APUNTES DE DERECHO CONCURSAL
Jaime Vegas Torres Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Rey Juan Carlos
APUNTES DE DERECHO CONCURSAL
2015
Última actualización: 28-7-2015 (Ley 25/2015, de 28 de julio) © Jaime Vegas Torres, 2015
ÍNDICE 1.- Insolvencia y concurso . Fines del concurso: satisfacción de los acreedores y conservación del patrimonio del deudor. La insolvencia del deudor común como presupuesto del concurso. Fuentes legales del proceso concursal español................................................................ ............................................................................ ............11 2.- Sujetos del concurso . Tribunal competente: A) Los Juzgados de lo Mercantil y su competencia objetiva; B) Competencia internacional; C) Competencia territorial; D) Extensión de la competencia del juez del concurso; E) Tratamiento procesal de la jurisdicción y competencia del juez del concurso; F) Cuestiones prejudiciales. Las partes: el deudor, los acreedores y otros sujetos que pueden ser parte en el concurso. A) Partes en las actuaciones principales del concurso; B) Partes en los procesos que se sustancian como incidentes concursales. La junta de acreedores. La administración concursal: A) Funciones de la administración concursal; B) Composición, nombramiento y actuación de la administración concursal. Intervención del Ministerio Fiscal en el concurso: A) Comunicación de situaciones de insolvencia conocidas en procesos penales; B) Intervención en las actuaciones de calificación del concurso.. .................................................................. ................................................................................................ ..............................25 3.- El concurso necesario . La declaración declaración de concurso. La declaración declaración del concurso necesario: A) Legitimación; B) Hechos que la fundamentan; C) La solicitud; D) Admisión a trámite; E) Allanamiento e inactividad del deudor; F) Oposición a la solicitud; G) Vista; H) El auto de declaración de concurso necesario; I) Desestimación de la solicitud.. ....47 4.- El concurso voluntario y los acuerdos preconcursales . Las opciones del deudor ante la situación de insolvencia. El concurso voluntario: A) La solicitud del deudor; B) Decisión judicial sobre la declaración de concurso voluntario; C) Recursos contra el auto sobre declaración de concurso voluntario. El acuerdo extrajudicial de pagos: A) Deudores que pueden solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos; B) Admisibilidad del acuerdo extrajudicial de pagos; C) Solicitud de apertura del procedimiento; D) Inadmisión de la solicitud; E) Iniciación del expediente y nombramiento del mediador concursal; F) Convocatoria de la reunión; G) La propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos; H) La reunión de los acreedores; I) Aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos; J) Impugnación del acuerdo; K) Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo; L) El concurso consecutivo. Acuerdos de refinanciación: A) Efectos de la comunicación de la iniciación de
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negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación; B) Carácter no rescindible de los acuerdos de refinanciación que cumplan ciertos requisitos; C) Extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación a acreedores que no lo hayan suscrito o se hayan opuesto a él. ................... 61 5.- Efectos de la declaración del concurso . El concurso y las relaciones jurídico-patrimoniales del deudor. Integración de los acreedores en la masa pasiva: créditos concursales y créditos contra la masa. Exclusión de la satisfacción individual de los créditos concursales: prohibición de pagos; compensación; ejecuciones singulares y procesos de declaración. El concurso y los créditos asegurados con garantía real. Limitación de las facultades patrimoniales del deudor. Continuación de la actividad empresarial o profesional. Efectos sobre los contratos preexistentes. Efectos Ef ectos sobre los contratos de trabajo. tr abajo.................................. ................................. 85 6.- La fase común del concurso: masas activa y pasiva . La fase común del concurso. Determinación de la masa activa: el inventario. A) Bienes y derechos que forman la masa activa; B) Separación de bienes de la masa activa; C) Reintegración de bienes a la masa activa: acciones de reintegración; D) El inventario. Determinación de la masa pasiva: la lista de acreedores. A) Créditos concursales y créditos contra la masa; B) Comunicación de créditos; C) Reconocimiento de créditos; D) Clasificación de los créditos reconocidos; E) Valoración de las garantías; F) La lista de acreedores. ............................................................ ............................................................ 97 7.- La fase común del concurso: informe de la administración concursal El informe de la administración concursal. e impugnaciones . Impugnación de las decisiones de la administración concursal relativas a la determinación de las masas activa y pasiva. Impugnación de créditos comunicados tardíamente. Modificaciones del texto definitivo de la lista de acreedores. Conclusión de la fase común ............................ 115 8.- El convenio . El convenio ordinario: A) La propuesta de convenio; B) Tramitación de la propuesta: admisión, evaluación por los administradores y adhesiones; C) La junta de acreedores; D) Tramitación escrita; E) Oposición y aprobación judicial j udicial del convenio ....... 123 9.- Cumplimiento del convenio . Cumplimiento e incumplimiento del convenio: A) Efectos de la aprobación del convenio; B) Informes del concursado sobre el cumplimiento del convenio; C) Declaración de cumplimiento del convenio; D) Declaración de incumplimiento a instancia de acreedores; E) Conclusión del concurso por cumplimiento del convenio. La propuesta pr opuesta anticipada de convenio conv enio .................................. .................................. 137 10. La fase de liquidación . Apertura de la fase de liquidación. liquidación. Efectos de la apertura de la fase de liquidación. Operaciones de liquidación: A) El plan de liquidación; B) Las reglas legales de liquidación; C) Derechos de los trabajadores ................................................................ ..................................................................... ..... 143
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11.- Pago a los acreedores y conclusión del concurso . El pago a los acreedores: A) Pago de los créditos contra la masa; B) Pago de los créditos con privilegio especial; C) Pago de los créditos con privilegio general; D) Pago de los créditos ordinarios; E) Pago de los créditos subordinados; F) Reglas especiales. Conclusión y reapertura del concurso: A) Conclusión del concurso; B) Efectos de la conclusión; C) Exoneración del pasivo insatisfecho; D) Rendición y aprobación de las cuentas; E) Reapertura del concurso ..........................................................153 12.- La calificación del concurso . Concurso fortuito y concurso culpable. Apertura de la sección de calificación. Tramitación de la sección de calificación. La sentencia de calificación. La responsabilidad concursal de los administradores de la persona jurídica concursada. Especialidades de la calificación en caso de intervención administrativa sin declaración de concurso ........................................................................171 13.- Normas procesales generales . El procedimiento abreviado: A) Ámbito de aplicación; B) Características del procedimiento abreviado; C) Procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de propuesta de convenio; D) Procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación. El incidente concursal: A) Ámbito; B) Partes en el incidente concursal; C) Procedimiento; D) Incidente concursal en materia laboral (art. 195 LC). Los recursos. Medidas cautelares: A) Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso (art. 17 LC); B) Medidas cautelares del auto de declaración de concurso (art. 21.1.4 LC); C) Medidas cautelares en casos especiales; D) Medidas cautelares personales ...................................................................................................185 14.- Concursos transfronterizos. La insolvencia transfronteriza. Concurso principal en España. Concurso territorial en España .................203
1.- Insolvencia y concurso Fines del concurso: satisfacción de los acreedores y conservación del patrimonio del deudor. La insolvencia del deudor común como presupuesto del concurso. Fuentes legales del proceso concursal español Fines del concurso: satisfacción de los acreedores y conservación del patrimonio del deudor El concurso es un proceso jurisdiccional que, como todos los procesos, sirve de cauce para que los Tribunales de Justicia juzguen sobre la procedencia en Derecho de prestar una tutela jurisdiccional a un sujeto que la solicita frente a otro u otros sujetos y, en caso de resultar procedente, concedan y hagan efectiva dicha tutela. La tutela jurisdiccional cuya prestación es objeto del proceso concursal parte de la situación de insolvencia de un deudor. Ante esta situación, el ordenamiento protege, por un lado, a los acreedores para quienes la insolvencia supone un riesgo de trato desigual respecto de otros acreedores y, por otro lado, al propio deudor que quiera evitar que la insolvencia conduzca a la total consunción de sus activos patrimoniales con el consiguiente cese de la actividad empresarial o profesional que lleve a cabo. Desde esta perspectiva son dos las finalidades que suelen asociarse al proceso concursal: 1) Lograr la máxima satisfacción de los acreedores con respeto del principio de igualdad, de manera que el eventual quebranto económico que lleve aparejada la insolvencia del deudor común se reparta de manera proporcional entre todos los acreedores. 2) Facilitar la conservación del patrimonio del deudor insolvente, particularmente cuando ese patrimonio está destinado a la explotación o ejercicio de una actividad empresarial o profesional que no podría continuar si el patrimonio se extinguiese por completo. La primera finalidad mira a la tutela de los intereses de aquellos acreedores a quienes la insolvencia coloca en situación de desigualdad; la segunda, mira a la tutela del propio deudor insolvente.
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A) Tutela de los acreedores mediante el proceso concursal Ante la insolvencia del deudor común los acreedores se enfrentan a una situación en la que, si no se adoptan medidas especiales, las perspectivas de satisfacción de sus créditos se reparten desigualmente: - Algunos podrán, quizá, cobrar íntegramente lo que se les deba, mientras el deudor pueda seguir afrontando los pagos o mientras no se agoten, en ejecuciones singulares, los bienes y derechos del patrimonio del deudor. - Otros (los que no estén en condiciones de exigir inmediatamente el pago o de promover ejecución singular y asegurar en ella la satisfacción de su derecho mediante el embargo de bienes suficientes) corren el riesgo de que, cuando llegue el momento en que puedan reclamar el pago o promover ejecución para hacerlo efectivo, sus créditos queden insatisfechos porque se haya consumido por completo el patrimonio del deudor. El ordenamiento jurídico, que parte de la igualdad de todos los acreedores de un mismo deudor expresada en el principio de par conditio creditorum , debe proteger el interés de aquellos acreedores para quienes las situaciones de crisis patrimonial del deudor entrañan una amenaza seria de ver frustrada la satisfacción de su derecho. Las situaciones de crisis patrimonial del deudor dividen a los acreedores en dos grandes grupos: por un lado, los que pueden cobrar antes de que se agoten los recursos del deudor; por otro, los que, si no se hace nada, no cobrarán porque cuando llegue el momento en que puedan exigir el pago se habrán consumido ya todos los recursos del deudor. Ante la insolvencia del deudor común, los intereses de los dos grupos de acreedores anteriores se enfrentan: a los del segundo grupo les interesa un tratamiento conjunto de todas las deudas que permita repartir entre todos los acreedores el quebranto derivado de la insuficiencia patrimonial del deudor común; los del primer grupo, en general, no tendrán interés en este tratamiento, sino en el mantenimiento del régimen general de pago íntegro de las deudas a medida que vayan siendo exigibles y de reclamaciones judiciales individuales en caso de impago. El deudor que realmente se encuentre en una situación de crisis patrimonial, si bien se mira, es ajeno a este conflicto de intereses: en cualquier caso, estará abocado a que todos los bienes y derechos de su patrimonio se consuman en el pago de sus deudas.
B) Tutela del interés del deudor insolvente en superar su crisis patrimonial sin necesidad de liquidar por completo su patrimonio El deudor que se halla en situación de crisis patrimonial puede tener un interés propio -independiente de cuáles sean los intereses de sus
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acreedores- en que se adopten medidas que le permitan, siquiera sea temporalmente, verse librado del deber de atender puntualmente al pago de sus deudas y evitar la salida de bienes de su patrimonio derivada de ejecuciones singulares despachadas frente a él, con la finalidad de lograr, en principio mediante un acuerdo con sus acreedores, que la satisfacción de éstos pueda alcanzarse por vías que no conduzcan a la consunción de todos los activos de su patrimonio, especialmente en los casos en que esa consunción implique el cese de una actividad económica empresarial o profesional. Para que ese interés del deudor sea digno de protección jurídica es preciso que concurran dos circunstancias: a) Una situación patrimonial crítica que comporte una verdadera amenaza de que el activo patrimonial del deudor y, eventualmente, la actividad empresarial sustentada en ese activo desparecerán si no se suspende la aplicación del régimen normal de satisfacción de las deudas a su vencimiento y de reclamaciones judiciales individuales de las deudas impagadas. b) Que la situación económica de partida, aunque crítica, no sea irreversible , de manera que aparezca al menos como posible que, liberando al deudor de presión en cuanto al pago inmediato de sus obligaciones y parando las ejecuciones singulares sobre su patrimonio, puedan abrirse vías que permitan compatibilizar una razonable satisfacción del derecho de los acreedores con el mantenimiento en poder del deudor de los elementos patrimoniales que le permitan seguir desarrollando su actividad.
C) El proceso concursal como instrumento de la tutela jurídica ante la crisis patrimonial del deudor Como respuesta a las necesidades de tutela jurídica que se acaban de mencionar los ordenamientos jurídicos civilizados ponen a disposición tanto de los acreedores como del propio deudor la posibilidad de acudir a los tribunales de justicia para que, previa constatación de que el deudor se encuentra realmente en una situación de insolvencia, se adopten de inmediato determinadas medidas tendentes a: 1) Evitar que esa situación se agrave. 2) Satisfacer el derecho de los acreedores en un único procedimiento al que son llamados todos ellos y en el que el eventual quebranto derivado de la insolvencia del deudor se reparta, en su caso, conforme al sistema de preferencias que la Ley establezca para tales situaciones y, en último término, a prorrata entre los acreedores de igual preferencia.
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Estas últimas actuaciones -las encaminadas a satisfacer ordenadamente el derecho de los acreedores- pueden articularse de dos maneras: a) Procurando que se llegue a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores (que normalmente comportará que estos últimos acepten rebajas y/o aplazamientos del pago de sus créditos). b) Mediante una liquidación de los activos del patrimonio del deudor para pagar con el producto que se obtenga a los acreedores. El proceso concursal comprende todas las actuaciones a que se acaba de hacer referencia, desde que los acreedores o el deudor acuden a los tribunales hasta que se logra la satisfacción total o parcial de los acreedores, sea mediante un sistema convenido, sea mediante liquidación -o, cuando menos, se agotan las posibilidades previstas en la Ley para lograr esa satisfacción.
D) Fases del proceso concursal A grandes rasgos, el desarrollo del proceso concursal español regulado en la Ley 22/2003, de 9 julio se puede condensar en los siguientes puntos: 1) Declaración del concurso : el proceso comienza con la solicitud de declaración de concurso que puede presentar ante el tribunal competente el deudor o cualquiera de sus acreedores (y otros sujetos que después se dirán). La solicitud pone en marcha unos trámites para que el juez compruebe si efectivamente concurre la situación que legalmente justifica la declaración de concurso (si el deudor se encuentra verdaderamente en una situación de insolvencia). Comprobada esa situación, el juez dicta auto declarando el concurso. 2) Efectos inmediatos de la declaración del concurso : el auto de declaración de concurso produce unos efectos inmediatos tendentes, por un lado, a evitar que la situación patrimonial del deudor se deteriore y, por otro, a evitar la satisfacción individual de los acreedores que lesionaría el principio de par conditio creditorum . Lo primero se consigue, principalmente, privando al deudor de la disposición y administración de sus bienes y confiándosela a unos administradores nombrados por el juez, o bien, sin privar al deudor de dichas facultades, sujetando su ejercicio a fiscalización por parte de los administradores; lo segundo se logra, principalmente también, poniendo fin a los pagos individuales a los acreedores y a los procesos de ejecución singular pendientes al declararse el concurso, de manera que los acreedores se ven abocados a obtener la satisfacción de su derecho en el proceso concursal. 3) Determinación del activo y del pasivo del patrimonio del concursado : antes de poner en marcha las actuaciones que la Ley establece para ordenada satisfacción de los acreedores son precisas unas
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actuaciones preparatorias tendentes a determinar los bienes y derechos que integran el activo patrimonial del deudor y a identificar a los acreedores del deudor. Estas actuaciones preparatorias constituyen lo que la Ley concursal denomina “fase común del concurso”. 4) Satisfacción de los acreedores mediante convenio o liquidación : tras las actuaciones anteriores pueden ya emprenderse las directamente encaminadas a lograr un convenio entre deudor y acreedores o a liquidar el activo patrimonial del deudor y distribuir el producto entre los acreedores conforme a las reglas legales de preferencia. La Ley concursal trata de favorecer que se logre el convenio, pero si éste no se alcanza o si, logrado, se incumple, se procede a la liquidación.
E) Complejidad del proceso concursal La complejidad del proceso concursal no se explica suficientemente con la mera referencia al contenido, de por sí complejo, de sus principales fases. Es preciso tener en cuenta, además, lo siguiente: 1º.- Que las actuaciones principales del concurso -que son las que se acaban de presentar muy resumidamente- pueden convivir con procesos singulares de declaración y -aunque en menor medida- procesos de ejecución singular , promovidos por o frente al deudor y que por su incidencia sobre el patrimonio de éste afectan muy directamente a los fines del proceso concursal y condicionan en diversa medida las actuaciones de éste. La Ley concursal procura que estos procesos singulares se tramiten coordinadamente con las actuaciones principales del proceso concursal atribuyendo al juez del concurso la competencia para conocer de muchos de ellos. Es más, formalmente, cabe considerar que estos procesos forman parte del propio proceso concursal, entendido éste en un sentido amplio, ya que la Ley ordena que se les dé la tramitación prevista para los incidentes concursales. 2º.- Que el proceso concursal presenta también una extraordinaria complejidad subjetiva y no sólo porque son llamados a él todos los acreedores del deudor -que pueden ser muchos-, sino también por la intervención de los administradores concursales; por la participación especial que la Ley concede a los trabajadores al servicio del concursado y porque hay que contar también con los sujetos que, no siendo acreedores, sean parte en los procesos de declaración y ejecución que pueden tramitarse paralelamente ante el propio juez del concurso: sujetos que pretendan que no se incorporen a la masa activa bienes de su propiedad, o que hayan adquirido bienes del deudor antes de la declaración de concurso y se enfrenten a acciones de reintegración ejercitadas por los administradores concursales, administradores de la persona jurídica concursada frente a los que se ejerciten acciones de responsabilidad, etc.
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La insolvencia del deudor común como presupuesto del concurso
A) Insolvencia actual e insolvencia inminente La primera cuestión que plantea el proceso concursal es la de determinar con precisión en qué circunstancias se debe reconocer a los acreedores y al deudor el derecho a que se declare el concurso. - Desde la perspectiva de la tutela de los acreedores hay que preguntarse en qué circunstancias merecen los acreedores que se consideren en riesgo de verse desigualmente tratados una tutela jurisdiccional que implica no sólo alterar gravemente el normal desenvolvimiento de la actividad económica del deudor, sino también poner fin a las expectativas de cobro “normal” que pudieran tener otros acreedores e incluso a las expectativas ciertas de satisfacción que otros acreedores pudieran tener en ejecuciones singulares despachadas a su instancia con bienes embargados suficientes, arrastrando a todos a un proceso en el que si cobran algo, será con mucho retraso, quizá tendrán que aceptar, como mal menor, quitas o esperas y, en el peor de los casos, en función de la clasificación de sus créditos, se pueden quedar sin cobrar. - Desde la perspectiva del deudor, la cuestión sería en qué circunstancias está justificado que al deudor que tema que su negocio se arruinará definitivamente si sigue pagando con normalidad a sus acreedores y soportando que continúen las ejecuciones singulares despachadas frente a él se le debe reconocer el derecho de arrastrar a todos sus acreedores a un proceso concursal para intentar un convenio con ellos, frustrando las expectativas de los que, en caso de no declararse el concurso, podrían cobrar con normalidad o satisfacer su derecho mediante ejecución singular. La Ley concursal da la siguiente respuesta a las anteriores cuestiones: 1) A cualquier acreedor se le reconoce el derecho a que se declare el concurso a su instancia, con todas las consecuencias apuntadas, desde el momento en que el deudor se encuentre en estado de insolvencia , entendiéndose que se halla en tal estado “el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles” (art. 2.1 y 2 LC). Conviene adelantar que al acreedor que solicita la declaración de concurso no le exige la Ley que pruebe que el deudor se encuentra en estado de insolvencia, sino que basta que acredite ciertos hechos, previstos en el art. 2.4 LC que son indicio de ese estado. Pero acreditados esos hechos, si el deudor demuestra que, pese a ello, es solvente porque puede seguir pagando “regularmente” sus obligaciones exigibles, no se declarará el concurso.
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2) Al deudor, en cambio, se le reconoce el derecho a desencadenar el concurso, arrastrando a él a todos sus acreedores, desde el momento en que “prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”, es decir, antes incluso de encontrarse en el estado de insolvencia, tal y como lo define la ley, bastando, por tanto, que prevea que, si no se declara el concurso, llegará pronto a tal estado (de insolvencia inminente habla también la Ley para referirse a la situación en que el deudor puede promover su propia declaración de concurso) (arts. 2.3 y 6.1 LC). Por supuesto, en la posibilidad de pedir y obtener la declaración de concurso en estado de insolvencia inminente se encuentra comprendida también la de pedirla y obtenerla cuando el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual . Y la Ley así lo reconoce también, si bien, en este último caso, por las razones -muy discutibles- que después se verán, la Ley impone al deudor el deber de solicitar el concurso (art. 5 LC).
De lo anterior resulta que un acreedor no podrá obtener la tutela jurisdiccional concursal en tanto el deudor siga pagando regularmente sus obligaciones exigibles, ni siquiera cuando tema fundadamente que, precisamente por seguir pagando “regularmente” (y soportando las ejecuciones singulares que se sigan frente a él mientras continúa pagando “regularmente”, pues no es necesariamente incompatible una cosa con otra) el deudor consumirá pronto sus recursos hasta el punto de que, cuando llegue el momento en que el deudor no pueda pagar “regularmente”, el acreedor que nos ocupa, no sólo no podrá cobrar “regularmente”, como es natural, sino que, declarado el concurso -ahora ya sí podrá lograr la declaración- encontrará en el patrimonio del deudor mucho menos de lo que habría hallado si se hubiera reaccionado con anterioridad y tendrá que soportar un quebranto mayor ante la mirada satisfecha de los afortunados acreedores que lograron cobrar in extremis antes de que el deudor quedara en el estado legal de insolvencia. El deudor, en cambio, en cuanto prevea que si sigue pagando “regularmente” pronto dejará de poder hacerlo, sí puede lograr de inmediato la declaración de concurso y, con ella, liberarse -al menos momentáneamente- de los pagos “in extremis” y de la presión de las ejecuciones singulares pendientes frente a él, configurando así una situación de partida más favorable (habrá más bienes en su patrimonio al declararse el concurso) para lograr un convenio con sus acreedores. Es razonable que se anticipe a un momento anterior a aquel en que ya no pueda pagar “regularmente” la facultad del deudor de pedir la declaración de concurso para intentar salvar su negocio, puesto que si se le obligara a llegar al estado de insolvencia tal como la Ley lo define, esa facultad sería prácticamente una burla. No parece tan razonable, sin embargo, que no se permita a los acreedores pedir la declaración de concurso cuando el deudor, aunque pueda seguir
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pagando “regularmente” sus deudas durante un cierto tiempo, se encuentre en la situación que la propia Ley define como insolvencia inminente ; los pagos que el deudor realice desde que se encuentre en ese estado -tal y como la propia Ley lo define- hasta que ya no pueda seguir pagando lesionan el principio de par conditio creditorum y, por lo tanto, en buenos principios, debería permitirse a los acreedores perjudicados poner fin a esos pagos e imponer la igualdad de trato de todos los acreedores mediante la declaración de concurso. Se trata, en cualquier caso, de una decisión de política legislativa que corresponde adoptar al legislador sopesando los diferentes intereses en juego.
B) Insolvencia y necesidad de tutela jurídica La forma en que la Ley conecta la insolvencia del deudor -especialmente la insolvencia actual- con la declaración de concurso responde, en alguna medida, a un planteamiento de “automatismo” que no tiene suficientemente en cuenta la concurrencia en el caso de una verdadera necesidad de tutela jurídica. Vincular la declaración de concurso a la insolvencia del deudor es, en general, correcto. Si el deudor no fuera insolvente no habría riesgo de lesión del principio de par conditio creditorum ni razón, por tanto, para proporcionar a ningún acreedor la especialísima forma de tutela jurisdiccional que el concurso representa; y tampoco habría riesgo para la supervivencia del negocio del deudor, por lo que cualquier petición de éste fundada en que, pese a ser solvente, necesita el concurso para salvar su negocio debería ser desechada por infundada. Ahora bien, para que el concurso se declare no debe bastar con que se ponga de manifiesto al tribunal de cualquier modo la insolvencia del deudor. Superada la concepción medieval de la insolvencia del comerciante como hecho en sí mismo merecedor de consecuencias punitivas que se articulaban precisamente por medio del concurso, éste sólo se justifica como respuesta a una necesidad de tutela jurídica de sujetos a quienes la insolvencia del deudor perjudique, necesidad que ha de ser puesta de manifiesto al tribunal precisamente por un sujeto interesado -con interés jurídico legítimo- en obtener esa tutela. Sin esa solicitud de sujeto interesado no debería declararse el concurso por mucho que el deudor fuera insolvente y así le constase al tribunal. La Ley concursal responde, en general, a este planteamiento en la medida en que excluye, no sólo que el concurso se declare de oficio, sino también la legitimación del Ministerio Fiscal para formular la solicitud, y contempla únicamente la declaración a instancia del deudor y de los acreedores (y de algunos otros sujetos que también pueden considerarse interesados). Hay, no obstante, al menos dos piezas importantes de la regulación de la Ley concursal que no encajan en este planteamiento y que podrían conducir, al
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menos en teoría, a declaraciones de concurso que no interesen a nadie o, cuando menos, que no interesan -legítimamente, se entiende- a los concretos sujetos que la solicitan. 1) La primera de estas piezas disonantes es el deber del deudor de solicitar su propia declaración de concurso cuando se encuentre en estado de insolvencia actual, deber establecido en el art. 5 LC. El juego combinado de este deber del deudor y del deber del juez de declarar el concurso, cuando lo solicite el deudor, si efectivamente considera que éste es insolvente puede conducir a que terminen abriéndose procesos concursales no queridos ni por el deudor ni por sus acreedores. De la Exposición de Motivos de la LC puede deducirse que el deber del deudor de solicitar su propia declaración de concurso tiende a “evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores”. En este sentido, el legislador afirma que “los estímulos a la solicitud de concurso voluntario, las sanciones al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el otorgamiento al crédito del acreedor instante de privilegio general hasta la cuarta parte de su importe son medidas con las que se pretende alcanzar ese objetivo”. Se trata, por tanto, de facilitar que las situaciones de insolvencia se pongan de manifiesto cuanto antes, para evitar que la situación patrimonial se deteriore cada vez más. Y es cierto que, siendo el deudor quien se encuentra en mejores condiciones para conocer su situación patrimonial, es razonable que se le imponga a él el deber de “hacer saltar las alarmas” en cuanto conozca que se encuentra en estado de insolvencia. Ahora bien, desde este planteamiento lo lógico habría sido, más que establecer un deber del deudor de pedir su declaración de concurso, limitar ese deber a poner de manifiesto al juez (o directamente a los acreedores) la situación en que se encuentra, para que los interesados, conociendo tal situación, decidan si solicitan o no la apertura del concurso; y, todo ello, sin perjuicio de mantener la legitimación del deudor, en términos de facultad, para pedir, si le interesa, la apertura del proceso concursal.
2) En segundo lugar, también puede llegarse a la declaración de concurso sin que medie instancia de sujeto verdaderamente interesado como consecuencia de las previsiones de la Ley concursal para el caso de que el deudor, en la tramitación de una solicitud de concurso necesario, antes de la declaración de concurso, consigne el importe del crédito del solicitante (o el de los créditos de todos los solicitantes, cuando sean varios). Para este caso, la Ley no dispone el archivo inmediato de la solicitud (o solicitudes) de declaración de concurso sino que ordena que se requiera al solicitante o solicitantes para que manifiesten si se ratifican o no en su solicitud. Si se ratifican -todos o alguno de ellos- continúa la vista y si quedan acreditados los hechos en que se fundó la solicitud y el deudor no prueba su solvencia se declarará el concurso. Nuevamente, por tanto, supuesto que el solicitante cuyo crédito ha sido consignado pierde el interés legítimo en la declaración de concurso, se abre la posibilidad que se declare un concurso que no
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responde a una necesidad de tutela jurídica manifestada al tribunal por un sujeto interesado en dicha tutela. Tal vez la Ley haya partido del planteamiento en virtud del cual los acreedores solicitantes del concurso obrarían, más que en defensa de su interés individual, como defensores del interés colectivo del conjunto de los acreedores perjudicados por la insolvencia del deudor. Pero este planteamiento ignora que cabe la posibilidad de que, por distintas razones, ese “resto” de los acreedores no solicitantes no estén interesados en que el concurso se declare, lo que podría llevar a la aberrante situación de que, finalmente, se declare un concurso que no interesa a nadie: no interesa al deudor, porque se ha opuesto; tampoco al solicitante que -“quijotescamente”, en el mejor de los casos- se ratifica en su solicitud, porque el importe de su crédito ha sido consignado, y no consta que interese tampoco a ninguno de los acreedores no solicitantes. Insisto en que es aventurado presumir que el concurso interese siempre y por definición a todos los acreedores del deudor insolvente: es seguro que no interesará a aquellos que tengan perspectivas de cobrar si el concurso no se declara (los que tengan garantía real o embargos suficientes en ejecución singular, por ejemplo) e, incluso, respecto de los que no se encuentren en ese caso, pueden tener buenas razones, en determinadas circunstancias, para preferir que siga el curso de los acontecimientos antes que una declaración de concurso de la que quizá no prevean obtener ningún beneficio. Si la Ley parte de que la declaración de concurso de un deudor insolvente no es cuestión de interés público, debería haber asegurado que siempre que se declare el concurso existe, al menos, algún sujeto cuyo interés individual se vea satisfecho por tal declaración; y la única manera de asegurar esto es vincular la legitimación activa al interés individual legítimo del solicitante de modo que, desaparecido ese interés (por la consignación, por ejemplo) desaparezca también la legitimación activa. Fuentes legales del proceso concursal español El proceso concursal español está regulado, básicamente, en la Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal (en adelante, LC) y en su complementaria Ley Orgánica 8/2003, de 9 julio para la Reforma Concursal (en adelante LORC). Hay que tener en cuenta, además, la legislación especial a que se refiere la D.A. 2ª LC aplicable a las entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras, así como entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores. En los concursos de estos sujetos se aplica la LC, pero con las especialidades que para las situaciones concursales se establecen en la legislación especial aplicable en cada caso.
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El apartado 2 de la D.A. 2ª LC hace referencia a las siguientes disposiciones legales: 1) Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (arts. 10, 14 y 15); 2) normas reguladoras de otros valores o instrumentos a los que legalmente se atribuya el mismo régimen de solvencia que el aplicable a las cédulas hipotecarias; 3) Real Decreto Ley 3/1993, de 26 de febrero, sobre medidas urgentes en materias presupuestarias, tributarias, financieras y de empleo (art. 16); 4) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en lo que respecta al régimen aplicable a los sistemas de compensación y liquidación en ella regulados, y a las entidades participantes en dichos sistemas y, en particular, los artículos 44 bis, 44 ter, 58 y 59; 5) Ley 5/2015 de fomento de la financiación empresarial (art. 16.4 y disposición adicional 4ª.7); 6) Ley 13/1994, de 1 junio, de Autonomía del Banco de España, por lo que respecta al régimen aplicable a las garantías constituidas a favor del Banco de España, del Banco Central Europeo o de otros bancos centrales nacionales de la Unión Europea, en el ejercicio de sus funciones; 7) Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras (disposición adicional 3ª); 8) Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores; 9) Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre (arts. 26 a 37, ambos inclusive, 39 y 59); 10) Texto Refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre; 11) Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (capítulo II del Título I); 12) Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre Saneamiento y Liquidación de las Entidades de Crédito; 13) Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito; 14) Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (art. 34); 15) Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva; 16) Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva; 17) Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre.
Finalmente, también es preciso tener presente la Ley de Enjuiciamiento Civil, como norma supletoria. La LEC se aplicará, como Derecho procesal supletorio, en “lo no previsto” en la LC, y “específicamente en lo que se refiere al cómputo de todos los plazos” que la LC establece; por otro lado, “en el ámbito de los procesos concursales, resultarán de aplicación los principios de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la ordenación formal y material del proceso” (D.F. 5ª LC). Las Leyes Concursal y Orgánica para la Reforma Concursal de 9 de julio de 2003 han puesto fin a una situación caracterizada por una extraordinaria dispersión de las fuentes legales en materia concursal, que obligaba a continuos viajes de ida y vuelta desde el Código de Comercio de 1885 (o
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desde el Código civil) a la Ley de Enjuiciamiento Civil, y desde ésta, al Código de Comercio de 1829, cuyas disposiciones en materia concursal se consideraban parcialmente vigentes en la medida en que a ellas se remitía la LEC de 1881. También se ha simplificado el panorama procedimental, sustituyendo los cuatro procedimientos distintos que contemplaba la legislación precedente (quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores y quita y espera) por un único proceso concursal , aplicable tanto a deudores comerciantes como no comerciantes, y que permite dar respuesta tanto a las situaciones en que la crisis patrimonial del deudor no puede resolverse más que con la liquidación de su activo patrimonial como a aquellas otras en que, mediante un convenio entre el deudor y sus acreedores, cabe una solución que facilite la continuidad de la actividad económica a que se dedique el deudor. Puede decirse, por tanto, que la situación de nuestra legislación concursal ha mejorado de manera sustancial y no sólo por la simplificación de fuentes legales y de procedimientos, sino también porque la nueva legislación supera concepciones muy anticuadas del tratamiento jurídico de las crisis patrimoniales que aún lastraban la legislación anterior e incorpora un tratamiento de esas crisis que, en sus opciones fundamentales, merece, a mi juicio, una valoración global muy positiva. El juicio global favorable que merece la nueva legislación concursal no impide poner de manifiesto que desde el punto de vista de la técnica legislativa pueden apreciarse en ella, especialmente en la LC, numerosas deficiencias que ensombrecen el resultado de la reforma. Muchas de estas deficiencias responden a falta de rigor sistemático (disposiciones ubicadas en sedes inadecuadas, innecesario y excesivo uso de remisiones internas que obligan al intérprete a transitar verdaderos laberintos para dar respuesta a cuestiones muy simples). La regulación de los procedimientos para tramitar y decidir las numerosas cuestiones que pueden suscitarse en el proceso concursal adolece también, con frecuencia, de serias deficiencias, en ocasiones, por defecto (ausencia de disposiciones procedimentales que no resulta fácil llenar con la aplicación supletoria de la LEC, como sucede, por ejemplo, con la declinatoria de competencia territorial) y, en otras, quizá más numerosas, por exceso (regulaciones procedimentales excesivamente prolijas, con reiteración innecesaria de reglas que están previstas con carácter general en la LEC o en la LOPJ; procedimientos demasiado complicados y hasta verdaderamente retorcidos en algunos casos). Desafortunado es también, en mi opinión, el tratamiento de los recursos y, entrando en cuestiones más de fondo, la peculiar concepción de la “flexibilidad” que se pone de manifiesto en ciertos preceptos que facultan al juez para decidir una cosa o su contraria sin suministrarle, ni siquiera indicativamente, criterio legal alguno que deba guiar su decisión (cfr. arts. 40.3 y 4, 44.4 y 191.2).
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La Ley concursal ha sido reformada en varias ocasiones desde su aprobación. Las reformas más importantes se han llevado a cabo mediante las siguientes disposiciones: - Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. - Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. - Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. - Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. - Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. - Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. - Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. - Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. - Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. - Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. - Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.
2.- Sujetos del concurso Tribunal competente: A) Los Juzgados de lo Mercantil y su competencia objetiva; B) Competencia internacional; C) Competencia territorial; D) Extensión de la competencia del juez del concurso; E) Tratamiento procesal de la jurisdicción y competencia del juez del concurso; F) Cuestiones prejudiciales. Las partes: el deudor, los acreedores y otros sujetos que pueden ser parte en el concurso. A) Partes en las actuaciones principales del concurso; B) Partes en los procesos que se sustancian como incidentes concursales. La junta de acreedores. La administración concursal: A) Funciones de la administración concursal; B) Composición, nombramiento y actuación de la administración concursal. Intervención del Ministerio Fiscal en el concurso: A) Comunicación de situaciones de insolvencia conocidas en procesos penales; B) Intervención en las actuaciones de calificación del concurso. Tribunal competente A) Los Juzgados de lo Mercantil y su competencia objetiva La competencia para conocer del concurso corresponde a los Juzgados de lo Mercantil (arts. 86 ter LOPJ y 8.1 LC). Se trata de una clase de tribunales civiles creada por la Ley Orgánica 8/2003, para la reforma concursal. Además de los procesos concursales, los Juzgados de lo Mercantil tienen competencia para los siguientes asuntos (art. 86 ter, apartado 2 LOPJ): a) de las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro del orden jurisdiccional civil se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas; b) las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional; c) las pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo; d) las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia;
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Jaime Vegas Torres e) los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria para este procedimiento; f) de los procedimientos de aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguos artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea) y de su derecho derivado (prácticas restrictivas de la competencia y abusos de posición dominante).
La circunscripción de los Juzgados de lo Mercantil es como regla general la Provincia. En cada Provincia puede haber uno o varios Juzgados de lo Mercantil (art. 86 bis LOPJ). No obstante, el artículo 86 bis LOPJ contempla la posibilidad de Juzgados de lo Mercantil cuya circunscripción se limite a una parte del territorio de una Provincia, o se extienda a dos o más Provincias de una misma Comunidad Autónoma.
B) Competencia internacional Los Juzgados de lo Mercantil españoles tienen competencia internacional para conocer del concurso (art. 10.1 y 3 LC): - Cuando el deudor tenga el “centro de sus intereses principales” en territorio español. Centro de los intereses principales es “el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses”. Si el deudor es persona jurídica, “se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social” sin que sea eficaz a estos efectos “el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso” (art. 10.1 LC, párrafos segundo y tercero).
- Cuando, no concurriendo la circunstancia anterior, el deudor tenga un establecimiento en territorio español. Establecimiento es “todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes” (art. 10.3 LC). En el primer caso, el concurso que se siga ante los tribunales españoles tendrá el carácter de “concurso principal” y podrá coexistir con “concursos territoriales” que se sigan, respecto del mismo deudor, ante los tribunales de otros Estados. Si el deudor no tiene en España el centro de sus intereses principales, pero sí un establecimiento, los tribunales españoles podrán conocer de un concurso territorial que coexistirá con el concurso principal que se siga ante los tribunales del Estado en cuyo territorio radique el centro de los intereses principales del deudor. Sobre la distinción entre
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concurso principal y concursos territoriales y las relaciones entre ellos se tratará más adelante (cfr. infra, 14).
C) Competencia territorial Si el deudor tiene el “centro de sus intereses principales” en España, la competencia territorial corresponderá, a elección del acreedor solicitante: a) Al Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio se encuentre el citado centro, o bien b) Cuando el deudor tuviese además su domicilio en España, al Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio radique dicho domicilio (art. 10.1 LC). Si el deudor no tiene el centro de sus intereses principales en España la competencia territorial para conocer del concurso corresponde al Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio tenga el concursado un establecimiento y, de existir varios, donde se encuentre cualquiera de ellos, a elección del solicitante (art. 10.3 LC). Cuando respecto de un mismo deudor se hubieran presentado solicitudes de declaración del concurso ante dos o más juzgados competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la primera solicitud (art. 10.2 LC). En caso de declaración conjunta de concurso de varios deudores la competencia corresponde al juez del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo y, si se trata de un grupo de sociedades, el de la sociedad dominante o, en supuestos en que el concurso no se solicite respecto de ésta, el de la sociedad de mayor pasivo (art. 25.4 LC). Finalmente, cuando se acumulen concursos que hayan sido declarados por varios juzgados, la competencia para la tramitación de los concursos acumulados corresponde al juez que estuviera conociendo del concurso del deudor con mayor pasivo en el momento de la presentación de la solicitud de concurso o, en su caso, del concurso de la sociedad dominante o cuando ésta no haya sido declarada en concurso, el que primero hubiera conocido del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo (art. 25 bis.3 LC). D) Extensión de la competencia del juez del concurso Los arts. 86 ter LOPJ y 8 LC enumeran ciertas materias que se atribuyen de manera “exclusiva y excluyente” a la “jurisdicción” del “juez del concurso”.
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Estos preceptos atribuyen el conocimiento de los asuntos a que se refieren al “juez del concurso”, y no a los Juzgados de lo Mercantil, en general. Se trata, por tanto, de normas de competencia funcional , basadas en la conveniencia de que el mismo tribunal que se está ocupando de determinadas actuaciones -en este caso, las del concurso- conozca también de otras por su relación con lo que sea objeto de aquéllas. La competencia funcional que la Ley atribuye al juez del concurso desborda los límites de la jurisdicción por razón de la materia de los tribunales civiles, extendiéndose al conocimiento de ciertos asuntos laborales. No se trata, por otro lado, de meras incidencias en el desarrollo de las actuaciones propias del concurso, sino de procesos que podrían haberse promovido de manera autónoma ante el tribunal civil o social que fuera competente según las reglas generales, pero que, al estar pendiente el concurso, son atraídos a la competencia del juez que conozca de éste. Las actuaciones a que se extiende la competencia del juez del concurso son las siguientes:
1º. Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La competencia del juez del concurso para conocer de procesos civiles de declaración relacionados con el concursado queda sujeta, pues, a los siguientes requisitos: a) Que no se trate de procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, respecto de los cuales el juez del concurso nunca será competente, ni siquiera respecto de las pretensiones con trascendencia patrimonial que en ellos se puedan formular. b) Que el proceso tenga por objeto acciones con “trascendencia patrimonial”. c) Que se trate de procesos en que el concursado sea demandado , puesto que, en otro caso, la acción no se dirigiría “contra” su patrimonio. d) Que el proceso se promueva después de la declaración de concurso . Como regla general, pues, los procesos que no cumplan todos los requisitos anteriores se tramitarán ante el tribunal civil que corresponda según las reglas ordinarias y por el cauce procesal que corresponda a su objeto y cuantía. Ahora bien, hay que tener en cuenta que determinadas acciones
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que conforme a los criterios generales del art. 8.1º LC no corresponderían al juez del concurso se atribuyen al mismo en virtud de disposiciones especiales de la LC. Es el caso de las acciones reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores, que se atribuyen al juez del concurso aunque no se dirigen contra el patrimonio de la persona jurídica concursada y tanto si se promueven el proceso después como si ya estaba pendiente al declararse el concurso (arts. 8.7º, 48 quáter y 51.1.II LC); también las acciones de reintegración de la masa se atribuyen en todo caso al juez del concurso pese a que, como las anteriores, no están dirigidas contra el patrimonio del concursado (art. 72.4 LC). Respecto de los procesos civiles de declaración con trascendencia patrimonial en que el concursado (o la administración concursal, en sustitución de aquél) sea demandante, parece claro que la norma que nos ocupa no los contempla en absoluto. A estos procesos se refiere el art. 54 LC que regula la legitimación para el ejercicio de acciones del concursado, sin que de este precepto se pueda deducir tampoco una atribución de competencia al juez del concurso. Debe entenderse, por tanto, que para los procesos civiles que promueva el concursado o cualquier legitimado por sustitución conforme a lo previsto en el art. 54 LC rigen las normas generales de competencia de la LEC. El ordinal 1º de los arts. 86 ter LOPJ y 8 LC se refiere también a la competencia del juez del concurso para “conocer” de la “acción” a que se refiere el art. 17.1 LC. La citada “acción” es la petición de medidas cautelares para asegurar la integridad del patrimonio del deudor mientras se tramita la solicitud de declaración de concurso necesario. La previsión es inútil, porque el propio art. 17.1 no deja lugar a dudas de que las medidas en cuestión han de solicitarse ante y ser adoptadas por el juez del concurso (lo mismo se deduciría sin dificultad del art. 723 LEC) y, además, está mal ubicada pues se inserta en una regla que se refiere a actuaciones declarativas cuando poco más adelante hay otra que alude a las medidas cautelares, en la que habría tenido sede más adecuada.
2º. Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral. Por suspensión colectiva se entienden la prevista en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo.
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El artículo 64 LC regula los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada y el artículo 65 LC las acciones de suspensión y extinción de contratos de alta dirección. En estos casos, el juez del concurso, que pertenece al orden jurisdiccional civil, asume competencias que ordinariamente se encuentran atribuidas a los tribunales del orden jurisdiccional social.
3º. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. Como regla, los procesos de ejecución singular pendientes al declararse el concurso se suspenden, y tras la declaración de concurso, también como regla, “no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor” (art. 55.1 y 2 LC). En principio, por tanto, la tramitación del proceso concursal no puede coexistir con ejecuciones singulares. La Ley contempla, sin embargo, algunos supuestos excepcionales de coexistencia del concurso con ejecuciones singulares. El caso más importante es el de la reanudación o iniciación de ejecuciones de garantías reales, cuando la garantía esté constituida sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, conforme a lo dispuesto en los arts. 56 y 57 LC. El art. 57.1 establece que el conocimiento de estas ejecuciones singulares que excepcionalmente coexisten con el concurso corresponderá al juez del concurso. No obstante, la ejecución de garantías reales que no afecte a bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado se seguirá ante el juez que sea competente según las normas generales; en este caso, al juez del concurso le corresponde únicamente decidir si los bienes objeto de la garantía son o no son necesarios para la continuidad de la actividad del deudor. El mismo criterio se aplica a los apremios administrativos o tributarios y a las ejecuciones laborales que continúan después de la declaración del concurso, conforme a lo previsto en el artículo 55.1, II LC; una vez declarado por el juez del concurso que los bienes afectados por la ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, la ejecución se seguirá ante el órgano administrativo o el tribunal laboral competente (cfr. art. 56.5 LC).
4º. Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado. Se exceptúan: (i) las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de la jurisdicción del juez del concurso en el número 1º; y (ii) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 LC, las medidas cautelares adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la
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competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso. Esta regla de competencia ha de entenderse referida a pretensiones sobre medidas cautelares vinculadas a procesos distintos del concursal. La competencia del juez del concurso respecto de las medidas cautelares propias del proceso concursal (art. 17 LC), aparte de estar implícita en la competencia para conocer de las actuaciones principales del concurso, se encuentra expresamente mencionada en el ordinal 1º de los arts. 86 ter LOPJ y 8 LC. Ha de entenderse, por tanto, que la regla es aplicable a las medidas cautelares vinculadas a procesos de declaración que “conviven” con el concurso, tanto cuando estos procesos se sigan ante el propio juez del concurso como cuando se sustancien ante un tribunal distinto. En estos últimos casos, la competencia para conocer de las pretensiones sobre medidas cautelares se escinde de la competencia para conocer del proceso de declaración al que las medidas estén vinculadas: la primera correspondería al juez del concurso y la segunda a un tribunal distinto.
5º. Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita. Esta regla de atribución de competencia parece superflua, ya que va de suyo que el Juez que conoce de un proceso ha de ocuparse de las cuestiones que surjan en relación con la asistencia jurídica gratuita de los sujetos que sean parte en el proceso en cuestión (cfr. arts. 20 y 21 LAJG).
6.º Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente responsables de los créditos de la sociedad deudora, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera contraído y las acciones para exigir a los socios de la sociedad deudora el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias. La legitimación para el ejercicio de estas acciones corresponde exclusivamente a la administración concursal, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 bis LC.
7.º Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada. Si el proceso que tenga por objeto alguna de estas acciones se encuentra pendiente al declararse el concurso, se deberá acordar de oficio su
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acumulación al proceso concursal, pasando a conocer de la acción de responsabilidad el juez del concurso, aunque manteniendo el procedimiento que se viniera siguiendo antes de éste (art. 51.1, II y III, LC). Para promover estas acciones de responsabilidad después de la declaración de concurso, la legitimación corresponde exclusivamente a la administración concursal (art. 48 quáter LC). E) Tratamiento procesal de la jurisdicción y competencia del juez del concurso
1) Tratamiento procesal de la jurisdicción por razón de la materia El art. 50.1 LC dispone que los jueces del orden social “ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso.” Añade el precepto que “de admitirse a trámite las demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado.” Las cuestiones sobre jurisdicción por razón de la materia pueden suscitarse también (i) cuando se ejerciten ante el juez del concurso acciones atribuidas a los tribunales del orden social distintas de las contempladas en los artículos 8.2º, 64 y 65 LC, o (ii) cuando se formulen ante el juez del concurso pretensiones que correspondan a las jurisdicciones contenciosoadministrativa o penal, a las que en ningún caso se extiende la jurisdicción de aquél; en todos estos casos el juez del concurso debería apreciar de oficio su falta de jurisdicción conforme a lo dispuesto en el art. 9.6 LOPJ. Desde otra perspectiva, tanto el juez del concurso, si entiende que los tribunales laborales se están ocupando de un asunto atribuido a la competencia de aquél, como los tribunales laborales, cuando estimen que el juez del concurso se está ocupando de una reclamación de índole social que no le esté atribuida por la LC, deberán promover de oficio el correspondiente “conflicto” conforme a lo dispuesto en el art. 43 LOPJ. Las partes pueden suscitar también cualquier cuestión relativa a la jurisdicción por razón de la materia, conforme a las reglas generales de la LOPJ. Si lo que se cuestiona es la jurisdicción del juez del concurso para conocer de pretensiones laborales, cualquiera de las partes podrá promover el “conflicto de competencia” regulado en los arts. 42 y sigs. LOPJ, presentando el “escrito razonado” a que se refiere el art. 45 del citado texto legal. La presentación del citado escrito podrá hacerse en cualquier momento de la tramitación del incidente concursal o del expediente de que se trate, incluso durante la sustanciación de los recursos.
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2) Tratamiento procesal de la competencia funcional civil del juez del concurso Pueden suscitarse cuestiones relativas a la competencia funcional del juez del concurso cuando se presenten ante un Juzgado de Primera Instancia demandas de las que deba conocer el juez del concurso conforme a lo dispuesto en la LC, o cuando, a la inversa, se formulen ante el juez del concurso pretensiones que no estén comprendidas dentro de su competencia funcional para conocer de determinados procesos civiles. En ambos casos, el tribunal ante el que se formule la pretensión deberá apreciar de oficio su falta de competencia previa audiencia, por diez días, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas (cfr. arts. 48 LEC y 50.1 LC). También deben plantearse de oficio las correspondientes “cuestiones” de competencia cuando el tribunal del concurso entienda que un Juzgado de Primera Instancia está conociendo de actuaciones que la LC atribuye a aquél o viceversa (art. 51 LOPJ). A estos efectos, los Juzgados de lo Mercantil no son de superior categoría que los de Primera Instancia, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el art. 52 LOPJ. Para denunciar la falta de competencia funcional del juez del concurso para conocer de pretensiones civiles, las partes podrían utilizar el cauce procesal de la declinatoria ; pero no la regulada en el art. 12 LC (que sólo parece aplicable a las cuestiones sobre competencia territorial para conocer de las actuaciones principales del concurso), sino la regulada en la LEC, con apoyo en la D.F. 5ª LC.
3) Tratamiento procesal de la competencia territorial Los Juzgados de lo Mercantil deben controlar de oficio también su competencia territorial para conocer de las solicitudes de concurso que ante ellos se presenten (art. 10.4 LC). Con referencia a la competencia territorial, a diferencia de lo que sucedía en los casos anteriores, la cuestión se plantea exclusivamente en relación con las actuaciones principales del concurso. La competencia del juez del concurso para conocer de determinadas acciones civiles o laborales no se le atribuye por razón de ser el Juzgado de lo Mercantil de una determinada circunscripción, sino por ser el tribunal que está conociendo de un determinado concurso (o ante el que se ha solicitado un determinado concurso); por tanto, no cabe que un Juzgado de lo Mercantil que efectivamente se esté ocupando de las actuaciones de un concurso se declare incompetente, por razón del territorio, para conocer de acciones civiles o sociales que la LC le atribuye en su condición de “juez del concurso”, ni siquiera cuando se trate de acciones que, aplicando las reglas de competencia territorial propias de las jurisdicciones civil o laboral, pudieran corresponder quizá a tribunales de distinta circunscripción.
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Los poderes de oficio del tribunal en materia de competencia territorial han de entenderse limitados a verificar, en el momento de decidir sobre la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso, si es competente para conocer del concurso que ante él se haya solicitado. A falta de disposición especial en la LC que establezca un sistema de control de la competencia territorial distinto, en lo que ahora interesa, al previsto en la LEC, se debe estar a lo que resulta de la ley procesal común que, ni contempla el planteamiento de conflictos positivos de competencia territorial (ni de oficio, ni a instancia de parte), ni extiende el control de oficio de esta clase de competencia a momentos posteriores a la admisión a trámite del escrito por el que se promuevan las actuaciones de que se trate (cfr. arts. 58 y 546.2 LEC).
La declinatoria regulada en el art. 12 LC permite denunciar la falta de competencia territorial para conocer de las actuaciones principales del concurso. Presupone que se ha presentado una solicitud de declaración de concurso ante un determinado Juzgado de lo Mercantil, que ese Juzgado ha admitido a trámite la solicitud y, en determinados casos, que ha declarado el concurso. Tratándose de concurso necesario , admitida a trámite la solicitud y emplazado el deudor, dispone éste de cinco días para interponer la declinatoria. Si efectivamente lo hace, el tribunal deberá resolver la cuestión de competencia territorial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, antes de pronunciarse sobre la oposición del deudor (art. 12.1 y 2 LC). La LC no regula la tramitación de esta declinatoria. Si el deudor, además de formular la declinatoria, presenta escrito de oposición a la declaración de concurso -lo que ha de entenderse posible, habida cuenta de que el plazo para ambas actuaciones es común-, parece que debería celebrarse la vista del art. 19 LC, discutiéndose en ella tanto sobre la declinatoria como sobre la oposición y decidiendo a continuación el juez, en primer lugar, sobre la declinatoria y, en caso de desestimarse ésta, sobre la oposición; si se estimase la declinatoria, el juez no decidiría sobre la oposición y remitiría las actuaciones al Juzgado competente, ante el que se debería volver a celebrar la vista sobre la oposición a la declaración de concurso para salvaguardar la garantía de la inmediación (cfr. arts. 137, 194.1 y 199.2 LEC). En caso de que el deudor se limitara a plantear la declinatoria, sin formular oposición a la declaración de concurso, cabría quizá dar a la declinatoria el trámite del art. 65 LEC.
Declarado el concurso -tanto el necesario como el voluntario-, podrán plantear declinatoria los demás legitimados para solicitar la declaración de concurso, en el plazo de 10 días desde la publicación del extracto de la declaración de concurso en el BOE (art. 12.1 i.f.). Tampoco dice nada la LC sobre la tramitación de estas declinatorias posteriores a la declaración de concurso. La aplicación supletoria del art. 65.1 LEC habría de conducir al traslado del escrito al Ministerio Fiscal y
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demás partes personadas, emplazándoles por cinco días para alegar y aportar lo que consideren conveniente sobre la competencia del tribunal, que decidirá la cuestión dentro del quinto día siguiente.
En cualquiera de los casos anteriores, el escrito de interposición de la declinatoria deberá indicar cuál es el órgano competente para conocer el concurso, a juicio del promotor (art. 12.2 LC). La exigencia es acertada, especialmente en los casos en que por el juego de los fueros alternativos puedan tener competencia varios Juzgados de lo Mercantil, ya que no sería razonable que la facultad de elección quedara deferida al juez que decide la declinatoria. La declinatoria ha de presentarse por medio de Procurador y con firma de Abogado (art. 184.2 y 3 LC) y acompañada de los documentos o principios de prueba en que se funde, con copias en número igual al de los restantes litigantes (art. 65.1 LEC), aunque las copias podrán aportarse después, o ser expedidas por el Secretario Judicial a costa de quien haya promovido la declinatoria (art. 275 LEC). Si se estima la declinatoria, el juez deberá inhibirse a favor del órgano al que corresponda la competencia, con emplazamiento de las partes y remisión de lo actuado, cuya validez no se ve afectada por la estimación de la declinatoria (art. 12.2 y 3 LC). F) Cuestiones prejudiciales El artículo 9 LC dispone que la jurisdicción del juez del concurso se extiende a todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal. Conviene tener presente que para que pueda hablarse de “cuestión prejudicial” es necesario que esté planteada ante el tribunal una “cuestión principal” cuya decisión exija resolver previamente aquélla. Así, si se somete al juez del concurso una cuestión administrativa o laboral para que decida sobre ella con carácter principal, no estaríamos ante una “cuestión prejudicial” incluida en la jurisdicción del juez del concurso por el precepto que nos ocupa, por mucha relación que la cuestión pudiera tener con el concurso o por mucho que la decisión de esa cuestión pudiera contribuir al buen desarrollo del proceso concursal. Las únicas cuestiones que el juez del concurso puede decidir con carácter principal son las comprendidas en el ámbito de su competencia entre las que no se encuentra ninguna de carácter administrativo (cfr. arts. 8 y 50.2 LC) y sólo algunas muy concretas pretensiones de índole social o laboral (arts. 8.2º , 64 y 65 LC).
El artículo 9 LC, en realidad, no añade nada a lo que dispone con carácter general el artículo 10 LOPJ, o a lo previsto en el artículo 42 LEC que, en cualquier caso, ha de tenerse en cuenta como norma supletoria.
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El artículo 189 LC se refiere a la prejudicialidad penal , haciendo referencia a los efectos sobre las actuaciones del proceso concursal de la incoación o de la pendencia de un proceso penal “relacionado con el concurso” (art. 189.1) o que tenga por objeto “hechos que tengan relación o influencia en el concurso” (art. 189.2). Lo que se dispone para este caso es que no se suspenda la tramitación del concurso, si bien el juez podrá adoptar “las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal” (art. 189.2). Lo dispuesto en el artículo 189 hay que entenderlo referido, en cualquier caso, a las actuaciones principales del concurso; con referencia a los incidentes concursales, la suspensión de las actuaciones del incidente como consecuencia de procesos penales que influyan en lo que sea su concreto objeto o sobre falsedad de los documentos aportados en las actuaciones incidentales debe regirse por lo dispuesto en los artículos 40 y 41 LEC. El artículo 9 LC contempla también el planteamiento de cuestiones prejudiciales civiles sobre materias que no correspondan a la competencia del Juzgado de lo Mercantil. La jurisdicción del juez del concurso se extiende a estas cuestiones, con excepción de las que se refieran a capacidad, filiación, matrimonio y menores. Las partes: el deudor, los acreedores y otros sujetos que pueden ser parte en el concurso Hay que distinguir entre las actuaciones principales del concurso y los procesos que, vinculados a los intereses del concurso, se sustancian paralela y coordinadamente ante el propio juez del concurso. A) Partes en las actuaciones principales del concurso Con referencia a las actuaciones principales del proceso concursal cabe peguntarse qué sujetos pueden ser admitidos como parte en ellas (legitimación) y, con respecto a esos sujetos, en qué circunstancias han de considerarse que son parte en un concreto proceso concursal.
1) Legitimación El art. 184 LC atribuye la condición de parte: - Al deudor - A los administradores concursales - A los acreedores
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El precepto citado habla también de “los demás legitimados” (art. 184.3) y dispone, en general, que “cualesquiera otros [sujetos] que tengan interés legítimo en el concurso podrán comparecer siempre que lo hagan representados por procurador y asistidos de letrado” (art. 184.4). En este caso se encontrarían: - Los sujetos que, sin ser el deudor ni ninguno de sus acreedores, están legitimados para solicitar la declaración de concurso, es decir, los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica concursada, el mediador concursal, en los concursos consecutivos al fracaso de un acuerdo extrajudicial de pagos y, en caso de concurso de una herencia, los herederos del deudor y el administrador de la herencia (cfr. art. 3 LC). - Sujetos no legitimados para solicitar la declaración de concurso, siempre que acrediten un “interés legítimo” en el concurso. Aunque, en mi opinión, esta legitimación basada exclusivamente en un “interés legítimo” en el concurso debería ser admitida con suma prudencia. Ciertamente, puede haber muchos sujetos distintos de los legitimados para pedir la declaración de concurso a quienes las actuaciones de éste les afecten. Pero, de ordinario, la defensa de los intereses de estos sujetos respecto de las actuaciones del concurso que les puedan perjudicar encontrará su cauce de satisfacción, no en las actuaciones principales del procedimiento, sino por medio de los procesos que se tramitan paralela y coordinadamente con esas actuaciones principales. Bastará normalmente, por tanto, con reconocer la legitimación de los sujetos que nos ocupan a efectos de ser parte en los citados procesos paralelos, sin necesidad de admitirles como parte en las actuaciones principales del concurso.
- El Fondo de Garantía Salarial deberá ser citado como parte cuando del proceso pudiera derivarse su responsabilidad para el abono de salarios o indemnizaciones de los trabajadores (art. 184.1 LC). - En las actuaciones de calificación del concurso “será parte, además, el Ministerio Fiscal” (art. 184.1 i.f. LC).
2) Criterio para determinar qué sujetos son parte en un proceso concursal El deudor y los administradores concursales serán considerados parte sin necesidad de comparecencia en forma (art. 184.1 LC). A estos sujetos se les deberán notificar todas las resoluciones que se dicten en el procedimiento aunque no estuviesen personados mediante Procurador. No obstante, si el deudor quiere intervenir activamente en el procedimiento deberá comparecer en forma mediante Procurador y Abogado (art. 184.2). La administración concursal será oída siempre sin
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necesidad de comparecencia en forma, pero cuando intervenga en recursos o incidentes deberá hacerlo asistida de letrado que será, como regla, el propio titular de la administración concursal, si tuviera la condición de Abogado (art. 184.5 LC). Los acreedores y otros legitimados no serán considerados parte en el procedimiento a efectos de notificaciones hasta que se personen en forma mediante Procurador. Deberán actuar en el proceso por medio de Procurador y con asistencia de Abogado. Ahora bien, para ciertas actuaciones muy relevantes del concurso, como son comunicar créditos y asistir e intervenir en la junta, no es necesario que los acreedores se personen como parte; y tampoco se requiere la comparecencia en forma cuando se limite la intervención en el procedimiento a formular alegaciones (art. 184.3 LC). B) Partes en los procesos que se sustancian como incidentes concursales En los procesos que, por su relación con el concurso, dispone la Ley que se tramiten como incidentes concursales ante el propio juez del concurso la determinación de los sujetos que son parte se realiza, en principio, según las normas generales aplicables a los procesos de declaración: - Habrá uno o varios sujetos en la posición de actor (por haber presentado la demanda incidental o haber intervenido con posterioridad para defender las pretensiones de esa demanda), y - Otro u otros sujetos en la posición de demandado (por haberse dirigido contra ellos la demanda o porque, mediante intervención procesal, han sido admitidos como parte para oponerse a las pretensiones que en aquella se formulen). La legitimación en estos procesos dependerá de las concretas pretensiones que se formulen en la demanda y, en función de ellas, puede determinar la presencia de sujetos no legitimados para ser parte en las actuaciones principales del concurso: el dueño de bienes indebidamente incluidos en la masa activa, que reclama frente a la administración concursal la separación y entrega de dichos bienes; quien adquirió bienes del deudor antes de la declaración de concurso, cuando se ve demandado por la administración concursal que pide la rescisión de la transmisión, o los administradores, auditores o liquidadores de la persona jurídica concursada frente a quienes se ejerciten acciones de responsabilidad. Cabe así que entren en el concurso -entendido en sentido amplio- sujetos no legitimados para ser parte en sus actuaciones principales, sin que, por la circunstancia de ser parte en un incidente concursal, se conviertan también en parte en esas actuaciones principales.
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Y cabe también, a la inversa, que los sujetos que sean parte en las actuaciones principales del concurso no lo sean en alguno de los procesos relacionados que se tramiten ante el juez del concurso como incidente concursal. En relación con esto último, sin embargo, conviene advertir que la LC facilita la intervención en los incidentes concursales de todos los sujetos que sean parte en las actuaciones principales, disponiendo que a todos ellos se les notifiquen las demandas incidentales y se les emplace para contestar (cfr. art. 194.3 LC). La junta de acreedores La LC contempla dos procedimientos para que los acreedores decidan sobre las propuestas de convenio que puedan presentarse en el concurso. Uno de estos procedimientos consiste en la presentación de adhesiones escritas por los acreedores que estén de acuerdo con la propuesta; el otro procedimiento es la celebración de una junta de acreedores. La junta ha de ser convocada por el juez y se celebrará en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria, presidida por el juez o por un miembro de la administración concursal designado por el juez (art. 116 LC). Aunque no forman parte de la Junta, tienen deber de asistencia los administradores concursales y también el concursado, que podrá asistir personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios (art, 117 LC). Para los acreedores, la asistencia a la Junta no es un deber, sino un derecho que se reconoce a todos los que figuren en la relación de incluidos del texto definitivo de la lista (art. 118.1 LC). Para la válida constitución de la junta han de asistir acreedores cuyos créditos sumen, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 116.4 LC). En la junta se deliberará y votará sobre la propuesta o propuestas presentadas. En cuanto alguna propuesta alcance la mayoría de votos exigida terminará la Junta (art. 121.5 LC). La administración concursal Si se pudiera confiar en que el deudor, después de la declaración de concurso, actuara siempre con respeto escrupuloso de las reglas sobre gestión patrimonial establecidas en la Ley, podría dejarse en sus manos, sin limitaciones ni controles especiales, la administración y disposición de sus bienes. El propio deudor se responsabilizaría de que no se hicieran pagos individuales a acreedores concursales, de que no se contrajeran nuevas deudas, salvo las indispensables para el mantenimiento de su actividad y
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Jaime Vegas Torres las directamente derivadas del concurso, de defender sus activos frente a reclamaciones de terceros, de efectuar las reclamaciones que fueran necesarias para incorporar a su patrimonio bienes o derechos que indebidamente hubieran salido de aquél, etc.; y, en último término, de satisfacer de manera ordenada el derecho de sus acreedores, bien en los términos convenidos con ellos, bien mediante el ordenado reparto de las sumas obtenidas con una igualmente ordenada liquidación de sus bienes y derechos.
Las legislaciones concursales, sin embargo, no parten -y es del todo razonable que así sea- de esa confianza en los deudores insolventes. De ahí que, para asegurar el respeto de las reglas de gestión patrimonial propias del concurso, bien priven al deudor de la gestión de su patrimonio, bien, sin privar al deudor de sus facultades patrimoniales, sujeten su ejercicio a fuertes controles. Cualquiera de las dos opciones anteriores requiere la intervención de sujetos distintos del deudor que, bien asuman la gestión patrimonial de que se haya privado al deudor, bien lleven a cabo la fiscalización de la actividad del deudor que no haya perdido sus facultades patrimoniales. En la LC, el sujeto distinto del deudor a quien se confía esas funciones es la administración concursal. A) Funciones de la administración concursal El artículo 33.1 LC contiene una relación, con pretensiones de exhaustividad, de las muy variadas funciones que la Ley Concursal atribuye a la administración concursal, ordenando dichas funciones en los siguientes grupos: (i) de carácter procesal; (ii) propias del deudor o de sus órganos de administración; (iii) en materia laboral; (iv) relativas a derechos de los acreedores; (v) funciones de informe y evaluación; (vi) funciones de realización de valor y liquidación; y (vii) funciones de secretaría, con una remisión final a “cualesquiera otras que esta u otras Leyes les atribuyan”. Para comprender mejor el papel que corresponde a la administración concursal cabe distinguir, en la gestión del patrimonio del deudor posterior a la declaración de concurso, tres grandes tipos de actividades en las que cabría encajar las concretas funciones enumeradas en el artículo 33.1 salvo, quizá, las de “informe y evaluación” y las “de secretaría”:
1) Gestión patrimonial ordinaria En este apartado se incluirían todos aquellos actos patrimoniales que podrían realizarse igualmente aunque el concurso no se hubiera declarado y respecto de los cuales, la declaración de concurso no lleva aparejada otra consecuencia que la exigencia de se orienten, en general, a la conservación de la masa activa. Aquí cabría incluir la actividad de gestión patrimonial inherente a la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor y, en
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general, la de defensa ordinaria -judicial o extrajudicial- del patrimonio del deudor mediante la formulación de reclamaciones o el ejercicio de acciones que podrían haberse formulado o ejercitado igualmente sin previa declaración de concurso o mediante defensa ante reclamaciones o acciones judiciales no vinculadas directamente a la situación concursal del deudor.
En este ámbito, el papel que desempeña la administración concursal depende de se hayan suspendido o no las facultades de disposición y administración del deudor: - Si se hubieran suspendido dichas facultades -en el auto de declaración de concurso o en una resolución judicial posterior- la administración concursal asume enteramente la gestión patrimonial ordinaria del deudor, si bien para algunos actos requerirá autorización del juez del concurso. El administrador concursal sustituye al deudor en la gestión de su patrimonio (art. 40.2 LC), lo que implica, entre otras consecuencias, la asunción por el administrador de la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 44.3 LC), la sustitución del deudor por el administrador en los procesos pendientes en que fuere parte aquél (art. 51.2 LC), o la atribución al administrador de la legitimación para ejercitar las acciones de contenido patrimonial que pudieren corresponder al deudor (art. 54.1 LC). También, aunque la LC no lo prevea expresamente, que las reclamaciones judiciales y extrajudiciales que, pendiente el concurso, se formulen contra el patrimonio del deudor han de dirigirse a la administración concursal y no directamente al concursado. - Si, por el contrario, el deudor conserva sus facultades de administración y disposición, el papel del administrador se limita a la intervención de la actividad de gestión patrimonial del deudor. La intervención se concreta en la exigencia de la autorización o conformidad del administrador para todos los actos de gestión patrimonial ordinaria (art. 40.1 LC) -autorización que puede concederse con carácter general para determinadas clases de actos u operaciones propios del giro o tráfico de actividad profesional o empresarial del deudor (art. 44.2 LC)-, y en la facultad del administrador de pedir la anulación de los actos del deudor no autorizados o confirmados (art. 40.7 LC). El deudor conserva también la capacidad para actuar en juicio -como actor o demandado- en defensa de su patrimonio, pero la administración concursal deberá autorizar los actos procesales de disposición (desistimiento, allanamiento, transacción y, también, renuncia, aunque el art. 51.3 LC no la mencione), así como la interposición de demandas o recursos que puedan afectar al patrimonio del deudor (art. 54.2 LC).
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2) Gestión patrimonial específica de situaciones concursales La gestión patrimonial ulterior a la declaración de concurso comprende también actuaciones igualmente orientadas a la conservación y defensa de los bienes y derechos del deudor pero que, a diferencia de las que se han incluido en el apartado anterior, sólo están previstas en la Ley para situaciones concursales y que, en general, no tendrían sentido fuera del marco del concurso. En este grupo cabría incardinar las decisiones sobre extinción o rehabilitación de contratos previstas en los arts. 61 y siguientes, o el ejercicio de las acciones de reintegración a que se refiere el art. 71. Esta faceta más específicamente concursal de la gestión patrimonial posterior a la declaración de concurso se atribuye, en general, a la administración concursal, incluso en los casos en que el deudor haya conservado sus facultades de administración y disposición patrimonial. Así, sólo la administración concursal está legitimada para el ejercicio de las acciones de reintegración de la masa (lo que es del todo natural puesto que el deudor será siempre demandado en estos casos); y sólo la administración concursal, con independencia de cuál sea el régimen acordado para la disposición y administración de los bienes del deudor, puede extinguir o suspender los contratos de alta dirección (art. 65); rehabilitar los créditos y los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado en los términos previstos en los arts. 68 y 69, y enervar el desahucio conforme a lo previsto en el art. 70.
3) Satisfacción de los acreedores También cabe considerar gestión patrimonial, siquiera sea en sentido amplio, la actividad necesaria para satisfacer a los acreedores con arreglo a las disposiciones de la Ley concursal, actividad que necesariamente comienza con la determinación precisa de los bienes y derechos disponibles en el activo del deudor y de las deudas que hay que satisfacer y que, si no se alcanza un convenio entre el deudor y los acreedores, ha de continuar con la ordenada enajenación del activo y el -igualmente ordenado- pago de las deudas por el orden que resulte de las disposiciones legales sobre clasificación de los créditos. Toda esta actividad se confía también por la Ley a la administración concursal, sin perjuicio del control judicial. B) Composición, nombramiento y actuación de la administración concursal Como regla, la administración concursal está integrada por un único miembro (art. 27.1 LC), que debe ser nombrado por el juez en el auto de declaración de concurso (art. 21.1.2º LC).
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El nombramiento de administrador concursal debe recaer sobre una persona física o jurídica que figure inscrita en la sección cuarta del Registro Público Concursal, cumpla todos los requisitos exigidos en el artículo 27.2 y 3 LC, y no esté afectada por ninguna de las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones establecidas en el artículo 28 LC. En principio, la designación se hará a la persona física o jurídica que corresponda por riguroso turno, siguiendo la lista de concursales registrados para actuar en la circunscripción del juez del concurso. Únicamente para concursos de gran tamaño podrá apartarse el juez de la lista para designar administrador concursal a otra persona cuyo perfil se adecúe mejor a las características del concurso. Esta decisión judicial está sujeta a especiales exigencias de motivación establecidas en el artículo 27.5 LC. Para ciertas clases de concursados (entidades sujetas al control de la CNMV, entidades de crédito y entidades aseguradoras) la designación del administrador concursal deberá recaer en personas propuestas por los correspondientes órganos supervisores (art. 27.6 LC). Excepcionalmente, en concursos en que exista una causa de interés público que así lo justifique, el juez, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público podrá nombrar un segundo administrador concursal, nombramiento que habrá de recaer en una Administración Pública acreedora o en una entidad de Derecho Público acreedora, sujetándose a lo previsto en el artículo 27.7 LC. En los casos de declaración conjunta del concurso de varios deudores previstos en el art. 25 LC, o en los de acumulación de concursos ya declarados a que se refiere el art. 25 bis LC, cada concurso conexo o acumulado tiene, en principio, su propio administrador concursal. Ahora bien, en la medida en que ello resulte posible, el juez podrá nombrar una administración judicial única para todos los concursos conexos o acumulados (art. 27.8 LC). En estos casos se nombrará obligatoriamente al menos un auxiliar delegado (art. 31.1 LC). También es obligatorio el nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado en los casos siguientes: (i) concursos de empresas con establecimientos dispersos por el territorio; (ii) concursos de empresas de gran dimensión; y (iii) cuando se solicite prórroga para la emisión del informe (art. 31.1 LC). Los auxiliares delegados, además de los casos en que han de ser nombrados preceptivamente, pueden nombrarse también en otros concursos, a solicitud de la administración concursal cuando “la complejidad del concurso así lo exija” (art. 31.1, I LC), o bien por decisión del juez “cuando lo considere en atención a las circunstancias concretas” (art. 31.1, II LC).
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Los administradores concursales y los auxiliares delegados deben ejercer sus funciones con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal (art. 35.1 LC). La actuación de la administración concursal está sometida, en todo caso, a la supervisión del juez del concurso, quien podrá requerir en cualquier momento una información específica o una memoria sobre el estado de la fase del concurso (art. 35.4 LC). Es importante tener en cuenta que la LC sitúa a los administradores concursales en la posición de parte en el procedimiento (art. 184.1 LC), lo que implica que no actúan como sujetos revestidos de autoridad, sino que ejercen sus funciones como sujetos particulares, en el mismo nivel, respecto al juez, que el deudor y el resto de las partes. Desde este planteamiento, las discrepancias entre los administradores concursales y los demás sujetos que intervienen en el proceso se deciden por el juez en incidente concursal en el que los administradores concursales han de defender sus pretensiones en plano de igualdad con los sujetos que se opongan a ellas. Los administradores concursales pueden ser recusados por los legitimados para solicitar la declaración de concurso; la recusación podrá basarse en las circunstancias que determinan la incapacidad, incompatibilidad o prohibición para actuar como administradores concursales, previstas en el art. 28 LC, así como en las causas de recusación previstas en la LEC para los peritos (art. 32 LC). La LC regula también la retribución de los administradores concursales (arts. 34 a 34 quáter LC); su responsabilidad frente al deudor y frente a los acreedores por los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia (art. 36 LC), y su separación del cargo cuando concurra justa causa (art. 37 LC). Se regula también el nuevo nombramiento de administrador concursal en caso de cese del anteriormente designado (art. 38 LC). Las resoluciones judiciales sobre nombramiento, recusación y cese de los administradores concursales y auxiliares delegados tienen su propio régimen de recursos, establecido en el artículo 39 LC. Estas resoluciones son recurribles en reposición y contra el auto que la resuelva podrá interponerse recurso de apelación sin efecto suspensivo, estando legitimados para interponer estos recursos el deudor, la administración concursal, los administradores concursales afectados y quienes acrediten interés legítimo, aunque no hubieran comparecido con anterioridad.
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Intervención del Ministerio Fiscal en el concurso A) Comunicación de situaciones de insolvencia conocidas en procesos penales La LC contempla la posibilidad de que, en procesos penales por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, el Fiscal llegue a la conclusión de que existen indicios de estado de insolvencia de algún imputado. En tal caso, no se legitima al Fiscal para solicitar la declaración de concurso, sino que únicamente se prevé que el Fiscal solicite al juez penal que comunique los hechos (i) al juez de lo mercantil ("por si" respecto del encausado presuntamente insolvente se encontrase en tramitación un procedimiento concursal), así como (ii) a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan (art. 4 LC). Cabe, por tanto, que aun apreciando el Fiscal, en el marco de actuaciones procesales penales, la existencia de indicios de insolvencia de un deudor de múltiples acreedores -y efectuadas las comunicaciones correspondientes al juez de lo mercantil y a los acreedores conocidos-, ni exista procedimiento concursal abierto, ni llegue éste a incoarse porque ninguno de los acreedores lo solicite. B) Intervención en las actuaciones de calificación del concurso Cuando el concurso termina con resultados que al legislador le parecen especialmente insatisfactorios, deberán iniciarse unas actuaciones que la Ley designa con el nombre de "sección de calificación". Estas actuaciones se tramitan con relativa autonomía respecto a las demás del concurso y tienen por objeto comprobar si la insolvencia del deudor (o la agravación de esa insolvencia) puede imputarse al concursado por "dolo o negligencia grave". En tal caso (también cuando el deudor haya incurrido en otros comportamientos reprochables, que la Ley enumera), se imponen al deudor (y, en su caso, a quienes hubieran colaborado en su dolosa o negligente actuación, a quienes se designa como "cómplices") ciertas medidas de carácter punitivo (básicamente, para el deudor, la inhabilitación para administrar bienes ajenos -no los propios- durante un cierto periodo de tiempo; y para el deudor y los cómplices, la pérdida de los derechos que pudieran tener en el concurso, la devolución de lo que indebidamente hubieran recibido del deudor en perjuicio de la masa y la responsabilidad por daños y perjuicios; los administradores de la persona jurídica concursada pueden llegar a ser condenados a pagar el déficit del concurso).
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En estas actuaciones de “calificación del concurso” interviene siempre como parte el Ministerio Fiscal (art. 184.1 LC).
3.- El concurso necesario La declaración de concurso. La declaración del concurso necesario: A) Legitimación; B) Hechos que la fundamentan; C) La solicitud; D) Admisión a trámite; E) Allanamiento e inactividad del deudor; F) Oposición a la solicitud; G) Vista; H) El auto de declaración de concurso necesario; I) Desestimación de la solicitud. La declaración de concurso Para que se desencadenen las consecuencias jurídico-materiales y jurídicoprocesales que el ordenamiento jurídico vincula a la insolvencia del deudor de una pluralidad de acreedores es preciso que el estado de insolvencia del deudor se declare mediante resolución judicial. Esta resolución –que reviste la forma de auto– no se dicta de oficio, sino a instancia de persona interesada ajena al tribunal. A partir de la solicitud se inicia una actividad jurisdiccional encaminada a verificar la concurrencia en el caso de las circunstancias que legalmente determinan el estado de insolvencia del deudor y, por tanto, la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso. La LC ha considerado oportuno regular esta actividad jurisdiccional estableciendo dos tramitaciones diferentes: una, para las solicitudes de declaración de concurso formuladas por el propio deudor (concurso voluntario); y otra, para las formuladas por los acreedores u otros sujetos legitimados distintos del deudor (concurso (concurs o necesario). En síntesis, para el concurso voluntario la LC prevé un trámite sin contradicción: a la vista de la solicitud presentada por el deudor y de la documentación que la acompaña, el juez resuelve sobre la petición (art. 14 LC). Tratándose de concurso necesario, el trámite es contradictorio: antes de resolver sobre la solicitud presentada por un acreedor, se emplaza al deudor para que pueda formular oposición y, en caso de que ésta efectivamente se formule, el juez decide tras la celebración de una vista en la que las partes tienen la oportunidad de formular alegaciones y proponer y practicar pruebas (arts. 15, 18, 19 y 20 LC). Conviene, pues, estudiar separadamente las actuaciones relativas a la declaración de concurso, partiendo de la distinción legal entre concurso necesario y concurso voluntario.
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La declaración del concurso necesario A) Legitimación
1) Legitimación activa La LC considera concurso necesario aquel que se declara a instancia de cualquier sujeto legitimado que no sea el propio deudor (art. 22.1). Los sujetos distintos del deudor que están legitimados para solicitar la declaración de concurso necesario son los siguientes: 1º.- Cualquiera de los acreedores de la persona respecto de la que se reclame la declaración (art. 3.1 LC). Se exceptúan, sin embargo, aquellos acreedores que hubiesen adquirido sus créditos dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud por actos inter vivos y a título singular, después de su vencimiento (art. 3.2 LC). 2º.- Los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de una persona jurídica están legitimados para solicitar la declaración de concurso de ésta (art. 3.3 LC). 3º.- Para pedir la declaración de concurso de una herencia están legitimados, además de los acreedores, los herederos del deudor fallecido y el administrador de la herencia (art. 3.4 LC). Para los sujetos anteriores, la legitimación se configura como una facultad que pueden ejercitar o no a su conveniencia. No se les impone el deber de solicitar la declaración de concurso cuando estimen que el deudor se encuentra en estado de insolvencia, sino que simplemente se les concede el poder jurídico de hacerlo cuando lo estimen oportuno para la mejor defensa de sus derechos o intereses. El artículo 3.1 LC incluye también entre los legitimados distintos del deudor al mediador concursal , quien debe solicitar la declaración de concurso durante la tramitación de un acuerdo extrajudicial de pagos, cuando se constate la imposibilidad de alcanzar el acuerdo, o bien el acuerdo alcanzado sea anulado, o bien el acuerdo no sea cumplido. Pese a que la Ley no es clara al respecto, parece razonable entender que el concurso solicitado por el mediador concursal en los casos indicados es un concurso voluntario y no necesario.
Ha de notarse, por otro lado, que la LC no prevé que la declaración de concurso se acuerde de oficio, ni tampoco legitima al Ministerio Fiscal para solicitar tal declaración.
El concurso necesario
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Respecto del Ministerio Público, la LC contempla la posibilidad de que, en procesos penales por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, el Fiscal llegue a la conclusión de que existen indicios de estado de insolvencia de algún imputado. Pero, en tal caso, no se legitima al Fiscal para solicitar la declaración de concurso, sino que únicamente se prevé que el Fiscal solicite al juez penal que comunique los hechos al juez de lo mercantil ("por si" respecto del encausado presuntamente insolvente se encontrase en tramitación un procedimiento concursal), así como a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan (art. 4 LC). Cabe, por tanto, que aun apreciando el Fiscal, en el marco de actuaciones procesales penales, la existencia de indicios de insolvencia de un deudor de múltiples acreedores y efectuadas las comunicaciones correspondientes al juez de lo mercantil -y a los acreedores conocidos-, ni exista procedimiento concursal abierto, ni llegue éste a incoarse porque ninguno de los acreedores lo solicite.
2) Legitimación pasiva Sujeto pasivo de la declaración de concurso puede ser cualquier deudor, sea persona natural o jurídica (art. 1.1 LC). Por excepción, no pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público (art. 1.3 LC). Sí se admite expresamente la declaración de concurso de la herencia que no hubiese sido aceptada pura y simplemente (arts. 1.2 y 3.4 LC). La Ley contempla también la posibilidad de una única declaración de concurso que afecte de manera conjunta a una pluralidad de deudores siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: (i) que los deudores sean cónyuges, (ii) que sean pareja de hecho inscrita, si se aprecia su inequívoca voluntad de formar un patrimonio común, (iii) exista confusión de patrimonios entre los deudores, o (iv) formen parte del mismo grupo de sociedades. Esta declaración de concurso necesario conjunta cabe a instancia de un acreedor que lo sea de todos los deudores a quienes afecte (art. 25 LC). B) Hechos que la fundamentan La declaración de concurso procede en caso de insolvencia del deudor común, y se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.1 y 2 LC). L C). Ahora bien, la Ley, con criterio realista, no exige que el solicitante del concurso que no sea el propio deudor funde su solicitud en la alegación de insolvencia o imposibilidad de pago. Se exige, en su lugar, que los sujetos legitimados distintos del deudor funden su solicitud de declaración de
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concurso en determinados hechos comprendidos en una relación cerrada establecida por la LC, hechos que reúnen la doble característica de ser, por un lado, (i) fácilmente perceptibles y comprobables sin necesidad de conocer la exacta composición y situación del patrimonio del deudor y, por otro, (ii) de tratarse de hechos cuya concurrencia permite formular un juicio de probabilidad cualificada de que esa situación patrimonial que no se conoce con detalle es una situación de insolvencia. Los hechos que pueden fundar la declaración de concurso a instancia de sujetos distintos del deudor, previstos en el art. 2.4 LC, pueden sistematizarse así:
1) Embargo en ejecuciones singulares de todos los bienes conocidos del deudor Bajo esta rúbrica general cabe englobar dos casos que el art. 2.4 LC contempla separadamente pero que realmente responden a una misma situación. Por un lado, el primer inciso del art. 2.4 LC dispone que si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en "título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago". Por otro, el ordinal 2º de dicho precepto menciona, entre los hechos que pueden fundar la solicitud de declaración de concurso, "la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor".
2) Cesación en los pagos El art. 2.4.1º LC contempla entre los hechos que pueden fundar la solicitud de declaración de concurso "el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor". Por otra parte, el ordinal 4º del mismo precepto permite que la solicitud se funde en el incumplimiento generalizado de ciertas clases de obligaciones: 1) las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; 2) las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; y 3) las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. Nos hallamos, de nuevo, ante dos previsiones legales que se solapan: si se da el supuesto a que se refiere la primera (el deudor ha dejado de pagar todas sus deudas), forzosamente se da también
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el contemplado en la segunda (ha dejado de pagar a sus trabajadores, sus obligaciones tributarias y sus deudas con la Seguridad Social).
3) Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor Este hecho -contemplado en el art. 2.4.3º- comprende cualquier conducta del deudor encaminada a hacer desaparecer u ocultar sus bienes para eludir el pago a sus acreedores, incluyendo la liquidación apresurada o ruinosa, pero también cualquier otra actividad desplegada por el deudor con el mismo propósito que no comporte enajenación de sus bienes y derechos. C) La solicitud La solicitud de declaración de concurso ha de efectuarse por escrito, por medio de Procurador y con firma de Abogado (cfr. art. 184.3 LC). En cuanto al contenido del escrito de solicitud, del art. 7 LC cabe deducir que ha de expresar: 1) los hechos en que se funde la legitimación del solicitante (el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito; si no son acreedores deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan, acompañando el documento del que resulte su legitimación o proponiendo la prueba para acreditarla); 2) los hechos en que se base la solicitud de concurso (el título o hecho en el que de acuerdo con el artículo 2.4 funda su solicitud); 3) las pruebas que se propongan para acreditar los hechos anteriores; 4) la petición de declaración de concurso; y 5) eventualmente, solicitud de medidas cautelares. Las medidas cautelares a que se refiere el art. 17 LC han de solicitarse en el mismo escrito en que se pida la declaración de concurso. Se trata de medidas anteriores a la declaración de concurso que sólo se pueden adoptar a petición del legitimado para instar el concurso y sobre las que el juez debe decidir al admitir a trámite la solicitud.
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D) Admisión a trámite
1) Resolución sobre la admisión a trámite Presentada la solicitud de declaración de concurso necesario, el juez debe resolver sobre su admisión a trámite en el mismo día en que tenga entrada en el Juzgado o, si no fuera posible, en el siguiente (art. 13.1 LC). El juez debe admitir a trámite la solicitud si la estima "completa" (art. 13.1); si apreciara que la solicitud o la documentación "adolecen de algún defecto procesal o material" o que la documentación es insuficiente, debe señalar al solicitante un plazo "de justificación o subsanación" que no podrá exceder de 5 días. Si el defecto es "subsanado o justificado" dentro del plazo, la solicitud será admitida a trámite; en otro caso, el juez dictará auto declarando no haber lugar a la admisión de la solicitud (art. 13.2 LC). El auto que declare no haber lugar a la admisión a trámite de la solicitud es susceptible de recurso de reposición (art. 13.2, i.f. LC). Y, si se atiende a lo que dispone el art. 197.4 LC, contra el auto resolutorio del recurso de reposición no habría apelación, con la particularidad de que, en este caso, no cabría esperar a una apelación posterior para impugnar el rechazo de la admisión a trámite de la solicitud. En contra de la admisibilidad del recurso de apelación contra el auto desestimatorio de la reposición, vid . Auto AP Madrid, Sec. 28, de 9 de julio de 2012 (Roj: AAP M 9898/2012); Auto AP Madrid, Sec. 28, de 17 de julio de 2009 (Roj: AAP M 12206/2009) y Auto AP Madrid, Sec. 28, de 20 de febrero de 2009 (Roj: AAP M 1612/2009).
2) Declaración inmediata del concurso necesario Si la solicitud de concurso necesario se basa (i) en un embargo infructuoso o (ii) en una investigación de patrimonio infructuosa o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, se dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente a la presentación de la solicitud, sin previa audiencia del deudor (art. 15.1 LC). Este auto es recurrible por el deudor y por cualquier interesado conforme a lo previsto en el art. 20.2 LC (recurso de apelación o de reposición, según los casos).
3) Emplazamiento del deudor para formular oposición Cuando no proceda la declaración inmediata del concurso necesario, tras la admisión a trámite de la solicitud, se da traslado de ella al deudor, que dispondrá de un plazo de cinco días para comparecer y formular oposición (art. 15.2 LC).
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El art. 184.7 precisa que "si no se conociera el domicilio del deudor o el resultado del emplazamiento fuera negativo, el Secretario judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá realizar las averiguaciones de domicilio previstas en el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". Las dificultades que puede presentar el emplazamiento del deudor persona jurídica se resuelven acudiendo a los registros públicos para determinar quiénes eran los administradores o apoderados de la entidad al objeto de emplazarla a través de dichas personas (art. 184.7.II i.l.). Si, agotadas las anteriores vías, el deudor no pudiera ser localizado el juez puede dictar el auto de declaración de concurso con base en los documentos y alegaciones aportadas por los acreedores y las averiguaciones que se hubieran realizado en esta fase de admisión, sin que sea necesaria una previa comunicación edictal (cfr. art. 184.7.II i.f. LC).
4) Comunicaciones de la admisión a trámite a organismos administrativos del control Cuando se haya pedido la declaración de concurso de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, una vez que el Juez haya proveído sobre la solicitud el Secretario judicial la comunicará al Banco de España y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y solicitará la relación de los sistemas de pagos y de liquidación de valores o instrumentos financieros derivados a los que pertenezca la entidad afectada y la denominación y domicilio de su gestor, en los términos previstos en la legislación especial aplicable.(art. 13.1.II). Si la solicitud se refiere a una entidad aseguradora, Secretario judicial la comunicará a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones; si se refiere a una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la comunicación se hará al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; y si se solicita el concurso de una sociedad que tenga emitidos valores o instrumentos financieros negociados en un mercado secundario oficial, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. 13.1.III).
5) Solicitudes de declaración de concurso posteriores Después de admitida a trámite una solicitud de declaración de concurso necesario pueden presentarse otras solicitudes por cualquier sujeto legitimado distinto del deudor. El art. 15.2 LC dispone que estas solicitudes posteriores se acumulen a la primera. Los nuevos solicitantes se tendrán por comparecidos sin retrotraer las actuaciones. Caso especial son las solicitudes de declaración de concurso necesario que se presenten después de que el deudor haya comunicado al Juzgado que ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta
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anticipada de convenio. Estas solicitudes no se admitirán mientras no transcurra el plazo de tres meses previsto en el artículo 5 bis (art. 15.3 LC). La Ley admite también solicitudes posteriores del deudor, siempre que se presenten antes de su emplazamiento para oponerse a la solicitud primeramente presentada. Pero estas solicitudes no dan lugar a la acumulación prevista en el art. 15.2 LC, sino a la inmediata estimación de la primera solicitud de declaración de concurso, sin celebración de vista (art. 18.1). Emplazado el deudor para oponerse a una solicitud de concurso necesario, parece que ya no podrá solicitar su declaración de concurso (aunque sí allanarse a la solicitud de la que se le haya dado traslado). E) Allanamiento e inactividad del deudor Las conductas posibles del deudor ante el traslado de la solicitud de declaración de concurso necesario son: 1) la inactividad, dejando transcurrir el plazo de cinco días que se le concede sin comparecer en el Juzgado (o limitarse a comparecer, sin formular pretensión alguna sobre la solicitud); 2) el allanamiento, y 3) la oposición La inactividad del deudor y el allanamiento llevan aparejada la misma consecuencia: estimación inmediata de la solicitud y declaración del concurso necesario, sin necesidad de celebración de vista y, por tanto, sin que se practiquen pruebas sobre el hecho en que se haya fundado la solicitud ni sobre la solvencia del deudor (art. 18.1 LC). Llama la atención el diferente tratamiento legal de las consecuencias de la inactividad o allanamiento del deudor ante una solicitud de concurso necesario, por un lado, y las de la solicitud de concurso voluntario, por otro. En ambos casos puede considerarse que el deudor, explícita o implícitamente, se muestra conforme con la procedencia de su declaración de concurso; la diferencia sería que, en los casos previstos en el art. 18.1, esa conformidad del deudor se pone de manifiesto después de que se haya solicitado el concurso por otro sujeto legitimado, mientras que cuando se solicita por el deudor el concurso voluntario, su conformidad se pone de manifiesto antes de que ningún otro sujeto legitimado haya solicitado la declaración de concurso. Pero la respuesta legal a la conformidad del deudor es distinta en uno y otro caso. Cuando el deudor pide que se declare el concurso voluntario, el juez no queda vinculado a la conformidad del deudor acerca de su estado de insolvencia; por el contrario, la ley ordena al juez que examine la documentación aportada y que declare el concurso únicamente si aprecia, a la vista de dicha documentación, la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor (cfr. art. 14.1).
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Ante la inactividad o el allanamiento del deudor respecto a una solicitud de concurso necesario, el juez debe declarar, sin más, el concurso.
F) Oposición a la solicitud La oposición del deudor ha de formularse por escrito, en los cinco días siguientes al emplazamiento. El escrito de oposición debe presentarse por medio de Procurador y con firma de Abogado (art. 184.2 LC). El deudor podrá basar su oposición en: 1) la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o 2) en que, aun existiendo ese hecho, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2). El escrito de oposición debe incluir la proposición de las pruebas de que el deudor pretenda valerse (art. 15.1 i.f.). En teoría, si el deudor limita su defensa a negar la concurrencia del hecho indicio en que el solicitante funde su pretensión, no tendría por qué proponer prueba alguna, ya que la carga de probar el hecho indicio corresponde al solicitante. En cambio, si el deudor funda su oposición en la afirmación de su solvencia, debe proponer la prueba correspondiente, ya que en caso de que no quede acreditada la solvencia y sí el hecho indicio en que el solicitante funde su pretensión la decisión final será desestimatoria de la oposición formulada por el deudor. La Ley exige, además, a los deudores que estén legalmente obligados a llevar contabilidad, que la prueba que propongan para demostrar su solvencia se base necesariamente en la contabilidad que lleven conforme a derecho (art. 18.2.I i.f.). Aunque el incumplimiento de los deberes relativos a la llevanza de contabilidad es, sin duda, reprochable, anudar a ese incumplimiento consecuencias en el ámbito procesal probatorio puede conducir a resultados extraños. Por ejemplo, al menos en teoría, a que se declare el concurso de un deudor cuyo activo patrimonial cubra ampliamente su pasivo por la sola circunstancia de que sea descuidado en el pago puntual de sus deudas y poco escrupuloso en el cumplimiento de sus deberes legales en materia de contabilidad. Y un concurso en tales circunstancias sólo serviría, probablemente, para perjudicar a los acreedores.
G) Vista
1) Señalamiento y citación Si el deudor formula oposición el Secretario judicial cita a las partes a una vista, que ha de celebrarse dentro de los diez días siguientes a la presentación del escrito de oposición (arts. 18.2.II y 19.1).
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En la citación se indicará a las partes que deben comparecer en la vista con todos los medios de prueba que puedan practicarse en el acto (art. 18.2.II LC).
2) Incomparecencia de las partes En el día señalado, se celebra la vista bajo la presidencia del Juez. Si el deudor no comparece, la LC dispone que se dicte de inmediato el auto de declaración de concurso (art. 19.2). Nuevamente, por tanto, permite la Ley que se declare el concurso sin una previa comprobación de que realmente concurren los presupuestos legales. Cuando no comparezca el solicitante -o ninguno de los solicitantes, si se hubiesen presentado otras solicitudes tras la admisión a trámite de la primera-, el juez debería, en principio, dictar auto desestimatorio de la solicitud de declaración de concurso. No obstante, si el juez considera que concurre el presupuesto objetivo para la declaración de concurso, y de las actuaciones resulta la existencia de otros posibles acreedores, antes de dictar el auto desestimatorio deberá conceder a esos acreedores un plazo de cinco días para que formulen alegaciones (art. 19.3).
3) Consignación del importe del crédito del solicitante La LC quiere que el deudor que se opone a la declaración de concurso consigne el importe del crédito del acreedor solicitante, si estuviera vencido. En caso de que se hubiesen acumulado solicitudes posteriores de otros acreedores, la consignación habría de extenderse a los créditos vencidos de todos ellos (art. 19.2). La consignación puede efectuarse en el acto de la vista o con anterioridad. Si se hizo antes, el deudor deberá presentar los correspondientes justificantes en el acto de la vista. En caso de que no se hubiera efectuado la consignación, el deudor deberá manifestar en la vista la causa de no haberlo hecho. La falta de consignación da lugar a que la vista continúe para las alegaciones y práctica de las pruebas sobre la procedencia de la declaración de concurso (art. 19.4 i.l.). A estos efectos es irrelevante que se haya manifestado o no la causa de la falta de consignación y, en caso de haberse manifestado, también es irrelevante cuál sea la causa alegada. Cabe concluir, por tanto, que la previsión de que se manifieste la causa de la falta de consignación es absolutamente inútil. En caso de que el deudor consigne o acredite haber consignado el importe de los créditos del solicitante o solicitantes, debe requerirse a éstos para que manifiesten si se ratifican o no en su solicitud. Si se ratifican -todos o alguno de ellos- continúa la vista. Si no se ratifica ninguno el juez debe, en
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principio, dictar auto desestimatorio de la solicitud de concurso. No obstante, también en este caso, se debe oír previamente a otros acreedores cuya existencia se deduzca de las actuaciones, cuando el juez estime que puede concurrir el presupuesto objetivo del concurso (art. 19.3).
4) Desarrollo de la vista Cuando no haya surgido ningún obstáculo a la continuación de la vista, derivado de la incomparecencia de las partes o de la ausencia de ratificación de los solicitantes cuyos créditos hubieran sido consignados, continuará la celebración del acto, con las alegaciones de las partes, por medio de sus abogados, y la proposición, admisión y práctica de las pruebas. Para la práctica de las que no puedan llevarse a cabo en el acto el Secretario judicial señalará "el más breve plazo posible", que no excederá de 20 días. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes o transcurrido el plazo fijado para ello, el juez, dentro de los tres días siguientes, dictará auto declarando el concurso o desestimando la solicitud (art. 20.1). H) El auto de declaración de concurso necesario
1) Contenido del auto de declaración de concurso necesario El art. 21.1 LC enumera los pronunciamientos que debe contener el auto de declaración de concurso. Cuando se trate de concurso necesario , el auto que lo declare debe incluir: 1º. La declaración de concurso, con expresión de su carácter necesario (art. 21.1.1º). 2º. Como regla general, la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento de los administradores concursales que sustituirán al deudor en esas facultades (cfr. arts. 21.1.2º y 40.2 LC). 3º. El requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del auto, los documentos enumerados en el artículo 6 (art. 21.1.3º). Estos documentos se refieren a la situación patrimonial del deudor: una memoria con los datos más relevantes sobre esa situación patrimonial y las causas que han conducido al deudor a ella; un inventario de bienes y derechos; una lista de acreedores; la plantilla de trabajadores y, en su caso, información procedente de la contabilidad que el deudor estuviera legalmente obligado a llevar. La administración concursal necesita esta
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Jaime Vegas Torres documentación para comenzar a ejercer sus funciones y, por eso, en el auto de declaración de concurso se requiere al deudor para que la aporte.
4º. El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos (art. 21.1.5º). 5º. La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso (art. 21.1.6º). Se ordenarán las publicaciones preceptivas del art. 23.1, así como, en su caso, las medidas complementarias de publicidad que el juez considere oportunas de oficio o a instancia de parte. Y se acordará, asimismo, expedir los correspondientes mandamientos para que se practiquen las inscripciones o anotaciones previstas en el art. 24 para dar publicidad registral al concurso. 6º. Eventualmente, el auto de declaración de concurso necesario incluirá también otros pronunciamientos, como la decisión sobre la formación de pieza separada para la disolución de la sociedad de gananciales en el caso previsto en el art. 77.2, o la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento abreviado si concurren las circunstancias previstas en el art. 190.2 (art. 21.1.7º y 8º).
2) Notificaciones El auto de declaración de concurso debe notificarse por el Secretario judicial a las partes que hubiesen comparecido. Si el deudor no hubiera comparecido, la publicación prevista en el artículo 23 producirá, respecto de él, los efectos de notificación del auto (art. 21.5 LC). Si el concursado fuera una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión participante en un sistema de pagos y de liquidación de valores o instrumentos financieros derivados, una sociedad que hubiera emitido valores admitidos a cotización en un mercado oficial, una entidad aseguradora o una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el auto de declaración de concurso deberá notificarse también a los organismos administrativos de control que en cada caso procedan (art. 21.5, II, III y IV LC).
3) Publicidad de la declaración de concurso La LC dispone que se dé publicidad a la declaración de concurso por los siguientes medios (art. 23): a) Preferentemente, por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine, garantizando la seguridad y la integridad de las comunicaciones.
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b) Mediante publicación de un extracto de la declaración de concurso en el “Boletín Oficial del Estado”. El extracto se publicará con la mayor urgencia y de forma gratuita y contendrá únicamente los datos indispensables para la identificación del concursado, incluyendo su NIF, el juzgado competente, el número de autos, el plazo establecido para la comunicación de los créditos, el régimen de suspensión o intervención de facultades del concursado y la dirección electrónica del Registro Público Concursal donde se publicarán las resoluciones que traigan causa del concurso.
c) Cualquier publicidad complementaria que el juez considere imprescindible para la efectiva difusión de los actos del concurso. Esta publicidad complementaria se podrá acordar de oficio o a instancia de parte en el mismo auto de declaración del concurso o en resolución posterior. d) Publicación en el Registro Público Concursal con arreglo al procedimiento que reglamentariamente se establezca. La regulación reglamentaria del Registro Público Concursal se encuentra en el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre.
4) Publicidad registral La declaración de concurso, así como el régimen de administración y disposición de los bienes del concursado y el nombramiento de los administradores concursales deben inscribirse en el Registro civil (si el concursado fuera persona natural) o en el Registro Mercantil (cuando el concursado sea un sujeto inscribible en este Registro) (art. 24 LC). Por otra parte, si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se anotarán preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de los bienes el régimen de administración y disposición que se hubiera acordado y el nombramiento de los administradores concursales (art. 24.4 LC).
5) Recursos El auto de declaración de concurso necesario es susceptible de recurso de apelación, que podrán promover el deudor y cualquier persona que acredite interés legítimo, aunque no hubiera comparecido con anterioridad. No obstante, cuando sólo se trate de impugnar alguno de los pronunciamientos del auto distintos de la declaración del concurso (régimen de administración y disposición, nombramiento de los administradores, medidas cautelares, etc.), el recurso procedente es el de reposición (art. 20.1 y 3 LC).
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Jaime Vegas Torres El Auto AP Barcelona, Sec. 15, de 5 de diciembre de 2012 (Roj: AAP B 9085/2012) considera que contra el Auto que desestime el recurso de reposición cabe apelación diferida, conforme a lo dispuesto en el artículo 197.4 LC.
El plazo para recurrir (en apelación o en reposición) se computa desde la notificación del auto cuando recurran las partes personadas, y desde la publicación en el BOE del extracto de la declaración de concurso, si el recurrente es un interesado que no se hubiera personado en las actuaciones sobre declaración de concurso (art. 20.4 LC). La apelación del pronunciamiento de declaración de concurso no tiene, en principio, efecto suspensivo; pero el juez del concurso podrá acordar excepcionalmente -aunque la Ley no especifica con arreglo a qué criteriosla suspensión de las actuaciones, pronunciándose sobre el mantenimiento, total o parcial, de las medidas cautelares que se hubiesen adoptado (tampoco se sabe con arreglo a qué criterios) (art. 20.2 LC).
6) Costas procesales Cuando se declare el concurso, las costas procesales de la tramitación de la solicitud se harán efectivas con cargo a la masa (arts. 20.1 y 84.2.2º LC). I) Desestimación de la solicitud El auto desestimatorio de la solicitud de declaración de concurso es apelable, pero en este caso sólo está legitimado el solicitante del concurso. Si se desestima la solicitud de declaración de concurso necesario las costas han de imponerse al solicitante, salvo que el juez aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Si lo solicita el deudor, se liquidarán también los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado con la solicitud de declaración de concurso, que deberán ser satisfechos por el solicitante (art. 20.1 LC).
4.- El concurso voluntario y los acuerdos preconcursales Las opciones del deudor ante la situación de insolvencia. El concurso voluntario: A) La solicitud del deudor; B) Decisión judicial sobre la declaración de concurso voluntario; C) Recursos contra el auto sobre declaración de concurso necesario. El acuerdo extrajudicial de pagos: A) Deudores que pueden solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos; B) Admisibilidad del acuerdo extrajudicial de pagos; C) Solicitud de apertura del procedimiento; D) Inadmisión de la solicitud; E) Iniciación del expediente y nombramiento del mediador concursal; F) Convocatoria de la reunión; G) La propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos; H) La reunión de los acreedores; I) Aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos; J) Impugnación del acuerdo; K) Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo; L) El concurso consecutivo. Acuerdos de refinanciación: A) Efectos de la comunicación de la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación; B) Carácter no rescindible de los acuerdos de refinanciación que cumplan ciertos requisitos; C) Extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación a acreedores que no lo hayan suscrito o se hayan opuesto a él. Las opciones del deudor ante la situación de insolvencia La Ley concursal ofrece al deudor que se encuentra en situación de insolvencia las siguientes opciones: 1) Solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos , siempre que se trate de un empresario persona natural o persona jurídica que cumpla determinados requisitos (arts. 5 bis y 231 y sigs. LC). 2) Iniciar negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación , comunicándolo al Juzgado que sería competente para conocer del concurso (arts. 5 bis y 71 bis.1, y D.A. 4ª LC). 3) Iniciar negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio , con vistas a solicitar ulteriormente la declaración de concurso voluntario presentando simultáneamente la propuesta (arts. 5 bis y 104 y sigs. LC). 4) Solicitar la declaración de concurso voluntario (art. 5 LC).
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Por cualquiera de estas vías el deudor insolvente puede obtener facilidades de sus acreedores que le ayuden a salir de la crisis patrimonial y continuar su actividad empresarial o profesional. El deudor, por tanto, puede estar interesado en acogerse a cualquiera de estos mecanismos que la Ley pone a su disposición, cuya utilización constituye un derecho del deudor en situación de insolvencia frente a sus acreedores. A este respecto hay que tener en cuenta que, cuando el deudor insolvente se acoge a cualquiera de las vías indicadas, sus acreedores quedan sometidos a las consecuencias que la ley establece para cada una de ellas, lo que puede implicar, en determinadas circunstancias, que los acreedores tengan que soportar, incluso contra su voluntad, sacrificios patrimoniales (aplazamientos, quitas, transformación de deuda en capital, etc.) que la Ley permite que se les impongan con el fin de facilitar que el deudor salga de la situación de insolvencia. Ahora bien, desde otra perspectiva, el deudor que se encuentra en situación de insolvencia tiene el deber de acogerse a alguno de los cuatro mecanismos que la Ley pone a su disposición, incluso aunque no le importe que su empresa desaparezca o que no pueda seguir desarrollando su actividad profesional, ni tenga interés en obtener facilidades de sus acreedores que le ayuden a superar la crisis patrimonial. Se trata de un deber que se impone al deudor desde que conoce o hubiera debido conocer su estado de insolvencia y que ha de cumplir dentro de los dos meses siguientes a dicho momento. A estos efectos, la Ley entiende que, salvo prueba en contrario, el deudor conoce su estado de insolvencia cuando haya ocurrido alguno de los hechos indicadores de la insolvencia a que se refiere el artículo 2.4 de la LC (embargos que afecten de manera generalizada a su patrimonio, cesación en los pagos o liquidación apresurada o ruinosa). Cuando se trate de incumplimiento generalizado de las obligaciones tributarias, con la seguridad social o con los trabajadores, el plazo de dos meses se computa una vez que han transcurrido tres meses desde que se inició el incumplimiento (arts. 5 y 5 bis.2 LC). Si se opta por las negociaciones, sea para lograr un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o por solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos, desde que se efectúa la comunicación al Juzgado se abre un plazo de tres meses transcurrido el cual y sea cual sea el resultado alcanzado por dichas vías, si el deudor no ha conseguido salir del estado de insolvencia deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente (art. 5 bis.5 LC). La Ley vincula a la comunicación prevista en el artículo 5 bis determinados efectos tendentes a favorecer el buen resultado de las negociaciones a que se refiere el precepto: (i) queda en suspenso el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario, que volverá a nacer si, transcurridos tres meses desde la comunicación, el deudor continúa en estado de insolvencia, sea cual fuere el resultado de las negociaciones (art. 5 bis.2 y 5
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LC); (ii) no podrán dirigirse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, contra bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y las que se encuentren pendientes serán suspendidas, cuando se trate de ejecuciones que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 5 bis.4 LC; (iii) no se admitirán solicitudes de declaración de concurso necesario, hasta pasados tres meses desde la comunicación (art. 15.3 LC).
Los deberes a que se acaba de hacer referencia incumben al deudor persona natural y, en el caso del deudor persona jurídica, a su órgano de administración o de liquidación (art. 3.1 LC). La consecuencia que la Ley anuda al incumplimiento de estos deberes consiste en que, en caso de apertura de la sección de calificación, se presumirá que el concurso es culpable, lo que, salvo que el deudor pruebe lo contrario, conducirá a dicha calificación (art. 165.1º LC) con las correspondientes consecuencias negativas para el deudor persona natural o para los administradores o liquidadores de la persona jurídica deudora, pudiendo estos últimos incluso llegar a ser condenados a la cobertura del déficit concursal (arts. 165.1º, 172 y 172 bis LC). El concurso voluntario A) La solicitud del deudor
1) El deber del deudor de solicitar la declaración de concurso El deudor tiene el deber de solicitar su propia declaración de concurso cuando se encuentre en alguno de los casos siguientes: a) Cuando se encuentre en estado de insolvencia actual y no quiera solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos ni iniciar negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para lograr apoyos para una propuesta anticipada de convenio. En este caso, el deudor deberá presentar la solicitud dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 LC).
b) Cuando el deudor haya solicitado un acuerdo extrajudicial de pagos y, transcurridos tres meses desde la comunicación al Juzgado, continúe en estado de insolvencia. La solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos puede hacerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 bis.2 LC). La comunicación al Juzgado se hace de oficio por el Notario o el Registrador Mercantil, una
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Jaime Vegas Torres vez que el mediador concursal acepta el cargo (art. 5 bis.1, II LC). Pasados tres meses desde la comunicación, se haya alcanzado o no el acuerdo extrajudicial, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso voluntario, siempre que no haya salido del estado de insolvencia La solicitud deberá presentarse dentro del mes hábil siguiente (art. 5.5. LC). Hay que tener en cuenta que durante la negociación del acuerdo extrajudicial de pagos el mediador concursal tiene el deber de solicitar la declaración de concurso cuando constate que no es posible alcanzar el acuerdo (arts. 236.4 y 238.3 LC).
c) Cuando el deudor haya iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y, transcurridos tres meses desde la comunicación al Juzgado, continúe en estado de insolvencia. El inicio de las negociaciones se deberá comunicar al Juzgado dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 bis.2 LC). Pasados tres meses desde la comunicación, sea cual sea el resultado de las negociaciones, si el deudor sigue en estado de insolvencia, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente (art. 5.5 LC).
d) Cuando el deudor haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio , pasados tres meses desde la comunicación al Juzgado, deberá solicitar la declaración de concurso voluntario dentro del mes hábil siguiente, presentando o no al mismo tiempo la propuesta anticipada de convenio, en función del resultado de la negociación (art. 5 bis.5 LC). También para este caso se contempla la salvedad de que durante los tres meses de negociaciones el deudor hubiera salido del estado de insolvencia.
2) Facultad del deudor de solicitar la declaración de concurso en caso de insolvencia inminente Con independencia de lo anterior, el deudor tiene la facultad de solicitar la declaración de concurso cuando no se encuentre en estado de insolvencia pero prevea que en un futuro próximo no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones ( insolvencia inminente ) (art. 2.3 LC).
3) Consideración de concurso voluntario Cuando el concurso se declare a instancia del deudor tendrá la consideración de voluntario, salvo que en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor se hubiera admitido a trámite otra presentada por cualquier legitimado, y el concurso no hubiera llegado a declararse porque el solicitante hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado (art. 22 LC).
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Si hay varias solicitudes presentadas antes de que se dicte el auto de declaración de concurso, se atiende a la fecha de presentación, de modo que el concurso será voluntario cuando la primera solicitud presentada sea la del deudor y necesario en otro caso. A estos efectos, cuando la solicitud del deudor haya sido precedida de una de las comunicaciones del artículo 5 bis LC, se entiende que la solicitud se presentó en la fecha de la comunicación.
4) Solicitud y documentos que han de acompañarla La solicitud del deudor se presentará por escrito, por medio de Procurador con poder especial (art. 6.2.1º LC) y con firma de Abogado (art. 184.2 LC). Al solicitar el concurso, el deudor deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia actual o inminente (art. 2.3 LC). A tal efecto, deberá acompañar al escrito de solicitud los siguientes documentos (art. 6.2 LC):
1º. Una "memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial" (art. 6.2.2º LC) En la memoria habrán de expresarse, además, en sus respectivos casos, los siguientes datos: si el deudor fuera persona casada, la identidad del cónyuge y el régimen económico del matrimonio; si el deudor fuera persona jurídica, la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de los liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas; si el deudor persona jurídica formara parte de un grupo de empresas, se deberá enumerar las entidades integradas en éste; si el deudor tuviera admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial deberá expresarlo también en la memoria; si se tratase de una herencia, se indicarán los datos del causante.
2º. Un inventario de bienes y derechos (art. 6.2.3º LC) Respecto de cada uno de los bienes y derechos que se incluyan en el inventario deberá expresarse su naturaleza, lugar en que se encuentre, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a los bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.
3º. Una relación de acreedores (art. 6.2.4º LC) Los acreedores se enumerarán por orden alfabético, con expresión de (i) su identidad, domicilio y dirección electrónica, y (ii) de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se
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Jaime Vegas Torres identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.
4º. La plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere (art. 6.2.5º LC) 5º. La documentación contable a que se refiere el art. 6.3 LC, cuando el deudor esté legalmente obligado a llevar contabilidad Se trata de los siguientes documentos: a) cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios; b) memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor; c) estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras; d) en el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.
Cuando no se acompañe alguno de los documentos anteriores o falte en ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motive (art. 6.5 LC).
5) Posible propuesta de convenio anticipada Junto con la solicitud de declaración de concurso voluntario se puede presentar por el deudor una propuesta de convenio anticipada , sobre cuya admisión a trámite decidirá el juez en el auto de declaración de concurso y que, en caso de ser admitida, se tramitará durante la fase común del concurso (arts. 104.1 y 106.2 LC). Si se presenta con la solicitud de declaración de concurso voluntario es suficiente para su admisión que la propuesta anticipada de convenio cuente con adhesiones de acreedores que representen la décima parte del pasivo presentado por el deudor. Cuando se presente en un momento posterior, será necesario que las adhesiones superen la quinta parte del pasivo (art. 106.1 LC).
6) Posible petición de liquidación Nada impide que el deudor pida la liquidación al mismo tiempo que solicita la declaración de concurso voluntario, ya que la liquidación se puede pedir “en cualquier momento” (art. 142.1 LC). En principio, el deudor no tiene que presentar plan de liquidación, en cuyo caso, según dicho precepto, se
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acordaría la apertura de la liquidación “dentro de los diez días siguientes a la solicitud”, con los efectos consiguientes. Ha de entenderse, en cualquier caso, que sólo cabe la apertura de la fase de liquidación si se declara el concurso, por lo que dicha apertura tendrá que acordarse, cuando proceda, bien en el propio auto de declaración de concurso, bien en una resolución posterior. Tras la apertura de la liquidación, la administración concursal tendría que presentar el plan de liquidación en el informe del artículo 75 (arts. 75.2.4º y 148.1 LC). Como caso especial, la Ley contempla la presentación por el deudor de un plan de liquidación, junto con la solicitud de declaración de concurso, cuando el plan consista en una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento. Para este caso, la Ley dispone que se aplique necesariamente el procedimiento abreviado (art. 190.3 LC) con determinadas especialidades reguladas en el artículo 191 ter LC.
B) Decisión judicial sobre la declaración de concurso voluntario El juez debe examinar si la solicitud o la documentación que la acompaña adolecen de algún defecto procesal o material y comprobar que la documentación sea suficiente. Si todo estuviera correcto, el juez resolverá sobre la declaración de concurso en el mismo día en que le fuera repartida la solicitud o en el siguiente hábil (art. 13.1 LC); en otro caso, señalará al solicitante un único plazo de justificación o subsanación, que no podrá exceder de cinco días, y resolverá después de que el deudor cumplimente el trámite de subsanación o transcurra el plazo para hacerlo (art. 13.2 LC). El juez declarará el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el art. 2.4, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor (art. 14.1). La remisión al art. 2.4 es un tanto desconcertante, pues como se ha visto, al deudor no se le pide que funde su solicitud en los hechos previstos en dicho precepto, sino que directamente alegue y acredite encontrarse en estado de insolvencia actual o inminente.
El contenido del auto de declaración de concurso voluntario es el mismo que en el caso de concurso necesario, con las siguientes modificaciones: a) expresará que el concurso es voluntario; b) indicará, en su caso, que el deudor ha pedido la liquidación; c) se pronunciará, también en su caso, sobre la admisión a trámite de la propuesta de convenio anticipada que hubiera formulado el deudor (art. 106.2);
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Jaime Vegas Torres d) acordará, como regla, que el deudor mantenga sus facultades de disposición y administración, con intervención de los administradores concursales (art. 40.1 LC); e) no se hará el requerimiento al deudor para que presente la documentación del art. 6.2 (cfr. art. 21.1.3º LC).
C) Recursos contra el auto sobre declaración de concurso voluntario El art. 14 LC, que es el precepto que regula la tramitación de la declaración de concurso voluntario, solamente contempla la posibilidad de impugnar el auto que desestime la solicitud de concurso y únicamente mediante recurso de reposición (art. 14.2). No es apelable, por tanto, el auto que desestima la solicitud de concurso voluntario, ni tampoco el que desestima el recurso de reposición interpuesto contra éste (Auto AP Madrid, Sec. 28, de 9 de julio de 2012, Roj: AAP M 9898/2012; Auto AP Madrid, Sec. 28, de 12 de septiembre de 2011, Roj: AAP M 11833/2011; Auto AP Sevilla, Sec. 5, de 31 de mayo de 2010, Roj: AAP SE 1788/2010; Auto AP Tarragona, Sec. 1, de 8 de octubre de 2008, Roj: AAP T 933/2008). Alguna Audiencia, no obstante, considera admisible el recurso de apelación (Auto AP Las Palmas de Gran Canaria, Sec. 4, de 7 de septiembre de 2009, Roj: AAP GC 2179/2009, que trata la cuestión con mucha extensión, y Auto AP Las Palmas de Gran Canaria, Sec. 4, de 22 de febrero de 2010, Roj: AAP GC 1543/2010, entre otros de la misma Audiencia).
Más dudas se plantean acerca de si es apelable el auto que estima la solicitud y declara el concurso voluntario. Teniendo en cuenta que, por un lado, la Ley no prevé un trámite de oposición posterior a la declaración de concurso voluntario y que, por otro, sería inconstitucional, por determinante de indefensión, privar a los sujetos a quienes la declaración de concurso pueda perjudicar de toda oportunidad de alegar y probar sobre la procedencia de que el concurso se declare, cabe defender que el art. 20.3, en cuanto legitima para recurrir en apelación el pronunciamiento de declaración de concurso a "cualquier persona que acredite interés legítimo, aunque no hubiera comparecido con anterioridad" es aplicable no sólo al caso de declaración de concurso necesario (único al que se refiere dicho precepto), sino también, por analogía, al de declaración de concurso voluntario. Considera admisible la apelación contra el auto de declaración de concurso voluntario el Auto AP Barcelona, Sec. 15, de 5 de diciembre de 2012 (Roj: AAP B 9085/2012); hay también resoluciones que tramitan y deciden el recurso de apelación contra el auto de declaración de concurso sin cuestionarse su admisibilidad: Auto AP Logroño, Sec. 1, de 27 de diciembre de 2010 (Roj: AAP LO 313/2010); Auto AP Pontevedra, Sec. 1, de 27 de enero de 2006 (Roj: AAP PO 316/2006). No obstante, el silencio del art. 14 LC ha sido entendido mayoritariamente en el sentido de que el auto de
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declaración de concurso voluntario no es apelable: así lo sostuvo la propia sección 15 de la AP Barcelona, antes de la resolución arriba citada, en Auto de 6 de julio de 2011 (Roj: AAP B 4039/2011); Auto AP León, Sec. 1, de 23 de noviembre de 2011 (Roj: AAP LE 740/2011); Auto AP Zaragoza, Sec. 5, de 28 de junio de 2010 (Roj: AAP Z 1215/2010), con un voto particular favorable a la admisibilidad de la apelación; Auto AP Oviedo Sec. 1, de 9 de julio de 2009 (Roj: AAP O 478/2009); Auto AP Huesca Sec. 1, de 24 de abril de 2008 (Roj: AAP HU 2/2008). Es comprensible que en las actuaciones de declaración del concurso voluntario sólo intervengan inicialmente el deudor y el juez, puesto que sería muy difícil precisar la legitimación pasiva en los casos de declaración de concurso voluntario (no tendría sentido, desde luego, exigir la audiencia previa de todos los acreedores incluidos en la relación presentada por el deudor). Ahora bien, esto sentado, no cabe ignorar que hay sujetos a quienes la declaración de concurso puede perjudicar gravemente: sin ir más lejos, los acreedores con ejecución singular despachada y bienes embargados suficientes; o los acreedores hipotecarios, cuyos derechos se ven seriamente afectados por la declaración de concurso. Y a estos sujetos hay que reconocerles la posibilidad de defenderse frente a una declaración de concurso que les perjudica y que quizá consideran improcedente, permitiéndoles alegar y presentar pruebas acerca de la procedencia o improcedencia de tal declaración. Si esta oportunidad no se les concede con carácter previo a la resolución judicial sobre declaración de concurso, tendrá que concedérseles después, bien mediante un trámite de oposición ante el propio juez del concurso, bien mediante la posibilidad de recurrir el auto de declaración.
El acuerdo extrajudicial de pagos La Ley le permite al deudor que se encuentre en estado de insolvencia, si se cumplen ciertos requisitos, acudir a un procedimiento especial cuyo objeto es alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, que permita al deudor salir del estado de insolvencia y evitar así la declaración de concurso. En síntesis, el deudor ha de acudir a un Registrador Mercantil, a un Notario o a una Cámara de Comercio quien, a solicitud de aquél, nombra a un mediador concursal. El mediador convoca al deudor y a los acreedores a una reunión, en la que se discute y se vota sobre una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos remitida con antelación a los asistentes por el propio mediador concursal. Si se aprueba el plan, se eleva a escritura pública y se inicia la fase de cumplimiento, supervisada por el mediador concursal. Si no se aprueba el plan, o el plan aprobado no se cumple, el propio mediador concursal solicita la declaración del concurso, a no ser que el deudor hubiera salido del estado de insolvencia.
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A) Deudores que pueden solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos El acuerdo extrajudicial de pagos se puede solicitar únicamente por deudores que cumplan ciertos requisitos: 1) Deudor persona natural. En este concepto se incluye a todos los deudores que sean personas naturales, tengan o no la condición de empresarios. La condición de empresario persona natural se reconoce, a estos efectos, a quienes tengan tal condición de acuerdo con la legislación mercantil y también a los profesionales, a las personas físicas que sean empresarios a los efectos de la Seguridad Social y a los trabajadores autónomos (art. 231.1 LC). 2) Personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, excepto las entidades aseguradoras y reaseguradoras (art. 231.2 y 5 LC). Aun perteneciendo a uno de los dos grupos anteriores, no se permite el acceso a este procedimiento, en los términos que precisa el art. 231.3 LC, a (i) los deudores que en los diez años anteriores hubiesen sido condenados en sentencia firme penal por determinados delitos, y (ii) los que en los últimos cinco años hubieran sido declarados en concurso o hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación con sus acreedores homologado judicialmente; tampoco los deudores que se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación, ni aquellos cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite (art. 231.4 LC). B) Admisibilidad del acuerdo extrajudicial de pagos Para que pueda iniciarse el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos la Ley exige que se cumplan ciertos requisitos: 1) Si el deudor es persona natural, el procedimiento que nos ocupa solamente podrá seguirse cuando la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros, lo que deberá acreditarse mediante la presentación del correspondiente balance cuando se trate de deudor persona natural empresario (art. 231.1 LC). 2) Si el deudor es persona jurídica, se requiere (i) que se cumplan los requisitos del artículo 190.1 (los que determinan que se considere que el concurso no reviste especial complejidad); y (ii) que el deudor disponga de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo (art. 231.2 LC). 3) El deudor debe encontrarse en situación de insolvencia. Si es persona natural, podrá promover el procedimiento tanto en caso de insolvencia actual como en caso de insolvencia inminente; cuando el deudor sea
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persona jurídica, únicamente cuando se encuentre en estado de insolvencia actual (art. 231.2.a) LC). C) Solicitud de apertura del procedimiento El deudor que pretenda lograr un acuerdo extrajudicial de pagos deberá solicitarlo por medio de un formulario normalizado, con el contenido previsto en el artículo 232.2 LC. En la solicitud se pedirá el nombramiento de un mediador concursal (art. 232.1 LC). La solicitud se dirigirá (i) al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor, cuando éste sea empresario o entidad inscribible, o bien (ii) al notario del domicilio del deudor, en los demás casos (art. 232.3 LC). También podrá dirigirse la solicitud, cuando el deudor sea persona jurídica o persona natural empresario, (iii) a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. No obstante, cuando se trate de deudor persona natural que no sea empresario , la solicitud únicamente podrá dirigirse al notario del domicilio del deudor (art. 242 bis.1 1º LC).
Presentada la solicitud, el deudor debe abstenerse de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad (art. 235.1 LC). D) Inadmisión de la solicitud El Registrador Mercantil, el Notario o la Cámara de Comercio inadmitirán la solicitud cuando no se cumplan los requisitos legalmente exigidos, falte algún documento esencial o los presentados fueran incompletos. Si el defecto fuera subsanable, antes de acordar la inadmisión, se concederá al solicitante un plazo de subsanación. Cuando la solicitud sea inadmitida, queda abierta la posibilidad de que se presente otra en la que ya no estén presentes los defectos de que adoleciera la primera (art. 232.3 LC). En principio, esto exigiría al receptor de la solicitud enjuiciar, entre otras cuestiones, el estado de insolvencia del deudor y, tratándose de persona jurídica, si es insolvencia actual o inminente, pues sólo en el primer caso sería admisible el procedimiento; también, cuando se presente la solicitud por persona jurídica, si se cumplen los requisitos de falta de complejidad del artículo 190.1 LC. Se trata, como se puede apreciar, de enjuiciamientos nada sencillos que, si se toman en serio las previsiones legales, deberían requerir la aportación por el deudor de voluminosa documentación y concienzudo estudio de la misma por parte del Registrador, del Notario o de la Cámara de Comercio.
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Jaime Vegas Torres Tampoco dice nada la Ley sobre medios de impugnación de la decisión de inadmisión. Tratándose de un acto de sujetos no titulares de la función jurisdiccional del Estado (Registrador, Notario, Cámara de Comercio) tendría que garantizarse, como mínimo, el control judicial de la legalidad del acto, como exigencia constitucional derivada de los artículos 24.1 y 106.1 de la Constitución. No obstante, ante la ausencia de previsiones legales al respecto, es difícil determinar cuál podría ser el órgano judicial competente y el cauce procesal de ese control judicial.
E) Iniciación del expediente y nombramiento del mediador concursal Si el Registrador o Notario no aprecia ninguna causa de inadmisión, nombrará un mediador concursal. La designación se hace por riguroso orden dentro de una lista de mediadores suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia y que se publica en el BOE (art. 233.1 LC). Cuando la solicitud se haya dirigido a una Cámara de Comercio, la propia cámara asume las funciones de mediación y designará a tal efecto una comisión de la que deberá formar parte, al menos, un mediador concursal. En los casos de deudor persona natural no empresario, las funciones del mediador se llevan a cabo, en principio, por el Notario ante quien se haya presentado la solicitud, si bien éste puede designar un mediador concursal si lo estima conveniente o lo solicita el deudor (art. 242 bis.1.3º LC).
El nombramiento se comunica al mediador y, aceptado por éste, el Registrador, el Notario o la Cámara de Comercio deben dar publicidad a la iniciación del procedimiento por las siguientes vías: (i) comunicarán la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso (arts. 233.3 y 5 bis.1 LC); (ii) acordarán la publicación de la apertura de negociaciones en el Registro Público Concursal (art. 233.3 LC); (iii) comunicarán el nombramiento de mediador a los registros públicos de bienes, al Registro Civil y a los demás registros públicos que corresponda (art. 233.3 LC); y (iv) remitirá comunicaciones a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a la Tesorería General de la Seguridad Social, y a la representación de los trabajadores, si la hubiere, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 233.4 LC. La Ley vincula a publicación de la apertura del expediente los siguientes efectos: 1) El deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional, pero deberá abstenerse de realizar actos de administración y disposición distintos de los propios del giro o tráfico de su actividad (art. 235.1 LC) 2) El deudor no podrá ser declarado en concurso, mientras se encuentre negociando el acuerdo extrajudicial (art. 235.5 LC).
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3) Los acreedores que pudieran verse afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos no podrán iniciar ni continuar ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor, mientras duren las negociaciones y hasta un máximo de tres meses (art. 235.2.a) LC). El límite temporal es de dos meses cuando se trate de deudor persona natural no empresario (art. 242 bis.1. 8º). Se exceptúan de esta regla los acreedores con garantía real, en los términos previstos en el artículo 235.2.a) LC. Tampoco afecta la regla a los acreedores de derecho público, ya que, por disposición expresa de la ley, no les afecta el acuerdo extrajudicial (art. 231.5 LC). Los acreedores con garantía personal no podrán promover ejecución contra el deudor, pero sí contra el fiador (art. 235.4). Por lo demás, hay que tener en cuenta que las ejecuciones que se promuevan no podrán dirigirse contra bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor hasta que se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos (art. 5.4 LC).
4) Los acreedores que puedan verse afectados por el acuerdo deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común (art. 235.2.b) LC). F) Convocatoria de la reunión Tras la aceptación del cargo, el mediador concursal debe comprobar (i) los datos y la documentación aportados por el deudor, requiriendo, en su caso, los complementos y correcciones que fueran necesarios, y (ii) la existencia y la cuantía de los créditos (art. 234.1 LC). Hechas las anteriores comprobaciones, el mediador deberá convocar al deudor y a los acreedores a una reunión que tendrá por finalidad alcanzar un acuerdo de pago. La convocatoria debe efectuarse en los diez días siguientes a la aceptación del cargo y la fecha de la reunión se fijará dentro de los dos meses siguientes a la aceptación (art. 234.1 y 2). En caso de deudor persona natural no empresario , la convocatoria se efectuará en los quince días siguientes a la presentación de la solicitud ante el notario, cuando no se haya designado mediador, o en los diez días siguientes a la aceptación del cargo por el mediador, en otro caso; y la reunión deberá celebrarse en los treinta días siguientes a su convocatoria (art. 242 bis.1.5º LC).
Deberán ser convocados a la reunión los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor o de cuya existencia tenga conocimiento el mediador concursal por cualquier otra vía, exceptuando únicamente a los acreedores de derecho público (art. 234.2 LC).
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G) La propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos El mediador concursal debe someter a los acreedores una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos que cuente con el consentimiento del deudor. En cuanto al contenido de la propuesta se ha de tener en cuenta lo siguiente: 1) Puede proponer (i) esperas que no pasen de diez años; (ii) quitas, no sujetas a ninguna limitación; (iii) cesión de bienes a los acreedores en pago o para pago de las deudas; (iv) conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora; y (v) conversión de deuda en cualquier instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original (art. 236.1 LC). Se prohíbe expresamente que la propuesta consista en la liquidación global del patrimonio del deudor para satisfacción de sus deudas. Tampoco se admite que la propuesta altere el orden de prelación de créditos legalmente establecido, salvo que los acreedores postergados consientan expresamente (art. 236.1 i.f. LC). Por otro lado, cuando el deudor sea persona natural no empresario , no cabe proponer la capitalización de la deuda ni su conversión en otros instrumentos financieros (art. 242 bis.1.7º).
2) Debe incluir un plan de pagos, con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento (art. 236.2 LC). 3) Debe incluir las previsiones sobre pago de los créditos de derecho público, acompañando, en su caso, el acuerdo o solicitud de aplazamiento de dichos créditos ante la administración correspondiente (art. 236.2 i.f. LC). 4) Debe acompañarse de un plan de viabilidad, que incluirá (i) una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, incluyendo, en su caso, el pago de alimentos para el deudor y su familia, y (ii) un plan de continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 236.1.II LC). El mediador concursal debe remitir la propuesta de acuerdo a los acreedores tan pronto como sea posible y en cualquier caso con una antelación mínima de 20 días a la fecha de la reunión (art. 236.1 LC). En caso de deudor persona natural no empresario , la propuesta se remitirá a los acreedores con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha de la reunión (art. 242 bis.1.6º LC). En los diez días naturales siguientes al envío, los acreedores pueden: a) Presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación. En este caso, pasado el plazo de diez días, el mediador remitirá a
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los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el deudor (art. 236.3 LC). b) Comunicar al mediador su decisión de no continuar sus negociaciones. Si realizan esta comunicación acreedores que representen la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por el acuerdo, y el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente, el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso (art. 236.4 LC). H) La reunión de los acreedores En los diez días naturales anteriores a la reunión, los acreedores convocados pueden manifestar su aprobación o su oposición al plan de pagos. Los acreedores convocados que no realicen la anterior manifestación deben asistir a la reunión; en caso de no hacerlo, si sus créditos no están asegurados con garantía real, se calificarán como subordinados en caso de que fracasara la negociación y fuera declarado el concurso del deudor común (art. 237.1 LC). En la reunión se debatirá sobre la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos. Se podrán proponer y aprobar modificaciones, excepto en lo que se refiere a las condiciones de pago de los acreedores que hubiesen manifestado su aprobación antes de la reunión y no hubieran asistido a ésta (art. 237.2 LC). La propuesta de acuerdo será sometida a votación en la reunión. De los artículos 238.1 y 238 bis.3 parece deducirse la exigencia de diferentes mayorías en función del contenido de la propuesta y de los sujetos a los que afectará el acuerdo alcanzado. 1) Para que el acuerdo afecte a los acreedores sin garantía real o a los que sí la tienen, si hubiesen votado a favor y, en otro caso, por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, se exigen las siguientes mayorías, en función del contenido de la propuesta: 1.a) Basta el apoyo del 60 por ciento del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo para la aceptación de propuestas que contemplen esperas de duración no superior a cinco años, quitas no superiores al 25 por ciento o conversión de deuda en préstamos participativos durante un plazo máximo de 5 años (art. 238.1.a) LC). 1.b) Es necesario un apoyo de al menos un 75 por ciento del pasivo para la aceptación de propuestas que contemplen esperas de 5 años o más, o quitas superiores al 25 por ciento, o cualquiera de las
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Jaime Vegas Torres demás medidas previstas en el artículo 236.1 LC, distintas de las mencionadas en el subapartado a) anterior (art. 238.1.b) LC).
2) Para que el acuerdo afecte a acreedores con garantía real que no hayan votado a favor, por la parte de sus créditos cubierta por el valor de la garantía se requieren las siguientes mayorías (art. 238 bis.3 LC): 2.a) El 65 por ciento, al menos, de garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas, cuando el contenido de la propuesta se limite a lo previsto en el artículo 238.1.a) LC. 2.b) El 80 por ciento, al menos, de garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas, cuando el contenido de la propuesta sea el previsto en el artículo 238.1.b) LC. Si no se alcanza la mayoría necesaria para la aceptación del acuerdo, y el deudor continuara en estado de insolvencia, el mediador concursal debe solicitar la declaración de concurso, que el juez acordará de forma inmediata, conforme a lo previsto en el artículo 238.3 LC. Este concurso se ajustará a lo previsto en el artículo 242 para el concurso consecutivo. I) Aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos Si la propuesta de acuerdo es aceptada por los acreedores con la mayoría legalmente exigida, se documenta en escritura pública y se cierra el expediente (art. 238.2 LC). El Registrador, el Notario o la Cámara de Comercio deben dar publicidad al cierre del expediente por las siguientes vías: (i) comunicación al juez competente para la declaración de concurso; (ii) publicación de la existencia del acuerdo en el Registro Público Concursal; y (iii) remisión de certificación a los registros públicos de bienes para cancelación de las anotaciones practicadas (art. 238.2 LC). La aprobación del acuerdo produce los siguientes efectos: 1) Aplazamiento, remisión o extinción de los créditos, de acuerdo con lo pactado (art. 240.2 LC). 2) No se podrán iniciar ni continuar ejecuciones singulares por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente y se cancelarán a petición del deudor los embargos que se hubieran practicado (art. 240.1 LC). 3) Respecto a los obligados solidariamente con el deudor y a sus fiadores o avalistas, la Ley distingue: (i) los acreedores que no hayan apoyado el acuerdo pero resulten afectados por el mismo, conservan todos sus derechos frente a dichos sujetos; y (ii) los
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acreedores que hayan suscrito el acuerdo extrajudicial mantienen o no sus derechos frente a obligados solidarios, fiadores o avalistas en función de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica (art. 240.3 y 4 LC). J) Impugnación del acuerdo Únicamente pueden impugnar el acuerdo los acreedores afectados que no hubieran sido convocados a la reunión o que hubieran manifestado expresamente su oposición al acuerdo (bien votando en contra en la reunión, bien mediante comunicación al mediador en los diez días anteriores). El plazo para impugnar el acuerdo es de diez días desde su publicación. La competencia para conocer de la impugnación corresponde al juzgado competente para conocer del concurso del deudor (art. 239.1 LC). La Ley pretende limitar los motivos en que puede basarse la impugnación a los siguientes: 1) La falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del acuerdo 2) La superación de los límites establecidos para las quitas, esperas y demás medidas previstas en el artículo 236.1 LC, y 3) La desproporción de las medidas acordadas (art. 239.2 LC). Cabe plantear, no obstante, si sería admisible la impugnación basada en haberse seguido el procedimiento pese a no cumplirse los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 231 LC (que el deudor no esté en estado de insolvencia; pasivo no superior a cinco millones, si el deudor es persona natural, etc.). Hay que notar que, si no se admite la impugnación por este motivo, los eventuales errores del Registrador, el Notario o la Cámara de Comercio al admitir a trámite una solicitud en casos en que no se cumplan dichos requisitos quedarían al margen de cualquier control jurisdiccional de legalidad lo que, igual que ocurría con la decisión de inadmisión, podría no ser conforme con las exigencias de los artículos 24.1 y 106.1 de la Constitución.
La impugnación se tramita como incidente concursal. Si se formulan varias impugnaciones de un mismo acuerdo, se tramitan conjuntamente en el mismo procedimiento (art. 239.3 LC). La admisión a trámite de la impugnación no suspende la ejecución del acuerdo (art. 239.2 LC).
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La impugnación se resuelve mediante sentencia. Si se estima la impugnación, se anula el acuerdo, debiendo publicarse la sentencia en el Registro Público Concursal (art. 239.4 LC). Anulado el acuerdo, se declarará el concurso del deudor, que se ajustará a las previsiones del artículo 242 LC sobre el concurso consecutivo (art. 239.6 LC). Contra la sentencia que decida la impugnación cabe recurso de apelación que será de tramitación preferente (art. 239.5 LC). K) Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo Aprobado el acuerdo extrajudicial de pagos el deudor debe cumplir lo que se haya convenido. Corresponde al mediador concursal supervisar el cumplimiento del acuerdo (art. 241.1 LC). Una vez que el acuerdo extrajudicial de pagos haya sido cumplido en su integridad, el mediador concursal lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Registro Público Concursal (art. 241.2 LC). Ahora bien, si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso. En este caso, para la declaración de concurso, no será preciso comprobar la insolvencia del deudor, ya que legalmente se considera que el deudor que no cumple el acuerdo extrajudicial de pagos se encuentra en dicho estado (art. 241.3 LC). El concurso declarado como consecuencia del incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos es un concurso consecutivo sujeto a las reglas especiales establecidas en el artículo 242 LC. L) El concurso consecutivo El fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos, bien porque no se consigue el acuerdo, bien porque el alcanzado es anulado, o bien por incumplimiento de sus previsiones, conduce, como regla general, a la declaración de concurso del deudor. La Ley se refiere a este concurso como “concurso consecutivo” y regula sus especialidades en el artículo 242. El concurso consecutivo se rige por lo dispuesto para el procedimiento abreviado, con ciertas particularidades, entre las que cabe destacar (i) que la administración concursal se confía, como regla, al mediador concursal; (ii) que se consideran créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los créditos del artículo 84 LC generados durante la tramitación de dicho expediente; (iii) que el periodo de dos años anteriores a efectos de actos rescindibles se computa desde la fecha de solicitud de nombramiento de mediador concursal; y (iv) que los acreedores que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial no tienen que comunicar sus créditos en el concurso.
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Aunque normalmente el concurso consecutivo conducirá a la liquidación, la Ley no excluye que pueda terminar mediante convenio, que puede ser promovido por el deudor o por el mediador concursal mediante la presentación de una propuesta anticipada de convenio junto con la solicitud de declaración de concurso, o bien en los quince días siguientes a la declaración de concurso cuando ésta haya sido solicitada por acreedores (art. 242.2.1ª y 7ª LC). Tras el concurso consecutivo, el deudor persona natural puede quedar exonerado del pasivo insatisfecho en la liquidación, con sujeción a lo previsto en el artículo 178 bis LC. Acuerdos de refinanciación El deudor que se encuentre en estado de insolvencia puede intentar evitar la declaración de concurso mediante la obtención de financiación adicional que le permita salir de dicho estado y hacer frente al pago de sus deudas, al mismo tiempo que adopta las medidas que sean necesarias para evitar caer de nuevo en la insolvencia. La Ley Concursal procura favorecer estos acuerdos (o por lo menos no ser un obstáculo a los mismos), por las siguientes vías: 1) Atribuyendo determinados efectos a la simple comunicación por el deudor al juzgado de la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 LC, con el fin de facilitar el éxito de las negociaciones (art. 5 bis LC). 2) Atribuyendo carácter no rescindible a los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, cuando cumplan determinadas exigencias (art. 71 bis LC). 3) Estableciendo que los acuerdos de refinanciación que cumplan ciertos requisitos, previa homologación judicial, extiendan sus efectos incluso a acreedores no participantes o disidentes (D.A. 4ª LC). A) Efectos de la comunicación de la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación El deudor en estado de insolvencia actual está en principio obligado a solicitar la declaración del concurso voluntario en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. No obstante, si dentro de ese plazo de dos meses el deudor comunica al juzgado que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de
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refinanciación, dicha comunicación produce los efectos previstos en el artículo 5 bis LC, esto es: 1) Queda en suspenso el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario. El deber volverá a nacer si, transcurridos tres meses desde la comunicación, el deudor continúa en estado de insolvencia, haya alcanzado o no el acuerdo de refinanciación. En este caso, la declaración de concurso voluntario deberá solicitarse dentro del mes siguiente (art. 5 bis.2 y 5 LC). 2) No podrán dirigirse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, contra el bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y las que se encuentren pendientes serán suspendidas, cuando se trate de ejecuciones que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 5 bis.4 LC. Estas limitaciones se mantienen hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1, o se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, o hasta que transcurran los plazos establecidos en el artículo 5 bis.5 para la negociación y, en su caso, para la solicitud de declaración de concurso. Las anteriores previsiones no afectan, sin embargo, a las ejecuciones de créditos de derecho público.
3) Cuando un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros de los previstos en la D.A. 4ª LC haya apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia, no podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, promovidas por acreedores de dicha clase sobre cualesquiera otros bienes o derechos del patrimonio del deudor. Para hacer valer esta regla se tendrá que acreditar documentalmente el porcentaje de pasivo que apoya las negociaciones en las condiciones indicadas (art. 5 bis.4.IV LC). 4) Además de lo anterior, no se admitirán solicitudes de declaración de concurso necesario hasta que transcurran los tres meses desde la comunicación (art. 15.3 LC).
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B) Carácter no rescindible de los acuerdos de refinanciación que cumplan ciertos requisitos Si el deudor consigue un acuerdo de refinanciación satisfactorio, saldrá con él de la situación de insolvencia y evitará con ello verse obligado a solicitar la declaración de concurso voluntario. No obstante, puede ocurrir que el deudor vuelva a caer más adelante en estado de insolvencia y que se declare el concurso. En este caso, los acuerdos de refinanciación que el deudor hubiese conseguido en los dos años anteriores, así como los negocios, actos y pagos que se hubiesen efectuado en ejecución de dichos acuerdos, quedarían sujetos, en principio a las previsiones sobre rescindibilidad de los actos perjudiciales para la masa activa del concurso. El riesgo de que un acuerdo de refinanciación pudiera ser rescindido si finalmente el deudor no logra evitar la declaración de concurso suponía un obstáculo a la obtención de la refinanciación pretendida, por lo que la Ley Concursal ha establecido que los acuerdos de refinanciación que cumplan ciertas condiciones no puedan ser rescindidos en un eventual proceso concursal posterior. Concretamente, la Ley atribuye el carácter de no rescindibles a los acuerdos de refinanciación siguientes: 1) Los acuerdos de refinanciación, y los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de los mismos, que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 71 bis.1 LC. El precepto exige que se trate de acuerdos que mejoren significativamente la situación patrimonial del deudor; que respondan a un plan de viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo; que el acuerdo haya sido suscrito antes de la declaración de concurso cumpliendo determinados requisitos de mayorías y formales.
2) Los actos que no cumplan las exigencias del apartado 1 del artículo 71 bis, pero sí todas las condiciones exigidas en el apartado 2 del mismo precepto. Ha de tratarse de actos que, de forma individual o conjuntamente con otros que formen parte del mismo acuerdo de refinanciación, cumplan las siguientes exigencias: incrementen la proporción de activo sobre pasivo; que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente, que el valor de las garantías que se establezcan en el acuerdo no supere ciertos límites; que el tipo de interés no se incremente por encima de ciertos límites; y que se cumplan ciertos requisitos formales.
3) Los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente conforme a lo previsto en la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal.
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C) Extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación a acreedores que no lo hayan suscrito o se hayan opuesto a él En principio, los acuerdos de refinanciación solamente obligan a quienes los hayan suscrito (cfr. art. 1257 CC). Esta limitación supone en ocasiones un obstáculo para alcanzar una respuesta satisfactoria a la situación de insolvencia del deudor mediante un acuerdo de refinanciación, cuando éste requiere la asunción de compromisos por parte de todos los acreedores y, estando dispuestos a asumirlos una mayoría de ellos, hay una minoría que rechaza el acuerdo. En estas situaciones, un ordenamiento jurídico basado en la libertad de las personas para disponer de sus bienes y derechos debe respetar, en línea de principio, la decisión del acreedor o acreedores minoritarios, lo que implica admitir que el acuerdo en el que no han participado no les afecte, aunque ello determine la ineficacia práctica del acuerdo y aboque incluso a un concurso del deudor que podría haberse evitado si todos los acreedores hubiesen aceptado el acuerdo de refinanciación. No obstante, el legislador ha considerado oportuno establecer, para acuerdos de refinanciación que cumplen determinados requisitos, y que han sido homologados por el juez, que sus efectos se extiendan a acreedores no participantes o disidentes. Los requisitos que ha de cumplir el acuerdo para que se produzca la extensión de efectos, así como el procedimiento que ha de seguirse para la homologación judicial del acuerdo se encuentran regulados en la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal. Para que el acuerdo pueda ser homologado se exige que cumpla los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 71 bis LC y que esté suscrito por acreedores que alcancen determinadas mayorías. La norma divide a los acreedores en dos grupos: los acreedores de pasivos financieros y el resto de acreedores (trabajadores, proveedores y acreedores de derecho público, fundamentalmente). La extensión del acuerdo a acreedores que no lo hayan suscrito o disidentes se regula con referencia a los acreedores de pasivos financieros. Las mayorías que se exigen varían en función de que el derecho del acreedor afectado esté o no asegurado con garantía real. Para la extensión de los efectos a acreedores cuyos créditos no tengan garantía real o por la parte que exceda del valor de la garantía, se exige una mayoría del 65 por ciento del pasivo financiero, cuando se trata de la extensión de medidas menos gravosas, y del 75 por ciento para la extensión de medidas que comportan un sacrificio patrimonial mayor. Las mayorías exigidas para la extensión de efectos a acreedores con garantía real, por la parte del crédito cubierta por el valor de la garantía son del 65 y del 80 por ciento de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías, en función de la menor o mayor onerosidad de las medidas de cuya extensión se trate. También se contempla la homologación judicial de acuerdos aprobados con una mayoría de al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros, sin llegar al 65 por ciento, en cuyo caso la homologación solamente lleva consigo la exclusión de la
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rescisión concursal, pero no la extensión de los efectos del acuerdo a acreedores que no lo hayan suscrito. La homologación se debe solicitar al juez de lo mercantil competente para la declaración de concurso. El juez dictará providencia admitiendo a trámite la solicitud. Esta resolución paraliza las ejecuciones singulares hasta que se decida sobre la homologación. En los quince días siguientes el juez debe resolver sobre la homologación solicitada. La resolución que aprueba la homologación se publica en el Registro Público Concursal y en el BOE. En los quince días siguientes a la publicación los acreedores de pasivos financieros a quienes afecte la extensión de efectos del acuerdo podrán impugnar la homologación judicial del mismo, lo que podrán hacer con base, exclusivamente, en no haberse alcanzado los porcentajes necesarios y en el carácter desproporcionado del sacrificio exigido. La impugnación se resolverá mediante sentencia no apelable.
5.- Efectos de la declaración del concurso El concurso y las relaciones jurídico-patrimoniales del deudor. Integración de los acreedores en la masa pasiva: créditos concursales y créditos contra la masa. Exclusión de la satisfacción individual de los créditos concursales: prohibición de pagos; compensación; ejecuciones singulares y procesos de declaración. El concurso y los créditos asegurados con garantía real. Limitación de las facultades patrimoniales del deudor. Continuación de la actividad empresarial o profesional. Efectos sobre los contratos preexistentes. Efectos sobre los contratos de trabajo. El concurso y las relaciones jurídico-patrimoniales del deudor Los sujetos a quienes la insolvencia de un deudor perjudica son, en principio, el propio insolvente y los acreedores de éste, cuando son varios. El perjuicio, en ambos casos, deriva de la aplicación a los deudores insolventes del régimen general de cumplimiento de las obligaciones, régimen general que se concreta, básicamente, en el deber de pagar las deudas en el momento en que son exigibles y en la sujeción del deudor a las reclamaciones judiciales individuales de los acreedores cuyos créditos no sean puntualmente satisfechos. Por eso es natural que el concurso, en cuanto instrumento que el ordenamiento jurídico pone a disposición de estos sujetos para defender sus intereses en caso de insolvencia, tenga como principal efecto un cambio en el régimen jurídico aplicable a las relaciones patrimoniales entre el deudor insolvente y sus acreedores. El cambio se concreta en las siguientes medidas: 1º) Una vez declarado el concurso, queda en suspenso el régimen general de cumplimiento de las obligaciones a su vencimiento y de reclamaciones judiciales individuales de los acreedores a quienes el deudor insolvente no pague voluntariamente. Esta suspensión se traduce, en primer lugar, en la paralización del derecho de los acreedores del insolvente, con créditos exigibles, a reclamar y obtener la satisfacción inmediata de sus créditos; lleva consigo también la suspensión inmediata de las ejecuciones singulares pendientes contra el patrimonio del deudor insolvente, con pérdida para los acreedores ejecutantes de las posiciones de ventaja adquiridas en esos procedimientos; y supone, finalmente, la exclusión de la incoación de nuevas ejecuciones singulares contra el patrimonio del insolvente.
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2º) La administración del patrimonio del insolvente se sujeta a un régimen especial, con un control más o menos intenso asumido por un administrador designado por el tribunal. Cambia la orientación de la gestión patrimonial del concursado: se pasa de un régimen de libertad a otro en el que dicha gestión —sea mantenida por el deudor o asumida por la administración concursal— debe orientarse necesariamente a la conservación de la masa activa "del modo más conveniente para los intereses del concurso" (art. 43 LC). Esto supone, en general, evitar que disminuya el activo patrimonial del concursado y procurar que no se generen nuevas deudas, si bien no se paraliza la actividad patrimonial, que sigue desarrollándose para atender a los gastos del propio concurso, así como, en su caso, para mantener la actividad económica a que se dedique el deudor.
3º) La satisfacción de los acreedores se busca a través de procedimientos especiales previstos en la Ley, tendentes a salvaguardar la igualdad de los acreedores y, en la medida de lo posible, también a facilitar el saneamiento de la situación patrimonial del deudor y la subsistencia de la empresa, negocio o actividad profesional que el deudor desarrolle. Integración de los acreedores en la masa pasiva: créditos concursales y créditos contra la masa Con la declaración de concurso, todos los acreedores cuyos créditos sean anteriores a dicha declaración quedan integrados en la masa pasiva del concurso (art. 49.1 LC), lo que implica que pierden el derecho a ser pagados al margen de los mecanismos concursales y también a obtener la satisfacción de su derecho en vía jurisdiccional mediante procesos singulares. Esta regla tiene algunas excepciones entre las que destacan "los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional" a los que el art. 84.2.1º atribuye el carácter de créditos contra la masa. En cuanto a los créditos contra el concursado que nazcan después de la declaración de concurso (básicamente, los derivados de los gastos generados por las actuaciones del procedimiento y, muy especialmente, los que genere la actividad profesional o empresarial), no se integran, como regla, en la masa pasiva, sino que se consideran créditos contra la masa y son pagaderos, por tanto, a sus vencimientos (cfr. art. 84.2 y 3 LC).
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Exclusión de la satisfacción individual de los créditos concursales: prohibición de pagos; compensación; ejecuciones singulares y procesos de declaración La declaración de concurso excluye la satisfacción individual de los créditos concursales, tanto la satisfacción extraprocesal como la procesal.
1) Exclusión de la satisfacción individual de los créditos fuera del proceso Respecto a la satisfacción extraprocesal , tras la declaración de concurso quedan prohibidos los pagos a los acreedores integrados en la masa pasiva, salvo los que se hagan en cumplimiento de un convenio o como consecuencia de la liquidación concursal. Curiosamente, la Ley concursal no contiene, al menos expresamente, esta elemental prohibición, que sí está contemplada, sin embargo, nada menos que en el Código penal (cfr. art. 259 CP, que vincula la prohibición, no a la declaración de concurso, sino a la solicitud de dicha declaración).
Sí contempla la LC entre los efectos de la declaración de concurso la prohibición de la compensación de los créditos y deudas del concursado, cuando los requisitos de la compensación se hubieran producido después de la declaración de concurso (art. 58 LC), prohibición que no es otra cosa que una manifestación muy concreta del principio general de prohibición de satisfacción de los acreedores al margen de los mecanismos concursales. La suspensión del derecho de retención (art. 59 bis LC) es también una manifestación del principio de exclusión de la satisfacción individual de los créditos. Excepcionalmente, la Ley permite que sean pagadas después de la declaración del concurso algunas deudas anteriores a dicha declaración, como las correspondientes a créditos salariales de los treinta días anteriores, en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional (art. 84.2.1º LC) y las correspondientes a créditos con privilegio especial, cuando la administración concursal opte por el pago con el fin de evitar la realización de la garantía, conforme a lo previsto en el artículo 155.2 LC.
2) Exclusión de la satisfacción de los créditos por medio de procesos singulares La ley excluye también la satisfacción individual de los acreedores del concursado anteriores a la declaración de concurso a través del proceso. Este es el principio que inspira la regulación de los efectos de la declaración de concurso sobre las "acciones individuales" (arts. 50 y siguientes), en particular lo dispuesto sobre "ejecuciones y apremios" -singulares, se entiende-, prohibiendo su incoación tras la declaración de concurso y
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poniendo fin a los que estuvieran pendientes en dicha fecha, con la consiguiente integración de los ejecutantes en la masa pasiva del concurso (art. 55 LC). Se trata de evitar, en definitiva, que por medio de procesos de ejecución singular los acreedores concursales obtengan la íntegra satisfacción de su derecho con perjuicio para el resto de los acreedores. a) Procesos de ejecución La declaración de concurso afecta, en primer lugar, a los procesos de ejecución que estuvieran pendientes contra el patrimonio del concursado. Estas ejecuciones, como regla, quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, los ejecutantes quedan integrados en la masa pasiva y sus créditos reciben el tratamiento concursal que corresponda (art. 55.2 LC). Los embargos no se alzan, en principio. Pueden alzarse cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, a petición de la administración concursal, previa audiencia de los acreedores afectados y si no se trata de embargos administrativos (55.3) Hay, no obstante, algunas excepciones a la regla general de suspensión de las ejecuciones pendientes al declararse el concurso. Así, pueden continuar: 1) Los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 55.2 LC). 2) Las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 55.2 LC). También pueden continuar algunas ejecuciones de créditos asegurados con garantía real, en los términos que se precisarán en el siguiente epígrafe.
Por otra parte, después de declarado el concurso no se pueden promover procesos de ejecución singular contra el concursado; los créditos habrán de ser comunicados en el concurso, y se les dará el "tratamiento concursal" que corresponda, incluso cuando sean créditos reconocidos en sentencia o laudo firme de condena (art. 53.1 LC). Por excepción se permite, dentro de ciertos límites, que después de declarado el concurso se promuevan ejecuciones de garantías reales, como se verá en el apartado siguiente.
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b) Procesos de declaración Como regla general, la declaración de concurso no suspende los procesos de declaración que se encuentren pendientes al declararse el concurso, ni impide que con posterioridad se promuevan otros contra el concursado. Los procesos de declaración que estuvieran pendientes al declararse el concurso, que tengan por objeto reclamaciones contra el concursado, continúan sustanciándose ante el mismo tribunal hasta sentencia firme (art. 51.1 LC). En estos procesos se producirá un cambio en el régimen procesal de actuación del deudor, en función de que se haya acordado la suspensión o la intervención de las facultades patrimoniales del concursado (art. 51.2 y 3 LC). La regla de continuación de los procesos declarativos pendientes ante el tribunal que viniera conociendo de ellos tiene también algunas excepciones: 1) Por un lado, ciertos procesos declarativos se "acumulan" al concurso, lo que implica que continúa su tramitación ante el juez del concurso: acciones de reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores (art. 51.1, II y III LC). 2) Por otro lado, ciertos procesos declarativos se "suspenden": (i) acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución (art. 51 bis.1 LC); y (ii) acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil (art. 51 bis.2 LC).
La declaración de concurso tampoco impide, como regla, que se promuevan procesos de declaración contra el concursado, que podrán seguirse y terminar con sentencia que resuelva sobre la pretensión del demandante, si bien la sentencia no podrá dar lugar a un proceso de ejecución singular, sino que se dará al crédito reconocido en ella el tratamiento concursal que corresponda. La principal diferencia entre los procesos declarativos contra el concursado que estuvieran pendientes al declararse el concurso y los que se promuevan después de la declaración se refiere a la competencia y al procedimiento. Para los primeros, como regla, mantiene la competencia el juzgado que viniera conociendo de ellos y continúa su tramitación por el cauce procesal ordinario (art. 51.1 LC); tratándose de procesos declarativos contra el concursado promovidos después de la declaración de concurso, la competencia corresponderá, como regla, al juez del concurso y el procedimiento aplicable será, también como regla, el del incidente concursal (arts. 8.1º y 192.1 LC).
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Jaime Vegas Torres Por excepción la declaración de concurso impide que se promuevan con posterioridad procesos de declaración que tengan por objeto las siguientes acciones: (i) acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución, y (ii) acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra prevista en el art. 1.597 del Código Civil (arts. 50.2 y 3).
c) Procedimientos arbitrales El tratamiento es similar al de los procesos de declaración. Los procedimientos arbitrales contra el concursado que estén pendientes al declararse el concurso continúan hasta la firmeza del laudo (art. 52.2 LC). Tras la declaración de concurso, no obstante, cambia el régimen de actuación del deudor en el procedimiento arbitral, conforme a lo dispuesto en el art. 51.2 y 3, en función de que se haya acordado la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor o únicamente la intervención. Dictado el laudo, si contiene pronunciamientos de condena contra el patrimonio del deudor, dichos pronunciamientos recibirán el tratamiento concursal que corresponda, sin que puedan hacerse efectivos mediante una ejecución singular (art. 53.1 LC). Contempla expresamente la Ley que la administración concursal puede impugnar los procedimientos arbitrales en caso de fraude (art. 53.2). También cabe la incoación de procesos arbitrales después de la declaración de concurso, ya que esta declaración, como regla, no afecta a los convenios arbitrales suscritos por el concursado (art. 52.1 LC). No obstante, la administración concursal puede impugnar los convenios arbitrales en caso de fraude (art. 53.2 LC), y el juez puede acordar la suspensión de los efectos del convenio arbitral cuando considere que puede suponer un perjuicio para la tramitación del concurso (art. 52.1 i.f. LC). El concurso y los créditos asegurados con garantía real Tradicionalmente, el concurso no afectaba a las ejecuciones singulares cuyo objeto fuera exclusivamente hacer efectiva una garantía real. Estas ejecuciones podían desarrollarse al margen de las actuaciones concursales, por lo que se atribuía a los acreedores con garantía real el llamado derecho de ejecución separada, limitado, eso sí, a la realización de la garantía. La LC no rompe completamente con el derecho de ejecución separada de las garantías reales, pero introduce fuertes condicionamientos a su ejercicio cuando la garantía recae sobre bienes del concursado necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional. Hay que distinguir, por tanto:
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1) Garantía real sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado El derecho de ejecución separada queda sujeto a importantes limitaciones, al disponerse que la declaración de concurso suspenda las ejecuciones de garantías reales pendientes y no puedan promoverse otras con posterioridad, suspensión y prohibición que sólo cesan cuando "se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación" (art. 56.1 LC). Cuando ocurra alguno de estos acontecimientos podrá reanudarse o iniciarse la ejecución singular de la garantía hipotecaria, si bien el proceso de ejecución se seguirá ante el juez del concurso (art. 57 LC).
2) Garantía real sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado Aunque la regulación legal al respecto suscita grandes dudas, en la práctica se ha impuesto la respuesta más racional, que consiste en el mantenimiento del derecho de ejecución separada para estos casos sin limitación ni condicionamiento alguno. El acreedor que pretenda la ejecución separada de estas garantías reales deberá solicitar al juez del concurso que declare que los bienes sobre los que recae la garantía no resultan necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 56.5 LC); producida esta declaración, la ejecución podrá promoverse y desarrollarse ante el Juzgado de Primera Instancia competente y con completa independencia respecto al concurso. Limitación de las facultades patrimoniales del deudor El auto de declaración de concurso nombra a la administración concursal a la que se confía, (i) bien administrar el patrimonio del concursado, cuando el concurso lleva aparejada la suspensión de las facultades de gestión patrimonial de éste, (ii) bien la intervención de la actividad patrimonial desplegada por el concursado, cuando no se suspenden aquellas facultades. La suspensión o intervención de las facultades patrimoniales del deudor no constituyen un fin en sí mismas, sino que se trata de medidas instrumentales para asegurar que el patrimonio del deudor será administrado en función de los intereses del concurso (que son, en general, los de los acreedores concursales) (art. 43.1 LC). En caso de suspensión , la gestión del patrimonio del concursado posterior a la declaración de concurso es asumida íntegramente por la administración concursal. La administración concursal sustituye al deudor en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio.
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En caso de intervención , el deudor conserva sus facultades patrimoniales pero su ejercicio queda sujeto a la fiscalización de la administración concursal. En la práctica, la intervención se concreta en la necesidad de que todos los actos de gestión patrimonial del deudor sean autorizados por la administración concursal. Cabe una autorización de carácter general para todos los actos u operaciones propios del giro o tráfico de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 44.2 LC). Para el resto de los actos es necesario que la administración concursal los autorice o convalide caso por caso. Los actos de gestión patrimonial que lleve a cabo el deudor sin autorización o convalidación de la administración concursal pueden ser anulados a solicitud de ésta. El régimen aplicable se establece para cada caso por el juez en el auto de declaración de concurso. La regla general es la suspensión en caso de concurso necesario (art. 40.2 LC) y la intervención en caso de concurso voluntario (art. 40.1 LC). No obstante, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario siempre y cuando motive su decisión señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener (art. 40.3 LC). Por otro lado, sea cual sea el régimen acordado al declararse el concurso, el juez podrá cambiarlo posteriormente a solicitud de la administración concursal y oído el concursado (art. 40.4 LC). Y si llegara a abrirse la fase de liquidación, se aplicaría necesariamente en dicha fase el régimen de suspensión (art. 145.1 LC). En el caso de que el concursado sea una persona jurídica se plantea también la cuestión de cómo afecta la declaración de concurso a sus órganos. La Ley concursal establece a este respecto lo siguiente: (i) los órganos de la persona jurídica deudora se mantienen durante la tramitación del concurso; (ii) los administradores o liquidadores mantienen la representación de la entidad dentro del concurso; (iii) los órganos de la persona jurídica concursada mantienen, en principio, el ejercicio de los derechos políticos que correspondan a ésta en otras entidades, si bien este ejercicio se puede atribuir por el juez a la administración concursal cuando se encuentren afectados los intereses patrimoniales de la persona jurídica concursada; (iv) en las relaciones de la persona jurídica concursada con terceros, las funciones de los administradores o liquidadores dependerán del régimen de suspensión o de intervención que se haya establecido en el auto de declaración de concurso; (v) la administración concursal tiene derecho de asistencia y voz en las sesiones de los órganos colegiados y ha de ser convocada a dichas sesiones (art. 48 LC); y (vi) si se acuerda la apertura de la fase de liquidación, cesan los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal; no obstante, los administradores o liquidadores cesados continuarán representando a la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (art. 145.3 LC).
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Continuación de la actividad empresarial o profesional La Ley ha querido que, como regla general, la declaración de concurso no interrumpa la actividad profesional o empresarial a que el deudor se dedique (art. 44.1). La gestión de esta actividad se lleva a cabo por el concursado, en caso de intervención (art. 44.2) o por la administración concursal, en caso de suspensión de las facultades patrimoniales del concursado (art. 44.3 LC). Los actos dispositivos necesarios para continuar la actividad empresarial o profesional no requieren autorización del juez (art. 43.3.3º LC). Las deudas que se contraigan para la continuación de la actividad son deudas de la masa, que se pagan a su vencimiento (art. 84.2.5º LC). Con carácter excepcional, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, el juez pueda acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta (art. 44.4 LC). Como consecuencia, probablemente, del peculiar entendimiento de la "flexibilidad" que caracteriza a la LC, no se establece, sin embargo, ni siquiera con carácter orientativo, el criterio que ha de guiar esta importante decisión; entiendo que el criterio debería ser el de la viabilidad del negocio y el de la compatibilidad de esa viabilidad con una razonable satisfacción del derecho de los acreedores.
Efectos sobre los contratos preexistentes En estrecha relación con la continuidad de la actividad económica del deudor hay que contemplar los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos, a que se refieren los artículos 61 y siguientes LC. Se trata, en general, de atribuir facultades a los administradores concursales para imponer la continuación de contratos que, conforme al régimen general, podrían resolverse por incumplimiento o, al revés, para resolver contratos cuyo mantenimiento pueda perjudicar los intereses del concurso, aunque no se haya producido incumplimiento alguno por la contraparte contractual. El punto de partida es que la declaración de concurso no afecta a la vigencia y normal cumplimiento de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte (art. 61.2 LC), lo que incluye el mantenimiento de la facultad de cada una de las partes contractuales de solicitar la resolución del contrato en caso de la otra parte no cumpla las obligaciones que le incumben (art. 62 LC).
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Ahora bien, precisamente en el régimen de resolución por incumplimiento, se introducen las particularidades siguientes: 1) La administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, pueden solicitar al juez la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso y aunque no haya existido incumplimiento alguno de la otra parte contractual (art. 61.2 LC). 2) Si es la otra parte la que pide la resolución basándose en que el concursado no ha cumplido el contrato, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, aunque exista la causa de resolución (art. 62.3 LC). 3) La administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado, puede rehabilitar contratos de préstamo y demás de crédito cuando ya se hubiese producido el vencimiento anticipado por haber dejado de pagar el concursado las cuotas de amortización pactadas. La rehabilitación se comunica al acreedor, al mismo tiempo que se satisfacen las cuotas de amortización pendientes y se asume el compromiso de realizar los pagos futuros con cargo a la masa. Si se dan las condiciones previstas en el art. 68 LEC esta decisión de los administradores concursales vincula a la entidad que concedió el préstamo o crédito rehabilitado. 4) En términos similares, se concede a la administración concursal la facultad de rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con precio aplazado cuya resolución se hubiera producido por falta de pago de los plazos por parte del concursado (art. 69 LC). 5) Finalmente, respecto de los contratos de arrendamiento de locales cuya resolución por falta de pago de las rentas por parte del concursado esté pendiente de decisión judicial en juicio de desahucio, la administración concursal podrá enervar la acción y rehabilitar la vigencia del contrato hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento pagando con cargo a la masa todas las rentas pendientes, sin las limitaciones que establece la LEC para la enervación del desahucio (art. 70 LC). Efectos sobre los contratos de trabajo La declaración de concurso por sí sola no afecta a los contratos de trabajo de los que sea empleador el concursado. La continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado supone que, en principio, los trabajadores continúen prestando sus servicios con plena sujeción a la legislación laboral. En el ámbito laboral, la situación concursal solamente cambia el régimen jurídico de determinadas medidas de ajuste que el empresario puede adoptar. Se trata de medidas que podrían aplicarse según la legislación
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laboral ordinaria y que quedan sujetas a un régimen jurídico distinto tras la declaración del concurso. Las medidas cuya adopción se ve afectada por el concurso del empresario son las siguientes:
1) Extinción o suspensión de los contratos del personal de alta dirección Los contratos de alta dirección se pueden extinguir o suspender por decisión de la administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del deudor. La decisión de la administración concursal puede ser impugnada ante el juez del concurso por medio del incidente concursal en materia laboral, y la sentencia que se dicte en éste es recurrible en suplicación ante los tribunales de la jurisdicción laboral. El artículo 65 LC regula estas medidas, incluyendo previsiones sobre moderación de la indemnización que pudiera corresponder por contrato al directivo y posible aplazamiento del pago de la indemnización hasta la firmeza de la sentencia de calificación.
2) Modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, traslado colectivo, despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada Tras la declaración de concurso, los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, se tramitan ante el juez del concurso, de acuerdo con la detallada regulación contenida en el artículo 64 LC. Cuando las medidas supongan modificación de las condiciones establecidas en convenios colectivos se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 66 LC. La iniciativa para solicitar al juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo se atribuye a la administración concursal, al deudor o a los trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales (art. 64.2 LC). Como regla, la solicitud deberá presentarse una vez emitido el informe de la administración concursal, aunque se contempla que se pueda presentar antes si se acredita que la demora en la aplicación de las medidas colectivas puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores (art. 64.3 LC). A la vista de la solicitud, el juez debe convocar al concursado, a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas , en el que las partes deberán negociar de buena fe para la consecución de un acuerdo (art. 64.5 y 6 LC). Concluido el periodo de consultas, se comunicará el resultado al tribunal, solicitándose a continuación por el Secretario Judicial un informe de la autoridad laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado (art. 64.6 LC). El juez del concurso resuelve a continuación mediante auto, que aceptará el acuerdo alcanzado, salvo que aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho o, en caso de que no haya habido acuerdo,
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Jaime Vegas Torres oirá en comparecencia o por escrito a quienes hubieran intervenido en el periodo de consultas y decidirá a continuación lo que proceda sobre las medidas colectivas propuestas conforme a la legislación laboral (art. 64.7 LC). El auto que dicte el juez del concurso es recurrible en suplicación ante los tribunales de la jurisdicción laboral (art. 64.8 LC). Se contempla también el ejercicio de acciones de los trabajadores o del FOGASA contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, disponiendo que dichas acciones se sustancien por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral, con recurso de suplicación (art. 64.8 LC). Asimismo se establece que las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado queden en suspenso hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva y que, en caso de acordarse dicha extinción, el auto producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos (art. 64.10 LC).
6.- La fase común del concurso: masas activa y pasiva La fase común del concurso. Determinación de la masa activa: el inventario. A) Bienes y derechos que forman la masa activa; B) Separación de bienes de la masa activa; C) Reintegración de bienes a la masa activa: acciones de reintegración; D) El inventario. Determinación de la masa pasiva: la lista de acreedores. A) Créditos concursales y créditos contra la masa; B) Comunicación de créditos; C) Reconocimiento de créditos; D) Clasificación de los créditos reconocidos; E) Valoración de las garantías; F) La lista de acreedores. La fase común del concurso Constatada la insolvencia del deudor mediante la declaración de concurso y suspendido, en virtud de esta declaración, el régimen general de pagos y reclamaciones individuales, es preciso poner en marcha los mecanismos concursales tendentes a satisfacer el derecho de los acreedores por el orden de preferencia que la Ley establece para estas situaciones y aplicando el principio de igualdad a los acreedores de igual preferencia. La LC contempla dos vías para lograr este objetivo: el convenio y la liquidación. Pero antes de emprender la marcha por cualquiera de estos dos caminos es preciso determinar, con la mayor exactitud posible, cuáles son los activos de que dispone el deudor y cuáles son las deudas cuya satisfacción ha de procurarse partiendo de esos activos. Las actuaciones que siguen inmediatamente a la declaración de concurso se dirigen precisamente a obtener esa información sobre la situación patrimonial del deudor. Como se trata de una información necesaria para cualquiera de las dos soluciones posibles del concurso, las actuaciones encaminadas a obtenerla se designan en la LC con la expresión “fase común del concurso”, aludiendo a que se trata de actuaciones comunes al concurso resuelto mediante convenio y al resuelto mediante liquidación. La fase común se inicia con la declaración de concurso y termina con la aprobación definitiva del inventario y de la lista de acreedores. La LC permite un cierto solapamiento de las actuaciones de la fase común con las dirigidas a lograr un convenio: las propuestas de convenio ordinarias deben presentarse antes de que termine la fase común, quedando para después únicamente la celebración de la junta de acreedores (cfr. arts. 113 a 115 LC); y las propuestas anticipadas que puede presentar el deudor se tramitan
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por completo durante la fase común del concurso (cfr. arts. 104 y sigs. LC). La liquidación también puede desarrollarse al mismo tiempo que la fase común ya que la LC permite que la liquidación se solicite por el deudor en cualquier momento, sin esperar a la formación de las masas activa y pasiva (art. 142.1 LC). El principal protagonismo en la fase común del concurso corresponde a la administración concursal. A ella confía la Ley reunir la información sobre el activo y pasivo del deudor y elaborar el inventario de los bienes y derechos que forman la masa activa del concurso y la lista de los acreedores que integran la masa pasiva. El principal cometido que asume el juez del concurso en esta fase es la decisión de los conflictos que se puedan plantear respecto a las decisiones de la administración concursal sobre la inclusión o exclusión de bienes y derechos en la masa activa, y sobre la inclusión o exclusión de créditos en la masa pasiva. Quienes se consideren titulares de bienes o derechos que estimen indebidamente incluidos en la masa activa, o quienes se consideren titulares de créditos que estimen indebidamente excluidos de la masa pasiva pueden impugnar ante el juez del concurso el inventario o la lista de acreedores elaborados por la administración concursal. El deudor tiene el deber de colaborar con la administración concursal, facilitando toda la información y documentación que ésta le reclame en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso (cfr. arts. 42 y 45.1 LC). Si el deudor no colabora, la administración concursal puede solicitar el auxilio del juez del concurso (art. 45.2 LC). El papel de los acreedores en la fase común del concurso se centra, básicamente, en la comunicación de sus créditos a la administración concursal y, eventualmente, en impugnar ante el juez del concurso las decisiones de la administración concursal de no incluir algún crédito en la masa pasiva del concurso. Determinación de la masa activa: el inventario A) Bienes y derechos que forman la masa activa La masa activa del concurso está formada por: 1) Los bienes y derechos pertenecientes al deudor a la fecha de la declaración de concurso. 2) Los bienes y derechos que se incorporen al patrimonio del deudor después de la declaración de concurso hasta la conclusión del procedimiento (art. 76.1 LC).
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Se excluyen de la masa activa los bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables (art. 76.2). La Ley contiene disposiciones especiales sobre la pertenencia a la masa activa de ciertas clases de bienes: a) Bienes gananciales : se incluyen en la masa activa cuando deban responder de obligaciones del concursado, pero el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez del concurso acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso (arts. 77, 78.4 y 82.1 i.f. LC). b) Bienes adquiridos durante el matrimonio por el cónyuge del concursado, en régimen de separación de bienes: como regla, no se incluyen en la masa activa, pero en determinadas circunstancias pueden incluirse esos bienes o la mitad de su valor (art. 78 LC). c) Saldos de cuentas en que el concursado figure como titular indistinto: se incluyen en la masa activa, salvo que se pruebe suficientemente, a juicio de la administración concursal, que no pertenecen al concursado (art. 79 LC). B) Separación de bienes de la masa activa En la masa activa sólo deben incluirse bienes y derechos pertenecientes al concursado. La administración concursal juzga sobre la pertenencia basándose en indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducir que los bienes pertenecen al deudor (cfr. art. 593.1 LEC). Es posible que la administración concursal, por error o con base en una apariencia de titularidad del concursado, incluya en la masa activa bienes o derechos que, en realidad, pertenezcan a otros sujetos. En estos casos, los verdaderos dueños podrán solicitar:
1) La separación de los bienes de la masa activa del concurso ( separatio ex iure dominii ). El cauce procesal será normalmente la impugnación del inventario en el que se hayan incluido los bienes en cuestión, solicitando que esos bienes se excluyan del inventario (cfr. art. 96.2 LC).
2) La entrega de los bienes (art. 80 LC) La entrega no procederá cuando el concursado tenga un derecho de uso (v.gr. arrendamiento), garantía (v.gr. prenda) o retención, en cuyo caso, si bien los bienes no deben ser incluidos en el inventario, al no pertenecer al
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concursado (art. 82.5 LC), tampoco será procedente que se entreguen a sus titulares. Sólo respecto de bienes que se encuentren en poder del concursado y éste no tenga título que justifique su posesión podrán los dueños reclamar a la administración concursal, no sólo que no se incluyan en el inventario de la masa activa, sino también que se les haga entrega de ellos. A esta petición se refiere el art. 80 LC que dispone que, en caso de negativa por parte de la administración concursal el interesado podrá acudir al juez promoviendo incidente concursal.
3) Bienes no pertenecientes al deudor enajenados por éste antes de la declaración de concurso (art. 81 LC) La Ley contempla el caso especial de bienes no pertenecientes al deudor que éste hubiera enajenado antes de la declaración de concurso y hubieran sido adquiridos por un tercero de buena fe frente a quien no puedan ser reivindicados. Estos bienes no se incluirán en la masa activa puesto que el deudor se desprendió de ellos antes de la declaración de concurso. Por otro lado no se pueden entregar a quien era dueño de dichos bienes cuando el deudor los transmitió. La LC reconoce al titular perjudicado por la enajenación de cosa ajena efectuada por el deudor la posibilidad de optar entre: a) exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación si todavía el adquirente no la hubiera realizado ―lo que implicará la exclusión de ese derecho de la masa activa del concurso ―, o b) comunicar a la administración concursal, para su reconocimiento en el concurso, el crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes y derechos en el momento de la enajenación o en otro posterior, a elección del solicitante, más el interés legal (art. 81 LC).
4) Separación de buques o aeronaves que garanticen el pago de ciertos créditos (separatio ex iure creditii) Cuando algún acreedor cuyo crédito goce de privilegios sobre buques o aeronaves pertenecientes al concursado haya ejercitado, por el procedimiento correspondiente, las acciones que tenga reconocidas en su legislación específica, los buques o aeronaves de que se trate quedan separados de la masa activa (separatio ex iure creditii). En tal caso, si de la ejecución resultara remanente a favor del concursado, se integrará en la masa activa (art. 76.3 LC). El ejercicio del derecho a la ejecución separada de las garantías reales sobre buques o aeronaves está sujeto al plazo de un año desde la declaración de concurso (art. 76.3, II LC).
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C) Reintegración de bienes a la masa activa: acciones de reintegración Los bienes y derechos que no formen parte inicialmente de la masa activa por haber salido del patrimonio del deudor antes de la declaración de concurso pueden reintegrarse a dicho patrimonio e incorporarse, por tanto, a la masa activa mediante el ejercicio ―por la administración concursal, en principio― de las acciones de reintegración a que se refieren los arts. 71 a 73 LC.
1) Acciones de reintegración La LC contempla las siguientes acciones tendentes a dejar sin efecto actos dispositivos del deudor anteriores a la declaración de concurso:
a) Acción rescisoria respecto de los actos del deudor perjudiciales para la masa activa realizados en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso Se pueden rescindir todos los actos dispositivos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso excepto los siguientes (art. 71.5 LC): 1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. 2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. 3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica. 4º Los acuerdos de refinanciación, y los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, siempre que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 71 bis LC. Sólo la administración concursal está legitimada para impugnar los acuerdos de refinanciación y la impugnación únicamente puede basarse en el incumplimiento de los requisitos del citado artículo 71 bis (art. 72.2 LC). La rescisión procede aunque no haya habido intención fraudulenta por parte del concursado al realizar el acto dispositivo impugnado (art. 71.1 i.f. LC).
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Jaime Vegas Torres Para que proceda la rescisión se debe probar que el acto dispositivo impugnado es perjudicial para la masa. Esta prueba se facilita con las siguientes presunciones: a) Actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso: el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario (art. 71.2 LC). b) Pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso: el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario (art. 71.2 LC). c) Actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado: se presume el perjuicio salvo prueba en contrario (art. 71.3 LC). d) Constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas: se presume el perjuicio salvo prueba en contrario (art. 71.3 LC). e) Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso (art. 71.3 LC).
Cuando se trate de actos no comprendidos en los apartados anteriores el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria (art. 71.4 LC).
b) Otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho Por ejemplo, acciones de nulidad o anulabilidad y acciones rescisorias por fraude de acreedores o cualquiera otra de las previstas en los arts. 1290 y sigs. CC que pudieran proceder (art. 71.6 LC).
2) Régimen procesal del ejercicio de las acciones de reintegración r eintegración a) Legitimación activa: corresponde a la administración concursal y, subsidiariamente, para el caso de que la administración concursal, requerida a tal efecto por un acreedor, no ejercite la acción en el plazo de dos meses, al acreedor que hubiera efectuado el requerimiento (art. 72.1). Para impugnar los acuerdos de refinanciación del art. 71.6 LC solamente está legitimada la administración concursal, no siendo aplicable la legitimación subsidiaria de los acreedores (art. 72.2 LC).
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b) Legitimación pasiva: la demanda debe dirigirse frente al deudor y los demás sujetos que hubieran intervenido en el acto impugnado, así como los terceros adquirentes del bien que hubiese sido transmitido en virtud de dicho acto cuando se pretenda atacar la adquisición de ese tercero (art. 72.3 LC). c) Competencia. Corresponde al juez del concurso d) Procedimiento. Se sigue el procedimiento del incidente concursal (art. 72.4 LC).
3) Efectos de la rescisión La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses (art. 73.1 LC). El bien o derecho que hubiera salido del patrimonio del deudor en virtud del acto impugnado se integrará en la masa m asa activa Quien hubiera adquirido ese bien como consecuencia del negocio rescindido tendrá derecho a que, con cargo a la masa, se le restituya la contraprestación que hubiera satisfecho en su momento al deudor; no tendrá este derecho, sin embargo, si la sentencia aprecia que obró de mala fe, en cuyo caso, la contraprestación que hubiese satisfecho se integrará en la masa pasiva del concurso como crédito subordinado (art. ( art. 73.3 LC). Cuando no fuera posible recobrar para la masa los bienes y derechos a que se refiera el negocio rescindido por haber sido adquiridos por un tercero no demandado o de quien no puedan reivindicarse, la sentencia condenará a quien hubiera adquirido esos bienes en virtud del acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa (art. 73.2 LC). D) El inventario La relación de bienes y derechos que integran la masa activa del concurso se plasma en un inventario que la administración concursal debe presentar al juez del concurso. El inventario, que se cerrará el día anterior a su presentación, debe incluir:
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1) La relación de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa a la fecha de cierre De cada uno de los bienes y derechos relacionados en el inventario se expresará su naturaleza, características, lugar en que se encuentre y, en su caso, datos de identificación registral. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación (art. 82.2 LC).
2) El avalúo de cada uno de los bienes y derechos incluidos en la relación La tasación se realizará con arreglo al valor de mercado, teniendo en cuenta las cargas que afecten a los bienes e influyan en su valor (art. 82.3). La administración concursal podrán solicitar al juez que nombre expertos independientes para que asesoren en el avalúo (art. 83 LC).
3) Una relación de todos los litigios pendientes cuyo resultado pueda afectar a la masa activa (art. 82.4 LC) 4) Una relación de las acciones debieran promoverse, a juicio de la administración concursal, para la reintegración de la masa activa (art. 82.4 LC) Determinación de la masa pasiva: la lista de acreedores A) Créditos concursales y créditos contra la masa En la masa pasiva del concurso se integran todos los acreedores del deudor que sean reconocidos como tales en el procedimiento (art. 49.1 LC). También forman parte de la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad de gananciales o comunidad conyugal (art. 49.2 LC). Los créditos de estos acreedores son los llamados créditos concursales cuya satisfacción queda sujeta a los mecanismos propios del concurso: convenio o liquidación. Hay ciertos créditos, sin embargo, a los que la Ley atribuye el carácter de créditos contra la masa , que se caracterizan, frente a los concursales, porque su pago ha de hacerse, a sus vencimientos y por su total importe, con fondos procedentes de la masa activa, sin estar sujetos, por tanto, a los mecanismos concursales de satisfacción. Estos créditos contra la masa (activa) no forman parte de la masa pasiva del concurso (art. 84.1 LC). Los créditos contra la masa constituyen una anomalía, atendidas las finalidades del proceso concursal. En efecto, se trata de créditos que, pese a la declaración de concurso, se benefician de régimen ordinario de cumplimiento de las obligaciones y no quedan sujetos, por tanto, a las
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demoras e incertidumbres características de los mecanismos concursales de satisfacción (quitas y/o esperas, clasificación, prorrateo). Por otro lado, el pago de los créditos contra la masa entraña un inevitable sacrificio de las exigencias del principio de par conditio creditorum puesto que, partiendo de una situación de insolvencia declarada, el completo pago de los créditos contra la masa, que se efectúa antes de satisfacer los créditos concursales, tiende a aumentar el quebranto que los titulares de estos últimos tendrán que soportar. Pese a todo, resulta inevitable se atribuya a ciertos créditos la ventajosa condición de créditos contra la masa para atender a necesidades y finalidades del propio concurso que, en otro caso, no sería posible satisfacer o alcanzar.
Sólo son créditos contra la masa aquellos a los que la Ley expresamente atribuye tal carácter y se trata, en general, de créditos posteriores a la declaración de concurso que derivan de las actuaciones de éste (gastos y costas del procedimiento) o que son necesarios para mantener la actividad empresarial o profesional del deudor o para dar cumplimiento a las previsiones legales relacionadas con la continuidad de ciertos contratos tras la declaración de concurso. Conforme al artículo 84.2 LC tienen la consideración de créditos contra la masa: 1º Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. 2º Los de costas y gastos judiciales ocasionados por las actuaciones principales del concurso en los términos previstos en el art. 84.2.2º LC. 3º Los de costas y gastos judiciales ocasionados por los procedimientos judiciales paralelos al concurso, en los términos que precisa el art. 84.2.3º LC. 4º Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos, en los términos previstos en el art. 84.2.4º LC. 5º Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, en los términos que precisa el art. 84.2.5º LC. 6º Los derivados del ejercicio de las facultades que la LC concede al concursado en relación con los contratos, en los términos que precisa el art. 84.2, 6º y 7º LC. Si bien estos créditos se pueden convertir en subordinados cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso (art. 92.7º LC). 7º Los que, en los casos de rescisión concursal de actos realizados por el deudor, correspondan a la devolución de contraprestaciones recibidas por
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Jaime Vegas Torres éste, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el titular de este crédito (art. 84.2.8º LC). 8º Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el concursado sometido a intervención (art. 84.2.9º LC) 9º Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo (art. 84.2.10º LC). 10º El cincuenta por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones previstas en el artículo 71 bis o en la D.A. 4ª (art. 84.2.11º LC). 11º En caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio conforme a lo dispuesto en el artículo 100.5 (art. 84.2.11º LC). No obstante, hasta el 2 de octubre de 2016, el régimen aplicable a los créditos a los que se refiere el ordinal 11º del artículo 84.2 será el previsto en la D.A. 2ª de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre. 12º Cualesquiera otros créditos a los que la LC atribuya expresamente tal consideración (art. 84.2.12º LC)
B) Comunicación de créditos Para elaborar la lista de acreedores la administración concursal necesita información sobre los créditos que han de incluirse en la masa pasiva, lo que pueden conseguir a través de distintas vías: 1) La relación de acreedores que el deudor debe presentar conforme a lo dispuesto en el art. 6.2.4º LC; si el concurso es voluntario, esta relación se debe presentar con la solicitud de declaración de concurso; si se trata de concurso necesario, el auto de declaración de concurso requerirá al concursado para que presente la documentación del art. 6 (cfr. art. 21.1.3º LC). 2) La solicitud o solicitudes de declaración de concurso presentadas por acreedores, en las que han de identificarse los créditos de los solicitantes (art. 7.1 LC). 3) La documentación contable y económico-financiera de la empresa a la que la administración concursal debe tener acceso en el ejercicio de sus funciones. 4) La comunicación de créditos por los propios acreedores.
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La comunicación de créditos permite a todos los acreedores solicitar la inclusión de sus créditos en el concurso, con independencia de que esos créditos consten o no ya en la documentación aportada por el deudor, o en la de la empresa. Para facilitar esa comunicación, se dispone que el auto de declaración de concurso haga un llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, llamamiento al que se da publicidad al publicar en el BOE el extracto de la declaración de concurso (arts. 21.1.5º y 23.1 LC). La comunicación debe hacerse por escrito, expresando el nombre, domicilio y demás datos de identidad del acreedor, así como los relativos al crédito, su concepto, cuantía, fechas de adquisición y vencimiento, características y calificación que se pretenda; si se invocare un privilegio especial, se indicarán, además, los bienes o derechos a que afecte y, en su caso, los datos registrales. El escrito se dirigirá a la administración concursal, pudiendo remitirse la comunicación por medios electrónicos. Se acompañarán los documentos justificativos del crédito que se comunique, lo que podrá hacerse mediante copias electrónicas, cuando se haya optado por esta forma de comunicación, sin perjuicio de que la administración concursal pueda reclamar los originales o copias autenticadas de los documentos aportados. Para efectuar la comunicación de créditos no es necesario Procurador ni Abogado (arts. 85 y 184.3 i.f. LC). Los acreedores disponen del plazo de un mes, desde el día siguiente a la publicación del extracto en el BOE, para efectuar la comunicación de sus créditos a la administración concursal (arts. 21.1.5º y 85.1 LC). Los créditos que se comuniquen tardíamente tendrán, como regla, la clasificación de subordinados (art. 92.1º LC). Si la comunicación se efectúa antes de que se presente el informe del art. 75 LC, la administración concursal incluirá los créditos comunicados tardíamente en la lista de acreedores; si los créditos se comunican después, se incluirán en el texto definitivo que la administración concursal ha de presentar tras la resolución de las impugnaciones (arts. 96.5 y 96 bis LC). Después de presentado el texto definitivo de la lista de acreedores solamente cabe modificar ésta para incluir (i) créditos de Derecho Público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos resultantes de un procedimiento administrativo de comprobación o inspección (art. 97.3.2º LC) o (ii) créditos reconocidos en un proceso penal o laboral (art. 97.3.3º LC). C) Reconocimiento de créditos La administración concursal debe decidir sobre el reconocimiento de los créditos que hayan llegado a su conocimiento por medio de las comunicaciones de los acreedores o por otras vías (art. 86.1 LC). La
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decisión de la administración concursal se plasmará en la lista de acreedores, mediante una relación de créditos incluidos en la masa pasiva, a la que se incorporarán los créditos reconocidos, y otra relación de créditos excluidos , que hará referencia a los no reconocidos.
1) Créditos que han de ser reconocidos por imperativo legal Ciertos créditos han de ser necesariamente reconocidos, aunque la administración concursal dude de su existencia o validez: a) Los créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por resolución procesal, aunque no fueran firmes. b) Los que consten en documento con fuerza ejecutiva. c) Los reconocidos por certificación administrativa. d) Los asegurados con garantía real inscrita en registro público. e) Los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso. Cuando la administración concursal entienda que no procede el pago de créditos que se encuentren en alguno de los casos anteriores deberá impugnarlos promoviendo el proceso civil o contencioso-administrativo que en cada caso corresponda (art. 86.2 LC).
2) Créditos que la administración concursal reconoce o no con libertad de criterio Respecto de los demás créditos la administración concursal decide libremente sobre su reconocimiento o exclusión, a la vista de la información y documentación de que dispongan.
3) Casos especiales de reconocimiento a) Se reconocerán como condicionales , con los efectos previstos en el artículo 87.1 LC, los créditos sometidos a condición resolutoria y los créditos de derecho público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos recurridos en vía administrativa o jurisdiccional b) Se reconocerán como contingentes , con los efectos previstos en el artículo 87.3 y 4 LC, los créditos sometidos a condición suspensiva, los créditos litigiosos y los créditos que no puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal mientras el acreedor no justifique haber agotado la excusión (art. 87.5 LC).
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También se reconocerán como contingentes los créditos de derecho público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos que resulten de procedimientos de comprobación o inspección, hasta su cuantificación, a partir de la cual tendrán el carácter que les corresponda con arreglo a su naturaleza. Y se reconocerán igualmente como créditos contingentes las cantidades defraudadas a la Hacienda Pública y a la Tesorería General de la Seguridad Social que se reclamen en el correspondiente proceso penal, en el caso de no existir liquidación administrativa, desde la admisión a trámite de la querella o denuncia hasta su reconocimiento por sentencia judicial. c) Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador (art. 87.6 LC). D) Clasificación de los créditos reconocidos La ley establece una clasificación de los créditos concursales en grupos y subgrupos con arreglo a la cual se realizan los pagos en caso de liquidación. La clasificación distingue: 1) Créditos con privilegio especial (sobre bienes determinados) (art. 90 LC). 2) Créditos con privilegio general, clase dividida, a su vez, en siete subclases o grupos ordenados jerárquicamente (art. 91 LC). 3) Créditos ordinarios. 4) Créditos subordinados, clase también dividida en otras siete subclases o grupos jerárquicamente estructurados (arts. 92 y 93 LC). La determinación de la clase ―y, en su caso, subclase ― a que pertenece cada concreto crédito reconocido corresponde también a la administración concursal y su decisión al respecto ha de plasmarse en la lista de acreedores, en la que se expresará, respecto de cada crédito reconocido, la clase a que pertenezca a juicio de la administración concursal (art. 92.2 LC). La clasificación es cuestión de suma importancia pues de ella dependen en gran medida las posibilidades reales de satisfacción del crédito en caso de que el concurso termine con liquidación.
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Los créditos con privilegio especial o general deberán clasificarse también, con arreglo a un criterio diferente, en laborales, públicos, financieros o resto de acreedores , conforme a lo establecido en el artículo 94.2 LC. Esta clasificación tiene incidencia en la formación de mayorías necesarias a distintos efectos: vinculación de acreedores privilegiados al convenio (art. 134.3 LC), y conformidad con la transmisión de la empresa o de unidades productivas como un todo, cuando afecte a bienes afectos a créditos con privilegio especial y el precio a percibir no alcance el valor de la garantía (art. 149.3ª LC). En la clase de acreedores laborales se incluyen todos los de derecho laboral; los vinculados por la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección tienen esta consideración solamente en lo que no exceda de la cuantía prevista en el artículo 91.1.º; también se incluyen en esta clase los trabajadores autónomos económicamente dependientes, con el mismo límite de cuantía que se aplica al personal de alta dirección. En la clase de acreedores públicos se incluyen todos los acreedores de derecho público (AEAT, Seguridad Social, etc.); en la de acreedores financieros , los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera; y, finalmente, en la de resto de acreedores , los que lo sean por operaciones comerciales y el resto de acreedores no incluidos en las otras categorías (art. 94.2 LC).
E) Valoración de las garantías La administración concursal debe establecer el valor de las garantías que aseguran los créditos con privilegio especial, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 94.5 LC. Se trata de una operación de suma importancia pues del valor que se asigne a la garantía que asegure un determinado crédito con privilegio especial dependerá el alcance del privilegio (art. 90.3 LC). Así tratándose de un crédito hipotecario de 100, si el valor que la administración concursal asigna a la finca hipotecada fuera de 80, el crédito solamente tendría privilegio especial por importe de 80. Por otro lado, el valor que se asigne a las garantías sirve de referencia para determinar si se alcanza la mayoría exigida para que el convenio afecte a los créditos con privilegio especial (art. 134.3 LC).
Para determinar el valor de la garantía se debe partir de lo que la Ley denomina “valor razonable” del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía; se calculan los nueve décimos del valor razonable y se resta del resultado el importe de las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien. El resultado es el valor de la garantía , si bien no podrá ser inferior a cero, ni superior al valor del crédito asegurado o, en el caso de prenda o hipoteca a la responsabilidad máxima asegurada que se hubiese pactado.
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1) Determinación del valor razonable La determinación del “valor razonable” del bien o derecho afecto en garantía del crédito está sujeta a detalladas reglas, atendiendo a la clase de bien o derecho de que se trate: a) Efectivo, cuentas corrientes, dinero electrónico o imposiciones a plazo fijo. Su valor razonable coincide con el valor nominal, sin necesidad de tasación pericial (art. 94.5, III LC). Si estos bienes estuvieran denominados en moneda distinta al euro, se convertirán al euro aplicando el tipo de cambio de la fecha de la valoración, entendido como el tipo de cambio medio de contado.
b) Valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o de instrumentos del mercado monetario. Su valor razonable es el precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en el último trimestre anterior a la fecha de declaración de concurso, de conformidad con la certificación emitida por la sociedad rectora del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate. c) Bienes inmuebles Su valor razonable es el resultante de informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España. No es necesario pedir el informe si se hubiese realizado una valoración por sociedad de tasación que cumpla los requisitos indicados en los doce meses anteriores a la declaración de concurso. Cuando se trate de viviendas terminadas , el informe podrá sustituirse por la actualización de una tasación anterior, siempre que no hubiesen transcurrido más de seis años desde la tasación. La actualización se realizará aplicando a la tasación un índice. En principio el índice a aplicar es la variación acumulada observada en el valor razonable de los inmuebles situados en la misma zona y con similares características desde la emisión de la última tasación a la fecha de valoración. En el supuesto de no disponerse de información sobre la variación en el valor razonable proporcionado por una sociedad de tasación o si no se considerase representativa, podrá actualizarse el último valor disponible con la variación acumulada del precio de la vivienda establecido por el Instituto Nacional de Estadística para la Comunidad Autónoma en la que se sitúe el inmueble, diferenciando entre si es vivienda nueva o de segunda mano, y siempre que entre la fecha de la última valoración disponible y la fecha de la valoración actualizada no hayan transcurrido más de tres años.
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d) Otros bienes o derechos Su valor razonable es el resultante de informe emitido por experto independiente de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para los bienes de que se trate. No es necesario pedir el informe si se hubiese realizado una valoración por experto independiente en los seis meses anteriores a la declaración de concurso. e) Coste de los informes El coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la administración concursal. f) Informe contradictorio a instancia del acreedor afectado El titular del crédito garantizado puede solicitar un informe de valoración contradictorio. Este informe se emitirá a costa del acreedor que lo solicite. e) Nueva valoración en caso de cambio de circunstancias Será necesario un nuevo informe de sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España o de experto independiente, según proceda, cuando se produzca un cambio de circunstancias que pueda modificar significativamente el valor razonable de los bienes. Si la nueva valoración se pide por el titular del crédito garantizado, el informe se emite a su costa.
2) Pluralidad de bienes o derechos en garantía de un único crédito En este caso el valor de la garantía será la suma de los valores que corresponderían a cada uno de los bienes o derechos conforme a las reglas del artículo 95.4 LC, sin que el valor conjunto pueda exceder del importe del crédito asegurado.
3) Bien o derecho que asegura una pluralidad de créditos El valor de la garantía correspondiente a cada acreedor será el resultante de aplicar al valor total del privilegio especial la proporción que en el mismo corresponda a cada uno de ellos, según las normas y acuerdos que rijan el proindiviso. F) La lista de acreedores La lista de acreedores es el documento en el que se plasman las decisiones de la administración concursal sobre reconocimiento y clasificación de créditos.
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La lista de acreedores se elabora con referencia a la fecha de solicitud del concurso y su contenido es el siguiente (art. 94 LC):
1) Relación de acreedores incluidos Ha de expresar los datos de identificación de cada acreedor, los datos relativos a su crédito (causa, cuantía por principal y por intereses, fechas de origen y vencimiento, y garantías) y la clase a que éste pertenezca (con privilegio especial, con privilegio general, ordinario o subordinado) a juicio de la administración concursal. Tratándose de créditos con privilegio especial o general se deberá expresar también el grupo en que se incluyen, entre los previstos en el artículo 94.2 LC (laborales, públicos, financieros o resto de acreedores). Tratándose de créditos con privilegio especial se tendrá que expresar también el valor de las garantías constituidas, atendiendo a los criterios del artículo 94.5 LC. Se expresará también, en su caso, si el crédito se reconoce como condicional o contingente y se harán constar expresamente, en caso de haberlas, las diferencias entre la comunicación y el reconocimiento o clasificación (art. 94.2 LC). Cuando el concursado fuere persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, la relación de acreedores incluidos deberá dividirse en dos listas separadas, una para los créditos que solo pueden hacerse efectivos sobre patrimonio privativo del concursado y otra para los que pueden hacerse efectivos también sobre el patrimonio común (art. 94.2 i.f. LC).
2) Relación de acreedores excluidos Se expresará la identidad de cada uno de ellos y los motivos de la exclusión (art. 94.3 LC).
3) Relación de los créditos contra la masa Se deben detallar y cuantificar los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, con indicación de los vencimientos (art. 94.4 LC).
7.- La fase común del concurso: informe de la administración concursal e impugnaciones El informe de la administración concursal. Impugnación de las decisiones de la administración concursal relativas a la determinación de las masas activa y pasiva. Impugnación de créditos comunicados tardíamente. Modificaciones del texto definitivo de la lista de acreedores. Conclusión de la fase común. El informe de la administración concursal Inmediatamente después de entrar en el ejercicio de sus funciones la administración concursal ha de emprender la elaboración de un informe sobre la situación patrimonial del deudor. El contenido del informe puede desglosarse en tres grandes apartados: 1) Análisis de la documentación presentada por el deudor de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 6 y 21.1.3º LC (art. 75.1.1º y 2º LC). 2) Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal (art. 75.1.3º LC). 3) Conclusiones, que consistirán en la exposición motivada de la administración concursal acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso (art. 75.3 LC). El inventario de la masa activa y la lista de acreedores se presentarán junto con este informe (art. 75.2.1º y 2º LC). Si se hubieran presentado propuestas de convenio anteriores a la presentación del informe ―con diez días de antelación, como mínimo ― se acompañará también al informe el escrito de evaluación de la propuesta por la administración concursal (arts. 75.2.3º y 107.2 LC). Si se hubiese abierto la fase de liquidación antes del informe, se presentará con éste el plan de liquidación (arts. 75.2.4º y 148.1 LC). Al informe se acompañará, asimismo, en documento independiente, una “valoración de la empresa en su conjunto y de las unidades productivas que la integran bajo la hipótesis de continuidad de las operaciones y liquidación” (art. 75.2.5º LC).
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El informe, con el inventario y la lista de acreedores, ha de presentarse en el plazo dos meses , contados a partir de la fecha en que la administración concursal comience a ejercer sus funciones. El plazo se puede prorrogar por el juez, en los casos siguientes: 1º Por tiempo no superior a dos meses más, a solicitud de la administración concursal, presentada antes de la expiración del plazo inicial y fundada en circunstancias excepcionales (art. 74.2.1º LC). 2º Si al vencimiento del plazo de dos meses no hubiera concluido el plazo de comunicación de créditos, a solicitud de la administración concursal, hasta los cinco días siguientes a la conclusión del plazo (art. 74.2.2º LC). 3º Cuando el número de acreedores sea superior a dos mil, los administradores concursales podrán solicitar una prórroga por tiempo no superior a cuatro meses más (art. 74.3 LC). El incumplimiento del plazo puede ser causa de separación del administrador y generar la responsabilidad de éste; además, el administrador concursal que no presente el informe dentro del plazo perderá el derecho a la remuneración fijada por el juez del concurso y deberá devolver a la masa las cantidades percibidas. Contra la resolución judicial que acuerde imponer esta sanción cabrá recurso de apelación (art. 74.4 LC). En el procedimiento abreviado , el informe debe presentarse en el plazo de un mes desde aceptación del cargo por el administrador concursal, y el inventario de bienes y derechos de la masa activa dentro de los quince primeros días de dicho plazo (art.191.1 y 2 LC). Hay que tener en cuenta también lo dispuesto en el artículo 180 LC para el caso de reapertura del concurso , y en el artículo 242.2.1ª LC para el concurso consecutivo .
Impugnación de las decisiones de la administración concursal relativas a la determinación de las masas activa y pasiva
1) Comunicación previa del proyecto de inventario y de lista de acreedores La administración concursal, con una antelación mínima de diez días previos a la presentación del informe al juez, dirigirá comunicación electrónica al deudor y a los acreedores que hubiesen comunicado sus créditos y cuya dirección electrónica conste, informándoles del proyecto de inventario y de la lista de acreedores. La comunicación se publicará también en el Registro Público Concursal. Los acreedores podrán solicitar a la administración concursal, igualmente por medios electrónicos, hasta tres días anteriores a la presentación del
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informe al juez, que se rectifique cualquier error o que se complementen los datos comunicados (art. 95.1 LC). Las solicitudes de rectificación o complemento presentadas se pondrán en conocimiento del deudor y de los acreedores, por medios electrónicos, y serán también publicadas en el Registro Público Concursal (art. 95.1 LC).
2) Comunicación de la presentación del inventario y de la lista de acreedores Para que los posibles perjudicados puedan impugnar las decisiones de la administración concursal plasmadas en el inventario o en la lista de acreedores es necesario, en primer lugar, que tengan noticia de tales decisiones. A tal efecto, la Ley contempla las siguientes vías de comunicación: (i) Notificación a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones (art. 95.2 LC). (ii) Publicación en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado (art. 95.2 LC). (iii) Comunicación telemática del informe a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento (art. 95.2 LC). (iv) Otras medidas de publicidad complementaria, en medios oficiales o privados, que el juez considere imprescindible acordar, de oficio o a instancia de interesado (art. 95.3 LC).
3) Plazo para impugnar Los interesados disponen de un plazo de diez días para impugnar el inventario o la lista de acreedores. Para las partes personadas en el concurso, el plazo se cuenta desde la notificación de la presentación del informe, con el inventario y la lista de acreedores. Para los demás interesados el plazo de diez días se computará desde la última publicación de las previstas en el artículo 95 (art. 96.1 LC). Quienes no impugnen el inventario o la lista de acreedores dentro del plazo indicado no podrán hacerlo después, pero se les permite recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones (art. 97.1 LC). La presentación de impugnaciones se debe hacer constar inmediatamente en el Registro Público Concursal y, al finalizar el plazo, se publicará en el mismo Registro una relación de las impugnaciones presentadas y de las pretensiones deducidas en cada una de ellas (art. 96.6 LC)
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4) Contenido de la impugnación La impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de la exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos (art. 96.2 LC). La impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos (art. 96.3 LC). También, aunque la LC no lo menciona expresamente, se podrá impugnar el reconocimiento como condicional o contingente de un crédito que su titular considere debió ser reconocido sin tales limitaciones.
5) Tramitación de la impugnación La tramitación de las impugnaciones seguirá el procedimiento del incidente concursal. Cuando se hubieren presentado varias, el juez podrá acumularlas de oficio para resolverlas conjuntamente (art. 96.5 LC).
6) Presentación de los textos definitivos del inventario y lista de acreedores Resueltas todas las impugnaciones la administración concursal hará las modificaciones que procedan en el inventario, en la lista de acreedores y en la exposición motivada de su informe, y presentará al juez los textos definitivos (art. 96.5 LC). En los textos definitivos se debe incluir, además de las modificaciones: (i) las diferencias entre el inventario y la lista de acreedores inicialmente presentados y los textos definitivos; (ii) una relación de las comunicaciones posteriores presentadas y las modificaciones incluidas; y (iii) una relación actualizada de los créditos contra la masa devengados, pagados y pendientes de pago, con expresión de los vencimientos respectivos. Los documentos presentados se comunicarán telemáticamente por la administración concursal a los acreedores cuya dirección electrónica sea conocida (art. 96.5 LC). En principio, hasta que no se presentan los textos definitivos, el juez no puede acordar la terminación de la fase común del concurso (cfr. Art. 111.1 LC). No obstante, cuando las impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores afecten a menos del veinte por ciento del activo o del pasivo del concurso, el juez podrá acordar la finalización de la fase común sin esperar a la resolución de las impugnaciones (art. 96.4 LC).
7) Recursos Contra la sentencia que resuelva la impugnación no cabe recurso de apelación, pero la parte a quien la decisión perjudique puede formular protesta en el plazo de cinco días, lo que le permitirá “reproducir la cuestión”
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en la apelación más próxima. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio (art. 197.4 LC). En la práctica, este régimen de apelación diferida supone esperar a que se dicte una de las indicadas resoluciones para presentar el recurso de apelación contra la sentencia que decide la impugnación del inventario o de la lista de acreedores, sin que sea necesario impugnar también la resolución que sirva de “vehículo” para la apelación diferida (SAP Badajoz, Sec. 2, de 27-11-2014, Roj: SAP BA 1234/2014; SAP Barcelona, Sec. 15, de 14-1-2013, Roj: SAP B 456/2013).
Impugnación de créditos comunicados tardíamente Las decisiones de la administración concursal sobre los créditos comunicados después de la presentación de la lista de acreedores se exteriorizan por primera vez en el texto definitivo de la lista de acreedores que se presenta tras la resolución judicial sobre las impugnaciones (arts. 96.5 y 96 bis.2 LC). La LC contempla la impugnación de estas decisiones sobre reconocimiento de créditos comunicados tardíamente, que deberá efectuarse en el plazo de diez días desde la puesta de manifiesto de los textos definitivos y se tramitará como incidente concursal. La tramitación de estas impugnaciones no impide la continuación de la fase de convenio o liquidación (art. 96 bis.3 LC). Modificaciones del texto definitivo de la lista de acreedores Con posterioridad a la presentación del texto definitivo de la lista de acreedores, dicha lista podrá ser modificada en los siguientes casos: 1.º Cuando se resuelva la impugnación del reconocimiento de créditos comunicados tardíamente, prevista en el art. 96 bis.3 LC (art. 97.3.1º LC). 2.º Cuando después de presentado el informe del art. 75 o el texto definitivo de la lista de acreedores, se inicie un procedimiento administrativo de comprobación o inspección del que pueda resultar créditos de Derecho Público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos (art. 97.3.2º LC). 3.º Cuando después de presentado el informe del art. 75 o el texto definitivo de la lista de acreedores, se inicie un proceso penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un crédito concursal (art. 97.3.3º LC).
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Jaime Vegas Torres 4.º Cuando después de presentados los textos definitivos, se hubiera cumplido la condición o contingencia prevista o los créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por acto administrativo, por laudo o por resolución procesal firme o susceptible de ejecución provisional con arreglo a su naturaleza o cuantía (art. 97.3.4º LC). 5.º Cuando proceda la modificación o sustitución del acreedor inicial en la lista de acreedores, en cuyo caso se tendrán en cuenta para la clasificación del crédito las reglas del art. 97.4 LC.
La modificación del texto definitivo de la lista de acreedores puede solicitarse antes de que se apruebe la propuesta de convenio o se presenten los informes de la administración concursal sobre conclusión de la liquidación (art. 152.2 LC) o sobre insuficiencia de la masa activa (art. 176 bis.2 LC). Los acreedores interesados dirigirán la solicitud a la administración concursal con justificación de la modificación pretendida. La administración concursal en el plazo de cinco días informará por escrito al juez sobre la solicitud. A partir de aquí hay que distinguir: a) Si el informe de la administración concursal fuera contario al reconocimiento solicitado, el solicitante podrá promover incidente concursal en el plazo de diez días. Si no se promoviera el incidente se rechazará la solicitud de modificación de la lista de acreedores. b) Si el informe fuera favorable a la modificación pretendida, se dará traslado a las partes personadas por el término de diez días. Si no se efectúan alegaciones o no son contrarias a la pretensión formulada, el juez acordará la modificación por medio de auto sin ulterior recurso. En otro caso, el juez resolverá por medio de auto contra el que cabe interponer recurso de apelación (art. 97 bis LC). La tramitación de la solicitud de modificación de la lista de acreedores no impedirá la continuación de la fase de convenio o liquidación. A petición del solicitante, el juez del concurso cuando estime probable el reconocimiento podrá adoptar las medidas cautelares que considere oportunas en cada caso para asegurar su efectividad (art. 97 ter.1 LC). Acordada la modificación solicitada, no producirá efectos mientras no sea firme. Cabe, no obstante, ejecución provisional, a petición de parte, a fin de que: 1.º Se admita provisionalmente la modificación pretendida en todo o en parte a los efectos del cálculo del voto para la aprobación de un convenio (art. 97 ter.2.1º LC).
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2.º Que las operaciones de pago de la liquidación o convenio incluyan las modificaciones pretendidas, en cuyo caso, las cantidades que correspondan a los créditos a que se refiera la modificación se conservarán depositadas en la masa activa hasta que sea firme la resolución sobre la modificación pretendida, salvo que garantice su devolución por aval o fianza suficiente (art. 97 ter.2.2º LC). Una vez firme la modificación acordada surtirá sus efectos, si bien no afectará a la validez del convenio que se hubiera podido alcanzar o de las operaciones de liquidación o pago realizadas antes de la presentación de la solicitud o tras ella hasta su reconocimiento por resolución firme (art. 97 ter.2 LC). Conclusión de la fase común El juez debe poner fin a la fase común del concurso, una vez que se aprueban definitivamente el inventario y la lista de acreedores, bien porque no se hayan formulado impugnaciones dentro del plazo que la Ley concede para hacerlo, bien porque, habiéndose producido impugnaciones, éstas han sido resueltas y los administradores han presentado ya los textos definitivos con las modificaciones oportunas. Concretamente, dentro de los quince días siguientes a la aprobación definitiva del inventario y la lista de acreedores, el juez debe dictar auto poniendo fin a la fase común del concurso (arts. 111.1 y 142.2 LC). El juez deberá acordar la apertura de la fase de convenio, salvo que se hubiese acordado antes, a petición del deudor, la apertura de la fase de liquidación. Se abrirá la fase de convenio, por tanto, incluso en el caso de que no se hubiera formulado hasta el momento ninguna propuesta de convenio ni por parte del concursado, ni por sus acreedores, abriéndose en tal caso una especie de plazo extraordinario para que puedan presentarse propuestas. Aunque la regla es que no se acuerde la conclusión de la fase común sin estar resueltas las impugnaciones que se hubiesen formulado al inventario y a la lista de acreedores, excepcionalmente la Ley permite al juez acordar dicha conclusión sin esperar a la resolución de las impugnaciones, cuando éstas afecten a menos del veinte por ciento del activo o del pasivo del concurso. En este caso, al ordenar anticipadamente la conclusión de la fase común, el juez podrá acordar medidas cautelares para asegurar la efectividad de los pronunciamientos que recaigan en las impugnaciones (art. 96.4 LC).
8.- El convenio El convenio ordinario: A) La propuesta de convenio; B) Tramitación de la propuesta: admisión, evaluación por los administradores y adhesiones; C) La junta de acreedores; D) Tramitación escrita; E) Oposición y aprobación judicial del convenio El convenio La Ley concursal trata de favorecer que la satisfacción de los acreedores en el concurso se produzca mediante un convenio entre el deudor y sus acreedores en el que éstos se avengan a aceptar algunos sacrificios (quitas o esperas, fundamentalmente) con vistas a facilitar que el deudor pueda recobrarse de su crítica situación patrimonial. El convenio ha de ser propuesto por el deudor o por acreedores que representen una cierta proporción del pasivo y la propuesta, de resultar admisible, se somete a la aprobación de los acreedores. En caso de alcanzar la mayoría exigida, la propuesta será sometida a la aprobación judicial. Aprobado por el juez el convenio y resueltas, en su caso, las impugnaciones, cesan los efectos de la declaración de concurso y se inicia la etapa de cumplimiento de lo acordado. Cumplido el convenio, termina el concurso. Si el convenio no se cumple, el concurso sigue adelante con la apertura de la fase de liquidación. La Ley contempla dos vías para alcanzar un convenio en el procedimiento concursal: 1) Convenio ordinario : las propuestas pueden hacerse por el deudor o por los acreedores durante toda la fase común y aun después de concluida ésta; como regla general, las propuestas presentadas se debaten y votan en junta de acreedores que el juez convoca al terminar la fase común del concurso, si bien en concursos con más de 300 acreedores se puede sustituir la junta por una tramitación escrita. 2) Convenio anticipado : el deudor que se encuentre en determinadas circunstancias, si cuenta con el respaldo inicial de cierto número de acreedores, puede hacer propuestas anticipadas de convenio; estas propuestas pueden ser aprobadas sin celebración de junta de acreedores cuando, al terminar la fase
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Jaime Vegas Torres común del concurso, hayan alcanzado un número suficiente de adhesiones de los acreedores expresadas por escrito.
El convenio ordinario A) La propuesta de convenio
Sujetos Pueden presentar propuestas de convenio ordinarias: 1) El deudor 2) Acreedores cuyos créditos consten en el concurso y superen, conjunta o individualmente, una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores (art. 113.1 LC).
Plazo En principio, las propuestas podrán presentarse desde que finalice el plazo de comunicación de créditos hasta la finalización de la fase común (art. 113.1 LC). Terminada la fase común el juez debe convocar junta de acreedores, salvo que se haya acordado antes la liquidación a petición del deudor. La junta debe convocarse incluso cuando no se haya presentado ninguna propuesta de convenio y, en este caso, se podrán presentar propuestas hasta cuarenta días antes de la fecha que el juez señale para la celebración de la junta de acreedores (art. 113.2 LC). En relación con las propuestas formuladas por acreedores suscita cierta perplejidad que, por un lado, se prevea que puedan presentarse antes -mucho antes, incluso- de la presentación de la lista definitiva de acreedores y que, por otro, se condicione su admisibilidad a que los acreedores que las formulen superen una quinta parte del total pasivo resultante de esa lista. La única salida lógica a esta doble previsión sería que la decisión judicial sobre admisión a trámite de estas propuestas se demorara hasta después de cerrada la lista definitiva de acreedores; pero el legislador no parece compartir esta lógica y exige que el juez decida sobre la admisión a trámite dentro de los cinco días siguientes a la presentación de la propuesta (art. 114.1).
Contenido de las propuestas de convenio La propuesta ha de contemplar, por un lado, proposiciones relativas a las condiciones en que se pretende realizar el pago de los créditos concursales
El convenio
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y, por otro, a la manera de conseguir los fondos para realizar los pagos que se prevean.
1) Proposiciones sobre las condiciones del pago de los créditos concursales La Ley contempla como posible contenido del convenio concursal las siguientes proposiciones: (i) En la propuesta de convenio se contemplarán siempre quitas (rebaja del importe de los créditos) o esperas (aplazamiento del pago de los créditos), o una combinación de ambas (art. 100.1 LC). (ii) Se prevé también que el convenio contemple proposiciones alternativas o adicionales a las quitas y/o esperas, para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos. La LC menciona, a título indicativo, “las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original” (art. 100.2, I y II LC). (iii) El convenio puede contemplar también la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores (excepto a los acreedores públicos) siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial. En estos casos, se ha de determinar el “valor razonable” de los bienes cedidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 94.5 LC, y si fuese superior al importe del crédito que se extingue, la diferencia se deberá integrar en la masa activa. La cesión de bienes afectos a garantía se regula en el artículo 155.4 LC (art. 100.3 LC). Cuando se ofrezca a los acreedores la facultad de elegir entre diversas alternativas la propuesta debe determinar la aplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección. El plazo para el ejercicio de la facultad de elección no podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio (art. 102 LC). Se prohíben propuestas que prevean la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, o que modifiquen la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse (art. 100.3 LC).
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Jaime Vegas Torres 2) Proposiciones relativas a la financiación de los pagos
Las propuestas deberán presentarse acompañadas de un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento (art. 100.4 LC). Para la obtención de estos recursos el convenio puede prever: - La enajenación de determinados bienes o derechos del concursado (art. 100.4 LC). - La enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores (art. 100.2, III y IV LC). - Los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial. En este caso, la propuesta debe ir acompañada de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros (art. 100.5 LC). No se permite que el convenio contemple la liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, dejando a salvo la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada (art. 100.3 LC).
3) Otros contenidos En principio, con la aprobación del convenio el deudor recupera sus facultades patrimoniales y cesan los administradores; pero el convenio puede (i) contemplar “medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor” (art. 137 LC), y (ii) encomendar a todos o a alguno de los administradores concursales el ejercicio de cualesquiera funciones, fijando la remuneración que se considere oportuna (art. 133.4 LC).
Forma de las propuestas de convenio Las propuestas de convenio han de formularse por escrito con la firma del proponente o proponentes. También deben firmar, en su caso, los terceros
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que asuman en la propuesta compromisos de pago para prestar garantías o financiación, realizar pagos o cualquier otra obligación (art. 99.1 LC). B) Tramitación de la propuesta: admisión, evaluación por los administradores y adhesiones
1) Traslado de la propuesta a las partes personadas Debe efectuarse tras la presentación de la propuesta, aunque no se sabe muy bien para qué, pues tras la presentación de la propuesta el juez debe decidir sobre su admisión a trámite y no se prevé que antes de esta decisión oiga a las partes (art. 99.1 LC).
2) Admisión a trámite de la propuesta El juez debe decidir sobre la admisión a trámite de la propuesta de convenio dentro de los cinco días siguientes a su presentación. Si aprecia algún defecto, antes de decidir, deberá conceder al proponente un plazo de tres días para subsanación. Se admitirán a trámite las propuestas que cumplan las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en la Ley concursal. Las propuestas admitidas a trámite no podrán revocarse ni modificarse (art. 114).
3) Evaluación de la administración concursal Al admitir a trámite la propuesta el juez ordenará su traslado la administración concursal que, en el plazo de diez días, ha de emitir informe sobre el contenido de la propuesta (art. 115 LC). Si la evaluación se emite antes de la presentación del informe de la administración concursal, el escrito se presentará unido al informe; cuando la evaluación sea posterior al informe, se pondrá de manifiesto en la Oficina judicial y será comunicada por la administración concursal de forma telemática a los acreedores cuya dirección electrónica sea conocida (art. 115.2 LC).
4) Adhesiones Una vez presentado el escrito de evaluación de la administración concursal y hasta el mismo día de celebración de la junta los acreedores que estén conformes con la propuesta podrán adherirse a ella (art. 115.3 LC), lo que podrán hacer bien mediante comparecencia ante el secretario del juzgado, bien mediante instrumento público (art. 103 LC). La adhesión es irrevocable y su principal efecto es que, en caso de no asistir a la junta el acreedor adherido, se le tendrá por presente a efectos
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del quorum de constitución (art. 118.3 LC) y llegada la votación se considerará que vota a favor de la propuesta a la que se haya adherido (art. 121.4, II LC). No obstante, si asiste a la junta, la adhesión no vincula su voto y podrá votar en contra de la propuesta (art. 115.3 LC). C) La junta de acreedores
Convocatoria de la junta En el auto que pone fin a la fase común el juez debe acordar, como regla, la apertura de la fase de convenio, y en la misma resolución ordenará lo siguiente: a) Como regla general, ordenará que se convoque junta de acreedores. b) Cuando el número de acreedores exceda de 300 el auto podrá acordar la tramitación escrita del convenio (art. 111.2 LC). En caso de que se convoque junta de acreedores, la fecha de la junta se fijará: 1) Dentro del segundo mes siguiente a la fecha del auto ordenando la convocatoria, si se hubiera presentado ya alguna propuesta de convenio. 2) Dentro del tercer mes, si al ordenarse la convocatoria no se hubiera formulado todavía ninguna propuesta (art. 111.2 LC). En este caso, podrán presentarse propuestas hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para la junta (art. 113.2 LC) y, si en este plazo no se presenta ninguna propuesta —o no se admite a trámite ninguna de las que se presente— el juez dejará sin efecto la convocatoria y ordenará la apertura de la fase de liquidación (art. 114.3 LC).
Asistentes a la junta La junta se celebrará en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria, presidida por el juez o por un miembro de la administración concursal designado por el juez (art. 116 LC). Tienen deber de asistencia: 1) Los miembros de la administración concursal , so pena de perder su remuneración y tener que devolver las cantidades percibidas (art. 117.1 LC).
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El deber de asistencia de los administradores es comprensible, habida cuenta del derecho de información que se reconoce a los asistentes en el art. 120 LC. No obstante, la incomparecencia de los miembros de la administración concursal no determinará, como regla, la suspensión de la junta (art. 117.3).
2) El concursado , que podrá asistir personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios (art. 117.2 LC). Más difícil de entender es el deber de asistencia del deudor, aunque sólo sea porque la Ley no prevé que tenga intervención alguna en el desarrollo de la junta. La referencia a la posibilidad de que se haga representar por apoderado para negociar y aceptar convenios no tiene tampoco mucho sentido porque en la junta no cabe modificar el contenido de las propuestas y, por tanto, no parece haber margen para la negociación. Por otro lado, la junta termina con la votación de la primera propuesta en que se alcance la mayoría exigida, votación en la que, lógicamente, no participa el deudor, sin que esté previsto tampoco que se le requiera en la junta para que manifieste su consentimiento a la propuesta aceptada por los acreedores. No parece justificado, por tanto, el deber que se impone al deudor de asistir a la junta y, menos aún, que el incumplimiento de tal deber funde una presunción de existencia de dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación de su estado de insolvencia, a efectos de la calificación del concurso como culpable y las consecuencias que de ello derivan (cfr. art. 165.2º, i.f.). Esta presunción es extraordinariamente desafortunada no sólo por lo desproporcionado de las consecuencias que vincula a la infracción de un deber de muy dudosa justificación, sino también y muy especialmente porque no se ve qué enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano puede establecerse entre el hecho de que el deudor no asista a la junta y la intervención de dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación de su estado de insolvencia. De lo anterior no debe deducirse que la Ley no exija el consentimiento del deudor para la aprobación de un convenio. Lo que sucede es que la Ley no contempla que ese consentimiento se manifieste precisamente en la junta, cuyo objeto se limita a la formación de la voluntad de los acreedores. Es más, la exigencia de que el deudor manifieste su consentimiento no aparece expresamente formulada en ningún precepto de la Ley, sino que hay que deducirla de preceptos que no se refieren de manera directa a ella: así, en primer lugar, de la facultad que se reconoce al deudor de pedir la liquidación en cualquier momento del procedimiento (art. 142.1 LC), petición que cierra la posibilidad de que se presenten ulteriormente propuestas de convenio y que deja sin efecto las que se hubieran presentado con anterioridad; y, sobre todo, de la facultad que se reconoce al deudor de pedir la liquidación, sin más, una vez aceptada un propuesta por la junta y durante el plazo para formular oposición a la aprobación judicial del convenio (art. 128.3 i.f. LC). El significado de esta petición de liquidación es, pura y simplemente, que el concursado no presta su consentimiento al convenio aceptado por los acreedores. Nótese, en cualquier caso, que el consentimiento del deudor se deduce del comportamiento omisivo de no oponerse a la aprobación judicial del convenio o no pedir la liquidación
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Jaime Vegas Torres durante el plazo a que se refiere el art. 128.1 LC y este comportamiento no tiene lugar en la junta, sino después de finalizada ésta.
Para los acreedores, la asistencia a la junta no es un deber, sino un derecho que se reconoce a todos los que figuren en la relación de incluidos del texto definitivo de la lista (art. 118.1 LC).
Quorum Para la válida constitución de la junta han de asistir acreedores cuyos créditos sumen, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso o, en su defecto, acreedores que representen, al menos, la mitad del pasivo del concurso que pudiera resultar afectado por el convenio, excluidos los acreedores subordinados (art. 116.4 LC).
Deliberación y votación En la junta se deliberará y votará sobre la propuesta o propuestas presentadas. Cuando sean varias, se someterán a la junta por el siguiente orden: primero, la que hubiera formulado el concursado y después, en su caso, las formuladas por los acreedores ordenadas teniendo en cuenta, de mayor a menor, el pasivo representado por sus firmantes (art. 121.2 LC). En cuanto una de las propuestas alcance la mayoría de votos exigida terminará la junta sin debatirse ni votarse las restantes (art. 121.5 LC). No tienen derecho de voto los acreedores subordinados —lo que es enteramente lógico dado que su voto sería irrelevante a efectos de la formación de la mayoría exigida, que lo es sobre el pasivo ordinario. Tampoco tienen derecho de voto, aunque sus créditos sean ordinarios, las personas especialmente relacionadas que hubiesen adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso (art. 122.1 LC). Los acreedores privilegiados, sí tienen derecho de voto y, si votan favorablemente la propuesta, de aprobarse el convenio, quedarán sometidos a él en lo que les afecte (art. 123.2 LC). Al acreedor privilegiado que no vote, aunque participe en las deliberaciones, no le afectará el convenio que eventualmente se apruebe (art. 123.1 LC). Tratándose de acreedores sujetos a un régimen o pacto de sindicación , se entiende que todos ellos votan a favor del convenio cuando lo haga al menos el 75 por ciento de los integrados en el régimen o pacto de sindicación, salvo que la mayoría exigida en las normas que regulen la sindicación sea inferior, en cuyo caso se aplica esta última (art. 121.4.III LC).
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Mayorías Las mayorías necesarias para la aceptación de una propuesta se establecen en los artículos 124 y 134 LC en función del contenido de la propuesta y de los sujetos a quienes se extenderán los efectos del convenio, en caso de ser aprobado. 1) Para que el convenio afecte, en caso de ser finalmente aprobado, a los acreedores ordinarios y subordinados así como a los privilegiados que hubiesen votado a favor o se hubiesen vinculado al convenio con posterioridad a su aceptación o aprobación, se exigen las siguientes mayorías, en función del contenido de la propuesta: 1.a) Será suficiente que vote a favor de la propuesta una porción del pasivo superior a la que vote en contra cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento. 1.b) Basta el apoyo del 50 por ciento del pasivo ordinario para la aceptación de propuestas que contemplen quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; esperas con un plazo no superior a cinco años; o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo (art. 124.1.a) LC). 1.c) Es necesario un apoyo de al menos un 65 por ciento del pasivo ordinario para la aceptación de propuestas que contemplen esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; quitas superiores a la mitad del importe del crédito y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo, así como las demás medidas previstas en el artículo 100 (art. 124.1.b) LC). Para el cómputo de las mayorías previstas en el artículo 124.1 LC, se consideran incluidos en el pasivo ordinario del concurso los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta (art. 124.2 LC).
2) Para que el convenio afecte, en caso de resultar aprobado, a acreedores privilegiados que no hayan votado a favor, ni se hayan adherido o vinculado a él, se requieren las siguientes mayorías, en función del contenido de la propuesta: 2.a) El 60 por ciento, al menos, cuando el contenido de la propuesta se limite a lo previsto en el artículo 124.1.a) LC.
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Jaime Vegas Torres 2.b) El 75 por ciento, al menos, cuando el contenido de la propuesta sea el previsto en el artículo 124.1.b) LC.
Estas mayorías deben darse dentro de cada uno de los cuatro grupos de acreedores que distingue el artículo 94.2 LC (laborales, públicos, financieros y resto), distinguiendo, a su vez, en cada grupo, los acreedores con privilegio especial y los acreedores con privilegio general. Para los acreedores con privilegio especial la mayoría ha de quedar referida al valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas en la clase de que se trate; para los acreedores con privilegio general, la mayoría se computará atendiendo al pasivo privilegiado aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de la clase de que se trate (art. 134.3 LC). Para casos especiales la ley exige, además de las mayorías ordinarias, otras especiales o la conformidad de ciertos sujetos (art. 125 LC): - Para que se considere aceptada una propuesta de convenio que atribuya un trato singular a ciertos acreedores o a grupos de acreedores determinados por sus características será preciso, además de la obtención de la mayoría que corresponda conforme al artículo anterior, el voto favorable, en la misma proporción, del pasivo no afectado por el trato singular (art. 125.1 LC). - La propuesta de convenio que implique nuevas obligaciones a cargo de uno o varios acreedores requiere la previa conformidad de éstos, incluso en el caso de que la propuesta tenga contenidos alternativos o atribuya trato singular a los que acepten las nuevas obligaciones (art. 125.2 LC). D) Tramitación escrita Como alternativa a la celebración de Junta de acreedores para la decisión acerca de las propuestas de convenio, la LC contempla la posibilidad de una tramitación escrita, que podrá aplicarse cuando el número de acreedores exceda de 300. En este caso el juez, en lugar de convocar Junta de acreedores, dictará auto ordenando la tramitación escrita del convenio, en el que señalará un plazo de dos meses desde la fecha de la resolución para presentar adhesiones o votos en contra de las propuestas presentadas (arts. 111.2, II y 115 bis. 1 LC). Cuando al ordenar el juez la tramitación escrita no se hubiese presentado todavía ninguna propuesta de convenio, en el primer mes del plazo podrán presentarse propuestas. En cuanto se presente alguna, una vez que los administradores presenten el escrito de evaluación, los acreedores podrán
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presentar sus adhesiones o votos en contra escritos hasta que concluya el plazo de dos meses (art. 115 bis.2 LC). Las adhesiones o votos en contra de los acreedores se podrán efectuar mediante comparecencia ante el secretario del juzgado en el que se tramite el concurso, o mediante instrumento público. Por los mismos medios los acreedores pueden revocar su adhesión o voto en contra, siempre que lo hagan antes de que termine el plazo de los dos meses (arts. 115 bis.3 y 103 LC). Al terminar el plazo de presentación de adhesiones, dentro de los diez días siguientes, el secretario judicial verificará si la propuesta de convenio presentada alcanza la mayoría legalmente exigida y proclamará el resultado mediante decreto (art. 115 bis.5 LC). A estos efectos, se deberá comprobar: - Si los acreedores que hayan formulado adhesiones o votado en contra tienen derecho de voto (art. 115 bis.4 LC). - Si las adhesiones alcanzan la mayoría exigida en la LC (art. 115 bis.5 LC). Cuando haya varias propuestas se examinarán las adhesiones y votos en contra que se hayan formulado respecto de cada una de ellas, siguiendo el orden establecido en el art. 121.2 LC. En cuanto alguna propuesta alcance la mayoría legalmente exigida no se comprobarán las adhesiones logradas por las restantes (art. 115 bis.4 LC). E) Oposición y aprobación judicial del convenio Si en la junta de acreedores no se acepta ninguna propuesta de convenio o, en caso de tramitación escrita, ninguna propuesta alcanza la mayoría de adhesiones exigida legalmente, el juez debe acordar, sin más, la apertura de la fase de liquidación (art. 143.1.2º y 2 LC). Aceptada una propuesta (no cabe que se acepte más de una: cfr. art. 121.5 LC), se abre un plazo de diez días para la formulación de oposición a la aprobación judicial del convenio (art. 128.1 LC). El plazo se cuenta desde la fecha de conclusión de la junta o, en caso de tramitación escrita, desde el día siguiente a la fecha en que el secretario judicial haya verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría.
1) No se formula oposición Transcurrido el plazo sin que se formule oposición, el juez ha de comprobar de nuevo el cumplimiento de los requisitos legales de la propuesta:
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Jaime Vegas Torres 1) Si no apreciase ningún defecto, dictará sentencia aprobando el convenio (art. 130 LC). 2) Si el juez aprecia defectos en la constitución o celebración de la junta, ordenará que se convoque una nueva junta dentro del mes siguiente (arts. 131.3 y 129.2 LC). 3) Si se aprecia infracción de las reglas sobre tramitación escrita, se ordenará que se convoque nueva junta dentro del mes siguiente o que se proceda a nueva tramitación escrita por un plazo no superior a treinta días (art. 131.4 LC). 4) En caso de rechazo definitivo porque la propuesta aceptada no cumpla los requisitos legales, se acordará la apertura de la fase de liquidación (art. 143.1.3º LC).
Cuando el defecto apreciado se refiera a la forma y contenido de algunas adhesiones el juez, antes de resolver, concederá un plazo de un mes para que las adhesiones se formulen correctamente (art. 131.2 LC).
2) Se formula oposición Legitimación Están legitimados para formular oposición a la aprobación judicial del convenio (i) la administración concursal, (ii) los acreedores no asistentes a la junta, (iii) los acreedores que hubieran sido ilegítimamente privados del voto y (iv) los que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría. En caso de tramitación escrita están legitimados los acreedores que no se hubiesen adherido a la propuesta aceptada por mayoría (art. 128.1, II LC) El concursado que no hubiere formulado la propuesta de convenio aceptada por la junta ni le hubiere prestado conformidad también está legitimado para formular oposición a la aprobación del convenio (art. 128.3 LC); ahora bien, si pretendiera simplemente el rechazo del convenio y, en consecuencia, la apertura de la fase de liquidación, es muy dudoso que le interese promover el incidente de oposición ya que, para conseguir ese resultado la propia LC —en el mismo artículo— le provee de un instrumento mucho más contundente: pedir la liquidación, lo que debería conducir a que el juez la acordara sin más trámites.
Causas de oposición Como regla, la oposición a la aprobación judicial del convenio ordinario sólo puede fundarse en la infracción de las normas de la LC sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre
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tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración (art. 128.1.III LC). El párrafo cuarto del art. 128.1 LC precisa que se consideran incluidos entre los motivos de infracción legal aquellos supuestos en que las adhesiones o votos decisivos para la aceptación del convenio hubieren sido emitidos por quien no fuere titular legítimo del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios.
También podrá fundarse la oposición en que el convenio aceptado sea objetivamente inviable, aunque esta causa de oposición sólo podrá ser invocada por la administración concursal o acreedores que, individualmente o agrupados, sean titulares, al menos, del cinco por ciento de los créditos ordinarios (art. 128.2 LC).
Contenido de la oposición En principio, la oposición sólo puede tener por objeto una pretensión de rechazo del convenio conducente a la apertura de la liquidación (art. 143.3º LC), o que se celebre de nuevo la junta o se produzca una nueva tramitación escrita. No caben pretensiones de modificación del convenio aceptado y, aunque el juez puede fijar la correcta interpretación del convenio impugnado cuando sea necesario para resolver sobre la oposición formulada, entiendo que no deberían admitirse "oposiciones" con una pretensión meramente "interpretativa" (cfr. art. 129.1 LC). Para reclamar la subsanación de errores materiales o de cálculo —que el juez puede efectuar según el inciso final del primer párrafo del art. 129.1— no debería exigirse, en mi opinión, la formalización de una oposición al convenio.
Tramitación y resolución de la oposición La oposición a la aprobación judicial del convenio se sustancia por los trámites del incidente concursal y se decide mediante sentencia (art. 129.1 LC). 1) Si se estima la oposición por defectos en la junta de acreedores ha de ordenarse nueva convocatoria dentro del mes siguiente (art. 129.2, I LC). 2) Si se estima la oposición por infracción legal en la tramitación escrita el juez podrá convocar junta en los términos anteriores o acordar nueva tramitación escrita por un plazo no superior a treinta días desde la fecha de la sentencia (art. 129.2, III LC). 3) Si se estima la oposición por infracciones relativas al contenido del convenio, se rechaza la aprobación del convenio. Este último
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Jaime Vegas Torres pronunciamiento es apelable y, una vez firme, conduce a la apertura de la fase de liquidación (arts. 129.3 y 143.3º LC). 4) Si se rechaza la oposición, se aprueba el convenio, con posible apelación (art. 197.5 LC). A la sentencia de aprobación del convenio se le dará la misma publicidad que a la declaración de concurso, incluida la registral (art. 132 LC).
9.- Cumplimiento del convenio Cumplimiento e incumplimiento del convenio: A) Efectos de la aprobación del convenio; B) Informes del concursado sobre el cumplimiento del convenio; C) Declaración de cumplimiento del convenio; D) Declaración de incumplimiento a instancia de acreedores; E) Conclusión del concurso por cumplimiento del convenio. La propuesta anticipada de convenio. Cumplimiento e incumplimiento del convenio A) Efectos de la aprobación del convenio El convenio comienza a producir sus efectos desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, aunque no sea firme. El juez puede acordar, no obstante, de oficio o a instancia de parte, retrasar todos o parte de los efectos del convenio a la fecha en que la aprobación alcance firmeza (art. 133.1 LC). Con la aprobación del convenio cesan los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio. Se mantienen, no obstante, los deberes de colaboración e información del deudor, que subsisten hasta la conclusión del procedimiento (art. 133.2 LC). Salvo que el convenio disponga otra cosa, cesan en sus cargos los administradores concursales y el deudor recupera la plena disposición y administración de sus bienes (arts. 133 y 137 LC). No obstante su cese, los administradores concursales conservan plena legitimación para continuar los incidentes en curso, pudiendo solicitar la ejecución de las sentencias y autos que se dicten en ellos, hasta que sean firmes, así como para actuar en la sección sexta hasta que recaiga sentencia firme (art. 133.3 LC). Por otro lado, con el previo consentimiento de los interesados, en el convenio se puede encomendar a todos o a alguno de los administradores concursales el ejercicio de cualesquiera funciones, fijando la remuneración que se considere oportuna (art. 133.4 LC). Al cesar la administración concursal, debe rendir cuentas presentando el correspondiente informe ante el juez del concurso; el informe se remite telemáticamente a los acreedores cuya dirección electrónica sea conocida (art. 133.2 LC).
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En el plano material, la aprobación del convenio tiene efectos novatorios, de modo que los créditos de los acreedores privilegiados afectados por el convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedan extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio (art. 136 LC). B) Informes del concursado sobre el cumplimiento del convenio El deudor debe informar al juez de concurso, con periodicidad semestral, acerca del cumplimiento del convenio (art. 138). C) Declaración de cumplimiento del convenio Cuando el concursado considere que el convenio ha sido cumplido en su integridad, puede solicitar al juez que así lo declare; a tal efecto deberá acompañar a su solicitud un "informe con la justificación adecuada". La solicitud y el informe se "ponen de manifiesto en la Secretaría" durante quince días, pasados los cuales, el juez, si estimare cumplido el convenio, lo declarará mediante auto (art. 139 LC). Esta declaración de cumplimiento no es definitiva. Ha de dársele la misma publicidad que a la aprobación judicial del convenio y, tras la publicación, los acreedores disponen aún de dos meses, no para impugnar la declaración de cumplimiento, sino para pedir declaración de incumplimiento (art. 140.1 LC). Conviene advertir que no es lo mismo alegar un concreto incumplimiento del convenio que alegar que, sin haberse producido ningún incumplimiento por parte del deudor, el convenio no se encuentra cumplido en su totalidad. Si se toma literalmente lo que dice la Ley, ante un auto de declaración de cumplimiento del convenio los acreedores sólo podrían oponerse a que se dé por cumplido el convenio si alegan y prueban un concreto incumplimiento, pero no aduciendo simplemente que el deudor, quizá rigurosamente cumplidor hasta ese momento, no ha terminado de cumplir todo aquello a que el convenio le obligaba.
D) Declaración de incumplimiento a instancia de acreedores Los acreedores pueden solicitar al juez que declare el incumplimiento del convenio: a) En cualquier momento durante su vigencia y, b) Una vez que, a instancia del deudor, el juez haya declarado cumplido el convenio, hasta dos meses después de la publicación
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de la resolución en que así se declare. Este plazo de dos meses es de caducidad (art. 140.1 LC). Las pretensiones de declaración de incumplimiento del convenio se sustancian por los trámites del incidente concursal y, estimadas, dan lugar a la rescisión del convenio y la desaparición de los efectos novatorios sobre los créditos a que se refiere el artículo 136 (cfr. art. 140.2 y 4 LC). La sentencia que declara el incumplimiento del convenio es apelable y, una vez firme, determina la apertura de la fase de liquidación (arts. 140.3 y 143.1.5º LC). Cuando el incumplimiento afecte a acreedores con privilegio especial a quienes afecte el convenio, podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia del eventual inicio de la fase de liquidación (art. 140.4, II LC). E) Conclusión del concurso por cumplimiento del convenio Firme el auto de declaración de cumplimiento y transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o, en su caso, rechazadas por resolución judicial firme las que se hubieren ejercitado, el juez dictará auto de conclusión del concurso al que se dará la misma publicidad que a la declaración de concurso (arts. 141 y 176.1.2º LC). La propuesta anticipada de convenio La propuesta anticipada de convenio, prevista en los arts. 104 y sigs. LC, permite acelerar la tramitación y que el convenio se apruebe, en su caso, inmediatamente después de finalizar la fase común (cfr. art. 109 LC). Las principales diferencias entre la tramitación ordinaria y la de propuestas anticipadas son las siguientes: 1) La propuesta anticipada sólo puede hacerla el deudor que no se encuentre en alguno de los siguientes casos (art. 105 LC): 1.º Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. En caso de deudor persona jurídica, se dará esta causa de prohibición si hubiera sido condenado por cualquiera de estos delitos alguno de sus administradores o liquidadores, o de quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio. 2.º Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales.
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2) La propuesta deberá ir acompañada de adhesiones de acreedores de cualquier clase cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor. Cuando la propuesta se presente con la propia solicitud de concurso voluntario bastará con que las adhesiones alcancen la décima parte del mismo pasivo (art. 106.1 LC). 3) La propuesta se puede presentar con la propia solicitud de declaración de concurso voluntario o posteriormente, antes de que termine el plazo para la comunicación de créditos. Para facilitar la negociación de propuestas que se puedan presentar al mismo tiempo que la solicitud de concurso voluntario, el art. 5 bis LC permite que el deudor ponga en conocimiento del juzgado que ha iniciado negociaciones con sus acreedores a tal efecto. Tras la comunicación, se abre un plazo de tres meses, transcurrido el cual, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso, acompañando la propuesta anticipada de convenio, si la negociación tuvo éxito, o sin dicha propuesta en otro caso. Por su parte, el art. 15.3 establece, para el caso en que el deudor haya realizado la comunicación del artículo 5 bis, (i) que no se admitan a trámite las solicitudes de concurso que se presenten por sujetos distintos del deudor dentro del plazo de 3 meses para negociar y (ii) que las solicitudes que se presenten con posterioridad solo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes previsto de que dispone el deudor para presentar la solicitud, si éste no lo hubiera hecho. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el citado plazo se tramitará esta solicitud en primer lugar. Y a efectos de calificar el concurso como voluntario o necesario la solicitud del deudor realizada en el plazo del artículo 5 bis se entenderá presentada cuando lo fue la comunicación prevista en ese artículo (art. 22.1, II LC).
4) Estas propuestas se tramitan por completo antes de que termine la fase común (cfr. arts. 106 y 107 LC). A) Admisión a trámite Cuando la propuesta anticipada de convenio se presente con la solicitud de concurso voluntario o antes de la declaración judicial de éste, el juez resolverá sobre su admisión en el mismo auto de declaración de concurso. En los demás casos, el juez resolverá mediante auto motivado dentro de los tres días siguientes al de presentación de la propuesta anticipada de convenio (art. 106.2 LC). El juez rechazará la admisión a trámite (i) cuando las adhesiones presentadas no alcancen la proporción del pasivo exigida, (ii) cuando aprecie infracción legal en el contenido de la propuesta de convenio o (iii) cuando el deudor estuviere incurso en alguna prohibición (art. 106.3 LC). Contra el pronunciamiento judicial que resolviere sobre la admisión a trámite no se dará recurso alguno (art. 106.4 LC). B) Informe de la administración concursal
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Admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio, el juez dará traslado de ella a la administración concursal para que en un plazo no superior a diez días proceda a su evaluación (art. 107.1 LC). La administración concursal evaluará el contenido de la propuesta de convenio en atención al plan de pagos y, en su caso, al plan de viabilidad que la acompañen. Si la evaluación fuera favorable, se unirá al informe de la administración concursal. Si fuese desfavorable o contuviere reservas, se presentará en el más breve plazo al juez, quien podrá dejar sin efecto la admisión de la propuesta anticipada o la continuación de su tramitación con unión del escrito de evaluación al referido informe. El informe desfavorable o con reservas se comunicará telemáticamente a los acreedores cuya dirección electrónica sea conocida. Contra el auto que resuelva sobre estos extremos no se dará recurso alguno (art. 107.2 LC).
5) La aceptación de los acreedores se expresa mediante la adhesión escrita a la propuesta , que podrá formularse desde que ésta sea admitida a trámite hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores (art. 108 LC). No hay, por tanto, junta de acreedores. 6) Terminada la fase común, se comprueba si las adhesiones presentadas alcanzan las mayorías legalmente exigidas (que son las mismas que se requieren para la aceptación del convenio tramitado por la vía ordinaria). Siendo así, el Secretario judicial dictará decreto proclamando el resultado y comenzará a correr el plazo para la oposición a la aprobación judicial del convenio procediéndose en lo sucesivo según lo previsto para el convenio ordinario (art. 109 LC). 7) Cuando la propuesta anticipada no fuera aprobada, el juez requerirá al deudor para que manifieste si solicita la apertura de la fase de convenio o desea solicitar la liquidación. En el primer caso se acordará la apertura de la fase de convenio y el deudor podrá mantener o modificar la propuesta anticipada de convenio o formular otra nueva. Cuando el deudor mantenga la propuesta de convenio los acreedores adheridos a la misma se tendrán por presentes en la junta a efectos de quórum y sus adhesiones se contarán como votos a favor para el cómputo del resultado de la votación, a no ser que asistan a la junta de acreedores o que, con anterioridad a su celebración, conste en autos la revocación de su adhesión (art. 110 LC).
10. La fase de liquidación Apertura de la fase de liquidación. Efectos de la apertura de la fase de liquidación. Operaciones de liquidación: A) El plan de liquidación; B) Las reglas legales de liquidación; C) Derechos de los trabajadores . Apertura de la fase de liquidación Procede la apertura de la fase de liquidación: 1) A petición del deudor en cualquier momento (art. 142.1 LC). 2) A petición de la administración concursal, oído el deudor, en caso de cese de la actividad profesional o empresarial (art. 142.3 LC). 3) Si se abre la fase de convenio, pero éste no llega a aprobarse: - Por falta de propuestas (art. 143.1.1º LC) - Por no aceptación en la junta o en la tramitación escrita de las que se hubiesen presentado (art. 143.1.2º LC) - Por falta del consentimiento del deudor manifestada mediante la petición de liquidación prevista en el art. 128.3 LC o - Porque el juez no apruebe la que se hubiera aceptado por los acreedores (art. 143.1.3º LC) 4) Cuando fracasa un convenio aprobado, por alguna de las siguientes razones: - Si se declarase por resolución firme su nulidad (art. 143.1.4º LC) - Si se declarase por resolución firme su incumplimiento (art. 143.1.5º LC) - Si el deudor, anticipándose a las acciones de incumplimiento de los acreedores, pide la liquidación cuando "conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas" (art. 142.2, I LC)
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Jaime Vegas Torres - Si los acreedores piden la liquidación cuando, durante la vigencia de un convenio, se produzca alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el art. 2.4 (art. 142.2, II LC).
En todos los casos anteriores se pone de manifiesto la imposibilidad de atender a los fines del proceso concursal mediante una solución convenida y procede, por tanto, la apertura de la liquidación. A la resolución judicial que declare la apertura de la fase de liquidación se le dará la misma publicidad que a la declaración de concurso (art. 144 LC). Efectos de la apertura de la fase de liquidación Si se abre la fase de liquidación antes de que sea aprobado un convenio, se mantienen los efectos de la declaración de concurso, con las siguientes modificaciones: 1) La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, sin que quepa mantener el régimen de intervención (art. 145.1 LC). 2) Si el concursado fuese persona natural, la apertura de la liquidación producirá la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, salvo cuando fuere imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado y de su familia (art. 145.2 LC). 3) Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal. No obstante, los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada continúan representando a ésta en el procedimiento y en los incidentes en que la concursada sea parte (art. 145.3 LC). 4) Vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados (art. 146 LC), y 5) Conversión en dinero de los créditos que consistan en otras prestaciones (art. 146 LC). Cuando la liquidación se abre como consecuencia del fracaso de un convenio aprobado, no estarán vigentes en ese momento —al menos no en su plenitud— los efectos de la declaración de concurso, ya que con la aprobación de un convenio cesan esos efectos (art. 133.2 LC). De ahí que, en tales casos, al abrirse la liquidación, sea preciso restaurar la vigencia de
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los efectos de la declaración de concurso, con las modificaciones propias de la fase de liquidación: nombramiento de administradores, si hubieran cesado (145.1 II LC) y, en general, todos los efectos que hubieran cesado con la aprobación del convenio. Operaciones de liquidación La liquidación implica normalmente la realización de los bienes y derechos de la masa activa del concurso, a fin de obtener dinero con el que realizar el pago de los créditos. La realización se lleva a cabo conforme a las previsiones de un plan de liquidación que debe ser presentado por la administración concursal y aprobado por el juez del concurso; si no se aprueba el plan de liquidación, o en lo no previsto en el plan aprobado, las operaciones de liquidación se llevan a cabo conforme a unas reglas legales de liquidación previstas en el artículo 149 LC. La liquidación concursal puede extenderse incluso a bienes y derechos de la masa activa que tengan el carácter de litigiosos . En este caso, quien adquiera esos bienes o derechos en la liquidación, sucederá al concursado en el proceso pendiente sobre los bienes y derechos adquiridos y quedará sujeto a las resultas del litigio (art. 150 LC).
La realización de las operaciones de liquidación corresponde a la administración concursal. La administración concursal debe presentar informes trimestrales al juez del concurso sobre el estado de las operaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 152.1 LC. Los informes trimestrales se comunicarán telemáticamente a los acreedores cuya dirección electrónica sea conocida.
En principio, la liquidación debería concluirse en el plazo máximo de un año desde su apertura. Pasado dicho plazo, el juez podría acordar, a instancia de cualquier interesado, la separación de los administradores concursales y nombramiento de otros nuevos, si no existiere causa que justifique la dilación (cfr. art. 153 LC). Los administradores concursales no pueden adquirir bienes y derechos que formen parte de la masa activa del concurso, incurriendo en graves sanciones en caso de infringir esta prohibición (art. 151 LC). El juez del concurso interviene en un primer momento para decidir sobre el plan de liquidación que presente la administración concursal y, a partir de ahí, se limita prácticamente a recibir informes sobre el estado de la liquidación (art.152.1 LC); a decidir, si se plantean, sobre determinadas iniciativas de la administración concursal que legalmente requieren autorización judicial, y a resolver los incidentes concursales que se susciten (arts. 192.1 y 197.4 LC).
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A) El plan de liquidación La administración concursal debe presentar al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso. Siempre que sea factible, el plan de liquidación deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos (art. 148.1 LC). Para facilitar la enajenación de la empresa, la administración concursal, tras la aprobación del plan de liquidación, debe remitir al Registro Público Concursal la información sobre la persona jurídica concursada a que se refiere el art. 148.7 LC.
En el plan de liquidación podrá preverse también la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos concursales, salvo a los acreedores públicos. Tratándose de bienes afectos a una garantía, su cesión está sujeta a las limitaciones y el alcance previsto en el artículo 155.4 LC (art. 148.5 LC). El plan de liquidación se debe presentar: a) Con el informe de la administración concursal a que se refiere el art. 75 LC, si la liquidación se hubiese acordado antes (art. 148.1 LC). b) En un escrito que se debe presentar en el plazo de quince días desde la notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación. El plazo se puede prorrogar otros quince días, si lo justifica la complejidad del concurso (art. 148.1 LC). El plan se "pone de manifiesto" en la Oficina judicial y en los lugares que a este efecto designe el juez y que se anunciarán en la forma que estime conveniente (art. 148.1, II LC). Se abre entonces otro plazo de quince días en que el deudor, los acreedores y los representantes de los trabajadores pueden formular observaciones o propuestas de modificación al plan. Pasado el plazo de alegaciones, y se hayan o no realizado éstas, el juez adoptará, según estime conveniente a los intereses del concurso, una de las siguientes decisiones: 1) Aprobar el plan sin modificaciones. 2) Introducir modificaciones en el plan, o 3) Acordar la liquidación conforme a las reglas legales, lo que implica el rechazo del plan presentado por la administración concursal.
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El auto en que el juez adopte una de estas decisiones es recurrible en apelación (art. 148.2 LC). B) Las reglas legales de liquidación Si el juez no aprueba el plan de liquidación presentado por la administración concursal, o en lo que no haya previsto el plan aprobado, se aplica el régimen legal del artículo 149 LC. Se contemplan las siguientes posibilidades:
1) Enajenación conjunta de todos los establecimientos, explotaciones o unidades productivas La voluntad del legislador es que "el conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor" se enajene "como un todo" (art. 149.1ª LC). Del art. 149.1.1ª parece desprenderse que para proceder a la enajenación conjunta de todos los establecimientos, explotaciones y unidades productivas pertenecientes al deudor la administración concursal no necesitaría autorización judicial especial. La enajenación de la empresa como un todo supone, como regla general, que el adquirente se subroga en la posición contractual del concursado en todos los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada, así como en las licencias o autorizaciones administrativas necesarias para la actividad empresarial o profesional de que se trate, en los términos previstos en el artículo 146 bis LC.
La enajenación se hará, en principio, mediante subasta . No obstante, el juez podrá acordar, mediante auto no recurrible y previa audiencia de los representantes de los trabajadores, que la realización se lleve a cabo mediante enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso. También se podrá acordar la enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quede desierta (art. 149.1ª LC). La subasta a que se refiere el artículo 149.1ª LC está sujeta a ciertas reglas especiales: (i) La presentación de ofertas de compra de la empresa se hará dentro un plazo que se establecerá al efecto y el contenido de las ofertas de compra deberá ajustarse a lo previsto en el artículo 149.3 LC. (ii) La adjudicación se hará, en principio, a la oferta cuyo precio sea mejor, pero el juez podrá acordar la adjudicación en favor de otra cuyo precio sea inferior, siempre que la diferencia no pase del quince por ciento y que se trate de una oferta que garantice en mayor medida la continuidad de la
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Jaime Vegas Torres empresa y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores (art. 149.1.3ª LC).
2) Enajenación, por separado, de establecimientos, explotaciones o unidades productivas completas El régimen es el mismo que el previsto para la enajenación conjunta de todas ellas, si bien en este caso es precisa la previa autorización judicial. La autorización se solicitaría por la administración concursal presentando el correspondiente informe, para la división, a efectos de enajenación, de establecimientos, explotaciones o unidades productivas, así como para la enajenación por separado de componentes aislados de esos establecimientos, explotaciones o unidades. El juez decide sobre estas autorizaciones, mediante auto no recurrible, previa audiencia de los representantes de los trabajadores (art. 149.1.1ª, III LC).
3) Enajenación de bienes y derechos aislados En este caso la Ley se remite a lo dispuesto en la LEC para el procedimiento de apremio (art. 149.2 LC). Se echan de menos, sin embargo, normas que incorporen las imprescindibles adaptaciones de las previsiones de la LEC a las peculiaridades del procedimiento concursal. Tratándose de bienes y derechos aislados hay que distinguir entre aquellos que se encuentren afectos a la actividad productiva del deudor y los que no se encuentren en ese caso. Respecto de los primeros, su enajenación separada requiere autorización judicial, previo informe de la administración concursal (149.1ª, I, i.f. LC). El juez resolverá sobre la autorización por medio de auto no recurrible, previa audiencia de los representantes de los trabajadores (art. 149.1.1ª, III LC).
4) Enajenación de los bienes afectos a créditos con privilegio especial Finalmente, la LC trata de manera separada la enajenación de los bienes afectos a créditos con privilegio especial. Respecto a estos bienes, la LC contempla las siguientes posibilidades: a) Realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial La realización de estos bienes tiene lugar en los casos siguientes: (i) Antes de la liquidación concursal, cuando se inicia o continúa una ejecución separada de la garantía real, una vez terminado el plazo de espera del art. 56.1 LC, o bien
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(ii) En la liquidación concursal Se admiten las siguientes modalidades de realización: (i) Mediante subasta, que es la regla general (art. 155.4 LC i.l.). (ii) Mediante venta directa, que se autorizará por el juez si el oferente satisface un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles. La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar (art. 155.4, II y III LC). (iii) Mediante cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda (art. 155.4, I LC). La regla general es que el adquirente de los bienes afectos a créditos con privilegio especial los adquiere libres del gravamen que da lugar a la enajenación. Sin embargo, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, el juez podrá autorizar la enajenación con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva (art. 155.3, I LC). b) Bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial que formen parte de establecimientos, explotaciones o unidades productivas que se enajenen en conjunto La existencia de bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial no es obstáculo para la enajenación como un todo de la empresa o de establecimientos, explotaciones o unidades productivas. Únicamente cuando el precio por el que se realice la enajenación del conjunto no alcance el valor de la garantía se exige que preste su conformidad a la transmisión una mayoría de los acreedores con privilegio especial afectados (art. 149.2.a) LC).
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Jaime Vegas Torres La mayoría exigida es, para cada una de las clases de acreedores previstas en el artículo 94.2 LC, que se alcance al menos el 75 por ciento del pasivo asegurado con privilegio especial afectado por la transmisión.
No es necesaria la conformidad de los acreedores con privilegio especial cuando la transmisión de la empresa o conjunto de bienes del que forme parte el que sea objeto de la garantía se realice con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación del deudor (art. 149.2.b) LC). C) Derechos de los trabajadores Tanto para el caso de que se apruebe un plan de liquidación como para el de que la liquidación se lleve a cabo conforme al régimen legal la Ley vela por que en la liquidación se respeten los derechos de los trabajadores. Así, en primer lugar, se exige la previa audiencia de los representantes de los trabajadores cuando deban dictarse resoluciones que afecten a los trabajadores de la empresa concursada. Los representantes de los trabajadores son oídos: (i) antes de la resolución judicial sobre el plan de liquidación presentado por la administración concursal (art. 148.3 LC); (ii) antes de la resolución judicial que autorice la división de la empresa para la enajenación por separado de establecimientos, explotaciones o unidades productivas completas, o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos; y (iii) antes de la resolución judicial que acuerde que la realización se lleve a efecto mediante enajenación directa o a través de persona o entidad especializada.
Por otro lado, cuando las operaciones de liquidación requieran la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, o la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, debe procederse conforme a lo previsto en el art. 64 LC. Así se dispone en el artículo 148.4 para el caso de que dichas medidas estén previstas en el plan de liquidación presentado por la administración concursal. También cuando sea necesaria la adopción de las citadas medidas colectivas en la liquidación que se lleve a cabo conforme al régimen legal (cfr. reglas 1ª, III y 2ª del art. 149 LC). Según el art. 148.4 el procedimiento del art. 64 LC debería sustanciarse "previamente” a la aprobación del plan de liquidación, aunque probablemente sería más lógico que se aprobara primero el plan y el expediente de modificación o extinción de los contratos de trabajo se siguiera después, en la ejecución de las medidas previstas en el plan —y ya aprobadas— que comporten dicha modificación o extinción. De otra forma sería posible, al menos teóricamente, que se produjera la extinción o
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modificación en virtud del expediente del art. 64 y posteriormente no se aprobase el plan de liquidación que contemple esas medidas, lo que sería a todas luces absurdo.
En los casos en que, tras la enajenación de la empresa como un todo, o de establecimientos, explotaciones o unidades productivas completas, se mantenga la identidad de la entidad económica, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considera a efectos laborales y de Seguridad Social que existe "sucesión de empresa", con ciertas especialidades previstas en el art. 149.4 LC.
11.- Pago a los acreedores y conclusión del concurso El pago a los acreedores: A) Pago de los créditos contra la masa; B) Pago de los créditos con privilegio especial; C) Pago de los créditos con privilegio general; D) Pago de los créditos ordinarios; E) Pago de los créditos subordinados; F) Reglas especiales. Conclusión y reapertura del concurso: A) Conclusión del concurso; B) Efectos de la conclusión; C) Exoneración del pasivo insatisfecho; D) Rendición y aprobación de las cuentas; E) Reapertura del concurso. El pago a los acreedores El pago a los acreedores, conforme a las reglas de los arts. 154 y siguientes, incumbe a la administración concursal. Sólo en el caso excepcional de que la administración concursal pretenda efectuar pagos de créditos ordinarios con antelación a la completa satisfacción de los créditos contra la masa y de los privilegiados es necesaria previa autorización judicial (art. 157.1 LC). A) Pago de los créditos contra la masa Los créditos contra la masa han de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso (art. 84.3 LC). Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional se deben pagar de inmediato (art. 84.3 LC). Quien se considere titular de un crédito contra la masa que no haya sido reconocido como tal o no haya sido satisfecho a su vencimiento por la administración concursal puede reclamar ante el juez del concurso promoviendo incidente concursal. No obstante, en caso de obtener sentencia favorable, el acreedor no podrá promover la ejecución hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o pase un año desde la declaración del concurso (art. 84.4 LC).
No obstante, la administración concursal podrá alterar la regla de pago de los créditos contra la masa a su vencimiento cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa (art. 84.4 LC). La postergación no podrá afectar (i) a los
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créditos de los trabajadores, (ii) a los créditos alimenticios, ni (iii) a los créditos tributarios y de la Seguridad Social (art. 84.3 LC). Como regla, la administración concursal no puede pagar créditos concursales sin que estén pagados por completo los créditos contra la masa o sin reservar bienes suficientes para el pago de los créditos contra la masa. Las deducciones para atender los créditos contra la masa se harán con cargo a bienes no afectos a créditos con privilegio especial (art. 154 LC). B) Pago de los créditos con privilegio especial Los créditos concursales con privilegio especial se pagan, como regla, con el producto de la realización de los bienes y derechos afectos (art. 155.1 LC). No obstante, la Ley contempla también las posibilidades de que dichos créditos se paguen con cargo a la masa, sin enajenar los bienes o derechos afectos (art. 155.2 LC), o de que los créditos con privilegio especial se transmitan junto con el bien afecto, subrogándose en la posición del deudor el adquirente del bien (arts. 149.3ª b) y 155.3 LC). Los créditos garantizados con hipoteca o con prenda se satisfacen con cargo a los bienes hipotecados o pignorados (art. 90.1.1º y 6º LC); los créditos garantizados con anticresis , con cargo a los frutos del inmueble gravado (art. 90.1.2º LC); los créditos refaccionarios , con cargo a los bienes refaccionados; en el caso de los créditos refaccionarios de los trabajadores, los bienes afectos son los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado (art. 90.1.3º LC); los créditos de los arrendadores, vendedores o financiadores por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, se satisfacen con cargo los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago (art. 90.1.4º LC); y los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, con cargo a los valores gravados (art. 90.1.5º LC).
1) Pago con cargo a los bienes y derechos afectos El pago se realiza con el precio obtenido mediante la enajenación de los bienes afectos, sea en ejecución separada o colectiva. Cuando los bienes afectos formen parte de la empresa o de una unidad productiva de ésta que hubiesen sido enajenadas en la liquidación como un todo, se destinará al pago de los créditos con privilegio especial “la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida” (art. 149.3ª a) LC). Si se atiende a lo dispuesto en el artículo 155.5 el acreedor privilegiado “hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no
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exceda de la deuda originaria”. De acuerdo con esto habría que distinguir dos casos: a) Si el precio obtenido mediante la realización de la garantía excede del importe del crédito, se entregaría al acreedor este importe y el sobrante se incorporaría a la masa activa para la satisfacción del resto de los créditos según su clasificación. b) Si el precio obtenido mediante la realización de la garantía queda por debajo del importe del crédito, se entregaría toda la cantidad al acreedor con privilegio especial y la parte del crédito que quedara insatisfecha se integraría en la masa pasiva con la clasificación que le corresponda prescindiendo del privilegio especial. No obstante, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 90.3 en cuanto a la extensión del privilegio especial . Según este precepto, el privilegio solamente alcanza al valor de la garantía determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 94.5 LC. Si el privilegio tiene como límite el valor de la garantía, la cantidad máxima que se podría entregar al acreedor con privilegio especial procedente de la realización de la garantía sería la que resultara inferior entre el importe del crédito y el valor de la garantía determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 94.5 LC. Para conciliar lo dispuesto en el artículo 155.5 con la extensión del privilegio especial que resulta del artículo 90.3 LC habría que interpretar que la referencia a la “deuda originaria” del primero de los dos preceptos citados alude a la parte de esa deuda que, conforme al segundo artículo, goce de privilegio especial.
Si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros. La prioridad para el pago de los créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de la regulación de ésta (art. 155.3, II LC).
2) Satisfacción de los créditos con cargo a la masa, sin enajenación de los bienes y derechos afectos Puede decidirla la administración concursal durante el plazo de suspensión del derecho a la ejecución separada. Se comunica a los acreedores, con satisfacción inmediata de los plazos de amortización e intereses vencidos y compromiso de atender los pagos sucesivos como créditos contra la masa, hasta el límite del valor de la garantía (art. 155.2 LC).
3) Transmisión del bien afecto con subsistencia del gravamen La Ley contempla también que la enajenación de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se realice con subsistencia del
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gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor. En este caso, el crédito que quedará excluido de la masa pasiva, pues su titular dejará de ser acreedor del concursado para pasar a serlo del adquirente del bien afecto. Esta posibilidad existe tanto cuando se enajenen los bienes afectos separadamente, si se solicita por la administración concursal y el juez lo autoriza previa audiencia de los interesados (art. 155.3 LC), como en los casos en que los bienes afectos formen parte de la empresa o de una unidad productiva de ésta que se enajenen como un todo (art. 149.3ª b) LC). C) Pago de los créditos con privilegio general Con las cantidades que se obtengan de la liquidación de los bienes no afectos a privilegio especial ―y, en su caso, los remanentes de los bienes afectos tras el pago de los créditos que aseguren ― se pagarán los créditos con privilegio general. Cuando los bienes afectos formen parte de la empresa o de una unidad productiva de ésta que hubiesen sido enajenadas en la liquidación como un todo, se destinará al pago de los créditos con privilegio general la cantidad que reste tras deducir del precio obtenido el importe que deba destinarse al pago de los créditos con privilegio especial conforme a lo previsto en el artículo 149.3ª a) LC.
Para el pago de estos créditos se tendrán en cuenta las subclases o grupos en que los divide el art. 91 LC, de modo que no se pagarán los de un grupo hasta que no estén completamente satisfechos todos los de los grupos anteriores (art. 156 LC). Conforme al art. 91 LC, los créditos con privilegio general se pagan por el orden siguiente: 1º Créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, devengados con anterioridad a la declaración de concurso. Igual privilegio ostentarán los capitales coste de Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el concursado, y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, siempre que sean devengadas con anterioridad a la declaración de concurso.
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2º Retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal. 3º Créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso. 4º Créditos tributarios y demás de Derecho público, y créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial, ni del privilegio general del número 2º anterior. Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe. En este mismo grupo se sitúan los créditos por responsabilidad civil extracontractual derivada de daños personales no asegurados. 5º Los créditos por responsabilidad civil extracontractual y los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. No se incluyen en este grupo 5º, sino en el anterior, los créditos por responsabilidad civil extracontractual derivada de daños personales no asegurados. 6º Los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones previstas en el artículo 71.6 y en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa. No obstante, hasta el 2 de octubre de 2016, el régimen aplicable a los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación del artículo 71 bis o de la Disposición adicional cuarta será el previsto en la D.A. 2ª de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.
7º Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe. D) Pago de los créditos ordinarios Si quedara remanente después del completo pago de los créditos con privilegio general, se destinará al pago de los créditos ordinarios, prorrateando entre ellos la pérdida en caso de que no pudieran satisfacerse todos por completo (art. 157.1 y 2 LC).
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La Ley permite que el pago de los créditos ordinarios se produzca escalonadamente, a medida que se obtenga liquidez mediante la realización de la masa activa, entregándose a los acreedores cuotas cuyo importe no sea inferior al cinco por ciento del nominal de cada crédito (art. 157.3). En casos excepcionales, a solicitud de la administración concursal, el juez podrá autorizar que estos pagos parciales ―o incluso el completo pago ― de los créditos ordinarios se efectúen antes de la satisfacción de los créditos contra la masa y de los privilegiados, siempre y cuando estime suficientemente asegurado el pago de estos últimos (art. 157.1, II LC). También se puede autorizar por el juez el pago de créditos ordinarios antes de que concluyan las impugnaciones promovidas, adoptando en cada caso las medidas cautelares que considere oportunas para asegurar su efectividad y la de los créditos contra la masa de previsible generación (art. 157.1, III LC). Cuando se hayan interpuesto recursos de apelación contra actos de liquidación, el juez puede ordenar que quede consignado en la cuenta del juzgado hasta un 15 por ciento de lo que se recaude con el fin de atender los pagos que pudieran ser ordenados en las resoluciones que decidan los recursos de apelación (art. 148.6 LC)
E) Pago de los créditos subordinados Finalmente, si aún quedara remanente tras el completo pago de los créditos ordinarios, se pagarán los subordinados, teniendo en cuenta, las subclases o grupos en que el art. 92 los divide (art. 158 LC): 1º Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores, así como los que, no habiendo sido comunicados, o habiéndolo sido de forma tardía, sean incluidos en dicha lista por comunicaciones posteriores o por el juez al resolver sobre la impugnación de ésta. No quedarán subordinados por esta causa, y serán clasificados según corresponda, los créditos del artículo 86.3, los créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los créditos asegurados con garantía real inscrita en registro público, los que constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, y aquellos otros para cuya determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones públicas. 2º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor.
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3º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía. 4º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias. 5º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican. Se exceptúan de esta regla los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso que tendrán la consideración de crédito ordinario. 6º Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado. 7.º Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso. La Ley concursal atribuye a determinadas personas el carácter de “especialmente relacionadas con el concursado”, lo que tiene consecuencias en la clasificación de los créditos de dichas personas como subordinados conforme a lo previsto en el artículo 92.5º LC, y a otros efectos. Conforme al artículo 93 LC, se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural : 1.º el cónyuge o pareja del concursado o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso; 2.º los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de su cónyuge o pareja; 3.º los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado; 4.º las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas citadas en los números anteriores o sus administradores de hecho o de derecho; 5.º las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las mencionadas en el número anterior; y 6.º las personas jurídicas de las que las personas a que se refieren los números anteriores sean administradores de hecho o de derecho. Cuando el concursado sea persona jurídica , se consideran personas especialmente relacionadas con él las siguientes: 1.º los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las
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Jaime Vegas Torres deudas sociales 2º los socios que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera; 3º cuando los socios a que se refieren los puntos anteriores sean personas naturales, las personas especialmente relacionadas con dichos socios, según el artículo 93.1 LC; 4.º los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, excepto quienes hayan adquirido alguna de las referidas condiciones por haber capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, en los términos previstos en el artículo 93.2.2º LC; tampoco se consideran administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición; y 5.º las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º del artículo 93.2 LC.
F) Reglas especiales La LC establece reglas especiales para el pago de las siguientes clases de deudas: 1) Las deudas que, de no haberse abierto la liquidación, no estarían vencidas: el pago se hará con el descuento que corresponda calculado al tipo de interés legal (art. 159 LC). 2) Pago a los acreedores que ya hubieran cobrado parte de su crédito antes de la declaración del concurso de un avalista o de un deudor solidario del concursado (art. 160 LC): estos acreedores tienen derecho a obtener en el concurso del deudor los pagos correspondientes al avalista o al deudor solidario hasta que, sumados a los que perciba por su crédito, cubran, el importe total de éste. 3) Pago de créditos reconocidos en dos o más concursos de deudores solidarios (art. 161 LC): a) la suma de lo percibido en todos los concursos no podrá exceder del importe del crédito; b) la administración concursal podrá retener el pago hasta que el acreedor presente certificación acreditativa de lo percibido en los concursos de los demás deudores solidarios; y c) el deudor solidario concursado que haya efectuado pago parcial al acreedor no podrá obtener el pago en los concursos de los codeudores mientras el acreedor no haya sido íntegramente satisfecho.
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4) Coordinación de los pagos que se efectúen en fase de liquidación con los que se hubieran hecho anteriormente en fase de convenio (art. 162): a) los pagos realizados en el convenio se consideran legítimos, salvo que se probara la existencia de fraude, contravención al convenio o alteración de la igualdad de trato a los acreedores; b) quienes hubieran recibido pagos parciales legítimos en el convenio los retendrán en su poder, pero no podrán participar en los cobros de las operaciones de liquidación hasta que el resto de los acreedores de su misma clasificación hubiera recibido pagos en un porcentaje equivalente. Conclusión y reapertura del concurso A) Conclusión del concurso El concurso concluye cuando se produzca o compruebe: a) La revocación de la declaración de concurso, una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que la acuerde al resolver el recurso de apelación frente al auto de declaración de concurso (art. 176.1.1º LC). b) El cumplimiento del convenio, una vez firme el auto que lo declare y, en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento (arts. 176.1.2º y 141 LC). c) La finalización de la liquidación, una vez firme el auto que la declare (art. 176.1.2º LC). Concluida la liquidación y la tramitación de la sección de calificación, la administración concursal debe presentar al juez del concurso un informe final que incluirá: (i) la justificación de las operaciones realizadas; (ii) justificación de que no existen otros bienes o derechos del concursado, sin tener en cuenta, a estos efectos, los bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal; (iii) justificación de que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas; y (iv) una completa rendición de cuentas (art. 152.2 LC). Este informe se comunicará telemáticamente a los acreedores cuya dirección electrónica sea conocida. Se dará audiencia a las partes y, si alguna formula oposición, se tramitará como incidente concursal. Si no se formulase oposición, el juez dictará auto declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación (art. 152.3 LC).
d) El pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio, o la comprobación de que ya no existe la situación de insolvencia (art. 176.1.4º LC).
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e) El desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos, en cualquier estado del procedimiento, una vez terminada la fase común del concurso, una vez que quede firme la resolución que los acepte (art. 176.1.5º LC). En este caso y en el anterior (pago o satisfacción íntegros o superación de la insolvencia), la administración concursal debe presentar informe en el Juzgado, que se pondrá de manifiesto por quince días a todas las partes personadas. Si no se formula oposición, el juez acordará la conclusión del concurso por medio de auto no apelable (arts. 176.2 y 177.1 LC). Si cualquiera de las partes formula oposición a la conclusión del concurso, se tramitará por los cauces del incidente concursal, resolviendo el juez mediante sentencia apelable (arts. 176.2, II y 177.2 LC).
f) La insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa (cfr. art. 176.1, 3º). Procede la conclusión del concurso por esta causa cuando se dan las siguientes circunstancias: 1) Que el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente. 2) Que no estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, ni sea previsible el ejercicio de dichas acciones. 3) Que no se esté tramitando la sección de calificación, ni sea previsible la calificación del concurso como culpable (art. 176 bis.1 LC). La terminación del proceso por insuficiencia de la masa activa se puede acordar: 1) En el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros. Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación (art. 176 bis.4 LC). 2) En cualquier momento del procedimiento, por iniciativa de la administración concursal. En este caso se procederá como se explica a continuación.
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Cuando la administración concursal considere que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, se llevarán a cabo las siguientes actuaciones: 1) Comunicación de la administración judicial al Juzgado sobre la insuficiencia de la masa activa (art. 176 bis.2 LC). 2) El Juzgado pondrá de manifiesto la comunicación de la administración concursal a las partes personadas (art. 176 bis.2 LC). 3) Pago de los créditos contra la masa, que efectuará la administración concursal, hasta donde sea posible, por el siguiente orden y, en su caso, a prorrata dentro de cada apartado: (i) los créditos imprescindibles para concluir la liquidación; (ii) los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional; (iii) los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago; (iv) los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional; (v) los créditos por costas y gastos judiciales del concurso; y (vi) los demás créditos contra la masa (art. 176 bis.2 LC). 4) Posible reanudación del concurso, a solicitud de los acreedores y cualquier otro legitimado, que podrá presentarse hasta la fecha en que se dicte el auto de conclusión del concurso. La solicitud podrá basarse en (i) la existencia de indicios suficientes para considerar que pueden ejercitarse acciones de reintegración o en (ii) hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso culpable. El solicitante deberá efectuar un depósito o consignación ante el juzgado de una cantidad suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa previsibles. Si el Secretario judicial admite a trámite la solicitud resolverá sobre la reanudación del concurso el juez. Reanudado el concurso, el instante estará legitimado para el ejercicio de la acción de reintegración o de impugnación, estando en cuanto a las costas y gastos a lo dispuesto en el artículo 54.4 (art. 176 bis.5 LC). 5) Informe final de la administración concursal, que se presentará una vez distribuida la masa activa y deberá incluir los siguientes contenidos: (i) la inexistencia de bienes y derechos en la masa activa, sin tener en cuenta a estos efectos los bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal; (ii) que el concurso no será calificado como culpable y (ii) que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que lo que se pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa (art. 176 bis.3, I LC). 6) El informe se pondrá de manifiesto en la oficina judicial por quince días a todas las partes personadas (art. 176 bis.3, II LC).
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Jaime Vegas Torres 7) La conclusión por insuficiencia de masa se acordará por auto. Si en el plazo de audiencia concedido a las partes se formulase oposición a la conclusión del concurso, se le dará la tramitación del incidente concursal (art. 176 bis.3, III LC).
El fallecimiento del concursado no es causa de conclusión del concurso. Fallecido el concursado, continuará el concurso como concurso de la herencia. La administración concursal asumirá el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto y la herencia será representada en el procedimiento por quien ostente su representación conforme a derecho. Durante la tramitación del concurso no se podrá realizar la división de la herencia (art. 182 LC). B) Efectos de la conclusión La conclusión del concurso lleva aparejados los siguientes efectos: 1) Cesan las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor subsistentes (art. 178.1 LC) 2) El deudor que no haya obtenido el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 bis LC, sigue siendo responsable del pago de los créditos no satisfechos en el concurso, tras la conclusión de éste por liquidación o insuficiencia de masa activa (art. 178.2 LC). Si aparecen bienes o el deudor mejora de fortuna, los acreedores pueden: a) iniciar ejecuciones singulares, o b) solicitar la declaración de concurso si concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 2.4 LC. 3) Extinción de la persona jurídica concursada y cancelación de su inscripción en los registros públicos, que serán ordenadas por la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa (art. 178.3 LC). C) Exoneración del pasivo insatisfecho Cuando el concurso finalice por liquidación o por insuficiencia de la masa activa el concursado persona natural puede obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho , de acuerdo con las previsiones del artículo 178 bis LC.
1) Requisitos El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho sólo puede concederse a los deudores de buena fe . Para que pueda apreciarse que concurre buena fe en el deudor han de cumplirse los siguientes requisitos:
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1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso se ha declarado culpable por incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso también podrá concederse el beneficio, a criterio del juez, atendidas las circunstancias y si no se aprecia dolo o culpa grave del deudor.
2.º Que el deudor no haya sido ni condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme. 3.º Que el deudor haya celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos, salvo que no reúna los requisitos exigidos para la celebración de tales acuerdos. 4.º Que el deudor se encuentre, además, en una de las dos situaciones siguientes: a) Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios, o bien b) Que cumpla todas las condiciones siguientes: (i) acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6 del artículo 178 bis; (ii) no haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42; (iii) no haya obtenido el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho dentro de los diez últimos años; (iv) no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad; y (v) acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal (con acceso limitado a personas que tengan interés legítimo), por un plazo de cinco años.
2) Procedimiento para la obtención del beneficio El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se concede a solicitud del deudor, que deberá presentarse en el plazo de audiencia que se conceda a las partes a fin de formular oposición a la conclusión del concurso, una vez presentado el informe final de la administración concursal a que se refiere el artículo 152.2 LC, o bien en el plazo de audiencia concedido a las partes tras la presentación del informe de la administración
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concursal sobre insuficiencia de la masa activa, conforme a lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 176 bis LC. De la solicitud del deudor se dará traslado a la administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días. Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el Juez del concurso concederá el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución declarando la conclusión del concurso. La Administración concursal y los acreedores personados pueden formular oposición a la concesión del beneficio, que solamente podrá fundarse en la falta de alguno de los requisitos exigidos para la apreciación de buena fe en el deudor. La oposición se tramitará como incidente concursal y se resolverá mediante sentencia apelable. No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que sea firme la resolución del incidente reconociendo o denegando el beneficio. Tanto en el caso de ausencia de oposición como en el caso de que se haya desestimado la que se hubiese formulado, la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho tendrá carácter provisional y podrá ser revocada conforme a lo previsto en el apartado 7 del artículo 178 bis LC dentro de los cinco años siguientes.
3) Efectos de la concesión del beneficio La exoneración solamente afecta a los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, así como a la parte de los créditos con privilegio especial que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, siempre que dicha parte tenga la clasificación de crédito ordinario o subordinado. No se ven afectados por la exoneración, por tanto, los créditos contra la masa, ni los créditos con privilegio general (art. 178 bis.5 LC). Tampoco afecta la exoneración a los créditos de derecho público y por alimentos (art. 178 bis.5.1º LC i.f.). Si el concursado estuviera casado en régimen de gananciales u otro de comunidad y no se hubiera procedido a la liquidación del régimen económico conyugal, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al cónyuge del concursado, aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso de las que debiera responder el patrimonio común.
Los acreedores cuyos créditos se extinguen no podrán ejercitar acciones frente al deudor para el cobro de los mismos, pero sí podrán reclamar y ejercitar las acciones que les correspondan frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas,
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quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado. El fiador o avalista que pague no podrá reclamar al concursado, en virtud de subrogación en los derechos del acreedor satisfecho, salvo que se revoque la exoneración concedida.
Cuando queden pendientes deudas no afectadas por la exoneración, el concursado tendrá que pagarlas dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, de acuerdo con un plan de pagos que deberá ser aprobado por el juez de conformidad con lo previsto en el artículo 178 bis.6 LC. En principio, el deudor debe cumplir íntegramente el plan de pagos para obtener, al cabo de cinco años, la exoneración definitiva. No obstante, también puede obtener dicha exoneración si destina al cumplimiento del plan de pagos, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables; en tal caso, aunque no se hubiese cumplido íntegramente el plan, el juez puede acordar la exoneración definitiva atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores (art. 178 bis.8, II y III LC).
4) Revocación del beneficio Durante los cinco años siguientes a su concesión cualquier acreedor concursal puede pedir la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. La solicitud podrá basarse en las siguientes causas: a) Que se constate la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados, salvo que se trate de bienes inembargables conforme a lo dispuesto en los artículos 605 y 606 de la LEC. b) Que el deudor incurra en alguna de las circunstancias que impidan la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. c) Que el deudor incumpla la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos. d) Que mejore sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pueda pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos, o La solicitud de revocación se tramitará conforme a lo establecido en la LEC para el juicio verbal. Si se estima la pretensión de revocación del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los créditos no satisfechos a la conclusión del concurso.
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5) Exoneración definitiva Pasados cinco años desde la concesión provisional del beneficio sin haberse revocado éste, el juez del concurso, a solicitud del deudor, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso (art. 178 bis.8 LC). No impedirá la exoneración definitiva la circunstancia de que no se haya cumplido íntegramente el plan de pagos de las deudas no afectadas por el beneficio, siempre que el deudor, durante los cinco años siguientes a su concesión, haya destinado al cumplimiento del plan al menos la mitad de sus ingresos que no tuviesen la consideración de inembargables. Será suficiente que el deudor haya destinado la cuarta parte de sus ingresos cuando concurriesen en él las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.
El auto que concede la exoneración definitiva no es recurrible, pero la exoneración puede ser revocada si se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados. D) Rendición y aprobación de las cuentas En los informes de la administración concursal previos a la conclusión del concurso se debe incluir una completa rendición de cuentas, que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas, así como el resultado y saldo final de las operaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas (art. 181.1 LC). La rendición de cuentas ha de incluirse en el informe de la administración concursal sobre conclusión de la liquidación (art. 152.2 LC), así como en los informes que ha de presentar la administración concursal a efectos de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa (art. 176 bis.3), o por íntegra satisfacción de los acreedores o por desistimiento o renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos (art. 176.2). En caso de aprobación de un convenio, con cese de la administración concursal, ésta deberá rendir cuentas dentro del plazo que el juez señale a tal efecto (art. 133.2 LC i.f.).
El deudor y los acreedores podrán formular oposición a la aprobación de las cuentas presentadas por la administración concursal en el mismo plazo de que disponen para oponerse a la conclusión del concurso. Si no se formula oposición, el juez aprobará las cuentas en el auto de conclusión del concurso.
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Si se formula oposición a la aprobación de las cuentas se tramitará como incidente concursal y se resolverá mediante sentencia. En este caso, la conclusión del concurso se acordará en la misma sentencia que decida el incidente. En caso de oposición a la conclusión del concurso y a la aprobación de las cuentas, ambas se tramitarán en el mismo incidente y se resolverán en la misma sentencia (art. 181.3 LC). E) Reapertura del concurso La LC contempla la reapertura del concurso en los siguientes casos: 1) La declaración de concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro anterior por inexistencia de bienes y derechos tendrá la consideración de reapertura de éste. El juez competente, desde que se conozca esta circunstancia, acordará la incorporación al procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior (art. 179.1 LC). 2) La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por inexistencia de bienes y derechos será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad. A dicha reapertura se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24 LC. 3) Los acreedores pueden solicitar la reapertura del concurso con la finalidad de que (i) se ejerciten acciones de reintegración, indicando las concretas acciones que deben iniciarse o (ii) aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia sobre calificación en el concurso concluido. Esta reanudación dirigida exclusivamente al ejercicio de acciones de reintegración o a la apertura de la sección de calificación ha de solicitarse en el plazo de un año desde la resolución de conclusión de concurso por insuficiencia de masa activa (art. 179.3 LC). En los casos de reapertura del concurso la administración concursal debe efectuar una actualización del inventario y de la lista de acreedores , limitada a lo siguiente: a) En cuanto al inventario, a suprimir de la relación los bienes y derechos que hubiesen salido del patrimonio del deudor, a corregir la valoración de los subsistentes y a incorporar y valorar los que hubiesen aparecido con posterioridad (art. 180.1 LC).
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b) En cuanto a la lista de acreedores, a indicar la cuantía actual y demás modificaciones acaecidas respecto de los créditos subsistentes y a incorporar a la relación los acreedores posteriores (art. 180.1 i.f. LC).
12.- La calificación del concurso Concurso fortuito y concurso culpable. Apertura de la sección de calificación. Tramitación de la sección de calificación. La sentencia de calificación. La responsabilidad concursal de los administradores de la persona jurídica concursada. Especialidades de la calificación en caso de intervención administrativa sin declaración de concurso. Concurso fortuito y concurso culpable Las actuaciones principales del concurso tienden a hacer efectiva la ordinaria responsabilidad civil del deudor por incumplimiento de sus obligaciones, buscando satisfacer, en la medida de lo posible, el derecho de los acreedores. Como se parte de una situación de insolvencia, el concurso no puede garantizar la completa satisfacción del derecho de todos los acreedores. Por el contrario, el punto de partida del concurso es que, normalmente, no podrá alcanzarse esa satisfacción completa y que, por tanto, los acreedores tendrán que soportar finalmente un quebranto patrimonial. La finalidad principal del concurso es que ese quebranto se reparta entre los acreedores de manera justa y ordenada, atendiendo a las preferencias establecidas legalmente y, en último término, a criterios de reparto proporcional. Ahora bien, la circunstancia de que el concurso se traduzca normalmente en quebranto patrimonial para todos o algunos de los acreedores del concursado y lleve aparejados también, con frecuencia, otros perjuicios (destrucción de empleo, reducción de la producción, etc.) permite plantear la cuestión de si, más allá de la mera responsabilidad patrimonial del concursado, cabe exigir a éste -o a quienes le hayan conducido a la situación de insolvencia- responsabilidades adicionales de carácter punitivo o sancionador. La LC regula la “calificación” del concurso por el juez civil (concurso fortuito o concurso culpable), cuyos efectos se concretan en la adopción, en el propio procedimiento concursal, de determinadas medidas de carácter punitivo que no pueden considerarse penales (aunque el contenido de alguna de ellas no sea fácilmente distinguible de la pena de inhabilitación especial prevista en el art. 39 CP). La calificación del concurso por el juez civil y la eventual adopción de las medidas sancionadoras vinculadas a la calificación de “concurso culpable”
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operan con independencia y son compatibles con la apertura de causa criminal y eventual imposición de las penas que correspondan por los delitos de insolvencia punible tipificados en los arts. 257 y sigs. CP. La calificación del concurso como culpable o como fortuito depende de que se aprecie o no que el concursado u otros sujetos relacionados con él han incurrido en determinadas conductas antijurídicas que la LC define en los artículos 164 a 166. En caso afirmativo, la calificación procedente será la de concurso culpable; en otro caso, el concurso será calificado como fortuito. Aunque el planteamiento de partida es sencillo -en determinadas circunstancias, el concursado “doloso o gravemente negligente” y sus cómplices merecen ciertas sanciones- la Ley lo complica innecesariamente estableciendo un procedimiento cuyo objeto no es directamente establecer si el deudor y otros sujetos han incurrido en los hechos merecedores de sanción y, en tal caso, imponer las que procedan, sino que -probablemente con base en una tradición que desde las últimas reformas del tratamiento penal de las insolvencias punibles ya había perdido toda su razón de serintroduce, como elemento central, la calificación del concurso como culpable o fortuito (aunque esta última calificación no tiene sustantividad propia: procede la calificación de fortuito siempre que no proceda la de culpable). Las actuaciones de la sección de calificación se configuran, así, con el siguiente planteamiento: si el deudor ha sido “malo” (pero no siempre, sólo si, además, no ha tenido suerte con el resultado del concurso), procede calificar el concurso como culpable y a esta calificación (que no tiene ahora, como tuvo en tiempos pretéritos, ninguna otra utilidad) -y no directamente al hecho de que el deudor haya incurrido en ciertos comportamientos reprobables- se vincula la imposición de ciertas sanciones no sólo al deudor sino también a sus cómplices. Quizá hubiera sido más acertado liberar al concurso del lastre de estas actuaciones de calificación. Las finalidades que la Ley pretende con ellas son dignas de consideración, pero pueden articularse por otras vías, quizá menos vistosas, pero a mi juicio más adecuadas y que probablemente resultarían incluso más eficaces. Así, en primer lugar, la inhabilitación temporal del deudor para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona se podría haber incorporado, mediante la correspondiente reforma del Código Penal, como pena accesoria de los delitos de insolvencia punible. Se evitarían así, de paso, situaciones injustificables que ahora son posibles, al menos teóricamente, como por ejemplo que un concursado sancionado con dicha inhabilitación por apreciarse en la sección de calificación que causó o agravó dolosamente la situación de insolvencia, sea posteriormente absuelto en proceso penal seguido por el delito del art. 260 CP; o que un concursado castigado en proceso penal por este delito, una vez cumplida la pena privativa de libertad que se le imponga -entre dos y seis años- se pueda dedicar a administrar bienes ajenos si tuvo la suerte de que en su concurso no se abrió sección de calificación o terminó con calificación favorable, mientras que otro concursado, absuelto quizá en la jurisdicción penal, se vea inhabilitado durante quince años por el juez civil en la sección de calificación de su concurso (que sea improbable que tales situaciones lleguen a producirse en
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la realidad no impide poner de manifiesto el reproche que merece una Ley que teóricamente las admite). En cuanto a las medidas previstas para las personas afectadas o declaradas cómplices (pérdida de derechos en el concurso, devolución de lo indebidamente recibido y responsabilidad civil), más lo previsto en el art. 172 bis respecto de los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada, habrían podido mantenerse como posible contenido de acciones de responsabilidad a ejercitar en el concurso por los administradores concursales o, subsidiariamente, por los acreedores, conforme a lo previsto en el art. 54.
A) Sujetos cuya actuación es enjuiciada en la sección de calificación De los artículos 164, 166 y 172.2.1º LC se deduce que los sujetos cuya conducta puede ser sancionada en la sección de calificación del concurso son los siguientes: 1º) El concursado o sus representantes legales. En los concursos de personas jurídicas, la conducta que se enjuicia es la de los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o la de los apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. También pueden ser afectados por la calificación los socios de la persona jurídica concursada que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. 2º) Cualquier persona que, con dolo o culpa grave, hubiera cooperado con los anteriores. A estos sujetos, conforme a la tradición, se les designa como “cómplices”.
B) Conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable El concurso será culpable siempre que “en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave” del deudor o de los sujetos que hubiesen actuado en su nombre (art. 164.1). Se establecen además unas presunciones iuris tantum de que el concurso es culpable basadas en ciertas conductas ilícitas del concursado (art. 165). Por otro lado, la LC establece una lista de infracciones que determinan, en todo caso, que el concurso se califique como culpable (art. 164.2). Estas infracciones constituyen presupuestos autónomos de la calificación del concurso como culpable, bastando que se constate cualquiera de ellas para que proceda tal calificación, con independencia de cuáles hayan sido las causas que hayan llevado al deudor a la situación de insolvencia.
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Jaime Vegas Torres b.1) Generación o agravación del estado de insolvencia por el deudor
La primera conducta determinante de la calificación del concurso como culpable es la del deudor -o de los sujetos que actúen en su nombre- que, intencionadamente o por negligencia grave, genera o agrava el estado de insolvencia determinante de la apertura del concurso (art. 164.1 LC). Si la conducta es dolosa, además de conducir a que el concurso se califique como culpable, será perseguible como delito de insolvencia punible del art. 260 CP.
En principio, corresponde a quien reclame la calificación del concurso como culpable aportar la prueba de que medió dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia. La incertidumbre sobre estos extremos habría de traducirse, según las reglas generales sobre carga de la prueba, en la calificación del concurso como fortuito. b.2) Presunciones iuris tantum de concurso culpable El art. 165 LC establece ciertas presunciones en cuya virtud, acreditado cualquiera de los hechos que en dicho precepto se relacionan, se considera, salvo prueba en contrario suministrada por el deudor, que el concurso es culpable. Los hechos que sirven de base a estas presunciones son los siguientes: 1º. Que se hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso (art. 165.1.1º LC). 2º. Que se hubiera incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no se les hubiera facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiese asistido el concursado, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio (art. 165.1.2º LC). 3º. Que el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso (art. 165.1.3º LC). 4º. Que los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo
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de refinanciación, cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo 165.2 LC. Los administradores que hubieran recomendado la adopción del acuerdo no se verán afectados por la presunción, aunque el acuerdo fuera rechazado por los socios (cfr. art. 172.2.1º LC).
Se ha de entender que la prueba en contrario que destruye estas presunciones de concurso culpable es la que acredite que el concurso no es culpable, esto es, que la insolvencia no ha sido causada o agravada por el sujeto afectado, o bien que, si así hubiera sido, no hubiera mediado dolo o negligencia grave de dicho sujeto. b.3) Infracciones que determinan, por sí solas, la calificación del concurso como culpable Conforme a lo dispuesto en el art. 164.2 LC, el concurso se calificará, “en todo caso”, como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. 2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. 3º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. 4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
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Jaime Vegas Torres 6º. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Las conductas descritas en el art. 164.2 LC no constituyen la base de presunciones iuris et de iuris de que el concursado, con dolo o culpa grave, ha generado o agravado su estado de insolvencia y provocado, por tanto, el concurso. Se trata de supuestos legales autónomos que conducen a que el concurso se califique como culpable con absoluta independencia de que la insolvencia o su agravación puedan imputarse a una conducta dolosa o culposa del deudor. Lo que no implica que el dolo o la culpa del deudor sean irrelevantes en estos casos. No son relevantes, ciertamente, a efectos de imputar al concursado la generación o agravación del estado de insolvencia que haya dado lugar al concurso, pero sí han de ser tenidos en cuenta para imputar al deudor los hechos en que consista la concreta infracción de que se trate. Así, por ejemplo, para apreciar que el deudor ha cometido inexactitud grave en la documentación presentada (art. 164.2.2º LC) no debería bastar la constatación de que la documentación en cuestión contiene, efectivamente, graves inexactitudes, sino que habría de exigirse también que el deudor conociera -o hubiera debido conocer si hubiese obrado con la diligencia exigible- la inexactitud de los documentos presentados.
C) La “complicidad” en las conductas determinantes de que el concurso se califique como culpable Las conductas que dan lugar a que el concurso se califique como culpable son necesariamente conductas del deudor o de sujetos que actúan en su nombre (representantes legales, administradores o liquidadores, apoderados generales). Para que el concurso sea calificado como concurso culpable es necesario, pues, que alguno de estos sujetos haya incurrido en cualquiera de las conductas a que se refiere el art. 164 LC, teniendo en cuenta las presunciones del art. 165. Ahora bien, una vez calificado el concurso como culpable, la Ley prevé también que se impongan medidas sancionadoras a cualquier sujeto que, sin ser el concursado ni actuar en nombre de éste, haya cooperado intencionadamente o con culpa grave en la conducta determinante de tal calificación (art. 166 LC). Los “cómplices” sólo son sancionados si el concurso se califica como culpable y esta calificación depende exclusivamente de la conducta reprobable del deudor; por tanto, cuando el deudor no haya sido “malo”, nunca podrá sancionarse a otros sujetos que hayan incurrido en conductas dolosas o negligentes con incidencia negativa en el concurso. Con referencia, por ejemplo, al incumplimiento del convenio, si fuera imputable al deudor, el concurso se califica como culpable y se castiga al deudor y a los acreedores que hubieran colaborado con él, que perderán sus derechos
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en el concurso (cfr. art. 164.2.3º); ahora bien, si un acreedor, por su actuación dolosa o negligente -no atiende, por ejemplo, compromisos asumidos en el convenio de los que dependa la viabilidad de éste- impide que el convenio se cumpla y provoca que se abra la liquidación, causando grave perjuicio al resto de los acreedores, este acreedor, de haber actuado por su cuenta y no en colaboración con el deudor, no correrá el riesgo de perder sus derechos en el concurso.
Apertura de la sección de calificación Procederá la formación de la sección de calificación del concurso: 1º. Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio, salvo que en el convenio se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido (art. 167.1, II LC). Antes de la reforma de 2011 se establecía que en caso de convenio solamente procedía la apertura de la sección de calificación cuando el convenio estableciera "para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años" (art. 163.1.1º, en la redacción anterior a la Ley 38/2011). Tras la reforma, parece que lo que antes se decía en positivo (procederá la calificación cuando el convenio sea "malo"), ahora se dice en negativo (no procederá la calificación cuando el convenio sea "bueno"). Ahora bien, si se pretendía que todo quedase igual que antes, es dudoso que se haya conseguido. Así, por ejemplo, cuando en un convenio se contemplen quitas inferiores a un tercio, pero también esperas de más de tres años, el tenor literal de la nueva regulación conduce a la no apertura de la sección de calificación, porque se da uno de los supuestos que, alternativamente, contempla el art. 167.2: el convenio establece una quita inferior a un tercio. Lo mismo ocurre, por ejemplo, si el convenio establece para algunos acreedores quitas inferiores a un tercio y para los demás quitas mayores: con la redacción anterior en este caso procedería la apertura de la sección de calificación, pero con la redacción posterior a la reforma de 2011 no sería procedente. La referencia a las clases de acreedores ha de entenderse referida también a las que distingue el artículo 94.2 LC (laborales, públicos, financieros y resto de acreedores).
La formación de la sección sexta, cuando proceda, se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio (art. 167.1 LC). Si, con posterioridad, el convenio resultare incumplido, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar (167.2): 1º. Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la
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Jaime Vegas Torres sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución. 2º. En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este capítulo que le sean de aplicación.
2º. En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación. La formación de la sección sexta se ordenará en la resolución que apruebe el plan de liquidación o que ordene la liquidación conforme a las reglas legales (art. 167.1 LC). Tramitación de la sección de calificación
A) Personación y alegaciones de los interesados en que el concurso se califique como culpable Dentro de los diez días siguientes a la última publicación de la resolución que acuerde la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección de calificación alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable (art. 168.1 LC). En los casos en que al abrirse la liquidación ya estuviera en trámite (o se hubiera tramitado) la sección de calificación, los interesados podrán personarse en la sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la última publicación que se hubiere dado a la resolución que acuerde la reapertura de la sección de calificación, pero sus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado (168.2). El trámite de personación de interesados regulado en el artículo 168 LC es una especie de invitación al “linchamiento” pues no se contempla la personación para defender que el concurso se califique como fortuito. Lo más notable, con todo, es que las alegaciones de los que respondan a la invitación no parecen desempeñar papel alguno relevante en el resto de la tramitación.
B) Informe de los administradores concursales y del Ministerio Fiscal Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución (art. 169.1 LC).
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Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores. La previsión de que la administración concursal formule una “propuesta de resolución” -aparte de no tener mucho sentido porque luego, afortunadamente, la decisión judicial sobre la calificación y sus consecuencias no se configura en términos de aceptación o rechazo de dicha “propuesta”- no cuadra en absoluto con el papel de parte -en el nivel de los sujetos jurídicos privados y no de autoridad- que la propia Ley concursal asigna a los administradores concursales (cfr. art. 184.1).
Una vez unido el informe de la administración concursal, se dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días (art. 169.2 LC). El juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación.
Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno (art. 170.1). Nótese que lo único que ha de tener en cuenta el juez al dictar el auto de archivo es el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal. Los escritos de alegaciones presentados en el trámite de personación de interesados no desempeñan papel alguno. Es más el auto de archivo no es recurrible, ni siquiera por los entusiastas “linchadores” del primer momento a quienes, insisto, después de favorecer su aparatosa irrupción inicial en el procedimiento -como para crear ambiente-, la Ley olvida por completo
C) Audiencia del deudor y de los afectados por la calificación (art. 170.2 y 3 LC). Si la administración concursal propone la calificación del concurso como culpable o el Ministerio Fiscal dictamina a favor de dicha calificación: 1º) El juez dará audiencia al deudor por diez días. 2º) Se emplazará por cinco días a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad. A quienes comparezcan en plazo se les
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dará vista del contenido de la sección para que, dentro de los diez días siguientes, aleguen cuanto convenga a su derecho. Si comparecieren con posterioridad al vencimiento del plazo, se los tendrá por parte sin retroceder el curso de las actuaciones. Si no comparecieren, serán declarados en rebeldía y seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlos.
Si no se hubiere formulado oposición, el juez dictará sentencia en el plazo de cinco días (art. 171.2). No me parece seguro que la sentencia que se dicte en caso de ausencia de oposición haya de ser necesariamente de calificación desfavorable del concurso puesto que, dado el aroma publicístico con el que la Ley ha impregnado las actuaciones que nos ocupan, no parece que pueda ponerse en juego, para llenar el silencio legal, el principio dispositivo, ni tampoco construir, sobre la base del silencio de los afectados, una especie de presunción de culpabilidad iuris et de iure , que sería a mi juicio inadmisible constitucionalmente. En la práctica, pues, la sentencia que declare el concurso culpable en este caso ha de razonar, en mi opinión, sobre los hechos que considere acreditados -lo que puede entrañar alguna dificultad, pues no se han practicado pruebas- y su calificación jurídica, deduciendo de ello la calificación, y no debería limitarse a constatar que, ante el informe desfavorable de los administradores y la ausencia de oposición de los afectados, procede calificar el concurso como culpable.
D) Oposición Si el deudor o alguno de los comparecidos formulase oposición, el juez la sustanciará por los trámites del incidente concursal (art. 171.1). De ser varias las oposiciones, se sustanciarán juntas en el mismo incidente (art. 171.1). Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación (art. 172.4). La sentencia de calificación La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación. La calificación del concurso como culpable lleva aparejadas las siguientes medidas de carácter punitivo, que se impondrán en la sentencia: 1º. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período,
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atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos (art. 172.2.2º). Los administradores y los liquidadores de la persona jurídica concursada que sean inhabilitados cesarán en sus cargos. Si el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados (art. 173). En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada (art. 172.2.2º, II). En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos (art. 172.2.2º, III).
2º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3º). Los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores deben ser condenados a la indemnización de los daños y perjuicios causados (art. 172.3). 3º. En su caso, la responsabilidad concursal de los administradores de la persona jurídica concursada, en los términos que se explican en el apartado siguiente. El forzado y absolutamente prescindible planteamiento basado en la calificación del concurso se deja notar muy particularmente en la retorcida regulación del contenido de la sentencia, en el que las medidas sancionatorias al concursado y a sus cómplices -cuya imposición es el objeto principal de la sección- se presentan como pronunciamientos accesorios.
La responsabilidad concursal de los administradores de la persona jurídica concursada La denominada "responsabilidad concursal" de los administradores, liquidadores y apoderados generales de las personas jurídicas está regulada en el art. 172 bis LC, introducido con la reforma de 2011. Las principales características de esta "responsabilidad concursal" son las siguientes:
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1) La "responsabilidad concursal" se concreta en la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit del concurso, esto es, de las cantidades que no se hayan podido satisfacer a los acreedores en el proceso concursal (art. 172 bis. 1 LC, i.f.). Esta condena se produce, en su caso, en la sentencia que califica el concurso como culpable. 2) Los posibles sujetos pasivos de la condena son los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación. También pueden ser condenados los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165. El juez puede condenar a todos o solamente a algunos de ellos (art. 172 bis.1). 3) Los presupuestos para la procedencia de la condena son: (i) que se trate del concurso de una persona jurídica y (ii) que la sección de calificación se haya formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. 4) Concurriendo los anteriores presupuestos, el juez debe decidir: (i) si condena a todos o sólo a algunos de los administradores, liquidadores, apoderados o socios afectados por la calificación, y (ii) si condena a dichos sujetos a la cobertura total del déficit o sólo a una cobertura parcial. 5) Se establecen ciertos criterios a tener en cuenta por el juez para dos casos muy concretos: (i) Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura. (ii) En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. Fuera de estos casos, no se indica al juez absolutamente ningún criterio para decidir si condena o no, si condena a todos o a algunos o si condena a la cobertura total o parcial. Se produce así una situación de grave inseguridad jurídica que se viene arrastrando ya durante años, con criterios discrepantes entre las Audiencias sobre la naturaleza y alcance de la responsabilidad concursal (naturaleza sancionatoria o resarcitoria), que determinan que, en situaciones similares, unas Audiencias condenen a los administradores a pagar el déficit del concurso y otras no lo hagan.
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6) El importe de la condena se integra en la masa activa del concurso (art. 172 bis.3 LC), a cuyo efecto la legitimación para pedir la ejecución de la condena se atribuye a la administración concursal y sólo subsidiariamente a los acreedores (art. 172 bis.2 LC). 7) Para asegurar la efectividad de la eventual condena a satisfacer el déficit del concurso, se puede acordar, desde la declaración de concurso, el embargo preventivo de los bienes y derechos de los posibles sujetos pasivos de la condena, conforme a lo dispuesto en el art. 48 ter.1 LC. Especialidades de la calificación en administrativa sin declaración de concurso
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A) Formación de la sección de calificación (art. 174) En los casos de adopción de medidas administrativas que comporten la disolución y liquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el concurso, la autoridad supervisora que las hubiera acordado comunicará inmediatamente la resolución al juez que fuera competente para la declaración de concurso de esa entidad. Recibida la comunicación y, aunque la resolución administrativa no sea firme, el juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la autoridad administrativa, dictará auto acordando la formación de una sección autónoma de calificación, sin previa declaración de concurso. Se dará al auto la publicidad prevista en esta ley para la resolución judicial de apertura de la liquidación.
B) Especialidades de la tramitación (art. 175) La sección se encabezará con la resolución administrativa que hubiere acordado las medidas. El plazo de personación de los interesados será de 15 días a contar desde la última publicación de las previstas en el artículo 174. El informe sobre la calificación será emitido por la autoridad supervisora que hubiere acordado la medida de intervención.
13.- Normas procesales generales El procedimiento abreviado: A) Ámbito de aplicación; B) Características del procedimiento abreviado; C) Procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de propuesta de convenio; D) Procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación. El incidente concursal: A) Ámbito; B) Partes en el incidente concursal; C) Procedimiento; D) Incidente concursal en materia laboral (art. 195 LC). Los recursos. Medidas cautelares: A) Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso (art. 17 LC); B) Medidas cautelares del auto de declaración de concurso (art. 21.1.4 LC); C) Medidas cautelares en casos especiales; D) Medidas cautelares personales. El procedimiento abreviado A) Ámbito de aplicación El procedimiento abreviado se aplicará en los siguientes casos: 1º.- Cuando el concurso, a juicio del juez, no revista especial complejidad, atendiendo a las siguientes circunstancias: (i) Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores. (ii) Que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros. (iii) Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros. (iv) Cuando el deudor sea una persona natural el juez valorará especialmente si responde o es garante de las deudas de una persona jurídica y si es administrador de alguna persona jurídica (art. 190.1 LC). 2º.- Cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo (art. 190.2 LC).
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3º.- Cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento; en este caso se aplicará necesariamente el procedimiento abreviado (art. 190.3 LC). 4º.- Cuando el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo; en este caso se aplicará necesariamente el procedimiento abreviado (art. 190.3 LC). En cualquier momento de la tramitación de un concurso, a la vista de la modificación de las circunstancias y atendiendo a la mayor o menor complejidad del concurso, se podrá transformar un procedimiento abreviado en ordinario o un procedimiento ordinario en abreviado. La transformación se acuerda por el juez de oficio o a requerimiento del deudor, de la administración concursal o de cualquier acreedor (art. 190.4 LC). B) Características del procedimiento abreviado La tramitación del procedimiento abreviado presenta las características siguientes: 1. Aceleración de la fase común: (i) el inventario se debe presentar en los 15 días siguientes a la aceptación del cargo por el administrador concursal (art. 191.1 LC); (ii) el informe del artículo 75 se debe presentar en el plazo de un mes, prorrogable como máximo 15 días más (art. 191.2 LC). 2. Simplificación de la impugnación del inventario y de la lista de acreedores: (i) la comunicación previa a los acreedores del proyecto de inventario y de lista de acreedores se efectúa con cinco días de antelación a la presentación de dichos documentos (art. 191.3 LC); (ii) antes de incoar el incidente, el Secretario judicial traslada al administrador concursal las impugnaciones; si el administrador concursal acepta la pretensión se incorpora a los textos definitivos; si se opone, se sigue la tramitación del juicio verbal de la LEC (art. 191.4, I, II y III LC); (iii) si hay varias impugnaciones se acumulan y se tramitan en una sola vista (art. 194.4, IV LC); (iv) si las impugnaciones afectan a menos del veinte por ciento del activo o del pasivo, el juez puede poner fin a la fase común y ordenar la apertura de la fase de convenio o de liquidación (art. 191.4, V y VI LC). 3. Simplificación de la fase de convenio: (i) el plazo para la presentación de propuestas ordinarias de convenio finalizará 5 días después de la notificación del informe del administrador concursal (art. 191.5 LC); (ii) si no se presentan propuestas dentro de dicho plazo se abre la fase de liquidación (art. 191.6 LC); (iii) si se hubieran presentado propuestas se señala la fecha de la junta dentro de los 30 días hábiles siguientes (art. 191.5 LC).
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4. Simplificación de la liquidación: (i) el plan de liquidación se debe presentar en el plazo improrrogable de diez días (art. 191.6 LC); (ii) aprobado el plan, las operaciones de liquidación no podrán durar más de tres meses, prorrogables por un mes más a petición de la administración concursal (art. 191.6 LC); (iii) en caso de transmisión de unidades productivas, se aplican las especialidades previstas en los artículos 146 bis y 149 (art. 191.7 LC). C) Procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de propuesta de convenio El juez decide sobre la admisión a trámite de la propuesta en el auto de declaración de concurso (art. 191 bis.1 LC); el administrador concursal evalúa la propuesta en los diez días siguientes a la publicación de la declaración de concurso (art. 191 bis.1 LC); los acreedores pueden presentar sus adhesiones por escrito hasta cinco días después de la presentación del informe de la administración concursal (art. 191 bis.2 LC); el Secretario judicial verifica si hay mayoría de adhesiones y proclama el resultado en los tres días siguientes a la terminación del plazo para las adhesiones (191 bis.3) y, a partir de ahí, sigue la tramitación con la apertura del plazo para oposición a la aprobación judicial y actuaciones sucesivas. D) Procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación Cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación conforme a lo previsto en el art. 190.3 LC, el juez debe acordar de inmediato la apertura de la fase de liquidación y ésta se tramita conforme a las reglas siguientes: (i) se da traslado del plan de liquidación al administrador concursal y a los acreedores, para que informe aquél y éstos puedan realizar alegaciones en el plazo de diez días; (ii) en el auto que apruebe el plan de liquidación el juez puede acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella; (iii) si se suspende la liquidación por las impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores, el juez puede exigir a los impugnantes que presten caución para garantizar los posibles daños y perjuicios por la demora; (iv) en caso de transmisión de unidades productivas, se aplican las especialidades previstas en los artículos 146 bis y 149 (art. 191 ter LC).
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El incidente concursal A) Ámbito El incidente concursal es el cauce procesal por el que se tramitan: 1) Las cuestiones propiamente incidentales que se planteen durante el proceso concursal y que no tengan señalada una tramitación especial (art. 192.1, I LC). 2) Actuaciones declarativas propias del proceso concursal que no son, en rigor, incidentes. 3) Los procesos de declaración conexos con el concursal cuyo conocimiento se atribuye al juez del concurso (art. 192.1, II LC). B) Partes en el incidente concursal
1) Legitimación Dependerá de la concreta pretensión de tutela jurisdiccional que sea objeto del incidente. Respecto de algunos incidentes concursales la propia LC contiene normas que precisan la legitimación activa y la pasiva (recusación de los administradores concursales, art. 32 LC; anulación de actos del concursado que infrinjan las limitaciones de sus facultades patrimoniales, art. 40.7 LC, entre otros). La legitimación para ser parte en las actuaciones principales del concurso y la efectiva condición de parte personada, ni son necesarias para tener legitimación activa o pasiva, ni atribuyen por sí solas ninguna de las dos clases de legitimación. Para que la pretensión objeto del incidente pueda prosperar es necesario que quien promueva el incidente tenga legitimación activa y que la demanda se dirija frente a los sujetos pasivamente legitimados. Pero no es preciso dirigir la demanda frente a todos los sujetos que sean o puedan ser parte en las actuaciones principales del concurso.
2) Intervención La LC facilita especialmente la intervención procesal de quienes estén personados como parte en las actuaciones principales del concurso, por las siguientes vías:
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1) Todos ellos son emplazados para contestar (art. 194.3 LC) 2) Su intervención se admite por el mero hecho de tratarse de partes personadas en las actuaciones del concurso, sin necesidad de que justifiquen interés legítimo (art. 193.2 LC) 3) No es necesaria expresa resolución judicial sobre la admisibilidad de la intervención (art. 193 LC, en relación con art. 13.2 LEC). 4) Actúan con “plena autonomía” (art. 193.2 LC), lo debe querer decir que su posición es de parte demandante o demandada, en función de la posición que adopten respecto de la pretensión que sea objeto del incidente, sin subordinación a la actuación del actor o demandado originarios. No ha de entenderse, por tanto, que la expresión “coadyuvando” que utiliza más adelante el art. 193.2 implique subordinación de los intervinientes a las partes originarias. 5) Para que la intervención sea admisible han de tomar posición, apoyando u oponiéndose a la pretensión o pretensiones que sean objeto del incidente. Creo que así deben entenderse las oscuras previsiones del art. 193.3 LC, que dispone que “cuando en un incidente se acumulen demandas cuyos pedimentos no resulten coincidentes, todas las partes que intervengan tendrán que contestar a las demandas a cuyas pretensiones se opongan, si el momento de su intervención lo permitiese, y expresar con claridad y precisión la tutela concreta que soliciten. De no hacerlo así, el juez rechazará de plano su intervención, sin que contra su resolución quepa recurso alguno”.
C) Procedimiento
1) Demanda La forma y contenido de la demanda se ha de ajustar a lo dispuesto en el art. 399 LEC para la demanda de juicio ordinario (demanda completa y no sucinta) (art. 194.1 LC)
2) Admisión a trámite (art. 194.2 y 3 LC) El juez resolverá la inadmisión de la demanda cuando (art. 194.2 LC): a) Estime que la cuestión planteada es impertinente (cuando no esté comprendida en el ámbito del incidente concursal; quizá también en casos en que de la propia demanda se deduzca falta de legitimación activa o pasiva). b) Estime que la cuestión carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental (parece apuntar a la inadmisión de
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La inadmisión se acuerda mediante auto, en el que se ordenará dar a la cuestión la tramitación que corresponda. El auto de inadmisión es apelable (art. 194.2 LC, i.f.), aunque se haya dictado en la fase común del concurso o en la de convenio. La admisión a trámite se acuerda por providencia (art. 194.3 LC) y no suspende las actuaciones principales del procedimiento de concurso, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde la suspensión de aquellas actuaciones que estime puedan verse afectadas por la resolución que se dicte (arts. 186.2 y 192.2 LC).
3) Emplazamiento y contestación En la providencia de admisión a trámite del incidente se ordena el emplazamiento de “las demás partes personadas , con entrega de copia de la demanda o demandas, para que en el plazo común de 10 días contesten en la forma prevenida en el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil” (art. 194.3 LC). También se debe emplazar a los sujetos frente a quienes se dirija la demanda que no estén previamente personados en las actuaciones (v.gr.: acciones de reintegración, si se impugna un contrato anterior a la declaración de concurso, la parte contratante distinta del deudor, que debe ser demandada, no tiene por qué estar personada en las actuaciones del concurso cuando se promueva el incidente).
4) Resolución de cuestiones procesales El demandado puede plantear cuestiones procesales en la contestación y el actor, a la vista de ésta, en los cinco días siguientes desde su traslado. Si se celebra vista las cuestiones procesales se debaten y deciden en ella. Cuando no se celebre vista, el juez resolverá estas cuestiones conforme a lo previsto en la LEC sobre resolución de cuestiones procesales tras la audiencia previa al juicio y dictará sentencia en los diez días siguientes (art. 194.4, III LC).
5) Vista Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, se celebrará vista conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, únicamente cuando concurran los siguientes requisitos:
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1) Que se haya presentado escrito de contestación a la demanda 2) Que exista discusión sobre los hechos 3) Que los hechos controvertidos sean relevantes a juicio del juez 4) Que se hayan propuesto en los escritos de alegaciones medios de prueba 5) Que las pruebas propuestas hayan sido declaradas pertinentes y útiles 6) Que las pruebas admitidas no sean exclusivamente: (i) documentos ya aportados y no impugnados o (ii) informes periciales sin que se haya solicitado ni acordado la ratificación de los peritos en la vista (art. 194.4, I LC). Si no concurren los anteriores requisitos, tras la contestación a la demanda el juez dictará sentencia sin más (art. 194.4, II LC).
6) Sentencia (art. 196 LC) La sentencia se dictará en el plazo de diez días resolviendo el incidente (art. 196.1 LC). En materia de costas, la sentencia que recaiga en el incidente a que se refiere el artículo 194 se regirá por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto en cuanto a su imposición como en lo relativo a su exacción, y serán inmediatamente exigibles, una vez firme la sentencia, con independencia del estado en que se encuentre el concurso (art. 196.2 LC, que remite a arts. 394 y sigs. LEC y, en cuanto a la “exacción”, a los arts. 241-246 LEC).
7) Recursos Sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio : no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio. Se exceptúan las sentencias dictadas en los incidentes a que se refiere el artículo 72.4 y el artículo 80.2, que serán apelables directamente. Este recurso de apelación tendrá carácter preferente (art. 197.4 LC). Sentencias que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad a la aprobación del convenio o durante la fase de liquidación :
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cabrá recurso de apelación que se tramitará con carácter preferente, y en la forma prevista para las apelaciones de sentencias dictadas en juicio ordinario (197.5 LEC). Una vez firmes, las sentencias que pongan fin a los incidentes concursales producirán efectos de cosa juzgada (art. 196.4 LC). D) Incidente concursal en materia laboral (art. 195 LC)
1) Ámbito Pueden ser objeto del incidente concursal en materia laboral regulado en el artículo 195 LC: a) Las acciones que los trabajadores puedan ejercer contra el auto que decida el expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual (art. 64.8 LC). b) La impugnación de las decisiones de la administración concursal sobre extinción o suspensión de los contratos del concursado con el personal de alta dirección (art. 65.1 LC).
2) Procedimiento Se promueve mediante demanda sucinta , ajustada a lo establecido en el artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Advertencia de defectos: el Secretario judicial advertirá, en su caso, a la parte de los defectos, omisiones o imprecisiones en que haya incurrido al redactar la demanda, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días, con apercibimiento de que, si no lo efectuase, se ordenará su archivo (art. 195.1 LC; art. 81.1 LPL). No cabe inadmisión por ser la cuestión impertinente o carecer de entidad suficiente (art. 195.1 LC, i.f.). Si la demanda fuera admitida por el juez, el Secretario judicial señalará dentro de los 10 días siguientes el día y hora en que habrá de tener lugar el acto del juicio, citando a los demandados con entrega de copia de la demanda y demás documentos, debiendo mediar en todo caso un mínimo de cuatro días entre la citación y la efectiva celebración del juicio (art. 195.2 LC; art. 82.1 LPL). El juicio comenzará con el intento de conciliación o avenencia sobre el objeto del incidente (art. 195.2 LC). A estos efectos, habrá que tener en
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cuenta lo dispuesto en el art. 84 LPL: papel activo del juez para favorecer la conciliación; poderes del juez para rechazar lo convenido cuando sea constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de Ley o de abuso de derecho. De no lograrse conciliación o avenencia se ratificará el actor en su demanda o la ampliará sin alterar sustancialmente sus pretensiones, contestando oralmente el demandado (art. 195.2 LC; art. 85 LPL) Las partes propondrán las pruebas sobre los hechos en los que no hubiera conformidad (art. 195.2 LC; art. 87 LPL) El procedimiento continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien tras la práctica de la prueba se otorgará a las partes un trámite de conclusiones (art. 195.2 LC; art. 87.4 LPL). La sentencia que recaiga en el incidente se regirá en materia de costas por lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral (art. 196.3 LC). Conforme al artículo 97.3 LPL, la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria cuya cuantía máxima, en la instancia, no excederá de cien mil pesetas. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario deberá abonar también los honorarios de los abogados.
Contra la sentencia que resuelva incidentes concursales relativos a acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al juez del concurso, cabrá el recurso de suplicación y los demás recursos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguna de sus piezas (art. 197.8 LC; también arts. 64.8.II y 65.1 LC, que disponen expresamente que la sentencia que recaiga será recurrible en suplicación). Los recursos
1) Recursos contra resoluciones del Secretario judicial Serán los mismos que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil y se sustanciarán en la forma que en ella se determina (art. 197.1 LC).
2) Recurso de reposición contra autos y providencias Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en la LC se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto (art. 197.3 LC).
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3) Régimen de impugnación de los autos resolutorios de recursos de reposición Contra los autos resolutorios de recursos de reposición (...) no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio (art. 197.4 LC).
4) Recursos contra las sentencias que deciden incidentes concursales a) Sentencias que deciden incidentes concursales planteados con posterioridad a la aprobación del convenio o durante la fase de liquidación Cabrá recurso de apelación que se tramitará con carácter preferente (art. 197.5 LC). b) Sentencias que deciden incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio No cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio (art. 197.4 LC). No obstante lo anterior, son directamente apelables las sentencias dictadas en los incidentes a que se refiere el artículo 72.4 (acciones de reintegración) y el artículo 80.2 (acciones contra la denegación de entrega de bienes por la administración concursal). Este recurso de apelación tendrá carácter preferente (art. 197.4 LC). c) Sentencias que deciden el incidente concursal laboral del art. 64.8.II LC Son recurribles en suplicación (reiterativamente: arts. 64.8.II, 65.1 y 197.8 LC).
5) Recursos de casación y extraordinario por infracción procesal Cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del
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concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera y cuarta: masa activa y masa pasiva (art. 197.7 LC).
6) Sustanciación de los recursos La LC remite a la LEC (art. 197.2 LC): reposición (arts. 451-454); apelación (arts. 455-467); infracción procesal (arts. 468-476 y DF 16ª); y casación (arts. 477-489 y DF 16ª). Sólo hay una regla especial sobre un posible efecto suspensivo parcial de la admisión de la apelación en relación con las actuaciones principales del concurso: el juez del concurso, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar motivadamente al admitir el recurso de apelación la suspensión de aquellas actuaciones que puedan verse afectadas por su resolución. Su decisión podrá ser revisada por la Audiencia Provincial a solicitud de parte formulada mediante escrito presentado ante aquella en los cinco días siguientes a la notificación de la decisión del juez del concurso, en cuyo caso esta cuestión habrá de ser resuelta con carácter previo al examen del fondo del recurso y dentro de los diez días siguientes a la recepción de los autos por el tribunal, sin que contra el auto que se dicte pueda interponerse recurso alguno (art. 197.6 LC). Medidas cautelares A) Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso (art. 17 LC) Su finalidad es asegurar la integridad del patrimonio del deudor en tanto se sustancia el procedimiento de declaración de concurso necesario (art. 17.1 LC) Se adoptan a instancia de parte: “a petición del legitimado para instar el concurso necesario” (art. 17.1 LC) Momento de la solicitud. En principio, con la solicitud de concurso, aunque sólo sea porque el juez decide sobre la petición “al admitir a trámite la solicitud” de concurso (art. 17.1 LC). Medidas que pueden solicitarse. El artículo 17 LC no lo especifica, ni siquiera a título indicativo. De la remisión a la LEC (art. 17.1 LC) cabe deducir que cabe solicitar, como medida cautelar, cualquier actuación que reúna las características expresadas en el art. 726 LEC. Presupuestos. Son los generales de las medidas cautelares: periculum in mora , apariencia de buen derecho y fianza (art. 728 LEC).
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Procedimiento. No se aplica el de la LEC, sino el específico de la LC, que es extraordinariamente sencillo: solicitud de las medidas con la solicitud de declaración de concurso y decisión inmediata, sin previa audiencia del deudor, al resolver sobre la admisión a trámite de la solicitud de declaración. Duración de las medidas. En principio, hasta que se decida sobre la solicitud de declaración de concurso, con los siguientes matices: 1.- Si se declara el concurso, el juez podrá acordar el mantenimiento de las medidas hasta la aceptación de los administradores (arts. 17.3 y 21.1.4 LC). 2.- Si se desestima la solicitud de declaración de concurso, las medidas se alzan y debe procederse a la liquidación de los daños y perjuicios haciéndolos efectivos, en su caso, con la fianza que el solicitante hubiese prestado. 3.- Si se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento sobre la declaración de concurso: a) apelación contra la desestimación de la solicitud: el juez deberá decidir en todo caso si mantiene las medidas cautelares; b) apelación contra la declaración de concurso: el juez decidirá sobre el mantenimiento de las medidas cautelares sólo en el caso de que excepcionalmente acuerde que la apelación tenga efecto suspensivo. B) Medidas cautelares del auto de declaración de concurso (art. 21.1.4 LC) Su finalidad es asegurar la integridad del patrimonio del deudor desde que se declara el concurso hasta que se acepta el cargo por los administradores. Es la misma finalidad que las anteriores; luego, si al declararse el concurso ya se hubieran adoptado medidas del art. 17, lo normal sería que el auto de declaración de concurso las confirmase hasta que la administración concursal comience a ejercer sus funciones.
No es necesaria instancia de parte para su adopción; aunque nada impide que sean solicitadas al pedir la declaración de concurso; si no se piden, no parece que el juez deba acordar medidas en todo caso; sólo cuando, atendidas las circunstancias, entienda que son necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. Medidas que pueden acordarse. Las mismas que podrían acordarse conforme a lo dispuesto en el artículo 17, pues la finalidad de las medidas es idéntica en uno y otro caso.
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Presupuestos. En este caso, sólo es relevante el periculum in mora ; la apariencia del buen derecho existe, por definición, en la medida en que se ha declarado el concurso; y no cabe exigir fianza (el art. 21.1.4º no lo contempla; la fianza no tiene sentido si las medidas se adoptan de oficio). Procedimiento. El juez acuerda las medidas en el auto que declara el concurso. Recursos. En principio, el pronunciamiento sobre medidas cautelares del auto de declaración de concurso sólo es susceptible de recurso de reposición, sin apelación ulterior (art. 20.2 LC, i.f.). Duración. Hasta que el administrador concursal acepte el cargo (y comience a ejercerlo, asumiendo la gestión patrimonial, en caso de sustitución, o la intervención de las operaciones del deudor, en caso de intervención). C) Medidas cautelares en casos especiales
1) Embargo preventivo de bienes de los administradores de la persona jurídica concursada (art. 48 ter.1 LC) Su finalidad es asegurar la efectividad de la condena a los administradores de la persona jurídica concursada a satisfacer el déficit del concurso, prevista en el art. 172 bis LC (sección de calificación). Iniciativa. Se puede acordar de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal Sujeto pasivo. Pueden ser sujetos pasivos de este embargo preventivo los administradores o liquidadores de derecho o de hecho y apoderados generales en los dos años anteriores a la declaración de concurso. Presupuesto. Es la posibilidad fundada de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación conforme al art. 172 bis LC. Procedimiento. 1.- Momento de la solicitud o adopción de oficio de la medida: desde la declaración de concurso; no hay que esperar a la calificación. 2.- Se puede acordar previa audiencia del sujeto pasivo, o sin esa previa audiencia, por razones de urgencia, con posterior oposición. Algunas Audiencias consideran que para esas actuaciones han de seguirse los trámites del incidente concursal y otras los previstos en la LEC para la adopción de medidas cautelares (arts. 732 y sigs., y 739 y sigs. LEC).
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Jaime Vegas Torres 3.- Recursos: el auto que acuerda el embargo preventivo es directamente apelable (art. 48 ter.3 LC).
El embargo preventivo se puede sustituir por aval prestado por una entidad de crédito (art. 48 ter.1, II LC).
2) Embargo preventivo de bienes de los socios (art. 48 ter.2 LC) Es una medida cautelar instrumental de procesos de declaración en que se ejerciten acciones contra socios subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad concursada anteriores a la declaración de concurso. Iniciativa. Se puede acordar de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal. Sujeto pasivo. Son los socios subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad concursada anteriores a la declaración de concurso. Los presupuestos del este embargo preventivo son: 1º) posibilidad fundada de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas (fumus boni iuris ); 2º) periculum in mora (art. 728 LEC); y 3º) caución sustituible por aval de entidad de crédito.
3) En caso de reconocimiento de créditos como condicionales o contingentes Cuando el juez del concurso estime probable el cumplimiento de la condición resolutoria o la confirmación del crédito contingente, podrá, a petición de parte, adoptar las medidas cautelares de constitución de provisiones con cargo a la masa, de prestación de fianzas por las partes y cualesquiera otras que considere oportunas en cada caso (art. 87.4 LC).
4) En caso de finalización de la fase común y apertura de la fase de convenio o de liquidación sin esperar a la resolución de las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores El juez puede acordar medidas cautelares para asegurar la efectividad de los pronunciamientos que recaigan en las impugnaciones (art. 96.4 LC).
5) Cautelares para asegurar la efectividad de la resolución sobre modificación del texto definitivo de la lista de acreedores Cuando se solicite la modificación del texto definitivo de la lista de acreedores con arreglo a lo dispuesto en los artículos 97 y siguientes LC, el juez del concurso, a petición del solicitante de la modificación, cuando estime probable el reconocimiento, podrá adoptar las medidas cautelares
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que considere oportunas en cada caso para asegurar su efectividad (art. 97 ter.1 LC).
6) Cautelares para garantizar el cumplimiento del convenio en caso de oposición a su aprobación El juez, al admitir a trámite la oposición y emplazar a las demás partes para que contesten, podrá tomar cuantas medidas cautelares procedan para evitar que la demora derivada de la tramitación de la oposición impida, por sí sola, el cumplimiento futuro del convenio aceptado, en caso de desestimarse la oposición. Entre tales medidas cautelares podrá acordar que se inicie el cumplimiento del convenio aceptado, bajo las condiciones provisionales que determine (art. 129.4 LC).
7) Medidas cautelares en caso de pago anticipado de créditos Cuando el juez autorice el pago de los créditos sin esperar a la conclusión de las impugnaciones, deberá adoptar en cada caso las medidas cautelares que considere oportunas para asegurar la efectividad de los pronunciamientos que recaigan en las impugnaciones y la de los créditos contra la masa de previsible generación (art. 156.2 LC, para el pago anticipado de créditos con privilegio general, y art. 157.1, III, para el pago anticipado de créditos ordinarios).
8) Cautelares en función de una petición de reconocimiento de procedimiento de insolvencia extranjero (art. 226.2 LC) Su finalidad es asegurar la efectividad del reconocimiento de un procedimiento extranjero de insolvencia, durante la tramitación de la solicitud de reconocimiento La iniciativa para su adopción corresponde al administrador o representante del procedimiento extranjero de insolvencia. Medidas que pueden adoptarse, entre otras: 1.ª Paralizar medidas de ejecución contra bienes y derechos del deudor. 2.ª Encomendar al administrador o representante extranjero la administración o la realización de bienes o derechos situados en España perecederos, susceptibles de sufrir grave deterioro o de disminuir considerablemente su valor. 3.ª Suspender el ejercicio de las facultades de disposición, enajenación y gravamen de bienes y derechos del deudor.
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Es posible la solicitud de medidas cautelares anterior a la de reconocimiento, pero la solicitud de reconocimiento deberá presentarse en el plazo de 20 días. D) Medidas cautelares personales Están reguladas en la Ley Orgánica 8/2003, de 9 julio para la Reforma Concursal.
1) Medidas previstas 1ª La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los contenidos que sean ajenos al interés del concurso. 2ª El deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio. Si el deudor incumpliera este deber o existieran razones fundadas para temer que pudiera incumplirlo, el juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias, incluido el arresto domiciliario. 3ª La entrada en el domicilio del deudor y su registro. Si se tratare del concurso de una persona jurídica, estas medidas podrán acordarse también respecto de todos o alguno de sus administradores o liquidadores, tanto de quienes lo sean en el momento de la solicitud de declaración de concurso como de los que lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores (1.2 LORC)
2) Finalidad Asegurar la normal tramitación del procedimiento; por su contenido, estas medidas se relacionan con los deberes de colaboración del deudor, más que con el riesgo de que se produzcan eventos dañosos para la integridad patrimonial del deudor.
3) Momento en que pueden adoptarse 1) Antes de la declaración de concurso necesario; pero sólo a instancia de parte y tras la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso. 2) Después de la declaración de concurso, de oficio o a instancia de cualquier interesado, y en cualquier estado del procedimiento.
4) Procedimiento Audiencia previa del Ministerio Fiscal.
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Resolución judicial motivada, atendiendo a los siguientes criterios (porporcionalidad): a) La idoneidad de la medida en relación con el estado del procedimiento de concurso. b) El resultado u objetivo perseguido, que se expondrá de manera concreta. c) La proporcionalidad entre el alcance de cada medida y el resultado u objetivo perseguido. d) La duración de la medida, con fijación del tiempo máximo de vigencia, que no podrá exceder del estrictamente necesario para asegurar el resultado u objetivo perseguido, sin perjuicio de que, de persistir los motivos que justificaron la medida, el juez acuerde su prórroga con los mismos requisitos que su adopción. Durante el tiempo de vigencia de la medida, el juez podrá acordar en cualquier momento su atenuación o cese.
5) Ejecución de la medida de intervención telefónica La intervención de las comunicaciones telefónicas deberá realizarse conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (1.4.LORC).
14.- Concursos transfronterizos La insolvencia transfronteriza. Concurso principal en España. Concurso territorial en España La insolvencia transfronteriza Cuando el deudor que despliega su actividad económica en el territorio de diversos Estados se encuentra en estado de insolvencia la respuesta jurídica a esa situación puede articularse teóricamente a través de dos vías: 1) Mediante un único proceso concursal ante los tribunales de uno de los Estados en que el deudor despliegue su actividad, facilitando que las medidas que se adopten en ese proceso puedan surtir efectos, más allá del territorio del Estado en que se siga el procedimiento, en el de todos aquellos Estados donde el concursado tenga bienes. 2) Admitiendo que en cada Estado en que el deudor tenga actividad se sigan procedimientos concursales distintos, con mecanismos de coordinación entre los diferentes procedimientos. La tendencia actual en materia de tratamiento de las situaciones de insolvencia con repercusiones que traspasan las fronteras de los Estados es combinar las dos vías que se acaban de apuntar pues, por un lado, se permite la coexistencia de distintos procedimientos de insolvencia abiertos en diferentes Estados, buscando la coordinación entre ellos y, por otro, se establece la distinción entre concurso principal y concursos territoriales o secundarios, atribuyéndose al concurso principal una eficacia expansiva que facilita que las medidas adoptadas en él surtan efectos más allá de los límites del Estado en que se sigue. A esa tendencia responde el Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia (en adelante, RPI), que es norma de directa aplicación en todos los Estados miembros de la Unión Europea. La regulación contenida en los arts. 199 y sigs. LC toma como referencia el Reglamento comunitario y tiene, por tanto, la misma orientación. En 1997, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) aprobó una Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza basada también en la coexistencia de procedimientos
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Jaime Vegas Torres concursales en distintos Estados y en la distinción de uno de ellos como principal. El texto de la UNCITRAL, como su propio nombre indica, no pretende otra cosa que servir de modelo para la elaboración de las leyes internas de los diferentes Estados sobre insolvencia transfronteriza, pero es, en cualquier caso, un punto de referencia importante en la materia que nos ocupa, más aun teniendo en cuenta que Estados muy importantes como Estados Unidos, Canadá, Japón, México, Reino Unido, Grecia o Polonia, entre otros, han seguido la Ley Modelo en sus legislaciones concursales internas.
Teniendo en cuenta el Reglamento de la UE y las normas de la LC, desde el punto de vista de España, conviene examinar separadamente las cuestiones que se plantean cuando ante los tribunales españoles se sigue el procedimiento principal y las que se suscitan cuando el concurso que se sigue en España es territorial o secundario. Concurso principal en España Es el concurso declarado en España respecto de un deudor cuyo centro de intereses principales se encuentra en territorio español. Puede coexistir con concursos territoriales o secundarios que se sigan ante tribunales de otros Estados. Se rige por la Ley Concursal española (art. 200 LC), con las particularidades siguientes: 1º) Para que la declaración de concurso realizada por el juez español surta efectos en Estados extranjeros, es necesario el reconocimiento del auto de declaración de concurso en el Estado extranjero de que se trate. a) El reconocimiento de autos de declaración de concurso españoles en Estados miembros de la UE se rige por el RPI, cuyo art. 16.1 dispone que “toda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia, adoptada por el tribunal competente de un Estado miembro en virtud del artículo 3, será reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura.” b) El reconocimiento de autos de declaración de concurso españoles en otros Estados dependerá de la legislación interna del Estado en que se solicite el reconocimiento (cfr. arts. 15-24 Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza). Si el Estado en que se pida el reconocimiento aplica la reciprocidad, habrá que tener en cuenta las normas de la LC que regulan el reconocimiento en España de procedimientos de insolvencia extranjeros (art. 220, básicamente).
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2º) Efectos del reconocimiento a) Efectos del reconocimiento del auto de declaración de concurso español en Estados miembros de la UE La regla general es que “la resolución de apertura de un procedimiento del apartado 1 del artículo 3 (concurso principal) producirá, sin ningún otro trámite, en cualquier otro Estado miembro, los efectos que le atribuya la Ley del Estado en que se haya abierto el procedimiento, salvo disposición en contrario del presente Reglamento y en tanto en cuanto ningún otro procedimiento de los contemplados en el apartado 2 del artículo 3 (procedimiento territorial o secundario) sea abierto en ese Estado miembro” (art. 17.1 RPI). Hay, no obstante, algunas limitaciones de la eficacia en otros Estados de la UE del auto de declaración de un concurso principal incoado en España, que se refieren a las siguientes materias: - Derechos reales de terceros sobre bienes situados fuera de España (art. 5 RPI). - Derechos del vendedor que se haya reservado el dominio del bien objeto de la compraventa, cuando el bien se encuentre, al declararse el concurso, fuera de España (art. 7 RPI). - Los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o compensación o en un mercado financiero se regirán exclusivamente por la Ley del Estado miembro aplicable a dicho sistema o mercado (art. 9 RPI). - Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o una aeronave que estén sujetos a la inscripción en un registro público se regularán de acuerdo con la Ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro (art. 11 RPI). - La apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho de un acreedor a reclamar la compensación de su crédito con el crédito del deudor, cuando la Ley aplicable al crédito del deudor insolvente permita dicha compensación (art. 6 RPI). - La apertura de un procedimiento de insolvencia contra el deudor de un bien después de que éste haya sido entregado no constituye una causa de resolución o de rescisión de la venta y no impedirá al comprador la adquisición de la propiedad del bien vendido cuando dicho bien se encuentre en el momento de apertura del procedimiento en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado de apertura (art. 7.2 RPI). - Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato que otorgue un derecho de uso o de adquisición de un bien inmueble se regularán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el inmueble (art. 8 RPI).
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Jaime Vegas Torres - Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre el contrato de trabajo y sobre la relación laboral se regularán exclusivamente por la Ley del Estado miembro aplicable al contrato de trabajo (art. 10 RPI). - Los efectos del procedimiento de insolvencia con respecto a otros procedimientos en curso en relación con un bien o un derecho de la masa se regirán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento (art. 15 RPI).
En aquellos Estados en que se haya incoado un procedimiento territorial o secundario de insolvencia, los efectos del auto de declaración del concurso principal en España están limitados por los del concurso territorial abierto en el otro Estado y entran en juego, para la protección de los intereses de los acreedores del concurso principal los mecanismos de coordinación previstos en los arts. 27 y siguientes del RPI. b) Efectos del reconocimiento del auto español en Estados extranjeros no miembros de la UE Los arts. 201 a 209 LC “autolimitan” los efectos del concurso declarado en España extendiendo las limitaciones derivadas del Reglamento UE a cualquier Estado en que un concurso declarado en España pretenda surtir efectos. En lo demás, los efectos del concurso declarado en España dependerán de la legislación interna del Estado extranjero de que se trate (cfr. art. 20 Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza). 3º) Vías para hacer valer los efectos del concurso principal español en Estados extranjeros
a) Actuación de los administradores concursales en el Estado extranjero a.1) Actuación de los administradores concursales en Estados miembros de la UE Los administradores concursales pueden actuar en otros Estados miembros de la UE previa acreditación de su nombramiento. La acreditación ha de efectuarse conforme a lo previsto en el art. 19 RPI. Acreditado su nombramiento, los administradores del concurso principal declarado en España podrán ejercer en el territorio de otro Estado miembro todos los poderes que le hayan sido conferidos por la Ley española en la medida en que no haya sido abierto ningún otro procedimiento de insolvencia o adoptada ninguna medida cautelar contraria como consecuencia de una solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia en dicho Estado . En especial, podrá trasladar los bienes del deudor fuera del territorio del Estado miembro en que se encuentren (art. 18 RPI).
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Los administradores deberán respetar, en el ejercicio de sus poderes, la Ley del Estado miembro en cuyo territorio quieran actuar, en particular, en lo que respecta a las modalidades de realización de los bienes. Dichos poderes no incluyen el uso de medios de apremio ni la facultad de pronunciarse sobre litigios o controversias (art. 18.3 RPI). En particular, el RPI contempla las siguientes posibilidades de actuación de los administradores del concurso principal declarado en España: 1) Solicitar cualquier medida de conservación o protección sobre los bienes del deudor situados en otro Estado miembro, prevista por la Ley de dicho Estado para el período comprendido entre la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia y la resolución de apertura (art. 38 RPI). 2) Pedir que se publique el contenido esencial del auto de declaración de concurso y, en su caso, la decisión de su nombramiento, en todo Estado miembro con arreglo a las modalidades de publicación previstas en dicho Estado (art. 21 RPI). 3) Solicitar que el auto de declaración de concurso se inscriba en el Registro de la Propiedad, en el Registro Mercantil o en cualquier otro registro público llevado en los demás Estados miembros (art. 22 RPI). 4) Pedir la apertura de un procedimiento territorial o secundario (art. 29 RPI) 5) Actuar en cualquier procedimiento territorial o secundario incoado en otro Estado. A tal efecto, los administradores españoles deberán compartir información y colaborar con los administradores de los concursos territoriales (art. 31 RPI); podrán presentar y defender los créditos de los acreedores del concurso principal en el procedimiento secundario (art. 32 RPI); presentar propuestas de liquidación o de utilización de activos en los concursos secundarios (art. 31.3 RPI); pedir la suspensión de la liquidación en el procedimiento secundario (art. 33 RPI); proponer convenios o medidas análogas para poner fin sin liquidación al concurso secundario (art. 34 RPI); pedir la conversión en procedimiento de liquidación del procedimiento secundario no liquidatorio abierto antes del procedimiento principal (art. 37 RPI).
a.2) Actuación de los administradores concursales en Estados extranjeros no miembros de la UE Los arts. 215, 227 y 228 LC contemplan posibles actuaciones en otros Estados de los administradores del concurso principal declarado en España, en línea similar a los poderes previstos en el RPI. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el ejercicio de las facultades reconocidas en dichos preceptos (y de otras) sólo está garantizado a los administradores de un concurso principal español cuando el Estado extranjero de referencia pertenezca a la UE. Pero si se trata de Estados no pertenecientes a la UE, será necesario estar a lo que disponga la legislación interna del Estado en cuestión (cfr. arts. 11, 12, 19, 21, 23, 24, 25, 26 y 27 Ley Modelo de UNCITRAL)
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b) Reconocimiento en Estados extranjeros de resoluciones judiciales españolas dictadas o relacionadas con el concurso b.1) En estados miembros de la UE La regla general es que las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión del proceso concursal dictadas por el tribunal español se reconocerán en los demás Estados de la UE sin otros procedimientos (art. 25 RPI). Los Estados miembros no estarán obligados a reconocer ni a ejecutar resoluciones que tengan por efecto una limitación de la libertad personal o del secreto postal. Todo Estado miembro podrá negarse a reconocer un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro o a ejecutar una resolución dictada en el marco de dicho procedimiento cuando dicho reconocimiento o dicha ejecución pueda producir efectos claramente contrarios al orden público de dicho Estado, en especial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales garantizados por su Constitución (art. 26 RPI). b.2) En otros Estados extranjeros no miembros de la UE Dependerá de la legislación interna del Estado extranjero de que se trate (la Ley Modelo de UNCITRAL no contempla el reconocimiento de otras resoluciones). Concurso territorial en España
A) Concurso territorial independiente Es el concurso territorial, es decir, limitado a los bienes y derechos situados en España, que se declara sin que previamente se haya abierto un procedimiento principal de insolvencia en el Estado en que el deudor tenga el centro de sus intereses principales. Sólo puede declararse un concurso territorial independiente en España en los casos siguientes: a) Si no puede obtenerse la apertura de un procedimiento principal de insolvencia a tenor de las condiciones establecidas por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el centro de intereses principales del deudor. b) Si la apertura del procedimiento territorial de insolvencia ha sido solicitada por un acreedor cuyo domicilio, residencia habitual o sede se encuentre en España, o cuyo crédito tenga su origen en la explotación de un establecimiento del deudor situado en España (art. 3.4 RPI).
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B) Concurso territorial secundario Es el concurso territorial que se declara después de que se haya declarado un concurso principal en el Estado extranjero en que el deudor tenga su centro de intereses principales y ese concurso principal haya sido reconocido en España. Cabe la declaración de un concurso territorial secundario en España con arreglo a las siguientes reglas: a) Además de los sujetos legitimados para solicitar el concurso según la Ley española, está legitimado para solicitar el concurso territorial el administrador (síndico, en la terminología de la versión española del RPI) del concurso principal abierto en el extranjero (art. 29 RPI). b) Para que proceda la declaración del concurso territorial bastará que se acredite la declaración del concurso principal en otro Estado de la UE, sin necesidad de examinar la insolvencia del deudor (art. 27 RPI) El concurso territorial secundario es, en principio, un procedimiento de liquidación de los bienes y derechos del concursado que se encuentren en España (y sólo de los que se encuentren en España). Sólo cabe convenio a iniciativa del administrador (síndico) del concurso principal extranjero o, faltando esa iniciativa, si el administrador del concurso principal presta su consentimiento al convenio (art. 34.1 RPI). Pueden comunicar sus créditos en el concurso territorial declarado en España todos los acreedores del concursado, incluidos los que ya lo hubieran hecho en el concurso principal y/o en otros concursos territoriales declarados en otros Estados. También cabe que los intereses de los acreedores del concurso principal extranjero o de otros concursos territoriales declarados en otros Estados sean defendidos en el concurso territorial español por los administradores (síndicos) de aquellos procedimientos (art. 32 RPI). Los administradores del concurso territorial declarado en España están obligados a compartir información y a colaborar con el administrador (síndico) del concurso principal extranjero (art. 31 RPI). El administrador (síndico) del concurso principal extranjero tiene importantes poderes de actuación en el concurso territorial declarado en España (poderes que comprenden, entre otros, la facultad de pedir y obtener la suspensión de la liquidación en el procedimiento territorial en los términos previstos en el art. 33 RPI). Si tras la liquidación y pago a los acreedores del concurso territorial declarado en España quedase algún remanente, se pondrá a disposición del administrador (síndico) del concurso principal extranjero (art. 35 RPI).
