Titulo Preliminar y Personas Uap

TITULO PRELIMINAR Y PERSONAS

Derecho Civil – Derecho de Personas (Perú) Parcial Final 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17

Introducción: Derecho Civil Derecho de las personas Evolución histórica del concebido La presencia del ordenamiento jurídico Biogenética y la concepción artificial frente al derecho La persona Tratamiento de los derechos de las personas dd.hh. Los actos de disposición sobre el propio cuerpo – los transplantes de órganos La identidad en los sujetos del derecho Domicilio Capacidad e incapacidad de la persona Fin de la persona Registro de estado civil Noción jurídica de la persona jurídica La asociación La fundación El comité

INTRODUCCIÓN: DERECHO CIVIL 1.1

CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

Para iniciar la definición de derecho, debemos tener siempre en cuenta de que el hombre por su naturaleza es un ser social, por lo tanto deberá guiarse de ciertas normas de conducta, las cuales le serán impuestas durante el transcurso de su existencia en la sociedad; si el hombre no fuese un ser social o simplemente no estuviese rodeado de otros semejantes, no serían necesarias normas de conducta, recordemos que Robinsón Crusoe no necesitó de normas de convivencia en la isla sino hasta que llegó Viernes. Las normas que tenemos son dos: Normas éticas, que son las normas que rigen la moral; y Normas Técnicas, que rigen el modo de realizar actividades con la mayor precisión posible. Derecho proviene del verbo en latín “dirigere” que quiere decir: conducir, dirigir, gobernar, recto, severo, directo o derecho. El Derecho en sí es muy difícil de definir. Algunos lo definen como normas de conducta, otros como conjunto de principios, reglas o preceptos a lo que el hombre está sometido con la facultad de seguirlas o violarlas; por otra parte Miguel Reale sostiene que el derecho corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de una convivencia ordenada, pues ninguna sociedad podría subsistir sin un mínimo de orden, de dirección y solidariedad. 1 El derecho es por consiguiente, un hecho o fenómeno social; sólo puede existir en la sociedad y no puede ser concebido fuera de la misma. 2 El derecho como actualmente lo conocemos se concibió en Roma, aunque en dicha época la palabra que invocaba “derecho” era “ius”, así, el derecho romano se dividía en el “ius cogens” que únicamente daba obligaciones al ciudadano y le dictaba derechos inobjetables, es decir, que el ciudadano no podía protestar o reputar lo que el estado le obligaba a cumplir. También existía el “ius dispositivum”, que eran los derechos meramente de los ciudadanos, los cuales podían verse sujetos a pactos entre los sujetos, y en el cual, el estado no intervenía necesariamente. Actualmente el derecho, está dividido en 2 ramas principales -derecho público y derecho privado- que a su vez se subdivide en una serie, de ramas.

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REALE, Miguel. Introducción al Derecho. Pirámide. Sexta Edición. Madrid, 1984. Pp. 19. Ibíd., Pp. 20. Material de lectura UAP – Filial Cusco


El derecho público, es lo equivalente al “ius cogens”, mientras que el derecho privado es lo equivalente al “ius dispositivum”, es aquí donde encontramos al derecho civil, siendo la rama más importante del derecho privado. Y ¿Qué es el derecho civil a todo esto? El derecho civil es el conjunto de principios encargados de regular las relaciones entre las personas. Las relaciones pueden darse entre particulares, o entre estos con el Estado. Tenemos así, por ejemplo relaciones entre particulares a un contrato de compraventa, y entre particulares con el estado, todo aquello concerniente a los derechos de las personas, por ejemplo, el derecho a la salud, al medio ambiente, etc. Así podemos concluir en que el derecho civil es un derecho exclusivo de los particulares, pese a que es dictada por el Estado, se refiere única y exclusivamente a las relaciones entre las personas.

1.2

Importancia del Derecho Civil:

Según Aníbal Torres Vásquez, y como ya se mencionó antes, el derecho civil es la rama más importante del derecho privado, pero ¿por qué?, porque es de aplicación supletoria en las demás ramas del derecho, cuando en ellas exista un vacío3, esto está previsto por el Artículo IX del título preliminar del código civil. A la vez, el Derecho civil obtiene su importancia porque protege derechos fundamentales de los individuos, tales como los derechos extrapatrimoniales, que son los derechos a la vida, al nombre, entre muchos otros. Podemos fundar dicha importancia en que los códigos civiles han llegado, en varias ocasiones, a ser más estables que las constituciones, tenemos el caso último en que el código civil peruano vigente a la fecha, promulgado en 1984, ha sufrido múltiples transformaciones en su contenido, más no ha sido derogado. En cambio, durante ese periodo, y muy cercano a la fecha, hemos cambiado de constitución en dos ocasiones (una de 1979 y la vigente de 1993).

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Derecho Civil – Seijas Rengifo, Teresa de Jesús – Pp. 29 Material de lectura UAP – Filial Cusco


1.3

Contenido del Derecho Civil:

Ya se dijo, de que el derecho civil afecta a las personas, y por el mismo hecho de que afecta a las personas, se tendrá que considerar lo siguiente: Que según Aristóteles con respecto a la naturaleza del hombre mencionó que “el hombre es un ser social por naturaleza”, de dicho enunciado hay que entender, que el hombre – es decir, la persona- tiende a vivir en sociedad, ya que se encuentra ligado a convivir con otros seres de la misma especie; así encontramos que de la convivencia con otras personas acontecerán una serie de resultados, como por ejemplo, de la unión del hombre y la mujer, se generará el matrimonio, lo cual da paso a la familia y a otras consecuencias de por sí. Fernández Vidal, indica dos contenidos: el derecho civil objetivo, y los derechos civiles subjetivos.  El derecho civil objetivo, está conformado por normas jurídico civiles que componen el Código Civil, y todas las demás que lo complementan. Así, se regulan los derechos de los individuos, al igual que sus deberes.  Los derechos civiles subjetivos, están conformados, por la vida en sociedad, y los resultados de la vida colectiva. El derecho objetivo regulará los resultados de los derechos civiles objetivos. Podría concluirse en que uno es la norma y el otro sería el resultado de la relación del hombre. Asimismo, Torres Vásquez menciona, que el contenido del derecho civil tiene 7 principios fundamentales, estos principios están ligados al derecho civil subjetivo que menciona Fernández Vidal, estos son: a) b) c) d) e) f) g)

Principio de Personalidad. Principio de autonomía de la voluntad. Principio de la libertad de estipular negocios jurídicos. Principio de la propiedad individual. Principio de la intangibilidad familiar. Principio de la legitimidad de herencia y del derecho de testar. Principio de la solidaridad social.

También menciona al derecho civil objetivo, cuando hace referencia a la codificación del derecho civil. 1.4

División del Derecho Civil:

El derecho civil se divide en:  Derechos Patrimoniales: Que son valuables en dinero.  Derechos Extrapatrimoniales: Intransferibles, no susceptibles a valor pecuniario, porque son derechos originarios, como la vida, la libertad.  Derechos Mixtos: Que están conformados por derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, como las consecuencias del derecho de familia 1.5

Las fuentes del derecho civil:

Cabe decir que la palabra “Fuentes” proviene del latín “Fontis” que quiere decir “manantial de donde brota agua”. Las fuentes del derecho en sí son ya conocidas: La Ley, la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho. Para el Derecho Civil no es muy diferente, debido a que es una rama del derecho. Gèny clasifica las fuentes del derecho del siguiente modo: a) Fuentes Formales: Aquí encontramos las que se dan por autoridad, es decir que son conocidas y han sido reguladas, como la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina que ha sido reconocida. b) Fuentes No formales: Que son las fuentes que sirven de apoyo para el mejor estudio del derecho, como: los principios generales del derecho, y la analogía. 1.6

Evolución histórica del derecho civil: Material de lectura UAP – Filial Cusco


a)

El derecho en Roma:

Como bien conocemos, el derecho que hoy conocemos nació en Roma, de aquí es de donde el derecho ha ido evolucionando. Roma tenía derechos para sus ciudadanos “cives”, este derecho exclusivo del ciudadano romano era el “ius civile”; asimismo tenía para diferenciar un derecho para los extranjeros “ius gentium” figura creada por los romanos en vista del crecimiento socio-económico del estado. En esta época, aunque ya existía división del derecho en cuando a derecho público y derecho privado, el “ius civile” no estaba ligado al derecho privado4. b)

El derecho en la Edad Media:

Aún luego de la caída del Imperio Romano de Occidente, los pueblos que habían sido conquistados en el pasado por los romanos, seguían usando los métodos del derecho romano, debido a la gran influencia que habían tenido en ellos; aunque al principio el derecho se rigió por la costumbre, el fuero, los estatutos de las ciudades, y los estatutos de las corporaciones o gremios. El derecho que se había conocido en la época anterior era nuevamente usado desde fines del siglo XI a comienzos de siglo XII. Así y tomando en cuenta al derecho romano, se crean distintos derechos con la misma característica del “ius civile”, estos derechos son comunes, es decir, para todos. Aquí es donde el derecho civil, nace como derecho privado creando a la vez el derecho mercantil. Al mismo tiempo la iglesia Cristiana crea su derecho Canónico, con la misma característica de ser común, y se crea a la vez el derecho feudal. c)

El derecho en la Edad Moderna:

Durante esta etapa, podemos encontrar detalles como de que los Estados procuran ser diferentes de los otros Estados, más aún en el derecho propio, erradicando así, el uso del Derecho Romano, que prevalecía aún en la edad media, por uno nacional, propio de cada estado. Es así, como cada Estado va haciendo sus modificaciones, regulaciones y estudios individualmente. De este modo es que Francia, promulga su Ordenanza Colbert y D’Aguessau (1484), en Castilla se crean la Ordenanza de Montalvo, y posteriormente La Nueva Recopilación (1567) Durante este periodo, el derecho civil se empieza a identificar más con el derecho privado, y surge el derecho procesal civil, separado del derecho civil debido a que en el derecho romano, este no había sido muy estudiado. 1.7 El procedo de codificación del derecho civil, y los códigos más notables de Europa, Francia 1804, Alemania, Italia 1942 (codificación europea) y América Latina (Chile, Brasil, Argentina)  Código Napoleónico (Código Francés 1804): Se puede afirmar de que este código fue el primer código civil moderno. Se dividió en 3 libros: - Libro I: Personas. - Libro II: Bienes y distintas modificaciones de la propiedad. - Libro III: Modos de adquirir la propiedad. Ciertamente no siguió el modelo romano, pero es de gran importancia en la historia de la codificación del derecho civil. 

Código Alemán promulgado en 1896, vigente en 1900:

El Código civil alemán fue promulgado el 18 de agosto de 1896 y entró en vigencia el 1° de enero de 1900. Algún autor ha llegado a decir que el B.G.B. dejó de lado la figura de la lesión, ello no fue así. Lo que abandonó fue su formulación objetiva; es decir, desechó el viejo modelo romano y lo ha vaciado en moldes tomados de las leyes penales que hemos mencionado más arriba; dispone en su artículo 138: "Es nulo todo acto jurídico contrario a las buenas costumbres. En particular será nulo el acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, obtiene para él ó para un tercero que, a cambio de una prestación, le prometan o entreguen ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestación que, teniendo en cuenta las circunstancias, exista una desproporción chocante con ella".

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Sistema de derecho civil – Luis Diez Picazo y Antonio Guillón Material de lectura UAP – Filial Cusco


Aparecen aquí los tres elementos propios de las fórmulas subjetivo-objetivas, saber: a.- desproporción; b.aprovechamiento; c.- situación de inferioridad de la víctima, previendo tres posibles estados que le permiten intentar la acción: necesidad, ligereza ó inexperiencia. Fue el segundo gran aporte en cuanto a la codificación del derecho civil que siguió la sistemática de Savigny, quien decía que el código debía iniciarse por una parte general, para luego pasar a los derechos reales, obligaciones, familia y sucesiones. Claro está de que modificó un cuanto el orden de los libros, así se obtuvo lo siguiente: Un código civil de 5 libros, en que el primero es una parte general, y finalmente una ley de introducción. - Libro I: Personas, cosas, negocio jurídico, plazos y términos, prescripción, ejercicio de los derechos y prestación de seguridad. - Libro II: Derechos de las Relaciones obligatorias. - Libro III: Derecho de cosas. - Libro IV: Derecho de familia. - Libro V: Derecho sucesorios.  Código Italiano 1942: Es un código de derecho privado, pues responde a la doctrina italiana, éste código derogó al código civil de 1865. Su estructura fue la siguiente: 6 libros y finalmente disposiciones sobre la ley en general. - Libro I: Personas y Familia. - Libro II: Sucesiones. - Libro III: Propiedad. - Libro IV: Obligaciones. - Libro V: Trabajo. - Libro VI: Tutela de los derechos. 

Argentina:

El Código Civil de la República Argentina es el código legal que reúne las bases del ordenamiento jurídico en materia civil en la Argentina. Fue redactado por Dalmacio Vélez Sársfield, como culminación de una serie de intentos de codificación civil que tuvieron lugar en el país. Fue aprobado a libro cerrado, es decir, sin modificaciones, el 25 de septiembre de 1869, mediante la Ley Nº 340, y entró en vigencia el 1 de enero de 1871. Con numerosas modificaciones desde ese entonces, sigue constituyendo la base del Derecho civil argentino. El código de Vélez Sársfield refleja la influencia del Derecho continental y de los principios liberales del siglo XVII, siendo sus principales fuentes el Código de Napoleón y sus comentaristas, la legislación española vigente hasta ese momento en la Argentina, el Derecho romano (en especial a través de la obra de Savigny), el Derecho canónico, el Esboço de un Código Civil para Brasil de Freitas y diversos códigos que habían sido promulgados por influencia del movimiento codificador de la época. La aprobación del Código Civil argentino era necesaria tanto por motivos jurídicos como por motivos políticos. Con ella se dotaría de unidad y coherencia a la legislación civil, ausente hasta ese entonces por la dispersa legislación vigente en el territorio argentino. Dichas unidad y coherencia, traerían consigo dos beneficios jurídicos muy importantes: facilitarían tanto el conocimiento del Derecho por parte de los habitantes como su aplicación por parte de los jueces. Asimismo, afianzarían la independencia política del país, a través de la independencia legislativa, y la unidad nacional, por la supremacía del código sobre la legislación provincial. A pesar de la estabilidad que el Código Civil le proporcionó al ordenamiento jurídico argentino, no estuvo exento a lo largo de la historia de diversas modificaciones, que resultaron necesarias para regular adecuadamente una sociedad que presentó grandes cambios a nivel social, político y económico. La reforma más importante que sufrió el código fue producto de la Ley Nº 17.711, de 22 de abril de 1968. Si bien esta ley reformó aproximadamente un 5% del articulado, se destaca por el cambio de orientación que experimentaron algunas de las instituciones reguladas. Además, existieron una serie de proyectos de reforma que no fueron llevados a la práctica. Estos proyectos no sólo proponían la reforma de las instituciones y un cambio de método, sino que uno propuso también su unificación con el Código de Comercio, a imitación del italiano. 5

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Brasil:

El Código Civil de Brasil es el texto legal que establece la normativa en lo civil en la República de Brasil, específicamente la Ley Nº 10.406 de 10 de enero de 2002) entrando en vigor desde 11 de enero de 2003, con un año de período de vacancia legal. Al producirse el proceso independentista brasileño, al igual que en el resto de Latinoamérica, no se redactó de inmediato un Código Civil, permaneciendo en vigencia la legislación civil portuguesa. En el siglo XIX, hubo un esbozo de Código Civil por parte de Augusto Teixeira de Freitas, el cual no fue aprobado, mas sirvió de base para los Códigos Civiles de Uruguay y de Argentina. El primer Código Civil brasileño surgió en 1916, con vigencia establecida para 1917; dicho cuerpo legal fue elaborado por Clóvis Bevilácqua. El actual Código Civil Brasileño tiene 2.046 artículos, organizados de la siguiente manera: - Parte General:  I - Las Personas  II - Los Bienes  III - Los Actos Jurídicos     

Parte Especial: Libro I - Del Derecho de las Obligaciones Libro II - Del Derecho de Empresa Libro III - Del Derecho de las Cosas Libro IV - Del Derecho de Familia Libro V - Del Derecho de las Sucesiones

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Parte Final de las disposiciones finales y las transitorias. 6

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Chile:

El Código Civil de la República de Chile (también conocido como Código de Bello) fue obra del jurista chilenovenezolano Andrés Bello. Tras largos años de trabajo (oficialmente en el seno de varias comisiones, pero en la práctica actuando en forma solitaria), Bello entregó un proyecto de código en 1855, el cual fue enviado por el Presidente Manuel Montt al Congreso Nacional para su aprobación, acompañado de un mensaje redactado por el propio Andrés Bello, el 22 de noviembre de 1855, siendo aprobado el 14 de diciembre de aquel año. Entró en vigencia el 1 de enero de 1857 y ha permanecido en vigor desde entonces, con variadas modificaciones. El Código Civil chileno se estructura en un título Preliminar, cuatro libros y un título final. - Título Preliminar: Este título está compuesto por 53 artículos (a diferencia de los 6 del Código de Napoleón). En estos artículos se trata acerca de la ley, su concepto, su promulgación, su obligatoriedad, los efectos en el tiempo y el espacio, su derogación y su interpretación. También define las palabras legales de uso corriente, trata del parentesco y de la representación legal, define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caución y las presunciones, y establece la forma de computar los plazos. - Libro I: De las personas (artículo 54 al 564): Al hablar en este Libro acerca de las personas, no solo se refiere a las personas naturales sino que también a las personas jurídicas, siendo el primer código que trata sistemáticamente acerca de ellas. Al referirse acerca de las personas naturales trata del matrimonio (modificado recientemente por una nueva Ley de Matrimonio Civil), de la filiación, del derecho de familia, de los tutores y curadores. Desde 1991 en adelante esta sección ha sido modificada profundamente con el fin de actualizar las instituciones centenarias del código a la realidad del Chile moderno. - Libro II: De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce (artículo 565 al 950): Este libro estructura los lineamientos básicos acerca de la propiedad, regulando cuales son los bienes y cuáles de estos son apropiables por las personas, establece los modos de adquirir el dominio, regula los derechos reales y fijos su contenido y límites. - Libro III: De la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos (artículo 951 al 1436): Este es el libro más antiguo del Código, siendo redactado por Bello alrededor del año 1835. Regula, como su denominación lo indica, todo lo relacionado a las sucesiones (testamentos, herederos, etc.) y con las donaciones entre vivos. Pese a que su autor era favorable a un régimen sucesorio libre (la posibilidad de repartir libremente la herencia), sus 6

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normas se basaron en el derecho sucesorio castellano, modificado en aspectos centrales como la eliminación de la primogenitura y los mayorazgos, y la no discriminación en razón del sexo. - Libro IV: De las obligaciones en general y de los contratos (artículo 1437 al 2524): Es la parte más cercana al Código de Napoleón se encuentra en esta área. Aquí se regula la forma de manifestar la voluntad en el campo del derecho y todas sus condicionantes (todos los vicios de los que puede adolecer), establece el objeto y la causa del acto jurídico y los medios para dar validez a la voluntad. Se regula los principales contratos utilizados en la vida común (arrendamiento, compraventa, permuta, etc.), los efectos de estos, sus causales de nulidad y cierra el texto con la institución de la prescripción (que hace de iure situaciones de hecho prolongadas en el tiempo. - Título Final: de la observancia del Código: Fija la fecha de su entrada en vigencia, el 1 de enero de 1857, y establece la derogación de todas las leyes que se refieran a materias de las que trata el código, directa o indirectamente en el país.7 1.8

La Codificación Civil Peruana. Estructura del Código Civil Vigente de 1984 Evolución del Código Civil Peruano:

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1. Código de 1852: Fue aprobado por ley del Congreso el 23 de diciembre de 1981, y promulgado el 28 de Julio de 1852. Este código tomó de base la legislación francesa y estuvo inspirado en el Plan de Gayo. Estuvo dividido en tres libros: De las Personas y sus derechos, de las cosas, de las obligaciones y contratos. 2. Código de 1936: Fue autorizado por el Poder Ejecutivo mediante Ley Nº 8305 el 30 de Agosto de 1936, y tuvo vigencia desde el 14 de Noviembre de 1936 sustituyendo al código de 1852. Este código estuvo inspirado en el código Alemán de 1900. Estuvo dividido en un título preliminar, un título final y cinco libros: Derecho de las personas, derecho de familia, derecho de sucesiones, derechos reales, derecho de las obligaciones. 3. Código 1984 (Vigente): El código actual está basado tal como los anteriores en el derecho romano y a la vez alemán. Fue promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 295 del 24 de Julio de 1984 y entró en vigencia el 14 de Noviembre de 1984. El Código civil de 1984 está dividido hendéis libros: Derecho de Personas, Acto Jurídico, Derecho de Familia, derecho de sucesiones, las obligaciones, Registros Públicos, derecho internacional privado; un título preliminar y un título final.

DERECHO DE LAS PERSONAS 1. EL CONCEBIDO

1.1. Definición del Concebido: El Concebido es la vida humana intrauterina (aún no nacida) ya que es una vida humana individualizada, desde el instante mismo de su concepción, o sea a partir de la fecundación del óvulo con el espermatozoide (1). El hecho de que sea una vida humana aún no nacida, no implica necesariamente que estemos denominando únicamente al “embarazo” la suerte de una vida humana, puesto que como ya conocemos hoy en día existen otras formas asistidas de reproducción como es la fertilización in Vitro. Existen 2 teorías para fijar cuando es que aparece el concebido: 1) 2)

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Por la unión de los gametos (óvulo y espermatozoide) Por la implantación en el óvulo (14 días)

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La teoría más acertada en cuanto al concebido es la de la unión de los gametos, puesto que como ya mencionamos, existen otras formas asistidas de reproducción, en las que será prescindible el vientre materno, lo cual descarta la teoría de la implantación del óvulo, ya que en una fertilización in Vitro, no será necesario el vientre; esta teoría manejaría fácilmente una excusa para admitir el aborto e igualmente las manipulaciones genéticas, que son penalizadas en muchos Estados. El Concebido es un sujeto de derecho, tal como lo menciona el último párrafo del Artículo 1° del Código Civil actual, y anteriores como: 1852, 1936; y Constituciones: 1979, y claro está la actual constitución en el artículo 2° “el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” Este sujeto, sin la necesidad de haber nacido, es considerado “vida humana en potencia”, por el mismo hecho de que aún no ha nacido; pero existe el supuesto que nazca con vida, esto se puede encontrar desde teorías antiguas del Concebido, por ejemplo, en Roma, que pese a que el concebido era considerado “parte de la mujer”, no implicaba de que no era un futuro sujeto de derecho, ya que existía la esperanza de que naciera, y con vida, por lo que se le reservaban todos sus derechos hasta que naciera con vida. El concebido está formado por dos etapas: la primera es la etapa embrionaria, que es desde la formación del “cigoto” (la unión de los gametos), esta etapa dura 8 semanas desde el momento de la concepción; y la etapa Fetal, que es desde las 8 semanas de la concepción hasta el momento del parto. 12 horas aproximadamente, es lo que demora la “fusión nuclear” de los gametos para así formar al embrión, a ésta etapa se le denomina “pre- embrión” De aquí, también hallamos otros 2 criterios o teorías: 1) En la que es posible la manipulación genética del pre- embrión, antes de las 12 horas de la concepción. 2) No se puede manipular el pre-embrión ni antes, ni después de las 12 horas de la concepción, puesto que ya se dio la unión de los gametos.  Sujeto de Derecho: Es todo ente (existente o inexistente) capaz de establecer relaciones jurídicas: patrimoniales, extrapatrimoniales, o mixtas. 1.2 El Concepturus: Es el sujeto de derecho, no concebido, no nacido. A quien se le atribuye la misma calidad que la de los demás sujetos de derecho. La figura del concepturus aparece implícitamente en nuestro ordenamiento jurídico, en el Artículo 100° del Código Civil: “La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento” Aunque sea algo difícil de notar con el simple hecho de leer el artículo, es posible que por testamento por ejemplo, se le atribuyan derechos a un ser que no existe, y que ni si quiera haya sido concebido, tal es el caso de las fundaciones. Tenemos por ejemplo, en distintas legislaciones que hablan del concepturus, siendo una figura muy rara, puesto que en la práctica no se ha presentado muchas veces: - Alemania: Se le considera al concepturus como al concebido, para que se den sus efectos patrimoniales, tiene que nacer con vida. Aunque estos derechos no le serán eternos, sólo durarán un máximo de 30 años luego de la muerte del causante. - Italia: Habla de que los hijos de las personas que se encuentren vivas al momento de la muerte del causante pueden heredar por testamento, no confiere plazos de extinción del derecho, ni caducidad. - España: Confiere las mismas calidades que la legislación italiana, pero limita a un máximo de 2 personas que no hayan nacido. El concepturus, como ya se dijo es una figura rara en la práctica, esto no quiere decir de que no existan casos. En consecuencia de esta figura, es factible que podamos heredar por testamento a nuestro nieto, si es que antes de morir existe ya nuestro hijo, que puede como no tener hijos, y serán estos quienes heredaran. Para no ir muy lejos, y en caso concreto tenemos el ejemplo de la fundación que ya fue antes nombrado; caso en que una mujer quien no tenía herederos, mediante testamento dejó sus bienes bajo la administración de una persona allegada para crear una fundación, ésta fundación con nombre propio sin antes de su formación es considerada un concepturus, puesto que no existía, ni estaba concebida al momento de la muerte de la mujer, pero fue la que recibió los derechos patrimoniales.

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1.3 Diferencias entre concebido y concepturus:

CONCEBIDO - Es un ser humano, una vida individualizada que aún no ha nacido. - Es una futura vida humana. - Existe desde el momento de la unión de los gametos.

CONCEPTURUS - Es un sujeto, que no necesariamente será humano, que no ha nacido, y tampoco ha sido concebido aún. - No será necesariamente vida humana. - Es un ficticio legal, ya que se considera de que puede existir, pero no se sabe si algún día existirá realmente.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEBIDO 2.1 El Concebido en el Derecho Romano: Pese a que los romanos se preocuparon por el concebido, le negaron la cualidad de sujeto de derecho, ya que solo la persona podía adquirirlo, para entenderlo mejor se tiene que regresar al Derecho Romano, en donde eran consideradas personas, aquellas que no eran esclavos. Existían 2 calificaciones: La de Ingenuos, y los Libertinos. Lo que sucedía era lo siguiente, que no se podía predecir a futuro si este concebido sería esclavo o libre. La regla general decía, que si una esclava durante su periodo de esclavitud concebía un hijo, este sería esclavo también, y lo contrario en caso diferente; pero si durante el periodo de la concepción o al momento del parto la mujer deja de ser esclava, el concebido al nacer no sería esclavo, bastara un momento durante la gestación de que la madre dejara de ser esclava para que definitivamente el hijo sea libre. Para concederle a un sujeto la calidad de sujeto de derecho debía cumplir los siguientes requisitos: a) Status Libre: Por la situación de libertad (antes dicha). b) Status Civitatis: Que era para el ciudadano romano, solo para él; los extranjeros eran protegidos por el Ius Gentium. c) Status Familiar: Que solo lo tenía el pater familias, es decir, el jefe de la familia hacia todos los derechos del hogar. 2.2

Influencia del Cristianismo:

Al inicio se sostuvo de que primero el cuerpo era creado, y luego el alma, así poseía alma el embrión masculino de 40 días luego de concebido, y el embrión femenino a los 80 días de concebida. Luego surge el pensamiento de que tanto alma como cuerpo nacen al mismo tiempo, es así como la iglesia defiende el derecho a la vida del concebido evitando el aborto con el quinto mandamiento “no matarás” por cuanto este mandamiento no menciona si a quien no se debe de matar es al hombre en sí o a la vida humana. 2.3

El Concebido en el Ordenamiento Jurídico Alemán:

El Derecho Alemán protege de igual manera al concebido, dándole según su ordenamiento jurídico la calida de “sujeto actual en caso de que nazca posteriormente” 2.4

El Concebido en el Ordenamiento Jurídico Italiano:

El Ordenamiento Jurídico Italiano, es algo confuso, puesto de que protege al concebido; pero a la vez da el derecho a la madre gestante a que pueda interrumpir su embarazo (es decir que pueda abortar). 2.5 -

Teorías que definen la Naturaleza Jurídica del Concebido: Teoría de la Portio Mulieris. Material de lectura UAP – Filial Cusco


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Teoría de la Ficción Teoría de la Personalidad. Teoría de la Subjetividad.

2.5.1

Teoría de la Portio Mulieris:

Partus antequam edatur mulleris portio est vel viscerum “Antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entrañas” En esta teoría, el concebido era considerado parte u órgano de la mujer, puesto que se encontraba dentro de sí. Hoy en día, esta teoría traería consigo una problemática, tal vemos el caso del aborto, ya que la mujer al disponer libremente de su cuerpo podría abortar alegando de que la vida que lleva dentro de sí no es vida, sino una visera que desea sustraer de sí. Valencia Zea mantiene esta teoría como actual, aunque no es la forma en cómo funciona el derecho actualmente, ya que de ser así, el aborto estaría consentido en todo sentido, lo cual no sucede en la realidad. 2.5.2

Teoría de la Ficción8

Partus dum in ventre portatur speratur “El feto, mientras esté en el claustro materno, se espera a que llegue a ser hombre” Así, el derecho estaría dando una visión futurista, pues el concebido estaría siendo calificado como futura vida humana, que de por sí ya lo es, sino que aún no ha nacido. 2.5.3

Teoría de la Personalidad.

Según esta teoría, se da la calificación de Persona, al concebido, confiriéndole la titularidad de sus derechos civiles. Aunque no se le debe de dar a un concebido la calidad de Persona, puesto que se estarían confundiendo los conceptos. El Concebido es “Sujeto de derecho”, puede ejercer sus derechos civiles mediante representante legal, que es una cosa muy distinta. La personalidad se adquiere al momento del nacimiento, bien lo indican los dispositivos legales. La persona en sí, al igual que el concebido, son sujetos de derecho. 2.5.4 Teoría de la Subjetividad. Es la teoría más arraigada, la del concebido como “Sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”, pues tiene vida independiente de la madre, como derechos patrimoniales, como derechos extrapatrimoniales que no están supeditados a ni una condición, ni a la de nacer vivo. El motivo es simple, parte de la idea del derecho a la vida, protegiéndose así, la vida humana. Existen explicaciones para afirmar que el concebido es un sujeto de derecho, por ejemplo, el concebido tiene derechos por ser una futura vida, o como decían los romanos, “se espera a que llegue a ser hombre”, por lo que sus derechos han de ser protegidos; pero no es Persona como se dijo antes, porque aún no ha nacido, entonces regresamos a la teoría de la Personalidad confirmando de que no es persona aún, porque no puede disponer libremente de su patrimonio ya que la ley lo señala así, que debe de nacer vivo; asimismo no puede representarse así mismo, ni representar a otro. Además, el ser sujeto de derecho, no es sólo cuestión de proteger sus derechos, sino también de protegerlo de los derechos de otros interesados, tenemos así: A la madre viuda gestante y los hermanos del concebido: Quienes a decir de una sucesión, no podrán afectar ni verse afectados por los derechos de los concebidos. En el caso de un acto de disposición a un concebido no nacido (Leer la página 48 de espinoza):

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Espinoza Juan – Derecho de Personas - Página 42 Material de lectura UAP – Filial Cusco


LA PRESENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. 3.1 Derechos del Concebido: El Concebido tiene tanto derechos Patrimoniales, como derechos Extrapatrimoniales. Los Derechos Patrimoniales: están ligados, a todo aquello que esté involucrado a remuneración, bienes, etc. Los Derechos Extrapatrimoniales: son los que no tienen que ver con el dinero; estos serán: El derecho a la vida, a la educación, a ser reconocido, entre otros. El Artículo 1° del Código Civil, en su último Párrafo nombra al concebido como sujeto de derecho: “La vida humana comienza con la concepción. El Concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”. En consecuencia, la ley, está admitiendo desde ya, que el concebido tiene derechos; pero la ley también condiciona los derechos del concebido “… La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.” Es decir, el concebido tendrá pleno derecho a la vida, asistencia y todos los demás derechos extrapatrimoniales por ser concebido; pero la condición que marca la ley para que pueda acceder a los derechos patrimoniales, es la de que nazca vivo. De aquí, se concluye, en que si el concebido muere al momento del parto o antes de que se produzca el nacimiento, no tendrá goce de sus derechos patrimoniales. Sin embargo, la ley admite el uso del Patrimonio para garantizar que el concebido pueda nacer, como por ejemplo, gravar los bienes a favor del concebido, o vender o alquilar los mismos para garantizar que el mismo pueda nacer con vida. Deberes del Concebido: Aunque la Ley sólo señale derechos para el concebido, hay que tomar en cuenta de que el concebido sólo tendrá deberes para los criterios que le favorezcan. Arauz Castex sostiene que puede llegar a tener obligaciones hasta lo que alcance para la supervivencia del concebido, tenemos de esta forma: - Solo por razones de buena administración, la venta o alquiler de los bienes del concebido, a través de sus representantes. - Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, éste puede también ser sujeto pasivo de obligaciones. - Si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido, quedará obligado como prestatario. Otros autores asimismo sustentan la primera idea de los deberes del concebido en cuanto a que el concebido no es susceptible de deberes, sólo podría serlo hacia su favor. Cabe aclarar a la vez de que los bienes del concebido sí se encuentran ligados al pago de impuestos por lo que de por sí, el concebido tendrá la obligación de pagar los impuestos que generen su patrimonio. Lo que se desea evitar con ese límite de deberes, es la de que los representantes del concebido ejerzan una mala gestión con respecto a los bienes del mismo, como sujetando al concebido a obligaciones tales como pagar seguros sobre sus bienes que es un deber accesorio. 3.2 La Representación del Concebido: Para el concebido se mencionan varios representantes en casos particulares. Ya que el concebido tiene capacidad para ejercer los derechos para todo lo que le favorezca, necesitará de un representante quien se encargará de hacer prevalecer sus derechos, así tenemos: a) En caso de que el concebido tenga madre y padre, ejercerán ellos la patria potestad. b) En caso de que falte el padre, o la patria potestad haya sido suspendida, la madre será quien ejerza la representación legal. c) En el caso anterior, de ser el caso en que la madre devenga incapaz por alguna de los casos señalados en el artículo 44° del código civil, el Juez de familia nombrará un curador. d) En los casos que presenta el artículo 606° del código civil, el juez nombrará un curador especial, estos casos son: que exista conflicto o peligro de los intereses del concebido, así también, cuando se requiera de un especialista para administrar los bienes del concebido.  Patria Potestad: Es la facultad representativa que tienen los padres para con el hijo. Material de lectura UAP – Filial Cusco


 Curador: Es el representante nombrado por el Juez para que se haga cargo del bienestar del Sujeto quien no puede valerse por sí mismo, cuando sea incapaz o devenga incapaz (Espinoza Página 51, quién puede ser representante del concebido cuando ha perdido los padres puesto que fue concebido por métodos de inseminación artificial?).9 3.3

Fin del concebido:

El fin del concebido se da por dos motivos lógicos: 1) El Nacimiento del concebido, lo cual le da la calificación de persona si es que el concebido nace con vida, haciéndose merecedor a los derechos patrimoniales de los que habla el artículo 1° del código civil. 2) El deceso o la muerte del concebido: El cual no generará los derechos patrimoniales. a) Por aborto: Que puede ser espontáneo (natural), o intencional (que es la comisión de un delito) b) Al momento del parto antes del desprendimiento del cordón umbilical. 3.4

El Concebido frente a la Constitución y el Código Civil

Tanto la Constitución como el Código Civil amparan al concebido, proporcionándole derechos. La Constitución del 1979 ya mencionaba que “al concebido se le considera nacido para todo cuanto le favorece”, actualmente la constitución de 1993 dice que “el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”, de esta misma forma lo hace el código civil vigente, igualmente protege al concebido, solo, que abre un poco más el tema, diciendo de que el concebido gozará de sus derechos patrimoniales si es que nace vivo. 10 3.4.1

La Grave Omisión del Artículo 2° del Código Civil Peruano

La grave omisión que tuvo el artículo 2° del código civil, fue de que por estar basado en un código civil extranjero de una época muy distinta a la actual pretendía proteger los derechos de las personas que no sean la madre que están interesadas en el nacimiento del hijo. Tenemos así de que la mujer podía pedir al juez el reconocimiento de su hijo citando a las personas interesadas. Aunque esto perjudicaría el derecho a la intimidad de la mujer. En un principio este artículo tenía una buena función, puesto que para el tiempo de creación de la norma, los nacimientos se realizaban mayormente en casa, y quien ayudaba en la labor de parto era la famosa comadrona o bien un familiar, por lo cual era necesaria la atención al parto para precisar que efectivamente el hijo había nacido de la mujer y que no se le atribuyeran falsos derechos a un hijo de otro. La omisión en este Artículo, es que no se ha colocado al marido o ex marido como interesado para colocarse como interesado en el nacimiento, de esta forma podría mostrar la falsedad del nacimiento o presenciar el nacimiento real, aunque esta omisión podría ser subsanada si integramos el Artículo VI del título Preliminar del Código Civil, debido a que el marido también posee legítimo interés.

BIOGENÉTICA Y LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL FRENTE AL DERECHO. 4.1 GENERALIDADES. GENETICA: Es la ciencia que estudia la herencia biológica, es decir, la transmisión de los caracteres morfológicos y fisiológicos de generación en generación. CONSTITUCIÓN DEL CUERPO HUMANO: Está constituido por millones de células cada una de las cuales contiene un núcleo que encierra 46 cromosomas. Las células son de dos tipos:

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SOMATICAS: Se presentan en mayoría en el cuerpo y contribuyen a formar los órganos y tejidos GERMINALES: Forman parte del aparato reproductor

GENES: Se entiende por genes a aquellas unidades elementales de la estructura del ADN (ácido. desoxirribonucleico) que codifican las diversas funciones de la célula y se subsiguen por toda la longitud del filamento que constituye cada cromosoma. Una de sus propiedades es la capacidad que tiene de crear una copia de sí mismo. GENOMA: Conjunto de genes que contiene un organismo humano (cerca de 100,000) heredados de sus progenitores. INGENIERIA GENETICA: Ciencia que se dirige al estudio, trabajo y modificación del material genético (ADN) en los organismos vivos. Su finalidad es mejorar las condiciones de vida y las funciones biogenéticas del hombre LA INGENIERIA GENETICA FRENTE AL DERECHO Con los avances de la biotecnología se han presentado nuevas situaciones que han merecido tutela jurídica: -

Derecho de procrear. Derecho a un patrimonio genético no manipulado. Derecho a la identidad. Derecho a la unicidad. Derecho a la diferencia. Derecho a una familia con dos padres (sexo diverso) Derecho a conocer el propio origen. Derecho a no saber. Derecho a la enfermedad. Derecho a morir con dignidad, entre otros.

EL DERECHO GENETICO Es la rama que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. CARACTERISTICAS DEL DERECHO GENÉTICO: -

Estudia los efectos y repercusiones de los avances biocientificos sobre el hombre. Reglamenta la relación y consecuencias que surgen entre el ser humano y la ciencia biológica. Está influenciado determinantemente por la tecnología, por ideas morales, religiosas y éticas. Norma de manera sustantiva, adjetiva y punitiva las relaciones humanas con la genética.

4.2

Técnicas de inseminación artificial.

Existen 2 técnicas de inseminación artificial:  Inseminación Homóloga, con semen del cónyuge: Es la inseminación que se realiza con el semen del cónyuge en el óvulo de su mujer.  Inseminación Heteróloga, con semen de donante: Es la inseminación que se da con el semen de un donante, debido a que el gameto del cónyuge no posee capacidad reproductiva, se recomienda que previo a la inseminación, se mantengan exámenes en el aspecto psicológico con el marido. Esta técnica no ha sido muy aceptada por la iglesia, debido a que no cumple la función de procreación del marido y su mujer, quienes fueron unidos por el matrimonio, socialmente tampoco es muy bien vista, ya que se sirve como señal de adulterio desde cierto punto de vista, reputándosele al marido un hijo que no le pertenece. A pesar de esto, varias legislaciones admiten, o simplemente guardan silencio en cuanto a estas técnicas de reproducción, como la nuestra; por lo tanto es admitida. 4.2.1

La inseminación Artificial Humana- Concepto – Elementos- Consecuencias Jurídicas y Éticas. Material de lectura UAP – Filial Cusco


 Concepto: Para empezar, la palabra “Inseminación” proviene del latín, de “In” que significa “dentro” y “Seminare”, que significa semilla. Inseminación es una técnica de concepción científica, que con su nacimiento ha acarreado varios disgustos por parte de la iglesia más que nada en la obtención del semen para la reproducción. La inseminación, es la unión forzada de los gametos que se da dentro del vientre materno, depositando el semen dentro de la mujer, semen que puede ser de la pareja, o de un donante; Estos métodos de procreación científica, han sido creados para frenar la frustración de las parejas, que por motivos de salud, o deficiencias no puedan procrear naturalmente.  Consecuencias Jurídicas: Pese a que el concebido no haya sido concebido por medios naturales, sino mas bien, por medios asistidos como la inseminación, no significa que carezca de derechos, ya que es una futura vida humana, además, en nuestro ordenamiento jurídico no se prohíben los métodos de reproducción científica, puesto que como dice la Constitución Política del Perú de 1993, en el Artículo 2°, inciso 24 – a “Nadie está obligado a hacer aquello que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”  Consecuencias Éticas: Como ya se mencionó, la iglesia, y conservadores están en contra de esta técnica y de otras manipulaciones por motivos quizás de fe, u otras razones. La iglesia en sí, está en contra de la obtención del semen, debido a que ven prohibida e inmoral la conducta que consigue la obtención del semen, así como el coito interrumpido, y el empleo de envoltorios para obtener el semen. 4.2.2 La Fecundación extrauterina. La fecundación extrauterina, es otro método de concepción, la diferencia con la inseminación artificial, es la de que la concepción no se dará dentro del vientre, sino fuera de él en un laboratorio, para así ser depositado en el útero de la mujer o bien, para obtener el feto por otros medios. La fertilización extrauterina se conoce como Fertilización in Vitro, debido a que se realiza en un recipiente de laboratorio. El problema que reside en cuanto a la fecundación extrauterina o artificial, es la de que para obtener la concepción por este método se debe de usar más de un embrión, de tal modo que se pueda disponer de una vida para conseguir al hijo deseado. Al igual que el hijo nacido por medios de inseminación artificial, el concebido por este método tendrá iguales derechos que cualquier otro concebido. Así, que de ser el caso del concebido por fertilización artificial, no se podrán desechar aquellos embriones que quedaron de la fertilización, de igual manera, estos embriones, por ley, no pueden ser objeto de estudio científico. La muerte producida por consecuencia de experimentación con estos embriones significa aborto, como si se encontrara dentro del vientre, y finalmente trae consigo la consecuencia jurídica indicada según la legislación. 4.2.3

Manipulación Genética y Derecho.

Por manipulación genética se entiende que hay una alteración en el orden genético; este desorden se dará más específicamente en los cromosomas que componen los genes de cada gameto (espermatozoide, óvulo) que compondrán un nuevo ser. Según el comité consultivo de Ética de Francia de fecha 06/12/91 “el conjunto de la información contenida en el genoma humano pertenece al patrimonio común de la humanidad, es un dominio del conocimiento que no puede ser objeto de monopolio”, asimismo, se agregó el código civil francés que “el estudio de las características genéticas de una persona no puede realizarse más que con fines medicinales o de investigación científica…” La manipulación genética ha sido muy criticada, sobre todo por los conservadores; quienes sostienen que la concepción ha de darse por los medios naturales, es así también como la iglesia critica la fecundación artificial, la inseminación heteróloga, etc. Material de lectura UAP – Filial Cusco


En sí, la manipulación genética está admitida, tal como lo dice el código civil francés, para casos de estudio científico, pero ¿cuándo se puede manipular por motivos científicos? Igualmente la manipulación genética ha sido cuestionada, por cuanto a problemas tales como manipulación genética para la obtención de una raza; así como se presumía con los nazis, despreciar otras razas que no sean la “aria”. Actualmente, la manipulación puede darse, con fines medicinales, así como evitar que el concebido herede una enfermedad de la madre, o bien del padre; clonar órganos, entre otras razones que pueden acontecer. 4.3

El Status Jurídico del embrión extrauterino.

Al parecer de Juan Espinoza, el concebido por fecundación artificial es tan sujeto de derecho como aquellos concebidos por producto del acto sexual. Estas ideas parten de lo siguiente, en que Villa Coro enuncia cuatro posiciones acerca de en qué momento se le considera sujeto de derecho al concebido: I. II. III. IV.

Momento de la unión de los gametos. Decimocuarto día de vida. Situado en el seno de la madre. Acogido en el útero materno.

Si vemos las dos últimas posiciones, y la relacionamos al concebido mediante fecundación artificial, el concebido por fecundación artificial no será situado en el seno de la madre, y en caso de fertilización in Vitro, menos será acogido en el útero de la madre. Por lo tanto, y al ser una vida humana – ya no intrauterina, puesto que no se encuentra dentro del útero de la madre- sino más bien una vida dependiente quizás de métodos científicos para su subsistencia, el embrión humano extrauterino tendrá la misma calidad que el intrauterino, a diferencia del método en cómo se ha conservado, y creado la vida de este.

LA PERSONA

5.1 Etimología. Sobresalen tres versiones de donde nace la palabra “Persona” Según las investigaciones realizadas, el nacimiento de la palabra persona se dio con el vocablo etrusco “persa”, cuya intención era la de denotar la palabra “máscara”, de ahí esta palabra se trasladó al vocablo latín “personatus” o “personare”, que quiso dar a entender lo mismo, consiguiendo en cambio que esta palabra sea confundida con la del “personaje” quien usaba la máscara, a la vez se podría deducir, que la confusión se dio con la voz que se le daba al personaje en sí, la voz que caracterizaba al personaje. Así llegamos al vocablo griego “per sonare” que quiere decir “para sonar”.



5.2

Definición.

La persona es el hombre ya nacido, que es susceptible de ejercer derechos y de contraer obligaciones, puede ser, por lo tanto, un solo hombre como así también una organización de hombres. Kelsen señaló de que Persona “era un recurso mental artificial, concepto auxiliar que ha creado el conocimiento jurídico para lograr una exposición más intuible del material a denominarse y cediendo a un lenguaje jurídico antropomórfico y personificado” De esta manera Kelsen estaría señalando que Persona es simplemente una invención del derecho. Por otro lado, se reconoce a “todo hombre como persona”, y aunque se acerque algo al concepto de persona en parte, estaría excluyendo a otros sujetos que hoy en día conocemos como personas. Cabe recordar que de igual forma nuestro código civil le da un cierto significado a “persona” que es la de “sujeto de derecho”, que tiene el significado nombrado al principio. 5.3

Clasificación.

La Persona se divide en dos: 

Persona Natural: Es todo ser humano individual con existencia propia (es decir ya nacido).

 Persona Jurídica: Es toda agrupación de hombres, con cierta permanencia, a los que la ley reconoce determinados atributos de la personalidad humana. 5.4

Noción Jurídica de la persona natural.

Es la separación del feto con respecto al cuerpo de la madre, ya sea el nacimiento antes de los nueve meses y por cualquier medio que se emplee, natural o intervención quirúrgica. Teorías Relativas al Comienzo de la Vida Independiente del Ser Humano Teoría de la Concepción: Esta teoría es sostenida por Casajus en España y tiene su basamento en que la vida humana independiente comienza en el momento de la concepción, por lo que la personalidad jurídica del ser humano comienza desde el momento de la concepción. La crítica más fuerte a esta teoría se basa en que existe gran dificultad para probar y determinar el momento de la concepción, y es esta una de las razones por la cual esta teoría no está consagrada en el derecho positivo. Teorías del Nacimiento: Estas teorías consideran que la personalidad jurídica del ser humano comienza desde el momento del nacimiento, por cuanto antes de éste no existe vida independiente. Algunos de los seguidores de estas teorías han llegado inclusive a afirmar que el feto es una parte de la madre (porto mulieris). Esta presunción es totalmente falsa, debido a que biológicamente ha sido comprobado que el feto constituye un organismo que tiene una vida diferente al de la madre. Estas teorías han predominado desde los tiempos de Roma. Dentro de las teorías del nacimiento se pueden distinguir:

Teoría de la Vitalidad: sólo exige que el feto haya nacido vivo para reconocerle personalidad jurídica. Teoría de la viabilidad: esta teoría además de exigir de que el feto nazca vivo, debe ser viable, es decir apto o hábil para la vida o fuera del seno materno, porque de lo contrario no constituiría una vida independiente. Esta teoría es criticada por la dificultad de determinar si un niño nacido vivo es viable o no y de probarlo después. Para tales efectos el Código Civil Italiano de 1.865 estableció una presunción iuris tantum, es decir que el feto nacido vivo se considera viable, salvo que se probara lo contrario.



- Teoría de la Figura Humana: sostiene que aunque el feto haya nacido vivo y viable, para otorgar personalidad jurídica se exige que el feto tenga figura humana, con lo cual se quería excluir a los monstruos y prodigios. Esta teoría no es acogida por nadie porque como dice Aguilar Gorrondona, se sabe que es la generación, mas no la figura lo que va a determinar la condición humana del nacido. Teoría Ecléctica del Derecho Común Europeo: Esta teoría combina las teorías de la concepción y del nacimiento. De manera que, la personalidad jurídica comienza con el nacimiento del niño o niña, pero que se tendrá por nacido cuando se trate de su bien. 5.5

La Persona como bien Supremo del Derecho.

En el transcurso de la historia se ha evaluado que el hombre ha conseguido ser valorado como ser supremo del estado, así lo dice por ejemplo nuestra Constitución Política del Perú de 1993 en su primer artículo que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Podemos notar, si conocemos algo de la historia del hombre, como es que el hombre en un principio del derecho podía ser pasible de venta por ejemplo, viéndose como objeto al hombre en determinadas épocas de la historia, como por ejemplo con el pater familias, quien tenía la facultad de disponer de sus propios hijos como provechos económicos, desde ese entonces y hasta hoy en día el hombre ha evolucionado en el derecho, a tal punto que hoy se le reconoce como persona desde el momento de su nacimiento, y como tal posee derechos, los cuales son irrenunciables, y son carentes de valor pecuniario. Hoy en día la persona es el fin supremo de la sociedad, por lo tanto del estado. 5.5.1

Definición.

La persona es la protagonista del quehacer jurídico. En este momento histórico existe una crisis de una era tecnológica que nos lleva a la posible deshumanización, donde la persona se enfrenta al consumismo, donde prevalece el egoísmo personal y de grupo sobre la solidaridad, la despersonalización. Pero la persona ahora, constituye el bien supremo del derecho, es considerada fin y medio de éste. Ahora prevalecerá el bien común, la dignidad y centralidad de la persona sobre los intereses patrimoniales, vivenciando la justicia, seguridad y solidaridad y la posibilidad de disponer del patrimonio para su realización personal y alcanzar el bien común. Evolución de los derechos de la persona: Primero, comienzos del presente siglo, los derechos de las personas eran discutidos sobre la base de objeciones lógico-formales rechazados por su carácter político. Segundo, los derechos eran apreciados bajo la óptica de la propiedad, donde la persona era importante mientras era una entidad susceptible al disfrute económico. Tercero, como actualmente se considera, a la persona como un valor digno de tutela integral. 5.5.2

Diferencias entre persona individual y el concebido.



5.5.3

Inicio de la persona individual.

El inicio de la persona individualizada se da con una de las formas ya mencionadas del fin del concebido, que es el nacer con vida. 5.5.4

Importancia de la inscripción en el Registro Civil.

La importancia de la inscripción en el Registro Civil radica en la acreditación del hecho, del inicio de la existencia de la persona por ejemplo, algo distinto a lo que anteriormente se daba. En el pasado, la inscripción del recién nacido fijaba el inicio de su personalidad, en Francia por ejemplo, no podía inscribirse quien no estuviere previamente bautizado, dando así importancia a los cristianos frente a los protestante ante los tribunales. Luego, se empleó la inscripción para mantener la cuenta del número de personas que existían esto se dio por el Luis XVI en 1787, cediéndoles la labor a los funcionarios públicos, y más adelante a las municipalidades (1792) La inscripción en los Registros civiles se da para marcar los acontecimientos más importantes en el transcurso de nuestra vida como los de: nacer, contraer matrimonio, y la muerte, atribuyéndole la calidad de un acto ad probationem, puesto que como ya se dijo la inscripción es la acreditación de un hecho mas no la constitución de una persona jurídica, lo que sería un acto ad solemnitatem. 5.5.5

Los Derechos de las Personas.

Juan Espinoza, hace la clasificación de los derechos de las personas siguiente: a) Derechos Psicosomáticos:    

Derecho a la vida. Derecho a la integridad. Derecho a disponer del propio cuerpo. Derecho a disponer de las partes separadas del cuerpo. Derecho a disponer del cadáver. Derecho a la salud.

b) Derechos tutelares del desenvolvimiento de la persona en cuanto tal:     

Derecho a la libertad. Derecho a la identidad. Derecho al honor. Derecho al secreto, reserva o vida privada. Derecho a la imagen y a la voz.

c) Derechos personales o morales de autor:    

Derecho al inédito. Derecho a la paternidad de la obra. Derecho a la integridad de la obra. Derecho a la retractación y arrepentimiento.

5.5.6

El Fundamento de los Derechos de las Personas.

Es Aguilar Gorrondona expresó que el objeto de los derechos de las personas, es la persona en sí; asimismo otros sostienen que el objeto del derecho no recae sobre la misma persona, sino sobre las demás personas entorno de esta persona, quienes deberán respetar esos derechos. “Los derechos de uno terminan donde empiezan los derechos de otro”. Cada uno de los derechos tiene su propio fundamento, es decir, su propia forma de existir, por lo que no todos dicen lo mismo, aunque busquen un mismo fin que es de proveer de libertad al ser humano, dándole dignidad y sobretodo dándole valor a la persona por su naturaleza de ser humano. Material de lectura UAP – Filial Cusco


5.6.7 Tratamiento de los derechos de las personas en la Constitución Política y el Código Civil de 1984. El derecho ha reconocido derechos para los hombres nombrándolos personas, así para diferenciarlos de los objetos. El código civil previo al actual fue creado entre la primera y segunda guerra mundial, en una época donde se trataba de rescatar al hombre como un agente de derechos. Así es que este código no rescata lo más importante de los derechos personales, encargándose del estudio del derecho al nombre y del domicilio. Actualmente rige el código civil promulgado en 1984, que expresa con más intensidad los derechos fundamentales, hablando de equidad y distribución de derechos. El código civil de 1984 toca los siguientes puntos: -

Derecho a la vida. Derecho a la integridad física. Derecho a la libertad. Derecho al honor. Derecho a los actos de disposición del propio cuerpo. Derecho a la imagen y a la voz. Derecho a la intimidad. Protección de las acciones dirigidas a las lesiones de los derechos. Domicilio.

La Constitución de 1993, protege igualmente estos derechos, dándole así valor constitucional. Así en el Artículo 3° de la Constitución no excluye los derechos que no estén nombrados en sí, ni los que no estén nombrados en otras leyes, pero que obedecen los principios de soberanía del pueblo del estado democrático o que se funden en la dignidad del hombre; asimismo el artículo 5° de la Constitución dice “que los demás derechos inherentes son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión” 5.6.8

Características de los Derechos de la Persona.

Teresa de Jesús Seijas Rengifo, menciona las características de los derechos personales, que son: a. b. c. d. e.

Absolutos: Opone a la persona por encima de todo lo demás. Originarios: Se adquieren al momento del nacimiento, hasta la muerte, e inclusive se señala que ya tienen este derecho los concebidos. Vitales: Porque duran tanto como dura la persona. Subjetivos: Son de la persona y no se puede renunciar a estos derecho, así como tampoco se pueden transferir. Extrapatrimoniales: No son susceptibles al dinero.

TRATAMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS DD.HH. 6.1 Derecho a la vida: Hay que decir de este derecho, en que es el más fundamental de todos, ya que sin vida una persona no tiene derechos. El derecho a la vida, empieza desde el momento de la concepción, anteriormente se vio, en que la iglesia católica denominaba concebido al hombre a los 40 días luego de la concepción, y a la mujer desde los 80 días luego de la concepción, por cuanto era factible que durante este periodo en que el que ya había sido concebido al no tener una denominación jurídica propia pudiera ser abortado desde el inicio de su existencia, lo cual fue cambiado; dándole al aborto la misma calificación de muerte, siendo defendida esta vida con el mandamiento de “no matarás”.



El Aborto es la primera fase de dar muerte a una vida, si bien el aborto es penado, existen distintas clases de aborto, uno de ellos es el aborto terapéutico, al cual se le ha dado una sanción penal mínima, insignificante; esta es para el aborto terapéutico, donde la vida de la madre gestante y/o del concebido se encuentran en riesgo. Así como el aborto, tenemos también, que este derecho protege a la persona, por cuanto tenemos derecho a la vida, y el Estado ha de ser el primero en respetar aquel derecho, no puede dar Pena de Muerte, la cual, es cierto que está regulada en nuestra Constitución en el artículo 140°, pero no es efectiva por la “Convención americana de los derechos humanos” que Perú ratificó el 21 de enero de 1981, en el protocolo de dicha convención se afirma lo siguiente “de que toda persona tiene el derecho inalienable a que se le respete la vida sin que este derecho quede suspendido por ni una causa” Así es que por ejemplo que en el artículo 106° del código penal dice: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa…”, está en ese “el que mata a otro” la protección del derecho a la vida del “otro”, y que en caso de desobedecer dicha orden existirá una consecuencia jurídica, que será la pena privativa de libertad. El derecho a la vida, si bien hasta ahora ha sido comprendido como el derecho a vivir, tiene más significado de lo que aparente, señala Quispe Correa de que no es sólo impedir que se atente contra la vida de otro, sino también el derecho a vivir en la forma en que el ser humano ha de desarrollarse, es decir, sus condiciones de vida. Si bien, la persona tiene el libre derecho sobre su vida, no puede determinar el momento de su muerte, es así también, como que el derecho penal a la vez prohíbe la eutanasia (que según dice la ley, ha de ser con el consentimiento manifiesto de la persona para que se conciba como eutanasia, y no como homicidio simple), de igual manera, la persona no puede acudir al suicidio, aunque no se ha legislado nada para la persona que intenta cometer suicidio, únicamente para el instigador. Ya se dijo al principio, de que el derecho a la vida es básico para que los demás derechos puedan existir, y es por ello que en primer lugar se prevé es de que no se atente contra la vida de otro, para luego irnos al campo de darle el derecho al desarrollo de la vida de uno. Cabe decir de que el derecho a la vida no es un derecho absoluto, puesto de que por más de que se prevenga el deceso de una persona, no se puede impedir, es más, este derecho es algo complejo, por cuanto existen ciertas fronteras, como por ejemplo, la pena de muerte para condenar a delincuentes quienes cometieron graves crímenes, así como también la legítima defensa, que se da cuando para proteger la vida de uno, es necesario ir en contra de la vida del agresor, también tenemos al aborto que ya fue explicado anteriormente; la eutanasia, que como se dijo antes no es aceptada, debido a ese derecho a la vida que todos tenemos, por lo menos no es aceptada en nuestra sociedad, conocida también como “homicidio piadoso”, y claro está el suicidio. 6.2

Derecho a la integridad física:

En cuanto al derecho a la integridad física existen distintas opiniones, por ejemplo Carlos Fernández Sessarego opina que este derecho obedece no solo a la integridad física, sino psíquica, puesto que no sólo estamos formados por la realidad física, sino que también tenemos una salud mental la cual cuidar, para entender mejor esta opinión tendríamos que ver de dónde procede, derivando la protección a este derecho en el Artículo 121° inciso 3 del Código Penal, donde defiende no sólo al cuerpo y la salud de la persona, sino también su estado mental. Así también debemos entender que por más libertad que tenga el hombre para con su vida, éste no puede disponer libremente de su cuerpo, es así, que no pueden venderse los órganos vitales, por cuanto es parte del hombre. No se puede renunciar a este derecho, ya que es un derecho fundamental, y por ende es irrenunciable, así como tampoco las partes del cuerpo son susceptibles de comercio, ya que como se mencionó, los derechos de la persona, incluyendo a la persona en sí, no puede ser transferible. De lo dicho anteriormente, surge la teoría de que sí se puede renunciar a este derecho, solo cuando sea por un interés social o humanitario, así como donaciones: de sangre, intervenciones quirúrgicas. 6.3

Derecho a la libertad:

Libertad es la expresión de la soberanía de la voluntad humana para con sus actos. Consta en un poder de decisión, en el de hacer o no hacer.



Lo contrario a libertad es Coacción, y la degeneración de libertad es libertinaje, que consta en la voluntad incontrolada de la persona. El derecho defiende la libertad, dejando claro junto con las normas el límite que se le da a la libertad, para así no confrontar la libertad de uno con la de otro. Este derecho consta en el poder de decisión para que la persona pueda celebrar conforma a ley, los actos jurídicos que desee. Algunos autores, tales como Fernández Sessarego, y Rodota, esta libertad trae consigo también responsabilidad.; tenemos así, que al celebrar el matrimonio, la pareja se compromete a cumplir con ciertas responsabilidades y obligaciones, como las señaladas en los artículos del 287° al 294° del Código Civil, de la misma forma, el hecho de haber cometido un delito conlleva a una responsabilidad, que es la de sufrir una sanción penal, aunque este último se debió a un acto de libertinaje, porque como ya se mencionó, la libertad es actuar conforme a ley. 6.4

Derecho al honor:

http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00446-2002-AA.html El Honor, es un valor moral que alude a la reputación de una persona en sociedad, es cierto que las normas no hacen mucha referencia al concepto de “honor” puesto que es un derecho extrapatrimonial, innato, y a la vez abstracto, puesto que el honor proviene del mundo interno de la persona, exteriorizando su calidez humana mediante su comportamiento. El Derecho al honor comprende el principio de dignidad humana, al trato que esta va a recibir, al respeto que por naturaleza le compete, y hablando de esto, el derecho al honor lo poseen únicamente las personas naturales, porque como ya se mencionó comprende de la parte interna de la persona reflejándolo mediante su conducta a la sociedad; y aunque es un derecho personal (“de uno mismo”), esta basado en cómo es que los demás nos ven. Este derecho está reflejado en el ámbito penal que detalla un poco más sobre el honor, puesto que sanciona los actos que se realicen en contra del honor de la persona, que comprende: imagen, nombre y reputación. Pero, pese a que es un derecho que corresponde sólo a la persona, también se invoca el derecho a la memoria de los muertos, es así por ejemplo que si se luego de fallecida una persona, otra deshonra su honor, le corresponde a los familiares de este el optar por tomar medidas para que se deje de desacreditar la memoria del difunto. 6.5

Derecho a la intimidad:

a. Esfera de la Vida pública: Se realiza la vida ante todas las personas que pasan por ella, sin que pueda hacerse nada para evitar su presencia e impedir o evitar la nuestra frente a ellas. - Nos ven tal cual nos mostramos. - No existe filtro, barrera ni restricción que impida el conocimiento de lo que acontece en esa esfera. Su escenario son las calles y demás lugares públicos b. La esfera privada: Los límites que dividen las esferas pública y privada son los muros que circundan los hogares y las paredes que encierran los lugares de estudio y trabajo. De esos muros y paredes hacia adentro se encuentra la esfera de la vida privada. En ella se mueven y viven nuestros familiares y las personas a las que por consideraciones cercanas se les franquea acceso. En esta esfera el trato, el lenguaje, el vestido, las costumbres son más informales y desenvueltas, la confidencia más frecuente c. La vida íntima: Está constituida por diversos hechos y situaciones cuyo conocimiento sólo concierne al protagonista principal de los mismos y a quien éste le consienta enterarse de ellos. Al respecto el Prof. Eduardo Novoa Monreal señala cuales son a sus criterios:



Ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el individuo desea sustraer al conocimiento ajeno. Aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual. Aspectos no conocidos por extraños de la vida familiar, especialmente los de índole embarazosa para el individuo o el grupo. Defectos o anomalías físicas o psíquicas no ostensibles. Comportamiento del sujeto que no es conocido por los extraños y que de ser conocido originaría críticas o desmejoraría en la apreciación que éstos hacen de aquel. Afecciones de la salud cuyo conocimiento menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales formulan los demás acerca del sujeto. Contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, esto es dirigidas únicamente para el conocimiento de una o más personas determinadas. La vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para éste. Orígenes familiares que lastimen la posición social y, en igual caso, cuestiones concernientes a la filiación y a los actos de estado civil. Momentos penosos o de extremo abatimiento. El cumplimiento de funciones fisiológicas y otros hechos o actos relativos al propio cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables En general, todo acto, hecho o actividad personal no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbación moral o psíquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial, etc.)

-

6.6

Derecho a la imagen y a la voz:

IMAGEN: La imagen consiste en la reproducción del aspecto físico de una persona mediante cualquier procedimiento, fotografía, pintura, etc. El derecho a la imagen es entendido como el poder jurídico que tiene el titular de poder oponerse a que los demás reproduzcan, utilicen o exhiban su figura sin su asentimiento, no siendo necesario cuando ello se justifique por su notoriedad. “La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin la autorización expresa de ella, o si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes, o hermanos, excluyentemente en este orden. Art. 15° Código Civil Dicho asentimiento no es necesario cuando la imagen y voz se justifique por la notoriedad de la persona y siempre que se relacione con hechos de interés general, asimismo la imagen o voz no atenerte contra el honor y reputación de la persona a quien corresponde. ” DERECHO A LA VOZ: La imagen y la voz son derechos complementarios, compatibles entre si, ya que se asocian conformando la identidad de la persona, es decir, cuando el medio empleado no permite tener la imagen de una persona, podemos identificarla mediante la voz 6.7

Derecho de Autor:

El derecho de autor es una rama del derecho de propiedad intelectual vinculada con los derechos de la persona 11, “regula los derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan individualidad resultantes de su actividad intelectual, que habitualmente son enunciados como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales”12 El derecho de autor, es un derecho que consta en determinar la paternidad de la obra, y a la vez verificar el cumplimiento de determinados derechos de 6.8

Derecho a la identidad:

Identidad es la característica que diferencia a un individuo de los demás, podría denominarse identidad a las características propias del hombre que lo diferencia de los demás haciéndolo de este modo único.

11 12

SUMARRIVA GONZALES, Víctor. Derecho de Autor. Edial. Lima, Perú. Enero, 2005. Pp. 26. LIPZYC citada por SUMARRIVA. Ibíd. Material de lectura UAP – Filial Cusco


Para el derecho, identidad quiere decir más o menos lo mismo, salvo que el derecho a la identidad se divide en 2 aspectos: Aspecto Personal, Aspecto Biológico. 13 - En el aspecto Personal, se ve la identificación de las personas, así como la debida inscripción en los Registros Civiles, de este modo el Estado toma conocimiento de la persona (más no reconocimiento, debido a que por la misma naturaleza de ser seres humanos, este posee todos los derechos que le son inherentes). MIMDES14, en un artículo que publicó en su página Web en el 2005, define a este derecho como “los aspectos que distinguen a una persona de otra”. La constitucionalidad de este derecho ha sido objetada por la jurisprudencia Italiana, debido a que la República garantiza los derechos constitucionales; lo que no sucede en la práctica con este derecho, sin ir muy lejos, el Ministerio de la Mujer, ha sacado un reporte donde se muestra que de la población actual del Perú, existen en mayoría mujeres, y luego niños quienes no tienen documentación de identidad alguna, frecuente en las zonas rurales, donde por motivos como desconocimiento, carencia de recursos económicos, dificultades de acceso a los registros, entre otros; se les es difícil y a veces hasta imposible registrarse en los Registros Civiles. La identidad está también ligada, al desarrollo de la personalidad, puesto que la caracteriza de otras, tutela así, como dice Martini “la verdad histórica del individuo”, es por lo que un individuo puede durante el transcurso de su vida mutar de personalidad, enconándonos en cuanto a “personalidad” como el mundo interno, la psiquis, y el conocimiento. - El aspecto biológico es un poco más complicado, se refiere al aspecto físico de la persona, así es el caso de la “identidad sexual” que hoy en día es muy discutida. Para entender mejor lo que significa identidad sexual debemos diferenciar los términos “Sexo” y “Género”:  Sexo: Hace cuenta a la morfología de los órganos genitales externos del sujeto, que diferenciará así, al hombre de la mujer. Cabe asimismo, recordar que el sexo está definido también por la carga genética del Gen 23, que comúnmente están formadas por los cromosomas “XY” que designa al sexo masculino, y “XX” que designa al sexo femenino.  Género: Se refiere al aspecto sociológico y cultural del individuo, así como su conducta humana, y su forma de sentir y de ser. Del mismo modo, hace alusión a la sexualidad, que no es más que la forma de entablar relaciones con otros de la misma especie, sean hombres o mujeres. La identidad sexual. Se refiere a la forma de diferenciar a un sujeto según su grupo sexual. El problema que surge debido a este derecho de la identidad sexual es el planteamiento de si es que una persona tiene derecho, debido a su libertad, y el derecho mencionado, de cambiarse de sexo cuando éste se siente más identificado con el otro sexo. Según la jurisprudencia peruana, una persona no puede cambiarse de sexo, debido a que el hombre no puede dejar de ser hombre, al igual que la mujer no puede dejar de ser mujer, ni aún por la mutilación de los órganos genitales, debido a su orden genético. En Colombia, sin embargo, se dio el caso, de que por motivos de la cercenación del órgano genital de un menor de solo 6 meses, los padres motivados por los médicos, optaron por la reasignación de sexo; cambiando así en la inscripción del menor el sexo de este. – Aquí encontramos que surgió el cambio de inmediato. 6.9

Acciones para la defensa legal en casos de violación de los derechos de la persona:

Artículo 17º.- Defensa de los derechos de la persona La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria. 13 14

Sentencia Antioquia- Colombia T-477/95 http://www.mimdes.gob.pe/dgnna/derechoalnombre/index.htm Material de lectura UAP – Filial Cusco


Artículo 18º.- Protección de los derechos de autor e inventor Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia. Daño a la persona: Daño Subjetivo y Daño Objetivo, tipificación del daño a la persona. Daño a la persona y daño a la moral. Reparaciones del daño a la persona. Diferencia entre el daño patrimonial y el daño a la persona. El daño a la persona o daño subjetivo puede ser considerado, para su mejor aprehensión teórica y para la debida reparación de sus consecuencias, a partir de dos diversas situaciones. La primera de éstas se sustenta en el criterio básico referido a la calidad ontológica del ente afectado por el daño, situación que es de suma importancia para comprender prístinamente los efectos y propósitos de la respectiva indemnización. La segunda de tales situaciones tiene como base ya no la calidad ontológica misma del ente afectado por el daño sino las consecuencias del daño en relación con la modalidad y alcances de su indemnización. Si se atiende a la calidad ontológica del ente afectado se observa que son dos las categorías de entes capaces de soportar las consecuencias de un daño. De una parte encontramos al ser humano, fin en sí¡ mismo, y, del otro, a los entes del mundo de los cuales se vale el hombre, en tanto son instrumentos, para proyectar y realizar su vida. El daño al ser humano, que obviamente es el que tiene mayor significación, es el que se designa y conoce como daño subjetivo o daño a la persona. En cambio, el daño que incide en las cosas se denomina daño objetivo. En resumen, si se atiende a la calidad ontológica del ente afectado por el daño, éste puede ser considerado ya sea como daño subjetivo o daño a la persona o como daño objetivo o daño a las cosas. La segunda clasificación, que se sustenta en los efectos del daño, nos permite distinguir dos tipos de dados. De un lado podemos referirnos a los daños extrapersonales o patrimoniales, que son los que tienen consecuencias apreciables en dinero y, del otro, cabe aludir a los daños personales o extrapatrimoniales o no patrimoniales, los mismos cuyos efectos no pueden traducirse en dinero. Es de advertir, como es obvio, que tanto los daños subjetivos o daños a la persona como los daños objetivos o sobre las cosas, pueden tener indistintamente consecuencias patrimoniales como extrapatrimoniales o presentar simultáneamente ambos tipos de consecuencias. Ello dependerá, como es obvio, de la posibilidad o no de valorizar en dinero tales consecuencias. DAÑO SUBJETIVO Y DAÑO OBJETIVO La primera distinción que cabría hacer en cuanto al daño, dada su importancia teórica y práctica, es la que se sustenta en la calidad ontológica del ente afectado por dicho daño. A ella se llega después de un lento y fatigoso proceso de repensamiento de la institución de la responsabilidad civil a la luz de los hallazgos jusfilosóficos y de la observación de la realidad. El vuelco operado a nivel de la filosofía permite que los jusfilósofos y los juristas perciban que el derecho tiene una estructura tridimensional en la cual vida humana, normas y valores interaccionan dinamicamente, y cuyo centro y eje es el ser humano. La nueva concepción personalista obliga a los hombre de derecho a repensar muchas de las instituciones jurídicas dentro de las cuales se halla la responsabilidad civil. El forzoso repensamiento de la responsabilidad civil, a la luz del personalismo jurídico, hace que la atención de los juristas se centre cada vez más con más intensidad en el daño que en la culpa. Se descubre, bajo una nueva óptica, que lo que predominantemente interesa apreciar es la magnitud y consecuencias del daño, ya sea en la persona como en su patrimonio, antes que indagar por el culpable y por el grado de su culpa. Esta preocupación se explica en cuanto no es admisible dejar a la víctima de un daño injusto sin la debida reparación, aun en la hipótesis límite de esté ausente la culpa. Este nuevo enfoque, que responde al rol central que corresponde a la persona en el derecho, facilita la elaboración de un remozado derecho de daños. Dentro del replanteamiento propuesto se aprecia que existen dos tipos básicos de daños si se tiene en cuenta la naturaleza misma del ente que ha sufrido sus consecuencias. Si se considera que en el mundo se encuentra el ser humano, de una parte, y las cosas, de la otra, es posible hacer una primera y amplia distinción de los daños en subjetivos y objetivos. El daño subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano mismo mientras que el daño objetivo es el que incide sobre los objetos que integran su patrimonio. El primero, por tanto, se refiere al "ser" del hombre en tanto que el segundo atañe al "haber" del sujeto de derecho. La distinción de los daños en subjetivos y objetivos no es ni arbitraria ni innecesaria. Ella se justifica en cuanto que ambos tipos de entes, el ser humano y las cosas, son ontológicamente diversos, participan de distinta naturaleza. El Material de lectura UAP – Filial Cusco


ser humano es el único ser cuya existencia es libertad por lo que puede proyectar su vida, desarrollar su personalidad según criterios valorativos en cuanto es, también‚ el único ser que los vivencia. Es por ello un ser lábil, proyectivo, estimativo, inacabado, histórico, que va haciendo su vida desplegada en el tiempo. Los objetos que están en el mundo, que son conocidos por el hombre, contrariamente a éste, carecen de libertad, están acabados, finitos, no sensibilizan valores. La fundamental diferencia que se evidencia entre los dos tipos de entes antes mencionados obliga, forzosamente, a un tratamiento técnico- jurídico distinto de la responsabilidad civil en función de su peculiaridad ontológica. Ello tiene como resultado que tanto la repercusión de los daños como el tratamiento jurídico en cuanto a la reparación de sus efectos sea distinto en uno como en otro caso. Las consecuencias del daño, aquello que se afecta, es diverso cuando él incide sobre el ser humano que cuando se afectan las cosas del mundo. No puede confundirse una cosa, que es un simple instrumento, con la persona humana que constituye un fin en sí misma. Debe, por ello, privilegiarse siempre la tutela del ser humano frente a la del patrimonio. La diversidad ontológica entre el ser humano y las cosas se hace también patente en cuanto a las especiales y distintas características que asume la indemnización por las consecuencias de tales daños tratándose de uno como de las otras. No se puede, con un criterio economicista y materialista, dejar de reconocer el diverso rol que cumple la indemnización en el caso que se destruye una cosa que cuando se agravia al ser humano mismo, creador, eje y centro del derecho. Para remarcar esta diversidad de roles es que propusimos en su oportunidad distinguir dos tipos de indemnización en función del ente agraviado. Así, reservamos el verbo "resarcir" para los casos en que se causa un daño emergente o un lucro cesante, del vocablo "reparar" que se aplica al daño a la persona, es decir, aquel que no tiene connotación patrimonial. Esta propuesta coadyuva a clarificar conceptos ya que no es lo mismo indemnizar un daño objetivo, que se cumple a través de la entrega a la víctima un objeto similar al dañado o su exacto precio para su reposición, que reparar un daño a la persona que carece de una valoración en dinero pero que puede producir estragos de considerable magnitud en el futuro de la persona, en su proyecto de vida. El que no se pueda valorizar en dinero ciertos daños a la persona no significa que ellos queden sin reparación. Sería absolutamente injusto. DAÑO A LA MORAL: El daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a la persona por lo que se le debe considerar como un daño que afecta la esfera sentimental del sujeto. Resulta así una modalidad síquica del genérico daño a la persona. El llamado daño moral, en cambio, no compromete la libertad del sujeto sino que es un daño sicosomático que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresión es el dolor, el sufrimiento. Es, por lo tanto, un daño que no se proyecta al futuro, que no est vigente durante la vida de la persona. Por el contrario, las consecuencias del daño moral tienden a disiparse y a desaparecer, por lo general, con el transcurso del tiempo. Así, el dolor que embarga a un sujeto por la muerte de un ser querido es muy intenso en un primer momento pero, poco a poco, se va atenuando hasta transformarse, muchas veces, en un sentimiento de orgullo cuando se le recuerda, cuando se rememoran sus calidades humanas. DAÑO PATRIMONIAL Y DAÑO PERSONAL: El daño, si se atiende a sus consecuencias, cabe distinguirlo en daño personal o no patrimonial o extrapatrimonial y daño extrapersonal o patrimonial. Las consecuencias del primero, como es sabido, carecen de significación económica mientras que las derivadas del segundo pueden valorizarse en dinero. No es esta la oportunidad para extenderse en esta materia en la medida que ha sido ampliamente tratada por la doctrina jurídica. Baste sólo señalar que tanto los daños subjetivos o a la persona como los objetivos pueden generar, simultáneamente, ambas consecuencias. Así, un daño a la persona causado por un accidente vehicular puede ocasionar daños patrimoniales emergentes, como serían los gastos de hospitalización. Honorarios médicos y medicinas así como también el lucro cesante por la pérdida económica derivada de los días en los que, por prescripción médica, la víctima no estuvo capacitada de trabajar. Pero, al mismo tiempo, puede habérsele causado a la persona un daño de carácter no patrimonial como sería el daño moral o el daño al proyecto de vida. En el caso del daño objetivo es posible, así mismo, que ambas categorías de daños se presenten simultáneamente, aunque los daños no patrimoniales son del todo infrecuentes. Recordamos a este propósito la pérdida de una única Material de lectura UAP – Filial Cusco


y antigua fotografía que para el sujeto tiene un gran valor sentimental en cuanto recoge la imagen de su madre. El causante del daño no sólo ha inferido a la víctima un daño patrimonial, de escasa monta, sino que ha afectado la esfera sentimental del sujeto causándole un daño que no puede valorizarse en dinero. REPARACIÒN POR LOS DAÑOS A LA PERSONA: Los daños a la persona de naturaleza extrapatrimonial, como podría ser el daño biológico, el daño a la salud o el daño a la libertad, deben ser analizados en forma independiente por el juez a fin de arribar a una justa indemnización. La doctrina y la jurisprudencia comparada ha llegado en los últimos años elaborar ciertos criterios orientadores en materia de reparación del daño a la persona de carácter extrapatrimonial, a los cuales nos hemos referido en otro lugar. Por ello, baste decir en esta oportunidad que para la reparación del daño biológico los jueces utilizan como criterio orientador para su fijación los dictámenes de los médicos legistas elaborados, a su vez, sobre la base de baremos o tablas de infortunios estructurados por grupos multidisciplinarios. En estos baremos se establece un valor equitativo para un determinado número de lesiones, el mismo que toma en cuenta la jurisprudencia, si la hubiere, y la situación socio-económica del país. La fijación de la reparación del daño a la salud es el resultado de una estrecha colaboración entre el juez y los médicos forenses. El magistrado, sobre la base del dictamen de los expertos y de su pronóstico en cuanto al daño biológico, establece equitativamente la reparación del daño a la salud atendiendo a las circunstancias, edad, ocupación y otras actividades desarrolladas por la víctima. Finalmente, la fijación de la reparación del daño a la libertad, especialmente en su radical expresión de daño al proyecto de vida, es también el resultado de la equitativa y sensible apreciación del juez. Ella ha de establecerse tomando en consideración, entre otros factores, la actividad desempeñada por la víctima. Los jueces, no obstante que para la fijación de la reparación de los daños a la persona de carácter extrapatrimonial suelen utilizar la metodología antes descrita, se cuidan de armonizar todas las que de modo independiente y según lo expuesto se han establecido con la finalidad de que el monto global y final de la indemnización guarde proporción con la magnitud del daño integral causado a la persona.

LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE EL PROPIO CUERPO – LOS TRANSPLANTES DE ÓRGANOS. 7.1 Concepto Preliminar – La Integridad Física: El Art. 6° tiene como objetivo la protección del cuerpo (en su primer párrafo prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos, cuando ocasionen una disminución permanente del mismo o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres) 7.2 Condiciones para el Transplante de Órganos: -

REQUISITOS:

     

Deberá considerarse “técnica corriente y no experimental” Carácter subsidiario Necesidad Capacitación profesional Infraestructura asistencial eficiente Deber de informar

-

Gratuidad de la donación. Revocabilidad Transplante inter-vivos (ley 23415 y 24703. reglamento de la ley de transplantes

7.2.1

Transplante de órganos de una persona viva a otra:

Para los transplantes de órganos y tejidos, de una persona viva a otra, se requiere:



a) La necesidad para el receptor, como la mejor alternativa, del transplante o el tejido u órgano lesionado por otro similar. b) El consentimiento expreso del donante. 7.2.2

Transplante de órganos procedentes de cadáveres:

La obtención de órganos o tejidos de una persona muerta, destinados al transplante a otra persona viva con fines médicos, sólo podrá efectuarse previa certificación de muerte, expedida por dos profesionales médicos que no formen parte del equipo de transplante y comprobada por los métodos actuales de diagnóstico. Dicha obtención podrán realizarse en los siguientes casos: - Por voluntad expresa del donante antes de morir. - Por autorización de uno de los familiares legalmente habilitados. - Por abandono o imposibilidad de identificación del cadáver.

LA IDENTIDAD EN LOS SUJETOS DEL DERECHO: 8.1 Derecho al Nombre: El nombre cumple básicamente con el derecho a la identidad personal, dónde cada persona debe ser identificada y tiene derecho a tener identidad propia a ser único. El derecho al nombre cumple con más que simplemente ser identificado por un nombre entre todos los demás; cumple con el fin de que la persona sea responsable de los hechos que ha cometido, y que a la vez no sea responsable por los actos de otras personas. 8.2

Definición:

El nombre es la designación verbal que se le da a las cosas; pero en sí a las personas para poder diferenciarla de entre las demás personas, inicialmente los nombres se dieron por el bautismo, es decir, se le designaba comúnmente al hijo el nombre del patrono en que se celebraba su fiesta por el día del nacimiento del hijo. Según Guillermo Cabanellas lo define como “la palabra o vocablo que se apropia, que se da a alguna cosa o persona para diferenciarla y distinguirla de las demás” 8.3 Estructura del Nombre: La estructura del nombre es la siguiente:  Nombre de Pila o sobrenombre: Que es el nombre que nos va a identificar de nuestros padres, y que más nos identifica. Este no genera lazos de parentesco, ni demuestra de donde proviene realmente nuestra familia.  Nombre Patronímico: Es el comúnmente llamado “Apellido”, que ciertamente es designado para demostrar de qué familia provenimos, demuestra lazos de parentesco, y es designado por el primer apellido de nuestros padres en el orden: Apellido del Padre + Apellido de la Madre, sin generar de esta forma un apellido o nombre patronímico compuesto. El origen de los apellidos se remota a determinar el lugar de donde proviene la persona, es así por ejemplo, que cuando se le inscribió a Jesús, se le designó como “Jesús de Nazareth” y fue así como se le conocía, “Nazareth” era el lugar de donde provenía Jesús. Del mismo modo se le reconocía a la persona por el parentesco que guardaba con su padre, es así que tenemos tantos apellidos que provienen de nombres como “Fernández” o “Domínguez”, entre muchos más, que reconocía en primer lugar como hijo de un tal Fernando o de un tal Domingo, y es así como muchos otros apellidos han nacido en el transcurso del tiempo, designado por lenguas extranjeras o composiciones que denotaban algún lugar o característica. 8.4

Naturaleza Jurídica:

El nombre, conformado por prenombre y apellido tiene las siguientes características:



o

Es inmutable, ya que no se puede añadir, suprimir, modificar o alterar el nombre de ni una forma, puesto que impediría su función, la de identificar a cada persona, salvo las variaciones de nombre que exprese la ley. Es imprescriptible, es un caso excepcional, ya que en principio todos los derechos son prescriptibles; en cambio el nombre no puede prescribir ya que alteraría sustancialmente y acabaría con la personalidad. 15 Indisponibilidad o intrasmisibilidad, puesto que es un derecho extrapatrimonial, el nombre no puede ser susceptible de gravamen, venta, o cualquier otra forma de transmisión del mismo; únicamente puede ser susceptible de transmisión, en cuanto a la filiación, es decir, que cuando uno reconoce a su hijo le transmite el apellido por ejemplo.

o o

8.5

Características – Reglas para el uso del apellido según en Código Civil Vigente:

a) Apellido del hijo matrimonial: Hay que tomar en cuenta que el hijo matrimonial será aquel que ha nacido dentro del matrimonio y hasta dentro de los 300 días luego de la disolución del matrimonio. El hijo matrimonial tendrá como apellidos en el siguiente orden: el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre, sin generar como antes mencionamos un apellido compuesto. b) Apellido del hijo extramatrimonial: El hijo matrimonial será entonces, el hijo que nace o es concebido fuera del matrimonio. La solución es fácil si es que el padre reconoce a su hijo, puesto que el hijo tendrá los apellidos del padre (que previamente lo ha reconocido) seguido del primer apellido de la madre. El problema consta cuando el padre no lo reconoce. Existen pues las siguientes formas de reconocer a un hijo extramatrimonial: o Por el registro de nacimientos, cuando el padre lo reconoce voluntariamente. o Por escritura pública, cuando ha excedido el plazo para inscribir al hijo de manera voluntaria en el registro de nacimientos. o Por testamento, cuando reconoce al hijo luego de su muerte (la del padre) o Por sentencia judicial, que es sin voluntad; sino que se ha seguido el debido proceso de filiación y salió sentencia a favor de la filiación. En todos los casos antes mencionados sigue con la regla de que va el primer apellido del padre, seguido del apellido de la madre. En caso de que el hijo no haya sido reconocido de ni una de las formas anteriores por el padre, se seguirá lo siguiente: Se le colocará el apellido del progenitor que lo haya reconocido. En este caso los apellidos de la madre que lo ha inscrito. c) Apellido del hijo adoptado: Para el hijo adoptado, el apellido que se le colocará será el del o de los adoptantes, siguiendo el orden establecido, primer apellido del hombre y el primer apellido de la mujer. Cabe mencionar que cuando se adopta a alguien, esta persona deja de tener parentesco con su familia biológica u original. d) Apellido y Nombres del Expósito: El expósito es la persona que no tiene padres porque se les desconoce la identidad; en este caso el encargado de colocarle un nombre será el registrador del Estado Civil, colocándolo nombre y apellido conveniente. e) Apellido de la mujer casada: El agregar el nombre del marido a la mujer casada no implica un deber, por cuanto el matrimonio no implica que vaya a generar un parentesco entre los contrayentes, sino más bien que va a generar una unión de hecho. Por lo tanto, agregar el apellido del marido al de la mujer es más un derecho que un deber, la mujer tiene la facultad de agregar el apellido y usarlo como propio mientras dure el matrimonio (cuyo fin será el de la disolución por anulación, nulidad o divorcio), y en caso de muerte del marido, podrá usarlo hasta que ella contraiga nuevo matrimonio. Como se mencionó el apellido del marido será agregado facultativamente al de la mujer de la siguiente forma: Nombre + Apellido paterno + Apellido materno + Apellido del marido.

15

Dra. Marlene Romero Zumaeta. Material de lectura UAP – Filial Cusco


8.6 La Prueba del Nombre: La prueba del nombre se da con la inscripción en los Registros de los Estados Civiles. Es así que los registros de estado civil expiden la partida de nacimiento que es la prueba material del nombre de la persona. Es una prueba plena y prueba plenamente los datos contenidos en dicho instrumento público, que sólo puede ser modificado o anulado por Resolución judicial. 8.7 Protección al Nombre: La Ley determina la protección del nombre, por cuanto es un derecho fundamental y no puede ser vulnerado. Formas de Lesionar el nombre:  Por la contestación, negación o discusión del nombre.  Por el uso comercial indebido.  Por la usurpación del nombre. En caso de que el nombre sea o haya sido vulnerado de alguna de estas maneras, el interesado puede solicitar la prohibición de continuar haciendo uso del nombre y la debida indemnización por daños materiales y morales. 8.8 La Acción de Negación o contestación del nombre: La Acción de Negación o contestación del nombre, es una acción que le compete únicamente al marido de la mujer que tenga hijo de otro hombre que no sea su esposo (es decir, un hijo extramatrimonial dentro del matrimonio; generalmente concebido por una relación adúltera -otros casos podrían ser, cuando la mujer sin permiso del marido, ha conseguido la inseminación artificial. Por ejemplo, si es que la mujer desea ciertas características en su hijo que el marido no posee-). Esta acción está vinculada a cuando se le imputa una falsa paternidad a al marido, quien no es padre del hijo de su mujer. La regla general para los hijos matrimoniales, es la siguiente: “el hijo nacido dentro del matrimonio, y hasta los 300 días luego de la disolución del matrimonio; se les imputa al marido de la madre” Es así, que el hijo de la mujer casada es identificado con el marido de la mujer, por regla general; pero ¿qué sucede si el hijo de la mujer no es hijo del marido, si no de otro hombre?, ¿En este caso, el marido aparte de haber sido afectado porque la mujer es adultera, tendrá también que reconocer forzosamente al hijo ajeno? La respuesta en este caso es simple, el hijo se presumirá del marido, en principio; pero, de conocer el marido que aquel hijo no es suyo deberá hacer lo siguiente: 1) Esperar al nacimiento del hijo, cabe recordar que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece; pero que el nombre únicamente se le coloca a las personas, valga decir, a las personas físicas; por cuanto al no nacido no se le podrá negar el nombre (apellido, que genera parentesco) antes de haber nacido, ya que cabe la posibilidad de que no nazca con vida, por ende, no tendría sentido reconocerlo, salvo en casos de sucesiones. 3) Seguir lo que dispone el código civil, en cuanto al tema (Artículos 363°, y 364°), que se refieren a lo siguiente:     

Cuando el niño nace antes de los 180 días de la celebración del matrimonio. Cuando sea manifiestamente imposible, que haya cohabitado con su mujer dentro de los 121 días de los 300 anteriores al nacimiento del hijo. Cuando haya estado judicialmente separado durante los 121 días de los 300 anteriores al nacimiento del hijo. Cuando adolezca de impotencia absoluta. Cuando se demuestre a través de prueba de ADN, u otras que posean dicha validez científica, o mayor grado la certeza de que no existe vínculo parental (entre el marido y el hijo de la mujer)

Impugnación de Maternidad: Esta acción le compete únicamente a la mujer, a quien se le atribuye un hijo que no es de ella en dos casos solamente:



 Por suplantación del hijo, que se da cuando se cambia al hijo de la mujer por otro, generalmente en el momento luego del parto, donde aún no se le conoce al hijo.  Por parto supuesto, cuando se le atribuye un parto a la mujer cuando ella no estuvo gestando en ni un momento (con respecto al niño que se le atribuye). 8.9 Usurpación del Nombre: La usurpación del nombre se refiere a cuando una persona hace uso de un nombre ajeno, que no le corresponde. Vemos así, que en muchos casos, por ejemplo, una persona que ha sido detenida por una falta – valga decir que sin documentos que acrediten su identidad – al momento de declarar ante la comisaría, hace uso del nombre de otra persona. Finalmente lo dejan libre, pero ocurre que comete un delito y la policía lo reconoce por el nombre falso que dio; tiempo después intervienen a la persona de la cual se hizo uso de su nombre sin que esta haya cometido aquel delito. El ejemplo antes dado es una demostración de los daños que se pueden dar a una persona por hacer uso de nombre ajeno. Es así que la ley determina que no se puede hacer uso de nombre ajeno. 8.10

Cambio y adición del nombre:

No se admite el cambio o adición del nombre, salvo motivo justificados y mediante autorización judicial debidamente publicada e inscrita16. Todos los cambios o adiciones que se realicen sobre el nombre afectarán de igual manera al cónyuge y a los hijos menores de edad. El motivo de la ley es el siguiente, puesto que el nombre obedece al derecho a la identidad, una persona, por más que se haya admitido que pueda mutar de personalidad constantemente durante el transcurso de su vida, no implica que vaya a cambiar de personalidad (en cuanto a nombre) constantemente, puesto que se pierde el lazo de unión parental, es por ello, que en caso de que por motivos antes señalados una persona cambiase de nombre, no sólo estaría afectando su nombre, sino también el nombre de su cónyuge (para evitar aparente bigamia por ejemplo) y a la vez el de sus hijos para que no pierdan el lazo parental que poseen por la obtención el apellido inicial, tanto del padre como el de la madre, y muchas otras consecuencias que acarrearía el hecho de perder esa otra personalidad. 8.11

El Seudónimo, protección legal, diferencia con el alias, apodo y sobrenombre:

 El Seudónimo: Es la palabra o conjunto de palabras que adopta la persona para designarse sustituyendo su nombre de manera lícita. El seudónimo se usa mayormente para conseguir una individualización en un campo, sea artístico, cultural, etc. Siendo pasible de modificaciones o de renuncia. Las razones son distintas como para ocultar su verdadero nombre por timidez, para realzar caracteres de sí denotando elegancia, estilo, entre muchos otros motivos. Tenemos así por ejemplo, que varios literatos usaron seudónimos en épocas determinadas para poder ocultar su identidad ante los lectores, tenemos así que en concursos de poesía por dejar un ejemplo, se le solicita al poeta que use un seudónimo, para que al momento de dar la votación no se incurra en preferencias. Según Aguilar Gorrondona es “la palabra o conjunto de palabras que adopta lícitamente una persona para sí, sustituyendo el nombre civil”   

16

Alias: Nombre corto y fácil de recordar que se utiliza en sustitución de otro nombre largo y difícil de recordar. Apodo: Nombre usualmente corto y fácil de recordar que se utiliza en lugar de otro nombre más largo y difícil de recordar. Sobrenombre: Nombre que se añade a veces al apellido para distinguir a dos personas que tienen el mismo, o bien únicamente para distinguir a una persona en particular.

Artículo 29° Código Civil Peruano Material de lectura UAP – Filial Cusco


DOMICILIO. 9.1 Definición del Domicilio: La palabra “domicilio” proviene del latín “domicilium”, que a su vez proviene de “domus” que significa casa y “cilus” que significa permanencia; es así como los romanos ubicaban a determinada persona, por la casa familiar donde esta vivía. En primer lugar hay que diferenciar a Domicilio de Residencia, y a su vez, a residencia de habitación o morada. • “ Es el centro territorial de las relaciones jurídicas de una persona o bien el lugar en que la ley sitúa a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho” (Orgaz) • El domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes (Fernández Sessarego)  Habitación o morada, es el lugar donde la persona se encuentra de manera accidental 17, así tenemos por ejemplo, que por vacaciones una familia se va de viaje. El hotel, o casa de hospedaje donde se refugiaran durante el periodo que dure el viaje.  Residencia, es el lugar donde la persona está alojada durante un periodo de tiempo más largo, es decir cuando ha arrendado una casa para que esta le sirva de vivienda. El alquiler no será por un corto periodo de tiempo, imaginémonos que el contrato se da por 6 años, para ese entonces, esta persona habrá colocado sus documentos bajo la dirección de la casa arrendada. Residencia es entonces el lugar donde reside real y habitualmente una persona.  Domicilio será entonces, la residencia de la persona, puesto que así lo determina la ley en el artículo 33° del código civil, en que dice: “el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar” El domicilio es importante, puesto que toda persona tiene que ser ubicada en algún lugar, es por ello que el domicilio es un derecho y a la vez un deber, toda persona debe de tener un domicilio, este será ubicado por distintos métodos, en cuanto a la pluralidad de domicilios, se verá cuál fue el último lugar donde residió la persona, o dónde fue el lugar donde reside por más tiempo. No debe confundirse el concepto jurídico de domicilio con el de casa-habitación (espacio físico donde efectivamente vive la persona) ni mucho menos con el de dirección (signo a través del cual se exterioriza el domicilio, la residencia o la habitación) 9.2

Clasificación:

Se dividen en dos grupos: Generales y Especiales: 

El Domicilio General, es el lugar donde residen las personas.

- Domicilio legal: Es el domicilio que la ley fija; lugar donde la ley presume que vive la persona; así tenemos por ejemplo cuando fijamos en nuestro DNI una residencia que no es realmente donde vivimos; supongamos una persona que vive en el Rimác, pero durante un periodo habita en San Borja en casa de un pariente para estar más cerca de la casa de sus amistades, pero sólo por un breve periodo de tiempo; así al momento de sacar el DNI presenta los documentos correspondientes al domicilio de su familiar, y se asume que su residencia es la que él muestra, aunque realmente no es así. - Domicilio real o de hecho, es el lugar donde la persona permanece por su propia voluntad. Por ejemplo: una persona alquila un departamento y decide permanecer ahí para hacer su vida. La persona en este caso, decidió vivir ahí. El domicilio real o de hecho, es el domicilio que elige la persona para vivir.  Domicilio especial: En principio, la persona sólo puede tener un domicilio, pero este domicilio es una excepción de la ley; puesto que por motivos como: para realizar procesos, para hacer vida en común o para los negocios. Así tenemos los siguientes domicilios: 17

Fernández Sessarego, Carlos - Derecho de Personas - Página 128 Material de lectura UAP – Filial Cusco


- Domicilio procesal, es el domicilio que se constituye por el Código Procesal Civil para realizar procesos. Este domicilio debe estar ubicado en el radio urbano de competencia de los órganos jurisdiccionales, para que la persona actúe como demandante o demandado. - Domicilio conyugal, es el domicilio que se constituye por la residencia y vida en común de la pareja, su importancia radica para determinar donde se ha constituido el hogar conyugal, y para otros efectos jurídicos, como por ejemplo: notificar al cónyuge que ha sido demandado por divorcio, por alimentos, etc. Siempre que se desconozca el paradero de éste o que no se encuentre en el área urbana. - Domicilio negocial, que es el domicilio que fijan las partes de un negocio para determinar donde se cumplirán los actos jurídicos producto de dicho negocio. Por ejemplo, para convenir donde se tendrá que notificar en caso de que exista una demanda por parte de uno de los asociados hacia la empresa, u otros asociados como consecuencia del negocio.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE LA PERSONA: 10.1

Definición:

La Capacidad es la voluntad que la ley admite a las personas para que esta pueda realizar actos jurídicos. La Capacidad se divide en dos: a. Capacidad de Goce: Que lo tienen todas las personas, desde el momento en que nace, claro está. b. Capacidad de Ejercicio: Que lo tienen únicamente las personas que poseen capacidad absoluta, y los representantes legales de los incapaces para realizar actos jurídicos solemnes, como por ejemplo: un contrato de arrendamiento, de compra-venta de un inmueble, o de un mueble inscribible, etc. La Capacidad se adquiere al cumplir la mayoría de edad (18 años) según dice el artículo 42° del Código Civil, salvo aquellos casos que pertenecen a los incapaces. 10.2

Clasificación: Incapacidad absoluta y relativa:

La Incapacidad es el estado en el que una persona no puede realizar actos jurídicos válidos, ya que estos quedaran nulos o serán anulables. Existen dos tipos de incapacidad: a. Incapacidad Relativa: En que podrán realizar actos jurídicos, pero estos serán susceptibles de anulación pero el acto puede ser confirmado al cesar la incapacidad. Las personas que se encuentran en este grupo son las siguientes (artículo 44° Del Código Civil) y se dividen en dos grupos: o o o o o o o o

Por edad: Los Menores de edad desde los 16 años cumplidos hasta los 18 años. Por Salud: Los Retardados mentales. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Los Pródigos. Los que incurren en mala gestión. Los ebrios habituales. Los toxicómanos. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

d. Incapacidad Absoluta: que consiste en que todos los actos que realice la persona serán totalmente nulos, y no son propensos a confirmación. Los incapaces absolutos están establecidos en el Artículo 43° del Código Civil: o

Los menores de 16 años, salvo para actos determinados por ley. Material de lectura UAP – Filial Cusco


o o

Los que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento. Los sordomudos, ciegosordos, ciegomudos, que no puedan expresar su voluntad indubitablemente.

10.3 a. b. c. d.

Principios Relativos a la capacidad:

La subjetividad jurídica entraña la llamada capacidad de goce La capacidad de ejercicio, es la capacidad por la cual se ejercen los derechos y deberes del sujetos El sujeto de derecho no necesariamente, detenta capacidad absoluta (para ejercer sus derechos y deberes) El sujeto de derecho, siempre tiene capacidad. No cabe hablar de incapaces o de incapacidad absoluta o relativa.

10.4

Representación legal de los incapaces:

Para hablar de la representación legal de los incapaces, hay que nombrar primero los tipos de representación de personas naturales: b) Patria- Potestad: Que lo ejercen únicamente los padres de los menores de edad, puede ser el padre o la madre cuando se encuentran separados, divorciados, o a falta de uno de ellos, indistintamente. c) Tutela: Que lo ejerce el encargado del menor a falta de padres ya sea porque se les revocó la patria potestad, porque han fallecido, porque devengan incapaces o por la ausencia de ellos. Es declarado por testamento, o bien por el Juez del Niño y del Adolescente. d) Curador: Es el representante del mayor de edad incapaz, es designado por el Juez Civil. La Representación legal, se da cuando una persona no puede ejercer por sí misma sus derechos por incapacidad, es así que el representante será el encargado de ejercer el derecho de esta persona. Por ejemplo, un menor de edad no puede recurrir al órgano jurisdiccional para exigir un derecho (salvo excepciones establecidas en la ley, como el artículo 46° del código civil), entonces será el representante legal de este quien podrá acudir a nombre del menor para exigir el derecho de este. 10.5 Cesación de la incapacidad Relativa: La Incapacidad Relativa cesa: Por Edad: - Cuando el menor cumple los 18 años de edad, es decir la mayoría de edad y adquiere su emancipación, siempre y cuando no ocurran los otros casos de incapacidad, como por ejemplo los de salud o los de interdicción. - Cuando el menor de edad (desde a partir de los 16 años) contrae matrimonio, esta capacidad adquirida por matrimonio no se pierde pese a la disolución o terminación del matrimonio. - Cuando el menor obtiene título oficial que le autorice ejercer una profesión u ocupación, puesto que implica que el menor ha adquirido suficiente responsabilidad y madurez. En cuando a la cesación de incapacidad cabe observar que existe el siguiente caso: Cuando ha ocurrido el nacimiento de una menor de edad, que a su vez es mayor de 14 años, para realizar únicamente tres actos:   

Reconocimiento de su hijo. Reclamar o demandar por los gastos de embarazo y parto. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

DESAPARICIÓN Y DECLARACIÓN DE AUSENCIA. 11.1

Definición y alcances de la desaparición:



La Desaparición, es cuando no se conoce el paradero de una persona, porque no se halla en su último domicilio, y las personas que residen en él, no poseen noticias de él por no menos de 70 días. Luego del plazo, los parientes desde el más cercano hasta el más remoto podrá solicitar la curatela interina, igualmente el interesado legítimamente en noción a los negocios o asuntos del desaparecido pueden solicitar la declaración judicial de desaparición. 11.2

La ausencia – Concepto y efectos jurídicos:

La Ausencia se da cuando se desconoce de la existencia de una persona, transcurrido 2 años de no tener noticias de esta persona. Transcurrido el plazo, cualquier interesado legítimamente podrá solicitar que se nombre la declaración de ausencia, repartiéndose así los bienes del ausente a los herederos forzosos, y en caso de no existir, se nombrará a un curador interino.

FIN DE LA PERSONA. La muerte Natural. 12.1

La Muerte desde el punto de vista de la Medicina:

La muerte trae como consecuencia el fin de la vida humana. La muerte natural se da por el deceso de las funciones vitales del se humano. La medicina ha previsto tres tipos de muerte natural, que son la muerte biológica, que se da por la extinción de las células del cuerpo humano; la clínica que es la muerte que se da por el cese de las funciones de los sistemas nervioso central, cardiovascular y respiratorio, siempre que estos sean irreversibles; y finalmente la muerte cerebral que es la última clase de muerte natural estimada por la ciencia, que se da por el cese de las funciones del cerebro cuyo cese deja a la persona en un estado de coma irreversible, suspendiendo la vida del cerebro sin que esto detenga las funciones por ejemplo respiratorias mediante un pulmón artificial. La importancia de conocer las clases de muertes que existen, es para conocer mejor cuáles serán las consecuencias que trae cada una de estas muertes. La muerte biológica, es ciertamente difícil de predecir cuándo es el momento que ocurre, puesto que supone “la extinción de las células” y como se sabe, no todas las células se deterioran al mismo tiempo, hay células que pese al no funcionamiento de los órganos vitales siguen con vida, es así como el cabello sigue creciendo aún después de muertos. La muerte clínica determina cuando es que la persona deja de ser tal; cuando pasa de ser un sujeto de derecho a un objeto del derecho y cesa así la personalidad. Mientras que la muerte cerebral no sólo determinará el fin de la persona, sino que se abre a otro campo, es así como llegamos a la donación de órganos. Específicamente determina cuando es que alguien, que dejó de ser persona porque se le determinó muerte clínica puede donar sus órganos, ya que estos se encuentran intactos, lo único que se encuentra suspendido son las funciones cerebrales, aunque el cuerpo puede seguir trabajando, es así como el corazón puede seguir latiendo aún luego del cese de las labores del cerebro. 12.2 La Muerte desde el Punto de Vista del Derecho: La muerte, como ya se mencionó trae consigo el fin de la persona, por lo cual, esta ya no puede ejercer acción alguna por sí misma, ni tampoco por apoderado. Es así, que por ejemplo, que en casos de divorcio, si durante el proceso de divorcio sin que se haya dictado sentencia, uno de los cónyuges fallece prevalecen los derechos adquiridos por el matrimonio, tal como los derechos sucesorios. De ni una manera, los herederos forzosos (es decir los hijos) - aún hayan estado llevando el proceso por Poder otorgado de parte del causante- pueden seguir el divorcio hasta la disolución del vínculo matrimonial; puesto que el matrimonio ya se extinguió por muerte de uno de los cónyuges. La muerte, acarrea no sólo la desaparición del hombre; sino también efectos jurídicos, como ya dijimos, la personalidad, y por ende la capacidad. Sin embargo, y como ya mencionamos en el derecho al honor, el fallecido que sufrió durante su muerte alguna injuria o deshonra que embarre su reputación no es susceptible del daño que se le está causando; pero sí, los Material de lectura UAP – Filial Cusco


herederos, tales como el cónyuge o bien los hijos, quienes podrán no representarlo, sino más bien, accionar por ellos mismos para que cesen las acciones que se realizan en contra del fallecido; aunque realmente sea más en contra de los deudos del fallecido. El fallecido en tal caso es un objeto del derecho sui generis, digno de ser protegido 18 12.3 La teoría de la Premoriencia y Conmorencia. La sucesión no es más que la transmisión de derechos patrimoniales o en ciertos casos extrapatrimoniales a los herederos. Cabe mencionar que la sucesión únicamente se da por la muerte de una persona, es así que los muertos heredan a los vivos, y no al revés, ni tampoco que un muerto pueda heredar a otro muerto. En el Primer caso, de que “los muertos heredan a los vivos”, tenemos el caso de la Premoriencia, que consiste en el caso de que dos o más personas con un vínculo de parentesco o legítimo fallecen en un mismo momento, pero se puede demostrar quién de ellos falleció al final; esto implica que la persona que resistió más tiempo será quien herede. Así tenemos por ejemplo, de que una pareja de casados toma un avión, y surge una emergencia en que hace un acuatizaje forzoso. Como consecuencia del impacto del avión con el mar varias personas fallecen, y la pareja se salva con graves heridas hasta que llega el grupo de emergencias a rescatarlos, en ese instante fallece la mujer pero no el marido, quien fallece unos momentos luego por la impresión por la pérdida de su mujer. Los paramédicos ya constataron quien falleció primero, por lo tanto el último en fallecer (el marido) será quien herede los bienes de su mujer; pero como este falleció, y no tenían hijos, heredarán los parientes del marido. La Conmorencia, habla que un muerto no puede heredar a otro muerto está lo suficientemente claro, si es que retrocedemos al principio de que sólo los muertos heredan a los vivos, por lo tanto es lógico que un muerto no podrá heredar lo que deje otro muerto, si al momento en que el causante falleció el heredero ya no se encontraba con vida. Así, es como llegamos a la teoría de los conmurientes, situado en el artículo 62° del código civil que dice: “si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios”. Por ejemplo: Una familia integrada por los Padres y dos hijos quienes salen de paseo en una camioneta, y en el trayecto esta tiene un accidente que genera la muerte de toda la familia. Como no hay manera de probar en qué orden fallecieron los miembros de la familia, se les reputa a todos muertos al mismo tiempo. La diferencia entre la Premoriencia y la Conmuriencia radica en la probar quién falleció primero; si se demuestra es premoriencia, si no se puede comprobar, es conmuriencia. La muerte Presunta. 12.4 Nociones generales: La muerte Presunta se da cuando no se tiene certeza de la existencia de una persona, es decir, cuando se dan los casos de ausencia o de desaparición y se desconoce si es que la persona de la cual no se tienen noticias sigue con vida o no. Se puede decir que se determina que una persona está muerta sin la necesidad de mostrar el cadáver, simplemente por el hecho de la ausencia prolongada de la persona. Acerca de este tema podemos encontrar en el artículo 63° del código civil. 12.5

Requisitos para la Declaración de Fallecimientos:

Los requisitos son los siguientes: a. Que la persona a la que se desea declarar como muerta se halle desaparecida. b. Establecer según la edad el tiempo que la persona se encuentre desaparecida 10 años de desaparición en general, y 5 años para personas mayores de 80 años. c. Que hayan transcurrido 2 años luego de la desaparición de una persona cuya desaparición pudo darse en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. Esto habla por ejemplo, cuando la desaparición fue de un niño que estaba con comienzos de neumonía. 18

Espinoza, Juan – Derecho de las Personas – Página 621 Material de lectura UAP – Filial Cusco


d. Cuando exista certeza de la muerte, sin haber hallado el cadáver o sin haberlo reconocido. Tenemos aquí por ejemplo, cuando hay un accidente de avión, y caben las mínimas posibilidades de supervivencia, porque el accidente se dio en medio del mar, donde no pudo llegar equipo de emergencia alguno. 12.6 Problemática que surge a raíz de la declaración de fallecimiento: Problemas sobre el declarado fallecido. a.

Lugar y fecha de la muerte de la persona, que la ley señala que se le coloque el lugar y la fecha donde se presume que pudo haber fallecido. Bienes del fallecido, que a falta de disposición de la ley, se usa analógicamente lo correspondiente a sucesiones.

b.

Problemas sobre el cónyuge del declarado fallecido. a) matrimonio más que monogámico, ya que iría en contra del título preliminar del código civil (Contra las buenas costumbres…) 12.7

Reconocimiento de Existencia:

En lo anterior expuesto, la persona desaparecida ha sido declarada fallecida, por el mismo hecho de que se desconocía su paradero por un tiempo definido; aun así cabe la probabilidad de que la persona retorne para que se le reconozcan sus derechos. Pasando por una serie de pasos que demuestren su existencia, estos son: La aparición de la persona, declaración judicial de reconocimiento, junto con una constancia de supervivencia. Sin embargo, durante la ausencia de la persona, y la declaración de fallecimiento se han efectuado una serie de actos jurídicos, tales como: Sucesión de los bienes del ausente, disolución del vínculo matrimonial, y primordialmente la partida de defunción que declara que la persona dejó de existir, y por lo tanto, ya no posee capacidad. Para todo esto, Juan Espinoza opina, que de la contraposición de: la declaración judicial de reconocimiento que otorga la capacidad a la persona que ha sido declarada fallecida, con la partida de defunción que le niega la capacidad por el hecho de haber sido declarado muerto; lo que prima es la primera; por lo cual se le reconocen todos los derechos, y siguiente, la devolución del patrimonio que había sido entregado previamente a sus herederos.

REGISTRO DE ESTADO CIVIL. 13.1

Definición de Registro de Estado Civil:

Registro de Estado Civil es la institución que ha sido organizada por el derecho para que sirva de fuente de conocimiento para las personas acerca de los actos como: nacimiento, matrimonio y muerte de las personas y su determinado estado. Es así como los actos antes mencionados son celebrados solemne y públicamente, constituyendo un medio de prueba eficiente19. 13.2 Definición de Estado Civil: El estado civil es la situación jurídica en que se encuentra una persona para determinar así el lugar que ocupa en una familia: si es hijo de tal o aquel, si es padre de este o hermano de aquel, con quien está casado20; nos permite conocer si es que la persona esta tutelada, o beneficiada por alguien. El estado civil cumple con la función de conocer la relación que una persona tiene con otras personas; además de conocer en qué estado se encuentra, es decir, si está vivo, casado, muerto, si está declarado interdicto, etc.

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Espinoza, Juan – Derecho de Personas - Página 636 Medina Pabon, Juan Enrique – Aproximaciones al derecho : derecho de personas – Pág. 662 Material de lectura UAP – Filial Cusco


Por decirlo así, una vez inscrito un hombre como muerto, esta persona ya no tiene capacidad, por lo mismo que dejó de existir y ya no es una persona. De igual manera los casados tienen capacidad de ejercicio, pero no tienen la capacidad para contraer matrimonio con otra persona, puesto que ya están casados. TERCERA PARTE

NOCIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA JURÍDICA 1.

Aspectos Generales:

1.1 Concepto: Según savigny “La persona jurídica es resultado de una operación de puro fingimiento, ya que solo el hombre, individualmente considerado, es persona para el derecho” La persona jurídica, es toda agrupación de hombres con permanencia, a quienes se les atribuye tal calidad. La persona jurídica puede darse por la agrupación que esté debidamente inscrita, como aquella que no esté inscrita en ni un registro. Se le conoce también como aquel ente que tiene capacidad, que se atribuyen derechos y deberes por igual. Es la organización de personas naturales que persiguen fines valiosos y que constituye un centro unitario ideal de imputación de situaciones jurídicas – derechos y deberes- con autonomía formal en relación con las personas que la integran. Por otro lado es necesario señalar, que la persona jurídica viene a constituir un privilegio concedido por el ordenamiento jurídico a una determinada colectividad destinada a cumplir ciertos fines coexistencia les que la persona natural que no puede o no desea cumplir en forma individual. Así podemos distinguir dos tipos dentro de las asociaciones de personas: a. Agrupaciones que constituyen personas jurídicas sin finalidad económica, dentro de las cuales tenemos a las asociaciones, comités y fundaciones reguladas por el Código Civil. b. Personas jurídicas constituidas con una finalidad propiamente económicas, tales como las sociedades civiles y Mercantiles, reguladas por la Ley General de Sociedades Nº 26887, las cooperativas, reguladas por la Ley General de Cooperativas, Decreto Ley Nº 085, y las Empresas Individuales de responsabilidad Limitada, normadas mediante el Decreto ley Nº 21621. El Código Civil al regular a las personas jurídicas, no pretende abarcar todas las personas jurídicas, sino específicamente a las personas jurídicas de derecho civil, aquellas que son aptas para realizar los fines no lucrativos y se trata de la asociación, la fundación y el comité. INICIO DE LA PERSONA JURÍDICA: Nuestra legislación (art. 77 del Código Civil) establece, que la existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el Registro respectivo (asociaciones, fundaciones, comités, etc.) 1.2 Naturaleza Jurídica: -

Teoría de la ficción Parte de la idea que el único sujeto natural de derechos y obligaciones es el ser humano. Solo este es capaz de voluntad y por consiguiente solo el puede ser naturalmente sujeto de derechos, puesto que el derecho subjetivo es un poder que la ley acuerda a una voluntad. La persona jurídica sería una ficción legal.

-

Teorías negatorias Como las teorías de la ficción también sostienen que la única persona real es el ser humano, consideran, sin embargo que la doctrina tradicional es superficial y no ahonda la investigación de la realidad que se esconde detrás de la persona jurídica; la tarea del jurista consiste en desentrañar la realidad. Para algunos (como Brinz, Bekker) las personas jurídicas no son otra cosa que patrimonios afectados al cumplimiento de ciertos fines. Ihering, por su parte, pensaba que los verdaderos sujetos de derechos de una persona jurídica son sus miembros, puesto que ellos son los beneficiarios y destinatarios de la utilidad que el patrimonio puede rendir. La persona jurídica seria un sujeto aparente que oculta a los verdaderos. Material de lectura UAP – Filial Cusco


-

Teoría de Kelsen Niega la dualidad derecho objetivo-derecho subjetivo. Utilizando los estudios de Duguit, pero planteando su doctrina en un terreno puramente lógico, sostiene que los derechos subjetivos no existen sino en cuanto a la expresión del derecho objetivo. Si no existen derechos subjetivos con valor propio, autónomo, tampoco debe existir el sujeto de derecho. Los derechos subjetivos y el sujeto de derecho, o sea la persona, son conceptos auxiliares, que facilitan el conocimiento del derecho. Persona, sea física o jurídica, es sólo la expresión unitaria personificadora de un haz de deberes y facultades jurídicas, un complejo de normas. El hecho de ser un centro de imputación de normas, convierte a ese centro en persona.

-

Teoría organicista Para esta teoría, las personas jurídicas no son entes artificiales creados por el Estado sino, por el contrario, realidades vivas. Los entes colectivos son organismos sociales dotados tanto como el ser humano de una potestad propia de querer y por ello, capaces naturalmente de ser sujetos de derecho (Gierke). A diferencia de la teoría de la ficción, que sostenía que la autorización estatal era creativa de la personalidad jurídica, sostiene Gierke que sólo tiene valor declarativo.

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Teoría de la institución Esta teoría tiene su punto de partida en la observación de la realidad social, que demostraría que una de las tendencias más firmes en las sociedades contemporáneas es el desarrollo de la vida colectiva, de la vida social. El ser humano abandona todo aislamiento, porque comprende que para realizar sus fines y para satisfacer sus necesidades de todo orden precisa unirse a otros hombres, asociarse a ellos. Entra enseguida voluntariamente en muchas asociaciones. En el fondo subyace siempre el ser humano, porque él es el fin de todo Derecho, pero la vida de estas entidades está por encima de la de cada uno de sus miembros, considerados aisladamente. La institución se define como un organismo que tiene fines de vida y medios superiores en poder y en duración a los individuos que la componen. La teoría de la institución tiene un claro fundamente iusnaturalista, puesto que el derecho de asociación es considerado uno de los derechos naturales del hombre, como ha proclamado León XIII en su encíclica Rerum Novarum.

-

Teorías propiamente jurídicas Todas estas teorías tienen un mismo punto de partida: si bien es verdad que desde el ángulo biológico y aun metafísico la única persona es el ser humano, desde lo jurídico se llama persona a todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Desde este punto de vista tan persona es el hombre como los entes de existencia ideal, puesto que ambos tienen esa capacidad. No haber advertido el significado jurídico de la palabra sería el error inicial del planteo de la teoría de la ficción.

1.3   -

Clasificación de las personas jurídicas: Personas jurídicas de Derecho privado: Sociedades Sociedades colectivas Sociedades comanditarias Sociedades de responsabilidad limitada Sociedades anónimas Cooperativas Asociaciones Fundaciones Personas jurídicas de Derecho público: El Estado. Comunidades autónomas Gobiernos Regionales Otros organismos estatales.

1.3.1

Personas Jurídicas de Derecho Público:

El Estado reconoce como personas jurídicas a: El Estado, las comunidades autónomas, los gobiernos regionales y otros organismos regionales. 1.3.2

Personas Jurídicas de Derecho Privado:



El derecho peruano, reconoce como tales, a: asociaciones, fundaciones, comités, comunidades campesinas y nativas, y las creadas por ley. 1.4 Las personas jurídicas Reguladas por el Código Civil Peruano: Personas Jurídicas Inscritas y Personas Jurídicas no inscritas.

La Asociación. 2.1 Concepto: La Constitución Política del Perú, consagra que toda persona tiene derecho a: “asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa” El artículo 80 del Código Civil, lo define como una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo. Se trata de una persona jurídica sumamente viva, activa, es por ello que existe una enorme variedad de éstas. Actualmente el ámbito de las asociaciones se ha extendido a otros campos que los meramente recreacionales o sociales, es así que, hoy en día son usadas para centros de investigación, asociaciones civiles como las ONG, etc. La asociación es una organización lícita formada por personas jurídicas o personas naturales o bien por ambas, quienes laboran sin fines de lucro por un bienestar social. La asociación es duradera, no tiene un plazo determinado de vigencia, salvo que haya sido establecido en su estatuto. 2.2 Creación y Constitución de la Asociación: Atendiendo al principio de legalidad, las asociaciones se constituyen por escritura pública, en la cual debe constar: El estatuto social, el cual debe contener: -

La denominación, duración y domicilio. Los fines. Los bienes que integran el patrimonio social. La constitución y funcionamiento de la asamblea general de asociados, consejo directivo y demás órganos de la asociación. Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros. Los derechos y deberes de los asociados. Los requisitos para su modificación de estatutos. Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las relativas al destino final de sus bienes. Los demás pactos y condiciones que se establezcan.

Cabe hacer tres comentarios al artículo que regula tanto la definición como el contenido del estatuto de la asociación. Primero, que en cuanto las asociaciones religiosas, están rigen su vida interna de acuerdo al estatuto aprobado por la autoridad religiosa. Este artículo ha pensado en las órdenes religiosas que, para tener una vigencia en la vida civil, requieren de una personalidad jurídica. Para estos efectos si se constituyen como asociaciones civiles, el máximo órgano es la Asamblea, es decir, la Comunidad de los Jesuitas, la Comunidad de los Dominicos, la Comunidad de los Mercedarios. Segundo, el Art. 82 inc. 3° del CC., ha exigido que en el estatuto se exprese "los bienes que conforman parte del patrimonio social", sin embargo, ha habido una interpretación adecuada por parte de los registros públicos al no aplicar literalmente este artículo, ya que no tendría sentido que cada vez que la asociación compre un inmueble o mueble, tenga la necesidad de modificar su estatuto.



Tercero, en ningún apartado del Art. 82, referente al contenido del estatuto, señala la exigencia del representante legal de la asociación. 2.3 2.4

Contenido del Estatuto de la Asociación: La denominación, duración y domicilio. Los fines. Los bienes que integran el patrimonio social. La constitución y funcionamiento de la asamblea general de asociados y consejo directivo y demás órganos de la asociación. Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros. Los derechos y deberes de los asociados. Los requisitos para su modificación. Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las relativas al destino final de sus bienes. Los demás pactos y condiciones que se establezcan. Obligación de las Asociaciones de llevar un libro de Registro de sus Miembros:

La asociación debe contar con un libro de actas de asambleas generales, sesiones de consejo directivo, debidamente legalizados por notario público, en la cual deben constar los acuerdos adoptados. Asimismo debe tener un libro padrón de asociados, en la cual conste el nombre, actividad, domicilio, y fecha de admisión de cada uno de sus miembros, con la indicación de los que ejerzan cargos de administración o representación. Estos libros se llevan bajo responsabilidad del Presidente del Consejo Directivo de la asociación y conforme a los requisitos que establezca el estatuto social. 2.5

La Asamblea General de la Asociación:

Nuestro Código Civil, establece que la Asamblea General es el órgano máximo de gobierno de una institución, en segundo lugar se halla el Consejo Directivo, y como órgano ejecutor de los acuerdos, en el caso de muchas Asociaciones el Gerente General; Directores Ejecutivos; etc. (es decir de acuerdo a l nombre que se le asigne a este funcionario, el cual no forma parte del Consejo Directivo y su designación no nace por elección, sino por acuerdo del Consejo Directivo generalmente; salvo algunas asociaciones que en sus estatutos, reservan este derecho a la Asamblea general) CONVOCATORIA Es menester precisar que Las asambleas generales son convocadas por el Presidente del Consejo Directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los asociados, en el supuesto que no se convoque a la asamblea; los asociados solicitantes, pueden recurrir a la vía judicial, para que sea el Juez el que efectúe la convocatoria; debiendo señalarse la agenda específica a ser tratada. FACULTADES DE LA ASAMBLEA GENERAL Elegir a los miembros del consejo directivo, aprueba las cuentas y balances, resuelve sobre la modificación de estatutos, disolución de la asociación entre otros. VALIDEZ DE LOS ACUERDOS Para la validez de la toma de sus acuerdos se requiere en primera convocatoria la concurrencia de más de la mitad de los asociados, en segunda convocatoria con él número de socios que asisten, pero que representen no menos de la décima parte. SUPUESTOS EN LOS CASOS DE VACANCIA DEL MANDATO DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS DE LAS ASOCIACIONES Conforme a la Legislación peruana; no se ha establecido, regulación alguna, respecto a los Consejos Directivos; tanto de la fecha de inicio de su mandato; como de la culminación del mismo; esta falta de regulación, ha devenido en que la gran mayoría de personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, se hallen en acefalia, por no Material de lectura UAP – Filial Cusco


haber renovado sus Consejos Directivos dentro de la vigencia del periodo de su mandato establecido en el estatuto social (puede ser 01 a 05 años generalmente); la Jurisprudencia registral y el criterio adoptado por los Registradores; fue en estos casos adoptar la tesis de la Caducidad del Consejo Directivo una vez vencido su mandato. Estas restricciones o limitaciones eran resueltas utilizando la figura de la Asamblea Universal de Asociados (presencia del 100% de asociados) en estos casos era un gran problema para aquellas asociaciones que por su propia naturaleza; desde la fecha de su formalización, establecieron un número determinado o determinable de asociados que figuraban en su libro padrón de asociados; y que en el proceso del tiempo muchos de ellos, ya no concurrían a sus asambleas o se hallaban fuera del país entre otros casos; lo cual imposibilitaba que se pudiera constituir en asamblea Universal. Otra alternativa, a las cuales se venía orientando la solución de estos temas, se hallaba relacionado, a obligar a las asociaciones; a buscar la salida para resolver la renovación de sus Consejos Directivos, por la vía Judicial; es decir, solicitando al Poder Judicial, que sea el Juez quien convoque a una asamblea, para tales efectos aplicando el supuesto regulado en el Código Civil en el Libro de Asociaciones, en los casos en que como señalábamos si el Presidente del Consejo Directivo no convocaba a una asamblea; el 10% de asociados, peticiona su realización y si existe negativa; los asociados podían recurrir al ente jurisdiccional, para que sea el Juez quien convoque a dicha asamblea.- Esta solución lejos de ser una alternativa, por falta de criterio o inexperiencia sobre dichos temas por parte de los operadores jurídicos (jueces o abogados), devenían en un vía crucis, que normalmente duraba un promedio de dos años, dado que el ente jurisdiccional es de carácter moroso por excelencia; y muchas veces, las asambleas convocadas no se adecuaban a lo normado por su estatuto social; por lo que los Registradores Calificaban dichas Asambleas y en algunos casos eran denegados; y se volvía a fojas cero nuevamente generándose todo un círculo vicioso. Otra de las Salidas articuladas para ir dando solución a estos problemas de vacancia del Consejo Directivo, tuvieron cierto éxito alegando la figura de la representación de hecho de las personas jurídicas; criterio adoptado por el Tribunal Registral; y que muchas veces los Registradores se resistían a aceptar esta alternativa de solución por la cual se generaba la posibilidad que el último Consejo Inscrito pudiese convocar a una asamblea eleccionaria para regularizar el mandato de su Consejo. Por último este tema ha logrado obtenerse una solución mediante la aplicación de las disposiciones legales, contenidas en la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 201-2001-SUNARP/SN, que establecen criterios registrales aplicables cuando concluyan periodos de funciones de integrantes de Consejos Directivos y demás órganos de gobierno de asociaciones; así como la Resolución, Nº 331-2001-SUNARP/SN, que establece criterios uniformes de calificación registral sobre acreditación de convocatoria y cómputo de quórum en asambleas generales de asociaciones y comités. Dentro de este esquema, se hallan facultados para convocar a una asamblea de regularización; ya sea el último Presidente con mandato inscrito en los Registros Públicos (siempre y cuando no haya existido elección de nuevos Consejos) O, en su defecto el Presidente del Consejo Directivo en ejercicio, aunque su mandato no se halle inscrito, para lo cual debe procederse a reconstruir la historia y generarse con ello los actos previos en la partida registral y darle continuidad a los mandatos del Consejo Directivo reconstruyendo su historial; es necesario tener en cuenta en estos casos; que la convocatoria debe adecuarse a lo establecido en su estatuto social, debiendo consignarse necesariamente la naturaleza de la asamblea es decir de regularización de mandato del Consejo Directivo citando el número de las Resoluciones citadas. 2.6 2.7

Los Asociados: Extinción de la Asociación y destino de su patrimonio:

La asociación puede extinguirse por diversos motivos. Es por ello que cuando se disuelve la asociación y se concluye la liquidación, el haber neto resultante será destinado a aquellos que el estatuto designe, excluyendo de dicha designación a los asociados, esto para que no se lucre con la asociación en ni un momento, sino que cumpla íntegramente las finalidad por la que fue formada. 2.8

Utilización de la figura de las Asociaciones para atender realidades sociales (Club de madres, cajas rurales, etc.)



La Fundación. 3.1 Concepto: Orígenes de la fundación: Se remontan a la tradición greco-helenista (instituían fundaciones hechas a favor de templos). Incrementaron fundaciones destinadas a fines piadosos o benéficos. Edad media: Derecho germánico no reconocía capacidad jurídica a las fundaciones, la doctrina católica si lo hacia Siglo XIV. •

Se diversifica y se acogen a ella los laicos

•

Posteriormente la persona colectiva “fundación” es regulada por la mayoría de códigos civiles modernos

García amigo la define “se entiende por fundación aquellos patrimonios autónomos destinados por los fundadores a la consecución de un fin licito y administrados sin fin de lucro por las personas a quienes corresponda su gobierno, conforme las prescripciones de sus estatutos, que constituidas regularmente, gozaran de personalidad jurídica” Aguilar gorrondona expresa: “las personas de tipo fundacional se caracterizan por ser un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanentemente a la consecución de un fin. Carecen pues de sustrato personal y solo tienen sustrato real” Según López Jacoiste "La fundación hace presente en el mundo jurídico el querer de una persona aun después de su fallecimiento; consiste en afectar capitales a favor de beneficiarios indeterminados, no con fin pasajero, sino como destino permanente. Se trata de una liberalidad que deben realizarse de modo duradero y continuado” Fernández sessarego señala : “la fundación , no puede ser definida exclusivamente como negocio jurídico considera que lo característico de la fundación es constituir una organización de personas que administra un patrimonio afectado por un tercero con anterioridad a la existencia formal de la persona jurídica designada lingüísticamente como fundación” La fundación es una institución, creada por un patrimonio que fue delegado por una persona (fundador) La fundación se puede dar de distintas maneras: por delegación bajo escritura pública, en que el fundador podrá cerciorarse de que se está cumpliendo con el objetivo de ceder su patrimonio, o bien por testamento, en que el causante cede su patrimonio para determinado fin; y será el albaceas o en defecto los herederos quienes se encargaran de levantar escritura pública para que se pueda iniciar la fundación. Luego de la escritura pública se inicia la fundación, la cual deberá ser administrada para cumplir los objetivos fijados por el testador o bien por quien delegó dicho bien. La fundación será por lo tanto la institución encargada de administrar bienes destinados a un beneficio social, administración que se dará sin fines de lucro, al igual que la asociación; pero dependiendo siempre de un bien que no le pertenece a nadie más que a la finalidad u objetivo por el cual fue constituido. 3.2  3.3

Características: Es una Organización sin fines de lucro. El Acto Constitutivo de la Fundación:

La fundación, de acuerdo al Art. 100 del CC., puede constituirse por escritura pública o por testamento. En el primer caso, resulta obvio que sólo puede ser creada por personas vivas, mientras que en el segundo sólo cuando muere el testador, se conoce su última voluntad de constituir una fundación. Por este motivo los requisitos para su constitución varían de una a otra. En la primera hipótesis, al otorgar el acto de constitución, debe señalar qué bienes destina a la fundación, de manera precisa, qué fines perseguirá la fundación, cuál será su régimen administrativo y económico, cuál será la duración, el domicilio, el nombre, los órganos que se harán cargo de su gestión y administración, quiénes serán las personas que se ocuparán de su marcha, si los administradores tendrán la potestad de modificar la estructura de la persona jurídica y cuál será el destino del haber neto que resulte de la liquidación en caso de disolución de ésta por la autoridad judicial a pedido del CSF. En el caso que la fundación se Material de lectura UAP – Filial Cusco


constituya por testamento (de cualquier tipo) basta que el testador señale, incluso genéricamente, qué bienes o porción de bienes destinará a la fundación y qué fines cumplirá. Los demás aspectos serán integrados por el CSF. En cuanto a los requisitos administrativos, tanto la escritura pública que crea la fundación, como el testamento, tendrán que ser inscrito en el Libro de fundaciones del registro de Personas Jurídicas para que ésta adquiera personalidad jurídica, para lo se debe acompañar la escritura pública o el testamento y pagar los derechos de inscripción respectivos. Sin embargo, la inscripción en el Registro Administrativo Nacional de Fundaciones es obligatoria y, para ello, se debe presentar una solicitud al CSF, pago de derecho, Planes y Presupuesto de primer año de actividades y el instrumento de constitución de la fundación.

El Comité. 4.1 Concepto y Constitución: Es otra persona colectiva sin fines de lucro, que se parece a la asociación en cuanto a su formación y se asemeja a la fundación debido a que se organiza para administrar bienes aportados por terceros. El comité es el conjunto de personas que se organizan y actúan en común para la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.21 Así vemos por ejemplo, que en temporada de invierno distintas entidades o grupos realizan la recaudación de ropa, víveres, frazadas destinadas a las provincias que sufren más de la ola de frío que se está dando. El comité consta en recaudar bienes útiles para un fin específico, que es solidarizarse con otro grupo humano mediante: aportación de bienes o dinero, actividades como venta de algo o intercambios, El comité es la agrupación de personas, que con motivo de recaudar dinero para obtener un fin ajeno, realizan actividades diversas. Tenemos por ejemplo el tan conocido “comité de aula” que se realiza usualmente en las escuelas con fines de recaudar fondos para viajes por ejemplo a base de actividades. 4.2

El acto constitutivo del Comité:

El acto de constitución y el estatuto del comité pueden constar, para su inscripción en el registro, en documento privado con legalización notarial de la firma de los fundadores. Es requisito, una vez inscrito, que el comité lleve en un libro con un registro actualizado que contenga el nombre, domicilio, actividad y fecha de admisión de sus miembros, así como de los integrantes del Consejo directivo o de aquellos que realicen cualquier actividad administrativa.

21

Fernández Sessarego, Carlos – Derecho de las personas – Página 203 Material de lectura UAP – Filial Cusco

Titulo Preliminar y Personas Uap

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