subsidiaria de los procedimientos comunes –administrativos o jurisdiccionales- con evidentes signos restrictivos para su operatividad inmediata. Este es el sistema recogido por nuestra Ley 16.986. El modelo mexicano referido, se encuentra consagrado en por lo menos dos de los Tratados Internacionales en los cuales es parte la Argentina, tratados que la última reforma constitucional ha reconocido con jerarquía fundamental y superior a las leyes de derecho interno. 45
Héctor Fix Zamudio, Reflexiones sobre la naturaleza procesal del amparo, “Revista de la Facultad de Derecho de México”, nº 56, octubre-diciembre, 1964, pág. 959 a 1012. 44
Ello provoca un enfrentamiento entre el sistema aparentemente restringido que reconoce nuestro ordenamiento positivo –Ley 16.986-, con las disposiciones contenidas en los Tratados Internacionales incorporados con supremacía por la Carta Magna.
02.01. Los tipos de Amparo en la Constitución Nacional.
La inclusión en la Ley Fundamental, de los “nuevos derechos y garantías”, establece un “derecho de amparo” y varios “tipos de procedimiento” que necesitarán de reglamentaciones específicas, aun contando con el piso común que se asienta en el concepto del debido proceso 46. Estas diversidades son: a) amparo contra actos u omisiones de autoridades públicas b) amparo contra actos u omisiones de particulares; c) amparo contra la inconstitucionalidad de las leyes; d) amparos especiales según se trate de “cualquier forma de discriminación”, “protección del ambiente”, “derechos de la competencia”, “derechos del consumidor y usuario”; e) amparo colectivo para los derechos de incidencia general (difusos) que se encuentran afectados; f) hábeas data; g) hábeas corpus Cada uno supone una materia –entendida
como pretensión
material- diferente y quizás, un trámite singularizado.
46
Gozaini, Osvaldo Alfredo. “El derecho de Amparo”, página 32. Editorial Depalma. 1998 45
Hasta el acaecimiento de un esclarecimiento reglamentario, se admitirá la procedencia de ellos, adecuando los requisitos de admisibilidad y procedimiento regulados por la Ley 16.986, en cuanto resulten compatibles.
02.02. La subsidiariedad del amparo.
Cuando la Constitución define al amparo, lo hace mencionando una de sus bondades: la Rapidez “... acción rápida y expedita ...”. Sin embargo su texto menciona la necesidad de confrontar esta vía, con otro medio judicial. El problema que se plantea es determinar si este nuevo proceso de amparo constitucionalmente reglado, continúa el camino de las leyes que hasta el dictado de la reforma de la Carta Magna lo normaron, es decir, como una vía residual y extraordinaria, o por el contrario ha sido modificado. La subsidiariedad plasmada en el texto de la Reforma “... siempre que no exista otro medio judicial más idóneo...” coincide
con lo expresado el artículo 1
de la Ley 16.986. Pero al ampliar el ámbito normativo de protección a los Tratados y Leyes que dicha ley no mencionaba, se modifica el contenido y alcance de tal alusión. Observamos que por un lado, el artículo 43 de la Carta Magna, comienza expresando el derecho de una vía rápida y expedita; por otro, el derecho a la celeridad en los procesos también se pide por medio de numerosas declaraciones internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, entre muchos más. Es decir, que en tanto la Constitución Nacional incorpora y expresa un nuevo derecho, que antes reconocía raigambre jurisprudencial, y que se canalizó por
46
las acciones de amparo y hábeas corpus, el sistema internacional de protección a los derechos humanos establece un objetivo de los Estados partes, que consiste en de un trámite expedito, concentrado y acelerado. En síntesis, el novedoso amparo que se incorpora al texto constitucional concentra un derecho de acceso directo a la jurisdicción que impide controvertir sobre la existencia de la vía. Pero este debate, o excepción, puede ser posible si se entiende que existen otras vías más idóneas para mejorar la calidad procesal de la acción directa. 47 Para comprender suficientemente la vía directa o subsidiaria del amparo, es menester explicar conceptos emparentados que interactúan y se complementan. El principio del “debido proceso” –artículo 18 de la Constitución Nacional -, unido al concepto de vías indóneas, expresa cuándo y de qué manera puede postergarse la recepción del amparo por resultar procedentes otros remedios procesales de la misma eficacia. El artículo 43 de la Ley Suprema, inhabilita la acción de amparo cuando existe “otro medio judicial más idóneo ”, criterio éste que resultó esclarecedor de antiguas polémicas que se suscitaban frente a las vías previas y paralelas o concurrentes, que quedaban reservadas a los reclamos administrativos insoslayables o a la imposibilidad de tramitar cuando había procedimientos específicos para satisfacer las pretensiones sugeridas mediante la demanda de amparo. Las vías idóneas son generalmente jurisdiccionales, de modo tal que el proceso se continuaría viendo, lato sensu, como la auténtica garantía para los derechos del hombre.
47
Gozaini, Osvaldo Alfredo. “El derecho de Amparo”, página 4. Editorial Depalma. 1998 47
Sin embargo, como estas “vías paralelas” no son, lamentablemente, todo lo rápidas y expeditas que fuera de esperar para las pretensiones del litigante, la subsidiariedad mantenida se convierte en un obstáculo que anula la mentada garantía.
02.03. Los tipos de amparo El sistema adoptado por nuestra Constitución guarda cierta semejanza con los amparos españoles, divididos en: a) ordinarios; b) constitucionales; y c) internacionales. Son amparos ordinarios los comprendidos en la actividad jurisdiccional que tutela los derechos fundamentales mediante procesos especialmente diseñados para ello. Sin resultar una mención enumerativa, se puede señalar, dentro del tipo: a) el proceso de amparo civil ordinario, en el cual se cuenta el proceso de protección al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y el proceso para hacer efectivo el derecho de rectificación, b) el proceso de amparo civil ordinario, previsto para la conservación de las garantías en el procedimiento punitivo, y el hábeas corpus; c) el proceso de amparo administrativo ordinario, regulado por la Ley de Protección de los Derechos Fundamentales de las Personas; y el amparo electoral; d) el proceso de amparo laboral ordinario, por el cual se protege la libertad sindical. El amparo constitucional queda reservado para el control de la constitucionalidad de las leyes que, como es sabido, en España es realizado por el Tribunal Constitucional.
48
Esta modalidad se origina en la Constitución de 1978, que asigna al órgano jurisdiccional la tutela constitucional de los derechos fundamentales. Algunos autores sostienen que el recurso de amparo se convierte, en manos del Tribunal Constitucional, en un medio de impugnación mediante el cual se logra el restablecimiento o la preservación de los derechos y garantías de la persona frente a los actos y omisiones de los poderes públicos lesivos de sus contenidos esenciales. Finalmente, el amparo internacional se ocupa de proteger los derechos reconocidos en el Convenio de Roma del 4 de Noviembre de 1950 y en sus diferentes Protocolos, de forma tal que los derechos humanos de los individuos, residentes en países signatarios del Consejo de Europa, radican sus denuncias de amparo ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. Si confrontamos estos auténticos mecanismos de tutela constitucional, con el sistema creado por el artículo 43 de la Constitución Argentina, salvando la condición restringida de nuestro amparo -, podríamos trazar equivalencias y utilizar la experiencia jurisprudencial que tienen en ese país.
02.04. Objeto del amparo en la legislación nacional. La reforma constitucional ha mantenido la redacción contenida en
la Ley 16.986 para caracterizar el acto lesivo que es objeto de amparo. La acción resulta admisible “ contra todo acto u omisión
de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley ”.
Si bien las modificaciones incorporadas son mínimas, resulta relevante interpretarlas. Así:
49
a) Se admite la acción contra actos de autoridad pública y de particulares (antes, art. 1, ley 16.986, y art. 321, inciso 2, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, respectivamente) que provoquen o amenacen, en forma positiva o por omisión, la realización de algún derecho fundamental. b) En la órbita de los derechos protegidos, se agregan los provenientes de tratados y leyes, reconociéndoseles congruencia con el artículo 75, inciso 22, que otorga supremacía constitucional a los convenios que allí se indican. Recapitulando entiendo que, cuando se acciona en defensa de derechos de incidencia colectiva, se puede recurrir a la vía del amparo, a acciones declarativas o a cualquier acción de conocimiento, e incluso en materia de derechos de consumidores y usuarios, se podrán solicitar acciones de cesación de conductas lesivas, medidas cautelares innovativas, e incluso medidas inhibitorias. Asimismo, considero que la acción de amparo colectivo constitucionalmente prevista no resulta suficiente, cuando se persigue la determinación de una responsabilidad civil y la consecuente condena a indemnizar los daños y perjuicios sufridos.48 Ello por cuanto el amparo per se, y aún el regulado en el artículo 43 de la Constitución Nacional, resulta ajeno a cualquier pretensión relacionada con responsabilidad contractual o con la indemnización de daños y perjuicios. Nuestra jurisprudencia ha recogido esta postura, in re “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur” 49 rechazando una pretensión del
48
Nuestros Tribunales han entendido al respecto: “la acción de amparo prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional es ajena, en principio, a las pretensiones relacionadas con la responsabilidad contractual y con la indemnización de daños”, conforme fallo Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, sala I citado en nota 48. 49 El fallo de la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, sala I, hizo lugar a la demanda instaurada por el Defensor del Pueblo, en virtud de la legitimación invocada respecto de los usuarios afectados por la interrupción del servicio de energía, por derechos de incidencia colectiva garantizados en el art.42 de la Constitución nacional, a todos los usuarios en general, admitiéndose la responsabilidad de Edesur- ya 50
Defensor del Pueblo en cuanto pretendía, en virtud de la legitimación conferida por el artículo 43 de la Ley Suprema, la indemnización de los daños sufridos por usuarios del servicio eléctrico, frente a un corte de energía que por varios días afectó una importante zona de la Ciudad de Buenos Aires. En igual sentido, un sector de la doctrina española entendía –antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil- que, en lo referido a acciones civiles de resarcimiento, desde un punto de vista legislativo y doctrinal, las organizaciones de consumidores y usuarios no estaban habilitadas para el ejercicio de
tales acciones indemnizatorias , según se derivaba de los artículos 20.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios y 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, situación que no había variado con la publicación del Real Decreto 825/1990, del 22 de junio de 1990.50 Otro sector entendía en cambio que las acciones colectivas de indemnización de daños existían con el discutido artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en la jurisprudencia con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, 2º, del 26 de Septiembre de 1997 (RJ 1997 Nº 6366, recaída en el caso del aceite de colza). Distinta es la situación desde la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Resulta clara la diversidad de problemas que se generan a partir del acaecimiento de daños colectivos, que se relacionan con la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de afectados, que pretenden el cobro de indemnizaciones por los perjuicios sufridos. Dichas pretensiones, las más de las veces se presentan individualmente como de escasa cuantía, lo que conlleva una proliferación de litigios reconocida por la demandada en sede administrativa- El fallo ha sido publicado en La Ley Tomo 2000 página 395. 51
similares, con el riesgo de concluir en sentencias contradictorias, afectando en definitiva un eficaz servicio de justicia. En el derecho americano se ha brindado solución a las situaciones descriptas a través de las acciones de clase o “ class action”, las que operan como efectivas bisagras que conjugan las reclamaciones colectivas y los daños particulares. En el próximo apartado efectuaré un escueto análisis de esta modalidad de reclamación colectiva, esbozando sus características más relevantes.
03. Acciones de clase Las acciones de clase han sido descriptas como el sistema procesal en el cual una persona o pequeño grupo de ellas, puede representar a un gran número de individuos que tienen un interés común, a quienes les resulta imposible actuar a través de un litisconsorcio, por tratarse de una clase demasiado numerosa. Quienes reclaman lo hacen como representantes de la clase, sin que exista autorización o mandato. 51 Se requiere que entre los litigantes exista una comunidad de intereses “commonality”, “ comunity of interest ”, y que la situación en que los mismos se encuentren resulte parecida. Su procedimiento indica que los abogados de la causa, efectúan publicaciones para citar a los eventuales interesados – que no han sido parte en el pleitoreciben sus reclamos y los procesan como auxiliares de la Justicia y someten al Tribunal una propuesta de ejecución de la sentencia, distribuyendo la indemnización obtenida en forma proporcional.
50
Gómez Calero, J. “Los derechos de consumidores y usuarios”. Página 206 y siguientes. Madrid .1994 Bianchi, Alberto “Las acciones de clase como medio de solución de los problemas de la legitimación colectiva a gran escala”. Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Editorial Ciencias de la Administración. Abril 1998, Año XX Nº 23, pág. 13/35. 51
52
El origen de las acciones de clase se remonta al “ Bill of Pace” británico del siglo XVII, y fue utilizado como un recurso de prevención de litigios múltiples, que procuraba reunir un importante número de cuestiones de hecho o de derecho para decidir las posibles soluciones a las mismas, mediante un procedimiento basado en la equidad, “equitable procedure”. Su aplicación, tanto en procesos de derecho como en aquellos otros presididos por la equidad, se dilató hasta el año 1938, fecha en la que se procedió a la adopción de las Reglas Federales sobre Procedimiento Civil (Regla 23). La regulación actual data de 1966, merced a la revisión que experimentó dicha normativa, entrando en vigor una concepción del derecho a la tutela o acción más en línea con las tendencias imperantes en el Derecho continental. 52 La utilidad y trascendencia de dichas acciones en la práctica legal norteamericana, es incuestionable. Si bien durante mucho tiempo actuaron como una espada defensora de los intereses de los demandantes, en la actualidad, bien podría decirse que forman el escudo protector de los demandados. Actualmente en los Estados Unidos las “class actions” resultan una adecuada herramienta en los casos en que se han producido daños masivos, a gran escala o en serie. En materia de derecho de consumo son particularmente idóneas por innumerables razones: involucran a una importante cantidad de consumidores y usuarios; los perjuicios que se ocasionan a cada uno de ellos en particular, generalmente revisten una escasa cuantía frente a la magnitud de los gastos que implica el acceso a la justicia. Y derrochan beneficios a ambas partes del proceso. Los demandantes reciben mediante las acciones de clase, una pronta y escalonada 52
Viguri Perea, Agustín. “La responsabilidad civil en el marco del derecho de consumo”. Pág. 34. Editorial Comares . Granada . 1997. 53
compensación a sus reclamaciones, mientras que los demandados cuentan también con la seguridad que proporciona el conocimiento por anticipado del número aproximado de afectados, así como el monto que van a alcanzar las pertinentes indemnizaciones. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque con algunas modalidades propias, ha incorporado al Derecho Español esta particular forma de reclamación. El comentario del autor español Bercovitz Rodríguez Cano resulta manifiesto corolario de lo que fuera la realidad española antes de la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y sin lugar a dudas es elocuente descripción de la realidad argentina, absolutamente ajena a esta eficiente forma de encausar las acciones colectivas53: “cómo puede pensarse que un inversor particular vaya a iniciar un pleito o a ejercitar cualquier tipo de actuación contra una entidad importante? A ello se opone toda clase de circunstancias. Si de hacer una denuncia a un órgano administrativa se trata, existe la conciencia de que irá al cesto de los papeles dada la poca importancia del asunto denunciado o por la influencia de la entidad denunciada. Si lo que se plantea es la posibilidad de iniciar un pleito, ello supone un coste, un riesgo y unas molestias que el pequeño inversor no está en condiciones de afrontar. En definitiva, por tanto, el pequeño inversor se ve así defraudado continuamente a pesar de tener una serie de derechos reconocidos legalmente”.
53
“La protección jurídica del inversor de valores mobiliarios”, pág. 324, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, 1987. 54
VII. LA RESPONSABILIDAD FRENTE A LA LESIÓN DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.
01. Presupuestos de la Responsabilidad Civil. El esquema tradicional de la responsabilidad civil en el derecho argentino, se encuentra vinculado a la existencia de un daño. Sin ahondar sobre la utilidad de la clasificación de responsabilidad contractual y extracontractual, me detendré en el derrotero del presente trabajo, en la noción de los hechos ilícitos. Se entiende por tales, a aquéllas conductas antijurídicas dañosas, imputables a su autor a través de alguno de los factores de atribución de responsabilidad – subjetivo u objetivo -, y que obligan a reparar los daños que guarden adecuada relación de causalidad con ellas. En consecuencia para que exista obligación de responder, deben configurarse los cinco presupuestos de la responsabilidad civil: 01. La acción calificada de autoría. 02. La antijuridicidad de dicha conducta, 03. El daño, 04. La relación de causalidad adecuada entre lo actuado y el daño. 05. El factor de atribución o de imputación: dolo, culpa o garantía. Si se analizan los conceptos vertidos, en relación con los derechos de incidencia colectiva, advertimos que los mismos resultan insuficientes, debiendo “aggiornarse” para dar adecuada respuesta a la nueva realidad social, donde lo grupal y colectivo, poco a poco, adquiere singular relevancia.
55
Lo relativo a la autoría y a la antijuridicidad, pareciera no modificarse frente a la afectación de los intereses difusos, que mantiene las características tradicionales. Ello por cuanto, la conducta antijurídica del agente, configurada por el actuar indebido o la omisión del actuar debido, no presenta particularidades significativas. Para configurar estos presupuestos de responsabilidad civil, resultará irrelevante que el agente dañador hubiera realizado una conducta capaz de producir daños a un sujeto en particular (por ejemplo frente a una accidente de tránsito), o a un conjunto indeterminado de personas (por ejemplo frente a la fabricación de un producto defectuoso). Respecto de la relación de casualidad , ocurre algo diferente. Frente a los supuestos de afectación de derechos colectivos, se deberá probar la relación causa–efecto, con el mismo alcance, pero en un plano general. Desde un punto de vista procedimental, en materia de derecho del consumo por ejemplo, quien acciona en ejercicio de intereses de grupo, deberá acreditar que un producto es susceptible de causar daños al menos en una serie de personas, ello sin perjuicio de que en el proceso pueda admitirse tal prueba desde una perspectiva individual –esto es, que realmente el demandante concretó, utilizó o quedó expuesto a dicho producto, prueba que lógicamente servirá a un significativo número de afectados -. Si analizamos más profundamente esta relación de causalidad
adecuada , exigida como presupuesto de la responsabilidad civil frente a supuestos de lesión de intereses difusos, se irá perfilando un primer interrogante: ¿Esta relación causaefecto se discernirá entre la conducta del agente dañador y el daño general del grupo, o
56
por el contrario, sólo se analizará a la luz del daño particularmente sufrido por uno de los individuos que lo componen? El daño, en cambio se presenta en los intereses difusos, de un modo completamente distinto que en los derechos subjetivos. Es entendido por la doctrina tradicional como el menoscabo de intereses patrimoniales, por el detrimento de valores económicos que los componen – daño patrimonial -, o de intereses no patrimoniales, por la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas –daño moral -. Y según criterios generalizados, para que resulte resarcible, debe reunir determinados caracteres, los que observaré no se encuentran presentes, o lo hacen con matices disímiles, en los daños que lesionan derechos de incidencia colectiva. El daño resarcible deber ser: a) cierto, por oposición al daño eventual, conjetural o hipotético.
Debe haberse producido efectivamente –daño actual- o existir la certidumbre de que el mismo se ha de producir en un tiempo ulterior –daño futuro -. A diferencia del daño eventual que es el que puede ocurrir o no y por ende no es indemnizable. b) personal
del accionante,
en el sentido de que debe haberlo
sufrido el propio accionante, ya que nadie puede pretender sino la reparación de un perjuicio que le es propio. c) Ha de resultar de la lesión de un interés legítimo,
57
Es decir que debe existir una lesión jurídica, ya no necesariamente a un interés legítimo jurídicamente protegido, como se exigiera primeramente, sino sólo un simple interés de hecho, no ilegítimo, del damnificado. 54 Se puede colegir entonces, que la nueva realidad que enfrentamos en materia de derechos de incidencia colectiva, nos impone analizar un nuevo concepto de daño con entidad propia, que excede los contenidos supra referidos: el daño colectivo.
02. El daño colectivo. El daño colectivo o difuso, es aquél que afecta a una comunidad toda, y no es la resultante de adicionar una serie de perjuicios individuales. El perjuicio recae conjuntamente sobre el grupo , es un mismo y
único daño . La titularidad se fragmenta entre una cantidad indefinida de sujetos particulares, a veces con potencial repercusión en seres todavía inexistentes (como en los llamados “daños a la tercera generación”). Cada integrante del grupo es titular de una porción del interés difuso agredido, en la medida de su inserción en el conjunto. Al producirse el daño colectivamente la cuantía de su indemnización será en relación a ese daño global, y no a la suma de cada uno de los “daños” individuales. Lo expuesto no implica la indivisibilidad de la acción de manera tal que impida a cada individuo esgrimir la suya. Coincido con la jurista argentina, Matilde Zabala de González, para quién el concepto de daño debe redimensionarse, abarcando tanto el menosprecio a los intereses individuales como el de los intereses sociales. 49 tal como se lo decidiera por amplia mayoría en la Comisión 1 -sobre El valor de la vida humana- de las Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junín del año 1984 y hoy 58
Refiriéndose al derecho ambiental, la autora refiere que cuando se lesiona el entorno ambiental, se afecta a un conjunto de individuos que, si bien no son titulares exclusivos de “un trozo de ambiente”, indudablemente sufren un perjuicio común. Sin embargo, ese menoscabo tiene algo de personal en cuanto afecta el derecho de cada persona a la calidad de vida, a su salud. 55 Resulta un signo distintivo del daño colectivo entonces, que pese a afectar intereses supraindividuales, el menoscabo toma lugar en cada uno de los individuos pertenecientes a la colectividad.
03. El daño moral colectivo. Desde hace una década, algún sector de la doctrina nacional 56, entiende que también resulta reparable en materia de derechos de incidencia colectiva, el
daño moral colectivo , aún avizorando las dificultades que tal reconocimiento trae aparejado. El daño moral colectivo, se configura en aquéllos supuestos de lesión a intereses no patrimoniales colectivos o difusos, donde el agravio puede provocar una minoración en la tranquilidad anímica y espiritual de la comunidad. Cuando ello acontece, la expresión daño moral colectivo debe dilatarse, y entenderse como equivalente a lesión a intereses colectivos no patrimoniales y no como daño en sentido estricto - ello por cuanto el daño moral legislado en nuestro sistema jurídico es, por naturaleza, individual y ligado a la subjetividad y espiritualidad de cada damnificado-.
resulta la tendencia predominante en la materia. 55 Zabala de González, Matilde. “Los daños morales colectivos” en Voces Jurídicas – Gran Cuyo núm. 5, año 1997, pág. 11/25, La Ley, Mendoza 56 Bustamante Alsina, Jorge. “El daño moral colectivo es daño jurídico resarcible”. La Ley Tomo 1998, Sección Doctrina, pág. 1035 59
Esta lesión de intereses morales colectivos aparecería configurada, en todos los supuestos en que los perjuicios afligen a grupos o categorías de personas: usuarios de teléfonos, los vecinos de un pueblo, los consumidores de una propaganda desleal, entre otros; donde el sujeto afectado no es el individuo, sino un grupo o categoría que, colectivamente y por una misma causa global, se ve atacado en derechos o intereses de trascendente
significación vital (la paz social, la tranquilidad anímica de una
comunidad, la libertad espiritual de grupos humanos íntegros). Aún quienes comulgan con su inclusión en el mapa de los intereses difusos, reconocen los serios inconvenientes que trae aparejado, vinculados a la necesaria pluralidad de legitimados activos, sumada a la inorganicidad del grupo y al consecuente desconocimiento de la cantidad de afectados que pudieran perfilarse. Ello torna sumamente riesgoso ponderar los singulares matices que el daño moral requiere en su cuantificación y en su prueba, quedando como alternativas: calcular la asignación individual que por cada agravio moral se ha sufrido y se acciona por la sumatoria, dividiendo lo obtenido, lo cual sería impracticable, o se globaliza el reclamo abarcando un litisconsorcio pasivo uniforme, lo cual desnaturalizaría totalmente el rol resarcitorio que el daño moral lleva en su esencia, y se aproxima nítidamente a la vieja idea de la sanción al dañador. 57 57
Morello, Augusto - Stiglitz. Gabriel, “Daño moral colectivo”, publicado en La Ley, 1984-C-1198 y Nº II;
ídem “Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos”, Librería Editora Platense, 1986, La Plata, pág. 119 . En igual sentido: Mosset Iturraspe Jorge, “Responsabilidad por daños”, t. IV, pág. 228 y subsiguiente., Nº 77 Editorial Ediar, 1986, Buenos Aires. Tales autores suscribieron además la Recomendación letra B), punto VI, del Tema VI sobre Daño moral, en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, del año 1984, que reza: “La categoría del daño moral colectivo ocasionado globalmente a íntegros grupos humanos, exige la previsión de una apertura legitimatoria para el ejercicio de la pretensión resarcitoria, en favor de los cuerpos intermedios adecuadamente representativos de la comunidad interesada (Ver El derecho privado en la Argentina”). Respecto de los inconvenientes de admitir el instituto: Saux, Edgardo Ignacio, “Acceso a la tutela de los derechos de incidencia colectiva dentro del nuevo texto constitucional”, en el Nº 7 de la Revista de Derecho Privado y Comunitario, pág. 135). 60
Un novedoso fallo de nuestros Tribunales recoge este concepto del daño moral colectivo, frente al reclamo intentado por un Municipio, por los daños que causara un autobús, a una fuente y escultura emplazados en la plaza del pueblo. Los jueces entendieron que los objetos dañados integraban el patrimonio cultural de la comunidad, constituyendo un bien colectivo, por ello cuando se lo afectaba, el daño moral estaba constituido por la lesión al bien en sí mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que aquél tuviera. En consecuencia condenaron in re “Municipalidad de Tandil c/ T.A. La Estrella S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” la reparación en dinero del daño
moral colectivo, pero ordenando se destinara a patrimonios públicos de afectación específica.
04. Función preventiva del derecho de daños en materia de intereses difusos
Perfilado este nuevo concepto de daño, entendemos además, que en materia de derechos de incidencia colectiva, se debe consagrar la moderna tendencia que concibe una función preventiva del derecho de daños, que se transforma en un imperativo impostergable cuando están en juego los intereses de la comunidad. El tinte preventivo o precautorio, a través de acciones de cese, y/o adecuadas medidas cautelares, adquiere en esta categoría especial relevancia, porque a través de él se permite contrarrestar el proceso de masificación de la dañosidad. La problemática de los derechos difusos implica un particular llamado a la Justicia, a fin de que asuma su responsabilidad en la satisfacción de las
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necesidades colectivas, para las que sólo existe respuesta en manos de magistrados comprometidos con los requerimientos de la sociedad actual 58. En este nuevo marco procesal, es papel irrenunciable del Juez el que hace a su participación activa con miras a la prevención del daño, donde debe buscarse "prevenir más que curar"59. Al respecto opina el jurista rioplatense Morello que: "Acaso lo preventivo de la protección y lo «efectivo» de la tutela que debe dispensar la jurisdicción, sean las notas que en la década actual profundicen la evolución de los principios y nuevas fronteras, impulsadas en la mitad del siglo, por las señeras lecciones de Couture y Calamandrei primero y, más tarde, intensificadas por el pensamiento de Cappelletti y Trocker”. "De allí el imperativo de transformar las concepciones judiciales para brindar tutela no sólo al derecho subjetivo, y ampliarla a los fenómenos reales de la vida colectiva, típicos de la sociedad moderna, que ponen en escena intereses impersonales y difusos, incuestionablemente dignos de la más enérgica y anticipada protección"60. Acudiendo otra vez a Morello A. y Stiglitz G., aunque esta vez en un riquísimo artículo titulado "Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia" (que como nota a un fallo fue publicado en
La Ley 1987-D-pag 364), al referirse a la medida preventiva tomada por el juzgador de primera instancia del fallo que comentan, dicen: "Creemos, sin embargo, que ese proceder de carácter propio de órgano jurisdiccional y sabor cautelar por su rol preventivo, en 58
Morello, Augusto- Stiglitz Gabriel. “Función preventiva del derecho de daños” publicado en La Ley Tomo 1998-III pág. 116. 59 Cappelletti, "La protección de los intereses colectivos y de grupos...", texto de la conferencia pronunciada en ocasión de la Asamblea General de la Sociedad de Legislación Comparada, publicada en Revista de la Facultad de Derecho, México, número 105-106, enero-junio 1971, pág. 76) 60 Morello y otros, "La justicia entre dos épocas", Librería Editora Platense , página 232. 62
consonancia con la responsabilidad social que le incumbe, corporizándose en mandatos positivos a las partes y a los funcionarios públicos, era el más idóneo. “Que no podía ser reemplazado por otras vías, salvo cruzarse de brazos hasta que aconteciera otro daño irreparable similar, que hubiera provocado la promoción de otra acción resarcitoria, dispendio de actividad y resultado social insolidario, con la consecuencia de volver a condenar a un resarcimiento de daños causados, que debieron evitarse. “El juez actuó así perfectamente: reparó la lesión presente y dispuso las previsiones útiles de acuerdo a las circunstancias, destinadas a evitar que se siguieran produciendo en el futuro ". “Y desde este enclave no hay, pues, quiebra alguna del principio de congruencia, toda vez que lo que venimos analizando responde a otros registros, que es frecuente converjan en un caso judicial, poderes inherentes al juez, que respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento, y que, con responsabilidad social, le impele a ejercer activamente”. “Despliega así un régimen de obligaciones procesales y fijación de competencias y prestaciones activas, a cargo de una o varias de las partes, de terceros o de funcionarios públicos, que revisten fuertes tintes de carácter preventivo, cautelar, de urgencia e inciden, por consiguiente, en el objeto (cosa o bien de la vida) o contenido del litigio determinante”. Y no valen sólo inter-partes sino que, con amplitud subjetiva necesaria, cubren la finalidad de prevenir daños indeterminados o potencialmente colectivos, frente a la amenaza cierta (incomprobada) de una causa productora de daños. Que ni el juez ni la sociedad deben recorrer el riesgo de que acontezcan si, jurídicamente, son y pueden (deben) ser evitados".
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El planteo expuesto supra, vinculado a la legitimación extendida para accionar por intereses difusos, nos obliga a pensar si se ha producido una evolución en el concepto de responsabilidad civil, tal como era concebida en la doctrina tradicional. La obligación de responder del fabricante, que ha producido y puesto en circulación un alimento nocivo para la salud de la población, ¿dónde encuentra su límite? Claro resulta que su principio estará configurado por la acción que ejerza el propio afectado, los Ministerios públicos, o las asociaciones de consumidores en ejercicio de los derechos de grupo. Pero la medida de la reparación, sólo pareciera estar vinculada a la medida de los daños individuales que los afectados por la ingesta de ese alimento demuestren. ¿Y ello repara el incuestionable daño colectivo? Y más desdibujado aún, aparece el concepto de responsabilidad, tradicionalmente entendido, en los casos de daños provocados en el medio ambiente. Basta para ello imaginar la polución ambiental producida por un establecimiento industrial. Considero que la legislación vernácula- a partir de la Ley de Defensa del Consumidor y la reforma Constitucional -, ha superado el escollo del acceso a la justicia, reconociendo una legitimación extendida, y ha vislumbrado un proceso diferente, admitiendo diversas vías de canalización de las pretensiones de grupo, en pos de la defensa de sus intereses. Así los particulares, las asociaciones, los grupos pueden reclamar a los jueces la prevención de los daños colectivos , se encuentran habilitados para exigir el cumplimiento de leyes cuyo incumplimiento generaría un daño aún eventual, pueden
pedir la reposición de bienes colectivos dañados (la limpieza de un arroyo contaminado 64
con desechos industriales, la construcción de la fuente destruida por el autobús, entre otros), pueden aún exigir que una sentencia reconozca civilmente responsables a los productores de tales daños. Y allí termina la “ colectivización” de estos intereses de grupo, que he venido analizando, para dejar espacio al individuo considerado particularmente. En materia de reparación de los daños colectivos sufridos por un conjunto de personas, todo el avance doctrinario y jurisprudencial, -y aún legislativo- se paraliza, retornando a las viejas categorías que se creían superadas. Si bien existe en nuestra doctrina y jurisprudencia, el concepto del daño colectivo, como categoría independiente, nuestra actual legislación no puede albergar en su seno, una indemnización pecuniaria que resulte ajena al daño individualmente concebido. Sólo podría establecerse una suma general a cargo del victimario, vinculada al daño colectivo, como multa o sanción punitiva, pero siempre fuera del ámbito civil. Porque nuestra formación civilista no admite, como lo hace el derecho anglosajón, una indemnización que resulte resarcitoria de los daños causados y a la vez sancionatoria de la conducta del ofensor.
VIII. CONCLUSIONES.
La era postindustrial ha impuesto formas masivas de producción, distribución y comercialización, generadoras de una nueva categoría de daños: los daños
colectivos.
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Estos nuevos daños se caracterizan por afectar intereses de un gran número de individuos, de grupos de ellos e incluso de la comunidad toda. Las nuevas situaciones por ellos generadas, requieren un tratamiento adecuado y una tutela específica, que se alcanza a través del reconocimiento de la existencia de los llamados intereses difusos, o derechos de incidencia colectiva. Pero todo el avance producido en esta materia, se limita a un planteo de legitimación y de reconocimiento de nuevos procedimientos de tutela
judicial. Ello sin restar la importancia que reviste tal adelanto para las sociedades y los grupos, inmersos en los rigores de las economías de mercado. En el caso de la legitimación, entendida como ensanchada puerta de acceso a la protección judicial de los intereses del grupo, que permite intentar acciones colectivas a una innumerable cantidad de sujetos. -Como acontece en nuestro país a partir de la legitimación reconocida por la Ley de Defensa del Consumidor y la reforma Constitucional de 1994-. Y en el reconocimiento de nuevas formas en los códigos rituales, conforme ocurre en las legislaciones más modernas -como la nueva Ley Enjuiciamiento Civil española- donde se incorporan procedimientos de tutela judicial de probada eficacia, como herramientas facilitadoras de las reclamaciones colectivas. Pero en materia de responsabilidad civil y consecuente resarcimiento pecuniario, se mantiene la seguridad y estrechez de los conceptos tradicionales. Sólo resulta indemnizable el daño efectivamente producido en el individuo, en el titular que reclame –por cualquiera de las vías actualmente admitidas- y sólo en la medida de su extensión, sin importar la causa dañadora.
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La relación de causalidad adecuada, procesalmente se discernirá entre la conducta del agente dañador y el daño colectivo padecido por el grupo, pero como presupuesto de responsabilidad civil, se restringirá a determinar la existencia de relación causa-efecto entre aquélla conducta y el daño particularmente sufrido por el individuo integrante de la comunidad afectada. El daño colectivo resulta en consecuencia, una categoría autónoma meramente conceptual , que no modifica las pautas del derecho de fondo, ya que su lesión no resulta protegida autónomamente por nuestra legislación ni por las más avanzadas, a través de un adecuado reconocimiento de resarcimiento económico. Sin lugar a dudas, el mérito de su reconocimiento radica, en resultar ser el gatillo que dispara la legitimación de los grupos, para acceder a nuevas formas colectivas de protección de sus intereses difusos. Lo que en definitiva trasunta en una transformación social del Derecho, como herramienta de pacificación de las sociedades, inmersas en esta nueva e inagotable variedad de conflictos.
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