Temas en Derecho Procesal

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REVISTA DE LA ESCUELA DE LITIGACIÓN Y ORATORIA FORENSE

“TEMAS EN DERECHO PROCESAL”

Director: Néstor Henrry Gutiérrez Miranda

En Homenaje al Maestro Procesalista “Adolfo Alvarado Velloso” EDITORIAL

ADRUS 3

TEMAS EN DERECHO PROCESAL Revista editada por miembros de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense.

N° 1 - noviembre - 2012 Tiraje: 500 Ejemplares

© Néstor Henrry Gutiérrez Miranda

© Editorial Adrus S.R.L. Av. República de Argentina N°124 Urb. La Negrita Arequipa - Perú Teléf. 054-227330 [email protected]

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Nº

Composición y diagramación de interiores: José Luis Vizcarra Ojeda Diseño de carátula: www.cromosapiens.com Corrección ortográfica: Editorial Adrus S.R.L.

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de la revista puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del autor.

Impreso en Perú

2012

Printed in Perú

CONSEJO DIRECTIVO:

Néstor Henrry GUTIERREZ MIRANDA Presidente Florida APAZA CALCINA Vicepresidente Zenaida del Carmen LERMA CATACORA Tesorera Daysi Pilar CANAZA CONDORI Secretaria DIRECCIÓN EJECUTIVA: Ericka Lisbeth NINASIVINCHA MONROY Director de Eventos Académicos Yudi Ruleth ENRÍQUEZ PACHECO Director de Relaciones Públicas Aydeé LIPA VILCA Director de Recursos Humanos Analy Alida COAQUIRA QUISPE Director de Redacción y Publicación Alberto Renzo URRUTIA HURTADO Director de Investigación Flor Edith SOTO VALENCIA Director de Publicidad e Imagen Institucional Juan CALAPUJA PARICAHUA Director de Coordinación Académica Walter Alfredo OCHOA VALDIVIA Director de Colaboración y Organización

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CONSEJO CONSULTIVO INTERNACIONAL

Claudio PALAVECINO CÁCERES Chile Mario BARUCCA Argentina Hugo MUÑOZ Chile Rodrigo ORTIZ CASTILLO Chile Jovanny BOSS AGUDELO Colombia Fermín CANTEROS Paraguay Rodrigo MONCADA ARENAS Chile María Fabiana MEGLIOLI Argentina Aury AYALA El Salvador Liz Carola JARA MATTESICH Paraguay Anahi MÉNDEZ MÉNDEZ Paraguay

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CONSEJO CONSULTIVO NACIONAL

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Este número se pública en reconocimiento a la impecable trayectoria del maestro: Adolfo Alvarado Velloso Notable maestro procesalista Argentino, mejor Abogado y excelente persona.

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“Trabajar sin método es el más fatigoso y difícil oficio de este mundo. Existe un método, capaz de cambiar el ideal del proceso, que respeta la Constitución de los Estados de cada nación y sobre todo da una idea monda y distinta en los afanes procesales, el cuál se detalla a: dos antagonistas en igualdad de armas frente a un tercero imparcial” – esa es la idea de Proceso, reflejada, en el método del Garantismo Procesal” Escuela de Litigación y Oratoria Forense.

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A: Dios, por darme la oportunidad de seguir viviendo en esta tierra y por estar conmigo en cada paso que doy, por fortalecer mi corazón e iluminar mi mente y por haber puesto en mi camino a aquellas personas que han sido mi soporte y compañía durante todo mi periodo de recuperación. Mis padres, Jaime y Leonarda, por darme la vida, quererme mucho, creer en mí y porque siempre me apoyaron. Gracias por darme una carrera para mi futuro y, gracias por estar a mi lado en los momentos más difíciles de mi vida (cuando me encontraba entre la vida y la muerte…y no dejaron que muera); todo esto se los debo a ustedes.  Mis Tíos, Samuel Gutiérrez Montesinos y Raúl Gutiérrez Montesinos, por quererme, por viajar muy lejos (Bolivia), por pasar noches frías en el hospital y, por apoyarme en esos momentos cuando más necesitaba de alguien, esto también se lo debo a ustedes. Mis hermanos, Jorge Luis y Freddy Yovanny, por estar conmigo y apoyarme siempre, los quiero mucho. Mis grandes amigos, Juan, Zenaida, Flory, Cesar, Analy, Walter, Daniel, Néstor Calsin, Jaime, Paúl, Wilmer, Daysi, Flor, Lelis, Alan, Ericka, Brian, Edwin, Paola, Evelyn, Marilia, Wendy, Yudid, Yuli, Gianina y Paloma, por enviarme cartas, regalos y, palabras que me ayudaron mucho en mi recuperación; gracias por sus visitas, gracias por estar a mi lado y muchas gracias por compartir grandiosas experiencias conmigo. Un gran Maestro; Adolfo Alvarado Velloso, por permitirme entrar en el camino de la ciencia procesal Garantista. Todos aquellos familiares y amigos que no recordé al momento de escribir esto. Ustedes saben quiénes son.

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PRÓLOGO

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rimero que todo quiero agradecer públicamente la gentil invitación que me formularon los directores de la Revista “Temas en Derecho Procesal” para prolongar este número. Me siento honrado.

Acepté sin pensarlo dos veces porque transmitir la buena nueva es deber de todo apóstol y yo me considero apóstol del garantismo procesal, cuyo profeta reconozco en el eximio jurista argentino ADOLFO ALVARADO VELLOSO, hoy por hoy, el procesalista de habla hispana de mayor trascendencia para Latinoamérica. Y acepté, también, la invitación sin vacilar porque, pese a que el garantismo procesal es un movimiento que se propaga incontenible por toda Latinoamérica, no siempre y, si me apuran, diría que pocas veces, halla tribuna en los círculos y medios académicos oficiales. A los fariseos y maestros de la ley de todos los tiempos les perturba y amarga en lo más profundo del alma la buena nueva de la que somos portadores. Por eso es que, muy humildemente, aprovecho de felicitar a estos jóvenes procesalistas que donan desinteresadamente su jovial energía en esta publicación, linterna del garantismo procesal que ilumina la negra noche del proceso publificado en el Perú y en toda Latinoamérica. El garantismo procesal es un movimiento de juristas que quiere recuperar el centro de gravitación histórico del proceso que es la persona. Queremos devolver el proceso a la senda que le trazan las constituciones de Latinoamérica, todas las cuales, de uno u otro modo, establecen la primacía de la persona humana sobre el Estado y el principio de servicialidad del Estado respecto de la persona humana. Nuestra consigna es: ¡El Estado al servicio de la persona y no al revés! ¡El proceso al servicio de la persona y no al revés! Decir que el proceso está al servicio de la persona significa en primer lugar reconocerlo como instrumento y no como fin: el proceso existe para resolver los conflictos intersubjetivos de intereses. Todo otro bien trascendente al interés de las partes como la paz social, la verdad o la justicia son mero efecto o consecuencia de la satisfacción de aquel interés, pero jamás deben sobreponerse autoritariamente al mismo. De ese modo el proceso sirve a la persona en un segundo sentido, en cuanto se erige en garantía y límite del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. El garantismo procesal es un movimiento que conquista las inteligencias y los corazones porque interpreta un anhelo no solo de los abogados, sino de toda la población. Hay un desapego y un descontento generalizado de la población respecto del sistema de justicia en todos nuestros pueblos, que se personaliza en jueces y abogados. Venimos escuchando hace rato que la jurisdicción estatal está en crisis y todos sabemos que jueces y abogados hemos perdido la alta estima o consideración social de que gozaron nuestros abuelos togados. Puede que haya muchas razones para explicar este fenómeno, pero una que no se puede desconocer ni rebatir es que el proceso ha ido perdiendo su razón de ser más elemental que es resolverle el conflicto a las partes y ha sido, primero, expropiado por el Estado a los particulares y, luego, instrumentalizado por el Estado para perseguir sus propios fines. Doctísimos autores contemporáneos enseñan que incluso el proceso civil deber responder a intereses estatales que prevalecen sobre los de los sujetos particulares en conflicto y que estos intereses del Estado deben imponerse autoritariamente al interés egoísta de las partes.

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Así, no se escatima en suprimir garantías y comprimir el proceso hasta hacerlo desaparecer para economizar recursos públicos, lo cual se esconde bajo la falsa promesa de la “celeridad”. Se desconfía de las partes y de sus abogados y se confía demasiado en los jueces sin considerar que son tan humanos como aquéllos y sujetos a las mismas pasiones. Bajo el eslogan de “verdad y justicia” se incrementan los poderes y el protagonismo de los jueces en los procesos en perjuicio de las partes y se subordina el interés de estas a los fines estatales. Esto tiene una explicación histórica que conviene conocer. En determinado momento de la historia occidental se produce un desplazamiento del sentido y fin del proceso desde instrumento para satisfacer el interés individual de las partes en conflicto hacia un instrumento para la realización de intereses supraindividuales, producto del cual los sujetos particulares pasan a un segundo plano. Ese punto de inflexión histórico lo genera la aparición de la Inquisición Católica en el siglo XIII. En efecto, la Inquisición fue creada para mantener la pureza de la fe cristiana frente a la amenaza que para ella significaba la herejía. En el fondo una cuestión de autoridad y de poder. Por eso es que prontamente también el poder secular comprendió que el sistema de juzgamiento inventado por la Inquisición era una herramienta tremendamente funcional a sus propios intereses: primero, la necesidad de afirmar el poder real frente a la nobleza feudal y frente a las poderosas órdenes religiosas y, una vez, destruidos o domesticados estos poderes desafiantes, un mecanismo dócil para destruir a cualquiera que se opusiera a las políticas o intereses del soberano. A este orden de cosas le puso término el pensamiento crítico del Iluminismo dieciochesco y, sobre todo, el triunfo político del liberalismo decimonónico. Pero fue un triunfo breve. En el siglo XX se produce un siniestro “reverdecer neoinquisitivo” en el proceso civil, promovido por los grandes enemigos de la libertad, la trilogía totalitaria nazismo-fascismo-socialismo que recuperan este modelo en que el proceso judicial se organiza en torno a la idea central de la investigación oficial subordinado a políticas públicas. Toda Latinoamérica es heredera de este reverdecer neoinquisitivo a través del Codice di Procedura Civile italiano de 1940, al que, una vez caído el fascismo, los juristas italianos lograron conciliar, de manera artificiosa y aparente, con el respeto de las libertades. Esto lo tiene muy bien explicado FRANCO CIPRIANI en un libro que se publicó en el Perú bajo el nombre de Batallas por la justicia civil, obra fundamental, cuya lectura no me canso de recomendar. Como ha expuesto con gran lucidez MONTERO AROCA, respecto de la función jurisdiccional se mantienen sustancialmente dos posiciones: La primera, que nosotros identificamos con el publicismo, afirma que la jurisdicción vela primordialmente por la eficacia del ordenamiento jurídico, por la aplicación correcta de la ley. Por tal motivo el Estado tendría un interés prevalente al de las partes el proceso, razón por la cual el juez, agente estatal en el proceso, debe contar con poderes suficientes para sobreponerse a las astucias, egoísmos o debilidades de las partes. La segunda posición, que es la del garantismo procesal, afirma que la función de la jurisdicción es garantizar los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce al individuo sea cual fuere la rama del mismo que se tome en consideración, y que, como dijo hace tiempo, PRIETO CASTRO Y FERRANDIS “se carece de razones para sostener que el derecho objetivo privado sea preferente al subjetivo y que el Estado tenga que velar por la satisfacción de este, suplantando la voluntad de los sujetos en las relaciones jurìdicas”. No da lo mismo una y otra posición. No son simples “opciones técnicas” del legislador. El publicismo propugna un modelo de proceso que pone al Estado sobre la persona, mientras que el garantismo sostiene la supremacía de la persona sobre el Estado. El garantismo ha hecho el árbol genealógico del proceso publificado: ha transparentado con qué fines políticos se configuró originalmente; a qué fines perversos ha servido en determinados contextos históricos y, lo más importante de todo, nos pone en guardia sobre la facilidad con que, incluso en sociedades democráticas y aparentemente respetuosas de las libertades, el proceso publificado puede convertirse en instrumento sutil de opresión contra los ciudadanos. Pues, en efecto, tal opresión no solo puede provenir desde los gobiernos sino también de los contrapoderes del Estado democrático. Tan peligrosa es una justicia falta de independencia como una justicia demasiado aislada el soberano (GARAPON). Latinoamérica no es ajena al fenómeno de jueces que pretenden imponer a la sociedad su particular visión del mundo y de las cosas, su ideología política o religión personal. Así lo entendió el legislador decimonónico, que tenía buenos motivos para desconfiar de la judicatura. No se olvide que una de las principales quejas contra el Ancien Régime fue la arbitrariedad de los jueces.

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Sin embargo, en toda Latinoamérica, la ley procesal está dejando de ser garantía y límite frente a la arbitrariedad y el abuso de poder de los jueces y vemos aflorar reformas procesales que rescatan lo más granado del proceso inquisitorial. Contra este peligro alerta esta revista, faro que desde el Altiplano peruano arroja un poderoso rayo de luz garantista sobre el proceso en Iberoamérica.

Santiago de Chile, Octubre del 2012.

CLAUDIO ANDRÉS PALAVECINO CÁCERES Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, miembro titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

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PRESENTACIÓN

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recer sucede en un latido; es una frase que escuchaba en una serie televisiva de mucho auge en los 80 y 90 (en Norteamérica y américa latina), me refiero a los años maravillosos (The Wonder Years); en él, Kevin Arnold (Fred Savage) y Winnie Cooper (Danica McKellar) hicieron una promesa de que siempre estarían juntos (anhelo) y, ya para terminar el último capítulo, el narrador (de la serie) habló acerca de esta frase al que hice alusión en el Ab initión de la narrativa del coetáneo párrafo; el narrador decía (terminando el último capítulo) “Crecer sucede en un latido; un día estas en pañales y, al día siguiente te vas, pero los recuerdos de la niñez y adolescencia permanecen contigo todo el camino”. En el siguiente impasse, referiré acerca de la adolescencia (en los últimos años en la universidad) de unos jóvenes entusiasmados por conocer un sistema Nuevo, un sistema capaz de cambiar el pensamiento de muchas personas (deseo) inmiscuidas en el mundo del Derecho, me refiero, al preeminente “Garantismo Procesal”. Todo empieza en una mañana de aquellas, donde hacía mucho frio, donde los inviernos se convierten en tormentosas lluvias, que dan paso a una gélida primavera en una tierra de majestuosos machuaychas y chiñipilcos, me refiero a la osada ciudad de los vientos (Juliaca). De pronto (en los claustros universitarios de la UANCV) una voz susurrante me llamo, era Yenny Luz (mi hermanita fallecida hace muchos años) y, al mirarla caí rendido en un sueño anhelado por muchos años (no quise despertar), su cabello era castaño y olía a eno recién cortado en un jardín tropical del primer día de primavera, su carita estaba tallada por los ángeles del tercer cielo, sus ojos eran como la miel de cual reina era abeja y su voz era capaz de apaciguar hasta al más malo de las historias del cine; quien dirigiéndose a mí- me dijo: “algún día conocerás a unos amigos muy buenos y talentosos, que están llenos de sueños y metas, con quienes compartirás experiencias inolvidables” y entonces desperté, llorando de alegría, por quien anhelaba ver en mis sueños, por quien anhelaba conversar aunque sea unos segundos, a quien deseaba decirle lo mucho que la extrañaba. Durante nuestras jóvenes vidas, anhelamos tener amigos (ensueño) con quienes se pretende compartir experiencias soñadas; amigos, que nos hagan sentir completos, con quienes anhelas organizar eventos académicos, con quienes quieres reír, jugar, estudiar y por qué no, brindar. Escogemos amigos y cambiamos amigos, bailamos una canción de corazones rotos y de esperanza, mientras nos preguntamos si en algún lugar, de alguna manera, habría un amigo que pudiera estar buscándonos (anhelo). Pasó un año aproximadamente para conocer a quienes serían ahora mis mejores amigos (Néstor Calsin, John, Jaime, Edwin, Alan, Magali, Bryan, Flory, Walter, Juan, y Cesar), aunque con algunos de ellos nunca compartí un semestre; éramos aquellos clásicos estudiantes que estaban en diferentes años y en Universidades distintas. Hubo una vez un Instituto de investigación de la UANCV (ahora en manos de Políticos) que junto a Néstor Calsin, John, Jaime y mi persona (Néstor Henrry), realizábamos eventos académicos (seminarios, congresos, encuentros, etc.) y, nadie nos daba un centavo para su ejecución, estas expresiones que manifiesto me hacen recordar a las palabras del Dr. Raúl Canelo Rabanal (cuando me encontraba entre la vida y la muerte en el hospital sagrado corazón de Jesús – La Paz - Bolivia) “En realidad, hacer academia en nuestro país es un acto heroico e incomprendido. Sin recursos, sin seguridad, pero con el ansia del saber; ese es un legado de amor hacia la ciencia.” De alguna manera, de algún modo (Dios mediante) hubo personas que nos apoyaron con su conferencia, esto sin cobrar ni un centavo; en efecto, gracias a ellos se pudo ejecutar los cuantiosos eventos académicos. Referiré algunos de ellos de importante trascendencia, en el 2011 se efectuó el primer Encuentro del “Honorable Gobierno Procesal – la doctrina del Garantismo Procesal de Adolfo Alvarado Velloso”, con la participación del Dr. Claudio Palavecino Cáceres (Chile); en el 2012 se efectuó el segundo encuentro del “Honorable Gobierno Procesal”, de-

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nominado - Derecho Procesal: Una deuda por pagar en el Perú y América Latina - “20 años de vigencia y urgente reforma del Código Procesal Civil Peruano”, con la participación de Carlos Castro Vargas (Chile), Ana Clara Mannasero (Argentina), Jorge Mora Méndez (Colombia), Joel Melgarejo (Paraguay), Johan Camargo Acosta (Perú), Raúl Canelo Rabanal (Perú) y Carlos Ramos Núñez (Perú). Claro está, que los miembros de esa Institución teníamos sueños y metas que cumplir; una de ellas era realizar eco permanente (promesa) de algo que nos atraía y gustaba mucho, era una promesa llena de pasión, libertad y sabiduría, era la clase de promesa que solo puede salir de los corazones jóvenes ansiosos del saber, hacia un mundo poco conocido e investigado por la comuna jurídica de Puno, me refiero al “GARANTISMO PROCESAL”. Tanto que nos propusimos a viajar al XXIV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal realizado en la Plata – Argentina, he ahí la cumbre de mi alegría que me hizo conocer al gran Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Sin embargo (a finales de Mayo), hubo un incidente que marco mi vida. Jamás imagine perder a un gran amigo en una tierra desconocida (Bolivia) y más aún, jamás imagine estar tan cerca de la muerte. En ese momento para nosotros (John, Jaime y mi persona), todo era risas y carcajadas, se escuchaba una canción agradable para nuestros oídos, era una de esas canciones (somewhere over the raimbow - aselyn debinson) que te alertaba, de la atrocinante y temeraria tragedia que te esperaba. Y pasó, el bus se dio dos vueltas de campana. Lo que ocurriría más adelante, no la contaré, por el simple hecho de que sucedió y que ya es historia pasada. Lo que sin contaré, son los sueños de mis grandiosos amigos, especialmente de John (que ahora realiza actividad académica en un mundo donde todo es perfecto – el cielo), como él y al igual que yo, teníamos muchos sueños y metas que cumplir; un primer sueño, era realizar la maestría de Adolfo Alvarado Velloso en la Universidad Nacional de Rosario – Argentina; un segundo sueño (anhelo), era realizar actividad académica hacia un sistema poco indagada (Garantismo Procesal). No obstante, el sueño más grande era de realizarnos Abogados bajo génesis Garantistas. En la actualidad (en mi proceso de recuperación); me toca dirigir como presidente y fundador, una Institución nueva, una institución con muchos proyectos y metas, que gracias a mis amigos de la Universidad (promoción “la ley es la libre razón de la Justicia” – 2010 - I), amigos Abogados y amigos estudiantes, se pudo concretar un trabajo que ya estaba encaminado en el 2011, por personas que por circunstancias del destino decidieron amparar un rumbo diferente y, que gracias a ellos (por su iniciativa), ahora es un proyecto hecho realidad; gracias Dr. Hernán Layme Yépez, quien sin duda alguna, usted fue uno de los grandes motivadores a viabilizar este emprendimiento. Así mismo, mi eterno agradecimiento, con quienes compartí muchas experiencias inolvidables (John, Néstor Calsin, Cesar, Jaime, Karina, Yeny, Mari Cruz y Angie); muchas gracias. La Escuela de Litigación y Oratoria Forense se crea oficialmente un 29 de Agosto del 2012 con escritura pública N° 6,544, con partida registral N° 11107827 y Asiento A0001, en presencia de Abogados jóvenes y, talentosos estudiantes de Derecho que atesoran colosales sueños y, metas por cumplir (Flory, Senaida, Juan, Walter, Flor, Ruleth, Cesar, Daysi, Analy, Erika, Aydeé, Ricardo y Jaime); sin embargo, al poco tiempo de su creación fueron anexionándose más personas (Alberto, Roció, Karina, Weny y Vicky) decididas a encaminar la presente Institución (visión); a las cuales les debo un ostentoso agradecimiento, por haberme ayudado a cumplir unos de mis cuantioso sueños; ¡Gracias chicos!. Así mismo, bajo al amparo del estatuto de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense y a la aprobación de sus miembros en Asamblea, decidimos en su honor, rendir Homenaje a un gran Maestro del Procesalismo Latinoamericano, me refiero al Dr. Adolfo Alvarado Velloso. Por la sencilla razón de que todos, en algún momento de nuestras vidas (en el orbe) nos hemos cruzado con el Dr. Adolfo Alvarado Velloso y, luego de conocerlo decidimos emprender no uno, sino muchos viajes hacia el conocimiento de un sistema digno de proceso, un sistema que respeta la Constitución Política del estado, un sistema donde el Inquisidor esta complemente aniquilado; me refiero, al preeminente “Garantismo Procesal”. El presente texto sobre “temas en derecho procesal”, se hacen presente notables abogados del Perú y de América Latina (Argentina, Chile, Paraguay y Perú) quienes, a la invitación hecha (para rendir homenaje al maestro “Adolfo Alvarado Velloso”) por la Escuela de litigación y Oratoria Forense, no dudaron en participaran en ella. La presente edición, es una meta lograda, por un grupo de jóvenes inquietos (miembros de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense) de grandes sueños empedernidos y con claras ideas sobre el Garantismo Procesal, quienes con gran esfuerzo y trabajo en equipo, se pudo culminar la misma. Como dije al inicio y siempre lo repetiré “Crecer sucede en un latido” un día somos nenes, al otro adolescentes y más tarde adultos; que bonito es recordar, que bonito es recordar a tus mejores amigos con los que compartiste grandes experiencias; no sé si llorar, no sé si ponerme triste, lo único que sé, es que, recuerdo un lugar, un suburbio, una casa, una casa como muchas casas, un patio, como muchos otros patios, una Universidad, como muchas

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otras Universidades, un Instituto, como muchos otros Institutos, una calle, como muchas otras calles, unos amigos, como muchos otros amigos y, lo curioso es que, después de estos años, lo recuerdo, maravillado.

Ciudad de los Vientos, Octubre del 2012

NÉSTOR HENRRY GUTIÉRREZ MIRANDA. Presidente y Fundador de la “Escuela de Litigación y Oratoria Forense”

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AL ILUSTRE MAESTRO ADOLFO ALVARADO VELLOSO

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n un no muy lejano tercer miércoles de abril de 2012, en un fascinante salón de actos del Colegio de Abogados de la Plata (Argentina), un profesor dictaba una conferencia magistral para un inmenso grupo de extranjeros (Perú, Chile, Colombia, Paraguay, Uruguay, Colombia y Brasil); todos ellos, reunidos con un solo propósito, conglomerarse en el XXIV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal. Aquel profesor, con sus vitales 79 años nos habló de las tensiones actuales entre Garantismo procesal y Activismo judicial (era uno de esos temas, que te hace gustar más tu filosofía del cual eres partidario). Esa clase magistral, era dictada por un gran exponente del derecho procesal Latinoamericano, me refiero al Dr. Adolfo Alvarado Velloso. En esa noche platense; pude entender, que el Garantismo Procesal podía ser también una pasión, un acto creativo y una manera de vivir. -¿Alguien ha escrito acaso que, cuando se ama lo que se hace, es amar físicamente con la carne y con la sangre hacia algo que te apasiona? -Pues, esa noche sentí todo eso en la apasionante cátedra del gran Maestro “Adolfo Alvarado Velloso” y, debo a él, mi primera experiencia mágica hacia un mundo desconocido por los peruanos, y más aún, de mi querido Puno. Desde ese momento reafirme mi decisión de ser soldado del batallón del «Garantismo Procesal», porque hasta antes del XXIV encuentro panamericano realizado en la Plata (Argentina) solo podía estudiar sus lecciones de manera teórica (en mi patria - Perú); sin embargo, esa mágica noche, pude comprender que detrás de esa teoría, había un hombre combativo, un hombre generoso, un hombre que se preocupaba incondicionalmente por el desarrollo y la correcta aplicación de la ciencia del Derecho Procesal. En ese encuentro, tuve la gracia y fortuna de conocer a don Adolfo Alvarado Velloso (un sueño cumplido y esperado por muchos años). Conocerlo fue impactante, yo apenas había ingresado al recinto y, lo vi; era un hombre ya maduro, pero bastante enérgico, de gran talante y singular elocuencia para el habla, no cabía duda de que estaba ante una gran persona; entonces, le dije a mi gran amigo Néstor Calsin que me lo presentara; y sucedió, fue un momento soñado y no lo podía creer, hasta ahora recuerdo sus ojos azules como el mar, su gran simpatía, su caballerosidad y su apasionante forma de ser y, sin saberlo, el destino puso en mi camino a una grandiosa personalidad, a un gran tipo, a un gran maestro. A veces uno se pasa la vida entera tratando de entender qué fue lo que hizo que ello sucediera, pero no hay explicación alguna. La única conclusión es que ya nada fue igual desde aquel momento (probablemente sea así para todos quienes hemos tenido la suerte de conocerlo) y que de alguna manera, hizo que sea distinto, hizo que sea mejor, hizo que cambiara mi vida. Aún recuerdo todo esto y lo recuerdo maravillado. Como poder describir a Adolfo Alvarado Velloso, si cumple con todas las exigencias de todo un «Maestro» su personalidad encantadora, devastadora, arrasadora, de carácter inefable, tenaz y persistente; es una persona con una fuerza de no creer (como en todas sus convicciones) y por ello, intensifiqué y definí mi amor por el “Garantismo Procesal”. Hablar de Adolfo Alvarado Velloso, es hablar de una persona dedicada toda una vida a evangelizar el «Garantismo Procesal». La fuerza, el coraje, no es más que una lección de vida para todos los más jóvenes que de un modo u otro, decidimos ser sus soldados. Adolfo Alvarado Velloso es el arquitecto de las grandes torres del «Garantismo Procesal» (estudiados ahora por todas las facultades de derecho de nuestra gran patria América), basado en la experiencia, la técnica y la lógica de la realidad. Por ello es considerado un verdadero «Maestro». Maestro, cuyos libros pueden llevarte a alcanzar una aventura inolvidable de la mágica travesía Garantista.

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Maestro, quien enseña con el ejemplo una manera de tratar las cosas, un estilo genérico de enfrentarse con el incesante y vasto universo. Maestro, quien posee los dones de la generosidad, la justicia, la bondad y la honestidad. Maestro, quien es sincero y auténtico. Maestro, quien irradia simpatía, delicadeza y sentido del humor. Maestro, quien deleita con su talento. Maestro, quien más allá de las palabras enseña con su presencia. Maestro, a quien lo humano nunca le fue ajeno. Maestro, que comparte con gusto y generosidad sus conocimientos. Maestro, que tiene el don de la cordialidad de todo un caballero. Maestro, que tiene una chispa y un carisma de un verdadero genio. Maestro, quien tiene la humildad y la sencillez de los grandes. Maestro, que es un conquistador de afectos y amistades. Maestro, quien nos trata como si fuéramos sus hijos. Maestro, quien es fervoroso, trabajador y gran emprendedor del Derecho. Maestro, quien sin duda alguna, tiene el sello de un gran líder. Y ese es Adolfo Alvarado Velloso: un verdadero «Maestro». Pero también es Maestro, en el sentido popular del término, pues su existencia es intensamente vivida, porque no le faltan privaciones, porque le sobran alegrías por su pasión por la amistad y porque es una persona que ha sabido contagiar a sus soldados su propia pasión por la cultura Garantista. Hoy compruebo todo esto y lo recuerdo con intensidad, aunque los hechos o anécdotas queme es dado comunicar son pocos, pero su imagen, que es incomunicable, perdura en mí y seguirá mejorándome y ayudándome en mi carrera profesional (como soldado del Garantismo). Esta pobreza de anécdotas y esta riqueza de gravitación personal corroboran tal vez lo que ya se dijo sobre lo secundario de las palabras y sobre el inmediato magisterio de una presencia. Para concluir permítame «Maestro» dedicarle este pequeño poema de este humilde soldado.

“Maestro; tu sabiduría lo es todo, tu bondad es infinita, tu enseñanza es mágica y tu “Garantismo Procesal” es para toda la vida. Por sus actos, por sus hechos, por sus obras y por sus actitudes: Adolfo Alvarado Velloso, es un gran Maestro y es inmortal”.

Ciudad de los Vientos, Octubre del 2012

NÉSTOR HENRRY GUTIÉRREZ MIRANDA. Presidente y Fundador de la “Escuela de Litigación y Oratoria Forense”

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ÍNDICE PRÓLOGO Claudio Andrés Palavecino Cáceres PRESENTACIÓN Néstor H. Gutiérrez Miranda AL ILUSTRE MAESTRO ADOLFO ALVARADO VELLOSO Néstor H. Gutiérrez Miranda EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES Y SUS DIVERSAS VIOLACIONES Mario Cesar Barucca / Argentina DIAGNÓSTICO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN EL PERÚ 2006 - 2011 Christian Salas Beteta / Perú EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA María Fabiana Meglioli / Argentina DICIENDO NUEVAS VERDADES… ALGUNOS APORTES SOBRE EL VERDADERO CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Johan S. Camargo Acosta / Perú “LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO LABORAL”… LA REGLA DE EXCLUSIÓN MÁS AMPLIA DEL DERECHO PROCESAL CHILENO

Francisco Jara Bustos / Chile LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR, EL DEBER DE SANCIÓN Y LA UTÓPICA PROCURA DE IGUALDAD REAL DE LAS PARTES, EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO “Enfoque desde el Garantismo Procesal y los Sistemas de Enjuiciamiento” Elisban Dante Mamani Laurente / Perú HACIA UN SISTEMA DIGNO DE PROCESO PENAL: “GARANTISMO PROCESAL CONTRA PRUEBAS DE OFICIO E INVESTIGACIÓN SUPLEMENTARIA” Néstor H. Gutiérrez Miranda / Perú HODIERNAS SIMPATÍAS DEL DERECHO PROCESAL: “AVANCES Y DESAFÍOS DEL DERECHO ALIMENTARIO COMO CONDICIÓN DE SUBSISTENCIA EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO PROCESAL” Liz Carola Jara Mattesich / Paraguay LIMITACIONES AL DERECHO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Jacqueline Chauca Peñaloza / Perú IMPLICANCIAS JURÍDICOS PENALES A NIVEL DE PREVENCIÓN DEL DELITO COMO UNA FACULTAD DEL TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL EN LA LEGISLACIÓN PERUANA. Fidel Luque Mamani / Perú

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ABRIENDO LAS PUERTAS DEL DERECHO PROCESAL: “PRESCRIPCIÓN EN LA EJECUCION DEL COBRO DE PENSION DE ALIMENTOS”

Alfonso Borges Rivero / Perú

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ABRIENDO LAS PUERTAS DEL DERECHO PROCESAL: “PRESCRIPCIÓN EN LA EJECUCION DEL COBRO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS” Alfonso Borges Rivero* La prescripción extintiva es una consecuencia natural de perder un derecho, sin embargo tratándose del derecho de alimentos el tema está dividido y cada posición tiene su fundamento, pero la responsabilidad del hombre de derecho está al momento de tener que resolverlo.

Sumario: I.- Introducción; II.- La Prescripción; III.- El derecho de cobrar alimentos no prescribe; IV.- El derecho de cobrar alimentos prescribe a los dos años; V.- El derecho de cobrar alimentos prescribe a los diez años; VI.- otras normas que regulan el caso; VII.- Antinomia, reglas para solucionarlos; VIII.- Solución dada por nuestros tribunales.

I.- INTRODUCCIÓN

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onversando con los colegas sobre el tema de alimentos hemos podido advertir que algunos expresaban que el derecho de alimentos es imprescriptible porque está relacionado con el derecho fundamental a la vida, otros decían que este derecho prescribe a los dos años porque así lo expresa el numeral 4) del artículo 2010 del Código Civil, siendo su fundamento el hecho de que siendo los alimentos urgentes se piden con urgencia y se exigen con urgencia, y si se deja transcurrir mucho tiempo es que estos alimentos no eran tan urgentes; otro grupo sostiene que el derecho de alimentos al estar contenida en una resolución judicial – sentencia-, tiene la calidad de una ejecutoria de manera tal que le es aplicable el numeral 1 del artículo 2010 del Código Civil, vale decir, que prescribiría a los 10 años. El tema no termina ahí, cuando se deja de cumplir con esta obligación natural y civil, puede tener una consecuencia penal, que el Código Penal la ha tipificado como delito de omisión a la asistencia familiar. Entonces cabe preguntarnos ¿en qué momento prescribirá el proceso penal?. En tal sentido, resulta necesario desentrañar y hurgar en argumentos que le den solidez a la posición que se vaya adoptar, para ello, tenemos que recurrir a la legislación vigente, doctrina y la jurisprudencia. II.- PRESCRIPCIÓN El doctor Fernando Vidal Ramírez, nos dice“.... la prescripción se puede entender como un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica”1. Este autor diferencia entre el derecho subjetivo y la acción, considera a esta ultima como entidad jurídica diferente y autónoma, conceptualiza a la acción como derecho a la jurisdicción, llegando a la conclusión adoptada por el código civil peruano “... de que lo que prescribe es la acción, que es el derecho que confiere el poder jurídico para acudir a los órganos jurisdiccionales”. El Dr. Marcial Rubio Correa, señala: “La prescripción extintiva es una institución jurídica según la cual el transcurso de un determinado lapso extingue la acción que el sujeto tiene, para exigir un derecho ante los tribunales” (...) *

1

Abogado; estudios de Doctorado (Derecho) en la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez – Juliaca - Perú; Especialista en Derecho Civil y Procesal Civil, Contencioso Administrativo, Derecho Laboral y Procesal Laboral; realizó Docencia Universitaria en la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez (2011); Miembro del Consejo Consultivo Nacional de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense – Juliaca - Perú; Asesor Legal de entidades privadas y públicas. VIDAL RAMIREZ, Fernando, Prescripción Extintiva y Caducidad, Gaceta jurídica, Tercera Edición, Lima, 1999, página 69

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense “De esta manera, la diferencia fundamental entre las dos prescripciones consiste en que la adquisitiva permite adquirir la propiedad sobre un bien; en tanto que la extintiva hace desaparecer la acción que respalda al derecho que se tiene2”;

“4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción de revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo”.

En el tema propuesto, no está en discusión el derecho a interponer la demanda, sino el cobro de las pensiones alimenticias devengadas en ejecución de sentencia.

En esta segunda posición, estamos ante la ejecución de lo ordenado en la sentencia, vale decir ante la figura de actio judicati5, la acción que nace de una ejecutoria.

Entonces estamos ante la extinción de una acción o un derecho.

Como quiera que la sentencia contiene un derecho a ejecutarse, entonces cabe volver a preguntarnos: ¿contra esta sentencia corresponde interponer la excepción de prescripción extintiva o la excepción de caducidad?.

III.- EL DERECHO DE COBRAR ALIMENTOS NO PRESCRIBE Esta primera posición está relacionada con el derecho a la vida. La Declaración Universal de Derechos Humanos no solamente afirma el derecho a la vida, sino también a un nivel de vida adecuado. Este nivel incluye el derecho a la alimentación (artículos 3, 21, 23, 25). En relación al derecho a la vida que “Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos”3. Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia físico-biológica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido también desde una perspectiva material. Así, se ha dicho que “actualmente, la noción de Estado social y democrático de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.”4 IV.-  EL DERECHO DE COBRAR ALIMENTOS PRESCRIBE A LOS DOS AÑOS El artículo 2001 del CC, señala los plazos prescriptorios, y en forma textual en su inciso cuarto indica:

V.- EL DERECHO DE COBRAR ALIMENTOS PRESCRIBE A LOS DIEZ AÑOS. El artículo 2001 del CC, señala los plazos prescriptorios, y en forma textual en su inciso primero señala: “1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.

Ciertamente, la sentencia que condena al pago de la pensión alimenticia constituye una ejecutoria. VI.-

La Constitución Política del Estado de 1993: Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. El principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4º de la Norma Fundamental en cuanto establece que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente”. La “Convención sobre los Derechos del Niño” de 1989 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa N.º 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada Con5

2 3 4

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RUBIO CORREA, Marcial, La extinción de acciones y derechos en el código civil, pág. 16 STC N.° 01535-2006-PA, fundamento 83. STC N.° 01535-2006-PA, fundamento 82.

OTRAS NORMAS QUE REGULAN EL CASO

Manuel Osorio, define la actio judicati como la “acción derivada del juicio. En el procedimiento formulario, la correspondiente contra el demandado que, luego de la condena en juicio, no ejecutaba voluntariamente la sentencia del magistrado”, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, pagina 26.

Alfonso Borges Rivero vención se publicó en Separata Especial el 22 noviembre 1990 y mediante Ley Nº 25302, publicada el 4 de enero de 1991, se declaró de preferente interés nacional la difusión de la “Convención sobre los Derechos del Niño”. La mencionada Convención sobre los Derechos del Niño establece, entre otras disposiciones, las siguientes: Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Artículo 27 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. (…) 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño (…) (Resaltado agregado). No debemos olvidar que el artículo 55º de la Constitución establece que “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” y que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución prevé que “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”, En ese sentido no queda sino convenir en que los contenidos de tal Convención sobre los Derechos del Niño resultan vinculantes en el ordenamiento jurídico peruano. Código de los niños y adolescentes El Código de los Niños y Adolescentes ha establecido en el artículo IX que “En toda medida concerniente al niño

y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. Es necesario precisar que, conforme se desprende la Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales debe procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación (STC Exp. Nº 03744-2007-PHC/TC) Que, dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor aislado, pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos en el artículo 1° de la Norma Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente tributario del principio “Dignidad de la Persona”, a la larga, del cumplimiento de un dispositivo, depende, en los hechos, la eficacia y vigencia del otro [STC Exp. Nº 0298-1996-AA/TC]. La Ley Nº 27057 Que adiciona un párrafo al artículo 206º del Código de los Niños y Adolescentes en el siguiente sentido: es improcedente el abandono de la instancia en todos los procesos referidos a los derechos de los niños y adolescentes (norma publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de febrero de 1999). Mediante esta ley, el Legislador ha materializado en gran medida aquel principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y del adolescente, pues procesos como los de alimentos (fijación, aumento, reducción, extinción o prorrateo) requieren de medidas especiales –como la improcedencia del abandono de la instancia– para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. VII.-  ANTINOMIA, REGLAS PARA SOLUCIONARLOS. Entonces, estamos ante un caso de antinomia, en el que las tres posiciones tienen amparo jurídico, empero para resolver el caso tenemos que resolver el problema de la aparente antinomia, para ello resulta necesario saber que es la antinomia, sus clases y cuáles son los principios que las resuelven6, veamos: Principios que resuelven las antinomias Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la acreditación de situaciones en las 6

STC. 047-2004-I/TC, publicado en el diario oficial El Peruano en fecha 13 de junio del 2006.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense que dos o más normas que tienen similar objeto prescriben soluciones incompatibles entre sí, de forma tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas implica la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas normas resulta imposible. Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparición de las denominadas antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. Allí, se cautela la existencia de dos o más normas afectadas por el “síndrome de incompatibilidad” entre sí. La existencia de la antinomia se acredita en función de los tres presupuestos siguientes: -

Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a órdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de coordinación o subordinación (como el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional público).

-    Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad tengan el mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material). El ámbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas. El ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o supranacional). El ámbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurídicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El ámbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario de la norma. -    Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categoría normativa; es decir, tengan homóloga equivalencia jerárquica.  Como expresión de lo expuesto puede definirse la antinomia como aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarquía normativa son incompatibles entre sí, por tener el mismo ámbito de validez. Clasificación de las antinomias Las antinomias pueden ser clasificadas según el tipo de conflicto que generan y su grado de relación.

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a)      Por el tipo de conflicto que generan: a.1.) Conflictos bilaterales-unilaterales Son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera de las normas en conflicto implica la violación de la otra. Tal el caso cuando se castiga y no se castiga administrativamente una conducta. Son unilaterales cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto implica la violación de la otra, mas no al revés. Tal el caso cuando se castiga penalmente con prisión efectiva al infractor que tiene más de veinte años, y en otra, se castiga al infractor que tiene la edad base de dieciocho años. a.2.) Conflictos totales-parciales Son totales cuando el cumplimiento de una de las normas supone la violación integral y entera de la otra. Son parciales cuando la aplicación de una de las normas implica la violación segmentada de la otra. a.3.) Conflictos necesarios y posibles Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica irreversiblemente la violación de la otra. Son posibles cuando el cumplimiento de una implica solo la eventualidad de la violación de la otra. b) Por su grado de relación: b.1.) Las antinomias directas. Que aluden a dos normas que expresa, inequívoca y claramente se contradicen. b.2.) Las antinomias indirectas. Cuando dos normas que sin tener referencia mutua entre sí llegan a contradecirse. Dicha contradicción se produce por la diferencia o dispersidad en los patrones axiológicos o teleológicos en que se sustentan, y se resuelve mediante alguno de los modos de integración. Principios aplicables para la resolución de antinomias A lo largo de la historia del derecho la legislación de cada país ha establecido principios de esta naturaleza, ya sea de forma explícita o implícita. En relación a ello, se pueden citar los diez siguientes: a) Principio de plazo de validez Esta regla señala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere establecido un plazo fijo de validez.

Alfonso Borges Rivero Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor legal alguno, como consecuencia de una sentencia que declara su inconstitucionalidad. Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artículo 103° de la Constitución y en el artículo 1° del Título Preliminar del Código Civil, que señalan que: “La ley solo se deroga por otra ley”. b) Principio de posterioridad Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedición de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artículo 103° de la Constitución y en el artículo 1° del Título Preliminar del Código Civil. c) Principio de especificidad Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarquía establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto más general de situación y la otra a un aspecto restringido, prima está en su campo específico. En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis non derogat priori especialis (la ley posterior general no deroga a la anterior especial). Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artículo 139 de la Constitución y en el artículo 8° del Título Preliminar del Código Civil, que dan fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de lagunas normativas. d) Principio de favorabilidad Es una regla solo aplicable a materias de carácter penal, y supone aplicar la norma que más favorezca al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artículo 103° de la Constitución. e) Principio de envío Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulación de un hecho, por parte de una norma que debió contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta accionar a otro precepto que sí lo prevé. Debe advertirse que este principio solo se cumple cuando una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de regulación. Es el caso de las normas del Título Preliminar del Código Civil. f) Principio de subsidiariedad Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente regulado por una norma,

hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendrá un plazo de vida indeterminado. g) Principio de complementariedad Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulación de manera integral. Es el caso de la relación existente entre una ley y su reglamento. h) Principio de suplementariedad Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base, que otra posteriormente amplía y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcará al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artículo 25° de la Constitución que señala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por convenio colectivo o por ley. i) Principio de ultractividad expresa Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto. En este sentido, la parte in fine del artículo 1° del Título Preliminar del Código Civil la ha recogido con suma claridad. j) Principio de competencia excluyente Esta regla es aplicable cuando un órgano con facultades legislativas regula un ámbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitución o una ley orgánica, comprende única y exclusivamente a dicho ente legisferante. Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artículo 139° de la Constitución y en el artículo 8° del Título Preliminar del Código Civil. El principio de jerarquía La Constitución contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las demás pautas jurídicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarquía deviene en el canon estructurado del ordenamiento estatal. El principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto de normas jurídicas. Consecuentemente, como bien afirma Requena López7, es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. Así, una norma 7

REQUENA LÓPEZ, Tomás. El principio de jerarquía normativa. Madrid: Civitas, 2004, p. 133.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella. Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artículo 51.º de la Constitución dispone que: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En ese sentido, el referido artículo afirma los principios de supremacía constitucional que supone una normativididad supra –la Constitución– encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política. Como bien afirma Pérez Royo,8 el mundo del derecho empieza en la Constitución (...) no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la Constitución. La Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vértice de la pirámide normativa. El principio de jerarquía puede ser comprendido desde dos perspectivas: a) La jerarquía basada en la cadena de validez de las normas. Al respecto, Requena López9 señala que el principio de jerarquía hace depender la validez de una norma sobre otra. Por ende, dicha validez se debe entender como la conformidad de una norma con referencia de otra u otras que sean jerárquicamente superiores. En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha expresado: El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas10. Agregando que: Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categorías que se escalonan en consideración a su rango jerárquico. Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la producción como en la aplicación de las normas jurídicas.

8

PÉREZ ROYO, Javier: Curso de derecho constitucional. Madrid: Ed. Marcial. Pons, 2000. 9 REQUENA LOPEZ, Tomás: Ob. Cit., p. 133. 10 Caso Villanueva Valverde, Exp. N.º 0168-2005-PC/TC, fundamento 3.

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Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación escalonada. Así la norma inferior encuentra en la superior la razón de su validez; y, además obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido conocida por el órgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior.11 b)   La jerarquía basada en la fuerza jurídica distinta de las normas. Al respecto, se precisa que la fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su capacidad para incidir en el ordenamiento (...) creando derecho objetivo o modificando el ya existente, su potencialidad frente a las otras fuentes.12 Asimismo, exponen13 que mediante el concepto de fuerza jurídica atribuible a cada forma normativa se establece una ordenación jerárquica del sistema de fondo, según la cual las relaciones entre las fuentes se desarrollan conforme a dos reglas básicas: 1º. En virtud de su fuerza activa, una fuente puede modificar: a) cualquier disposición o norma de fuerza inferior a la suya, y b) cualquier disposición o norma de su misma fuerza. 2º. En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposición o norma puede modificarla por una fuente de fuerza inferior. Hasta aquí nos encontramos con criterios formales para determinar la prevalencia de una fuente normativa sobre otra. Sin embargo, del concepto de fuerza pasiva deriva directamente una condición de validez de las normas jurídicas, pero también, indirectamente, una condición de validez de las disposiciones jurídicas en las que tales normas están contenidas. En efecto, la fuerza pasiva de las normas supone que: - Es inválida la norma cuyo contenido contradiga el contenido de otra norma de grado superior. - A su vez, como una disposición puede contener varias normas jurídicas (es decir es susceptible de varias interpretaciones), es inválida la disposición que no contenga ni una sola norma (ni una sola interpretación) válida. Dicho de otro modo, es válida la disposición que contenga al menos una norma válida.14 tes:

El principio de jerarquía opera en los ámbitos siguien-

a)   La creación de las normas.

11 Caso Ley de la Barrera electoral, Exp. N.º 00030-2005-PI, fundamentos 40 y 41. 12 Artículo 55º de la Constitución. 13 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Ob. Cit, 1992, p. 28. 14 BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p. 285.

Alfonso Borges Rivero b)   La abrogación o derogación de las normas. c)   La aplicación de las normas. El principio de jerarquía y el principio de competencia se complementan para estructurar el orden constitucional, definiendo las posibilidades y límites del poder político. La pirámide jurídica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores, a saber:

En atención a los criterios expuestos en el caso Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos [Expediente Nº 0010-2002-AI/TC] los decretos leyes se encuentran adscritos a dicha categoría [cf. los párrafos 10 y ss. de dicha sentencia] Tercera categoría Los decretos y las demás normas de contenido reglamentario.

a) Las categorías

Cuarta categoría

Son la expresión de un género normativo que ostenta una cualificación de su contenido y una condición preferente determinada por la Constitución o por sus normas reglamentarias.

Las resoluciones.

Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o análogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.). b) Los grados Son los que exponen una jerarquía existente entre las normas pertenecientes a una misma categoría. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.) En nuestro ordenamiento existen las siguientes categorías normativas y su subsecuentes grados: Primera categoría Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional 1er. grado : La Constitución. 2do. grado : Leyes de reforma constitucional. 3er. grado : Tratados de derechos humanos. Al respecto, cabe señalar que el artículo 206° de la Constitución es la norma que implícitamente establece la ubicación categorial de las denominadas leyes constitucionales. De allí su colocación gradativamente inferior en relación a la Constitución en sí misma. Segunda Categoría Las leyes y las normas con rango o de ley. Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley.

1er. grado: Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los órganos autónomos no descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensoría del Pueblo, etc.). 2do. y demás grados descendentes: Las resoluciones dictadas con sujeción al respeto del rango jerárquico intrainstitucional. Quinta categoría les.

Los fallos jurisdiccionales y las normas convenciona-

Debe señalarse finalmente que, conforme se estableció en el caso Sesenta y Cuatro Congresistas de la República contra la Ley N.º 26285, Exp. Nº 005-2003-AI/TC, en esta materia resulta aplicable el principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo. Esta regla señala que, a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u órgano legislativo funcional de rango superior. Su aplicación se efectúa preferentemente hacia el interior de un organismo. Este principio se deduce lógicamente de la estructura de jerarquía funcional operante en cada organismo público.   El control difuso como forma de solucionar antinomias La Constitución en su artículo 138 ha establecido: “Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difuso La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense El control judicial difuso de constitucionalidad de las normas legales es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar inaplicable una ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que aquella resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (artículo 138º de la Norma Fundamental). El control difuso es, entonces, un poder-deber del juez consustancial a la Constitución del Estado Democrático y Social de Derecho. Conviene siempre recalcar que la Constitución es una auténtica norma jurídica, la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, y un derecho directamente aplicable. Vale agregar que el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional prevenga que “Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”, y también que la Primera Disposición Final de la Ley N.º 28301, Orgánica del Tribunal Constitucional, establezca que “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”.

VIII. Solución dada por nuestros tribunales: El Tribunal Constitucional Peruano, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 02132-2008-PA/TC15, ha efectuado control difuso del inciso 1 y 4 del artículo 2001 del Código Civil, estableciendo la inaplicación del inciso 4 en razón a que vulnera el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a percibir alimentos –determinados en una sentencia–, además del principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y del adolescente. Resaltamos la importancia de esta solución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tomando en cuenta el fundamento 42 y 43 de la sentencia expedida en el Exp. 3741-2004-AA/TC16 que ha distinguido entre jurisprudencia y precedente. En ese sentido, tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

15 Caso Rosa Felicita Elizabeth Martínez García, publicada en fecha 08 de junio del 2011 en la separata de Procesos Constitucionales del diario oficial El Peruano. 16 Caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque, publicado el 24 de octubre del 2006 en la separata de Procesos Constitucionales del diario oficial El Peruano.

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LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR, EL DEBER DE SANCIÓN Y LA UTÓPICA PROCURA DE IGUALDAD REAL DE LAS PARTES, EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO “Enfoque desde el Garantismo Procesal y los Sistemas de Enjuiciamiento” Elisban Dante Mamani Laurente*



“La tarea no es sencilla. Hay que fijar nuevos paradigmas,cambiar el modo de pensar el derecho que exhiben jueces y abogados, privilegiar -y acatar- la Constitución por sobre la ley procesal, entender que todo lo atinente al valor justicia es de carácter relativo y que la búsqueda de la verdad -que tanto preocupa hoy a nuestros jueces- no es problema primordial del Derecho, cuya misión básica y elemental es lograr y mantener la paz de los hombres que conviven en un tiempo y lugar determinados”. Adolfo Alvarado Velloso** Sumario: 1.- A modo de introducción; 2.- Antecedentes; 3.- La Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Perú; 4.- Marco conceptual: El proceso, 4.1.- Noción de proceso y sistema procesales; 5.- Función del juez en el proceso; 6.- La imparcialidad del juzgador: 6.1.- Prueba de oficio e imparcialidad, 6.2.- Deber de sanción y buena fe, 6.3.- la utopía como fundamento del proceso laboral; 7.Caracterización de la Ley; 8.- Conclusiones.

1.- A MODO DE INTRODUCCIÓN

U

n necesaria advertencia: el presente trabajo se desarrolló sobre la base de nuestra ponencia titulada: “La reforma procesal laboral en el Perú: Proceso laboral reformado o deformado”, presentado en el “Congreso Internacional de Derecho Procesal”1, que con el lema; Proceso, Garantía y Libertad, se llevó adelante en las instalaciones de la Escuela de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Corporación Universitaria Remington, de la cálida y bella ciudad de Medellín – Colombia a fines del mes de mayo del presente año 2012. La línea directriz de dicho Congreso, estuvo orientado a discutir el Derecho Procesal desde una visión garantista, enfocado directamente sobre el proceso como estructura base en la aplicación de la justicia, así como, el respeto y vigencia irrestricta de la Constitución; evaluando las funciones del juez y las partes en cada etapa del proceso; confluyendo en la idea del juez como tercero imparcial.

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Abogado con Estudios de Maestría en Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina; Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista - Lima. Ex-Profesor de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Nacional del Altiplano - Puno. Directivo del ICAP en los periodos 2008 y 2009. Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. ** Me sumo a esta extraordinaria iniciativa en homenaje al maestro de muchas generaciones de procesalistas en toda iberoamerica, con deuda intelectual impagable. Expreso mi agradeciendo a la comunidad académica de la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez y a la Escuela de Litigación y Oratoria Forense en la persona del destacado colega Néstor Henry Gutierrez Miranda por la gentil invitación. 1 Evento que tuvo como país anfitrión a Colombia y que reunió a procesalistas de países hermanos como; Argentina, Perú, Chile, Paraguay, Uruguay y Ecuador, que, sólo la lógica del pensamiento de Don Adolfo Alvarado Velloso ha podido lograr.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense En tal sentido, ocuparnos en breves líneas, de un debate de tal magnitud y trascendencia, constituiría sin lugar a dudas, una osadía. Por esta razón, quizá tenga más sentido, presentar algunos de sus hilos conductores en la confianza que puedan servir de orientación para las reflexiones propias de cada uno de los lectores. Dentro del marco de una discusión académica rigurosa, hemos podido reafirmar las ideas republicanas, enseñadas por el maestro y excelso procesalista Adolfo Alvarado Velloso en la Carrera de post grado de la Maestría de Derecho Procesal que, por muchos años, dirige en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. En efecto, en éste recinto de la juricidad y hermandad latinoamericana, “se predican y practican las ideas republicanas que hacen a la existencia misma de lo que se conoce en todos los foros internacionales como un movimiento académico y judicial que lleva la denominación de Garantismo Procesal, cuyos sostenedores objetan fundadamente y discuten todos y cada uno de los postulados que defienden hoy quienes integran los cuadros mayoritarios del procesalismo iberoamericano, enrolados en la defensa de otras ideas antagónicas que se conocen casi desde siempre como los fundamentos propios del activismo judicial, de rigurosa moda hoy en todos los tribunales de la región”2. No es verdad de perogrullo; “Las ideas garantistas son novedosas en esta América inquisitorial que nos ha tocado vivir y, al defender la irrestricta vigencia de la Constitución y del sintagma aún por definir asertivamente del debido proceso, deslumbran a los abogados que aman de verdad a su oficio y ejercen en forma efectiva la defensa de intereses particulares litigiosos”3. Quienes adherimos a esta corriente del pensamiento procesal, queremos y exigimos para nuestra sociedad jueces independientes e imparciales; “Ciertamente, la Independencia constituye el punto de partida hacia la imparcialidad de los jueces, ello en la inteligencia de que si no contamos con un marco operativo que plantee la no sumisión de quienes administran justicia frente a los demás estamentos del aparato Estatal, es imposible aspirar a que el juzgador cumpla sus sagradas funciones como debe ser, con una venda sobre los ojos”4. La ausencia de independencia e imparcialidad en la conducta y luego reflejada en las resoluciones judiciales, siempre serán en perjuicio del pretediente o resistente -partes parciales del proceso- quienes viven y sufren la “contienda” convertida en la mayoría de casos en un ver2

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ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Presentación de las ponencias del “Congreso Internacional del Derecho Procesal: Proceso, Garantía y Libertad” Fondo editorial Remington, Edición: mayo de 2012, Medellín - Colombia, Pág. 5. ALVARADO VELLOSO, Op Cit. ALARCON POLANCO, Edynson Francisco, La constitución como fuente primigenia de la independencia e imparcialidad del juez. Edit. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, República Dominicana:1a. Edición, 2002, Pág. 61.

dadero drama judicial. De allí que se hace imprescindible esa aspiración latente y búsqueda de una permanente predictibilidad en los resultados judiciales, “procurando que la tarea de abogar no se convierta en peligroso safari, cosa que ocurre recurrentemente en casi toda América al socaire del aumento hasta el infinito de las facultades procesales de los jueces en general”5. No es un ningún secreto el estado de imprevisibilidad de nuestros juzgados o tribunales (basta con mirar el panorama nacional, fallos judiciales tan cuestionables como la tristemente célebre sentencia Villa Stein), aceptándose, en palabras de Alvarado, “cansina y resignadamente: el ya conocido –y sufrido– decisionismo judicial”. La contundencia de las afirmaciones del profesor rosarino, nos conduce a reflexionar preliminarmente sobre la idea de Constitución6 y Proceso: la primera entendida no sólo como una Carta Política sino también como la Norma Jurídica de mayor jerarquía que irradia todo el sistema jurídico; y, la segunda como la mayor garantía de protección de los derechos ciudadanos en un Estado democrático y republicano. Constitución y Proceso que se constituyen en las mayores garantías de protección de derechos; “Garantía de garantías” en palabras de Ferdinand Lassalle7. En ese sentido, para efectos del presente trabajo, vamos a tener en cuenta algunos antecedentes históricos a fin de contextualizar la discusión; establecer un marco conceptual desde la teoría general del proceso; posteriormente hacer una caracterización de la nueva ley procesal del trabajo en el Perú y en el epílogo arribar a algunas conclusiones. 2.- ANTECEDENTES En un interesante trabajo sobre los antecedentes de la reforma procesal laboral en el Perú, desarrollado por el magistrado Javier Arévalo Vela8, a la sazón miembro de la Comisión Redactora de la NLPT, reconoce textualmente que “el anteproyecto más serio de reforma del proceso laboral en el Perú, fue la propuesta presentada por los integrantes de la Comisión de Trabajo del periodo 2006-2007, quienes elaboraron el Proyecto de Ley N° 117/2006-CR”, Proyecto del Ley Procesal Laboral, que recogió la propuesta del Proyecto del Ley N° 13410/2004, Proyecto del Ley Procesal Laboral, elaborado por una “Comisión de Especialistas encargados de preparar el anteproyecto de modificación integral de la Ley Procesal del Trabajo”9 conforma5 6

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ALVARADO VELLOSO, Op Cit. Sobre la Constitución existen serias e inagotables discusiones entre connotados constitucionalistas, ius filósofos, juristas, abogados, jueces y ciudadanos. Entre, quienes son, partidarios de las teorías positivistas a la cabeza de H. Kelsen, como de las teorías no positivistas a la cabeza de C. Schmitt. LASALLE, Ferdinand, ¿ Qué es la Constitución ? Monografías Jurídicas: Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia, 2003. AREVALO VELA, Javier. Antecedentes de la Reforma del Proceso Laboral en el Perú, en Doctrina y Análisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Edit. AMAG, Primera edición, Lima, Perú, noviembre de 2010, pp. 15-24. SACO BARRIOS, Raul. “A propósito de las relaciones entre normas: vínculos entre la Ley Procesal del Trabajo y el Código Pro-

Elisban Dante Mamani Laurente da (según se aprobó en la décimo sexta sesión ordinaria de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República realizada el 15 de marzo del 2005) por: Beatriz Alva Hart, Fernando Elías Mantero, Francisco Gómez Valdez, Sandro Núñez Paz, y Francisco Javier Romero Montes; y una secretaría técnica a cargo de los doctores Julio Haro Carranza y Carlos Zamata Torres. Reconoce además -y llama poderosamente la atención- que, fue un sector de magistrados del Poder Judicial peruano, específicamente los jueces laborales, quienes se opusieron a dicho proyecto, razón por la cual no tuvo acogida y evidentemente ello originó que el mencionado proyecto no prosperara. Así las cosas, llegamos al 20 de febrero del año 2008, donde por Resolución Ministerial N° 44-2008-TR, se creó un grupo de trabajo en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo encargado de elaborar el anteproyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo, “basada en la oralidad y el uso intensivo de la tecnología”; y por Resolución Ministerial N° 58-2008-TR del 20 de febrero de 2008, se designó a sus integrantes: los profesores Javier Arevalo Vela, Giovani Priori Posada y Luis Vinatea Recoba y como Secretario Técnico, por encargo del Ministerio del Sector, al profesor Paul Paredes Palacios10. Es necesario acotar que la Ley N° 29497 (NLPT) junto a su antecedente la Ley N° 26636(LPT) del 21 de junio de 1996, se encuentran vigentes hasta la fecha, en distintos Distritos Judiciales del país. 3.- LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO EN EL PERÚ El 15 de enero del año 2010 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497)11, la misma entró en vigencia a partir del 15 de julio del mismo año. Es importante señalar sin embargo, que actualmente su aplicación se viene dando de manera gradual en los distintos Distritos Judiciales, por múltiples cesal Civil”, en: Estudios de Derecho del Trabajo Y la Seguridad Social:Libro Homenaje a Javier Neves Mujica, Edit. Grijley, Lima, 2009, pp. 533. 10 SACO BARRIOS, Raul. Op Cit, p. (77), pp 534. 11 La NLPT La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, fue publicada en El Peruano el 15 de enero de 2010. Su novena disposición complementaria dispuso su entrada vigor a los seis (6) meses desde su publicación, pero, de modo progresivo, en atención a los ámbitos territoriales que vaya disponiendo el Poder Judicial. El primer distrito judicial en el que ha entrado en vigencia a partir del 15 de julio de 2010 ha sido Tacna. Hasta la fecha ha entrado en vigencia durante el 2010 en Cañete (16 de agosto), La Libertad (1 de setiembre), Arequipa (1 de octubre), Lambayeque (2 de noviembre) y Cusco (1 de diciembre). Puede revisarse al respecto la Resolución Administrativa 413-2010-CE-PJ publicada en El Peruano el 1 de enero de 2011. De otro lado, por Resolución Administrativa 124-2011-CE-PJ se ha dispuesto la próxima aplicación de la ley en los distritos judiciales de Moquegua (1 de julio), Ica (8 de julio), Junín (15 de julio), El Santa (22 de julio) y Cajamarca (26 de julio). El presente año mediante Resolución Administrativa N° 023-2012-CE.PJ, de fecha 07 de febrero de 2012, se ha dispuesto la implementación de la ley en los distritos judiciales de Lima Sur (2 de julio), Lima Norte (03 de setiembre), Callao (01 de octubre), Lima (5 de noviembre).

factores entre las principales las de carácter presupuestario, pues la reforma implica altísimos costos. Los miembros de la Comisión Redactora del Proyecto de Nueva Ley Procesal del Trabajo han tenido como uno de los principales punto de referencia los antecedentes normativos que se han dado en el tiempo. Básicamente ha sido elaborada considerando los antecedentes procedimentales referidos anteriormente. Asimismo, se tomó en cuenta la experiencia de los procesos de reforma realizados en países como Venezuela, Chile, Colombia, Ecuador, por mencionar las experiencias más importantes12 4.- MARCO CONCEPTUAL: EL PROCESO Con estos antecedentes, nos adelantamos a señalar que el proceso laboral peruano a pesar de reconocer principios propios del Sistema Dispositivo privilegiando el principio de oralidad, en esencia es una norma de corte publicista, que responde al Sistema Inquistivo, alejado de un proceso en el cual los particulares parcializados en sus afirmaciones y negaciones (pretendiente y resistente), discuten en igualdad de condiciones frente a un tercero imparcial (juez), presentándose así, un grave problema sistémico y afectación de la Constitución como veremos más adelante. En tal sentido conviene en esta parte hacer un alto, para conceptualizar la idea de proceso en el marco de una Teoría General del Proceso y responder a interrogantes como: ¿Qué es el proceso?; ¿Existe un solo proceso o varios procesos? Diremos entonces, desde la más autorizada doctrina procesal, que es indudable y estamos plenamente convencidos que el proceso, no es otra cosa, que una “serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad (juez o arbitro)”13, “serie lógica, consecuencial y dinámica de instancias proyectivas”14 en palabras de Omar Benaventos, -fundamento de una visión unitaria del proceso- Es decir el proceso visto como “un método pacífico de debate dialéctico”15 Método cuya meta concreta es el restablecimiento de la paz social y la erradicación del ejercicio ilegítimo de la 12

AREVALO, Op Cit. Legislación comparada, principales fuentes: La Ley Orgánica Procesal del Trabajo de Venezuela, Ley N° 37.504 del 13 de agosto del 2002. El Código de Trabajo de Ecuador, reformado por Ley N° 200313 del 13 de agosto del 2003, por Ley N° 2004-43 de agosto del 2004, y por Ley N° 2005-3 del 04 de julio del 2005. El Código de Trabajo de Chile, Ley N° 20.022 del 30 de mayo del 2005, vigente a partir de 01 de marzo del 2008. El Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Colombia, Ley N° 712, del 05 de diciembre del 2001. 13 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Sistema Procesal Garantía de la Libertad, Editorial Rubinsal – Culzoni. Tomo I, 2009, P. 308. 14 BENAVENTOS, Omar A., Teoría General Unitaria del Derecho Procesal, Editorial Juris, Rosario - Argentina, 2001, P. 213. 15 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa, Editorial Juris e Instituto de estudios políticos e internacionales República de Panamá, 2009, P. 46.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense fuerza en una determinada sociedad (verbigracia, uso de la violencia, hacerse justicia por mano propia o cualquier otra forma de autotutela, lastimosamente de uso casi consuetudinario en algunos espacios sociales).

Demandante(s) y demando(s), los que por naturaleza nunca serán iguales. Partes parcializadas en sus afirmaciones, cada una exponiendo su razón o razones, “la razón de su sin razón que a su razón se hace”16 diría el Quijote de la Mancha del genio Cervantes, las mismas que son expuestas o van dirigidas en el proceso ante un tercero imparcial.

de quien pretende algo para sí, es requisito sine cuanon para dar inicio al litigio; seguidamente como consecuencia de la afirmación tenemos la negación de quien se resiste a ver sometida su voluntad frente a la afirmación del pretensor; concluida la etapa de negación, en la misma serie tenemos la confirmación tanto de quien afirma como de quien niega, del pretensor y resistente, quienes prueban sus afirmaciones y negaciones; en la misma serie consecuencial y concluida la etapa de confirmación se apertura la de alegación, etapa final de la serie donde el pretendiente y resistente exponen sus razones y argumentan sobre las bondades de sus pruebas o elementos de confirmación procesal; para luego, fuera de la serie, llegar al objeto del proceso: la sentencia, acto de autoridad que crea una norma jurídica de naturaleza especial de cumplimiento obligatorio una vez adquirida la calidad de cosa juzgada, con lo cual se resuelve el conflicto. Como es evidente, la serie se compone del siguiente modo:

El proceso además es “único17y de carácter lógico”, pues la serie consecuencial; que exige una necesaria afirmación

1)Afirmación – 2) Negación –3) Confirmación – 4) Alegación

Creemos, además -y así lo venimos sosteniendo en las aulas universitarias-, que el proceso así entendido, se erige como la garantía por excelencia en todo Estado democrático y republicano, a través de cual, se logra, lo que denominamos el “milagro jurídico” de la igualdad procesal o igualdad legal de las partes.

16 En efecto, puede uno pretender para sí, la declaración judicial de una afirmación, muy a pesar de que no exista la posibilidad de su confirmación en un proceso iniciado, creyendo que se tenía razón o teniéndola, muy a pesar de existir o no, un conflicto intersubjetivo de intereses en el plano de la realidad social. 17 Omar Benaventos, importante procesalista argentino en su Teoría General Unitaria del Proceso y su problemática textualmente señala: En el marco del XVII Congreso Argentino de Derecho Procesal.: “trabajando en la comisión de derecho procesal laboral me convertí en testigo presencial de la ardua discusión suscitada en torno a la conveniencia o inconveniencia científica de concederle “autonomía” a esa rama. También tuve oportunidad de rebatir las ideas “separatistas” o “autonómicas” que tenían un consenso muy importante. Mis reparos se concentraron en una ponencia a la que denominé “La Inconveniencia Científica de Postular la Autonomía del Derecho Procesal Laboral”. La tesis que sostenía en mi ponencia fue recogida -en disidencia- en las conclusiones del trabajo de comisión. [...] Queda claro, entonces, que el recorrido del sinuoso sendero en pos de la unidad del derecho procesal no se redujo sólo a buscar la compatibilidad entre el derecho procesal civil y penal (que desde siempre se presentó las diferencias más importantes de sortear) sino, como se dijo, también supuso el desafío de superar los escollos “separatistas” que deben afrontarse en el andarivel propio de la teoría general del derecho procesal civil. Aquellas ideas contenidas en la ponencia a la que hice referencia, vinculadas con la unidad procesal (en todas las áreas del proceso civil), miradas desde la perspectiva actual, no han perdido su vigencia. [...] ¿Autonomía del derecho procesal laboral? La ponencia comenzaba con un interrogante: ¿Será exacto que estaremos colaborando con el desarrollo científico del derecho procesal laboral si pretendemos para el mismo una formulación autónoma, propia, específica y singular, apartada de la discusión genérica (y más amplia) sobre el tipo de proceso ideal y común que queremos forjar en todas las ramas de nuestra disciplina? y esa pregunta encontraba la siguiente respuesta: El interrogatorio es, desde ya, difícil de responder, pero me lleva a reflexionar que hoy, no ya en el derecho procesal laboral sino en el “genérico” tronco del derecho procesal, las nociones elementales sobre las que se anuda la plataforma científica del proceso se encuentran en pleno debate y, también, en una constante mutación. En efecto: los conceptos sobre la acción, jurisdicción y proceso, lejos de estar consolidados, siguen siendo profundamente re-elaborados. Y esas nuevas formulaciones sobre las nociones estructurales de la ciencia del proceso busca alcanzar un consenso, o si se quiere una uniformidad, que debería tener una incidencia operativa en

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Es consecuencial -actos de procedimiento- porque una es consecuencia de la otra, esta serie, se presenta en todo tipo de controversias sean éstas de carácter no penal como en el proceso civil, familiar, laboral, mercantil, y procesos de naturaleza penal, constitucional, electoral etc., y esta serie es la que realmente “hace que el proceso sea un proceso y no otra cosa”. 4.1.- Noción de proceso y Sistemas procesales. El proceso es entonces un conjunto de actos de procedimiento en cuya ejecución intervienen el actor o demandante, el demandado y el juez, los que deben realizarse en un orden predeterminado por la ley. En algunos casos su iniciación es actividad reservada a los particulares (sistema dispositivo), en tanto que en otros es facultad del juez o de un órgano del Estado (sistema inquisitivo); los medios de expresión que se utilicen durante la tramitación pueden ser la palabra o la escritura, y en ese caso el proceso será oral o escrito; según que se permita o se prohíba el acceso de las partes o de terceros a los actos de procedimiento, el proceso será público o secreto; en algunos casos la justicia la estructura y la unidad científica que se propone -sin exclusiones- para “todo” debate judicial. Ahora bien, de ese estado de “evolución o crisis” de las ideas lo ideal sería pasar a un estado de consolidación o consenso dogmático que permita asentar las bases doctrinarias de una teoría que, en la búsqueda de su unidad, necesita de una amarre firme de donde partir. Por tanto, no parecería conveniente que el derecho procesal laboral se aparte de la especulación doctrinaria, que compromete a toda la doctrina procesal (sin distingo alguno). Si el tema convocante es la”unidad” del derecho procesal, se trata de aproximar las ramas al tronco común, y no al revés. Por una simple economía de esfuerzos, entre otras razones, se aprovecharía el formidable efecto de cambio que en el procesalismo científico ha provocado, por ejemplo, las brillantes ideas del maestro mexicano Humberto Briseño Sierra, continuadas y enriquecidas en la Argentina por AdolfoAlvarado Velloso. Las teorías de mis maestros han conmovido algunos pilares dogmáticos de la ciencia del proceso (que otrora aparecían como inamovibles). Para mayor amplitud Vid.: BENAVENTOS, Omar A., Teoría General Unitaria del Derecho Procesal, Editorial Juris, Rosario - Argentina, 2001, pp. 210 – 217.

Elisban Dante Mamani Laurente se administra por jueces técnicos y en otros por legos; unas veces la ley establece la forma de apreciación de las pruebas (pruebas legales), otras deja librada al criterio del juez (libres convicciones) o establece límites que condicionan la convicción (sana crítica); el proceso puede terminar por sentencia en una sola instancia, pero normalmente recorre por lo menos dos instancias mediante el recurso de apelación (unidad o pluralidad de instancias); también el juez puede ser único, o estar constituido por un tribunal de varios jueces (colegiado)18. Cuando nos referimos al proceso como “un método pacífico de debate dialéctico”19 siempre frente a un tercero imparcial20, impartial21 e independiente22, que busca alcanzar la paz social y la erradicación del ejercicio ilegítimo de la fuerza, donde no se persigue la “verdad verdadera” a toda costa, sino algo más humilde pero más real como es la “verdad legal”, la única que es posible obtener en el proceso, con las garantías propias del mismo23, nos referimos a un proceso que responde al sistema dispositivo o garantista. Cuando nos referimos al proceso como un “medio de investigación”, donde el juez quiere llegar a la “verdad verdadera”, persigue una meta justiciera, quiere hacer justicia y con tal objeto; actúa pruebas de oficio, tiene además un rol protagónico en el proceso, se le asigna nocivamente el deber de sancionar la conducta de las partes en contienda en procura de la buena fe procesal. Hacemos referencia a un “proceso inquisitivo” del cual se duda mucho que realmente sea tal y responde al sistema inquisitivo. 5.- FUNCIÓN DEL JUEZ EN EL PROCESO. ¿Cuál es entonces la función del juez en el proceso?, ¿cuál es actualmente, según el concepto abstracto que le otorgan las leyes, pero según también la concreta realidad histórica, la función del Juez situada en el sistema jurídico de una Constitución democrática?24 Históricamente la cualidad preponderante que aparece inseparable de la idea misma del juez, desde su primera aparición en los albores de la civilización, es la imparcialidad. El juez es un tercero extraño a la contienda que no comparte los intereses o las pasiones de las partes que combaten entre sí, y que desde el exterior examina el liti-

18 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Segunda edición, ed. Ediar, Buenos Aires, 1956, Tomo I, P. 99. 19 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa, Editorial Juris e Instituto de estudios políticos e internacionales República de Panamá, 2009, P. 46. 20 Es decir que ese tercero (el juzgador) no tiene ningún interés personal en el resultado del proceso. 21 El tercero no se hace parte, es decir no es ni pretendiente ni resistente. 22 El tercero no se encuentra en situación de obediencia debida respecto de alguna de las partes en conflicto. 23 MONTERO, J.: “La prueba de oficio (libertad y garantía frente a autorización y publicización del proceso civil”), Memorias del 1er Congreso Panameño de Derecho Procesal, P. 279. 24 CALAMANDREI, P. Proceso y democracia, ARA editores, Lima 2006, P. 53.

gio con serenidad y con despego; es el tercero inter partes, o mejor a un, supra partes25. El mismo Calamandrei26 señaló que la función del juez en el proceso es el de constituirse en un tercero imparcial sin ningún interés en el resultado del proceso. En efecto y tal como lo propone Eisner, “si el proceso es un método de debate, una estructura, un mecanismo, mediante cuyo uso se llega a la demostración o la verificación de los hechos controvertidos, en procura de dirimir las contiendas. Exige que esa discusión sea ordenada; que esa discusión que se celebra ante los jueces siga un método, una regla, un principio y una pauta. Es decir, no es un debate cualquiera; es un debate en el que deben asegurarse oportunidades parejas para ambos contendientes -pretendiente y resistente- y ciertas seguridades”27. Una de estas seguridades es precisamente la conducta imparcial de ese tercero (juez) que llegado el caso debe resolver la controversia. 6.- LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR ¿Cómo entender la imparcialidad exigida al juzgador? el maestro mexicano Humberto Briseño Sierra, con suma claridad señaló que; “Lo propio del derecho procesal es alcanzar la resolución de los problemas jurídicos, pero no cualquier resolución ni obtenida en forma indeterminada, sino una resolución imparcial y por obra de tercero”28. Señala además el profesor mexicano que “la imparcialidad puede atribuirse a la resolución, a la conducta realizada para alcanzarla, o a la condición de la persona”29. “La conducta imparcial se percibe en una secuencia de actos y aun de abstenciones que muestran el desinterés del tercero por el resultado a que se llegue. La condición de las personas es conocible a través de datos exteriores, de manera que la imparcialidad provendrá de la ausencia de vínculos con los intereses en contienda. La resolución imparcial es aquella que se justifica por razones objetivamente válidas, lógicamente comprensibles”30. 25 Op.cit. P. 53. 26 Calamandrei en 1940 fue el máximo colaborador del guardasellos Grandi. Además fue testigo en el proceso en contra de Grandi, donde aseguró bajo juramento, que el Código era “liberal y democrático”. Sobre el particular, dos colosos, del pensamiento procesal europeo, como son, Franco Cipriani y Juan Montero Aroca han demostrado con sólidos argumentos que “el Código de Procedimiento Civil italiano, aquél promulgado en 1940 y que casualmente o por cause lleva las firmas del cavaliere Benito Musolini y del Conde Dino Grandi, es antiliberal y autoritario y, como tal, facista”. Cfr. CIPRIANI, F.: “El proceso civil italiano entre revisionistas y negacionistas”, Montero J. (coord.) Proceso Civil e Ideología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, P. 53. 27 EISNER, Isidoro, los “Principios Procesales” conferencia pronunciada en el Colegio de Magistrados del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe - Rosario en diciembre del año 1967 en Revista de Estudios Procesales, N° 34 Autor: Autores Varios, Co-autores: Alvarado Velloso, Adolfo, Editor: Centro de Estudios Procesales de Rosario, Año: 1970. 28 BRISEÑO SIERRA, Humberto, Compendio de derecho procesal, Humanitas Centro de Investigación y Posgrado, México 1989. P. 27. 29 BRISEÑO H.: Op. Cit. P. 28. 30 Op. Cit.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense El derecho procesal y el proceso propiamente nos es útil en una democracia, allí donde el juzgador cumple con el deber de actuar (conducta) imparcialmente al momento de resolver; donde el juzgador no tenga interés alguno en la contienda, solo así podrá llegar a emitir una resolución imparcial. Léase atentamente los preceptos normativos que a continuación transcribimos de manera taxativa, a fin de que respetado lector pueda arribar a sus propias reflexiones. 6.1.- Prueba de oficio e imparcialidad Artículo 22.- Prueba de oficio: Excepcionalmente, el juez puede ordenar la práctica de alguna prueba adicional [...]. Esta decisión es inimpugnable. El artículo 22 de la NLPT, establece la prueba de oficio, suma cum laude de las posturas antagónicas al garantismo procesal, donde el juzgador tiene la facultad de intervenir en el debate incorporando elementos de confirmación procesal, no hay duda que otorgarle al juzgador tales facultades, así sea por excepción, compromete al juez irremediablemente con una de las partes, pues la conducta del juez no es imparcial, máxime si tenemos en cuenta que lo que se exige del juzgador es una postura, una actitud(actos y abstenciones), que muestren el desinterés del tercero, conducta que evidentemente se percibe en toda la serie consecuencial en todo el proceso y que se desluce cuando actúa oficiosamente. Y para mayor mal, la ley señala que dicha conducta no puede ser objeto de impugnación alguna. De allí que con contundencia el maestro Alvarado concluye que “Juridicamente, el proceso es sólo un método de debate que, para su eficaz desarrollo con miras a obtener resultados constitucionalmente legítimos, debe sujetarse durante todo su curso a la presencia de dos principios de vigencia irrestricta: a) la igualdad de los parciales y b) la imparcialidad del juzgador”. 6.2.- Deber de sanción y buena fe Artículo III.- [...] Impiden y sancionan la inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros. [...] Artículo 15.- Multas En los casos de temeridad o mala fe procesal el juez tiene el deber de imponer a las partes, sus representantes y los abogados una multa [...] El deber de sanción o coerción que le exige la norma al Juez, no debe parecer una novedad, en la mayoría de normas procesales iberoamericanas influenciados por el

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Código de Procedimiento Civil Italiano de 1940, recogen el pretendido principio de buena fe procesal. “La buena fe procesal tuvo su origen en la idea política de que el proceso civil no es una contienda o lucha entre partes parciales, que «pelean» por lo que creen que les corresponde, y ante un tercero imparcial, sino que ese proceso es un medio para la búsqueda de la única solución legal, la basada en la verdad objetiva, medio en e1 que colaboran las partes (especialmente sus abogados) y el juez; en esa colaboración el juez asume deberes, no frente a las partes, sino para con la sociedad (por ejemplo la prueba de oficio), y las partes asumen deberes (no obligaciones), principalmente el de colaborar con el juez (el deber de veracidad e integridad)”31. “Incluso en el caso de que se pusieran en duda, o se negara lo anterior, no podría desconocerse que las referencias que pudieran hacerse a la concurrencia de una exigencia de buena fe procesal tendrían que encuadrarse en la configuración, no tanto de obligaciones, cuanto de deberes procesales, y que ello es propio, no de un proceso garantista, sino de un modelo de proceso civil diferente, modelo al que ahora pretende llamarse de «proceso civil social»�. La NLPT evidentemente pretende la colaboración de las partes con el juez en el proceso, sin considerar que éstas [actúan en el mismo movidas por su propio interés, no al servicio de intereses ajenos]. 6.3.- La utópica como fundamento del proceso laboral Artículo III.- Fundamentos del proceso laboral En todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes[...] Se pretende un “proceso social”32 donde se logre la igualdad real de las partes, visión que es utópica, no es posible alcanzar algo inalcanzable, es una procura infructuosa, un concepto básico de lo que es una utopía nos aclara que esta se refiere a la representación de un mundo idealizado que se presenta como alternativo al mundo realmente existente, efectivamente todos las personas son naturalmente desiguales, la igualdad real es solo una aspiración el proceso no puede lograr dicha aspiración. Cosa muy distinta es señalar que el proceso garantiza una igualdad procesal y en efecto es en el plano jurídico del proceso donde las partes parciales naturalmente desiguales se convierten en iguales, frente un tercero imparcial. En ese sentido la norma adolece de serio defecto y falta de técnica legislativa. 31 MONTERO, J.: “sobre el mito autoritario de la buena fe procesal”, Montero J. (coord.) Proceso civil e ideología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 337-338. 32 Para mayor amplitud sobre el tema, vid. MONTERO, J.: “ El proceso civil llamado ‘social’ como instrumento de ‘justicia’ autoritaria. En: Proceso civil e ideología, Montero J. (Coord), Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.

Elisban Dante Mamani Laurente 7.- CARACTERIZACIÓN DE LA LEY. En este orden de ideas, señalamos que la reforma procesal en materia laboral en el caso peruano, tiene serios problemas, la nueva ley no es coherente con Constitución que exige una labor aséptica e imparcial del juzgador, debido al excesivo protagonismo que se le asigna al juez, sumado a los poderes de coerción y las facultades probatorias que le otorga la norma, tenemos un proceso laboral en el cual no existe tercero imparcial frente al cual comparecen dos parciales, situadas en pie de igualdad y con plena contradicción que plantean un conflicto para que aquél lo solucione actuando el derecho objetivo33. Concretamente en el nuevo proceso laboral peruano, se dice que se ha apostado por la oralidad34 (sistema dispositivo o acusatorio) como rasgo característico principal de esta norma, entendida la oralidad como ha sido concebida, conduce a la afirmación que los rasgos característicos del sistema acusatorio como la inmediación, la concentración, la celeridad, la economía procesal y la veracidad resultan implicadas en ella o se encuentran interrelacionados35. Así también, se ha apostado por el predominante rol activo de los jueces al punto tal que su actuación debe ser protagónico en el desarrollo e impulso del proceso; el juez está dotado de facultades probatorias puede actuar la cuestionada prueba de oficio36, así también tiene el deber37 de sancionar a las 33 El proceso regulado conforme al principio de contradicción se basa en la “verdad” de cada una de las partes y en la existencia de un tercero imparcial que no se convierte en investigador de los hechos objetivamente existentes, sino en simple verificador de los hechos afirmados por las partes y respetando las reglas del procedimiento que se convierten en garantías para las partes. MONTERO, J.: “La prueba de oficio (libertad y garantía frente a autorización y publicización del proceso civil”), Memorias del 1er Congreso Panameño de Derecho Procesal, P. 279. 34 En el Título Preliminar de la Ley N° 29497 reconoce a la oralidad como principios del nuevo proceso laboral . Artículo I.- El proceso laboral se inspira, entre otros, en los principios de inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad. 35 Artículo III.- Fundamentos del proceso laboral .- En todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, privilegian el fondo sobre la forma, interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, observan el debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad.En particular, acentúan estos deberes frente a la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad. Los jueces laborales tienen un rol protagónico en el desarrollo e impulso del proceso. Impiden y sancionan la inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros. 36 (...) Artículo 22o.- Prueba de oficio.-Excepcionalmente, el juez puede ordenar la práctica de alguna prueba adicional, en cuyo caso dispone lo conveniente para su realización, procediendo a suspender la audiencia en la que se actúan las pruebas por un lapso adecuado no mayor a treinta (30) días hábiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuación. Esta decisión es inimpugnable. Esta facultad no puede ser invocada encontrándose el proceso en casación. La omisión de esta facultad no acarrea la nulidad de la sentencia. 37 Artículo 15o.- Multas .- En los casos de temeridad o mala fe procesal el juez tiene el deber de imponer a las partes, sus representantes y los abogados una multa no menor de media (1/2) ni mayor de cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP). La multa por temeridad o mala fe es independiente de aquella

partes, cuando éstas incurran en inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros. La NLPT es un cuerpo normativo que promueve, creo yo, “un activismo judicial desbordado38 que propicia que el juez se considera libre para decidir el caso conforme si fuera un legislador proactivo” (sistema inquisitivo), típico rasgo de un “proceso inquisitivo”. Así mismo, un sector mayoritario de la doctrina nacional señala que la NLPT (Ley N° 29497) responde a un sistema mixto moderado, a un proceso laboral social, donde el juez tiene que procurar la igualdad real de las partes. Mixtura inaceptable en una discusión seria en materia procesal; toda vez que, ello significaría aceptar la coexistencia de dos sistemas absolutamente opuestos, cosa que nos resistimos a admitir, porque en rigor, es una verdad irrefutable que tanto el “sistema inquisitivo” como el “sistema acusatorio” responden a planteamientos filosóficos, políticos, jurídicos y hasta a una moral absolutamente diferentes. Se evidencia entonces que lo que regula la NLPT es un “proceso inquisitivo”39. Se pretende un “proceso social”40 donde se logre la igualdad real de las partes, visión utópica por imposible, es muy distinto señalar que el proceso garantiza una igualdad legal, una igualdad procesal, pues en efecto, es en el plano jurídico del proceso donde los naturalmente desiguales se convierten en iguales, por eso creemos que el proceso es “a no dudar uno de los grandes inotra que se pueda imponer por infracción a las reglas de conducta a ser observadas en las audiencias. La multa por infracción a las reglas de conducta en las audiencias es no menor de media (1/2) ni mayor de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (URP). Adicionalmente a las multas impuestas, el juez debe remitir copias de las actuaciones respectivas a la presidencia de la corte superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar. Existe responsabilidad solidaria entre las partes, sus representantes y sus abogados por las multas impuestas a cualquiera de ellos. No se extiende la responsabilidad solidaria al prestador de servicios. El juez sólo puede exonerar de la multa por temeridad o mala fe si el proceso concluye por conciliación judicial antes de la sentencia de segunda instancia, en resolución motivada. El juez puede imponer multa a los testigos o peritos, no menor de media (1/2) ni mayor de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (URP) cuando éstos, habiendo sido notificados excepcionalmente por el juzgado, inasisten sin justificación a la audiencia ordenada de oficio por el juez. 38 YAÑEZ MONJE, Eduardo.: “Unificación de Jurisprudencia, precedente judicial y aplicación directa de la constitución”, Humeres Noguer (Direct.), Revista chilena de derecho del trabajo y de la seguridad social, Vol. 1, N° 2, 2010, P. 137. 39 El profesor español Juan Montero Aroca es contundente al señalar que el denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no puede ser, un verdadero proceso. (Apuntes personales de la Conferencia dictada en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, en el marco del encuentro de Cohortes de la Maestría de Derecho de Derecho Procesal, en noviembre de 2011). 40 Para mayor amplitud sobre el tema, vid. MONTERO, J.: “ El proceso civil llamado ‘social’ como instrumento de ‘justicia’ autoritaria. En: Proceso civil e ideología, Montero J. (Coord), Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense ventos de la antigüedad, tal vez más importante que el de la rueda, pues posibilitó que el hombre trabajara con ella en paz”41, y cosa muy distinta es decir -como lo prescribe la NLPT en su Titulo Preliminar- que: “en todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes...” ¿será posible procurar alcanzar algo inalcanzable?, redacción poco feliz de la norma -contradictio interminis- que nos releva de mayores comentarios. En efecto, si bien, la Nueva Ley Procesal del Trabajo no plantea una simple modificación normativa, sino el cambio de la estructura misma del proceso laboral, dejando el predominio de la escrituralidad caracterizada por aquella secuencia de actos, que muchas veces conducen a la dilación en la resolución del conflicto, reemplazándolo por un modelo basado en la oralidad a través de la concentración de actos procesales en audiencia única, al término de la cual el juez tiene el deber de emitir sentencia, reduciéndose drásticamente el plazo de duración de estos procesos como señala Arévalo, en apariencia es más o menos significativo el avance que se ha dado con la reforma; y, hasta por ahí, algunos defensores de lo indefendible dicen que la NLPT es más elaborada que su antecedente (Ley N° 26636); sin embargo, es más que evidente, la NLPT no logra establecer un proceso coherente que sea respetuoso de la Constitución Nacional que exige del juzgador la observancia irrestricta del principio de imparcialidad. En la NLPT el juzgador tiene, ya no la facultad, sino el deber de sancionar determinadas conductas de las partes, pues según el texto de la ley “los jueces laborales tienen un rol protagónico en el desarrollo e impulso del proceso. Impiden y sancionan la inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros” (Art. III del TP y Art. 15 NLPT). Lo que pretende la norma a partir de la coerción legal es “la colaboración de la partes con el juez bajo la regla de la buena fe”,42 lo que denota también el carácter inquisitivo de la norma y que la orientación socializadora que pregonan los defensores de la NLPT, no es más que la máscara que encubre una profunda vocación autoritaria defendida a ultranza por una mayoría de jueces laborales en el Perú. Por tanto, la NLPT no toma en cuenta que el proceso, esencialmente, es la mayor garantía que tienen los ciudadanos en una democracia, donde se respeten y cumplan los principios y derechos reconocidos por la Norma Fundamental y la ley; donde no se vean lesionados el derecho de las partes en litigio en el plano estrictamente jurídico del proceso por un exceso de intervención estatal; donde la imparcialidad del juzgador también se constituya en garantía para las partes parciales en conflicto; y, donde la 41 ALVARADO, A.: Op cit. Garantismo Procesal versus Prueba Judicial Oficiosa, P. 308. 42 Con autoridad y agudeza propia ha señalado el maestro valenciano Juan Montero que la buena fe no es un principio procesal y que su origen se debe a la incorporación del mismo en el Código de Procedimiento Civil de 1940, llamado “codice fascista per eccelenza”.

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igualdad jurídica de las partes naturalmente desiguales no se vea trastocada por el más puro intervencionismo del juzgador en aras de lograr la pretendida “igualdad real” de las partes. 8.- CONCLUSIONES Habiendo realizado una elemental aproximación y caracterización del proceso laboral peruano, asi como como marco normativo analizado, como conclusión final desde una visión garantista debemos decir que: - La reforma procesal en materializa materializa el activismo y solidarismo judicial, por el rol protagónico en el desarrollo e impulso del proceso que la norma le asigna al juez, protagonismo y amplias facultades que lo involucran en el debate de tal manera que, desaparece su imparcialidad, al punto tal de afectarse la defensa en juicio y la igualdad de las partes. - Los poderes de coerción y sanción a las partes cuando éstas incurran en inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros y las facultades probatorias que le otorga la norma al juzgador, se fundamenta en un claro deber de colaboración con el juez bajo la regla de la buena fe. - Al dotarle al juzgador de facultades probatorias como la prueba de oficio se desdibuja el rol que realmente le corresponde como tercero inter partes. - Tenemos un proceso laboral en el cual no existe tercero imparcial frente al cual comparecen dos parciales, situadas en pie de igualdad y con plena contradicción que plantean un conflicto para que aquél lo solucione actuando el derecho objetivo. - La norma promueve, un activismo judicial desbordado que propicia que el juez se considera libre para decidir el caso conforme si fuera un legislador proactivo. - La remisión de un sector mayoritario de la doctrina nacional a que la NLPT (Ley N° 29497) responde a un sistema mixto moderado, a un proceso laboral social, donde el juez tiene que procurar la igualdad real de las partes, es inaceptable; toda vez que, ello significaría aceptar la coexistencia de dos sistemas de enjuiciamiento absolutamente antagónicos, en razón de que el “sistema inquisitivo” como el “sistema acusatorio” son antagónicos, responden a planteamientos filosóficos, políticos, jurídicos y hasta a una moral absolutamente diferentes. - Un “proceso social” donde se logre o procure alcanzar la “igualdad real” de las partes es una utopía, no es posible procurar alcanzar lo inalcanzable, y sólo es entendible tal postura desde la perspectiva inquisitorial o desde el proceso que responde al sistema inquisitivo donde además soberbiamente se busca la verdad real. Es distinto señalar que el proceso garantiza una igualdad jurídica,

Elisban Dante Mamani Laurente una igualdad procesal, o una igualdad legal, pues en efecto, es en el plano jurídico del proceso donde las partes naturalmente desiguales se convierten en iguales. - Los jueces tienen facultades amplias facultades probatorias (Art. 22 NLPT), las que una vez ejercidas, inevitablemente favorecerá a una de la partes pretendiente o resistente a costa de la imparcialidad judicial principio básico del proceso; pero lo más grave es exigirle al juzgador el deber de sancionar determinadas conductas de las partes, (Art. III del TP y Art. 15 NLPT). - Es hace evidente que la NLPT no logra establecer un proceso coherente que sea respetuoso de la Constitución Nacional que exige del juzgador la observancia irrestricta del principio de imparcialidad e independencia. - En consecuencia la nueva ley procesal del trabajo es un ejemplo de norma autoritaria que responde a un supuesto sistema mixto que en realidad es inquisitivo.

Denunciamos entonces el carácter inquisitivo de la norma y que la orientación socializadora que pregonan los defensores de la NLPT, no es más que la máscara que encubre una profunda vocación autoritaria defendida a ultranza por un sector mayoritario de jueces en el Perú. - Finalmente, señalamos que la NLPT no toma en cuenta que el proceso, esencialmente, es la mayor garantía que tienen los ciudadanos en una democracia, donde se respeten y cumplan los principios y derechos reconocidos por la Norma Fundamental y la ley; donde no se vean lesionados el derecho de las partes en litigio en el plano estrictamente jurídico del proceso por un exceso de intervención estatal; donde la imparcialidad del juzgador también se constituya en garantía para las partes parciales en conflicto; y, donde la igualdad jurídica de las partes naturalmente desiguales no se vea trastocada por el más puro intervencionismo del juzgador en aras de lograr la pretendida “igualdad real” de las partes.

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IMPLICANCIAS JURÍDICOS PENALES A NIVEL DE PREVENCIÓN DEL DELITO COMO UNA FACULTAD DEL TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL EN LA LEGISLACIÓN PERUANA. Fidel Luque Mamani* “Uno de los más modernos métodos de enseñanza en la facultad de derecho es el “método de casos”. En el juzgado no necesitamos imaginar ejemplos de laboratorio. La realidad los brinda en gran cantidad de hipótesis” Marta Capalbo.

Sumario: I.- Algunos antecedentes; II.- Nociones Preliminares; III.- Naturaleza y ámbito de función de las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito; IV.- Atribuciones, funciones, acciones, y operativos de las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito; V.- De las acciones y operativos que debe de realizar las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito; VI.- De los recursos.

I.- ALGUNOS ANTECEDENTES

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n realidad el tema de prevención del delito, no es un tema novedoso y novísimo en sí, más al contrario es un tema que ya debió aplicarse dentro de sus facultades en el titular de la acción penal pública (v. gr. El Fiscal Provincial en lo Penal). Más adelante detallaremos con profundidad el porqué de ésta aseveración, sin temor a equivocarnos. Sin embargo, en nuestra legislación peruana su introducción como una institución jurídico legal, su inclusión como tal, dentro del marco legal peruano es reciente. Tal es así, que “mediante al acuerdo Nº 1733, adoptado por la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público, en sesión de fecha 16 de Marzo del año 1999, se dispuso conformar una Comisión encargada de elaborar un Proyecto del Reglamento de la Fiscalía de Prevención del Delito”1. Es a través de éste acuerdo inicial, y además de otros de la misma naturaleza del cual se infiere, y mediante la celebración de cursos – talleres, claro está con la participación de Fiscales Provinciales de todo el país, quienes han fortalecido, sino que además se debatió y analizó acerca del reglamento de organización y funciones de las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito, todos los alcances sobre su contenido fue debatido en la ciudad de Lima, el 18 de Junio del año de 1999. Es, ahí en donde se llega a la necesidad vital de reglamentar la organización y funciones de ésta institución jurídica. Con la finalidad de que, en principio poner en vigencia, su aplicación, sino, que además determinar en principio los alcances de la misma en relación a los siguientes acápites: a. La naturaleza y ámbito de aplicación. b. Las atribuciones. *

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Abogado; con estudios de Maestría en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Post – Grado de la Universidad Privada “Néstor Cáceres Velásquez” de Juliaca; profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Altiplano de Puno, Universidad “José Carlos Mariategui” de Moquegua (con sede en la ciudad de Puno); ha realizado Docencia Universitaria en las Universidades: “Néstor Cáceres Velásquez” de Juliaca, sub sede de Ilave – Prov. Del Collao, Universidad Privada “San Carlos” de Puno; Miembro del Consejo Consultivo Nacional de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense – Juliaca - Perú; Asesor Legal de entidades privadas y públicas. La cita de texto corresponde al segundo párrafo de la parte considerativa de la Resolución de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público Nº 539-99-MP-CEMP de fecha Lima 19-JUL-1999.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense c. Las funciones. d. De las acciones y operativos. e. De los recursos. Todo ello relacionado a las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito implementadas a nivel nacional de nuestro país, el mismo que hasta el momento aún no existía como tal. Es prácticamente éste reglamento que en cuanto a su cometido (es decir como una exposición de motivos se fundamenta en esencia la aplicación objetivo normativo de tal institución), en él determina el porqué de la creación de las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito y nos señala ¿Cómo funcionan las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito? ¿Cuáles son, sus atribuciones, funciones, acciones y operativos que se deben de realizar dentro del ordenamiento constitucional vigente y sistema jurídico legal?2. Por ello es sumamente importante su estudio y análisis de ésta institución jurídica legal como son las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito, no solamente para el conocimiento de los operadores del derecho, como son los fiscales, magistrados y abogados, sino, más aún, para el común de los ciudadanos, como estudiantes de derecho, profesores, comerciantes, obreros, o el común de los ciudadanos que tiene conocimiento nimios. II.- NOCIONES PRELIMINARES Ab initio, hemos asumido en señalar, que, lo de “Prevención del Delito”, no es un tema o una institución jurídica novedosa, en cuanto a su tratamiento en la legislación peruana, sino al contrario, ya era de conocimiento y de aplicación en el Derecho Penal, en general. En el Derecho Penal, en cuanto al ámbito de su aplicación normativa, relacionado a la Pena y/o Responsabilidad Penal, el mismo que también se conocía como Teoría de la Pena (ius puniendi), se conoce la existencia de teorías3 como: a).- Teoría retributiva. Es una teoría largamente criticada y que en la actualidad ha sido deshechada. Su característica básica es que la pena debe tener una proporcionalidad del daño causado, lo que se buscaba con ello lograr la justicia plena, y como tal, nos daremos cuenta, era retributiva plenamente. En2

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No obstante ello, los titulares de la Acción Penal Pública, no cumplen sus funciones en el marco legal que les obliga actuar, por desconocimiento ¡tal vez!, o aún en su modus vivendi funcional opera el “libre albedrío”, aplicación de magistrados que actuaban con un ser omnipotente (el que lo hace todo y lo deshace todo), y muchas veces asume una postura negligente al no intervenir con inmediatez (no obstante que debe de realizarlo de oficio). Según el jurista peruano, Luis Bramont Arias Torres, “Principios Políticos Criminales Establecidos en el Código Penal” (ensayo publicado en el Texto denominado “Una visión Moderna de la Teoría del Delito”, publicación de la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia en enero de 1998, pág. 3.

tonces aquí el problema básico, era la aplicación del principio de retribución, es decir no era ya, ni siquiera necesario determinar o tipificar un delito, puesto que se cometía un homicidio, la pena a imponerse conforme al principio retributivo, era la pena de muerte del sujeto activo del delito4; sin embargo, para el caso de delitos leves, como la difamación su aplicación era en función a lo teleológico, es decir era muy difícil de determinar la proporcionalidad de la pena. b).- Teoría preventiva general. Es prácticamente una teoría que como su propio nombre lo señala, está dirigida a la sociedad en general o colectividad en general es decir a cada uno de sus miembros conformantes, grupos sociales, el derecho penal se encarga a través de diferentes mecanismos legales de exhortar y manifestar con un carácter intimidatorio de quien comete un delito será sancionado con una pena privativa efectiva o no. La pregunta es ¿cómo se realiza éste carácter intimidatorio el Derecho Penal o de qué manera lo hace? En nuestro ordenamiento jurídico legal, existe una institución de “vacatio legis” (término latín que significa, vacación de la ley), la misma que se explica como aquél efecto de la Ley, en cuanto al tiempo de descanso o vacación de la ley antes de su aplicación o vigencia espacial o temporal, las leyes se ponen en conocimiento a toda la población en general de las diversas formas de delitos o conductas ilícitas, así como las penas que les corresponde a cada una de ellas. Es decir nos advierte o nos intimida, señalándonos por ejemplo, que si cometes el delito de Violación Sexual a una menor de 03 años con subsecuente muerte, la pena a imponerte sería de cadena perpetua. Lo que se pretende con ésta teoría de prevención general, es reafirmar no solamente los valores de los derechos fundamentales de la persona humana o humanísticos (v. gr. derecho a la vida, integridad física, desarrollo integral de la persona, respeto a la propiedad privada). Entonces nos preguntamos ¿la aplicación de la Teoría de Prevención General de la Pena es perjudicial o no? ¿Cumple o, no cumple su función preventiva?. Debemos de mencionar que conforme se viene dando en nuestra realidad jurídica, al aplicarse ésta teoría en la práctica – real, debió de disminuir la comisión de delitos en la sociedad, pero en la realidad jurídica esto no ha sucedido así, más al contrario, los índices de delincuencia han aumentado cuando las penas han sido agravadas o aumentadas. Tal vez sin temor a equivocarnos debo de mencionar, que, es aquí, en donde la fuente del nacimiento de los fundamento de la creación y aplicación del funcionamiento de las Fiscalía de Prevención del Delito, a fin de que sea ésta institución quien le deba dar mayor relevancia jurídica a la prevención del delito.

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Debemos de mencionar que la aplicación del principio de retribución, es tan similar a la “LEY DEL TALEÓN”, conocido como: “ojo por ojo y diente por diente”, el mismo que corresponde a una etapa inicial del Derecho Penal o Ius Puniendi.

Fidel Luque Mamani c).- Teoría Preventivo Especial. La aplicación de su finalidad está basada en que la “pena” tiene como fin el de rehabilitar al que comete un delito, demás de resocializarlo de manera íntegra y éste pueda reinsertarse nuevamente a la sociedad o comunidad, de tal manera que no cause un desorden en el sistema jurídico social (conocido también como Contrato Social). Cabe mencionar que quien cumple dicha función es una institución especializada para tales fines como en el caso de nuestra legislación peruana es el INPE. ¿De qué forma o cómo rehabilita y resocializa al delincuente el INPE?. Lo hará de acuerdo a las normas señaladas en el Código de Ejecución Penal y demás que correspondan a éste sector de la Administración Pública. Por ejemplo: una forma de rehabilitar, es el trabajo, la educación, etc., ¿puede ser rehabilitados o resocializados las personas que están sujetas a la Pena de Cadena Perpetua?, creo que la respuesta es evidente, no, por cuanto no cumpliría el fin de la pena (la resocialización del interno, de rehabilitarlo), al que está destinado el INPE, sobre el marco jurídico del Código de Ejecución (D. Leg. 654)5, es decir es algo quimérico. III.- NATURALEZA Y ÁMBITO DE FUNCIÓN DE LAS FISCALÍAS ESPECIALES DE PREVENCIÓN DEL DELITO Las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito, constituyen un órgano del Ministerio Público y son los únicos de representarlo, y como tal están encargadas a las acciones destinadas a prevenir la comisión de delitos, acciones que pueden ser de oficio o a solicitud de parte, sino que además deben de participar en aquellas que llevan a cabo determinadas instituciones (generalmente instituciones públicas). ¿Cuál debería ser entonces su actuar del titular de la acción penal pública para poder prevenir los delitos o la posible comisión de los delitos? a nuestro modo de entender debería de hacer más de oficio y no esperar que la parte o el posible agraviado u agraviada recurra ante un órgano de ésta naturaleza, en la actualidad vemos una apatía de un órgano de vital importancia como son las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito, es más la ley les ampara poder actuar de manera inmediata o en su caso intervenir en situaciones pasibles de comisión de un delito u ilícito penal (v. gr. todavía se sigue pensando que el proceso penal debe de ser escrito, es decir debe existir una actuación de la parte interesada a fin de que sea sujeto a un amparo legal o prosecución de una investigación preliminar y consecuente ventilación de un proceso penal). Las Fiscalías Especiales de Prevención del Delito, deben de tomar conocimiento de manera permanente y anticipado de los actos de criminalidad que puedan suceder en 5

En el Título Preliminar del CEP, específicamente en el Art. II señala como uno de los objetivos de la Ejecución Penal, es: “La ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. (…)”.

el ámbito de su competencia, además deberán de participar en las acciones que la policía nacional realice, todo ello en el ámbito de la prevención del delito, con la finalidad de lograr disminuir los altos índices de comisión de delitos que hacen que una sociedad se encuentre en estado de inseguridad. Otras de las acciones de éstas fiscalías, es de lograr la sensibilización de la conciencia pública y la movilización del apoyo popular, a efecto de cambiar las actitudes y conductas de toda la comunidad para asegurar la vigencia de la Ley. Su competencia radica en el Distrito Judicial que le corresponde, y en el lugar donde no existan las Fiscalías de Especiales de Prevención del Delito, éstas serán asumidas por las Fiscalía Provincial Penal y/o Mixta de turno. IV.- ATRIBUCIONES, FUNCIONES, ACCIONES, Y OPERATIVOS DE LAS FISCALÍAS ESPECIALES DE PREVENCIÓN DEL DELITO El Art. 8º de la Resolución de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público Nº 539-99-MP-CEMP, señala cuáles son las atribuciones del Fiscal Especial de Prevención del Delito, y ésta son: a). En principio, el de velar por la defensa de la legalidad (tal cual como lo señala el D. Leg. 052 “Ley Orgánica del Ministerio Público), además de defender los derechos y dignidad de las personas y actuar correctamente en las acciones y operativos de prevención del delito. b). Debe de ejecutar acciones preventivas del delito e intervenir en las denuncias interpuestas por personas naturales y/o jurídicas, instituciones públicas y/o privadas, las difundidas por los medios de comunicación y de oficio alusivas a las materias de prevención del delito, supervigilando el cumplimiento de las disposiciones legales. c). Requerir el apoyo de la Policía Nacional y otras autoridades para llevar a cabo las acciones de Prevención del Delito. d). Cuando durante las acciones y operativos sugieran hechos que sean de competencia de otras fiscalías, remitirán lo actuado al Fiscal competente. e). Debe planificar, supervisar y dirigir los operativos de prevención a fin de que se ajusten a criterios de racionalidad, confidencialidad y legalidad. f). Y finalmente debe de ejercer las demás atribuciones que le delegue el Órgano de Gobierno. En el Art. 9º de la misma resolución ejecutiva, establece las funciones del Fiscal Especial de Prevención del Delito, éstas se detallan: a). Debe de recibir, calificar y tramitar las solicitudes o denuncias tanto verbales como escritas para la realiza-

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense ción de acciones y operativos de prevención del delito, decidiendo si se justifica la intervención del Ministerio Público, en razón de riesgo efectivo e inminente de la comisión del delito, magnitud y repercusión sociales. b). Debe de coordinar con las instituciones públicas, privadas y otras para la ejecución eficaz de las acciones y operativos de prevención del delito. c). Debe de participar en las acciones y operativos solicitados en los dispuestos por el Órgano de Gobierno correspondiente y ejecutar acciones de prevención del delito de oficio. d). Debe de promover y desarrollar campañas de difusión por los medios de comunicación social y otros, a fin de hacer conocer la Constitución, Políticas del Estado y las normas legales pertinentes en lo que corresponde a la función preventiva. e). Debe de emitir resoluciones recomendado y exhortando, a quien corresponda la realización de acciones que contribuyan a la prevención del delito. f). Debe de proponer alternativas de acción orientadas a la prevención y reducción de la comisión de delitos en las áreas de su competencia. g). Por último, debe de cumplir las demás funciones que delegue el Órgano de Gobierno. V.- DE LAS ACCIONES Y OPERATIVOS QUE DEBE DE REALIZAR LAS FISCALÍAS ESPECIALES DE PREVENCIÓN DEL DELITO En la presente resolución en los artículos 10º al 15º, nos señala cuáles son las acciones y operativos que debe de realizar el Fiscal Provincial Especial de Prevención del Delito, y podemos mencionar a las siguientes: a). Que las denuncias y solicitudes de intervención preventiva deberán ser atendidas cuando el interés público o del bien jurídico tutelado por el derecho se hallan manifiestamente amenazado. b). Cuando el Fiscal Provincial Especial de Prevención del Delito durante su participación en las acciones y operativos deberá de levantar el acta correspondiente y además procurará acopiar y registrar con los medios disponibles cada uno de los elementos probatorios útiles para la investigación respectiva, y además deberá derivar los actuados al Fiscal Provincial competente (Fiscalía de Turno), en caso de presunción de delito. c). En el caso que las acciones a llevarse a cabo no correspondan a su Distrito Judicial, y perteneciera a otro Distrito Judicial, los Fiscales Provinciales Especiales de Prevención del Delito deberán de poner en conocimiento a sus homólogos acerca de los operativos y acciones de urgencia que sean de materia de prevención del delito.

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d). En cuanto a las áreas de especialidad en materia de prevención del delito en el Distrito Judicial de Lima son: d.1. Económica, tales como delitos contra el orden económico y delitos conexos, en agravio del público consumidor y de empresas legalmente constituidas, tales como el aprovechamiento indebido de reputación industrial, el fraude en la comercialización, la publicidad engaños, la venta ilícita, la adulteración de productos de consumo humano, la fabricación y comercio clandestino de productos y otros. d.2. Ecológico – Hidrobiológica, tales como delitos contra la Ecología, como la contaminación ambiental, en la modalidad de vertimiento de residuos líquidos, sólidos y gaseosos al medio ambiente; el depósito o comercialización de desechos industriales o domésticos en lugares no autorizados o sin cumplir con las normas sanitarias, la caza, recolección extracción o comercialización de especies de la flora y fauna legalmente protegidas; el ingreso ilegal de residuos o desechos peligrosos o tóxicos que pone en riesgo el equilibrio ecológico, la destrucción, quema a tala de árboles, la alteración del paisaje natural rural o urbano y la contaminación producida por los vehículos. También la prevención del delito que atenta contra la ecología en las modalidades de depredación de flora y fauna marina legalmente protegidas; extracción ilegal de especias acuáticas, extracción de productos hidro–biológicos mediante uso de explosivos y otras sustancias tóxicas y venta ilegal de aquéllos, así como el control preventivo sanitario de productos hidro– biológicos que atentan contra la salud pública. d.3. Menores, drogas y alcoholismo, también se dedicará a prevenir la amenaza o la vulneración de los derechos de los menores en cuanto a las normas que los amparan, previniendo fundamentalmente el estado de abandono moral y material, así como las ofensas al pudor público; la venta de alcohol y tabaco a menores y el favorecimiento de la prostitución en su agravio y contra el pandillaje pernicioso. También ésta Fiscalía desarrollará actividades de difusión contra el abuso de drogas en la comunidad; visitas a casas tutelares y comunidades terapéuticas; y contra el delito de peligro común, entre otras acciones. d.4. Servicios a la colectividad, su labor también estará dedicada a la prevención de delitos comunes debidamente establecidos en el Código Penal vigente, no comprendidos en las áreas descritas anteriormente, como la prevención de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud; contra la libertad, el patrimonio, la seguridad y tranquilidad públicas; la administración de justicia; la fe pública, en sus diversas modalidades, y otros. d.5. Y por último otras áreas que el Órgano de Gobierno del Ministerio Público disponga, deberá de

Fidel Luque Mamani entenderse que en éste caso se hace una especie de “números apertus”, es decir da opción a crear posteriormente otras competencias y funciones a aplicarse. VI.- DE LOS RECURSOS Y para finalizar, en cuanto a los recursos, están debidamente detallados en los artículos 16º al 18º, los mismos que señalan que las Fiscalías Provinciales Especiales de Prevención del Delito, cuentan con un presupuesto destinado para su funcionamiento, además de los recursos humanos y el equipamiento que sea indispensable para el desempeño de sus labores, de tal manera que éste sea eficaz.

En cuanto a los recursos logísticos, éstos deberán ser proveídos por la Gerencia General de acuerdo a las necesidades del servicio que presten. Es más las Fiscalías Provinciales Especiales de Prevención del Delito, deben y tienen acceso preferente al uso de movilidad y equipos de comunicación. Y por último, debemos de manifestar que, aquéllas instituciones públicas que soliciten la participación de los Fiscales Provinciales Especiales de Prevención del Delito, éstas instituciones deberán de prestar las facilidades para el desempeño de sus funciones, así como para el desplazamiento y oportuna acción de los mismos.

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“LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO LABORAL”… LA REGLA DE EXCLUSIÓN MÁS AMPLIA DEL DERECHO PROCESAL CHILENO Francisco Jara Bustos* “Si he logrado ver más lejos ha sido porque he subido a hombros de gigantes” Sir Isaac Newton

Sumario: 1.- Introducción; 2.- La Prueba Ilícita Como Problema, 2.1.- Los límites a la prueba, 2.2.- Los desarrollos de la jurisprudencia sobre exclusión de la Supreme Court; 3.- La regla de exclusión más amplia del Derecho Chileno, 3.1.- Corresponde a la prueba ilícita en sentido amplio 3.2.- Comprendería también la exclusión de prueba ilícita derivada; 4.- Argumentos que podrían justificar la amplitud de la regla del artículo 453 n° 4 ct, 4.1.- Carácter tuitivo del ordenamiento laboral, 4.2.- Evita discusiones sobre procedencia de prueba ilícita derivada, 4.3.- Respondería a una manifestación del principio de buena fe procesal, 4.4.- La justificación de esta regla puede estar en las discusiones del Foro para la Reforma o en la discusión parlamentaria; 5.- Comentarios finales y conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN1

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a Reforma a la Justicia Laboral chilena –a diferencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo peruana (LPT)- entre sus particularidades considera la consagración de normas de exclusión probatoria2, siguiendo la tendencia de las reformas a la justicia de los últimos años3. La ilicitud probatoria surge como institución para asegurar el respeto y la eficacia de los derechos fundamentales por los agentes que detentan el ejercicio del ius puniendi. El no tener esta característica en cuenta puede generar consecuencias imprevistas al ser trasladada -sin más- con estándares idénticos o incluso más exigentes a procesos entre particulares, generando problemas desde la óptica de las garantías judiciales y el derecho a la prueba. Proteger las garantías fundamentales es una necesidad que debe considerarse como constitutiva de todo Estado de Derecho4. Sin embargo, la forma de recibir instituciones es más relevante para su éxito que las buenas intenciones que pueden motivar las reformas. *

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Egresado de Derecho de la Universidad de Chile ([email protected]). Ayudante Ad honorem de las cátedras de Derecho Procesal, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Criminología en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Una versión anterior de este trabajo ha sido presentada con el mismo título en la Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Chile, en el Vol. 2, Nº 3 correspondiente al primer semestre de 2011; con todo se han modificado algunos contenidos y se han agregado referencias atingentes al ordenamiento jurídico peruano. Como el autor no es experto en la legislación del Perú, se agradece cualquier comentario atingente a precisar o corregir dichas referencias. En este trabajo utilizaré las siguientes abreviaturas: Código del Trabajo (CT), Código Procesal Penal (CPP), la Constitución Política de la República (CPR), y la Ley 19.968 de Tribunales de Familia (LTF). Adicionalmente haré referencias al Anteproyecto (ACPC) y al Proyecto de Código Procesal Civil (PCPC) presentado a tramitación Mensaje Nº 398-357 de 2009, y que hoy se encuentra siendo revisado por una Comisión Intraministerial para su presentación en 2012. Adicionalmente, en algunas notas al pie haré referencia específica a normas del Perú. Existen problemas de mala técnica legislativa pues del texto de la norma pareciera que se trata de “no valoración”, sin embargo por motivos en los que no podemos detenernos aquí, sistemáticamente debe entenderse que se trata de “reglas de exclusión”. En todo caso, no afecta en nada esta parte del argumento. Estableciendo un paralelo podemos señalar que la Ley Nº 29.497, o Nueva Ley Procesal del Trabajo Peruana (LPT) no contempla normas de exclusión probatoria, sin embargo el régimen constitucional de dicho país igualmente permite la exclusión de ciertas evidencias. De este modo la Constitución Política del Perú en sus arts. 1 y 44, o los arts. 1 y 5 inciso II de la CPR.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense En el caso en comento, el establecer limitaciones probatorias incluso más allá del resguardo de las “garantías fundamentales”, como se hizo en materia del nuevo proceso laboral, genera un estándar de limitación probatoria inédito en el derecho chileno –con el subsecuente menoscabo al debido proceso- en que el legislador no pareció reparar. Considerar la experiencia y el trabajo dogmático que está detrás de las reformas procesales que nos han precedido, tanto en Chile como en el derecho comparado, puede sernos de gran utilidad a la hora de comprender la nueva justicia laboral. Para esto intentaremos explicar (2) por qué la prueba ilícita es un problema entre particulares de un modo que no lo es en materia procesal penal, (2.1) reflexionando sobre los límites del derecho a la prueba y (2.2) los desarrollos de la regla de exclusión. Posteriormente (3) criticaremos que en materia laboral estemos en presencia de la regla de exclusión más amplia del derecho chileno, (3.1) debido a que corresponde a la llamada “prueba ilícita en sentido amplio” y que (3.2) incluye además la llamada prueba ilícita derivada. (3.3.) Todo esto sin motivar mayores cuestionamientos dentro de la literatura iuslaboralista nacional. (4) Posteriormente intentaremos esbozar algunos argumentos para intentar justificar la existencia de una regla tan amplia como la del artículo 453 N° 4 CT. (5) Terminaremos enunciando las principales conclusiones. 2. LA PRUEBA ILÍCITA COMO PROBLEMA5 Aunque como tal, la prueba ilícita no se encuentra nombrada como institución en la legislación nacional, desde las reformas a la justicia chilena, y en particular desde la Reforma Procesal Penal, se establecieron reglas de exclusión de prueba obtenida con vulneración de garantías fundamentales, que se encuentran inspiradas por lo que fuera el sistema de los Estados Unidos6. Con todo, a diferencia de las discusiones que el fenómeno suscitó en materia procesal penal7, ni el legisla5

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Esta sección sigue las tesis presentes en: Jara Bustos, Francisco, ¿Eficacia horizontal de los derechos fundamentales? El problema del estándar de la prueba ilícita en el derecho chileno. Ponencia presentada en el V Congreso Estudiantil de Teoría Constitucional, el 19 de agosto de 2011. (Por publicarse en Revista Derecho y Humanidades). Así concluye respecto de nuestro CPP en su estudio comparado Armenta Deu, Teresa, La prueba ilícita (Un estudio comparado). Madrid, España: Marcial Pons, 2009, pp. 43 y ss. Aun cuando los principales problemas han sido de carácter interpretativo sobre la forma de actuación y las excepciones a esta regla, la exclusión de prueba por ilicitud es un tema obligatorio en la dogmática nacional. Entre los más representativos se cuentan: Hernández Basualto, Héctor, La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno. Santiago, Chile: Colección de investigaciones jurídicas Universidad Alberto Hurtado, 2002, passim.; Horvitz, María Inés; López, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 164-228; Zapata García, María Francisca, La Prueba Ilícita. Santiago, Chile: Lexis-Nexis, 2004, passim.; Tavolari, Raúl, Instituciones en el Nuevo Proceso Penal. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 133-178; Echeverría, Isabel, Los

dor nacional, ni la doctrina, ni tampoco la jurisprudencia parecen haber reparado en los problemas teóricos y prácticos que tiene el progresivo establecimiento de reglas de exclusión probatoria en procesos civiles, en sentido lato del término, es decir, en todas aquellas materias no criminales. Y en efecto, se trata de algo problemático, pues supone extrapolar una regla creada para desincentivar el actuar ilegal de los órganos de persecución estatal a procesos entre particulares, cuya lógica es completamente diferente. En materia procesal penal nos encontramos ante un caso paradigmático de “eficacia vertical” de los derechos fundamentales contra el poder punitivo del Estado. Por lo mismo, las mayores discusiones se han dado con ocasión del enjuiciamiento criminal por razones de su desarrollo histórico, donde la titularidad estatal de la persecución penal permitió el uso de medios probatorios que hoy nos parecerían lesivos de las mínimas garantías fundamentales8. Se apunta con estas medidas a limitar el accionar de quienes detentan la acción penal, proscribiéndoles actuar con racionalidad estratégica9; cuestión que no pasa ni con el imputado, ni menos en materia procesal civil, donde ambas partes gozan de plenas garantías judiciales que permiten mayor grado de libertad de actuación10. Además, desde la segunda mitad del siglo XX el reconocimiento progresivo de garantías judiciales como el debido proceso o a la defensa, ha tenido como una de sus facetas la atención a los medios de prueba en el contexto de las garantías fundamentales de la justicia civil11. Esto puede verse en las principales constituciones occidentales y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, sea regionales, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), o la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)12 y en el marco del derechos Fundamentales y la Prueba Ilícita. Con especial referencia a la prueba ilícita aportada por el querellante particular y por la defensa. Santiago, Chile: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2010, passim. Últimamente, al igual que en el derecho comparado, se han suscitado polémicas respecto al debilitamiento de la regla en pos de políticas inspiradas en la “seguridad ciudadana”. 8 Roxin, Claus, Derecho procesal penal. Buenos Aires, Argentina: Editores del Puerto, 2003, pp. 563 y ss. 9 Habermas, Jürgen. Teoría del a acción comunicativa. Volumen I. Madrid, España: Taurus, 1999, p. 235. 10 En efecto, aquí deben contrastarse los deberes que se exigen a la Fiscalía -y a los querellantes en algún sentido (Como se concluye en: Echeverría, Isabel, op. cit., passim.)-, y no así a los imputados a quienes se les reconoce detentar derechos fundamentales contra la acusación penal. Del mismo modo, en materia procesal civil las reformas han entendido que el entregar poderes al juez obedece a que la sola iniciativa de los litigantes puede ser insuficiente para conducir al tribunal a la verdad sobre las afirmaciones discutidas. Al decir de Taruffo: “no se puede esperar que las partes jueguen un papel cooperativo dirigido al descubrimiento desinteresado y objetivo de la verdad”, sino que tienen por objeto ganar su caso a cualquier costo “y desde luego –si es necesarioal costo de la verdad”. Taruffo, Michele, “Investigación Judicial y Producción de Prueba por las Partes”, en: Revista de Derecho (Valdivia), vol. 15, 2003, pp. 205-213. 11 Taruffo, Michele, La prueba. Madrid, España: Marcial Pons, 2008, p. 56. 12 Con todo los artículos 6. inciso 1º CEDH, y 8 inciso 1º CADH que consagran garantías comunes a todo juicio son menos detalladas que aquellas referidas al proceso penal artículos 6 inciso 3º CEDH, y 8 inciso 2º CADH. Existe así una mayor libertad a la hora

Francisco Jara Bustos sistema de Naciones Unidas el Pacto Internacional de Derechos Civiles y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Producto de este desarrollo, el derecho a la prueba debe entenderse como garantía autónoma13 o como integrante de otra, como es el derecho a la defensa14. Su definición es relativamente pacífica15, y en suma consiste “en el derecho de influir sobre el convencimiento del juez”16. De este modo debe permitirse a las partes utilizar cada medio de prueba del que dispongan en el entendido de que la verdad es una condición importante para la justicia de una resolución, y que el restringir pruebas será principalmente restricción de justicia. Por esta gran importancia, se reconoce que se trata de una condición “del debido proceso adjetivo” de impronta constitucional17. 2.1.

Los límites a la prueba

El derecho a presentar todo medio de prueba para producir convicción, tiene al menos dos tipos de limitaciones, que derivan tanto del objeto de la actividad probatoria, como del respeto a ciertas formas o garantías. Entre estos se mencionan aquellos relativos a la pertinencia, relevancia o necesidad de la prueba que algunos autores identifican como “límites intrínsecos” a la actividad probatoria, y aquellos los referentes a la licitud de la prueba o “límites extrínsecos”18. El criterio de pertinencia no plantea problemas desde la óptica del debido proceso19, sin embargo hay varias reglas de exclusión probatoria o privilegios que impiden a las partes utilizar todo el material relevante para la comprobación de sus afirmaciones sobre hechos. Algunos de estos tienen fundamento indubitado en normas de ius cogens como es la proscripción de la tortura, y la prohibición de atribuir eficacia a cualquier prue-

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de configurar procesos civiles, siempre sobre la base de las normas de los Convenios, como se puso de manifiesto en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Dombo Beheer B. V. vs. Países Bajos. Sentencia de 17 de octubre de 1993, párrafo 32. Picó I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1996, p. 448. Ferrer Beltrán, Jordi, “Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales”. En: Jueces para la Democracia, p. 27. Para una definición de este derecho: Picó I Junoy, Joan. op. cit. (n. 13), pp. 18-19; Taruffo, Michele, La prueba (n. 11), pp. 56 y ss.; Carocca, Alex, Garantía constitucional de la defensa procesal. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1998, pp. 98-99. Marinoni, Luiz Guilherme; Pérez Ragone, Álvaro y Núñez Ojeda, Raúl, Fundamentos del Proceso Civil. Hacia una teoría de la adjudicación. Santiago: Abeledo Perrot-Legal Publishing, 2010, pp. 280 y ss. Ibid., p. 440. Los primeros “o inherentes a la actividad probatoria, son aquellos que necesariamente deben concurrir en la prueba para que pueda considerarse como tal, y son su pertinencia y utilidad” y los segundos “se derivan del carácter procesal de este derecho, y son aquellos exigidos por las normas de proposición con carácter general” para cualquier prueba o medio probatorio. (véase: Picó i Junoy, Joan, “La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil”. En: III Congreso Panameño de Derecho Procesal, 2006, Ciudad de Panamá, Panamá, p. 160). Así: Taruffo, Michele, “Investigación Judicial y… (n. 10), p. 57.

ba obtenida a través del tormento20. La exclusión de ese tipo de pruebas es conditio sine qua non para cualquier proceso y deben ser prohibidas, incluso si no existiesen reglas positivas en el derecho chileno sobre el tema21. Ese tipo de casos “fáciles” no son el objeto de este análisis, y claramente se trata de evidencias mal habidas que no son susceptibles de ponderación alguna, como si otros casos de vulneraciones menos aberrantes donde sea posible balancear intereses. De esta manera, debe existir un sano equilibrio entre los intereses que normas contra-epistemológicas buscan proteger y el derecho a la prueba. Para esto una ponderación realizada seriamente puede permitir cuestionar muchas normas existentes en ordenamientos comparados, puesto que el reconocer límites de menor entidad que el resguardo del derecho a producir pruebas, equivale a limitar garantías de defensa “que tienen rango constitucional”22. Por lo mismo, la mayoría de los conflictos deberían decantarse a favor de la admisión probatoria, debiéndose encontrar “un equilibrio favorable a la admisión de todas las pruebas relevantes de que dispongan las partes”23. Sólo aquellas ponderaciones dirigidas a la salvaguardia de otros intereses de especial relevancia, como “la protección de otro derecho constitucional o fundamental más importante” que, tras la debida apreciación del tribunal, permitiría sacrificar el derecho a la prueba24. Una solución de este tipo permitiría garantizar tanto el respeto de los derechos procesales de las partes, el resguardo de ciertos intereses como secretos relevantes o la protección de otros derechos o garantías de mayor entidad, y la búsqueda de la verdad en el proceso. Del mismo modo la existencia de otros remedios y/o sanciones debería aplicarse para aquel que vulnerase determinadas garantías o derechos. Para dilucidar mejor este debate, conviene tener en cuenta la forma en que surgió, se ha desarrollado -y está desapareciendo- la regla de exclusión en el derecho norteamericano. 2.2. Los desarrollos de la jurisprudencia sobre exclusión de la Supreme Court Es en la jurisprudencia de la Supreme Court de los Estados Unidos desde el conocido fallo “Weeks vs. United States, 232 U.S. 383, (1914)”, donde surgió la “regla de exclusión” (exclusionary rule), por la aplicación que hiciera la Corte Suprema de los derechos contenidos en la IV 20 Entre otros, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (artículo 15), y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985 (artículo 10). 21 Normativamente puede fundarse arts. 1, 44, y 139 inc. 3 (relativo al debido proceso) de la Constitución Política del Perú o los arts. 1 y 5 inc. II CPR. 22 Taruffo, Michele, “La prueba… (n. 11), p. 57. 23 Ibid., p. 58. 24 Ibid. En virtud del derecho a la prueba, en idéntico sentido razona, Picó i Junoy, Joan, El derecho a la prueba… (n.13), p. 159 y Carocca, Alex, “Una primera aproximación al Tema de la Prueba Ilícita en Chile”, en: Ius et Praxis, vol. 4, N° 2, 1998, p. 307.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense Enmienda (derecho a no sufrir registros ni confiscaciones irrazonables)25. Ahora, desde que surgiera esta doctrina, han existido importantes cambios jurisprudenciales. El fundamento de restar validez a pruebas obtenidas con vulneración de garantías constitucionales es distinto al que tradicionalmente se esgrime en nuestro sistema. Para la jurisprudencia de la Supreme Court lo importante sería la disuasión, pues “tales derechos se constituyen en restricciones a la autoridad de los agentes públicos sobre los ciudadanos más que derechos individuales (deterrent efect)”26. De este modo, la razón que se esgrime en dicho sistema jurídico es la disuasión del actuar ilegal de los órganos de persecución criminal. Resguardar la eficacia de los derechos y garantías entre particulares, que es la justificación más común a la introducción desmesurada de reglas sobre prueba ilícita en el derecho chileno27 no tiene asidero alguno en el sistema que les dio vida; no obstante, la eficacia de las garantías procesales se puede ver resguardada en forma indirecta. Prueba de lo anterior es que la exclusionary rule no entra en juego en caso de que sean particulares quienes obtienen material probatorio ilícitamente28 en materia penal, y la reticencia “a emplear la regla de exclusión cuando se trata de controversias civiles”29. Una tendencia minoritaria en la jurisprudencia ha hecho énfasis también en la integridad judicial (judicial integrity), basada en que el Estado no puede actuar como los delincuentes que busca castigar. Su alcance es, sin embargo, minoritario en la jurisprudencia30. La comprensión de la regla ha variado, tanto por la comprensión de la exclusionary rule como un remedio procesal31, o en atención a que se han encontrado mejores alternativas para lograr el efecto disuasorio. De este modo en la última década se aprecia un declive de la exclusionary rule -“Hudson vs. Michigan 547 U.S. 586, (2006)”- basado en el mejor efecto que tendrían medidas civiles o disciplinarias para disuadir a los agentes estatales32. 25 Han fundamentado prohibiciones vulneraciones a la V Enmienda (derecho a no declarar contra sí mismo), la VI Enmienda (derecho a estar asistido de letrado), y la XIV Enmienda (derecho al debido proceso). Armenta Deu, Teresa, op. cit. (n. 6), p. 27. 26 Ibid. siguiendo a Gómez-Jara. 27 Críticos a esto: Larroucau Torres, Jorge, La prueba en el proceso civil. Tesis (Para optar al grado de Doctor en Derecho) Santiago, Chile: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2010, pp. 169 y ss.; y en el mismo sentido Jara Bustos, Francisco. op. cit. (n. 5), passim. 28 Núñez Ojeda, Raúl, “El Ofendido por el Delito y la Prueba en el Enjuiciamiento Criminal Español”. En: Coloma, Rodrigo (Editor), La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral. Santiago: LexisNexis, 2002. p. 118. 29 Larroucau Torres, Jorge, op. cit., (n. 27), p. 168. 30 De hecho, la regla de exclusión en principio no opera respecto de privados, salvo si ejercer una función pública, como la seguridad privada, así: “Marsh vs. Alabama, 326 U.S. 501, (1946)”. 31 “United States vs. Calandra, 414 U.S. 338, (1974)” citado por: Larroucau Torres, Jorge, op. cit. (n. 27), p. 168. 32 En este sentido: Armenta Deu, Teresa, op. cit. (n. 6), p. 31.

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En suma, podemos ver que la regla de exclusión desarrollada por la Supreme Court que hace tanto sentido en el CPP, nunca fue pensada para procedimientos entre privados, por lo que la tendencia del legislador patrio resulta poco feliz33. 3. LA REGLA DE EXCLUSIÓN MÁS AMPLIA DEL DERECHO CHILENO Previo a la Reforma Procesal Laboral, aunque no existían reglas al respecto la jurisprudencia en varios casos opto por no valorar ciertas pruebas por atentar contra garantías fundamentales34. En el derecho comparado la exclusión de prueba en materia laboral tampoco es una innovación doctrinaria; a mayor abundamiento puede citarse el caso español. La afirmación puede parecer exagerada, pero no lo es. Como se ha indicado en otro lugar, si uno compara las reglas existentes de exclusión probatoria tanto en materia del Código Procesal Penal (art. 276 CPP)35, 36, la del artículo 31 de la Ley de Tribunales de Familia (LTF)37 -y en algún sentido también las que se han discutido en materia de Reforma Procesal Civil en el Anteproyecto (ACPC) y el Proyecto (PCPC)38-, con aquella establecida en el artículo 33 Con todo, podrá retrucársenos que existen otros ordenamientos influyentes para el caso chileno como el español que han desarrollado normas de exclusión para todo tipo de procesos. Revisaremos eso en la sección (4) al intentar justificar la regla. 34 Por ejemplo las resoluciones del Octavo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, Rol N° 4862-2001, y el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 13.11.2006, Rol N° 1954-2006. Citadas en Ferrada, Francisco, La prueba ilícita en sede civil. Santiago: Abeledo Perrot – Legal Publishing, 2011, p. 87. 35 Art. 276 inciso 3° CPP. “Exclusión de pruebas para el juicio oral. (…) Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales”. (Las cursivas son nuestras). 36 El Código Procesal Penal Peruano contiene en su art. 352 n° 4 una norma relativa a “La admisión de los medios de prueba” que puede permitir al tribunal optar por excluir del proceso aquella prueba que reconozca como ilícita. En este sentido: Piscoya Silva, José. “Procedimiento de exclusión de la prueba ilícita”, en Derecho y Cambio Social. En línea: ˂http://www.derechoycambiosocial.com/revista005/prueba%20ilicita.htm˃ [Consulta 25 de enero de 2012]. 37 Art. 31 LTF. “Exclusión de prueba. El juez de familia, luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, de resolver las convenciones probatorias y de escuchar a las partes que hubieren comparecido a la audiencia preparatoria, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales. Las demás serán admitidas y se ordenará su rendición en la audiencia de juicio respectiva”. (Las cursivas son nuestras). 38 No obstante el proyecto definitivo aún no ha sido entregado por la Comisión Intraministerial hay buenas razones para creer que al menos en lo sustantivo el estándar se mantendrá. Las razones que nos llevan a creer esto en: Jara Bustos, Francisco, op. cit. (n. 5). El estándar del artículo 282 APCP y del artículo 263 PCPC es idéntico. Art. 263 PCPC. “Exclusión de prueba. El juez, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas pruebas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, resulten sobreabundantes, hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales o recaigan sobre hechos no controvertidos, a menos que se tratare de cuestiones indisponibles para las partes.

Francisco Jara Bustos 453 N° 4 del Código del Trabajo (CT) puede constatarse la considerable diferencia de amplitud39. “Art. 453 CT. En la audiencia preparatoria se aplicarán las siguientes reglas: 4) El juez resolverá fundadamente en el acto sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes, pudiendo valerse de todas aquellas reguladas en la ley. (…) Con todo, carecerán de valor probatorio y, en consecuencia, no podrán ser apreciadas por el tribunal las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirectamente por medios ilícitos o a través de actos que impliquen violación de derechos fundamentales”. De este modo, es posible concluir que aunque en la legislación no existe un concepto único de exclusión probatoria, en la práctica se impone el elemento común basado en la “inobservancia de garantías fundamentales”, salvo en materia laboral donde el estándar es amplísimo, inclusive si se compara con ordenamientos como el peruano40. Haremos una revisión a los puntos que nos parecen más conflictivos a continuación. 3.1. Corresponde a la prueba ilícita en sentido amplio El criterio que se encuentra en el CPP, la LTF y los proyectos sobre Reforma Procesal Civil dogmáticamente se conoce como criterio restringido de prueba ilícita. Esta definición centrada en la inobservancia de garantías fundamentales prima facie nos parece la más correcta atendida la relevancia que debe asignársele al derecho a la prueba41. Del otro lado, encontramos el criterio amplio, que considera en como ilícita aquella prueba contraria a una norma de derecho, con independencia de su categoría o naturaleza42. Las demás serán admitidas y se ordenará su rendición en la audiencia de juicio respectiva”. 39 Jara bustos, Francisco, op. cit. (n. 2). En la práctica las obras se refieren casi exclusivamente a la prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales. Horvitz, María Inés, López, Julián. op. cit. (n. 7), p. 169. Esta definición es seguida, en términos generales, en: Ferrada, Francisco. op. cit. (n. 34), p. 14. 40 Si bien el Código Procesal Penal Peruano contiene normas de exclusión probatoria, la LPT en el Subcapítulo VI relativo a la “actividad probatoria”, en los arts. 21 a 29, no contiene una norma similar; no obstante las disposiciones generales analizadas a propósito de la Constitución Peruana permiten la exclusión. Asimismo el Código Procesal Civil Peruano tiene carácter supletorio. 41 Este es el caso del art. 2 inc. 10 de la Constitución Política del Perú. En este sentido: Custodio Chafloque, José. “La Constitución Política del Perú y la prueba ilícita”, en Universidad Señor de Sipán. En línea: ˂http://www.uss.edu.pe/Facultades/derecho/documentos/produccionjuridica/2007I/lapruebailicitadrcustodio. pdf˃ [Consulta 10 de marzo de 2012]. 42 Esta distinción es reconocida por Midón, Marcelo, Pruebas Ilícitas. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial. Mendoza, Argentina: Ediciones Jurídicas de Cuyo, 2002. pp. 33 y ss. En el mismo sentido: Miranda Estrampes, Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona, España: J. M. Bosch Editor, 2004, pp. 22 y ss. Debe recordarse que no necesariamente todas las garantías fundamentales se encuentran en normas de la Constitución Política, por ejemplo muchas de las garantías del Título I del Libro Primero del Código Procesal penal;

Esto debe llamar doblemente la atención, no solo por la importancia que debiera tener el derecho a la prueba como garantía, pues de acuerdo al tenor de la disposición legal, basta que la prueba hubiese sido recabada “por medios ilícitos”, sin importar la entidad de la vulneración. Podría por ejemplo vulnerarse un reglamento interno de la empresa, lo que constituiría una contravención que probablemente no afecta ningún interés tutelado constitucionalmente, o que tenga reconocimiento en tratados; sin embargo esa protección podría prevalecer sobre la búsqueda de la verdad y el debido proceso. No se desconoce por cierto, que los procesos laborales o de familia consideran la protección de intereses relevantes y pueden justificar limitaciones probatorias más fuertes que los litigios de carácter eminentemente patrimonial43, sin embargo el criterio de exclusión debe ser menor que las prohibiciones existentes en materia penal. La gravedad de esto se vislumbra al constatar que el Estado no detenta ningún derecho constitucional para poder producir evidencias, y sin embargo la prueba derivada de actuaciones declaradas nulas hoy puede ser plenamente admisible gracias a la Ley N° 20.253, también llamada Agenda Corta Antidelincuencia. Vulnerar la legalidad no es ya óbice para la persecución penal que puede privar a alguien de su libertad o sus bienes, y sin embargo en materia laboral vulneraciones a la legalidad o a normas de menor rango pueden suscitar la inutilizabilidad de las evidencias. 3.2. Comprendería también la exclusión de prueba ilícita derivada La pregunta por la prueba ilícita derivada surgió casi desde que existe la exclusionary rule. Para estos efectos fue acuñada la “doctrina del fruto del árbol envenenado” (fruit of the poisonouss tree), o doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita, que en buenas cuentas extiende el ámbito de acción de la exclusión a aquellas pruebas obtenidas a consecuencia de una infracción a derechos fundamentales. Esta doctrina se desarrolló desde “Silverthorne Lumber Co vs. United States, 251 U.S. 385, (1920)”, donde “se decidió que no se podía intimar a una persona para que entregara documentación a cuyo conocimiento había llegado la policía a través de una allanamiento ilegal”44. La expresión fue acuñada en “Nardone vs. United States, 308, U.S. 383, (1939)” donde la Supreme Court señaló: “Una vez que está establecido –como lo ha sido plenamente aquí- el juez del caso debe dar oportunidad; del mismo modo la normativa de los artículos 2 y 5 del citado cuerpo legal, o el artículo 5 CT constituyen ejemplos de garantías fundamentales establecidas en leyes, no obstante en último término son concreciones de mandatos del artículo 19 CPR, o de disposiciones de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. 43 Sobre esto Jana Linetzky, Andrés, “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, en: VV.AA., Los derechos fundamentales. Seminario Latinoamérica de Teoría Constitucional 2001. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 69. 44 Zapata García, María Francisca, op. cit. (n. 7), p. 28.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense por mucho que sea estrechamente restringida, al acusado para probar que una parte substancial del caso seguido en su contra ha sido fruto del árbol venenoso”. Esto deja amplia oportunidad al Gobierno para convencer a la Corte que la prueba tuvo un origen independiente”45. Sin embargo, en la misma cita se reconocen excepciones, como el origen independiente de la prueba, pues la exclusión apunta al modo de obtención. Entender otra cosa implicaría volver intangibles ciertas evidencias cerrando toda posibilidad a lograrlas por las vías que la ley autorice. Otras atenuaciones a esta doctrina se fueron reconociendo paulatinamente, aunque algunas obedecen más bien a orientaciones de política criminal y admiten cuestionamientos46. Entre estas podemos nombrar: la “doctrina de la fuente independiente” en la sentencia “Murray vs. United States, 487 U.S. 533, (1988)”, la “regla del descubrimiento inevitable” con “Nix vs. Williams, 467 U.S. 431, (1984)”, el “principio del vínculo atenuado” con “Nardone vs. United States, 308 U.S. 338, (1939)”, la “excepción de buena fe del agente” que se expresa en “United States vs. Leon, 468 U.S. 897, (1984)”47. En nuestro país, en materia procesal penal se admite favorablemente la idea de que la exclusión de prueba ilícita derivada por la vía del descubrimiento inevitable, aun con falta de texto expreso del CPP48. Sin embargo, no es la única posición doctrinaria ni jurisprudencial. En materia procesal laboral la disposición que reglamenta la exclusión del medio “obtenido directa o indirectamente” se trata de una institución inédita cuyos alcances jurisprudenciales y amplitud o restricción interpretativa restan por conocerse.

el profesor Christian Melis se refiere a la tensión entre el respeto a los derechos fundamentales y la averiguación de la verdad, respecto de la proporcionalidad del medio empleado, como parámetro de admisibilidad51. Existen por cierto obras dogmáticas, tesis y artículos que se refieren al derecho a la prueba y/o los problemas sistemáticos de la prueba ilícita en nuestro país52, sin embargo como anteriormente se ha advertido, existe un grave problema de coherencia en la forma de entender el derecho procesal civil53, y hay escaso o nulo diálogo entre subsistemas que tienen más en común de lo que se cree y que debieran tener por fin el permitir un “acceso igualitario a la justicia a toda la sociedad”54. 4. ARGUMENTOS QUE PODRÍAN JUSTIFICAR LA AMPLITUD DE LA REGLA DEL ARTÍCULO 453 N° 4 CT55 Es importante, con todo, evitar caer en falacias como la del “hombre de paja” e intentar dar a conocer argumentos a favor de este artículo, que salgan de los lugares comunes del neoconstitucionalismo que permite casi cualquier argumentación. Por lo mismo sienta bases febles para el debate, pues no permite razonar un estándar, dado que tanto el artículo 31 LTF y el artículo 453 N° 4 CT protegen igualmente derechos fundamentales. Por lo mismo hemos intentado buscar argumentos para apoyar la existencia de una prohibición de esta amplitud, en el entendido de que si en la literatura esta no ha sido justificada puede no deberse tanto a que no existan argumentos, como al hecho de que nadie haya criticado una norma -en apariencia- tan buena y necesaria.

3.3. Existe escaso análisis crítico de la norma a la luz del derecho a la defensa Con todo, en la literatura nacional dedicada a la justicia laboral estas preocupaciones sobre la relevancia del derecho a prueba parecen ser inexistentes a la hora de analizar la norma del artículo 453 CT. De esta manera podemos ver que mayoritariamente el análisis de la disposición legal no repara en el punto ni se pronuncia a favor o en contra de la regla49, o bien la incorporación de prohibiciones probatorias es recibida positivamente50. Excepcionalmente 45 Traducción propuesta por Ibid., p. 29. 46 Ibid. p. 31. 47 Ibid. pp. 151-154 (vínculo atenuado), pp. 207-211 (buena fe del agente y descubrimiento inevitable). 48 Hernández Basualto, Héctor, op. cit. (n. 7), pp. 81 y ss.; Horvitz, María Inés, López, Julián, op. cit. (n. 7), pp. 221 y ss.; Zapata García, María Francisca, op. cit. (n. 7), pp. 32 y ss.; Tavolari, Raúl, op. cit. (n. 7), pp. 141 y ss. 49 Corporación Administrativa del Poder Judicial. Manual de Estudio Juzgados de Letras del Trabajo. Santiago, Chile, 2007. p. 88.; Silva Montes, Rodrigo. Manual de procedimiento laboral. Santiago, Chile: Editorial jurídica de Chile, 2009, p. 37; Orellana, Fernando, Comentarios al nuevo proceso laboral. Tercera Edición. Santiago, Chile: Librotecnia, 2009, pp. 188-189. 50 Tapia Guerrero, Francisco (dir.), Manual de Juicio del Trabajo. Santiago, Chile: Academia Judicial, 2008, pp. 98 y ss.; Walter, Rodolfo y Lanata, Gabriela, Régimen legal del nuevo proceso laboral chileno. Sexta Edición. Santiago, Chile: Legal Publishing,

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2009, pp. 207-208; Cabezas Pino, René, Aspectos relevantes de la prueba en el nuevo proceso laboral Tesis (Para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Santiago, Chile, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2010, pp. 77 y ss.; Fernández Toledo, Raúl, Las facultades y deberes del juez en materia probatoria en el proceso laboral. Santiago, Chile: Punto Lex-Thomson Reuters, 2011, pp. 272 y ss.; Ferrada, Francisco. op. cit. (n. 34), pp. 162 y ss. (El autor no obstante hubiera esperado un “homenaje mejor logrado en esta sede” (Ibid., p. 165). Sin embargo sus críticas no apuntan a la extensión de la regla ni a la afectación de garantías procesales, sino a la situación previa a la reforma donde existía exclusión por vía jurisprudencial. 51 Melis Valencia, Christian, Los derechos fundamentales de los trabajadores como límites a los poderes empresariales. Santiago: Abeledo Perrot-Legal Publishing, 2009, pp. 79-80. 52 Además del pionero trabajo de, Carocca, Alex. op. cit. (n. 24), p. 319; puede verse: Larroucau Torres, Jorge. op. cit. (n. 27), pp. 163 y ss.; Marinoni, Luiz Guilherme, Pérez Ragone, Álvaro, Núñez Ojeda, Raúl, op. cit. (n. 16), extensamente en el Capítulo III “La Defensa en el Estado Constitucional”. 53 Siguiendo a Taruffo: Jara Bustos, Francisco, “La facilidad probatoria en el procedimiento de tutela laboral. Constitucionalidad y tramitación procesal”, en: Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. 1 N° 2, pp. 153-184. Santiago, Chile: Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010, p. 157. 54 Ibid. 55 Estos argumentos han sido esbozados en: Jara Bustos, Francisco, ¿Eficacia horizontal de… (n. 5); sin embargo para efectos de este trabajo estos han sido más desarrollados.

Francisco Jara Bustos 4.1. Carácter tuitivo del ordenamiento laboral El primero de estos es el conocido carácter tutelar del derecho del trabajo, y entre otras normas el artículo 5 CT que enfatiza el deber de respeto a las garantías fundamentales del trabajador56, considerando tanto la protección de los derechos constitucionales laborales, como los inespecíficos cuyo respeto configuraría la llamada “ciudadanía en la empresa”57. Es un hecho que sería injusto desconocer, que el Derecho del Trabajo por esta especial característica ha sido pionero en el ámbito de la reflexión de los derechos fundamentales entre particulares58, y también lo ha sido en materia de ilicitud probatoria en importantes ordenamientos comparados59. Por ejemplo en el derecho español -señala Jequier- el proceso penal no monopoliza las reflexiones sobre prueba ilícita y una prueba de ello “es que el primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional español -TCsobre esta cuestión fue en relación con un asunto incardinado en un proceso laboral y no penal”60. Ahora, aun cuando se trata de un argumento a considerar, sistemáticamente parece problemático, dado que el carácter protector no es privativo de las relaciones laborales, sino también en el derecho de familia, y en particular se ve reflejado en los principios de la LTF. Del mismo modo, ante la constatación empírica de que la desigualdad en ciertas áreas del ordenamiento jurídico, como en el derecho del consumidor, la solución tampoco ha sido generar un estándar tan alto de prohibiciones probatorias. Se violenta así, la igualdad ante la ley al establecer estándares tan disímiles de aceptación de prueba. 4.2. Evita discusiones sobre procedencia de prueba ilícita derivada Este argumento alude a que permitiría evitar discusiones doctrinarias como las del derecho comparado sobre la extensión de las reglas sobre proscripción de la prueba ilícita, en particular sobre la eficacia de la prueba derivada.

56 El derecho peruano consagra normas similares en materia laboral sustantiva, asimismo, la LPT consagra expresamente en su art. III del Título Preliminar los “Fundamentos del proceso laboral”, y en su art. IV del mismo Título “La Interpretación y aplicación de las normas en la resolución de los conflictos de la justicia laboral”, donde se reitera que los jueces “imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley (…)”. 57 Gamonal, Sergio, El Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales. Santiago, Chile: Legal Publishing, 2008, pp. 7 y ss. 58 Jana, Andrés, op. cit. (n. 43), p. 7. El autor destaca que una cosa análoga ha ocurrido en el derecho de familia. 59 La influencia del Derecho español, en especial de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y la Ley de Procedimiento Laboral de 1994, es notoria, sobretodo en las normas sobre prueba del nuevo proceso de tutela laboral, remito a: Jara Bustos, Francisco, “La facilidad probatoria… (n. 53), p. 170. 60 Jequier, Eduardo, “La obtención ilícita de la fuente de la prueba en el proceso civil. Análisis comparativo del ordenamiento jurídico español y chileno”, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N° 3, 457-494, diciembre 2007, p. 460.

Al revisar las teorías norteamericanas de exclusión de la prueba (y de limitación a la regla de exclusión), podemos ver que esta regla puede constituir una forma de terciar el debate. No faltan voces que aseguran que nuestro ordenamiento jurídico ha recepcionado con esta norma la “doctrina de los frutos del árbol envenenado” en su versión procesal laboral61. Esto se asemeja a lo que sería el artículo 11 inciso 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) español, que con todo es menos amplio que la norma procesal laboral. “Art. 11.1 LOPJ: En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. En este sentido René Cabezas Pino celebra que esta regla permitiría “evitar la discusión doctrinaria sobre la extensión de la regla de exclusión de la prueba derivada de un ilícito, proporcionando una solución legal, sin que exista necesidad de una salida jurisprudencial a la controversia como ocurrió en muchos países”62. Como crítica, sin embargo, puede mencionarse que los jueces igualmente podrían modular estas reglas, o darles excepciones, como las que ha encontrado la teoría de los frutos del árbol envenenado en el derecho norteamericano. Claro -podrá respondérsenos-, que existe una diferencia entre la exclusión jurisprudencial y el artículo 11 inciso 1º LOPJ, y es que la segunda es una norma escrita de tenor aparentemente inequívoco, pero no ha impedido que en el derecho español existan diferentes lecturas sobre el tenor de la norma. Un sector mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia española entienden que en su sistema jurídico se acoge la “teoría de los frutos del árbol envenenado”63, sin embargo otros autores como Joan Picó I Junoy han sostenido apoyándose en lo argumentado en el fallo del Tribunal Constitucional español que motivó la creación del precepto legal, que la expresión directa: “alude a la ineficacia de todo elemento probatorio para cuya obtención se haya infringido directamente un derecho fundamental (ejemplo, la inviolabilidad del domicilio o la integridad física o psíquica de las personas), así como también la ineficacia del medio de prueba a través del cual se intenta dar entrada en el proceso a dicho elemento probatorio, ya que ello supone indirectamente conculcar otros derechos fundamentales (así, los referentes al proceso con todas las garantías y la igualdad de las partes”64. Además, complementa el autor que “la doctrina de los frutos del árbol prohibido supone un límite a la eficacia y virtualidad del derecho a la prueba, configurado como 61 Así lo ha entendido Cabezas Pino, René, op. cit. (n. 50), pp. 8283.; Melis Valencia, Christian, op. cit. (n. 51), p. 81. 62 Cabezas Pino, René, op. cit. (n. 50), p. 85. 63 Miranda Estrampes, Manuel, op. cit. (n. 42), pp. 27-28. 64 Picó i Junoy, Joan, “La prueba ilícita… (n.18), pp. 167-168.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense fundamental en nuestra norma normarum (artículo 24 inciso 2º C.E.) lo que obliga, como reiteradamente destaca el tribunal constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo”65. Por estos motivos, para el autor las disposiciones del citado cuerpo legal no suponen la consagración de la doctrina del efecto reflejo de la prueba ilícita. Lo que interesa destacar aquí es que ni la fórmula norteamericana, ni española han impedido que existan debates sobre la certeza de admisión de pruebas ilícitas, y sospechamos que la norma del artículo 453 CT tampoco debería hacerlo atendiendo la multiplicidad de intereses en juego, los cuales deben ser ponderados por el magistrado a la hora de admitir o no un determinado medio de prueba. 4.3. Respondería a una manifestación del principio de buena fe procesa l Este principio se establece en el nuevo artículo 425 CT. La buena fe procesal, en pocas palabras, supone considerar que el proceso aunque es una disputa de intereses, no puede utilizar cualquier medio para lograr un resultado. Y claro, que aún cuando la opción de entregar potestades probatorias al juez deriva del hecho -harto obvio- de que resultaría complejo establecer como regla general un deber de colaboración de aportar pruebas, razón por la que esta facultad se entrega al imparcial, la idea de buena fe si podría explicar la existencia de ciertos principios de facilidad probatoria. En esa línea se ha insinuado que “si no se está de acuerdo con estas concepciones de una lucha leal - que permitirían justificar las cargas probatorias dinámicas- dejaría de tener sentido la idea de exclusión de la prueba ilícita”66. Más directamente Pablo Cifuentes ha sindicado a la norma de prueba ilícita como manifestación normativa de la buena fe. Adicionalmente para el autor, esta norma “no provoca mayores dificultades respecto de su legitimidad, por cuanto se limita a desincentivar la producción y adquisición de medios probatorios por vías ilícitas, que constituyen conductas positivas de mala fe”67. Este nos parece uno de los argumentos más sostenibles. Sin embargo, podríamos criticarlo si pensamos que la buena fe procesal, por mucho que puede ser un argumento que apoya la exclusión probatoria -pues su fundamento último son las garantías fundamentales-, no explicaría a cabalidad la exclusión probatoria, y de aprobarse disposiciones sobre buena fe procesal en el Nuevo Código Procesal Civil, como muy seguramente ocurrirá, y las normas de 65 Ibid., p. 168. 66 Jara bustos, Francisco, “La facilidad probatoria… (n. 53), p. 176, siguiendo a masciotra. 67 Cifuentes, Pablo, “El deber de buena fe en los procedimientos laborales: noción, manifestación y problemática”, en: Revisa Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. 1 N° 2, pp. 91-108. Santiago, Chile: Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010, pp. 99. Con todo, discrepamos fuertemente de otras afirmaciones de ese artículo.

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exclusión probatoria de la nueva legislación procesal civil se mantienen en una noción de “prueba ilícita restringida”, estaríamos en presencia de otro problema de coherencia. 4.4. La justificación de esta regla puede estar en las discusiones del Foro para la Reforma o en la discusión parlamentaria El inusual diseño de la regla del CT, podría deberse a la deliberación del parlamento, o bien estar motivada por las reflexiones de los académicos y abogados que formaron parte del Foro que estudió la Reforma a la Justicia Laboral. Lamentablemente nos vemos de nuevo enfrentados a un camino sin salida. El “Mensaje N° 4-350” contiene una referencia al particular al expresar, sobre los medios de prueba, que “de manera novedosa, se incorpora en el proyecto una regla dirigida a privar de valor probatorio a las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirectamente por medios ilícitos o a través de actos que impliquen violación de derechos fundamentales”68. La norma original del proyecto, el artículo 458 inciso 4° CT que consagra la misma regla de exclusión del actual 453 CT69, fue aprobada en el Primer Informe de la Comisión de Trabajo por unanimidad70. La única modificación sustantiva que se sugirió se encuentra en el Primer Boletín de Indicaciones del Senado, donde en la indicación 122, el Senador Boeninger propuso eliminar la frase final “o a través de actos que impliquen violación de derechos fundamentales”71. Es decir, habría reducido la norma a una extraña prohibición de prueba ilegal, y prueba indirectamente obtenida de prueba ilegal (que habría configurado también una figura sui generis). No cabe ahora elucubrar si esta recomendación obedecía a algún cuestionamiento del Senador Boeninger hacia los problemas interpretativos derivados de los derechos fundamentales, a una mentalidad autoritaria, o bien, a alguna adscripción teórica poco conocida, toda vez que la moción rechazada en el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo72. De ahí la tramitación avanzó hasta derivar en el texto que vio la luz en el art. 453 N° 5 inciso 3°. Su actual numeración se debe a la llamada “reforma de la reforma”, donde la regla no fue objeto de discusión y pasó a la ubicación que conocemos del artículo 453 N° 473. Descartado el Congreso Nacional, donde la norma, tal como las disposiciones que gobiernan la prueba ilícita en otras reformas ha sido un tópico que a la legislatura parece no llamarle la atención, la mirada debería posarse sobre el Foro que inspiró la Reforma. Con todo, esto no será de gran 68 Historia de la Ley Nº 20.087. Biblioteca del Congreso Nacional. 03 de Enero de 2006. Disponible en ˂www.bcn.cl ˃. p. 18. 69 Ibid., pp. 37-38. 70 Ibid., p. 103. 71 Ibid., p. 492. 72 Ibid., p. 600. 73 Historia de la Ley Nº 20.260. Biblioteca del Congreso Nacional. 29 de marzo de 2008. Disponible en ˂www.bcn.cl ˃, p. 84.

Francisco Jara Bustos ayuda y la filiación intelectual de la norma en el proyecto presidencial seguirá siendo un misterio, ya que ni siquiera el Foro para la Reforma a la Justicia Laboral y Previsional74 contemplaba una idea de exclusión tan amplia, sino que se centraban en la definición de prueba ilícita restringida, con visos de la “teoría del fruto del árbol envenenado”75. 5. COMENTARIOS FINALES Y CONCLUSIONES En estas reflexiones hemos intentado plasmar algunas de nuestras preocupaciones por un tópico, que como hemos demostrado, no ha sido objeto de gran preocupación ni para el Parlamento, ni para la dogmática iuslaboralista. Como resumen de las mismas enumeramos las siguientes: - Deben tomarse en cuenta los desarrollos y discusiones que se han dado en el derecho chileno y comparado respecto de otras normas sobre ilicitud probatoria para poder comprender que existe una problemática con esta figura en el CT, que no existe por ejemplo en normas como la LPT. - El problema se suscita porque, a diferencia de lo que sucede en materia penal, en todo ámbito no criminal las partes detentan ciertos derechos fundamentales al debido proceso, que no detentan los órganos de persecución criminal. -

Prima facie, la vulneración de derechos fundamentales como límite a la prueba ilícita parece el más atendible, considerando que existe cierta proporcionalidad entre ambos intereses. Un ejemplo es el caso de la Constitución Política del Perú.

- No obstante lo anterior, en el derecho comparado la regla de exclusión va en retroceso por aplicación de sanciones civiles y criminales. - La regla de exclusión laboral es, con mucho, la regla de exclusión más amplia del derecho chileno, lo que debería preocuparnos atendido a que mientras el Ministerio Público incrementa sus facultades, los particulares tienen mayores restricciones, lo que debería preocupar a cualquiera en una sociedad libre. - A nuestro juicio son mejores los argumentos que recomendarían modificar la regla, que aquellos que señalan las ventajas de la misma y su justificación. Con todo, las mayores reflexiones deberán hacerse en algún tiempo más cuando nuestros tribunales decidan sus criterios y se vea cómo han sido interpretadas estas normas. La forma cómo operen los principios particulares del Derecho del Trabajo, el desarrollo de garantías como el derecho a la defensa, la pregunta por cómo influirá a futuro la Reforma Procesal Civil -de concretarse- como ordenamiento supletorio, y también la necesidad del establecer parámetros claros para que los empleadores sepan que se puede hacer y no hacer. Seguramente de responderse estas cuestiones será en instancias de nulidad, considerando que el momento de la exclusión es la audiencia preparatoria. Esperamos haber contribuido al debate de la presente Revista “Temas en Derecho Procesal”.

74 Esta entidad, integrada por personalidades de distintas esferas vinculadas al Derecho del Trabajo diseñó una propuesta de reforma. En 2002 se entregó al Ministerio de Justicia el documento “Bases Fundamentales para la Reforma de la Justicia Laboral y Previsional que, a su turno, debería servir de base del proyecto de reforma. Consúltese: Walter, Rodolfo y Lanata, Gabriela. op. cit. (n. 50), pp. 24 y ss. 75 Dentro del apartado 2.1 Letra C, podemos encontrar: “En materia de medios de prueba, debe autorizarse a las partes para valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales y libertades públicas” ( las cursivas son nuestras). Bases Fundamentales para la Reforma de la Justicia Laboral y Previsional. Disponible en ˂www.cejamericas.org˃, p. 32.

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DICIENDO NUEVAS VERDADES… ALGUNOS APORTES SOBRE EL VERDADERO CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA* Johan S. Camargo Acosta** La justicia, además de las características típicas tradicionales de: efectiva, democrática, rápida, dinámica y económica; debe ser imparcial y objetiva.

Sumario: I.- El Estado Constitucional de Derecho.- II.- La Supremacía de la Constitución en el Ordenamiento Jurídico.- III.- Los Principios Generales del Derecho.- IV.- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva.- IV.1.- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva a partir de la concepción del ciudadano.- IV.2.- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva a partir de una concepción estatal.

I.- EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.1

E

l Estado se define como aquel grupo social que en forma organizada estructura el poder mediante determinadas normas o reglas de conducta a las que se les denomina Derecho, con las cuales logrará ejercer influencia sobre sus miembros para que éstos adecúen sus conductas a las reglas prefijadas por aquel. Marcial Rubio Correa define al “Estado” como “la forma superior y más poderosa de organizar el poder dentro de la sociedad”2, asimismo señala que el poder es “la capacidad que tiene una persona (o un grupo) de lograr que las conductas de los demás sean realizadas de acuerdo a los términos que ella (o ellos) fijan”3 Por su parte el maestro Carnelutti señala que “La sociedad al transformarse por obra del Derecho, o sea, según el modo acostumbrado de hablar, cuando está ordenada jurídicamente, se llama Estado”4. El Derecho es aquel conjunto de normas o reglas de conducta “ideado por los hombres, para orientar, mediante fines y valores, su conducta hacia un deber ser que les permita asegurar la coexistencia social y su plena realización personal”5 Cuando esto ha ocurrido podremos decir que el Estado como forma organizada del poder, organizado jurídicamente se ha convertido en un Estado de Derecho. En contraposición a esta afirmación, toda forma organizada del poder en la que no medie un conjunto de normas o reglas de conducta, en la que no medien fines o valores, podrá ser considerado a lo sumo como Estado pero no de Derecho, es entonces requisito indispensable la existencia del conjunto normativo para la configuración del Estado de Derecho.

** Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín, Maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario – Argentina y Maestría en Derecho de Empresa por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC, Miembro y Actual Director Académico de la Sociedad Peruana de Ciencias Jurídicas, Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Abogado Principal del Estudio Raúl Canelo Rabanal Abogados, Árbitro. [email protected] 1 La versión original de este texto ha sido previamente publicada en: Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas Tomo I (comentario al artículo I del Título Preliminar), Editorial ADRUS, Arequipa: Mayo 2010. 2 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 43. 3 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 43. 4 Carnelutti, Francesco. Teoría General del Derecho. Editorial ARA, Lima: Julio 2006. p. 55. 5 García Toma, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 159.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense El Estado de Derecho conlleva el surgimiento de determinados derechos que generan “el deber de respetarlos en los demás, de manera que se pueda acceder cada vez a formas superiores de vida civilizada y solidaria dentro del todo social”6, lo cual sólo será posible cuando exista de por medio un eje en torno al cual giren todos estos nuevos derechos creados por el Estado de Derecho, por ello, él va más allá, toda vez que no se organiza únicamente mediante un conjunto de normas y reglas de conducta dispersadas sino que “se organiza de acuerdo a una constitución y a leyes complementarias, en las que se establece los principios y derechos que regulan el uso de tal poder y los organismos que lo detentan”7, sometiendo a todas las normas y reglas de conducta complementarias a su dominio. Cuando el Estado reconoce la existencia de este eje en torno al cual debe girar todo su ordenamiento jurídico, el cual estará constituido por una norma superior –llamado Constitución-, suprema, mayor a las leyes especiales que rigen el ordenamiento jurídico, el Estado de Derecho pasará a convertirse en un Estado Constitucional de Derecho, que tenga como luz a esta norma superior. Enseña Roberto Alfaro que el Estado Constitucional de Derecho “es el sometimiento y subordinación de las leyes y demás normas jurídicas, así como los actos de Gobierno y aún de los particulares, a las normas de la Constitución, en un marco de pleno respeto a los derechos y las libertades personales”8 El sometimiento del Estado de Derecho a un orden Constitucional devenga la obligación de este de establecer “dos grandes grupos de principios normativamente establecidos que resultan fundamentales desde el punto de vista de su contenido político: los derechos constitucionales o derechos humanos que la Constitución garantiza a las personas y las reglas generales de su estructuración y actuación”9, todo ello en atención a que “el hombre es para la sociedad y el Estado, el centro y sentido de su accionar”10, y consecuentemente el respeto de sus derechos humanos (entendidos estos como “prerrogativas inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condición de tal, de las que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares, porque ello implicaría un desmedro o menoscabo a su dignidad”11) es eje fundamental de su estructura. Así el artículo 44 de la Constitución del Estado Peruano, cumpliendo con tal obligación ha establecido:

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Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 48. 7 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 43. 8 Alfaro Pinillos. Roberto. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional. Editorial ADRUS, Arequipa: Noviembre 2007. p. 48. 9 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 47. 10 García Toma, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 25. 11 Plácido V. Alex F. Prólogo a Violencia Familiar, Interés de todos de Carolina Ayvar Roldán. Editorial ADRUS, Arequipa: Octubre 2007, p. 13.

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Artículo 44.- Deberes del Estado Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Víctor García define a la dignidad como “la categoría objetiva de un ser humano que reclama, ante si y ante otros, estima, custodia y realización; de allí que aspire a la plasmación de sus propósitos y anhelos más íntimos”12; por otro lado Alex Plácido refiere que “la dignidad, así, constituye un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover”13 y que “exige que las necesidades humanas sean atendidas con decoro, en orden a la realización existencial y coexistencial; la cosificación y el desprecio de las calidades insitas del ser humano son acciones contrarias a la dignidad”.14 El deber de garantizar la plena vigencia de los derechos de la persona reconocidos por la Constitución corresponde a todos respecto de cada uno y cuando aconteciera alguna infracción a tal obligación será el Estado el encargado de garantizar tal vigencia mediante el Poder Judicial que es “el órgano del Estado encargado de administrar justicia en el país y es la instancia máxima de resolución en esta materia”15. El derecho, mediante el Poder Judicial tiene que asegurar una armoniosa combinación entre seguridad y flexibilidad al interpretar y aplicar las normas para la consecución del ideal de justicia.16 Asimismo, la potestad de los órganos del Estado de crear o regular ciertas obligaciones a los ciudadanos, así como “su autoridad y la de quienes ejercen funciones en ellos, queda limitada por los derechos establecidos porque, al estar constitucionalmente garantizados, ninguna autoridad puede vulnerarlos y, muy por el contrario, debe protegerlos y promoverlos”17 Coincidimos con Marcial Rubio cuando señala que: “La praxis de los derechos humanos lleva, de esta manera, a la obligación de todos y cada uno de elevar las condiciones de vida social y de hacerla más acorde a los grandes principios respaldados por el imperio del Derecho”18 12 García Toma, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 25. 13 Plácido V. Alex F. Prólogo a Violencia Familiar, Interés de todos de Carolina Ayvar Roldán. Editorial ADRUS, Arequipa: Octubre 2007, p. 13. 14 García Toma, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 29. 15 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 57. 16 Cfr. Rolla, Giancarlo. Juicio de Legitimidad Constitucional en Vía Incidental y Tutela de los Derechos Fundamentales, en Id est Ius Año II Nº 2. Editorial ADRUS, Arequipa: Junio 2006. p. 21. 17 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 49. 18 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 49.

Johan S. Camargo Acosta II.- LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Como se ha precisado en el ítem anterior, el Estado como forma organizada del poder, se organiza jurídicamente convirtiéndose en un Estado de Derecho; sin embargo, este Estado debe establecer un eje en torno al cual debe girar todo su ordenamiento jurídico, el cual estará constituido por una norma superior, suprema, mayor a las leyes especiales que rigen el ordenamiento jurídico. Esta norma será la Constitución, pasando el Estado a convertirse en un Estado Constitucional de Derecho, que tenga como luz a esta norma superior. Señala Marcial Rubio que la Constitución es “la primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo es la Constitución del Estado. Debe entendérsela como la norma más importante en por lo menos tres sentidos: El primero, porque la Constitución contiene normas que no pueden ser contradichas ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del sistema legislativo…”19 En el mismo orden de ideas, Víctor García sostiene que “la Constitución es la norma primera o fundante de nuestro ordenamiento jurídico. Contiene los principios básicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas. Así como, determinan los fines y la forma de organización del Estado”20 Esta supremacía de la que goza la Constitución en el ordenamiento jurídico y más precisamente en el caso peruano, se encuentra recogida por el artículo 51 de la Carta Constitucional que refiere: Artículo 51.- Supremacía de la Constitución La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En tal sentido, toda interpretación destinada a aplicar una norma jurídica a un caso concreto siempre deberá observar lo prescrito por el artículo 138 de la Constitución del Estado Peruano que sentencia: Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difuso

Es preciso anotar que cuando este artículo se refiere a la preferencia del texto Constitucional sobre una norma legal, previamente debe haberse agotado todas las formas de interpretación posible21, puesto que podría ocurrir que uno de los sentidos interpretativos de la norma sea Constitucional, en este caso, lo que se habría efectuado es un juicio de constitucionalidad a los sentidos de interpretación de la norma. Como señala el profesor italiano Giancarlo Rolla: “La cuestión de constitucionalidad puede ser utilizada no tanto para abrir un juicio sobre una disposición, sino contra una interpretación de la misma.”22 El artículo 138 de la Constitución encuentra sustento en el hecho de que nuestro ordenamiento reconoce que el “principio supra-ordinador que emana de la Constitución, es el principio de constitucionalidad de todo sistema jurídico y, por supuesto, del sistema legislativo. Simplificadamente este principio señala que las normas constitucionales tienen primacía por sobre cualquier otra norma del sistema y que, en caso que cualquier otra norma se oponga de alguna manera a la norma constitucional, se aplicará la norma constitucional sobre ella”23 Y claro, no sólo en el supuesto que la norma se oponga a la Constitución sino también en el supuesto que ello ocurriere respecto de alguno de los sentidos de interpretación de la norma. El sustento del principio señalado tiene a su vez su origen en: “El principio pro homine y pro libertatis, en base al cual las disposiciones deben ser interpretadas de la manera más favorable a la persona humana; en consecuencia, deben ser interpretadas exclusivamente aquellas que favorecen a la persona humana y restrictivamente aquellas que introducen limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales. En otros términos, en el caso de disposiciones susceptibles de recibir diferentes interpretaciones, se debe utilizar la interpretación conforme a la Constitución y, en consecuencia, más favorable al recurrente en el proceso a quo”24 III.-

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Los Principios Generales del Derecho son un conjunto de valores o proposiciones técnicas fundadas en la razonabilidad que inspiran la estructura y naturaleza del sistema jurídico, delimitando y orientando la forma de operación, funcionamiento y aplicación del mismo, pudiendo encontrarse regulados expresa o tácitamente en el ordenamiento jurídico.

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

Así, García Toma sostiene que los Principios Generales del Derecho “son axiomas, pautas básicas o postulados

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

21 Cfr. Camargo Acosta, Johan S. El Principio de Legalidad y la Irresponsabilidad Civil de los Jueces, en “Revista El Derecho Nº 308”. Editorial ADRUS, Arequipa, Diciembre: 2007 22 Rolla, Giancarlo. Juicio de Legitimidad Constitucional en Vía Incidental y Tutela de los Derechos Fundamentales, en Id est Ius Año II Nº 2. Editorial ADRUS, Arequipa: Junio 2006. p. 25. 23 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 132. 24 Rolla, Giancarlo. Juicio de Legitimidad Constitucional en Vía Incidental y Tutela de los Derechos Fundamentales, en Id est Ius Año II Nº 2. Editorial ADRUS, Arequipa: Junio 2006. p. 25.

19 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 131. 20 García Toma, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 274.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense que, en redacción o inspiración concisa, fundamentan un determinado ordenamiento jurídico, una pluralidad de ideas esenciales que, formalizadas legislativamente o no dentro de un ordenamiento, condicionan y orientan todo el proceso de técnica jurídica”25 Por su parte Rubio Correa enseña que los Principios Generales del Derecho: “son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, sub-conjuntos, conjuntos y del propio Derecho como totalidad. Pueden estar recogidos o no en la legislación, pero el que no lo estén no es óbice para su existencia y funcionamiento”26 Los Principios Generales del Derecho, como se ha señalado, pueden por un lado estar constituidos por valores susceptibles de ser definidos tales como: la justicia, la libertad, la igualdad, la equidad y otros de similar naturaleza; por otro lado pueden estar constituidos por proposiciones técnicas fundadas en la razonabilidad tales como: el primer derecho es mejor derecho, la inacción supone el consentimiento, etc. Los Principios Generales del Derecho son sin duda importantes en la ejecución de la técnica jurídica en tanto constituyen “el aval de toda disquisición jurídica; ellos amparan los razonamientos jurídicos aunque éstos tomen por base un precepto de ley o de costumbre, sirviéndoles de altísimo fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaña a los fallos expresa o tácitamente”27 Los principios generales del Derecho “se utilizan en casos de interpretación para llevar a cabo el método sistemático por comparación con otras normas, en la medida que la ratio legis está estrechamente emparentada a los principios; también intervienen en el método sistemático por ubicación de la norma en el sistema…”28. Así el artículo 139 inciso 8) de la Constitución señala: Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

Parte de los Principios Generales del Derecho –principalmente los constituidos por proposiciones técnicas fundadas en la razonabilidad- se encuentran regulados en el referido artículo 139 de la Constitución. IV.- EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. El fundamento constitucional de este derecho se encuentra contemplado en el artículo 139 de la Constitución Peruana que prescribe: Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional Para explicar en qué consiste el derecho a la tutela jurisdiccional, es preciso señalar que éste puede concebirse desde dos puntos de vista; el primero de ellos, el estatal, y el segundo, el del ciudadano. IV.1.- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva a partir de la concepción del ciudadano. El maestro español Gonzáles Pérez sostiene que el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le ”haga justicia”; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas29. Situación con la que estamos plenamente de acuerdo; siendo así, debemos preguntarnos: ¿Qué es hacer justicia? Cabanellas, enseña que la Justicia es el supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo.30 A esta definición consideramos pertinente hacerle algunas precisiones pues si bien es cierto el ideal supremo consiste a dar a cada uno lo que es suyo, el ordenamiento jurídico ha previsto –sin decirlo expresamente- que hacer justicia, para ser más precisos, es darle a cada uno lo que se merece; ello podemos encontrarlo reflejado en la regulación de la institución procesal de prescripción31.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

La prescripción implica la extinción o perdida que opera sobre el acreedor de la posibilidad real que tenía de hacer efectivo el cumplimiento de la obligación que le favorece con el respaldo estatal, es decir, en vía judicial -siempre que el favorecido con esta institu-

25 García Toma, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Editorial JURISTA, Lima: Abril 2007. p. 499. 26 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. p. 301. 27 De Diego, Clemente F. Prólogo a Los Principios Generales del Derecho de Giorgio Del Vecchio. Editorial ARA, Lima: Abril 2006, p. 10. 28 Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 7º Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima: 1993. pp. 303-304.

29 Gonzáles Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Editorial CIVITAS, Madrid: 1980. p. 27. 30 Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, 15º Edición. Editorial HELIASTA, Sao Paulo: Agosto 2001. p. 222. 31 Si bien ésta se encuentra regulada en el Código Civil, ello no importa la perdida de su carácter procesal pues se trata de un mecanismo cuyo fin es lograr la conclusión del proceso sin constituir un mecanismo de defensa de fondo en sí.

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Johan S. Camargo Acosta ción la invoque-, toda vez que al no haber ejercitado el acreedor el derecho reclamado en un determinado tiempo prescrito en forma genérica por la ley, el Estado entiende que al acreedor no le fue necesario el cumplimiento de la obligación que le favorece, por lo cual en forma absolutamente razonable le otorga la posibilidad al obligado a invocar la institución procesal de la prescripción a fin de que el Estado retire su respaldo al acreedor respecto de la obligación que se pretende ejecutar judicialmente, sin que ello implique que el acreedor haya perdido su derecho a la acreencia que reclama puesto que éste, empleando otros mecanismos de cobranza, distintos al judicial, podría conducir al obligado al cumplimiento de la obligación, o bien este último por una liberalidad suya podría, si lo desea, cumplir con la obligación a su cargo en otro momento o en otra vía. Esto último definitivamente es de ocurrencia improbable en tanto que difícilmente un deudor que judicialmente –valiéndose de la institución procesal de prescripción- manifestó su negativa al cumplimiento de la obligación, mostrará intenciones de cumplir con su obligación con posterioridad, sobre todo si el acreedor ya no podrá por ejemplo solicitar medidas cautelares o hacer efectiva una ejecución forzada. Para mejor entender esta definición asumamos que X se presta US$ 1 000.00 de Y en el mes de Mayo del año 1996, el mismo que se compromete a pagar en el mes de Mayo de 1997; llegado el vencimiento de la obligación, X simplemente no paga. Ahora estamos en Junio del 2007, Y contrata un abogado y demanda a X para que le pague el dinero prestado, X va a su estudio y le plantea el problema; usted conocedor del Derecho advierte que el Código Civil regula una institución procesal llamada prescripción, la misma que dice que si Y no le cobró a X su deuda en 10 años luego del vencimiento de la obligación, X se encuentra facultado a invocarla, según su libre albedrío, y así lograr que Y – cuando menos con el apoyo del Estado- no pueda hacer efectiva su acreencia. ¿Qué es lo que ha ocurrido?, el ordenamiento jurídico no desconoce la acreencia de Y, sin embargo ha determinado que si en todo ese tiempo no se ha preocupado por hacer efectivo el cobro de su acreencia, es porque no necesita ese dinero y consecuentemente “no merece” el apoyo estatal para ejecutar su acreencia, la que en cierto modo se pretende hacer efectiva atendiendo a un actitud ciertamente caprichosa y antojadiza; la que lógicamente el Estado no se encuentra dispuesto a tolerar; ello a pesar de que la deuda existe, el dinero prestado, la acreencia, aun es de Y. En tal sentido, puede concluirse que “justicia” es si bien, ideal supremo, pero que consiste en darle a cada quien lo que se merece. Entendido esto, surgen nuevas interrogantes que no pueden dejar de formularse: ¿Cómo se hace justicia?, ¿Cómo se da a cada uno lo suyo? o ¿Cómo se da a cada uno lo que se merece?

IV.2.- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva a partir de una concepción estatal. El derecho a la tutela jurisdiccional es una exigencia derivada inmediatamente del Derecho natural, la que impide al Estado desentenderse del problema de si existen o no en el conjunto de sus actividades algunas dirigidas fundamentalmente a la realización de aquel valor32. No es difícil, por tanto, deducir de esta exigencia evidente del Derecho natural la existencia, en conjunto, para los súbditos del Estado, de un autentico derecho subjetivo a que el Poder público se organice de modo que los imperativos de la justicia queden, por lo menos en cierta medida, satisfechos33 sin que pueda acogerse en esto una respuesta negativa pretextando las dificultades que el reconocimiento y la garantía de tal derecho subjetivo llevaría consigo34. Este derecho supone que para el sometimiento de los “legítimos intereses” se abra y sustancie un proceso35 con observancia y cumplimiento de unas garantías mínimas36, el mismo que se establecerá con el fin de alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes para obtener una decisión judicial fundada en derecho, que sea perfectamente ejecutable y que de respuesta a las pretensiones deducidas ante los Jueces o Tribunales, siempre que se utilicen las vías procesales adecuadas37, sin suponer en modo alguno la obtención de una sentencia favorable; es decir, que el proceso no necesariamente ha de obtener el resultado esperado por el litigante. IV.2.1.- Limitaciones al Derecho de Tutela El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no es un derecho absoluto susceptible de ser ejercitado en todo 32 En sentido similar a lo expresado, Carrión Lugo refiere que: “El ejercicio de la función jurisdiccional por el Estado constituye un deber; que éste, por ser titular exclusivo de su ejercicio, no puede rehusar ejercer dentro de un Estado de derecho” (Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, Volumen. III. Editorial GRIJLEY, Lima: Marzo 2004. p. 5.) 33 En este sentido, la profesora Maria José Cabezudo Bajo, señala que: “Con el fin de lograr la eficaz salvaguarda de los derechos fundamentales, los diferentes instrumentos previstos en la constitución para su protección frente a las actuaciones vulneradoras de los poderes públicos, han tenido que adecuarse a las nuevas formas de violación ocasionadas por omisión en el deber de garantizarlos” (Cabezudo Bajo, Maria José. El concepto de restricción de derechos fundamentales y su fundamento constitucional, en Id Est Ius, Año I Nº 1. Arequipa: Abril 2005. p. 79.) 34 Gonzáles Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Editorial CIVITAS, Madrid: 1980. p. 28. 35 El derecho a la tutela jurisdiccional permite invocar con éxito la asistencia jurisdiccional a quien la requiera sin que ello implique que los tribunales amparen necesariamente los pedimentos realizados. 36 Debido Proceso. 37 Es preciso señalar que según lo indica Carrión Lugo: “El derecho de los justiciables a la tutela jurisdiccional, de otro lado, constituye una contrapartida de ese deber del Estado de ejercer la jurisdicción. En tanto el sujeto titular de algún derecho en materia civil no acuda al organismo judicial reclamando su protección, la facultad jurisdiccional del Estado se concibe, si se quiere, como algo estático, en donde naturalmente hay organismos judiciales preestablecido y un proceso, con reglas de procedimiento también preestablecidas, destinados a resolver conflictos de derecho o a dirimir incertidumbres de naturaleza jurídica. (Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, Volumen. III. Editorial GRIJLEY, Lima: Marzo 2004. p. 5.)

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense caso sin observancia de los procesos legalmente establecidos por el Estado, sino que se ha de ejercer dentro de éstos y con cumplimiento de sus requisitos, interpretados de manera razonable que no implique limitación sustancial del derecho de defensa. Es por ello que la exigencia de presupuestos y requisitos procesales38 no puede considerarse contraria al ordenamiento constitucional –o limitativa del derecho de tutela- siempre que su exigencia no vaya más allá de los límites de proporcionalidad y finalidad pretendida, ya que las normas han de interpretarse en sentido favorable a la efectivización del derecho fundamental. IV.2.2.- Materialización del Derecho de Tutela El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se materializa al momento en que la persona titular de derechos e intereses legítimos acude al órgano jurisdiccional para solicitar que sean atendidos sus pedimentos a través de un pronunciamiento -del órgano jurisdiccional- fundado en derecho; y éste abre un proceso judicial en el que se pronunciará sobre los pedimentos realizados. IV.2.3.- Titulares del Derecho de Tutela El ordenamiento jurídico reconoce la titularidad del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a cualquier persona39 que requiera de atención jurisdiccional para la resolución de su conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, es decir que se reconoce este derecho a todo tipo de personas, físicas y jurídicas, públicas y privadas. Podemos decir entonces que “todos tenemos derecho a la jurisdicción”. IV.2.4.- Vulneración del Derecho de Tutela Como se ha indicado, el derecho a la tutela jurisdiccional presupone que toda persona pueda recurrir a un órgano jurisdiccional a fin de plantear una o varias pretensiones y que reciba de éste un pronunciamiento fundado en derecho que de respuesta –sea positiva o negativa- a los pedimentos formulados; en tal sentido se producirá una violación al derecho de tutela jurisdiccional cuando el órgano jurisdiccional ante el que se recurre, se niegue a emitir un pronunciamiento40 sobre todo o parte de los pedimentos efectuados41. En efecto, cuando a una persona se le niega dicho acceso, o cuando el 38 Como los establecidos para la viabilidad de las acciones judiciales y recursos. 39 El artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, mediante una expresión plural refiere que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. 40 Debe tenerse en cuenta que si bien el pronunciamiento del órgano jurisdiccional debe ser fundado en derecho, ello no implica que el pronunciamiento se realice sobre el fondo mismo del asunto controvertido pues perfectamente puede declararse la inadmisibilidad o improcedencia de las pretensiones planteadas y con ello dar respuesta a los pedimentos efectuados por quien acude al órgano jurisdiccional. 41 Camargo Acosta, Johan y Raa Ortiz, Daniel. Y ahora… ¿Quién podrá defenderme?… algunos aportes adicionales respecto a la protección procesal de los intereses difusos en el Perú, en Id est Ius año II Nº 2, Editorial ADRUS, Arequipa: Junio 2006. pp. 6263.

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mismo le es conferido de modo errado, se le está negado el acceso a su ideal de justicia a través de la vigencia y cumplimiento de la normatividad material y con ello se le está violentando un derecho que le es inherente a su atributo y personalidad jurídica42. En tal sentido, el operador de la administración de justicia jamás podrá negar tutela jurisdiccional efectiva pretendiendo escudarse en el defecto o en la deficiencia de la ley, esto es, en la inidoneidad real o aparente, de la norma que regula el supuesto fáctico que dio lugar al inicio del proceso o en su insuficiencia. Pero claro, el problema no está –como lo explicaremos a lo largo de la presente investigación- en falta de administración de justicia por defecto o deficiencia de la ley, sino en la irrestricta aplicación del principio de legalidad que limita la posible actividad interpretativa olvidando los fines para los cuales es creado un proceso. IV.2.5.- Etapas del Derecho de Tutela El derecho a la tutela jurisdiccional se desarrolla en tres momentos43: i) Durante el acceso a la justicia al recurrir al órgano jurisdiccional a fin de formular los pedimentos y solicitar que se emita un pronunciamiento fundado en derecho –favorable o no- sobre las pretensiones planteadas44. ii) Una vez en ella, es decir, durante la tramitación el proceso instaurado para dar respuesta fundada en derecho a los planteamientos efectuados por el litigante, en el mismo que se han de hacer posible la defensa y obtención de una solución en un plazo razonable45. iii) Luego de la emisión de la sentencia, es decir la eficacia del pronunciamiento judicial. Lo expuesto enseña que se hará justicia o se dará a cada uno lo que se merece cuando, en principio se permita 42 Quiroga León, Aníbal. El debido proceso legal y el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Editorial JURISTA, Lima: Julio 2003. p. 48. 43 Para Chamorro Bernal, “el derecho de tutela se produce en cuatro etapas distintas –bajo la denominación de derechos básicos que componen el derecho a la tutela judicial efectiva-, pero que en su conjunto representan las tres etapas que describimos. Dichos derechos son: El derecho al libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas; el derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión; el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso y el derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial” (Chamorro Bernal, Francisco. La tutela judicial efectiva. Editorial BOSCH, Barcelona. pp. 12-13.). 44 Como señala Quiroga León, “la primera evidencia de ello se obtiene a través de la conceptualización del derecho de acción (es decir, el derecho público-subjetivo de todo ciudadano a recurrir al Órgano jurisdiccional para obtener una respuesta cierta, imparcial y dentro de plazos razonables que por sobre sus derechos subjetivos en disputa) como un derecho fundamental”. (Quiroga León, Aníbal. El debido proceso legal y el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Editorial JURISTA, Lima: Julio 2003. p. 48.) 45 Se entiende por tutela jurisdiccional a aquella concedida en un plazo razonable; por lo que de brindarse tutela tardía, ésta puede considerarse como equivalente a la falta de tutela jurisdiccional.

Johan S. Camargo Acosta al ciudadano, con un conflicto de intereses jurídicamente relevante (fundado o no), el acceso a los tribunales para que sean éstos quienes decidan sobre la fundabilidad del derecho reclamado; para lo cual se deberán cumplir las etapas descritas46 y concluir con la emisión de un pronunciamiento fundado en Derecho, no necesariamente favorable al actor, que sea eficiente. Por tales razones el Código Procesal Civil en el artículo I de su Título Preliminar sanciona que “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido

proceso”, complementando dicho precepto con el artículo III del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo señalando que “El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”, lo cual sin duda, importa efectuar una interpretación normativa.

46 En el supuesto que se trate de una demanda manifiestamente improcedente, bastará con la emisión del pronunciamiento fundado en Derecho, debidamente motivado, que determine la improcedencia liminar de la acción iniciada; por lo que no será necesario el cumplimiento estricto de las instancias mencionadas.

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HODIERNAS SIMPATÍAS DEL DERECHO PROCESAL: “AVANCES Y DESAFÍOS DEL DERECHO ALIMENTARIO COMO CONDICIÓN DE SUBSISTENCIA EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO PROCESAL” Liz Carola Jara Mattesich* “La vida humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde el momento de la concepción. Desde el primer momento de su existencia, el ser humano debe ver reconocidos sus derechos de persona, entre los cuales está el derecho inviolable de todo ser inocente a la vida1”.

Sumario: 1.- Introducción; 2.- Jurisdicción Especializada de la Niñez y la Adolescencia. 3.- Petición de alimentos: ¿Procedimiento especial o general? 3.1.- Procedimiento Especial, 3.2.- Procedimiento General, 3.3.- Monto provisorio y definitivo de alimentos; 4.- Ofrecimiento de alimentos: Procedimiento especial; 5.- Derecho del Niño a ser escuchado: 6.- Estadística; 7.- Conclusión.

1.- INTRODUCCIÓN

L

a República del Paraguay desde el año 1989 ha aprobado y ratificado, por no decir la totalidad, la mayoría de los documentos internacionales que reconocen Derechos de los Niños, entre ellos la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; a partir de ella ha cambiado el paradigma de considerar al niño como mero receptor de acciones asistenciales, pasando al reconocimiento expreso del mismo como sujeto de derechos, sancionándose en el año 2001 el Código de la Niñez y la Adolescencia tendiente a satisfacer en forma integral e interdependiente los derechos reconocidos en aquél instrumento. (…) “el fundamento de los alimentos a los hijos es el reconocimiento de la ley natural en cuanto a la necesidad de protección, recogida por la ley y derivada de la patria potestad o del parentesco”2. Nuestra Constitución Nacional establece no solo la obligación sino el derecho de los padres de asistir, alimentar, educar y de amparar a sus hijos menores de edad, en ese tenor, atendiendo a las actuales estadísticas judiciales, en el presente artículo abordaré el Derecho del Niño al Alimento y el Procedimiento en Paraguay. Para la tutela del derecho a la asistencia alimenticia del niño, adolescente y mujer grávida, el Código de la Niñez y la Adolescencia de Paraguay, en adelante C.N.A., regula un Procedimiento Especial, no obstante, los casos relacionados a los alimentos como ser: de aumento, disminución y cesación, son tratados en el C.N.A. mediante un Procedimiento General. Recientemente, en el año 2009, el ofrecimiento de asistencia alimenticia, cuenta con una Ley que regula un Procedimiento Especial.

*

1 2

Abogada. Egresada Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción. Distinción: Mejor Egresada – Medalla de Oro. Auxiliar de cátedra de las asignaturas: Derecho Procesal Civil I, II y Derecho Mercantil II de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Filial Quiindy, de la Universidad Nacional de Asunción. Especialista en Docencia Universitaria – Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Asunción. Discente de Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho. Argentina. Miembro de Consejo Consultivo Internacional de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense – Juliaca – Perú. Juan Pablo II. Gagliardone Rivarola, Clara Rosa - Riera G. Alejandro José. Alimentos en la Niñez y la Adolescencia. Edit. Intercontinental. Asunción, Paraguay, 2008. Pág. 95.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense 2.- JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA. El C.N.A. que data del año 2001 prevé jurisdicción, defensoría y auxiliares especializados de la niñez y la adolescencia, para lo cual dispone que en cada circunscripción judicial deben crearse juzgados, tribunales y defensorías especializados. En ese sentido, el sistema judicial aún no se encuentra adecuado a la correcta aplicación de la Normativa, sea ante la falta de creación de fueros especializados en interior del país, o porque numerosos casos de este ámbito son derivados al conocimiento de Jueces Penales, Civiles y Laborales en razón a excusación o recusación, en consecuencia, los derechos del niño son resueltos bajo una visión de un Magistrado no especializado. Teniendo este Fuero como principio rector y orientador el “Interés Superior del Niño”, aquellas personas que tengan legítimo interés pueden iniciar procedimientos, incluyendo el propio Juez Especializado. Este último tiene una activa participación desde el inicio, desarrollo y fin del proceso, revelado ello con la facultad del mismo de ordenar la producción de pruebas, dictar medidas cautelares de protección, convocar a una audiencia de conciliación para las partes y hasta modificar sus decisiones de oficio, atendiendo a que las sentencias dictadas no tienen carácter de definitivas, es decir, no hacen cosa juzgada formal. No escapa a la realidad que este principio de “Interés Superior del Niño” citado precedentemente, sea utilizado en varios juicios para pretender desnaturalizar el mismo proceso, cuando éste no se encuentra específicamente definido, y es interpretado con parámetros más o menos amplios por todos los operadores de justicia. Es por esto, que podemos encontrar juicios en los cuales las determinaciones de las Magistradas, o las peticiones de las partes, no son concordantes con ningún tipo de proceso, e incluso son contrarios al mismo, fundándolos en la aparente o real necesidad del niño de obtener una resolución en plazos breves. De igual manera, el procedimiento es sumario -ante las necesidades del sujeto de derecho, cuya tutela no admiten dilaciones- y gratuito -los requirentes se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales. Al respecto de este último punto, es en los juicios de filiación donde se precisaría la exoneración de los exámenes de ADN, que son ofrecidos por la partes, o determinados por las Juezas intervinientes, pues el monto presupuestario que se le otorga al Poder Judicial para cubrir los exámenes de quienes litigan amparados en la declaración de pobreza no llega a cubrir la cantidad de procesos que precisan este recurso. Una jurisdicción especializada, lógicamente cuenta con jueces con competencia especial por razón de la materia; para el caso de la competencia territorial, la misma está determinada por el lugar de residencia habitual del niño o adolescente, si éste se encuentra residiendo en el extranjero, la competencia territorial queda a opción del accionante. El tema de establecer simplemente que la residencia habitual del menor, determinará la competencia

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territorial también ha sido objeto de enconados debates por parte de quienes litigan en esta Jurisdicción, pues los cambios de domicilio del padre conviviente ocasiona automáticamente el cambio de domicilio del niño, y en caso de determinar el inicio del proceso, ¿Se debe entender que este es el domicilio habitual aunque no tuviera antigüedad?. 3.- PETICIÓN DE ALIMENTOS: ¿Procedimiento Especial o General? No solo el padre conviviente está legitimado para solicitar alimentos para el niño, de quien tuviera obligación de satisfacerlos, sino que también pueden peticionarlo los niños, los adolescentes (por medio de la Defensora de la Niñez) e incluso la mujer grávida, y al respecto del primero de los nombrados, su capacidad es independiente de ser padre biológico o adoptivo. En ese orden, entre los obligados naturalmente se encuentran los padres y, ante la ausencia o incapacidad de los mismos, los parientes –abuelos y hermanos mayores del niño-, en razón al principio de solidaridad familiar, aclarando que el Estado se encuentra subsidiariamente obligado, lo que constituye una declaración mas etérea que real. Para la viabilidad de la pretensión, los alimentados deben justificar dos extremos: el derecho en virtud del cual solicitan alimentos y el caudal económico del alimentante. El primer requisito puede ser justificado por instrumento público (habitualmente el certificado de acta de nacimiento) y la absolución de posiciones. “También queda demostrada la filiación con la copia de la sentencia judicial que declare el vínculo parental, por escritura pública o por testamento (…)”3. En cuanto al segundo requisito, el alimentado puede ofrecer y diligenciar todos los medios de pruebas legalmente autorizadas, y en caso de la prueba testifical, este fuero tiene una característica peculiar, en razón a que, a diferencia del fuero civil, aquí los parientes pueden actuar en calidad de testigos, ello es posible en razón a que es la propia familia, básica o ampliada, la que mayores apreciaciones o conocimientos tienen en relación a las condiciones, necesidades y circunstancias del niño o adolescente. En caso que en el proceso no se pueda acreditar los ingresos del alimentante, la Ley presume, sin aceptar prueba en contrario, que el mismo percibe el salario mínimo legal, que en Paraguay actualmente asciende a Guaraníes Un Millón Seiscientos Cincuenta y Ocho Mil Doscientos Treinta y Dos (G. 1.658.232), es decir, alrededor de Dólares Americanos Trescientos Noventa y Ocho ($398). El nivel de desempleados y subcontratados en el país es muy elevado, por lo cual, calcular el salario mínimo a personal que muchas veces consigue el pago de un jornal tres o cuatro días por semana, implica sumas que no siempre pueden cumplir.

3

Gagliardone Rivarola, Clara Rosa - Riera G. Alejandro José. Alimentos en la Niñez y la Adolescencia. Edit. Intercontinental. Asunción, Paraguay. Año 2008. Pág. 175.

Liz Carola Jara Mattesich 3.1.- Procedimiento Especial. La normativa de la niñez refiere expresamente que los juicios de alimentos deben ser tramitados por un Procedimiento Especial, sin embargo en la práctica, en especial en los juzgados especializados del interior del País, se tiende a aplicar el Procedimiento General que el Código contempla para los demás casos de alimentos como ser: aumento, disminución y cesación. Por lo arriba expuesto, recreo primeramente el trámite del Procedimiento Especial para la asistencia alimenticia, en ese tramo, incoada la demanda, el Juez cita en audiencia -por única vez-al alimentante a los efectos de ser escuchado, bajo apercibimiento de tener por ciertas las afirmaciones del pretendiente. Esta es la oportunidad procesal para que el demandado ejerza todas sus defensas -explicando los puntos que considere conveniente a sus derechos, ofreciendo pruebas, refiriendo sus posibilidades económicas para hacer frente a su obligación, presentando todas las documentaciones que obren en su poder y que acrediten sus dichos, etc.-, ya que no existe lo que técnicamente podríamos llamar traslado de la demanda, no obstante, con la notificación de la citación, se acompaña copia de la demanda y de las documentaciones presentadas por el alimentado. Hasta aquí vemos que el trámite es sumarísimo, es decir, citado el alimentante y acreditado en la audiencia los extremos requeridos por Ley, el Juez debe resolver inmediatamente la cuestión, salvo los casos en que los medios probatorios ofrecidos y a ser diligenciados requieran de más días, por lo que es lógico que estas deben ser agotadas previamente para que el Juez luego dice la sentencia respectiva. Verbigracia: pruebas de informes. En virtud de la activa participación del Juez en esta jurisdicción, constituye un aderezo al procedimiento especial-sumarísimo, la llamada a comparecencia que hace éste para que el demandante del alimento se presente a los efectos de lograr una avenencia, si ésta no es factible, en dicha oportunidad, ambas partes deberán practicar todos los medios de pruebas que dispongan, con la salvedad ya mencionada en el párrafo anterior. 3.2.- Procedimiento General. Para los juicios de Asistencia Alimenticia, gran parte de los Juzgados Especializados de la Niñez y la Adolescencia del interior del País, no aplican el procedimiento especial arriba descrito, más bien, aplican el trámite del Procedimiento General previsto, no solo para los juicios de aumento, disminución y cesación de alimentos, sino también para los casos de régimen de convivencia, relacionamiento, etc., de esa manera, otorgan mayor intervención al alimentante, controvirtiendo el proceso mediante el traslado de la demanda, por lo que no se da la simple citación del caso anterior. En el Procedimiento General se ven desarrolladas las cuatro fases del proceso a las que Adolfo Alvarado Velloso llama afirmación, negación, confirmación y evaluación, es decir, demanda, contestación, periodo probatorio y alega-

tos, respectivamente. En ese orden, presentada la demanda con todas las documentaciones que obren en poder del alimentado, el Juez corre traslado de la misma al demandado; si el demandado contesta o transcurrido el plazo no se presenta, el Juez de oficio puede convocar a las partes a una audiencia conciliatoria, la cual se realiza en presencia del defensor o del representante del niño o adolescente; en dicha oportunidad, el Juez debe procurar advenir a las partes, de no logarse, en ese mismo acto las mismas deben ofrecer sus pruebas, en cuyo caso el Juez puede: 1-declarar la cuestión de puro derecho, 2- abrir la causa a prueba, 3-ordenar medidas de mejor proveer y 4- ordenar medidas cautelares de protección. Si el Juez ha dispuesto la apertura a prueba, una vez fijada la audiencia de pruebas, las mismas son producidas primeramente por la parte actora y luego por la parte demandada, concluidas ellas, se escuchan sus respectivos alegatos y el Juez posteriormente llama autos para sentencia, la cual, una vez dictada, se procede a su lectura en audiencia señalada para el efecto. 3.3.- Monto provisorio y definitivo de alimentos. Existen circunstancias ajenas a la voluntad del alimentado que hacen un gran trecho entre el inicio y la oportunidad en que se dicte sentencia en el juicio, previendo esto, la legislación faculta al Juez a que en cualquier etapa del procedimiento dicte –en carácter de medida cautelar de protección- la fijación provisoria de los mismos, debiendo oír previamente al demandado; en la mayoría de los casos, el alimentado ya la solicita en su escrito de demanda. El monto provisorio se fija en base a las manifestaciones del alimentante sobre sus posibilidades económicas referidas por el mismo en oportunidad de la audiencia señalada para ser escuchado, o en último caso, cuando aún no se hayan diligenciado todos los elementos probatorios que sirvan para establecer una suma definitiva y, dada la urgencia de satisfacer las necesidades indispensables del niño, el Juez puede aplicar la presunción legal de que el alimentante percibe, al menos, el salario mínimo legal, estableciendo a partir de ese parámetro un monto provisorio razonable. La fijación provisoria de alimentos no debe ser considerada como la suma definitiva del monto de alimentos a ser abonado por el demandado y al considerarse satisfechas las partes con el monto, dejar de impulsar el proceso. De este último punto, no existe una posición judicial firme y unánime en relación a la caducidad de los juicios de alimentos, encontrándose fallos en contra y a favor, sin embargo, la Ley es clara al respecto, la caducidad opera en los procesos de la niñez, por lo que la parte alimentada debería cumplir con su deber de impulsar el procedimiento a fin de evitar enervar nuevamente la justicia, duplicando innecesariamente los gastos, tiempo y trabajo de los órganos judiciales. Aun cuando esto es lo que debería acontecer, es común que una vez señalado el monto provisorio a ser descontado del alimentante, el padre conviviente no vuelva al Juzgado a impulsar el proceso, ni aporta las pruebas para convertir esta resolución intermedia en definitiva, permitiendo que el expediente quede en casillero, engrosando el

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense porcentaje de juicios sin concluir, e incomodando a otros procesos en trámite, problema que recibió dos soluciones conforme el criterio que maneja el Magistrado, el primero, al término de los seis meses, establecer la caducidad de Instancia y dar por finiquitado el proceso; segundo, concluido el plazo de pruebas, dictar Sentencia Definitiva confirmado el monto provisorio, y por último establecer en el mismo Auto Interlocutorio de fijación del monto provisorio, que este es solo efectivo por el termino de seis meses, periodo en que se debe impulsar el proceso o se decretara la caducidad. Diferenciado ya el carácter del monto provisorio como medida cautelar de protección, es oportuno considerar cómo se establece la suma definitiva al momento de dictar sentencia. Anterior a la vigencia del C.N.A., los jueces del menor (antigua denominación) fijaban como porcentaje máximo de alimentos un 25% (veinticinco por ciento) sobre los ingresos del alimentante; actualmente, no existe norma expresa que contemple el porcentaje a ser aplicado, sin embargo, desde la vigencia del C.N.A., en la práctica se aplica un porcentaje que va desde el 25% hasta el 30% sobre el caudal económico percibido por el alimentante, en razón a que regula ciertos márgenes que el Juez debe tener en cuenta a la hora de fijar el monto alimenticio, entre ellos que los alimentos a ser proveídos no deben ser inferiores a los que disfrutan los obligados. Aquí es fundamental resaltar que los alimentos son debidos por los dos padres, entonces, se presupone que un monto similar al proporcionado por el alimentante, será proporcionado por el padre conviviente. Así mismo, el uso indebido de los montos asignados por los alimentantes por parte del padre conviviente es una constante en nuestro medio, cuando se puede determinar que este caudal no es utilizado en el niño sino en gastos personales de la madre (en algunos casos), lo que origina álgidas disputas en tribunales, existiendo incluso Sentencias que determinaron la prestación de los alimentos directamente en especies (compras de supermercados), pago directo de las cuotas del colegio o de los seguros médicos, evitando la entrega de efectivo y los problemas consecuentes. El Poder Judicial ha transformado el proceso de pago de la prestación alimentaria, al firmar acuerdos con la Banca de Fomento, Institución Estatal que cuenta con Sucursales en casi todos los pueblos de la República, de modo a proporcionar al padre conviviente una tarjeta de débito, relacionada a una caja de ahorros donde se deposita el descuento automático del sueldo del alimentante, evitando de ese modo el relacionamiento entre ambas personas, hecho que normalmente traía aparejada un maltrato de ambas partes, que iba en detrimento del niño. 4. OFRECIMIENTO DE ALIMENTOS: Procedimiento Especial. Es de reciente data el Procedimiento Especial regulado para el ofrecimiento de asistencia alimenticia.

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No se discute que quienes ejercen la patria potestad están obligados a proporcionar a sus hijos alimentos necesarios, como tampoco que la suspensión o pérdida de los derechos y obligaciones que implican su ejercicio dispense a los padres de sus obligaciones, en ese contexto, en la contracara de la obligación, se encuentra el derecho de ofrecer alimentos, para ello, los oferentes deben justificar por algún medio de prueba el derecho en virtud lo hacen y el monto ofrecido. En cuanto a los trámites procedimentales, una vez presentada la demanda se corre traslado de la misma a la otra parte, si contesta no, si se hubieran ofrecido pruebas, el Juez debe abrir la causa a prueba; una vez vencida la fase confirmatoria o para el caso de haberse declarado la cuestión de puro derecho, sin más demoras el Juez debe dictar resolución. La característica peculiar de este tipo de proceso es que el monto fijado en concepto de alimentos es percibido desde el momento que el mismo es aceptado, a diferencia del procedimiento de solicitud de asistencia alimenticia en el cual se percibe desde el inicio de la demanda o desde el inicio del juicio de filiación si fuera el caso. 5. OPINIÓN DEL NIÑO O ADOLESCENTE. “Ser niño no es ser “menos adulto”, la niñez no es una etapa de preparación para la vida adulta. La infancia y la adolescencia son formas de ser personas y tienen igual valor que cualquier otra etapa de la vida (…). La infancia es concebida como una época de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía, personal, social y jurídica4. Desde la nueva concepción del Niño, basada en el reconocimiento expreso del mismo como sujeto de derecho y no como simple receptor de acciones asistenciales, a todo niño o adolescente le asiste el derecho de expresar su opinión en función a su edad y madurez, conforme lo contempla la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Con el fin de proteger el derecho a expresar su opinión, el Juez debe escucharlo fuera de toda clase de presiones y tantas veces sea necesario para que no se tomen decisiones a sus espaldas. En Paraguay, es habitual que el niño sea escuchado en casos de régimen de convivencia, régimen de relacionamiento, venia para viajar o para contraer matrimonio, guarda, etc., mas no en los juicios de alimentos. Si fuera escuchado en este último caso, sus opiniones deben ser valoradas por el Juez en conjunto con las demás probanzas diligenciadas, formando su convicción a partir de las circunstancias particulares y reales del niño. 6. ESTADÍSTICA. A los efectos de otorgar una imagen de lo que es el País, entiendo conveniente proporcionar datos sobre la ciudad de Asunción, capital y ciudad más poblada de la República del Paraguay, es la sede de los tres poderes de la 4

Pucheta de Correa, Alicia. Manual de Derecho de la Niñez y la Adolescencia. Ed. Universidad del Pacífico. Paraguay, 2001. Pág. 21

Liz Carola Jara Mattesich nación (ejecutivo, legislativo y judicial). Es un municipio autónomo y Distrito Capital independiente, esto quiere decir que no está integrado formalmente a ningún departamento. Está organizada territorialmente en distritos y estos agrupan a su vez a los diferentes barrios. En 2010, según la Dirección General de Estadísticas, Encuestas y Censos (DEC), tenía una población aproximada de 542.063 habitantes, lo que la convierte en la aglomeración urbana más grande y poblada de Paraguay. Su área metropolitana, denominada Gran Asunción, incluye a siete ciudades: San Lorenzo, Lambaré, Fernando de la Mora, Capiatá, Luque, Mariano Roque Alonso, Ñemby, Villa Elisa y San Antonio, lo cual incrementa su población periférica en más de 2.329.061 de habitantes, lo que la convierte en una de las diez aglomeraciones urbanas más grandes de Sudamérica. Su superficie es de 117 km² en la ciudad, y 11000 km² en el Gran Asunción. La esperanza de vida al nacer estimada para las mujeres es de 72. 90 y hombres 79.33, totalizando un promedio de 75.90. El promedio de hijos por mujer es de dos. El Poder Judicial se encuentra organizado con quince (15) Circunscripciones Judiciales, prácticamente en cada uno de los diecisiete (17) departamentos del País, pero sin que ello implique igual cantidad de Juzgados y Tribunales especializados en cada uno de ellos. La Primera Circunscripción Judicial5, con Sede Asunción, cuenta con seis (6) Juzgados de la Niñez y la Adolescencia, con dos (2) secretarías cada uno; en dichos juzgados, según causas seleccionadas: AÑO 2009 Causa Asistencia Alimentaria Aumento Asistencia Alimentaria Cesación Asistencia Alimentaria Disminución Asistencia Alimentaria Ayuda Prenatal

Ene.

Feb.

Mar.

Abr.

May.

Jun.

Jul.

Ago.

Set.

Oct.

Nov.

Dic.

Total

13

173

256

317

90

300

226

170

198

241

120

138

2.242

0

10

32

24

7

27

21

21

16

24

15

8

205

1

8

20

23

3

24

22

9

15

27

13

12

177

0

10

9

12

9

10

10

11

10

6

96

7

103

0

0

1

3

0

0

0

0

0

0

0

0

4

AÑO 2010 Causa Asistencia Alimentaria Aumento Asistencia Alimentaria Cesación Asistencia Alimentaria Disminución Asistencia Alimentaria Ayuda Prenatal

Ene.

Feb.

Mar.

Abr.

May.

Jun.

Jul.

Ago.

Set.

Oct.

Nov.

Dic.

Total

68

336

106

244

306

107

259

330

80

173

280

120

2.409

3

27

11

23

26

6

25

30

4

12

21

11

199

9

21

6

24

18

13

15

42

5

13

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7

196

0

11

4

11

5

3

8

11

4

5

13

4

79

0

0

0

0

2

0

1

1

3

0

2

0

9

AÑO 2011. Primer Semestre Causa Asistencia Alimentaria 5

Ene. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Total 31

394

299

130

445

336

1.635

Datos oficiales de la Corte Suprema de Justicia. Sección de Procesamiento de Datos: Estadística Niñez. Paraguay.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense Aumento Asistencia Alimentaria Cesación Asistencia Alimentaria Disminución Asistencia Alimentaria Ayuda Prenatal

1

23

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9

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34

139

3

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30

9

14

20

105

1

19

9

4

31

21

85

0

0

1

1

0

1

3

7. CONCLUSIÓN. - La adecuación de la normativa paraguaya a los cánones internacionales en materia de la Niñez y la Adolescencia, se refleja con la sanción del Código de la Niñez y la Adolescencia que contempla la totalidad de la amplia gama de derechos fundamentales del Niño, empero, la realidad demuestra que el problema subyace en que la defensa de esos derechos sufren demoras ante la insuficiente creación de juzgados y tribunales especializados en la niñez y la adolescencia, ya que los existentes no solo se ven rebasados, sino que también deben entender cantidades de casos por motivos de recusaciones o inhibiciones de jueces de otros fueros, o viceversa, en el peor de los casos. Ese inconveniente no solo se da en juzgados de primera instancia, sino en alzada debido a que es casi una odisea lograr integrar tribunales, más aun con jueces naturales de la niñez. - La falta de creación de Juzgados Especializados se origina en la falta de autonomía y autarquía presupuestaria absoluta por parte del Poder Judicial, aun cuando está consagrada en la Constitución Nacional, pues en primer lugar el Ministerio de Hacienda del Poder Ejecutivo y luego el Parlamento Nacional manejan el presupuesto del Poder Judicial, modificándolo en forma unilateral, lo que implica recortes parciales de programas y políticas públicas judiciales, sin ningún criterio y rigor científico. - Sumado a aquello, las divergentes interpretaciones de los que deben aplicar justicia, en los procedimientos previstos para la fijación de alimentos deben ser zanjados por la necesidad de seguridad jurídica de los justiciables. Siendo novel esta jurisdicción especializada, es normal encontrar falencias en el andar. Si entendiéramos que el único interés prevaleciente en este ámbito es el Interés Superior del Niño, entonces no estaríamos ante juicios controvertidos en razón a la carencia de conflicto de intereses, ya que los intereses de los padres, ceden ante aquél, siendo estos, meros colaboradores de la justicia, por el bien del niño. En esa idea, dada la naturaleza de los derechos afectados, los cuales tienen carácter prevaleciente, no deben obviarse la necesidad de dar una mayor participación al alimentante en los juicios donde se ve afectado de alguna manera su acervo patrimonial, con independencia de la obligación natural de proteger y brindar todo lo necesario a sus hijos.

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EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA María Fabiana Meglioli* Mucho se habla de que nuestro sistema está en crisis. El ideograma chino que representa la palabra “crisis” se compone con los de “peligro” y “oportunidad”. ¿Por qué no decir entonces (...) que nos encontramos ante la oportunidad de encarar una mejora integral de administración de justicia? María Laura Sabatier.

Sumario: 1.- Presentación; 2.- La imparcialidad - Concepto y dimensiones; 3.- El procedimiento cautelar; 4.- El procedimiento cautelar y la imparcialidad objetiva.

1.- PRESENTACIÓN.

L

os procedimientos cautelares legislados en el Código Procesal Civil Nacional y en el catamarqueño, establecen que el juez competente para intervenir en la petición cautelar será el mismo que conozca en el proceso principal1.

Esta regla de competencia, ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, en especial por la Corte Suprema de Justicia, sosteniendo que el dictado de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento, porque el tribunal se expide provisionalmente y que tal anticipo de jurisdicción no importa una decisión definitiva.2 Esta interpretación reiterada desde antaño por nuestros Tribunales, hoy no parece ser la más acertada, máxime si se la analiza a la luz de los Tratados Internacionales que por imperio del art. 75 inc. 22 de la C.N. gozan de jerarquía constitucional y de la interpretación que las Cortes Internacionales han elaborados respecto a los alcances de la imparcialidad del Juzgador, la que hoy es seguida por la Corte Suprema de Justicia limitada al proceso penal. El objetivo de este trabajo será analizar, conforme la actual doctrina, si el procedimiento cautelar afecta la imparcialidad del juez. 2.- LA IMPARCIALIDAD - CONCEPTO Y DIMENSIONES. Enseña Ferrajoli que la imparcialidad y la ajenidad del juez tiene su origen en el mundo greco-romano y después en la organización medieval (preinquisitiva) de las artes liberales los que fueron redescubiertos por la cultura ilustrada continental, bajo el influjo de la experiencia inglesa.3

*

1 2 3

Abogada por la Universidad Nacional de Córdoba – Argentina (1988); Magister en Derecho Procesal otorgado por la Universidad Nacional de Rosario – Argentina (2012); Discente de Doctorado por la Universidad Nacional de Rosario - Argentina (2012); Especialista en Derecho Procesal (título expedido por la Universidad Nacional de Catamarca – 200); Autora de diversos artículos en ensayos publicados en la Argentina; En la actualidad y a partir del mes de febrero de 1997 - en la actividad privada en la Provincia de Catamarca - república de Argentina, como socia del Estudio Jurídico “Barrera-Meglioli”. Art. 6 inc. 4 CPCCN y CPCCatam. Conf. Fallos 320:1633 Conf. Ferrajoli, “DERECHO Y RAZON. Teoría del garantismo penal.” , pág. 138 Editorial Trotta, 8ª Edición, Madrid 2006.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense Para alcanzar un concepto amplio y abarcador de lo que en derecho se entiende por imparcialidad, resulta importante revisar las definiciones traídas por el Diccionario de la Real Academia, para “imparcialidad”4, “rectitud”5, “recto” 6 y “parcialidad”7 De allí que se puede entender que imparcialidad es la falta de designio anticipado o de prevención de favor o en contra de personas o cosas, que permite juzgar o proceder con neutralidad y rectitud, esto es sin inclinarse a un lado ni a otro, sin hacer curvas o ángulos. Para Alvarado Velloso, “...la tarea de ser imparcial es asaz difícil pues exige absoluta y aséptica neutralidad que debe ser practicada en todo supuesto justiciable con todas las calidades que el vocablo involucra”8 Superti habla de la “imparcialidad intrajuicio”, la que se analiza desde dos niveles: Nivel subjetivo: “Desde este punto de vista la garantía de imparcialidad del tribunal significa que quien está convocado a juzgar no debe tener una vinculación a partir de sus condiciones subjetivas para con ninguna de las partes comprometidas en el litigio.”9 Respecto al nivel objetivo señala que desde esta óptica “...interesa la ubicación institucional del órgano, sus funciones y primordialmente cómo aparece frente al justiciable.”10 Así concluye en que la imparcialidad intra juicio significa “desde lo objetivo que el órgano que va a juzgar no se encuentre comprometido por sus tareas y funciones ni con las partes (impartialidad) ni con los intereses de las partes (imparcialidad).”11 De esta forma se va a lograr entonces el famoso triángulo de virtudes del órgano jurisdiccional que son impartialidad, imparcialidad e independencia.”12 En idéntico sentido se pronuncia Alvarado Velloso quien señala que el principio de imparcialidad indica que “el tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese ca4

Falta de designio anticipado o de prevención de favor o en contra de personas o cosas, que permite juzgar o proceder con rectitud 5 Calidad de recto, que no tiene curvas ni ángulos. 6 Que no se inclina a un lado ni a otro ni hace curvas o ángulos. 7 Designio anticipado o prevención en favor o en contra de personas o cosas que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de proceder. 8 Alvarado Velloso, Adolfo “La imparcialidad judicial y sistema inquisitivo de juzgamiento en “PROCESO E IDEOLOGÍA. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, moción de Valencia y declaración de Azul. Editorial San Marco, Perú 2009.”, págs. 231/232. Nota 16, pág. 231, “...por extensión se dice que aséptico es quién no muestra ninguna emoción ni expresa sentimientos.” Respecto a neutralidad se refiere en la Nota 17, pág. 231: “Es la actitud o comportamiento del que no se inclina por ninguna de las dos partes que intervienen en un enfrentamiento ni las beneficia ayudando a forzar la solución pretendida por una de ellas.” 9 Superti, Héctor Carlos, “La garantía constitucional del juez imparcial en materia penal”, Ponencia presentada en el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paraná 2003, 10 Superti, ob. Cit. Pág. 334 11 Superti, ob. Cit. Pág. 334 12 Superti, ob. Cit. Pág. 335

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rácter: para ello, no ha de estar colocado en la posición de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo, debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia).”13 A nivel jurisprudencial, considero que el germen de la doctrina que hoy sustenta la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de imparcialidad se lo encuentra en el año 1993 en el voto de los Ministros Barra y Fayt 14 en el caso “Inchauspe de Ferrari”15, cuando señalan: “9º) Que las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio. Ello es así, por cuanto la garantía de objetividad de la jurisdicción es un principio procesal del estado de derecho que, en la actualidad, se eleva al rango de Ley Fundamental y, porque ‘cuya inobservancia es juzgada por los convicciones jurídicas dominantes de un modo especialmente severo.’ (Conf. Brussin, Otto, Uber Objektivität der Rechtssprechung, Helsinki 1949, versión castellana [1966], p. 51).” (El destacado me pertenece) Estos conceptos se fueron profundizados en el voto de la minoría sustentada por los Ministros Fayt, Nazareno y Bossert en la causa “Servini de Cubría” fallada el 5 de julio de 199416, donde se pronuncian respecto a la imparcialidad señalando que: “6º)...el instituto de la recusación tiene como fundamento garantizar el adecuado ejercicio de la función judicial, asegurando a los habitantes del país una justicia imparcial e independiente (Fallos 310:804). Ello se traduce en la separación del conocimiento de la causa de aquel magistrado que no esté en condiciones objetivas de satisfacer tal garantía, en razón de encontrase incurso en alguna de las causales taxativamente previstas por el art. 17...” (El destacado me pertenece) Con posterioridad, en la causa Quiroga17 la Corte se pronuncia respecto a los alcances del artículo 348 del Código Procesal Penal en relación a lo dispuesto por el art. 120 de la C.N. Su análisis se explaya fundamentalmente en aspectos relacionados con el Ministerio Público, pero se esbozan elementos conceptuales en orden a la imparcialidad, que resultan de interés para el presente trabajo. “Que desde este punto de vista una regla procesal que permite un procedimiento cuya utilización despierta sospechas de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone un sistema en el que los jueces actúan de oficio, en ejercicio de funciones de “control”, sólo cuando el fiscal se pronuncia en favor de 13 Alvarado Velloso, “La imparcialidad...”, pág. 229 14 Este último ministro, ha mantiene esta doctrina en todos los fallos sucesivos. 15 CSJN, Fallos 316:826, Sent. Del 04/05/1993, “Recurso de hecho deducido por María Isabel Inchauspe de Ferrari en al cuasa Don Pdro de Alberiño S.A. y otro c/ Inchauspe de Ferrari, María Isabel” 16 CSJN, Fallos 317: 775, Sent. 05/07/94 en “Recursos de hecho deducido por Mauricio Borensztein y por Arte Radiotelevisivo Argentino s.A. (codemandada) respectivamente, en la causa Servini de Cubría, María Romilda c/ Borensztein, Mauricio y otro” 17 Q. 162. XXXVIII. RECURSO DE HECHO Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa Nº 4302

Liz Carola Jara Mattesich la desincriminación, mientras, que, para revisar el pedido de persecución, exigen la existencia de un “recurso”. La Corte Suprema trae como fundamentos los antecedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana y desarrolla el concepto de imparcialidad objetiva, la que requiere de un análisis externo e independiente del pensamiento del Juez, se centra en los procedimientos. Para garantizarla las normas no deben establecer institutos procesales que de cualquier manera puedan despertar sospecha de parcialidad. Los antecedentes reseñados se consolidan y marcan la actual tendencia doctrinal en materia de imparcialidad en el emblemático caso Llerena18, del cual resulta muy importante destacar algunos de sus considerandos: “7°) Que existe cuestión federal suficiente puesto que la defensa pone en discusión el alcance de la garantía de juez imparcial reconocida dentro de los derechos implícitos del art. 33 constitucional, y se deriva de las garantías de debido proceso y de la defensa en juicio establecidas en el art. 18 de la Constitución Nacional y consagrada expresamente en los artículos: 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporación expresa que efectúa el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (confr. Fallos: 326:3842, disidencia de los jueces Maqueda y Vázquez).” “10) Que en este contexto, la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en relación a las partes como a la materia. Así por ejemplo lo expresa Ferrajoli: “es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos...Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional” (Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, trad. Ibáñez, Perfecto Andrés, Trotta, Madrid, 1995, pág. 581).” “...puede verse la imparcialidad desde dos puntos distintos, uno objetivo y uno subjetivo. El primer enfoque ampara al justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate; mientras que el segundo involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del pleito. En este sentido también se ha expedido la Procuración General de la Nación, en tanto consideró que “la facultad de apartar a los jueces sospechados de parcialidad, no debe ser confundida con una agresión a la honorabilidad u honestidad de los jueces...el temor de imparcialidad es un vicio objetivo del procedimiento y no una mala cualidad subjetiva o personal del juez” (dictamen in re “Zenzerovich”, Fallos: 322:1941).” 18L. 486. XXXVI. RECURSO DE HECHO Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones – arts. 104 y 89 del Código Penal Causa N° 3221C.

“De aquí, que la forma de garantizar la objetividad del juzgador y evitar este temor de parcialidad está estrechamente relacionada con las pautas de organización judicial, en tanto éstas regulan la labor de los distintos sujetos del órgano jurisdiccional, en un mismo proceso.” “13) Que la opinión dominante en esta materia establece que la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático.” El voto del Ministro Petracchi hace directa referencia a los antecedentes sobre la materia tratados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y afirma: “31) Que de los precedentes descriptos se desprende la regla general de que un sistema en que la sentencia es dictada con la intervención del mismo juez que tuvo a su cargo la investigación preliminar y la decisión acerca del mérito de dicha investigación, en principio, no satisface el estándar mínimo de imparcialidad del tribunal, exigidos por los respectivos tratados internacionales.” “36) Que, cuando se argumenta en favor de la legitimidad de la acumulación de funciones sobre la base de la posibilidad de que, de todos modos, el juez actúe imparcialmente, se parte de la base de que los jueces son sujetos de una probidad indudable, que estarán dispuestos a abstraerse de todos los esfuerzos que hicieron para acreditar suficientemente la posible responsabilidad del imputado en la comisión del hecho, y que, frente al nuevo examen de las pruebas del debate, llegado el caso, admitirán sin dudar que el imputado es inocente y que todos los sufrimientos que le produjo el sometimiento a proceso nunca debieron haber acaecido. Es posible que haya muchos jueces que reúnan semejantes virtudes. Pero la pregunta es si es razonable establecer un sistema en el que se exija permanentemente de los jueces tal probidad, y particularmente, de los justiciables, tanta confianza en la disposición de los jueces a resolver el dilema de reconocer sus posibles errores y asumir las consecuencias profesionales y personales que ello pudiera acarrear, siempre en favor del derecho.” La Corte Suprema en los precedentes desarrollados invoca la doctrina de la Corte Interamericana de la que me parece útil para este trabajo destacar: “La Corte Europea ha señalado que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber: Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso.”19

excesiva rapidez; por lo cual se supondrá que casi nunca, en la vida u en la ciencia se confiará en la imparcialidad de una parte.”23

“...este Tribunal ha establecido que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.20 La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia.21 La imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona.22

3.- El PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Del material analizado en los apartados que preceden, se puede inferir algunas conclusiones conceptuales de importancia, tales que la imparcialidad debe ser analizada desde una óptica amplia y que por ello presenta, a mi criterio, dimensiones. La dimensión subjetiva: El juez debe carecer de todo prejuicio y ello implica que no tiene ningún interés directo, ninguna posición tomada, o preferencia por alguna parte o se encuentra involucrado en la causa. Esta dimensión se analiza, siempre en el caso concreto y con un juez determinado. En la dimensión objetiva, el análisis es externo e independiente del pensamiento o de la esfera íntima del juez, se centra en los procedimientos. Para garantizar la imparcialidad desde esta dimensión objetiva, las normas procesales deben establecer institutos que alejen a la sociedad en general y a las partes en particular, de toda sospecha de parcialidad. Por otra parte se puede analizar a la imparcialidad desde otras dimensiones, la imparcialidad propiamente dicha y la impartialidad. Estas dimensiones para mí no pueden ser identificadas con la subjetiva y objetiva, respectivamente. Es por ello que considero que la “impartialidad” no es una dimensión del concepto de imparcialidad, sino que constituye su condición intrínseca, como lo sostiene Goldschidt, Werner cuando concluye que “la partialidadl” y la parcialidad son dos cosas diferentes, pero “que psicológicamente ambas se confunden en una sola con 19Cfr. Eur. Court. H. R.,Case of Pabla KY v. Finlad, Judgment of 26 June, 2004, para. 27; y Eur.Court. H. R., Case of Morris v. the United Kingdom, Judgment of 26 Febrary, 2002, para. 58. 20Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”), supra nota 41, párr. 56. 21Cfr. Caso Palamara Iribarne, supra nota 47, párr. 146. 22Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”), supra nota 41, párr. 56.

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El Código Procesal Civil Nacional como el catamarqueño establecen que el procedimiento cautelar se desarrollará con la sola intervención del peticionante, esto es sin oír al afectado por la tutela, a quien se le otorga la posibilidad de su revisión por vía recursiva. Históricamente nuestra doctrina ha considerado que para otorgarse una cautela deben concurrir tres requisitos intrínsecos: peligro en la demora, verosimilitud del derecho y contracautela. Verosímil es lo que tiene apariencia de ser verdadero y resulta creíble.24 La jurisprudencia nacional ha reiterado que la verosimilitud del derecho requerida para admitir la medida cautelar, no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, análisis que no debe exceder el marco de lo hipotético25, bastando que a través de un estudio prudente sea dado percibir un fumus bonis iuris en el peticionante26, entendido como la probabilidad que el derecho invocado exista.27 El otro presupuesto, o requisito de fundabilidad, el peligro en la demora, es al decir de Podetti, el requisito común a todas las medidas cautelares, puede afirmarse que constituye su razón de ser jurídica y de hecho que se consustancia con ellas28 Ambos presupuestos, verosimilitud del derecho y peligro en la demora, se vinculan íntimamente, ello es así porque el peticionante de una cautela, deberá, previamente justificar que el derecho que le asiste es objetivamente probable y señalar las circunstancias temporales que hacen a la existencia del peligro en la demora. 23Conf. Goldschimidt, Werner, ob. Cit. 24Conf. Alvarado Velloso, Adolfo “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL. Compendio del libro SISTEMA PROCESAL GARANTÍA DE LA LIBERTADA adaptado a la legislación procesal de la Provinica de Catamarca por RAMÓN PORIFIRIO ACUÑA”, Editorial NUEVOENFOQUE, Córdoba 2011, pág. 839 25Conf. CSJN, 30-5-95, “Baliarda S.A. c/ Mendoza, Prov. De s/ Acción declarativa”, íd. 23-11-95, “Lineas de Trasmisión del Litoral S.A. c/ Corrientes, Prov. de s/ Acción declarativa”; íd. 16-7-96, “Lineas Aereas Williams S.A. c/Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”; íd. 22-5-97, “Empresa Distribuidora Sur c/ Buenos Aires, Prov. de s/ Amparo”; CFCA, 1ª, 19-9-95, “C.P.A.C.F. c/ Mikhno Oleg”. “REVISTA DE DERECHO PROCESAL” (1) MEDIDAS CAUTELARES. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 1998. JURISPRUDENCIA TEMATICA., por Cristella Seró, pág. 406 26CFCA, 1ª, 12-9-95, “Monges c/ UBA”, íd. 2ª, 30-5-95, “García c/ IOS s/ Amparo”; íd., 3ª 3-5-88, “Murchison S.A. c/ Tubos Argentinos S.A. s/ Cobro”. “REVISTA DE DERECHO PROCESAL”, citada, pág. 406. 27CFCC, 2ª, 20-9-88, “Video Games SRL c/ ENTeL Video Cable Comunicación S.A. s/ Cumplimiento de contrato”; CFCA, 5ª, 31-1095, “Giardinieri c/ Ministerio de Cultura y Educación s/ Medida Cautelar”, CNCCEsp., 4ª, 13-2-87, “Iusim c/ Motos s/ Sumario”; CNAT, 3ª, 23-2-89, “Lingeri c/ Work House Serv. Y Mandatos SRL s/ Medida Cautelar” “REVISTA DE DERECHO PROCESAL”, citada, pág. 407. 28Podetti, ob. Cit. Pág. 58.

Liz Carola Jara Mattesich Los Códigos procesales establecen un procedimiento incidental para que el Juez pueda convencerse tanto de la verosimilitud como del peligro en la demora y recién por resolución fundada, previo contracautela suficiente, otorgará la cautela peticionada. Los jueces al otorgar la cautela, deben, necesariamente valorar los hechos alegados por el peticionante, lo elementos confirmatorios aportados al efecto y el perjuicios en el caso de la demora. Esta valoración, en los supuestos de las cautelares genéricas e innovativas implicará siempre adelanto de opinión. Sin embargo la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que el otorgamiento de cautelares “no constituye prejuzgamiento, en tanto existen fundamentos de hecho y de derecho que pueden justificar que el tribunal se expida provisionalmente con respecto a la índole de la petición formulada, y que el anticipo de jurisdicción que incumbe a tales medidas, en tanto no importe una decisión definitiva sobre la pretensión concreta, no puede ser interpretada como un prejuzgamiento.29 4.- El PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA Hemos visto el amplio desarrollo que nuestra Corte Suprema ha realizado respecto a la imparcialidad y a la necesidad de establecer sistemas procesales que respeten este principio, como única forma de garantizar nuestro sistema republicano de gobierno. La defensa a ultranza de un sistema acusatorio de enjuiciamiento, como único constitucionalmente válido, en el que se impida la superposición entre la figura del juez y el acusador, en el que se evite que el juzgador tome contacto previo con la materia de investigación, con las hipótesis preliminares y que actúe en forma personal en la producción de la prueba. Sin embargo esta doctrina no es aplicada de igual forma a los procesos civiles. En el voto del Ministro Petracchi del fallo “Llerena”, pareció verse un atisbo de cambio de criterio cuando luego de expresar que la Corte ha entendido en materia civil que el dictado de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento, y “que resulta ajeno al sub lite examinar si tal línea jurisprudencial continúa satisfaciendo los requerimientos de imparcialidad del tribunal en los términos establecidos por los instrumentos internacionales citados...”30. Aún la Corte Suprema no se ha expedido al respecto.

resulta lógicamente insostenible, por contradecir la clara doctrina adoptada al respecto. En general, los jueces a la hora de conocer sobre una petición cautelar deben analizar la concurrencia de los clásicos requisitos intrínsecos de admisibilidad: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y suficiente contracautela, los que son requeridos por las normas procesales para el dictado de la resolución respectiva. Ahora bien, el juez debe pronunciarse sobre la verosimilitud del derecho de quien solicita la cautela, lo que en la doctrina se conoce como “el humo de buen derecho”. Para hacerlo se vale sólo de las afirmaciones del solicitante y de los medios probatorios que puedan valorarse a tales fines. El juez al dictar la medida debe limitarse a sostener que en apariencias lo afirmado por el actor es verosímil y suficiente para convencerlo en dictar la cautela solicitada, e incluso puede dictar la que él estime conveniente. Es evidente que el Juez para disponer la procedencia de una cautelar toma conocimiento directo sobre la materia traída a sentenciar y al expedirse se está adelantando, aunque sea en un mínimo aspecto, respecto de la pretensión que luego deberá sentenciar. La aproximación al material confirmatorio, a la posición del solicitante de la cautela y el juicio respecto a su concesión al pronunciarse el juez respecto a la verosimilitud y peligro en la demora generan incertidumbre o duda razonable respecto de la imparcialidad del juzgador. Es por ello que la norma procesal que le otorga competencia para intervenir en el procedimiento cautelar al mismo juez que la tendrá para la causa principal, establece un procedimiento que afecta la imparcialidad objetiva del juez al ponerlo en la situación de anticipar opinión. De esta forma se conspira con la regla constitucional que indica que el sistema debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio para que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales. Lo ha repetido nuestra Corte, que no se puede estructurar un sistema sobre la base que los jueces son sujetos de una probidad indudable y que están dispuestos a abstraerse de lo considerado para el otorgamiento de una cautela, porque no es razonable establecer un sistema que le exija a sus jueces valores morales extremos que conspiran con la propia naturaleza humana.

Sin perjuicio de lo señalado de manera invariable por nuestro tribunales al sostener que no incurre en prejuzgamiento el juez cuando dicta una cautela, por ende no existiría afectación al principio de imparcialidad del Tribunal

Considero que un sistema de enjuiciamiento que se estructure de conformidad al modelo constitucional de proceso que rige en nuestra Nación debe fijar competencia para el procedimiento cautelar a un juez distinto al que interviene en la causa principal, porque sólo de esa manera se materializaría el principio procesal del juez imparcial.

29Conf. Fallos 320:1633 30Considerando 12, L. 486. XXXVI. RECURSO DE HECHO Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones – arts. 104 y 89 del Código Penal Causa N° 3221C.

La doctrina de la imparcialidad sentada por la Corte para el proceso penal rige para el proceso civil. El modelo de proceso establecido por nuestra Constitución Nacional

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense de manera expresa en las normas internacionales que integran nuestro sistema constitucional31 no establece distinción alguna conforme a la materia que se trate.

cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

En este sentido el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San José de Costa Rica, establece: “1, Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de

Es nuestro deber al seguir las enseñanzas del Maestro Alvarado Velloso propiciar el cambio y lograr, como se lo ha hecho en materia penal, contar con sistemas procesales estructurados sobre la base del juez imparcial, porque sin imparcialidad no existe proceso.

31Art. 75 inc. 22 C.N.

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EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES Y SUS DIVERSAS VIOLACIONES Mario Cesar Barucca* “Cuatro características corresponden al Juez: Escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente” Socrates (470 AC – 399 AC)

Sumario: I.- El concepto de “principio procesal”; II.- El Principio de igualdad de las partes; III.- Violaciones al principio de igualdad de las partes litigantes, III.1.- Violaciones al principio de igualdad de base doctrinaria y pretoriana, III.2.- Violaciones al principio de igualdad de base legislativa; IV. Conclusiones y propuestas.

I.- EL CONCEPTO DE “PRINCIPIO PROCESAL”

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esde la óptica de un derecho procesal científico, nacido al amparo de la teoría general del proceso y del garantismo, encontraremos que aquello que “la doctrina generalizada acepta que se entiende por “principios procesales” las grandes directrices que expresa o implícitamente brinda el legislador para que el método de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientación filosófico- política de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado”1, peca de mezquino e insuficiente. En ese orden, y siempre hablando de Derecho Procesal y no solamente de Derecho Procesal Civil, de procesalismo y no procedimentalismo, tenemos que los principios procesales no pueden enumerarse de manera infinita y atado a los vaivenes del humor del legislador de turno, sino que, por el contrario, ellos deben resultar de una idea madre que resista precisamente ese movimiento pendular y que, independientemente de que postura legislativa se adopte, siempre encontremos al proceso de manera inmutable. El principio es un punto de partida, y en el ámbito del derecho procesal, es el comienzo de la serie consecuencial y lógica que constituye el proceso. Éste último, a su vez, es un concepto unívoco, neutro, aplicable a cualquier rama del Derecho Procesal. Será siempre proceso independientemente que el procedimiento que en él se desenvuelva sea civil, penal, administrativo o laboral, y como concepto unívoco que es, sus principios deberán ser – como expuse más arriba – inmutables – itero – cualquiera sea el procedimiento que se desarrolle. Por lo tanto, y siguiendo en forma coincidente con el pensamiento de Alvarado Velloso2 - son solamente cinco los principios procesales aplicables a cualquier proceso y ellos son: a. La igualdad de las partes. b. La imparcialidad del juzgador *

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Abogado; Magister en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario – Argentina; Especialista en Derecho Comercial – Área Bancario; Profesor Adjunto por Concurso en Derecho Procesal I° - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales – Universidad Nacional del Litoral - Argentina; Profesor Adjunto a cargo cátedra en Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Católica de Santa Fe – Argentina; Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil y Comercial en la carrera de Posgrado “Sindicatura Concursal” de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Litoral – Argentina; Juez de Primera Instancia de Circuito N° 1 de la Primera Nominación – Santa Fe – Argentina. ALVARADO VELLOSO, Adolfo “Introducción al estudio del Derecho Procesal” Santa Fe Rubinzal Culzoni Editores, 1989 pág. 255 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit. pág. 260

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense c. La transitoriedad de la serie d. La eficacia de la serie e. La moralidad en el debate Todos los demás, y a los cuales el resto de la doctrina los denomina principios, para nosotros serán sistemas o reglas, atados a la idea de la alternatividad de las soluciones que cada legislador elegirá al momento de regular una norma jurídica y será, en ese momento, el que optará, por ejemplo, por un sistema dispositivo o inquisitivo (según se elija quien impulsará el trámite), por el principio de la libertad o de legalidad de las formas (si es que hay que imponer formalidades para desarrollar el debate o si ellas no lo son) y así sucesivamente. En este caso, y desde nuestro punto de vista no estaremos en presencia de principios sino de reglas de debate o ante un determinado sistema3. Es que sostener otro punto de vista, el habitual de la doctrina procesal argentina, es caer en un parafernalia de supuestos principios que en realidad se convierten en verdaderos latiguillos comerciales que solo buscan acrecentar el negocio editorial, lícito por siempre, pero no científico, sobretodo en un ámbito donde en la actualidad chocamos contra un avance del procedimentalismo que todo lo destruye y un retroceso atroz en los estudios científicos que redescubre como nuevo, cuestiones que antes ya habían sido estudiadas y resueltas. Y así vemos como novedosos nuevos principios que en realidad son reformulaciones o profundizaciones de aquellos principios señeros que mostramos más arriba. El “clare loqui4”, el “favor procesum”, o los más nuevos como son “el principio de cooperación procesal”5, o el de “máximo rendimiento procesal en sede civil”6 que en realidad constituyen reglas presentes en todo debate, no por cierto menos importantes.

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El Título Preliminar del Código Procesal Civil y Comercial del Perú, con el elenco de principios que desarrolla es una muestra de ello. Vaya como ejemplo el principio de indelegabilidad de la competencia del artículo 6° que a mi juicio, y pido perdón si a alguien ofendo al analizar una norma que no es la de mi país, prevé la imposición de un principio cuando el mismo surge de la propia atribución de funciones que le otorga la ley y que es precisamente la competencia. En otras palabras no creemos que sea necesaria su regulación. PEYRANO, Jorge W., “Una imposición procesal a veces olvidada: El “Clare Loqui”, JA, 1991-IV, p. 577; “Del “clare loqui” (hablar claro) en materia procesal”, LA LEY, 1992-B, 1159. En las Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho Procesal celebradas en la Universidad de Belgrano en el año 1997, el Dr. Gozaini critico la contradicción en dicho principio, ya que si el mismo consiste precisamente en hablar claro en el desarrollo de un proceso no se entiende porque el principio tiene el nombre en latín. Ya del vamos no se habla claro. De hecho, obsérvese que en la cita traída a colación del artículo en La Ley se hace la aclaración. Peyrano, Jorge W. “El principio de cooperación procesal “La Ley 08/02/2010, Peyrano, Jorge W. “El principio del máximo rendimiento procesal en sede civil “ en www. elateneo.org, que no es otra cosa más que una reafirmación de las reglas de celeridad, concentración y eventualidad y del principio de la transitoriedad de la serie

Los verdaderos principios procesales “instrumentan directivas “unitarias” (no admiten otras antagónicas), carácter que los diferencia de las reglas que siempre se presentan binarias. La importancia de esta concepción radica en la circunstancia de que un proceso sólo es tal cuando se desarrolla conforme a la totalidad de los principios enunciados.7” II.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES En ese sentido, y enhorabuena que así sea, en cualquier postura doctrinaria que nos ubiquemos, el principio de igualdad siempre está presente, y con una importancia supina, toda vez que siempre se lo encuentra encabezando el listado de los principios. Igualdad supone paridad de oportunidades y de audiencia y su consecuencia natural es la regla de la bilateralidad o contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída respecto de lo afirmado y confirmado por la otra. En otras palabras: igualdad de ocasiones de instancia de las partes.8 Enseñan Loutayf Ranea y Solá que “el principio de igualdad se manifiesta en diferentes aspectos. Así: a) En la garantía de los jueces naturales consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que textualmente establece que ningún habitante de la Nación puede ser “juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. b) En la abolición de los fueros personales dispuesta por el art. 16 de la Constitución Nacional. c) En la igualdad de acceso de todas las personas al órgano jurisdiccional, sin que ello sea obstaculizado por la situación económica o social; y en tal sentido resulta de importancia la paridad de asistencia letrada, e institutos como las Defensorías Oficiales, o el beneficio de litigar sin gastos. d) En el denominado principio de contradicción (o de bilateralidad del contradictorio) que se resume en el aforismo “audiatur altera pars” (óigase a la otra parte); precisamente para mantener la igualdad de las partes debe observarse el principio de contradicción. e) En el establecimiento de procesos rápidos que permitan lograr una solución definitiva al conflicto en un tiempo razonable y útil. f) En la organización de los tribunales e infraestructura judicial, de manera que las personas de todas las localidades tengan cerca jueces a quienes reclamar protección; como también que existan suficiente tribunales con un reparto similar de asuntos a fin de que puedan recibir todos una atención igualitaria”9. Desde ya que el artículo que establece la tan mentada igualdad es el artículo 16 de la Carta Magna Argentina, sin perjuicio de que el 18, del mismo cuerpo legal constitucional, es el que establece – a mi juicio - la igualdad desde el punto de vista del Proceso, por sobretodas las cosas en su traducción presentada como “bilateralidad de audiencia” o “contradicción”.10 7 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit. pág.262 8 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit. pág.261 9 Loutayf Ranea, Roberto; Solá, Ernesto “Principio de igualdad procesal” La Ley 11/05/2011, 10 Debo aclarar en relación al inciso c) de la cita anterior que en el Perú se prevé el acceso a la justicia a las personas que no tengan

Mario Cesar Barucca III.- VIOLACIONES AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES LITIGANTES Este principio de igualdad que hemos presentado, ha sufrido varias violaciones algunas veces por parte de la doctrina, otras de forma pretoriana en aras de lograr la eficacia en el proceso y por último, a nuestro humilde saber y entender, por parte del legislador. A su estudio nos encolumnamos. III.1.- Violaciones al principio de igualdad de base doctrinaria y pretoriana En este punto pondremos el acento en la remanida defensa de la búsqueda de la verdad objetiva del proceso como su principal finalidad – errónea para nosotros-, todo revestido de la consagración falaz del valor eficacia fundado a su vez en la velocidad. Si es veloz es bueno, no importa que sea acientífico o que viole garantías constitucionales. En ese orden, observamos la opinión del Dr. Roberto Berizonce11 en tanto y en cuanto, propugna dejar de lado la multiplicidad de tutelas privilegiadas que solamente hacen desvirtuar el verdadero valor de la defensa en juicio. “En definitiva y recapitulando lo hasta aquí razonado, el debido proceso constitucional — el proceso justo— requiere indefectiblemente para su configuración como tal la observancia irrestricta del principio del contradictorio, la posibilidad concreta de acceder a la determinación probatoria de la verdad de los hechos relevantes que se logra a través del modelo de cognición amplio. Sólo por excepción y de modo restringido resulta admisible la recurrencia a las estructuras sumarias que se sustentan en la necesidad de acordar tutela rápida y efectiva que el procedimiento común no puede dispensar, en casos particulares de derechos o situaciones que las normas fundamentales encarecen y consagran como necesitadas de tutelas preferentes”. Si bien podríamos llegar a deslumbrarnos con lo expuesto en el presente artículo por el autor referenciado y asombrados ante una eventual “conversión”, a las ideas garantistas, lo cierto es que, cuando lo escuchamos personalmente, Berizonce utiliza estas novedades para fundar lo que él denomina “la atenuación del principio de la legalidad de las formas procesales”, dando rienda suelta a la intromisión del Juez en el proceso sin tener en cuenta que es lo que propugnan las partes. Siguiendo esta postura ante un eventual yerro en el abogado en su postulación, aparecerá el poder salvador del Juez reconduciendo y corrigiendo ese error. La cuestión estriba que al predicar el abandono o relajación del principio de la legalidad de las formas, se viola el principio de igualdad, toda vez que no hay un mismo tratamiento para todas las partes o futuras partes, ya que decapacidad económica para enfrentar los gastos del proceso, bajo la figura del Auxilio Judicial previsto en el Título VII 11 BERIZONCE, Roberto O. “Un “nuevo” tipo procesal sumario. Hacia la reconstrucción del proceso de cognición y su articulación con las tutelas de urgencia” LA LEY pág.5 12/04/2011

penderá de la subjetividad del Juez reconducir o corregir el error presentado en esta cuestión y no en la otra. Al depender ello del Juez no hay objetividad ni previsibilidad, sino precisamente todo lo contrario. Habrá pura subjetividad del juez y por ende imprevisibilidad total. Este fue el camino que adoptó también el proyectado Código Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe - Argentina, presentado en la Cámara de Diputados de dicho estado provincial, el cual en su artículo 7 prevé: “Cuando se observen defectos formales en las presentaciones articuladas en los procesos constitucionales, el Juez interviniente debe proveer de inmediato las medidas necesarias para que el presentante las subsane……». Ó en su artículo 15: Reconducción de acciones. Cuando el Juez advierta que el actor ha incurrido en un error en la rotulación de la acción constitucional, así lo declarará y prosigue la tramitación de conformidad a lo establecido por esta ley…..» Son normas que permiten que el Juez interprete que quiso decir el abogado. De lo contrario – dicen – se convertirá en un espurio garantista que solamente pretende entronizar el gobierno de las formas12. Cuan equivocados están. El problema no está en facilitar los medios, que de hecho es muy importante, sino en estudiar lo que hay que estudiar y entronizar no ya las formas sino los valores que por cierto están bastante alicaídos en una sociedad «posmoderna»13 o neomoderna y que ha llevado a autores de la talla de Peyrano a sostener el posmodernismo procesal, el cuarto nivel de los estudios procesales, la escuela eficientista del Derecho Procesal14 - El fin de los sistemas, abriendo con ello la puerta a la intromisión subjetiva y autoritaria del Juez. Otra de las violaciones al principio de igualdad de base doctrinaria primero y pretoriana después, es la implementación de las medidas autosatisfactivas. En esto hago mía las conclusiones de Andrea Meroi. Sostiene esta prestigiosa profesora y autora rosarina que “Nos animamos a decir que, en estas condiciones y bajo esta nueva redacción, (se está refiriendo al proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe al amparo del Plan Estratégico del Estado Provincial para la Justicia Santafesina.) la mayor afectación que producen las medidas autosatisfactivas no es tanto al debido proceso (excesivamente limitado, postergado, pero no estricta y totalmente anulado, según veremos) sino a la garantía constitucio12 El artículo 51 inc.1 del Código Procesal Civil y Comercial del Perú prevé esta cuestión como una facultad genérica que, a ojos vista y conforme la redacción, lo ha establecido como un deber. 13 El autor de estas líneas es un convencido que la posmodernidad no existe, sino que es un cliché que solamente pretende justificar todo partiendo de una falacia argumental. Las ideologías no existen partiendo de la ideología que propugna ello. Ver las monografías presentadas en el marco del cursado de la Maestría en Derecho Procesal de la UNR, para las materias epistemología y metodología, tituladas: “La Posmodernidad como Fenómeno” y “El método en la ciencia procesal posmoderna” – Año 1999. 14 Hacemos referencia al Capítulo I. Temas relacionados con la axiología procesal en “Procedimiento Civil y Comercial T° I”,de Jorge Peyrano. Rosario. Ed.Juris 1991 pág.1, adonde recomendamos ir para confrontar con nuestras ideas

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense nal de igualdad y al principio de eficacia del proceso. En efecto: las medidas autosatisfactivas devienen violatorias de la igualdad de trato frente a situaciones sustancial o potencialmente análogas, toda vez que al no describir en términos mínimamente razonables las condiciones de su aplicación, dejan librado al entero arbitrio judicial la caracterización de “lo urgente no cautelar”, de lo “urgente puro”, de lo “urgente intrínseco”, expresiones todas de enorme vaguedad según hemos visto. Las medidas autosatisfactivas devienen, asimismo, conculcatorias de la tan deseada eficacia procesal, toda vez que al superponerse con otros institutos de mayor y más sólida tradición exponen a la pérdida de derechos y de tiempo....”15 Vaya también la aclaración, que estas medidas que comenzaron siendo de neta base doctrinaria y pretoriana después, desembocaron en su regulación en varios códigos procesales civiles de distintas provincias argentinas y que mereciera nuestra crítica en nuestra tesis de maestría y en cuanto artículo doctrinario nos ha sido posible hacerlo16. III.2.- Violaciones al principio de igualdad de base legislativa: La primera gran violación que observamos a este principio de igualdad lo constituye el privilegio que posee el Estado17 cuando es parte en los tribunales. Esto que aparece en la provincia de Santa Fe bajo el influjo de la Ley 7234 de Defensa en Juicio y que regula en su articulado la duplicidad de los términos, constituye lisa y llanamente una violación al principio de igualdad. Si bien es cierto que en este supuesto la duplicidad se impone para ambas partes, no se observa cual es la causa, hoy en día, para persistir en el mismo. Si un Estado es diligente, ordenado y cuidadoso de las cosas públicas puesta a su cuidado, con funcionarios que en el cumplimiento, precisamente de sus funciones, sean más celosos que puestos al cuidado de sus cosas personales, no se encontrará ninguna razón para permitir que por la sola presencia del ente público estatal los plazos se dupliquen. Obsérvese la paradoja que el artículo 86 del código Fiscal18 expresamente excluye del régimen de la duplicidad de términos a las ejecuciones fiscales, con lo cual tenemos que si uno litiga contra el estado o el estado contra uno por cualquier causa, los términos serán dobles, pero si el Estado pretende cobrar sus impuestos, allí los términos serán normales. 15 MEROI, Andrea “Medidas autosatisfactivas: nuestra oposición a que se incluyan en el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe” La Ley Litoral en www.laleyonline.com. 29/10/2007 la aclaración entre paréntesis nos pertenece. 16 Me estoy refiriendo a la tesis titulada “El Poder Cautelar Genérico de los Jueces desde la perspectiva del Derecho Procesal Garantista”. En el Código Procesal Civil y Comercial del Perú se prevé en su artículo 674 la “Medida Temporal sobre Fondo” que a mi juicio es una mezcla entre la tutela interina o anticipada y la autosatisfactiva. 17 Nos estamos refiriendo a mi provincia de Santa Fe en la República Argentina 18 Art. 86 Código Fiscal de la Provincia de Santa Fe “No rige para el juicio de apremio fiscal la duplicidad de plazos procesales establecidos por la Ley 7234”

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En el mismo sentido y prueba cabal de la desigualdad existente encontramos a las ejecuciones fiscales de la Administración Federal de Impuestos. Por obra y gracia del artículo 92 de la Ley de Procedimientos Fiscales 11683 (t.o.Ley 25239) se facultó a la AFIP en el marco de las ejecuciones fiscales, a que, sin más trámite y a sola firma del agente del Fisco, se puedan decretar y trabar medidas precautorias sobre bienes del responsable ejecutado, con el único recaudo de informar al Juez interviniente. Afortunadamente hoy en día la mayoría de los estrados judiciales han declarado la inconstitucionalidad de tamaña violación a las garantías constitucionales. En ese mismo orden, y producto del descalabro que sufrió nuestro país en la última gran crisis vivida, la Ley de Emergencia Económico-Financiera 25.334 declaró en su artículo 1° la emergencia de la situación económicofinanciera del Estado, la prestación de los servicios y la ejecución de los contratos a cargo del sector público nacional definido en el art. 8º de la ley 24.156 [ADLA, 1992-364], con exclusión del Banco de la Nación Argentina y del Banco Inversión y Comercio Exterior. En el artículo 6°, la ley en análisis determinó que en todos los juicios deducidos contra organismos de la administración pública nacional centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, obras sociales del sector público, bancos y entidades financieras oficiales, fuerzas armadas y de seguridad, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, servicios de cuentas especiales y todo otro ente en que el Estado Nacional o sus entes descentralizados posean participación total o mayoritaria de capital o en la conformación de las decisiones societarias se suspenderán los plazos procesales hasta que el tribunal de oficio o la parte actora o su letrado comuniquen a la Procuración del Tesoro de la Nación su existencia, carátula, número de expediente, radicación, organismo interviniente. El resto de los mortales litigantes siguieron – mientras tanto – litigando en los tribunales y en la vida bastante convulsionada por cierto. ¿Y la remanida solvencia del Estado? Por último y como muestra del ámbito provincial, encontramos la ley 13.178. Esta ley publicada el 2 de mayo de 2011 en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Fe estableció “La Justicia comunitaria de Pequeñas Causas”. La mencionada y promocionada ley fue sancionada con el fin de descentralizar la justicia, acercarla al ciudadano y descongestionar la justicia de distrito y de circuito. Participamos en la redacción de las observaciones que el Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Santafesina le hiciera a esta ley y a la que estableció la mediación obligatoria. En esa oportunidad expresamos que “Más allá de las consideraciones políticas que el poder administrador haya tenido para la confección y remisión de estos proyectos de ley, lo cierto es que ambos instrumentos adolecen de serias fallas de técnicas legislativa, inadecuado uso de los términos que pueden llevar a confusiones interpretativas en el momento de su aplicación, o reiteraciones de normas con modificaciones en vez de hacer la necesaria remisiones que el caso amerite”.

Mario Cesar Barucca Así vistas las cosas y sin perjuicio de las innumerables observaciones efectuadas, nos detendremos solamente en una que es paradigmática en tanto y en cuanto es una abierta violación al principio de igualdad. En efecto, la norma en cuestión establece – al modificar el artículo 3 de la Ley N° 10.160 - que “A los fines de esta Ley, se denomina Comuna la unidad geopolítica de la Provincia entendiendo la voz Comuna como término equivalente a Municipio. En cada una de las Comunas que se mencionan en el artículo 4 actúa por lo menos un Juez Comunitario de la Pequeñas Causas.” En el caso de Santa Fe y Rosario se establecieron seis y ocho jueces respectivamente. Por medio del artículo 4°19 se modificó el artículo artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. “Se observa que los Juzgados de Circuito serán – si bien ya lo eran en la anterior redacción de la ley - a partir de la sanción de esta norma, los órganos de Alzada de los Juzgados comunitarios. En el caso de Santa Fe y Rosario los Juzgados de Circuito de esos lugares no serán alzada de los jueces comunitarios de Santa Fe y Rosario, pero sí de los que correspondan a Rincón, Monte Vera y Recreo. Es decir que si bien en principio se reduciría el número de cuestiones a analizar en lo que refiere a los asuntos de hasta 10 jus, los mismos quedarían equiparadas con aquellos que vengan por apelación de los jueces comunitarios con competencia territorial en los lugares apuntados” Este artículo al igual que el artículo 579 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia20 también modificado por obra, gracia y error de esta ley, afectan al principio constitucional de igualdad. Un ciudadano de Santa Fe y Rosario tiene derecho que a su causa la revise un Tribunal Colegiado. Para el resto de los ciudadanos la revisión en segunda instancia es unipersonal. Concretamente si se vive en San José del Rincón (población cercana a 10 Km. de Santa Fe, la revisión la hará

un solo Juez de Circuito (Circuito 1 Santa Fe). Si vive en Santo Tomé, el Juez de Circuito de ese lugar. Ahora si vive en Rosario o en Santa Fe, la apelación la verá una Cámara de Apelaciones de Circuito (3 Jueces). ¿Es o no es violatorio del principio de igualdad? La solución sencilla hubiera sido acrecentar la presencia del procedimiento sumarísimo para este tipo de “pequeñas causas”, sin afectar la sistematicidad del Código. Pero bueno eso sería hacer un estudio científico del tema, algo que parece es retrógrado, pero claro, seguimos propugnando propuestas “progre” que solo sumarán desconcierto y perplejidad a todos los sujetos procesales que intervendrán en estos “nuevos procesos”. IV.-

CONCLUSIÓN Y PROPUESTA

Obviamente que en todas aquellas legislaciones nacionales o internacionales, y por supuesto en los artículos doctrinarios que constituyen su glosa, que pregonan a diestra y siniestra la presencia omnímoda del Juez desplegando todo su poder en materia probatoria mediante pruebas de oficio o medidas para mejor proveer, para alcanzar “la verdad jurídica objetiva”, tema del que todos hablan sin saber de qué se trata, nos encontramos sin más con una abierta violación al principio de igualdad. ¿Por qué el Juez debe probar esto y no aquello, beneficiando a ésta y no a aquella parte? Propugnamos la efectiva consagración de verdaderos y unívocos principios procesales que permitan el estudio científico del proceso, libre de toda atadura a intereses editorialistas y del humor del legislador de turno, de manera tal que permita, como lógica consecuencia, una entronización del principio de igualdad de las partes litigantes sin que sufra ningún tipo de violación de origen pretoriano, doctrinario y sobretodo legislativo, eliminando privilegios que impidan el “Debido Proceso de la Garantía Constitucional”.

19 Art.4 Ley 13.178. Modíficase el artículo 56 de la Ley N° 10.160 – Orgánica del Poder Judicial (t.o Decreto 046/98) y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente manera:…. También serán alzada de los Jueces Comunitarios de las Pequeñas Causas que tengan asiento en la misma ciudad o comuna que ella”. No es lo mismo la ciudad o comuna que la competencia territorial atribuida a la Cámara. 20 Art. 579 CPCCSF t.o. Ley 13.178. El recurso de apelación será resuelto por el Juez de primera instancia de circuito que corresponda al asiento del Juez Comunitario. De no existir Juzgado de Circuito en el asiento del Juez Comunitario o se encuentre en situación de ausente o vacancia, será resuelto por el Juez de Circuito más cercano al mismo. Cuando el Juez Comunitario tenga su asiento en la comuna o municipio donde también lo tenga una Cámara de Circuito, ésta será quien resuelva la apelación. …..

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HACIA UN SISTEMA DIGNO DE PROCESO PENAL: “GARANTISMO PROCESAL CONTRA PRUEBAS DE OFICIO E INVESTIGACIÓN SUPLEMENTARIA” Néstor H. Gutiérrez Miranda* “Si quieres la paz, trabaja por la justicia. Si quieres la justicia defiende tus derechos. Si quieres tus derechos, busca justicia. Si quieres justicia, abraza el método de llegar a ella. Y si quieres un método, ello está reflejado en un Sistema Garantista”.

Sumario: I.- Ideas preliminares; II.- Un pequeño viaje exegético a los sistemas procesales; III.- Sistema procesal adoptado por el perú (en lo referente al nuevo código procesal penal de 2004); IV.- Algunos resabios inquisitivos del nuevo código procesal penal de 2004; V.- papel del juez en el código procesal penal de 2004 VI.- pruebas de oficio e imparcialidad judicial; VII.- juez e investigación suplementaria; VIII.- aproximaciones a la idea de proceso: “el Garantismo procesal”; IX.- algunas recomendaciones; X.- a modo de conclusiones.

I.- DEAS PRELIMINARES

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retendo en estas líneas convocar al gentil lector a una experiencia distinta en los afanes procesales, a una revelación monda y limpia de la idea procesal, capaz de ser pensada y repensada, calculada y cuestionada, algo más, inferida y reflexionada. Para esto le propongo seguir una ruta que permite elegir entre asumir la mera presencia del «ente» que trae entre manos o, sumado a esto, aquello que desde sus adentros se muestra como espíritu, como «ser». Tal vez la diferenciación Alvaradiana entre el Activismo Judicial y el Garantismo Procesal explique de mejor manera la bifurcación y destinos de la ruta propuesta (meta). La primera alternativa presenta la existencia de aporrear los derechos fundamentales de la persona, que portea como fin buscar la verdad en un proceso mediante pruebas oficiosas; contrario sensu, la segunda alternativa presenta un irrestricto respeto a la Constitución Política del Estado, instando el método de llegar a ella, bajo principios que garantizan el debido proceso, respetando las funciones de los sujetos procesales originados por el delito. El presente articulado, asignará al lector el entendimiento del Garantismo como postura procesal, a la que el pensamiento del lector no hace ni deshace en nada, porque llegó a él sin más que su exterioridad escrita, sin más que su mero ente. Entonces, el presente articulado no compromete al lector, es sólo su proximidad óntica a él, apenas una vinculación de «ente» a «ente» y nada más; es decir, le permite advertir al lector en qué consiste el existir de la presente obra y, ver en él esa esencia que justifica las cosas, llamada por Cossio «racionalidad del ente». *

Discente de la Maestría de Adolfo ALVARADO VELLOSO en Derecho Procesal, por la Universidad Nacional de Rosario – Argentina; Discente de Maestría de la EPG-UANCV, con mención en Derecho Procesal Penal; Abogado por la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez con la tesis “Exegesis de la Prueba de Oficio en el Nuevo Código Procesal penal y su repercusión en el Principio de Imparcialidad”; Obtuvo el grado académico de bachiller en Derecho con la tesis denominada “Creación de la carrera Académico profesional de Criminalística como medio de solución en la investigación Preparatoria”; Consultor principal del Estudio Jurídico Gutiérrez - Miranda Abogados”; Perito Criminalístico y Dactiloscópico por el Instituto Nacional de Criminalística y seguridad de Lima (INCRIS); Presidente y Miembro Fundador (2012 – 2013) de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense Juliaca - Perú; ex - Director de Investigación del Centro de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas – Derecho; Miembro del Instituto Sudamericano de Dogmática Procesal (I.S.D.P.) Juliaca - Perú; Miembro del Instituto de Gobierno Procesal Garantista - Capítulo Perú; Director de Eventos Académicos; Expositor y Autor de Artículos en Materia Procesal; Alumno egresado en Educación, con especialidad en Comunicación Secundaria, del instituto particular “Nuestra Señora de Lourdes”.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense II.- UN PEQUEÑO VIAJE EXEGÉTICO A LOS SISTEMAS PROCESALES -

Corren actualmente por el mundo- aquello que llamamos -“vientos de reformas legislativas procesales”; en el presente impasse, realizaré una pequeña exégesis en cuanto a la evolución histórica del proceso penal en los diferentes modelos de sistemas procesales (desarrollo), cuyas características, se sustentan en concepciones ideológicas, religiosas y sociales.

Perdonara el lector que lo lleve tantos siglos hacia atrás, pero en instantes Supra comprenderá el porqué de ello. En un tiempo inmemorial- en rigor, desde la pacificación de los pueblos- existía en los hechos una idea parecida a la que hoy tenemos del proceso civilizado, era el denominado «sistema Acusatorio», fue el primer sistema de la historia, desarrollado inicialmente en Grecia y alcanza su mayor apogeo en roma y en el imperio germánico; resurge después en la época de esplendor de las ciudades italianas, cae en desuso completamente en el siglo XVI en Europa continental. Se caracteriza por la división de funciones (acusación y decisión), la primera compete en un primer momento solo al ofendido y sus parientes, más tarde se amplía a cualquier ciudadano. La segunda corresponde al juez, quien estaba sometido a las pruebas que presentaran las partes, sin poder establecer una selección de las mismas ni investigar. El proceso se desarrollaba según los principios de contradicción, la oralidad y la publicidad. Siguiendo a MAIER destacaré algunas de las características más importantes de este sistema:

− La jurisdicción penal residía en tribunales populares, verdaderas asambleas del pueblo que aparecían como un árbitro entre las partes, acusador y acusado.

− La persecución penal estaba en manos del ofendido, no de un órgano del estado, así la persecución era privada y en algunos casos era popular, porque se concedía el derecho de perseguir a cualquier ciudadano. − El acusado era colocado en una posición de igualdad con el acusador, cuya situación jurídica no variaba decididamente hasta la condena. − El procedimiento en lo fundamental era un debate, publico oral, continuo y contradictorio. − En la valoración de la prueba imperaba el sistema de la íntima convicción al cual, los jueces deciden votando, sin sujeción o regla alguna, sobre el valor de los medios de la prueba. En la actualidad; este sistema tuvo un progreso notable, evolucionando en un «sistema acusatorio moderno». Siguiendo a MAIER, quien señala: “(…) que la principal característica del sistema acusatorio moderno, es la división de los poderes que se ejercen en el proceso; por un lado, el acusador (Ministerio Público) es quien persigue penalmente y es dueño de la investigación; por otro lado,

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el imputado, es quien puede resistir la imputación (ejerciendo el derecho de defensa) y, finalmente; el tribunal (Poder Judicial), quien tiene la potestad de Juzgar. Todos estos poderes, se vinculan y condicionan unos a otros, El juez, en tanto juzga, no puede investigar ni perseguir, porque se convierte en parte y peligra la objetividad en juicio (…)”. En efecto, es necesario que el Ministerio Público sea el único órgano del estado encargado de investigar y no exista duplicidad de funciones.1 En el sistema acusatorio moderno se fortalecen las funciones del Ministerio Público, se le dota de atribuciones que permiten una participación más activa y eficaz. El Ministerio Público asume la instrucción y tiene el poder de investigar el delito; en tanto el Juez penal, controlara la legalidad de los actos procesales realizados por el fiscal, fortaleciéndose de esa manera el principio de imparcialidad (suposición) Supra. Así mismo, aparecen las salidas alternativas del proceso, las formulas resarcitorias, las prácticas de conciliación y la igualdad de armas, haciendo de este sistema acusatorio moderno una contienda entre defensa y acusación para que un tercero pueda juzgar imparcialmente. Posteriormente, en la Europa continental y Europa insular2 (1215), se desarrollaría de denominado «sistema inquisitivo», siendo protagonistas los regímenes monárquicos y, que a Posteriori se perfecciona con el derecho canónico inquisitio ex oficio y se materializa en las legislaciones europeas de los siglos XVI, XVII y XVIII. Su construcción se atribuye a la iglesia, con el pontificado de Inocencio III, hasta los decretos del papa Bonifacio VIII.3 El sistema inquisitivo en contrapartida al sistema acusatorio puro, se apoya, en que es derecho - deber del Estado, promover la represión de los delitos, la cual no puede ser encomendada ni delegada a los particulares Inquisitio est magis favorabilis ad reprimendum delicta quam accusatio (la inquisición es más favorable que la acusación para reprimir delitos). Según este sistema, las funciones de acusación y decisión están en manos de la persona del Juez. El proceso se desarrolla de acuerdo con los principios de escritura y secreto. Siguiendo a MAIER- al referirse a este sistema- señala, que el objetivo fundamental del procedimiento era averiguar la verdad, sin reparar que los medios eran humillantes para el acusado. La tortura fue considerada como el medio idóneo para obtener la confesión del acusado; las notas comunes del modelo inquisitivo son:

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El Proyecto de Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el procedimiento Penal de 1992, conocido como “Reglas de Mallorca”, apartado A), 2°.1, propone: “que las funciones investigadora y persecución, estarán estrictamente separas de la función juzgadora”. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “EL DEBIDO PROCESO”. Editorial “San Marcos”. Lima – Perú. Setiembre 2010. Pág. 50. CALDERON SUMARRIVA, Ana. “ANALISIS INTEGRAL DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”. Editorial “San Marcos”. Lima – Perú. 2006. Pág. 16.

Néstor H. Gutiérrez Miranda − El monarca o el príncipe era del depositario de toda la jurisdicción penal y, en él residía todo el poder de decisión. − El poder de perseguir penalmente se confundía con el de juzgar ya que era colocada en manos de la misma persona, el inquisidor. − El acusado representaba un objeto de persecución, en lugar de un sujeto de derecho con la posibilidad de defenderse de la imputación, por lo cual se utilizaban métodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su confesión. − El procedimiento consistía en una investigación secreta, cuyos resultados constaban por escrito. Se caracterizaba por la discontinuidad, falta de debate y delegación. − Se utilizaba el sistema de prueba legal y abrió paso a la tortura para obtener la confesión. Sin embargo, a Posteriori se desarrolló un «Sistema inquisitivo reformado», que tenía las mismas características propias del modelo inquisitivo- control del Juez, que no solo investiga- sino que también decide una investigación escrita y reservada- al cual están ausentes los principios de publicidad, oralidad y contradicción, pero con reconocimiento de garantías y principios fundamentales. Así mismo, se introduce el derecho de defensa, la presunción de inocencia, la instancia plural, el juez natural, la motivación de las resoluciones judiciales, entre otros. Este modelo es el que corresponde al proceso penal sumario regulado por el Decreto Legislativo 124.4 Ulteriormente, con el advenimiento del iluminismo y de la revolución francesa, surge el «sistema Mixto», que significo un relativo avance en el proceso penal. Este sistemacomo lo señala LEONE- trato de armonizar dos exigencias aparentemente opuestas (que ningún culpable escape del 4

En ese afán de cambio, es que con la dación del Decreto legislativo 124º, ley que regula los procesos penales sumarios [de fecha 15 de Junio de 1981], el legislador peruano pretendía darle una connotación totalmente distinta de la que se venía dando hasta ese entonces, buscando no sólo una mayor garantía para el procesado, sino también la celeridad que mucho se anhela en todo proceso, como es el penal. Dicho Decreto, derogaba el que hasta ese entonces regulaba los procesos sumarios, el Decreto Ley 17110, la misma que tenía su antecedente en la Ley 10124. De fecha 22 de Mayo de 1945, ley que regulaba la acumulación de la investigación y el juzgamiento. Con la entrada en vigencia de este nuevo dispositivo legal, se pretendía darle una nueva y rápida tramitación a los procesos penales, salvo a aquellos en que por su misma naturaleza deberían seguir siendo tramitados bajo las reglas del proceso penal ordinario; esto es, seguiría rigiendo el Código de 1940. Sin embargo, lo que se pretendió en un inicio con la vigencia de este nuevo proceso sumario, no duró mucho en demostrar la falta de respeto a los derechos humanos, las garantías procesales, y por sobretodo la imposición arbitraria del Jus Puniendi por parte del Estado. Después de la vigencia de esta nueva ley, quedó claro que la verdadera intención era, no la pronta culminación de los procesos penales, tampoco el mayor respeto de las garantías procesales de todo inculpado, sino por el contrario, la vulneración de las garantías constitucionales y de derechos humanos que rigen en todo proceso; en pocas palabras, el Estado buscaba ser eficaz a costa de las garantías.

castigo y que nadie sea sometido a pena si no se demuestra su responsabilidad, y solamente en los límites de ella)�. Siguiendo a CARRARA- al referirse a este sistema- señala lo siguiente: “El juicio penal mixto es un término medio entre el proceso meramente acusatorio y el inquisitivo, así como la monarquía constitucional es el término medio entre la República y el gobierno despótico”. En el sistema mixto, el proceso penal se estructura en dos etapas, la fase de instrucción y la fase de juicio oral; el primero, era inspirado en el sistema inquisitivo (escrita y secreta), que se realizaba ante el Juez; el segundo, tiene un marcado acento acusatorio (contradictorio, oral y público) que se realizaba ante el tribunal. La persecución penal es encomendada a un órgano del estado (Ministerio Público), mientras que la instrucción, la investigación del hecho, la selección y valoración de la prueba, le corresponde al órgano jurisdiccional (Poder Judicial). Así mismo, el imputado es sujeto de derechos y se le otorga las garantías de un debido proceso. III.- SISTEMA PROCESAL ADOPTADO POR EL PERÚ (EN LO REFERENTE AL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004) Toda cultura y especialmente el Derecho- fruto de la misma- han sufrido a lo largo de la historia mundial constantes cambios y adecuaciones. Por esto, los sistemas procesales son producto de la evolución de los pueblos, de su grado de madurez política y de la propia idiosincrasia de donde están insertos, es decir, ningún Sistema Procesal Penal puede plasmarse en una realidad legislativa si no responde a una política procesal determinada, que sea parte integrante de una política de Estado.5 En la presente, citaré a Morales Vargas- quien- refiriéndose hacia los Sistemas procesales- expone: “Los alcances y límites del derecho de pensar, en un tiempo y lugar determinado, responden, necesariamente, a la naturaleza y esencia de sistema político imperante. Si el régimen es autoritario, su sistema penal también lo será; contrario sensu, si el sistema político es democrático sus instituciones jurídicas también lo serán”.6 Es por esta razón que se han asemejado los sistemas procesales con los gobiernos de turno, pues el Sistema Inquisitivo se asocia a los gobiernos totalitarios, nacistas, fascistas, franquistas y comunistas, contrario sensu el Acusatorio, con los principios políticos democráticos y libertarios.

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Óp. Cit. CASTRO VARGAS, Carlos. “RESABIOS INQUISITIVOS EN EL PROCESO PENAL CHILENO”. Editorial Mejoras. Barranquilla, Colombia. 2012. Pág. 21. MORALES VARGAS, Alberto J. “NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL: REDEFINICIÓN Y FINES DEL PROCESO PENAL”. Implementando el Nuevo Proceso Penal en Ecuador: Cambias y Retos, publicado por fundación para el Debido Proceso Legal y Fundación Esquel. Pág. 48-65.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense Como es de público conocimiento, el Perú ha sido uno de los últimos países de Latinoamérica en sumarse a la ola reformista de los sistemas de justicia penal (rumbo a un sistema moderno), dicha norma consagra el denominado «Sistema Acusatorio» y reemplaza a un modelo procesal desfasado y que evidentemente no resulta ser acorde con las nuevas exigencias de una justicia pronta, rápida y eficaz (…) El flamante código Procesal Penal de 2004, fue promulgada mediante Decreto Legislativo N° 957, publicada en el diario oficial “El Peruano” en fecha 29 de julio del 2004 y, que conforme al decreto Supremo N° 016-2009JUS7 se reprograma la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal en los diferentes distritos judiciales del Perú. La estructura del nuevo modelo de proceso penal apunta a constituir un tipo de proceso único para todos los delitos perseguibles por el ejercicio público de la acción penal, que se inicia con la actividad preparatoria de investigación (investigación preparatoria propiamente dicha) bajo la dirección fiscal, continúa con la acusación, la audiencia preliminar y el juicio oral.8 Por ello, conforme resalta el numeral 356 del Código Procesal Penal, el juicio es la etapa principal del proceso, la que se realiza sobre la base de la acusación, en la que rigen la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción (en la actuación probatoria), criterio que finalmente se refleja en un modelo acusatorio, cuyas características regentes, son las determinaciones de tres funciones procesales básicas (asignación de dichas funciones al correspondiente sujeto procesal); esto es: “persecución-fiscal; defensa-imputado y defensor; fallo o juzgamiento-juez; y como tal, es garantista (juez de garante), por lo que la libertad del imputado será la regla de el decurso procesal, y su privación la excepción, correspondiéndole al Juez, recalco, la etapa decisoria, esto es el juzgamiento”. Este nuevo modelo procesal penal (sistema acusatorio), trae consigo un proceso único denominado «común» que contiene tres etapas claramente establecidas (la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juicio oral). Así mismo, en su libro quinto, portea consigo los flamantes procesos especiales (terminación anticipada, proceso inmediato, proceso por razón de la función pública, proceso de seguridad, proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, proceso de colaboración eficaz y el proceso por faltas). Una de las novedades del Código Adjetivo, son las salidas tempranas del proceso o mejor llamado «simplificación procesal» donde cabe la posibilidad de terminar el proceso sin haber llegado a juicio; de ese modo (en cuanto a su aplicación) cabe precintar, que en el nuevo modelo (acusatorio) existe un juez muy importante, nos referimos al flamante Juez de garantías (controla los plazos, decreta y deja sin efecto las medidas cautelares personales o reales. Así mismo protege las garantías de las personas durante la investigación que realiza el Ministerio Público, etc.), el mismo que aparece en la investigación preparatoria como 7 8

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Vidére. Diario el “Peruano” de fecha 21 de noviembre del 2009. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “PANORAMA DEL PROCESO PENAL PERUANO”, Artículo Publicado en el Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano, Año 1, N° 4, Lunes 14 de Junio de 2004.

garantizador de la legalidad. Por estas razones, este nuevo modelo de corte acusatorio en cierta forma tiene entre sus bases, un avance digno y elemental (para el desarrollo de la sociedad) rumbo hacia un sistema moderno y, que deja atrás un vetusto código de procedimientos penales de 1940, de corte Mixto para el proceso ordinario (instrucción - juzgamiento) y, de corte inquisitivo para el sumario (instrucción), donde claramente (refiriéndome al proceso sumario) el Inquisidor investigaba y juzgada; situaciones como está- creo que en la actualidad- no debe de existir y, para ello, urge modificar algunos parámetros del cuerpo legal adjetivo (Nuevo Código Procesal Penal de 2004)- que de una u otra manera desnaturalizan el Sistema adoptado por el Perú Supra. IV.- ALGUNOS RESABIOS INQUISITIVOS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 - ¡Novísimo Código! para muchos abogados jóvenes (suposición), e inopia (desconocimiento) del conglomerado estudiantil hacia un Código de corte Acusatorio (aunque no tanto dada la fecha de promulgación), la misma que urge ser analizada, repensada y criticada en cuanto a sus ejes centrales y, que seguramente en un pensamiento absorto y razonado podrán advertir si este Código se aleja del vetusto Código de procedimientos Penales de 1940, o es que en sus bases, dan paso a un sistema acusatorio puro (dilema). Ahora bien, la doctrina nos enseña que en un sistema de corte acusatorio tiene características singulares, como es el caso de la marcada diferenciación de roles que competen tanto el Ministerio Público como al Poder Judicial, recayendo en el primero, la labor específica de investigar y perseguir el delito; mientras que en el segundo, la labor de juzgamiento y decisión; en ese sentido, el nuevo modelo procesal consagra una regla elemental para su desarrollo, nos referimos al preponderante «principio de imparcialidad». Así mismo, este sistema connota la oralidad como característica y nota esencial en la etapa de juzgamiento que trae como consecuencia que las resoluciones judiciales sean dictadas y fundamentadas en el mismo acto de audiencia pertinente, buscando que el juzgador cumpla su labor como «garante» de los derechos fundamentales de los sujetos procesales inmiscuidas en ella. Siendo así, se advierte que este nuevo modelo procesal Penal (que se impone bajo el imperio de la ley), tiene resabios inquisitivos dejados por el añejo Código de procedimientos penales de 1940; donde la imparcialidad del Juez se vería seriamente comprometida (desnaturalización), pues el Código Procesal Penal de 2004 no es uno puramente acusatorio, sino con tendencia a lo «acusatorio» ya que aún mantiene, por excepción la prueba de oficio (Art. 155. Inc. 3 y 385. Inc. 2) que refiere: Art. 155. Inc.3: “La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio”. Art. 385. Inc. 2: “El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá

Néstor H. Gutiérrez Miranda disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”. Así mismo (en el Código Adjetivo), acarrea la facultad de que el togado (juez) pueda interrogar al acusado, testigos o peritos durante el juicio oral (Art. 375, Inc. 4). El mismo que refiere: “El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío”.

“El Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artículo anterior, si lo considera admisible y fundado dispondrá la realización de una Investigación Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar. Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investigación”. Del temeroso párrafo anterior, se observa claramente cómo se conculca la labor del titular de la acción penal (facultad que ha sido encomendada por el art. 159 Inc. 4 de la Constitución Política del Perú de 1993), donde el ente regulador de la norma autoriza a que Juez pueda realizar una investigación suplementaria (convirtiéndose en un investigador), dañando seriamente la función del Ministerio Público (fiscal) y, más aun, uno de los ejes de la columna vertebral del Sistema Acusatorio Infra.

Estos extremos desnaturalizan y quebrantan la esencia misma del Sistema; un desaparecido Mixán Mass decía:

Y seguimos encontrando más rezagos Inquisitorios; ahora, en la forma de cómo se encuentran ubicadas las partes en la audiencia y, que claramente lo establece el Art. 370. Inc. 1 del Código Adjetivo; la misma refiere:

“el Nuevo Código Procesal penal no debería denominarse sistema Acusatorio; contrario sensu, su verdadera denominación es: «Mixta»”.

“El Juez Penal tendrá a su frente al acusado; a su derecha, al Fiscal y al abogado de la parte civil; y, a su izquierda al abogado defensor del acusado”.

El maestro se refería a que en un sistema de corte Acusatorio no tiene, ni debe existir las pruebas de mejor proveer o mejor llamadas en el Perú como «prueba de oficio». Esta facultad de disponer Pruebas de Oficio, invaden la esfera de acción asignada al Ministerio Público, así como afecta la imparcialidad del juzgador, tanto más que, de conformidad con el numeral IV inciso 1 del título preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, se tiene que el Ministerio Público:

En el previo párrafo, se puede divisar claramente el corte inquisitivo encarnado en una cruz, la cruz de la santa «Inquisición». Estos enunciados en el presente articulado, son claramente atisbados desde un sistema de corte Inquisitivo, mas no desde la óptica del Sistema Acusatorio; como se dijo anteriormente en el Ab Initión (del coetáneo sub-título) y, claramente lo establece el recordado maestro Florencio Mixán Mass- cual refiriéndose al sistema actual- refiere- que: “(…) este sistema debe designarse como «Sistema Mixto»” Supra (con la cual tengo una completa aquiescencia).

“Es el titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción la investigación desde su inicio”. Esta connotación descrita en el antedicho párrafo, es necesaria, debido a que con la investigación preparatoria reunirá los elementos de convicción, de cargo y descargo que le permitan decidir al «fiscal»” si formula acusación o no, así como determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o participe y de la víctima, así como la existencia del daño causado, esto es, que investigará para acusar, y acusará de lo investigado; ahora, si esto es así, le corresponde entonces al imputado hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, correlativo a las imputaciones formuladas por el Ministerio Público. Por otro lado, el inciso 5 del artículo 346 del citado código adjetivo, autoriza al Juez a disponer la realización de una investigación suplementaria, precisándole al Fiscal las diligencias que debe realizar (lacerando más aún este sistema), el citado artículo refiere:

Y seguimos; ahora en las medidas de naturaleza preventiva que han sido incorporadas indebidamente en el Nuevo Código Procesal Penal como las retenciones, pesquisas y registro de personas, tal es así, que se incorporan en los artículos 211 y 212 (NCPP) los exámenes corporales, que pueden comprender pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genéticos moleculares y exploraciones radiológicas a solicitud del Ministerio Público y por orden del Juez de la Investigación Preparatoria sobre quién es sujeto del proceso penal; pero también personas no inculpadas, aún sin su consentimiento. Se sostiene que la averiguación de los hechos delictivos representa una actividad que encierra un interés público digno de protección por el Estado de Derecho porque es un elemento esencial para el castigo de los delitos; pero también es cierto que no se puede obtener la verdad de lo sucedido a cualquier precio y no son admisibles cualesquiera diligencias dirigidas al descubrimiento de los hechos, pues el funcionamiento del aparato represor se legítima a través del respeto y cumplimiento de la ley, y ésta tiene que amparar los

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense derechos fundamentales, por lo que las intromisiones deberán efectuarse con la debidas garantías. Garantías que estarían previstas en el nuevo Código Procesal Penal como las referidas a la necesidad de la diligencia, la proporcionalidad y la autorización judicial. A priori, el cuestionamiento va dirigido a la idea de considerar al imputado como objeto de prueba y, en general, a cualquier ser humano. El imputado debe ser considerado como un sujeto al que hay que rodear de garantías. La evolución que se dio desde la prohibición del tormento como medio para obtener la confesión hasta que las declaraciones del imputado se consideren como medio de defensa y no como medio de prueba, se ven afectadas por este tipo de medidas que finalmente son atentatorias del principio- derecho de dignidad humana. Y seguimos encontrando más…del Sistema del Cuco, ahora en la denominada tesis de desvinculación plasmada en el artículo 374 del nuevo Código Procesal Penal que establece que: “Si el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, podrá proponer la tesis con el único límite de advertir a las partes de esa posibilidad” Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no constituye suficiente garantía la comunicación de esta posibilidad, pues se debe dar una oportunidad real y eficaz para el ejercicio de la Defensa, sin embargo esta facultad esta erróneamente taxativado en el Código Procesal Penal de 2004 Citando a LOPEZ BARA que señala: «Que el Tribunal pueda plantear una tesis implica que se quiebre el principio acusatorio, puesto que el Tribunal sale de su posición pasiva y toma una posición activa e introduce en el debate otra calificación jurídica». Como señala ASENCIO MELLADO: «Si bien el iura novit curia posibilita que el Tribunal por vía de su apreciación jurídica rompa la identidad fáctica y normativa sustancial, y ello aun cuando se informe debidamente a las partes ofreciéndoles ampliamente el debate y la nueva prueba, involucra que se esté introduciendo de oficio un nuevo objeto procesal; en otras palabras, que se esté formulando una acusación jurisdiccional». Finalmente, con esta alternativa se está garantizando que exista una condena a pesar de las deficiencias del Fiscal en la calificación jurídica de los hechos o en la consideración de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, lo que pone en cuestión la imparcialidad. Además… Podrían entrar dentro de nuestro análisis intrínseco otros dispositivos como:

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La distinción del acusador y el Juez atiende a la esencia misma del proceso, siendo su primera consecuencia que no puede haber juicio si no hay acusación, debiendo ésta ser formulada por persona distinta de quien ha de juzgar. Si el Fiscal, que es director de la investigación, decide requerir el sobreseimiento, efectuado el control judicial sobre este pedido, cabría únicamente tomar esta decisión, y no el que el órgano jurisdiccional eleve de oficio al Fiscal Superior para someter lo decidido a un examen, siendo esta la manera cómo se ha regulado en el artículo 346 del nuevo Código Procesal Penal. Se afirma que la etapa de juzgamiento es la etapa estelar del proceso penal bajo el nuevo sistema, siendo este el momento en el que surge la prueba bajo las reglas de la oralidad, publicidad, inmediación y contradictorio; sin embargo, cabe incorporar material probatorio que no es sometido al examen de las partes a través de lo previsto en el artículo 383, que permite incorporar vía la lectura prueba documental o informes, certificaciones o constataciones, informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen o debate pericial; los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe; las actas conteniendo la declaración de testigos mediante exhorto, también las actas levantadas por la policía o el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que contengan diligencias objetivas e irreproducibles, como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras. V.- PAPEL DEL JUEZ EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 Uno de los problemas actuales que enfrenta el derecho procesal, es el grado de intervención que debe tener el juez durante el trámite del proceso. Lo que ha originado que surjan dos corrientes; la del Activismo y la del Garantismo judicial, según el juez tenga mayor o menor injerencia en dicho trámite (estas tendencias del derecho procesal, buscan influir directamente en el trámite de los procesos a fin de poder lograr la paz social a través del reconocimiento de derechos sustanciales) en un determinado proceso a resolver. En resumida cuenta el Juez emite el fallo, juzga y, conforme al Modelo adoptado por el Código Procesal Penal, el juez asume ese importante rol, debiendo su actuación ser imparcial9 impartial e independiente. Aquende; cabe precintar, que el numeral I inciso 1 del título preliminar del código Procesal Penal señala: “La justicia penal es gratuita salvo de las costas procesales establecidas conforme a este Código, Se impar9

La imparcialidad es conceptuada como: “un criterio de justicia que sostiene que las decisiones deben tomarse en base a criterios objetivos, sin influencias de sesgos, prejuicios o tratos diferenciados por razones inapropiadas (…) la imparcialidad sostiene que, para todas las personas, ese criterio imparcial se aplica en forma homogénea, esto es, se asigna la función de investigación al Ministerio Público y la de Juzgamiento a los órganos jurisdiccionales.

Néstor H. Gutiérrez Miranda te con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable”. Esto es, que el Juez debe ser efectivamente un tercero no contaminado por alguna de las partes procesales, ni involucrado con alguna de ellas en el conflicto procesal, constituyendo el eje central de la balanza que sopesa a las partes en igualdad de armas. Prosiguiendo esta línea de razonamiento, el artículo 8 inciso 1 de la convención Americana sobre Derechos Humanos nos dispone: “toda persona tiene Derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Hasta aquí, se han citado parámetros que me servirán de sustento para lo que voy a decir a continuación. Este término imparcialidad (que cito a menudo) se ve afectado con numerales del Código Procesal Penal de 2004, como es el caso del 385, inciso 2, y el 155, inciso 3, al prescribir que el Juez Penal: “excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resulten indispensables o manifiestamente útiles para establecer la verdad, siendo así, el Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes” -

Así mismo lo señala nuestra carta magna (Constitución Política del Perú) en su Art. 139 inciso 3 que refiere: Son principios y derechos de la función jurisdiccional “La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional” Esto que acabo de precintar, es muy importante, porque la denominada imparcialidad forma parte del universo del Debido proceso. Aquende; el Maestro Argentino Adolfo Alvarado Velloso otorga a la ciencia procesal un concepto claro y conciso acerca de lo que es el Debido Proceso:10

En mi Dogma (teoría) pienso que; las facultades del juez, no deberían ser la de incorporar pruebas oficiosamente, dado que son las partes las que las ofrecen (el Ministerio Público al acusar y el Imputado para acreditar su defensa) y ellos deben de probar sus afirmaciones hecha ante el juez (que actúa como tercero) en la relación litigiosa y, este Juez no tiene que estar comprometido con los intereses de la pugna. Citando a Beccaria- al referirse al principio de imparcialidad- manifiesta:

“El Debido Proceso, no es ni más ni menos que el proceso que respeta sus propios principios”. Uno de los principios rectores del Debido proceso es la imparcialidad judicial, con ello resulta más fácil sostener la trilogía Alvadariana: dos sujetos que discuten como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la relación litigiosa. Todo esto, está plenamente respaldada por lo taxativado en nuestra Constitución Política del Perú en lo referente a los tratados Internacionales que señala: “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” esto está reflejado en el estricto cumplimiento para todas las naciones que integran este tratado. Finalmente, bien precisa el artículo 10 del Código Modelo para Iberoamérica, al señalar que el Juez imparcial es aquel: “que persigue con objetividad y fundamento en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo de todo proceso una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que reflejar favoritismo, predisposición o prejuicio”.

“(…) es que el Juez no realice oficiosamente pruebas y que se convierta en un enemigo del imputado, pues cuando se vulnera el principio de imparcialidad del juzgador, también se afecta el derecho de toda persona a un Juez imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdiccional efectiva, de modo que puede invocarse el principio de independencia, mientras existan signos de parcialidad en el Juzgador”. Dicho de otro modo; con la aplicación de las pruebas de Oficio (pruebas para mejor proveer – pruebas para mejor resolver) se atenta con la igualdad de armas, el debido proceso, la imparcialidad judicial, la división de roles y más aún, se hace una violación frontal a los derechos fundamentales de la persona (consagrada en nuestra carta magna y los tratados Internacionales). VI.- PRUEBAS DE OFICIO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL En el presente impasse haré una breve exégesis de la vigencia de las pruebas de oficio en el Perú y estos, se verían sustentadas con lo manifestado por Juan Hurtado Poma;11 que señala, que el Perú ha ratificado tratados con 11

10 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “EL DEBIDO PROCESO”. Editorial “San Marcos”. Lima – Perú. Setiembre 2010. Pág. 280.

¡Por favor señores!; con estos artículos, conculcamos nuestra Constitución Política del Perú, violamos los tratados Internacionales del cual formamos parte y más aún, se aporrea la idea de proceso en estos tiempos de perfeccionamiento del Derecho Procesal y con todo ello se le otorga más facultades a los Activistas judiciales.

HURTADO POMA, Juan (Fiscal Provincial Penal Titular en el Distrito Judicial de Huaura, desde 2003 hasta la fecha e integra la primera Fiscalía Corporativa que viene aplicándose el Nuevo Código Procesal Penal, en el centro piloto del Distrito Fiscal de Huaura). ¿SON CONVENIENTES LAS PRUEBAS DE OFICIO EN

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense la Convención Americana de San José de Costa Rica (que creó la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y ésta emitió su reglamento vigente del 01 de julio de 2001, que en su artículo 44 habla sobre las Diligencias probatorias de Oficio; también suscribió en Tratado de Roma, vigente en nuestro país del 01 de Julio del 2002- conocido como estatuto de la Corte Penal Internacional- que también prevé la orden y practica de pruebas de Oficio durante juicio- por las Salas de la corte (tanto en primera como en segunda instancia), así fluye del articulo VI del Estatuto (a partir del artículo 62) y; finalmente, las reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Penal (Reglas de Mallorca)- que si bien no conforma un tratado (que no son imperativas, que no obligan)- pero que son una guía importante y recomendación atendible- no prohíben la práctica de pruebas de Oficio dispuestas por el Juez en Juicio Oral; igualmente se admite (prueba de Oficio) en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (Art. 272), que se desglosan en los artículos 25 y siguientes; En el derecho comparado, tenemos las pruebas de oficio en Italia (Art. 507 del Código de Procedimiento Penal), en Alemania (Art. 244 ordinal 2do del Código de Procedimiento Penal), lo mismo sucede con Francia, Paraguay, Venezuela y Colombia. No obstante; como tenemos citado Infra la facultad del Juez de disponer pruebas de Oficio en el Nuevo Código Procesal Penal (conforme a los numerales 155, inciso 3: “La ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio.”; 375 inciso 4: “El juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o excepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío.”; 385, inciso 2: “El juez Penal excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”), referiré lo siguiente; el Juez, al emplear la prueba de Oficio (esto sin desmerecer la ideas de los Activistas), hace una afectación contundente, radical y absoluta a su misma imparcialidad pregonada en sus textos Activistas- todo ello reflejado desde la perspectiva sistemática instaurada con el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 Contrario Sensu; esa Oficialidad probatoria, es admitida y algo cuestionada, con la vigencia del Código de Procedimientos Penales de 1940- por contener este cuerpo de leyes un modelo inquisitivo (la cual de algún modo convalidaba su vigencia); Empero, con el modelo acusatorio adoptado por el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, tal facultad oficiosa es objetable, tanto más que, en este nuevo contexto el Juez cumple un rol muy importante, el de juzgar bajo criterios de imparcialidad, impartialidad e independencia, acorde a las afirmaciones y probanzas hechas

EL SISTEMA ACUSATORIO PERUANO?.

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en juicio oral por los sujetos procesales (Ministerio Público y Defensa). En estos tiempos, existe un criterio cimentado por los Activistas, que les sirve de soporte en sus alegaciones (poco convincentes por cierto), me refiero al denominado argumento, de que las pruebas de Oficio son necesarias para evitar una impunidad o condena injustificada en un determinado proceso a resolver y; para tal consecuencia y dar respuesta a esa afirmación hecha por los Activistas Judiciales, sustentaré mi apotegma, apoyada necesariamente en lo ya señalado procedentemente; esto es, que en este Nuevo Código Procesal Penal de 2004 (sistema de corte Acusatorio), las partes procesales tienen que cumplir sus funciones y roles (visión), instando el desempeño de sus papeles en la forma debida, acorde a las exigencias del Nuevo modelo Procesal Penal, así como, satisfacer las exigencias de una sociedad con ansias de una Justicia célere y oportuna, (puesto que la justicia que tarda no es justicia). En esta línea de razonamiento, el representante del Ministerio Público (fiscal) debe tratar en lo posible de garantizar que la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superflua o arbitraria. Por ello, creemos que es necesario que los fiscales del Ministerio Publico confeccionen una correcta investigación, instando pruebas de cargo y descargo que a Posteriori servirán en su apotegma de determinar si ese hecho constituye delito o no y, puedan (por un lado) realizar la correspondiente acusación o (por otro lado) dictar el sobreseimiento de la causa. De ese modo, se considerará que el hecho de someterlo a juicio oral no será superflua. Todo esto lo apoyo con lo señalado por el maestro Binder�; quien señala “(…) pues si esto fuera así la mera sindicación sin pruebas no puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal del imputado, ya que no basta acreditar el hecho punible, sino que es necesario acreditar el vínculo de ese hecho con el imputado” Por ello, sostengo mis ideas con lo manifestado en la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente 0618-2005 PHC7TC, Fj. 22, la misma que precisa: ”(…) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba y, que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción de inocencia”12 Esta sentencia está apoyada bajo los parámetros de presunción de inocencia, contenida en el numeral 2, inc. 24, literal “e” de la Constitución Política del Estado, que prescribe:

12 TABOADA PILCO, Giammpol. “JURISPRUDENCIA Y BUENAS PRACTICAS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”. Primera Edición. Editorial “REFORMA” S.A.C. Lima, 2009. Pág. 494.

Néstor H. Gutiérrez Miranda “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad” Por lo que, se piensa que la denominada construcción de la culpabilidad del procesado tiene que despedazar esta presunción. En ese orden de ideas y para unificar criterios válidos, le correspondería al representante del Ministerio Público (quien es el titular de la carga de la prueba) realizar una correcta Investigación; digo INVESTIGACIÓN en mayúscula, para que luego, no repenticen esa idea Activista, de que las pruebas de Oficio son necesarias para evitar una impunidad o condena injustificada en un determinado proceso a resolver; cuando osadamente sabemos, que, al que le corresponde probar es al fiscal y no al juez- desterremos esa idea procesal ambulatoria- en aras de cumplir con la trilogía Alvaradiana de la idea de proceso Infra. VII.- JUEZ E INVESTIGACIÓN SUPLEMENTARIA En el presente impasse, referiré otro tema muy importante en lo que respecta a la desnaturalización del proceso. Como se sabe, el Ministerio Público, es el titular del ejercicio Público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, por tal, está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito para que a Posteriori determine y acredite la responsabilidad o inocencia del imputado, conforme lo señala el numeral IV del Título preliminar del Nuevo Código Procesal Penal; quedando lo citado así: “sobre el fiscal pesa la obligación de probar en Juicio la hipótesis de autoría o responsabilidad que maneje”13, y en relación de la carga de la prueba encargada al Ministerio Público “(…) en tanto función deber, da sustento al sistema acusatorio y permite establecer las reglas del Proceso Penal, (…)”, así mismo el representante del Ministerio Público “(…) se halla en la obligación legal de probar dichos cargos, esto es demostrar mediante los medios probatorios que la ley procesal penal regula, la veracidad de sus imputaciones, tanto para a acreditar la comisión del delito, como la responsabilidad penal del autor, coautores y participes”14 De lo expuesto, se colige que en todo proceso penal, es el fiscal el facultado y obligado a acreditar la responsabilidad penal del imputado a fin de que éste- luego de acusado- sea condenado; por ello se le exige: “(…) demostrar que posee condiciones de sagacidad y de perspicacia para conocer o descubrir el autor del delito y establecer de esta manera su responsabilidad”15 Por otro lado será el defensor del imputado, el llamado a ofrecer las pruebas de descargo en el ejercicio de su 13 ANGULO ARANA, Pedro M. “EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL”. Gaceta Jurídica S.A. Lima, Perú. Julio 2007. Pág. 18 14 INFANTES VARGAS, Alberto. “EL SISTEMA ACUSATORIO. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL”. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, Perú, 2006. Pág. 128. 15 DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. “EL NUEVO PROCESO PENAL”. Editorial IDEMSA. Lima, Perú, 2007. Pág. 227.

derecho de defensa, esto es, refutando o contradiciendo lo argumentado por el fiscal, quedándole al Juez el papel de examinar los hechos que las partes le presenten y emitir su fallo con lo que aparece en la carpeta judicial, conforme se estipula y estila en todo sistema acusatorio. Hasta aquí, hemos abordado con lo referente a rol de Ministerio Público en el Nuevo Código Procesal Penal; ¡ahora! resulta incoherente e ilógico que el Juez pueda actuar una investigación suplementaria, ya que ello significaría mantener el papel de Juez Instructor que se le tenía asignado con el anterior Código de Procedimientos Penales de corte inquisitivo. Lamentablemente; este Código actual, faculta al Juez a realizar tareas investigativas, (además de considerar fundado el requerimiento de sobreseimiento y de elevar las actuaciones para que se pronuncie el Fiscal Superior) y se prevé que este Juez disponga la realización de una investigación suplementaria, indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar (lacerando más aún este sistema), todo ello taxativado en el inciso 5 del artículo 346 que refiere: “El Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artículo anterior, si lo considera admisible y fundado dispondrá la realización de una Investigación Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar. Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investigación”. Esta medida, es atentatoria del ideal planteado en la reforma Procesal Penal respecto a la separación de funciones de investigación y acusación, pues si el Juez de la Investigación Preparatoria determina la realización de una investigación suplementaria, es absolutamente incomprensible que esto no implique una intromisión en la facultad exclusiva y excluyente de investigación de los hechos que recae en el Ministerio Publico. Además, se considera como «suplementaria», lo que claramente indica que la actividad de investigación no ha sido optima, a tal punto que el Juez termina indicando qué diligencia va actuar y el plazo correspondiente. Surge entonces la siguiente interrogante: ¿Para qué se requiere más pruebas?- Pues para hacer posible la acusación que el propio representante del Ministerio Público ha negado al requerir el sobreseimiento; este es un claro ejemplo de un Activismo superdotado. Señores, esto es dañar un sistema, es atentar con el debido proceso y más aún, dañar la división de roles del Nuevo texto legal. En ese sentido (para apoyar mi creencia, que me hace saber que estoy en lo correcto), citaré a Figueroa Acosta que manifiesta: “la realización de tareas investigadoras de corte inquisitivo, a cargo de un Juez, pone en crisis el principio de imparcialidad, porque quiebra la igualdad de las partes, toda vez que el Juez desciende del estrado a desempeñar un papel propio de las partes, ajeno por

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense completo a su función de administrar justicia con imparcialidad”16 VIII.- APROXIMACIONES A LA IDEA DE PROCESO: “EL GARANTISMO PROCESAL” En un tarde de un lejano octubre de 2011, mi curiosidad hizo que comprará un maravilloso libro denominado “el Debido Proceso” cuyo autor correspondía a uno de los más grandes exponentes del Garantismo Procesal en toda Latinoamérica; me refiero al gran maestro Argentino Adolfo Alvarado Velloso, no cabía duda que estaba frente a toda una obra de arte; un libro, capaz de cambiar tu forma de pensar; un libro que en sus líneas narra una mágica travesía de un mundo mágico. -

¡solidarismo penal o decisionismo procesal! - leía en un párrafo y que aun las recuerdo, como recordaría el día de mi cumpleaños o el día que volví a nacer nuevamente. Aquende citaré un extracto de ese párrafo: “El solidarismo o decisionismo procesal, se caracteriza por la tendencia doctrinal que procura denodadamente que los jueces sean más activos, mas viriles, más comprometidos con su tiempo y decididos a vivir peligrosamente con la verdad y con la justicia”17

De lo citado en el Ab initión del párrafo anterior; se concluye, que en la idiosincrasia en la que se vive (rumbo a la modernidad) aún se le otorga y concibe facultades a los jueces en aras de tener más roles en la película llamada “Sistema Acusatorio”; cual guión, faculta a que el actor principal (Juez) pueda hacer valer la verdad con las denominadas pruebas de Oficio; o más aún, tiene más Activismo en la película (se le aumenta el guión) con la denominada investigación suplementaria. En contra de esta posición existe otra línea doctrinal aferrada al mantenimiento de una irrestricta vigencia de la Constitución y, con ella, del orden legal vigente en el Estado, en tanto ese orden se adecue en plenitud con las normas de nuestra Constitución Política del Perú. En otros términos, lo que se quiere reflexionar, es que, no queremos un Juez comprometido con personas o cosas distintas a la Constitución, sino a un Juez que se empeñe en respetar y hacer a todo trance las garantías constitucionales; dicho de otro modo, queremos un Juez que tenga un respeto irrestricto a nuestra querida Constitución Política del Perú…y a esto, se le conoce con la denominación de “Garantismo Procesal”. Desde la visión de un Derecho procesal Garantista, las respuestas son menos dificultosas, pues queda claro que la justificación a los poderes de los jueces penales en torno a la investigación y la prueba obedece al respeto del diseño 16 FIGUERO ACOSTA, Ramón Alberto. En IUSTITIA, revista N° 4, noviembre de 2005. Universidad Santo Tomas de Bucaramanga. Colombia. Pág. 86. 17 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “EL DEBIDO PROCESO”. Editorial “San Marcos”. Lima – Perú. Setiembre 2010. Pág. 282.

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del debido proceso constitucional. En este sentido, es el apego a la congruencia ideológica que debe corresponderse entre los Códigos Procesales y el diseño para ellos en la carta magna, la que lleva a los sistemas acusatorios a “desinteresarse” de que el juez penal acceda a la “verdad real” despachando pruebas de oficio o alterando el régimen de la carga de la prueba (investigación suplementaria) teniendo en cuenta la pérdida de la imparcialidad que ella misma trae. En este marco de ideas en donde debe instalarse el debate entre el Activismo Judicial y el Garantismo procesal, inevitablemente se tiene que buscar soluciones a los poderes de los jueces, en especial el de investigación y la prueba Oficiosa, que debe imperar de un modo similar en los otros procesos de Derecho Público y Privado. Sin lugar a duda, deben quitarse a los Jueces penales los poderes de investigación y prueba oficiosa o libre manejo de las cargas probatorias. Sólo procediendo de esta forma se eliminarán las antinomias de jueces probando oficiosamente en lo civil y jueces que hacen lo propio en los procesos penales, en especial en el Sistema Acusatorio (consagrado en el Código Procesal Penal de 2004). Las demostraciones para otorgar poderes probatorios oficiosos a los jueces, tienen que ser sustentables; empero, nunca lo han sido, es casi caer en un lugar común afirmar que el objetivo de la jurisdicción es resolver los litigios en un tiempo “razonable”, accediendo a “la verdad” y consagrando la “justicia” del caso Contrario Sensu el Garantismo se esfuerza por derrocar esa idea Inquisidora, uniformando criterios de construir un nuevo y más sólido discurso jurídico en este punto. Debemos saber que: el Garantismo, busca uniformar un ideario común en torno a los poderes de los jueces, limitándolos y aplicándolos con simétrica intensidad tanto en el proceso penal como en el proceso civil y, si de buscar “simetrías” se trata, las hipótesis de trabajo, para lograr esta “alineación” serían solamente dos: -O se mantiene el sistema mixto (autoritario, fascista, nazista, totalitaria) para el Código Procesal Penal; en ello, incluido el Nuevo Código procesal penal de 2004, porque aun trae rezagos Inquisitorios Infra por consiguiente (apoyado con la doctrina de Mixán Mass) este Nuevo Código es de corte Mixto (ahondando aún más los perjuicios provocados por esa ideología). -O bien dotamos un nuevo diseño de proceso (-garantista y/o acusatorio puro para el proceso penal). En el proceso penal moderno, la opción más certera, es buscar un nuevo Sistema procesal, capaz de respetar lo taxativado en los cánones de la Constitución Política del Perú, capaz de respetar los Derecho fundamentales de la persona, capaz de respetar los roles protagónicos de la película (eso sin aumentar guiones a cada actor de la película “proceso”), capaz de respetar la trilogía del proceso (Juez – Defenza – Fiscal); mejor aún, dicho de este modo: dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la rela-

Néstor H. Gutiérrez Miranda ción litigiosa (y como tal, impartial, imparcial e independiente), Creo todo ello está reflejado en el Sistema Garantista, Por consiguiente urge hacer un cambio en nuestro Código Procesal Penal de 2004, urge atesorar el Garantimo Procesal de Adolfo Alvarado Velloso. IX.- ALGUNAS RECOMENDACIONES - Por lo anotado, el Ministerio Público debe construir estándares de evaluación de los fiscales, medir su trabajo, su eficiencia y eficacia a fin de que dirijan la investigación y reúnan los elementos necesarios para acusar; la defensa de Oficio brindar un servicio de calidad y eficiencia, oportuna, transparente y en pleno cumplimiento de las garantías constitucionales y procesales que garanticen el respeto a los derechos fundamentales y el debido proceso, para ejercer así una defensa técnica de calidad (la defensa desempeñada por los abogados en general); y estar conforme a los lineamientos éticos y ejercer su función de manera eficiente, para cuyo efecto se les exige preparación académica en el nuevo modelo Procesal Penal acorde a las exigencias de dicho corte acusatorio y, finalmente, los Jueces, cuya misión más importante será la de ser “imparciales”, la cual no quiere pasivos o ausentes, pues tenemos como labor, dirigir las audiencias, controlar a quienes intervienen para no perderse en discursos y peroratas inacabables. - desterremos esa idea de que el Juez aplique pruebas de Oficio y realice Actividad probatoria (investigación suplementaria), en estos tiempos modernos necesitamos un nuevo Sistema con miras a la idea de proceso penal: “Dos antagonistas en igualdad de armas frente a un tercero imparcial” – esa es la idea de Proceso Penal. X.- A MODO DE CONCLUSIONES - Habiendo hecho un breve retrato sobre la realidad que atraviesa nuestro sistema jurídico (con lo referente al Nuevo Código Procesal Penal), creemos que nos vemos en la obligación de levantar los cimientos construidos por nuestra Constitución en pos de mejorar entre todos la manera de aplicar la justicia en nuestro país. - Pensamos que se avanzaba en la idea de un juez árbitro de la contienda (con lo referente al Nuevo Código Procesal Penal), donde la imparcialidad era garantía de la igualdad de armas; sin embargo, con los dos dispositivos citados se abren las puertas de los rezagos inquisitivos Supra (si el Juez dispone una investigación

suplementaria o excepcionalmente en el debate la actuación oficiosa de pruebas, es que tiene dudas, lo que irremediablemente lo debiera llevar a la absolución; pero preocupado por qué la pretensión punitiva no se ha dado o no va poder ser acogida, ayuda al actor, esto es, al Ministerio Público; lo que nos impide afirmar que esté actuando con imparcialidad) dejados por el vetusto Código de Procedimientos Penales de 1940. - Cuando el Tribunal sale a probar, no ignora a quien va beneficiar: de hecho que no va ser al imputado, puesto que éste no tiene nada que probar por su estado de inocencia. Lo que hace la prueba oficiosa es generar el material probatorio necesario para la condena. - Introduciendo este tipo de normas se garantiza “la verdad” y la eficiencia, más no se privilegia la garantía de la imparcialidad y la presunción de inocencia. - Si nuestra decisión ha sido reformar el sistema de justicia penal y generar esta gran revolución en el Perú, implementando un nuevo Código Procesal Penal (inspirado en el modelo acusatorio) que no es otra cosa que constitucionalizar el proceso, debemos asumir el cien por ciento del desafío y expulsar del ordenamiento todo rezago que implique no tener jueces sino inquisidores. - Concluimos citando a nuestro querido maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO, que al tratar de definir la idea de Debido Proceso Supra sostiene que es aquél que se adecua plenamente a la idea lógica del proceso: dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la relación litigiosa (y como tal, impartial, imparcial e independiente). En otras palabras, el Debido Proceso no es ni más ni menos que el proceso que respeta sus propios principios. Esta definición tan sencilla nos permite excluir de la normatividad procesal todo aquello que niega y distorsiona la idea lógica de proceso: Si el Juez dispone investigaciones suplementarias asume una función que corresponde constitucionalmente al Ministerio Público, y si actúa pruebas oficiosamente asume como suya la destrucción de la presunción de inocencia, y por lo tanto, ya no es imparcial. - Como realmente deseo discutir las ideas que aquí expongo en aras de la ciencia procesal; dejo mi dirección al pie de esta publicación, para que todo interesado en hacerlo pueda dar su opinión y debatir acerca de este tema.

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LIMITACIONES AL DERECHO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Jacqueline Chauca Peñaloza* La ley es la seguridad del pueblo, la seguridad de cada uno de los gobernados y la seguridad de cada uno de los gobernantes. Las leyes, como las casas, se apoyan unas en otras. Edmund Burke. Sumario: 1.- Introducción; 2.- Análisis del tema, 2.1.- El procedimiento administrativo, 2.2.- La prueba en el procedimiento administrativo, 2.3.- El proceso contencioso administrativo, 2.4.- La prueba en el proceso contencioso administrativo; 3.- Conclusiones.

1.- INTRODUCCIÓN

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no de los principios y derechos de la función jurisdiccional contenido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú, es la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional. Dentro del debido proceso, existe un componente, un derecho constitucional, a probar. El contenido del derecho a la prueba se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideran necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción y conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. Este derecho constitucional a la prueba, está sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, limites a su ejercicio derivados de la propia naturaleza del derecho. Puede establecerse límites al derecho de la prueba derivados de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial, o en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionabilidad. En cualquier caso, la posibilidad de justificar válidamente estos límites debe basarse en la necesidad de proteger otros derechos y bienes de la misma clase que aquel que se limita. Uno de los límites que se impone a la prueba en el proceso contencioso administrativo es el previsto en el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo; pues prescribe que la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se trate de hechos nuevos o que trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso; y que en cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios. *

Abogada; Doctora en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustín – Arequipa (2011); Maestro en Derecho Constitucional y tutela Jurisdiccional por la Universidad Nacional de San Agustín – Arequipa (2009); Especializada en Derecho Procesal Civil, Contencioso Administrativo, Derechos Humanos, Tributación, Comercio Exterior y Adunas; Juez Mixto en el Distrito Judicial de Puno (2010), actualmente - Juez Superior en el Distrito Judicial de Ica (2012); realizó Docencia Universitaria en la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez en las cátedras: Práctica forense Civil I, II y Derecho de Obligaciones (2009 - 2010), Miembro del Consejo Consultivo Nacional de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense – Juliaca - Perú.

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense Limitaciones al derecho de la prueba, que no se derivan de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, ni compatibilizan con los principios de razonabilidad ni proporcionalidad del proceso contencioso administrativo, considerando que la jurisdicción contenciosa administrativa no es mera revisora de la vía administrativa sino que es una instancia donde se busca garantizar al administrado el adecuado respeto y reconocimiento de sus derechos por la administración. 2.- ANALISIS DEL TEMA 2.1.- El procedimiento Administrativo1 El procedimiento administrativo es cauce formal desarrollado por el Derecho Administrativo para el recto ejercicio de la función administrativa y por tanto es el instrumento idóneo para el cumplimiento de los fines del servicio del interés general que tienen todas las entidades de la Administración Pública. Precisamente, en la sede del procedimiento administrativo, las entidades y sus autoridades ejercen la función administrativa de modo concreto, de tal suerte que aplican criterios de ponderación del interés general a efectos de adoptar decisiones que los expresen y apliquen a situaciones determinadas. El procedimiento administrativo, es un instrumento de participación de los ciudadanos en el ejercicio de las funciones administrativas. Justamente, gracias al procedimiento, los administrados pueden ejercer un principio de inmediación con las autoridades, de tal suerte que se puede tener mejor calidad y eficacia de la decisión a adoptarse, gracias a la participación de los interesados y/o afectados por la medida administrativa. El procedimiento administrativo es una institución jurídica que reduce la discrecionalidad en el ejercicio de las potestades administrativas. Las normas procedimentales disciplinan o regulan el modo y forma de actuación de las competencias asignadas a los órganos administrativos. En tal sentido, en la medida que exista un procedimiento predeterminado, habrá menor margen de discrecionalidad, lo que consiguientemente logra un mayor ajuste a la legalidad de las actuaciones administrativas. El procedimiento administrativo no solamente es una sucesión de formalidades, sino que es una institución jurídica sustantiva en el derecho administrativo. Tiene una funcionalidad y finalidades propias, por tal motivo es un elemento central en la adopción de las decisiones administrativas de calidad. Justamente en la reciente doctrina europea se habla de un derecho a la buena administración, lo que implica precisamente, que el vehículo de las decisiones administrativas sea seguido y realizado de modo idóneo, pues que a un buen procedimiento, una buena decisión administrativa.

La Ley de Procedimiento Administrativo General, reconoce que el procedimiento no solamente es un elemento formal del acto administrativo, sino que es tal vez la institución central de la relación entre las entidades de la Administración Pública y los ciudadanos. La finalidad de la Ley es garantizar un nuevo escenario de relación entre la Administración Pública y los ciudadanos en el marco de un Estado Democrático de Derecho. Se apuesta por un procedimiento administrativo garantista, que posibilite un escenario tutelar de las posiciones subjetivas de los administrados, en la consigna de conseguir mejores decisiones administrativas, con eficiencia y calidad. 2.2.- La prueba en el procedimiento Administrativo2 La instrucción del procedimiento tiene por objeto que la autoridad a cargo de un expediente acopie los elementos necesarios para lograr su convicción de la verdad material indispensable para decidir el derecho aplicable al caso, se trata de formas la fundamentación que servirán de insumo a la futura resolución a emitirse por la autoridad.3 Para obtener la decisión final en el procedimiento administrativo, la prueba tiene una importancia decisiva en el proceso administrativo, ya que lo que decide el pelito son las pruebas y no las manifestaciones unilaterales de los litigantes. De esta forma la prueba es un elemento vital del proceso que lleva a producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos de un determinado acto administrativo. La prueba constituye una de las más altas garantías contra la arbitrariedad en las decisiones, en ese sentido, la prueba confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente en el proceso. La prueba atiende a la fijación formal de los hechos, la averiguación sobre la verdad de un hecho y la convicción de la autoridad administrativa. El medio de prueba es el canal o conducto a través del cual se incorpora el elemento de prueba al proceso, es el vehículo del que se sirven las partes para introducir en el proceso las fuentes de pruebas, de este modo los hechos objeto de prueba puede ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por Ley, excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de las personas. La actuación de las pruebas en los procesos administrativos, en general, deben atender al carácter revisor de la instancia judicial respecto del accionar de la administración, en custodia de los derechos y garantías fundamentales que la Constitución garantiza a todo administrado.

2 1 MODULO AUTOINSTRUCTIVO. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Dr. RAMON HUAPAYA TAPIA. DIPLOMATURA DE ACTUALZIACION Y PERFECCIONAMIENTO EN TEMAS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Pg.18

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COMENTARIOS NUEVA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. JUAN CARLOS MORON URBINA. GACETA JURIDICA. PRIMERA EDICION OCTUBRE 2001. Pg. 343 LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. GUIA PRACTICA Nº 6. GACETA JURIDICA. ADOLFO CESPEDES ZAVALETA. LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Pg. 12-14

Jacqueline Chauca Peñaloza Señala Hutchinson, en referencia a ciertos medios de prueba, que en el Derecho Administrativo se convierte en inviables, que si existiera la facultad de imponer un interrogatorio a los agentes del administración para comprometer el interés público y el patrimonio del Estado con su sola declaración, se destruiría la base institucional de la competencia de los actos administrativos y la eficacia de las formas esenciales de los actos administrativos. 2.3.- EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO4 El proceso contencioso administrativo es el instrumento a través del cual los particulares pueden en ejercicio de su derecho de acción solicitar tutela jurisdiccional frente a una actuación de la Administración Pública. Pero debe tenerse en cuenta que en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el particular contra la Administración tendrá como finalidad no solo revisar la legalidad del acto administrativo declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una pretensión solicitando una efectiva tutela a la situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada. 2.4.- LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO5 La actividad probatoria es una de las actividades más importantes dentro de un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han hecho hasta el momento en el proceso. Se trata, púes de convencer, al juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola afirmación. Respecto de la actividad probatoria dentro del proceso contencioso administrativo se han formulado dos posiciones en doctrina: a. La prueba pugna con la esencia de los procesos administrativos, pues siendo la función del proceso contencioso administrativo la sola revisión de lo decidido por la Administración resulta innecesaria la actuación de medios probatorio sobre los hechos que se controvierten. b. La prueba está justificada en los procesos administrativos, pues el proceso contencioso administrativo no es solo un proceso de revisión del acto, sino que en él se pretende una tutela efectiva de situaciones jurídicas de los particulares, es por ello que es perfectamente posible e incluso necesario que en el proceso se actúen medios probatorios que tengan por finalidad generar convicción en el Juez sobre los hechos controvertidos. 4 5

COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. GIOVANNI PRIORI POSADA. ARA EDITORES. E.I.R.L. Pg. 81-82 COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. GIOVANNI PRIORI POSADA. ARA EDITORES. E.I.R.L. Pg. 175-176

De lo cual surge la discusión acerca de la necesidad de la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo, si en realidad descansa en la finalidad que se le atribuye a dicho proceso. En este sentido dentro de la tradición del proceso contencioso como la sola revisión del acto administrativo, la prueba judicial aparecería casi innecesaria, mientras en el proceso administrativo de plena jurisdicción la prueba sería indispensable. Un proceso de efectiva tutela de las situaciones jurídicas de particulares supone un proceso contencioso administrativo en el que se le dé al particular la más amplia posibilidad de probar. En cambio, un proceso que brinde una tutela minusválida a la situaciones jurídicas subjetivas, es un proceso en el que se limita la posibilidad de probar a los particulares; y ello se colige específicamente del artículo 30 del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS que dispone que “Actividad probatoria. En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios. En el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes”. Este texto legal limita al derecho de prueba de rango constitucional; contenido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú; pues probar es un derecho fundamental que consiste en una expresión del derecho de defensa, y como tal una expresión del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello no debe tener límites más que los permitidos por la doctrina y jurisprudencia referidos a la utilidad, pertinencia, oportunidad y legalidad; porque este derecho a probar debe tener una amplia libertad para la defensa; sin afectar el derecho a la tutela procesal efectiva, pues impide que se ofrezcan dentro del proceso medios de prueba a través de los cuales las partes puedan convencer al Juez de los hechos que sustentan sus pretensiones y defensas, lo que sin duda agrava la situación del administrado dentro de un proceso. Esta situación empeora más aún cuando se trata de una demanda interpuesta por un tercero, pues este tercero no habría tenido la oportunidad de probar en el procedimiento administrativo, lo cual le afectaría sustancialmente el derecho a probar. Con esta postura la Ley privilegia a la administración en relación al administrado en sede jurisdiccional. El proceso contencioso administrativo, 6no es una jurisdicción meramente revisora de la vía administrativa, este principio únicamente implica la necesidad de que antes de deducir una pretensión ante los Tribunales exista un acto de la administración denegatorio de la misma, pero no otra cosa, y en modo alguno puede llevarse a la conclusión que no pueda probarse ante los Tribunales los hechos discutidos. En efecto a través de la vía administrativa se han discutido unos hechos y acerca de los mismos se ha practicado prueba, tanto por parte del particular como 6

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ. EDITORIA JURIDICA GRIJLEY E.I.R.L. Pg. 409

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Revista de la Escuela de Litigación y Oratoria Forense por parte de la administración. Y si después discuten dicha cuestión ante los Tribunales es porque los hechos básicos no están claros ni existe prueba contundente; por lo que limitar el derecho a la prueba a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo limita el derecho constitucional a probar. Además que, dado que el proceso contencioso administrativo es un proceso, es un instrumento por medio del cual se despliega la función jurisdiccional del Estado, garantiza el derecho de la tutela procesal efectiva, y por ende de probar. 3.- CONCLUSIONES - El proceso contencioso administrativo, es el instrumento a través del cual los particulares solicitan tutela jurisdiccional frente a una actuación de la Administración Pública, que tiene como finalidad no solo revisar la legalidad del acto administrativo declarando su validez e invalidez, sino garantizar la efectiva tutela a la situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada.

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- En este contexto la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo, es una de las actividades más importantes dentro de un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han hecho hasta el momento en el proceso. Se trata, púes de convencer, al juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola afirmación, pues el proceso contencioso administrativo no es solo un proceso de revisión del acto, sino que en él se pretende una tutela efectiva de situaciones jurídicas de los particulares, es por ello que es perfectamente posible e incluso necesario que en el proceso se actúen medios probatorios que tengan por finalidad generar convicción en el Juez sobre los hechos controvertidos. - Para lograr la finalidad del proceso contencioso administrativo el artículo 30 del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS que limita la actuación probatoria en el proceso contenciosos administrativo, debe ser interpretada conforme al contenido del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú que es una expresión del derecho de defensa dentro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; y no limitarse a una interpretación meramente literal del texto legal referido.

Wilber Calderón Deza Paola Bellido Ramos

AGRADECIMIENTOS La Escuela de Litigación y Oratoria Forense, agradece a los miembros que colaboraron con el trabajo de nuestra Institución en la presente edición, haciendo el logro de nuestros Objetivos como promotores de la Cultura Jurídica. Agradecer a mis Padres (Jaime y Leonarda) por el apoyo incondicional que me bridan. Dios me dio la bendición de tener unos padres entusiastas que lo académico nunca les fue ajeno. Así mismo, agradecer a mi querido padrino Eleodoro Condo Urday, que sin duda alguna, fue él, quien me motivo a terminar la presente Edición de la Revista. Todos los interesados en colaborar con la Escuela de Litigación y Oratoria Forense, mediante sugerencias y comentarios a la publicación, nos pueden contactar en las siguientes direcciones: [email protected] [email protected] Búscanos en el Facebook, con el nombre de Escuela de Litigación y oratoria Forense. Las opiniones vertidas en la presente Edición, son de exclusiva responsabilidad de los autores.

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Miembros Fundadores / Titulares

Néstor Henrry Gutiérrez Miranda Florinda Apaza Calcina Zenaida del Carmen Lerma Catacora Analy Alida Coaquira Quispe Juan Calapuja Paricahua Cesar Augusto Turpo Huarcaya Erika Lisbeth Ninasivincha Monroy Flor Edith Soto Valencia Walter Ochoa Valdivia Daysi Pilar Canaza Condori Aydeé Lipa Vilca

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Yudi Ruleth Yakely Enriques Pacheco Ricardo Ademir Lanza Becerra Jaime Chipana Ramos Alberto Renzo Urrutia Hurtado César Antonio Coa Serrano

Miembros Adherentes

Weny Torres Illanes Daniel Suca Jara Roció Yanina Suero Miranda Faby Salcedo Bellido Vicky Robles Masco Katherine Gisell Luque Quispe Katlheen Medina Chávez Paloma Quispe Rodríguez Karina Yenny Levise Quispe Victor Rodolfo Paricahua Ancco

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Se terminó de imprimir en los Talleres Gráficos de © Editorial Adrus, S.R.L Av. República Argentina N°124 - La Negrita Arequipa - Perú Teléf. 054-227330 [email protected] en el mes de noviembre de 2012

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