SUPLEMENTO ESPECIAL
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Familia: Filiación y Responsabilidad Parental Parental Directoras
Aída Kemelmajer Kemelmajer de Carlucci Marisa Herrera
MAYO 2015
Sumario
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN FAMILIA: FILIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
DOCTRINA Presentación ................................................ ...................................................................................................... ...................................................................................................... ................................................
1
Principales modificaciones modificaciones en materia de acciones de filiación y prueba Por Ana G. Peracca .............................................. .................................................................................................... ............................................................................................. .......................................
3
La filiación biológica o por naturaleza en el Código Civil y Comercial: las TRHA como una tercera fuente filial Por Mariana E. González ..................................................... ........................................................................................................... ............................................................................ ......................
27
El status del embrión in vitro y su impacto en las técnicas de reproducción humana asistida. Aclarando conceptos para garantizar derechos humanos Por Eleonora Lamm .................................................... .......................................................................................................... ..................................................................................... ...............................
43
La dete determinación rminación filial en las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del Código Civil y Comercial. Comercial. La voluntad voluntad procreacion procreacional al y el consentimiento consentimiento informado Por Mariana Rodríguez Iturburu ................................................. ...................................................................................................... .................................................................. .............
67
El régimen jurídico de la adopción: cuestiones de fondo Por Mariela González de Vicel ...................................................... ........................................................................................................... .................................................................. .............
93
El proceso de adopción y su interacción con el Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Por Carolina Videtta..................................................... ........................................................................................................... .................................................................................... ..............................
113
El ejercicio de la responsabilidad parental y la noción de coparentalidad Por Myriam M. Cataldi ................................................. ....................................................................................................... .................................................................................... ..............................
127
Alimentos a los hijos en el Código Civil Civil y Comercial Comercial Por Mariel F. Molina de Juan ................................................ ..................................................................................................... ........................................................................... ......................
147
Alimentos a los hijos Por Patricio J. Curti ............................................. ................................................................................................... ............................................................................................. .......................................
167
La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial ¿cuánto de autonomía progresiva? Construyendo equilibrios Por Silvia E. Fernández ................................................. ...................................................................................................... ................................................................................... ..............................
181
Deberes y derechos de los padres e hijos afines (Modelos de duplicación y sustitución de la función parentall en la familia ensamblada) parenta Por Martín B. Alesi................................................ ..................................................................................................... ............................................................................................ .......................................
197
Presentación En tiempo de descuento para que entre en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial, hecho que acontecerá el primer día de agosto del presente 2015, se entrega al lector el segundo y último Suplemento Especial en materia de Derecho de Familia, centrado en los cambios, incorporaciones y nuevos desafíos que plantean las relaciones entre los hijos y sus padres o progenitores, según la terminología que utiliza el Código Civil y Comercial a tono con la noción amplia que recoge la Opinión Consultiva n. 21 sobre “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional” del 19/08/2014 (párr. 272) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La presente publicación analiza dos temas esenciales de esas relaciones en el mismo orden que ocupan en el nuevo ordenamiento: (a) el derecho filial y (b) la responsabilidad parental. En el marco del derecho filial se destacan los principales cambios operados en la filiación biológica o por naturaleza y la adoptiva —los dos tipos filiales que ya estaban en el Código Civil derogado— y en la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, que el nuevo Código Civil y Comercial incorpora, ámbito en el cual todo es novedoso. El análisis de esta tercera causa fuente filial comprende dos cuestiones centrales que comprometen este nuevo tipo filial: 1) la naturaleza jurídica del embrión no implantado y 2) la voluntad procreacional y su debida exteriorización a través del consentimiento informado, libre y formal. Ambos son los pilares jurídicos del uso de las técnicas de reproducción asistida; de allí la decisión de que sean analizados en profundidad.
En el campo de la responsabilidad parental, cambian no solo las palabras (se sustituye la perimida “patria potestad”) sino también, y lo más importante, el contenido, objetivo y finalidad de esta figura. Los hijos son verdaderos sujetos de derecho con identidades e inquietudes propias, y de este modo se salda la deuda pendiente con los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, quienes dejan de ser “menores” a algo, y se los reconoce como personas en situación de pleno desarrollo madurativo. De allí, la incidencia del principio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes dentro de la regulación de la responsabilidad parental. Otros trabajos hacen referencia a: (i) una noción básica que proviene y pregona el art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño, como es la coparentalidad; (ii) los principales cambios en uno de los derechos y deberes que mayor interés genera en la práctica cotidiana, como son los alimentos; y (iii) como pieza de cierre, otra incorporación, la de la familia ensamblada, estableciéndose de manera clara cuáles son los derechos y deberes que existen entre padres e hijos afines. En definitiva, en vísperas de una nueva legislación civil y comercial que da o baraja de nuevo, cual barco que zarpa en breve para navegar en aguas un tanto diferentes a las que estaba acostumbrado a recorrer, el compromiso de la doctrina se redobla; de allí, la importancia de seguir generando espacios en los que se construya, tal como sucedió cada vez que corrieron vientos de cambio. A��� K��������� �� C������� M����� H������
Principales modificaciones en materia de acciones de filiación y prueba POR ANA G. PERACCA
Sumario: 1. Objeto.— 2. Reglas generales en materia de filiación.— 3. Acciones de filiación.— 4. La prueba en las acciones de filiación.— 5. Acciones de filiación.— 6. Acciones de reclamación.— 7. Acciones de impugnación. “El Anteproyecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado (...) existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado (...) se sigue de cerca diferentes
principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 11 de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del pro greso científico y su aplicación y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella” (*). (*) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión creada por dec. 191/2011, integrada por los Dres. Highton de Nolasco, Kemelmajer de Carlucci y Lorenzetti. Disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentosdel-Proyecto.pdf. En adelante se citan destacados en bastardillas y comillas.
1. Objeto El tema al que nos convocaron será abordado siguiendo la sistematización efectuada por la ley 26.944 la que merece ser destacada en tanto se evidencia lo que los autores expresaran en los Fundamentos, (haber) “puesto especial dedicación en la redacción de las normas para que sea lo más clara posible, a fin de facilitar su entendimiento por parte de los profesionales y de las personas que no lo son. Por esta razón, se han evitado las remisiones, el uso de vocablos alejados del uso ordinario, las frases demasiado extensas que importan dificultades de lectura. Hemos tratado de conservar, en lo posible, las palabras ya conocidas y utilizadas por la doctrina y jurisprudencia”.
2. Reglas generales en materia de filiación El Título V “Filiación” del Libro Segundo “Relaciones de familia”, se divide en 8 capítulos en los que se integran las reglas aplicables a la cuestión filiatoria. Aun cuando nuestro análisis se concentrará, en particular, en los capítulos 6, 7 y 8 haremos una breve reseña de disposiciones contenidas en los capítulos anteriores en tanto refieran a presupuestos para el ejercicio de las acciones de filiación. El capítulo 1 inicia con el reconocimiento de una tercera fuente filial: mediante técnicas de reproducción humana asistida (THRA) (1) la que se suma a la (1) El destacado nos pertenece.
4|
SUPLEMENTO ESPECIAL
filiación por naturaleza y por adopción, asignando identidad de efectos a cualquiera de ellas sea en el ámbito matrimonial o extramatrimonial (art. 558). A través de esta disposición se plasma de manera contundente el principio de igualdad, uno de los pilares sobre los que se asienta la reforma producida por el Código Civil y Comercial (CCyC), principio que no obsta a mantener la distinción entre filiación matrimonial y extramatrimonial en la regulación de la determinación de la filiación y, como correlato de ello, en las acciones pues se trata de situaciones objetivas diferenciadas que justifican tratamiento diverso. Toda vez que la celebración de la nupcias opera como un hecho ob jetivo que admite la tal diversa regulación sin producir impacto alguno en los efectos derivados de aquella, de modo que la filiación sea matrimonial o extramatrimonial garantiza idénticos derechos a los hijos (art. 558 2º párrafo). El CCyC mantiene el sistema binario que previera Vélez replicando que nadie puede tener vínculo fi-
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN a que aquélla se establece con la prueba del nacimiento (parto) y la identidad del nacido. De este modo la determinación de la maternidad se centra en el presupuesto biológico, dando adecuada protección al derecho a la identidad del hijo, al tiempo que plasma el principio de igualdad al no distinguir entre maternidad matrimonial o extramatrimonial. De otra parte “Se suprime la posibilidad de que la madre pueda reconocer a un niño (última parte del derogado art. 248 del Código Civil) en tanto la determinación de la maternidad es siempre de carácter legal y no voluntaria”. 2.2. Determinación de la filiación matrimonial
El CCyC sustituye al régimen derogado que aludía a determinación de la “paternidad” matrimonial. Tal decisión es consecuencia del impacto que ha tenido en el ámbito de la filiación la sanción de la ley 26.618 que admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, “en total consonancia
lial con más de dos personas al mismo tiempo. Regla de la que se deriva otra de igual trascendencia conforme la cual si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto otra anteriormente establecida debe, previa o simultáneamente, removerse aquélla (art. 578).
con el derecho de los niños de estar inscriptos inmediatamente de haber nacido y tener vínculo filial, se extiende la presunción de filiación del cónyuge de la mujer que da a luz, con independencia de ser matrimonio heterosexual u homosexual”.
En el Capítulo 2 se sistematizan normas sin-
contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte ”.
gulares y específicas para la filiación por THRA(2) donde “ La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas. La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante consentimiento previo, informado, libre y formal. Todas las personas que pretendan ser padres o madres a través de esta modalidad deben esgrimir una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa; una vez otorgada, es irrevocable...”. 2.1. Determinación de la maternidad
Se ordena en el Capítulo 3 (art. 565), manteniendo el principio del sistema derogado relativo (2) El destacado nos pertenece.
Por ello el art. 566 dispone “ Excepto prueba en
Se mantiene el principio de determinación legal de la filiación matrimonial, con prescindencia de la voluntad del/la cónyuge de la madre; al tiempo que pone fin al debate suscitado en torno a la inteligencia del derogado artículo 243, tomando como hecho relevante, para hacer jugar la presunción, la fecha de la interposición de la demanda o la situación fáctica, según haya proceso judicial o separación de hecho. Si bien el cese de la presunción no presentará dudas en los casos en que se deduzca demanda de divorcio, nulidad o muerte por tener tales hechos fecha cierta, no ocurre lo mismo en el supuesto de separación de hecho, planteándose la cuestión de si resulta necesario que tal situación sea comprobada o no judicialmente (3) para negar efectos a la presunción legal de filiación matrimonial. (3) Careciendo de competencia el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas para efectuar tal indagación.
Ana G. Peracca Frente a este supuesto son varias las cuestiones a considerar (4) de las que surgirá una casuística enorme. El CCyC ha dotado al operador judicial de flexibilidad para aplicar, frente a cada supuesto de hecho concreto, las distintas vertientes doctrinarias y jurisprudenciales que se han desarrollado para resolver la cuestión: desde aquellas que sostienen la vigencia de pleno derecho de la presunción aún comprobada la separación de hecho (5), la cesación de aquélla cuando el niño no fue inscripto como hijo de ambos cónyuges, hasta la ecléctica que condiciona la respuesta a la circunstancia de que el niño haya sido reconocido por su progenitor biológico(6). En el art. 567 se incorpora expresamente la posibilidad de inscribir como hijo matrimonial al niño nacido estando separados de hecho los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos. De otra parte importa señalar que aún cuando en los supuestos de filiación mediante el uso de TRHA resulta indiferente la celebración o no del matrimonio (puesto que la voluntad procreacional debidamente expresada mediante el consentimiento formal, libre, previo e informado será el elemento que determinará esta filiación, conf. art. 567 in fine). Como consecuencia de ello para lograr la determinación de la filiación matrimonial no bastará con acompañar el certificado de nacimiento y la partida de matrimonio (recaudos de la filiación por naturaleza) sino que también deberá adjuntarse el consentimiento médico protocolizado (art. 569 inc. c).
(4) HERRERA-LAMM, en ob. cit., p. 623, consideran que para poder comprender la complejidad del tema es necesario advertir si el hijo nace dentro o fuera del plazo en que opera la presunción, y además debe tenerse en cuenta si la inscripción ha sido o no regular, es decir si alguien miente sobre su estado civil: quien da a luz afirma que es soltera pero en realidad estaba casada y separada de hecho o, a la inversa, sólo muestra su partida de matrimonio pero nada dice sobre si se encuentra separada de hecho y desde cuándo; y por último la existencia o no de un tercero que invoca ser el padre biológico. (5) ZANNONI, citado por ALESI, Martín B., p. 237 “Las acciones de filiación por naturaleza en el proyecto de Código Civil y comercial”; Derecho de Familia, Re vista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia (RDF) Nª 57, Abeledo Perrot, Bs. As., noviembre de 2013, p. 237. (6) Sostenida por FAMÁ, María Victoria, quien realiza un exhaustivo desarrollo de las tres posiciones en “La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal”, 2º ed. actualizada y ampliada, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, ps. 114 y ss.
| 5 2.3. Determinación de la filiación extramatrimonial
Se establece “por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal” (art. 570). De esta forma se mantiene el reconocimiento como eje central de la filiación por naturaleza; mientras que la determinación de la filiación extramatrimonial en los casos de THRA gira en torno al consentimiento previo, informado y libre expresado de conformidad a lo dispuesto en el CCyC y en la ley especial. En el último párrafo del art. 575 se establece una prohibición cuando se utilicen gametos de terceros: la imposibilidad de conocer la identidad del donante o de pretender vínculo jurídico alguno con aquél. Regla que admite como excepción: la posibilidad de acceder a información pertinente, cuando se sospeche la existencia de impedimentos matrimoniales; y que debe complementarse con el contenido del art. 564 que habilita la petición de las personas nacidas a través de estas técnicas a: a) obtener del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; y a b) revelar la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Luego, volviendo al campo de la filiación por naturaleza, el CCyC mantiene las tres formas en que puede operar el acto voluntario de reconocimiento (declaración ante el registro Civil, en instrumento público o privado debidamente reconocido y/o mediante actos de última voluntad aún en forma incidental, art. 571); no requiere aceptación del hijo manteniendo su carácter irrevocable de aquél (art. 573). Por imperio del art. 680 del CCyC los padres adolescentes (13 años cumplidos, art. 25) pueden reconocer a sus hijos en forma personal, mientras que por debajo de esa edad deberán contar con autorización de sus progenitores (art. 680, 644). Una importante reforma en materia de reconocimiento es la previsión del art. 572 que “ establece el deber del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de notificar el reconocimiento , acto de extrema relevancia en lo atinente a la determinación de la filiación en el ámbito extramatri-
monial, al principal interesado (el hijo) y/o su re-
6|
SUPLEMENTO ESPECIAL
presentante legal. De este modo, se pretende evitar que una persona se entere que fue reconocido por otra recién cuando debe realizar algún trámite relativo a su identidad ”(7). De esta forma se dota de
publicidad al acto de reconocimiento procurando garantizar que éste se corresponda con la realidad biológica del hijo. Por otra parte, se incorpora al derecho codificado un supuesto especial de reconocimiento de la filiación por naturaleza: el del hijo por nacer (8), cuya eficacia se sujeta a la condición re-
solutoria del nacimiento con vida del niño (art. 574, 21), supuesto que si bien había sido acogido por la jurisprudencia es en el CCyC que encuentra consagración expresa. Las disposiciones aludidas deben complementarse con las establecidas en la Sección 5ª del capítulo 3, Título IV, Libro Sexto “Disposiciones de Derecho Internacional privado relativas a las relaciones de familia”, en particular los arts. 2633 (“Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio. La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo”) y 2634 (“Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño”) reglas ausentes en el sistema derogado.
3. Acciones de filiación Con carácter liminar importa aclarar que, aun cuando no existe disposición expresa en tal sentido, la regulación de las acciones de filiación operan —principalmente— en el marco de la fi(7) El destacado nos pertenece. (8) El destacado nos pertenece.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN liación por naturaleza, luego de satisfacer los recaudos previstos en el título VI, mientras que en el caso del uso de THRA la regla establecida en el art. 577 obtura cualquier posibilidad del ejercicio de acciones cuando el uso de tales técnicas ha sido consentido. Los únicos supuestos en que éstas serían ejercitables están dados por los casos en que no se hubiere expresado el consentimiento libre y pleno para el uso de tales técnicas, o en supuesto en que aquél se hubiere revocado. No juega, por supuesto, para la restante fuente filial —adopción— en que el vínculo se deriva de un acto jurídico estatal, ya que la sentencia es el presupuesto de emplazamiento. De modo que los únicos supuestos en que éstas serían ejercitables está dado por los casos en que no se hubiere expresado el consentimiento libre y pleno para el uso de tales técnicas, o en el caso en que aquél se hubiere revocado. En el Capítulo 6 se estructuran las disposiciones generales para el ejercicio de las acciones de reclamación de la filiación, replicándose principios contenidos en el sistema derogado (arts. 576, 577 y 578, con formulaciones gramaticales superadoras) e incorporándose importantes y necesarias disposiciones en materia de prueba (arts. 579 y 580) como consecuencia de la adecuación del derecho privado argentino a los principios de DD HH reconocidos en el bloque constitucional: de igualdad y no discriminación junto al derecho a la identidad, el de mayor gravitación en materia filiatoria. El art. 576 replica el principio general relativo a la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de las acciones de estado de familia dejando a salvo los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia los que sí se encuentran sujetos a plazos de prescripción (art. 712, Título VIII, Procesos de Familia). Luego, en el art. 577, se incorpora un nuevo principio que es consecuencia lógica del fundamento de la filiación por THRA: la voluntad procreacional. En ese sentido se erige, con toda claridad, la improponibilidad de las acciones de impugnación de la filiación (sea matrimonial o extramatrimonial) de los hijos nacidos mediante THRA consentida (expresión de la voluntad procreacional mediante consentimiento previo, informado y libre). Al tiempo que también se prohíbe efectuar reconocimiento o ejercer acciones de reclamación a las personas que hubieren aportado los gametos.
| 7
Ana G. Peracca Esta regla se reproduce al reglamentar el reconocimiento y las acciones en particular (9) y se expresa claramente en los Fundamentos “ Por aplicación de la teoría de los actos propios, son inadmisibles las acciones de filiación (impugnación o reclamación) por parte de quien prestó consentimiento libre, pleno y formal a las técnicas de reproducción humana asistida. A su vez, la persona nacida de estas prácticas no tiene acción contra quien aportó el material genético, mas no tuvo voluntad procreacional”.
De tal modo, la filiación mediando THRA consentida deviene inimpugnable sin que se pueda alegar inexistencia de vínculo biológico. Mientras que si el consentimiento (voluntad procreacional) no fue expresado o fue revocado cabría admitir las acciones de impugnación del vínculo filial.
4. La prueba en las acciones de filiación Son importantes y novedosas las disposiciones incorporadas por el CCyC en materia probatoria en el marco de las acciones de filiación, las que deben complementarse con las normas pertinentes del Título VIII (Procesos de familia, en particular las de los arts. 706 inc. c, 709, 710 y 711) y con las contenidas en el capítulo 7 (Acciones de reclamación). 4.1. Principio de amplitud probatoria
El art. 710 (10) del CCyC reafirma los principios de libertad y amplitud probatoria admitiéndose todo tipo de pruebas, tal la regla general para los procesos de familia. Mientras que, en los juicios de filiación en particular el 1º párrafo del art. 579 refiere “En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte ”.
Destacamos la sustitución de la alocución “prueba biológica” del sistema derogado por “pruebas genéticas”, en atención al innegable perfeccionamiento que ha alcanzado el desarrollo científico de estas últimas lo que permite arrojar una alta probabilidad de paternidad/maternidad. Luego, entre los diversos medios de prueba que pueden producirse se encuentra la prueba docu(9) Últimos párrafos de los arts. 575, 582, 588; 589, 591, 592 y 593. (10) “Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar”.
mental (cartas, fotografías, historias clínicas, etc.); la confesional de las partes (la que gozará de di verso valor según se trate de acciones de reclamación o de impugnación, pues en el primer caso equivaldrá a un reconocimiento bastándose a sí misma); la prueba testimonial (para acreditar el vínculo que unía a los padres, la posesión de estado de hijo, etc. los que conf. el art. 711 podrá incluir a parientes y allegados a las partes, sin per juicio de la facultad del Juez para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados); la prueba informativa; también se contemplan los indicios; y las presunciones (convivencia con la madre al momento de la concepción, art. 585) y la prueba pericial genética (que tiene reglas propias en los arts. 579 y 580 del CCyC por lo que se desarrollan separadamente). La regulación específica y diferenciada de la prueba genética la ubica en un lugar predominante en relación a los otros medios probatorios, pero no excluyente. Ello por cuanto habrá situaciones donde no resulte necesario ofrecer la prueba genética, tal el caso de la reclamación de filiación extramatrimonial en la que se acredite la posesión de estado (la que equivale al reconocimiento, conf. art. 584); o que en una acción de reclamación de la filiación extramatrimonial se produzca prueba confesional del demandado (que también equivale a un reconocimiento); o que se acredite convivencia con la madre (art. 585) respaldada por prueba documental, informativa o testimonial, supuestos estos en que tales probanzas podrán ser consideradas suficientes y sólo cabría decretar la prueba genética si las partes insistieran en su producción. 4.2. Principio de oficiosidad
De idéntica relevancia goza la regla (presente en el sistema derogado) relativa a que las pruebas pueden ser decretadas de oficio por el Juez, disposición que dota de virtualidad al principio de oficiosidad imperante en los procesos de familia (previsto en el art. 709). En los juicios de filiación el Juez no sólo puede sino que debe disponer la producción de toda la prueba, en especial la genética a los fines de dictar una sentencia que se ajuste a la verdad jurídica del caso concreto y garantice el derecho a la identidad de las personas involucradas. Deber que se ve reforzado en los juicios que involucran a personas vulnerables y que no permitirían aceptar el desistimiento de un proceso por parte de los represen-
8|
SUPLEMENTO ESPECIAL
tantes legales de aquéllos, ni decretar la caducidad de instancia aún cumplidos los plazos legales de tal instituto (11). 4.3. Principio de carga dinámica
Asimismo, una interpretación sistémica del CCyC permite también celebrar la consagración expresa del principio de la carga dinámica de las pruebas en todos los procesos de familia (art. 710 in fine), regla ausente en el ordenamiento derogado, que hace recaer la producción de la prueba en quien está en mejores condiciones de probar. 4.4. Prueba genética. Sujetos. Efectos
Quizás el mayor logro del CCyC en materia probatoria en el proceso de filiación sea la regulación expresa de la prueba genética, al disponer: “Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente” (2º párrafo del art. 579). Esta norma contiene dos reglas que merecen ser tratadas separadamente. En primer término consagra la posibilidad de realizar la prueba genética con parientes del demandado (consanguíneos hasta el 2º grado), circunstancia que acaecerá en supuestos en que el demandado se oponga/niegue a su producción o si se encontrare ausente o rebelde, mientras que el art. 580 acuerda la solución para el caso en que aquél hubiere fallecido. Disposición incuestionable por cuanto la cercanía del vínculo biológico con el demandado permite una mayor precisión en el resultado de la prueba e indica un mayor índice de compatibilidad genética. En segundo término el art. 579 decide el valor que debe asignarse a la negativa del demandado a someterse a la prueba genética, cuestión que di vidiera a la doctrina existiendo diversas posturas: 1) considerarla un indicio contrario a la posición del renuente por lo cual se requiere de otros medios probatorios para dirimir la cuestión (solución que acordara el art. 4º de la ley 23.511); 2) repu(11) FAMÁ, María Victoria, “La prueba genética en el Anteproyecto de Código”, La Ley 25/09/2013, LL 2013-E, 943, cita on line AR/DOC/3337/2013
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN tarla presunción en contra del renuente que hace presumir su paternidad (posición mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia); y 3) negarle valor a la negativa del demandado propiciando la compulsividad de su realización. El CCyC se aparta de estas posiciones receptando una postura “ecléctica” (12) que ha sido explicada por Marisa Herrera (13), miembro del equipo de juristas que trabajaron en la elaboración de la norma, razón que justifica la cita textual de sus argumentos: “¿Cuál es la diferencia entre “indicio” e “indicio grave”? ¿A qué se debe el agregado de la palabra “grave”? ¿Y por qué no se receptó la postura de la presunción? Para poder comprender con mayor exactitud la postura que adopta el nuevo texto civil, se debe recordar que en este tema como en todos los que compromete el derecho filial, se encuentra involucrado de manera directa el derecho a la identidad. En el tema en análisis, se trata en principio o por regla, de acceder a la verdad biológica, es decir, a construir la identidad sobre la base de la certeza acerca de los lazos biológicos o “de sangre”, más allá de que ello implique o conlleve a una modificación en el vínculo jurídico de filiación; siempre y cuando, la misma identidad dinámica no sea el elemento que deba primar en el interés superior del niño (...) Es claro que tanto el indicio como la presunción son posturas que no logran llegar a la verdad sobre el lazo biológico sino que extraen determinadas consecuencias jurídicas de un determinado comportamiento como lo es la negativa a someterse a la prueba de ADN. En otras palabras, sólo la compulsividad permite revelar tal verdad pero como se expuso, compromete otros derechos y la Corte Federal ha puesto un límite a esta averiguación del lazo filial “a cualquier costo”. El indicio implica que, amén de la negativa, debe complementarse esa situación con alguna otra prueba. La presunción no, es decir, se carece de ese requisito extra. Una primera lectura parecería que la segunda postura, es más beneficiosa para el emplazamiento filial que se intenta lograr mediante una acción judicial. ¿Pero lo es para la búsqueda final de la verdad biológica? ¿Acaso que exista y que se deba presentar otra prueba que permita reafirmar el lazo biológico además de la conducta negativa que en sí ya “dice algo” no estaría más a tono en esa búsqueda por la verdad biológica? Este es el interrogante que está (12) HERRERA-LAMM, ob. cit., p. 759. (13) HERRERA, Marisa “Panorama general del derecho de las familias en el Nuevo Código Civil y Comercial. Reformar para transformar”, La Ley Suplemento. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (No viembre), 39. Cita on line AR/DOC/3846/2014.
Ana G. Peracca detrás de la postura que adopta el Código Civil y Comercial al referirse, de manera novedosa, al valorar la negativa a someterse a la prueba biológica como un indicio grave. ¿Qué significa, entonces que la negativa sea un indicio grave? Que no se necesita, de manera obligatoria o como requisito sine qua non otra prueba para hacer que tal conducta renuente tenga fuerza y por ende, se pueda hacer lugar a la acción de reclamación de la filiación; pero si se cuenta con prueba hábil para fortalecer la negativa y, en definitiva, acercarse a la verdad biológica, ella deba ser incorporada al proceso. (...) No se debe perder de vista que, tal como se lo ha señalado en varias oportunidades, la ley tiene un valor pedagógico muy fuerte, por lo cual, que el nuevo texto civil destaque que más allá de la negativa al sometimiento a la prueba genética —a la cual se le da un gran valor— pueda ir acompañada de otras pruebas si es que ellas existen o hay posibilidades de ser agregadas al proceso...”. La regulación relativa a la prueba genética se completa con el art. 580 que prevé el supuesto post mortem disponiendo “En caso de fallecimiento del
| 9 las cargas probatorias dinámicas, que obliga a los sujetos a participar activamente para esclarecer la verdad del proceso y, porque es la que más efecti vamente garantiza el emplazamiento filial, como un aspecto del derecho a la identidad del actor que, en este contexto, es la parte más vulnerable del proceso (14). Luego, autoriza a citar a los progenitores del demandado (replica la posibilidad establecida en el art. 579 de realizar la prueba sobre “parientes por naturaleza priorizando a los más próximos”) con fundamento en que la cercanía del víncu lo permite una mayor precisión en el resultado de la prueba. Por último, al permitir la exhumación del cadáver del padre alegado se pone fin al dilema entre el derecho a la identidad (del actor) y la preservación de la intimidad, la memoria y el honor del fallecido, así como el derecho de sus sucesores a que sean respetados y protegidos los restos mortales; dilema ya superado por nuestra jurisprudencia (15).
presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso”.
Los arts. 579 y 580 el CCyC contempla la diversa situación en que se encuentra quien inicia una acción de filiación en contra de una persona viva o contra sus herederos. Supuesto éste último en el que el sistema derogado guardara silencio y dividiera a la doctrina en cuanto a los límites que rodeaban la producción de la prueba genética.
De esta regla se derivan tres cuestiones bien diferenciadas que encuentran justificación en la diversa situación en la que se encuentra el actor frente a una acción incoada contra su un presunto padre o habiendo fallecido aquél.
Asimismo, no puede perderse de vista que en los fundamentos del Anteproyecto se indica con claridad la secuencia de la producción de estas pruebas: “Los avances de la medicina, en parti-
En primer término, se reconoce la opción del magistrado para decidir decretar la prueba sobre los progenitores naturales del demandado fallecido, o bien exhumar su cadáver. Sin dudas la primera opción se ejercitará cuando el estado de los restos cadavéricos lo permitan, mientras que en caso contrario (cremación, descomposición avanzada de los restos) corresponderá decretar la prueba genética sobre material de los progenitores del demandado. Aun cuando el CCyC no prevé los efectos de la negativa de los parientes a la realización de la prueba, participamos de la opinión de que deberían admitirse los mismos efectos contemplados para el caso que el demandado hubiere estado vivo y se hubiese negado: indicio grave, ya que la muerte del presunto padre no debería empeorar la situación de quien promueve la acción de filiación. Amén de que, por imperio del principio de
cular el perfeccionamiento de la genética, han obli gado a revalorizar las pruebas de ADN en los juicios de filiación. El anteproyecto pretende que se mantenga la jurisprudencia mayoritaria en el país, que ha interpretado razonablemente la ley 23.511 ampliando la literalidad de sus expresiones; en consecuencia, prevé el siguiente régimen: a) si el presunto padre vive, pero se opone, esa negativa funciona como un indicio grave; b) si el presunto padre vive, pero resulta imposible producir la prueba (por ej., está rebelde, no se lo puede encontrar) la prueba puede realizarse sobre material genético de los parientes del demandado hasta el segundo grado; c) si el presunto padre no vive puede practicarse sobre (14) FAMÁ, M.V., “La prueba genética...”, ob. cit. p. 946. (15) FAMÁ, María Victoria, “La filiación por naturaleza en el Anteproyecto de Código Civil”, en KEMELMAJER, Aída Rosa -HERRERA, Marisa (Dir.) JA, número especial 2012-II El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil, p. 62.
10 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
material genético de los padres del demandado; d) si éstos se oponen o no existen, se puede autorizar la exhumación del cadáver”.
Conforme los fundamentos citados que integran las fuentes de interpretación de la ley conforme el art. 2º del CCyC, la prueba sobre los parientes del demandado deberá decretarse sólo en los casos en que la prueba genética sobre el demandado fuere imposible. 4.5. Modalidades probatorias propias de las acciones de filiación
Como se expresara al desarrollar la prueba genética, si bien aquélla goza de un lugar predominante en relación a los otros medios probatorios no es excluyente. De tal forma, el CCyC mantiene dos previsiones presentes en el sistema derogado, aunque con me joras sustanciales en las proposiciones gramaticales empleadas. En tal sentido, el art. 584 reconoce a la posesión de estado, debidamente acreditada en juicio, el valor del reconocimiento, siempre que no sea des virtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético. Situación de hecho que, acreditada con prueba de mérito, podrá cobrar preeminencia por sobre la prueba genética (en los casos de impugnación de la filiación presumida por la ley) frente al texto del art. 589 que consagra “el interés superior del niño” como principio gravitante para decidir el acogimiento o rechazo de la pretensión filiatoria, poniendo en pie de igualdad a las dos vertientes que conformen el derecho a la identidad: la estática (biológica) y dinámica (posesión de estado). Luego, el art. 585 dispone que “La convivencia de la madre durante la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada”, en consonancia con la regulación de efectos jurídicos a las uniones convivenciales en los arts. 509 y ss. Tal convivencia constituye un hecho objeto de prueba en la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial que, a no dudarlo, podrá acreditarse con la registración de la unión convivencial en los términos del art. 511 o bien podrá ser comprobado por cualquier medio de prueba. Queda claro que conforme la norma glosada, acreditada la convivencia en el período previsto por aquella,
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN será elemento suficiente para conformar la presunción sin que sean necesarias otras probanzas. Más compartimos el criterio expuesto por Famá (16) relativo a que si bien, en principio, el funcionamiento de la norma exige la prueba de los elementos configurativos de una unión convivencial (singularidad, estabilidad, permanencia, y publicidad o notoriedad, conf. art. 509) a los fines de favorecer el emplazamiento filial corresponde ser más laxo y aplicar la regla del art. 585 aún cuando alguno de estos elementos esté ausente (por ej., el caso de un hombre casado que no termina de separarse y determinados días de la semana convive con su cónyuge y otros con su pareja). Para concluir este apartado y conforme el desarrollo precedente participamos del orden de prelación de las pruebas en las acciones de filiación, elaborado por Herrera y Lamm (17): 1) prueba genética (ADN), 2) prueba genética sobre parientes, 3) negativa a someterse a la prueba genética, y 4) otros medios de prueba (convivencia durante la concepción, posesión de estado, etc.); sin que las pruebas enunciadas como 2, 3, y 4 se superpongan sino que se complementan.
5. Acciones de filiación En el ámbito de la filiación por naturaleza, el derecho a la identidad de una persona supone, en principio, coincidencia entre el vínculo filial y el vínculo biológico. Esta máxima se observa sin fisuras en las acciones de reclamación mientras que en las acciones de impugnación el CCyC admite expresamente la posibilidad de apartarse de tal principio frente a la tensión entre los dos aspectos que conforman el derecho involucrado: la identidad estática y la dinámica, facultando al Juez a decidir cuál de estos aspectos tiene preeminencia para proveer el vínculo filial. Y es que en los supuestos de acciones de reclamación sin que hubiere emplazamiento no caben dudas que el actor buscará el emplazamiento basado en el nexo biológico; mientras que en los supuestos de reclamación existiendo emplazamiento como previamente deberá impugnarse aquél, podrá existir tensión entre los dos aspectos informantes del derecho a la identidad. Tal, a nuestro entender, la novedad más auspiciosa generada por el CCyC que se desarrollará in
extenso al tratar las acciones de impugnación. (16) “La filiación por naturaleza...”, ob. cit., p. 65. (17) HERRERA-LAMM, ob. cit., p. 742.
| 11
Ana G. Peracca 5.1. Regla especial de competencia
En primer término estimamos que debe merituarse una novedosa regla de asignación de competencia contenida en el art. 581: “Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor”. El objetivo de la norma, que encuentra correlato con la previsión del art. 720 (18), no es otro que la protección del vulnerable revalorizando su centro de vida como la jurisdicción que mejor atiende sus intereses dotando de eficacia a otro principio que campea la nueva codificación, cual es el de acceso a justicia. Esta disposición pierde eficacia si el demandado ha fallecido, pues en este caso rige el fuero de atracción sucesorio (art. 2335 y ccs.). Por aplicación del principio de igualdad, uno de los grandes méritos del CCyC en el ámbito analizado ha sido unificar la legitimación y los plazos de caducidad para el ejercicio de todas las acciones de filiación, sean de reclamación o de impugnación (matrimonial o extramatrimonial) superando el diverso tratamiento que se les daba en el texto derogado vulnerando la protección amplia reconocida por la Constitución a diversas modalidades de vivir en familia, por cuanto surgía una “especial” protección de la familia matrimonial en detrimento de los modelos extramatrimoniales (19). 5.2. Ampliación de la legitimación
El CCyC diseñó el ejercicio de las acciones de filiación flexibilizando la legitimación activa en relación al sistema derogado. En tal sentido mantiene la legitimación del hijo (20), con la salvedad de las acciones de negación de la filiación presumida por ley (art. 591) y preventiva (art. 592), dejando a salvo la posibilidad de que aquél inste la acción de impugnación de tal filiación (arts. 589 y 590). Tal legitimación, entendida a la luz del principio de autonomía progresiva incorporado al Código por efecto de la constitucionalización de los dere(18) “En la acción de filiación, excepto que el actor sea persona menor de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del domicilio del demandado”. (19) El destacado nos pertenece. (20) El destacado nos pertenece.
chos reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño, impone tener presente que cuando fuere menor de edad quien reclama la filiación deberá indagarse si cuenta con madurez suficiente para actuar con asistencia letrada propia (abogado del niño, arts. 25, 26 2º párrafo) presumiéndose tal situación si cuenta con 13 años cumplidos. Idéntico derecho y bajo iguales parámetros se reconocen al hijo que tenga contraposición de intereses con sus progenitores (supuesto en el que impugne su filiación). Caso contrario, esto es, si el niño fuere menor de 13 años o si no cuenta con madurez suficiente para ejercer la acción de filiación de la que se trate, serán sus representantes legales (el progenitor con quien tiene establecida filiación, el tutor o el Ministerio Público en caso de carecer de aquéllos) quienes deduzcan la pretensión. Mientras que si el hijo fuere incapaz ejercerá la acción su curador, o mediante el sistema de apoyos decidido en la sentencia de declaración de capacidad restringida (arts. 32, 38 y 43). Luego también los herederos (21) (de los legitimados activos, todos) cuentan con legitimación activa para deducir cualquier tipo de pretensión filiatoria. En forma expresa se les reconoce tal carácter para impetrar reclamación de la filiación matrimonial o extramatrimonial (art. 582), mientras que podrán actuar invocando el carácter de terceros con interés legítimo en los supuestos de impugnación de la maternidad (art. 588), preventiva de la paternidad presumida por la ley (art.590) y del reconocimiento (art. 593). También el/la cónyuge de la madre (22) goza de legitimación expresa para impugnar tanto la maternidad (art. 588) cuanto la filiación presumida por la ley (matrimonial, art. 589) actuación negada en el sistema derogado (viejo art. 259 que tanto debate doctrinario causara). También se amplió la legitimación a la madre y al progenitor biológico (tercero) para impugnar la filiación presumida por la ley (23) y para ejercerla en forma preventiva, lo que permite superar las discusiones doctrinarias relativas a la exclusión de aquéllos habiendo asumido el Código Civil y Comercial una postura amplia en orden a la legitimación que debe ser auscultada a la luz del límite (21) El destacado nos pertenece. (22) El destacado nos pertenece. (23) El destacado nos pertenece.
12 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
impuesto al acogimiento de la pretensión impugnaticia cual es el interés superior del niño cuyos alcances se señalan en los párrafos que siguen. Legitimación y teoría de los actos propios: se ha cuestionado la legitimación de aquéllos que pudieran, al deducir la acción de filiación, alegar su propia torpeza (por ejemplo la madre que impugna su maternidad invocando suposición de parto, por cuanto denunciaría que no ha existido el parto del que ella debió haber participado, por tanto no pudo ignorar). Al respecto, compartimos el criterio conforme el cual la teoría de los actos propios carece de entidad en el campo del derecho filial donde prima el orden público y la realidad biológica, sin perjuicio de que tal conducta pueda tener incidencia en otro ámbito (como la reparación de daños y perjuicios). Así en determinadas situaciones el ordenamiento, en virtud de la jerarquía de los derechos en juego, subsume aquel principio general —teoría de los actos propios— en mérito de otro, por considerarlo de mayor jerarquía (24) en el caso el derecho a la identidad indagado a la luz del principio del interés superior del niño. Idéntico razonamiento cabe respecto de las ob jeciones esgrimidas en torno a la legitimación del reconociente para instar la acción de impugnación de reconocimiento (art. 593) en el entendimiento de que aquél supo o debió saber de la inexistencia del vínculo biológico (reconocimiento complaciente) lo que actuaría, en principio, como hecho impeditivo de la impugnación y de la nulidad del reconocimiento. El Código Civil y Comercial no resuelve expresamente esta cuestión dejando abierto el camino al juez para valorar, en el caso concreto, la legitimación del reconociente cuando del esclarecimiento de la filiación se trate por aplicación del principio de interés superior del niño que irradia toda decisión que lo involucre. 5.3. Unificación del plazo de caducidad. Cómputo
Por otra parte, el CCyC mantiene la figura de la caducidad de la acción respecto de todos los legitimados activos, con excepción del hijo para quién la acción no se encuentra sujeta a plazo alguno. Una modificación sustancial operada por el CCyC en materia de plazos es el establecimiento de un plazo único para deducir las acciones de filiación, el que además, se reduce a un año (in(24) HERRERA-LAMM, ob. cit., p. 839 y 887.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN cluida la impugnación de la maternidad que no caducaba en el sistema anterior). Otra reforma trascendente es la modificación de la modalidad de computar el plazo de caducidad, el que se iniciará desde “la inscripción del nacimiento (art. 588, 591 y 590) o “desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien está emplazado como progenitor (arts. 582, 588, 590, 591 y 593). De esta manera se recogen las fuertes críticas al sistema derogado (que iniciaba el cómputo del plazo desde que se tuvo conocimiento del parto, en los casos de impugnación de la paternidad matrimonial, art. 259), por la violación del principio de defensa en juicio y de la ganaría de acceso a la justicia. Los herederos podrán continuar la pretensión deducida por el hijo o bien iniciarla si el hijo fallece antes de transcurrir un [1] año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, por el tiempo que falte para completar dichos plazos.
6. Acciones de reclamación (25) Señaladas las disposiciones relativas a la legitimación, el plazo de caducidad y la modalidad de su cómputo, que en el CCyC son idénticas para todas las acciones de filiación (sean de reclamación o impugnación), nos avocamos al desarrollo de disposiciones específicas para las acciones de reclamación. En esa tarea resulta que el capítulo 7 mantiene los lineamientos generales del sistema derogado disponiendo que el hijo puede reclamar su filiación matrimonial y extramatrimonial (art. 582); mientras que el último párrafo de la norma excluye expresamente la posibilidad de reclamar filiación en los supuestos de THRA consentida, replicando la regla contenida en el art. 577 antes referida. Pese a tratarse en una sola norma los dos supuestos de reclamación (matrimonial y extramatrimonial) son diversos los supuestos de hecho que darán lugar a una u otra pretensión por lo que la legitimación pasiva variará en función al presupuesto de hecho habilitante de la acción, jugando un rol preponderante la presunción de filiación (25) Compulsar cuadro conceptual al final del presente ensayo.
| 13
Ana G. Peracca legal establecida en el art. 566 (lo que obligará a indagar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario) y la consecuencia del doble vínculo filial que obliga a deducir en forma previa o simultánea la acción de impugnación de la filiación establecida cuando se pretende reclamar otra (art. 578). 6.1. Viejos actores. Nuevos papeles
Otra cuestión de enorme trascendencia incorporada en el art. 583, es el refuerzo y redefinición de los roles del Registro Civil y del Ministerio Público cuando se trata de supuestos en que sólo se encuentra determinada la maternidad en el ámbito de la filiación extramatrimonial por naturaleza. Al Registro Civil, le impone el deber de citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial, con carácter previo a remitir las actuaciones al Ministerio Público para promover acción judicial tendiente a obtener el emplazamiento filial ausente. Se reformula de tal modo el deber de este organismo establecido en el art. 12 del decreto reglamentario de la ley 26.061. Respecto del Ministerio Público el CCyC distingue con claridad las obligaciones conforme la esfera de su actuación. En el ámbito extrajudicial se consagra el deber de citar a la madre con el objeto de “ instarla a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero”, ello bajo juramento y haciéndole saber las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Mientras que en el ámbito judicial se redefine totalmente su actuación, por cuanto la remisión de las actuaciones por parte del Registro Civil a tal órgano lo es “para promover la acción judicial”. De este modo se consagra expresamente el deber del Ministerio Público de “promover” la reclamación de filiación extramatrimonial (26), para lo que no requiere conformidad alguna (del hijo ni de la madre). En la praxis, la que se construirá sobre la base de los lineamientos procesales que cada provincia le asigne a los funcionarios del Ministerio Público, nada obstará a que recibidos los datos del presunto progenitor aquél sea citado a la Asesoría y (26) El destacado nos pertenece.
asuma el compromiso de acudir personalmente a efectuar el reconocimiento de su hijo; caso contrario si se labrar acta en la que reconoce su paternidad el asesor debería oficiar al Registro Civil para materializar el reconocimiento efectuado en los términos del art. 571 inc. b. Como este deber del Ministerio Público se impone sin perjuicio del derecho de la madre de instar la acción en representación de su hijo (art. 582), estimamos que en el caso que la madre manifestare que ella será quien promueva la reclamación cabría hacer constar tal circunstancia en el acta celebrada ante el Ministerio Público acordando un plazo para el ejercicio de tal acción, vencido el cual quedaría habilitado el representante del Ministerio Público para cumplir con el deber impuesto por la norma analizada, quedando de tal modo resguardada su responsabilidad funcional. Con estas disposiciones se cierran los debates que durante la vigencia del sistema derogado dividieran a la doctrina en torno al rol de estos órganos y al lugar que ocupaba la anuencia o resistencia de la madre para instar la acción de emplazamiento filial ausente por parte del Ministerio Público. 6.2. Alimentos provisorios
El CCyC “ reconoce los aportes de la doctrina ma yoritaria y de la jurisprudencia que, en total consonancia con el derecho humano a la dignidad y a la calidad de vida, admiten fijar alimentos provisorios durante el trámite del proceso de reclamación de la filiación o incluso antes del inicio de este trámite tal como se lo regula en el título sobre responsabilidad parental en materia de alimentos provisorios a los hijos no reconocidos”.
Derecho consagrado en el art. 586 que debe ser complementado con las previsiones del art. 664 que dispone “El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo in vocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida”. De manera tal que quién solicita alimentos pro visorios no contando con emplazamiento filial deberá acreditar la verosimilitud de la reclamación intentada con un grado de certeza que no implique supeditar la concesión de los alimentos al resultado del juicio de filiación, pues de lo contrario se desnaturalizaría el objetivo de la norma
14 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
cuál es satisfacer el derecho humano alimentario para cubrir las los requerimientos esenciales del hijo. Mientras que cuando se trate de petición de fi jación de alimentos provisorios con carácter previo a la interposición de la acción de reclamación de filial el CCyC impone al Juez, que acoge la pretensión, la obligación de fijar un plazo dentro del cual deberá deducirse la acción de filiación, bajo apercibimiento de cesación de la cuota alimentaria provisoria acordada. Esta disposición resguarda el supuesto de urgencia en la satisfacción del derecho alimentario del hijo, al tiempo que previene el posible ejercicio abusivo del derecho reconocido (art. 10). 6.3. Reparación del daño causado por falta de reconocimiento
Por último, en el art. 587, el CCyC “... recepta la doctrina y jurisprudencia nacional consolidada que considerada que la falta de reconocimiento genera un daño jurídicamente reparable” .
La falta de reconocimiento como hecho configurativo del derecho a obtener reparación amplia (tanto el daño patrimonial cuanto las consecuencias extrapatrimoniales) debe satisfacer los elementos exigidos en materia de responsabilidad civil (Capítulo 1, Título V del Libro Tercero). De tal modo el obrar antijurídico estará dado por la falta de reconocimiento, mientras que para configurar el factor de atribución el demandado deberá haber tenido conocimiento del nacimiento y de su paternidad, al tiempo que corresponderá valorar su actitud y también la desplegada por la madre (coadyuvante u obstructiva del reconocimiento). Luego la relación de causalidad derivará de la vulneración del derecho a la identidad del hijo.
7. Acciones de impugnación (27) Las principales modificaciones en esta área, relativas a la ampliación de la legitimación y a la unificación del plazo de caducidad junto a la modificación en la modalidad de su cómputo han sido expuestas en los Fundamentos (28) y desarrolladas en el apartado 5.2 al cual nos remitimos. (27) Compulsar cuadro conceptual al final del presente ensayo. (28) “Las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial y de impugnación del reconocimiento de la filiación extramatrimonial han dado lugar a muchos debates en torno a la legitimación activa y al plazo
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Aclarado ello cabe señalar que el CCyC conserva la clasificación de acciones de su predecesor, pero con el notable valor de regular en un solo artículo todo lo concerniente a cada una de ellas y de ordenarlas conforme fueran dispuesta la determinación de la filiación, por ser éstos presupuestos para el ejercicio de aquéllas. En tal sentido, regula la impugnación de la maternidad (art. 588), de la filiación presumida por la ley (única codificada en dos arts. el 589 y 590); la acción de negación de la filiación presumida por la ley (art. 591); preventiva de la filiación presumida por la ley (art. 592) y la impugnación del reconocimiento (art. 593). Mientras que, en materia de filiación por THRA consentida, al final de la reglamentación de cada acción se reitera la regla contenida en el art. 577 relativa a la imposibilidad de invocar inexistencia de vínculo genético para ejercitar las acciones de impugnación, sobre la base de que este tipo filial se estructura sobre el elemento volitivo y no sobre el elemento genético. 7.1. El derecho a la identidad en sus dos vertientes
La identidad personal es el plexo de características, tanto estáticas como cambiantes que hallamos en cada ser humano. En su vertiente estática la identidad personal es todo lo que no varía en el tiempo existencial. Sus datos, salvo excepciones, son invariables. Unos son recónditos, como la clave genética, o visibles como nuestro contorno físico o nuestro nombre. La vertiente dinámica se despliega en el tiempo y está constituida por una multiplicidad de facetas, por diversos aspectos, los que expresan o ponen de manifiesto el patrimonio ideológico-cultural de cada persona. Es el resultado de la suma de pensamientos, concepciones del mundo, ideologías, posición religiosa, opiniones, creencias, actitud política, actividad profesional, carácter, vocación, rasgos psicológicos, sensibilidad, voluntad, inteligencia. Es decir, todo lo que hace que yo sea el que soy y no otro. Es la
de caducidad. El anteproyecto sigue la postura amplia abriendo la legitimación a toda persona con “interés legítimo”. También modifica el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de caducidad (desde que el presunto progenitor supo o pudo saber que no lo era); además, se unifica el plazo en dos años para todas las acciones de filiación, en consonancia con el reiterado principio de igualdad —o que exista sólo la menor diferencia posible, reservada para los supuestos fácticos que sean necesarios fundados en razones objetivas— entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial”.
Ana G. Peracca personalidad que se proyecta al exterior. Es, en síntesis, la “verdad personal” (29). En el ámbito de la filiación por naturaleza el derecho a la identidad de una persona supone, en principio, coincidencia entre el emplazamiento filial y el vínculo biológico (vertiente estática), pero no puede ignorarse la socio-afectividad que rodea al niño (vertiente dinámica) (30). Noción acuñada por la doctrina brasileña, y definida como “el elemento necesario de las relaciones familiares basadas en la voluntad y el deseo de las personas de mantener vínculos afectivos que transcienden lo normativo” (31). La concurrencia del vínculo legal con la faz estática se observa con claridad en las acciones de reclamación en los supuestos en que no existe emplazamiento, por cuanto el objeto de la pretensión radica en la acreditación de la existencia del nexo biológico. Mientras que cuando se reclame filiación existiendo emplazamiento, el resultado de tal pretensión estará sujeto a las resultas de la remoción (previa o simultánea) de aquel estado. Y es allí, esto es en el ámbito de las acciones impugnaticias cuando más fácilmente se podrá verificar la tensión entre las dos vertientes que conforman el derecho a la identidad. 7.2. La vertiente dinámica en el sistema dero gado. Voces que se oyen
En el sistema derogado el derecho a la identidad concebido en su faz dinámica no fue considerado ni protegido expresamente como un derecho sub jetivo positivo. Era la verdad biológica (faz estática) el fundamento primordial para decidir los emplazamientos filiales o su despojo. Ello sin per juicio de la tímida asimilación de la posesión de estado al reconocimiento consagrada a partir de la reforma operada por la ley 23.264. Asimilación que aún cuando era expresa (antiguo art. 256) carecía de virtualidad suficiente para contradecir (29) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos “Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho: Un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI”. Disponible en http://www.revistapersona. com.ar/Persona24/24FernandezSessarego.htm (30) El destacado nos pertenece. (31) HERRERA, Marisa – DE LA TORRE, Natalia, “Daños en las relaciones de familia a la luz del desarrollo de la jurisprudencia constitucional”, en LORENZETTI, R. (Dir.) “Máximos precedentes: responsabilidad civil”, vol. IV, Ed. La Ley, 1ª ed., Bs. As., p. 384.
| 15 la verdad biológica en tanto no se fundaba en la consideración del interés superior del niño al que deben subordinarse el de los mayores. Fue la doctrina de los autores y la de los jueces la que inició la valoración de la vertiente dinámica del derecho a la identidad como un factor determinante del vínculo filial, a la luz de las enseñanzas de Fernández Sessarego (32) y por aplicación de diversos principios constitucionales entre los que el interés superior del niño cobra particular y primordial relevancia, cuando claro de personas menores de edad se trata. En tal sentido, la doctrina expresó: “ Al lado de la biológica existe otra verdad que no puede ser ignorada: la verdad sociológica, la cultural y social, que también hace a la identidad de la persona, ju gando un papel esencial la filiación querida y vivida por el sujeto”, la faz existencial y dinámica de
la identidad. Así, en los casos de filiaciones consolidadas no tiene porque prevalecer imprescindiblemente el dato biológico, afectando una identidad filiatoria que no es su correlato; ello porque la paternidad es un vínculo dominantemente social y cultural” (33). Luego de manera contundente se refirió “ni las disposiciones de la Convención sobre los derechos de niño, ni la normativa constitucional nacional y/o provincial, ni las normas de rango inferior obstan para que la ley o la jurisprudencia privilegien, según las circunstancias del caso, una identidad filiatoria consolidada con el tiempo (identidad dinámica) que puede no coincidir con una “verdad biológica” considerada apriorísticamente (identidad estática) (34). “En contra de la opinión de los fundamentalistas del biologicismo, que imponen “derechos” a quien no quiere ejercerlos, afirmamos categóricamente que la sentencia no consolida una identidad falsa. El lazo existente es verdadero, porque responde a una filiación social. En nombre de una realidad biológica, el órgano jurisdiccional no puede afectar esta estabilidad. El Estado, a través de todos sus ór-
(32) Señalados por FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, en “El derecho a la identidad personal”, Astrea, Bs. As., 1992, p. 115 y ss. (33) MIZRAHI, Mauricio, citado por FERNÁNDEZ, Silvia, en LORENZETTI, Ricardo Luis (Dir.) “Código Civil y comercial de la Nación comentado, t. III., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Enero 2015, p. 633. (34) ZANNONI, Eduardo “Adopción plena y derecho a la identidad personal. La ‘Verdad Biológica’ ¿Nuevo paradigma en el derecho de Familia?”, LL 1998-C-1179 y ss.
16 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
ganos, debe evitar injerencias indebidas a la vida íntima de la familia (35). “Quedará a criterio del magistrado examinar la procedencia de la acción cuando estos terceros tengan sólo un interés de índole patrimonial en desplazar el vínculo filial, especialmente si tal vínculo se ha consolidado en el tiempo y reafirma la identidad de todos los involucrados desde una perspectiva dinámica ligada a la llamada filiación socio-afectiva (es decir, la emergente de la posesión de estado). En este entendimiento, considero que la actuación de los terceros con “interés legítimo” deberá evaluarse estrictamente en cada caso, limitándose a favor de aquellas personas que en verdad justifiquen un interés relacionado con el reconocimiento de sus derechos fundamentales, como sería el ya mencionado caso del progenitor biológico, o el de los nietos que buscan a través de su accionar garantizar su derecho a la identidad ” (36).
Mientras que entre los numerosos precedentes judiciales optamos por citar un reciente fallo de la Corte Federal en el que se valorara:”... deben ponderarse las particulares circunstancias del caso así como su relación con valores determinantes como son el estado de familia consolidado en función del interés superior del niño (...) es oportuno mencionar que la realidad biológica coexiste con la verdad sociológica, cultural y social que también construyen y conforman la identidad de la persona humana. La identidad filiatoria tiene también una perspectiva dinámica y presupone vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo. Al respecto, cuando la Convención sobre los Derechos del Niño hace referencia a los “padres”, a las “relaciones familiares” y al progenitor del niño o a los vínculos de la sangre, o a la pura identidad estática, incluye también a la función paterna que pudo haber desplegado otro individuo, aunque no haya sido el responsable de haber engendrado; a relaciones no surgidas de la naturaleza; y, en fin, a la identidad dinámica conformada por los lazos sociales ( cfr. arts. 7º y 8º). Con el mismo sentido cabe realizar la exégesis de la ley 26.061, que exige (35) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - DÁVICO, María de los Ángeles, “Aspectos constitucionales de la legitimación del presunto padre biológico para impugnar la filiación matrimonial. Reflexiones a partir de una sentencia”, Sup. Const. 2014 (agosto), 42- LA LEY 2014-E , 88, cita on line AR/DOC/2694/2014. (36) FAMÁ, María Victoria, “Desplazamiento filial en el Proyecto de Código”, La Ley 26/02/2013, 1, LL 2013-B , 633 ; cita Online: AR/DOC/5371/2012.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN respetar el “centro de vida” del rujo y su “identidad” (arts. 3º, inc. “f’, y 11). Congruente con lo anterior, la CIDH ha sostenido que la identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y su vida privada, fundamentadas ambas en una experiencia rustórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona el individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social (caso “Fornerón vs. Argentina”, del 27/04/2012, párrafo 123) (...) esa Corte ha señalado, en orden a lo anterior, que el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla; la verdad bioló gica no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad
filiatoria que se gesta a través de los víncu los de la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos su nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como los Estados partes de la Convención sobre los Derechos del Niño se comprometen a asegurar (art. 8.1 y doctrina de Fallos: 328:2870; 331:147, etc.) (37). En idéntico sentido, se ha expedido innumerables veces la Corte Bonaerense: “el caso plantea una visible tensión entre el origen biológico y la filiación querida y vivida por la niña (...) el parámetro mediante el cual debe componerse este con flicto de intereses no puede consistir en otro que el prioritario y superior interés de la menor (...) La forma en que se resuelva el conflicto aquí ventilado no debería ser demostrativa de la medida en que el derecho, enfocado como pura forma, puede llegar a deshumanizarse perdiendo de vista su objetivo final: establecer un orden social justo (...) la identidad del individuo posee diversas dimensiones (estática, dinámica y cultural) y si bien asumimos que el origen es el punto de partida, principio, raíz y causa de una persona, también sostenemos que es inexacto predicar que la identidad de origen desplaza en importancia a la identidad que confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración dual. No se trata de manifestaciones excluyentes, sino por el contrario, complementa(37) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 30/12/14, “M., E. A. c/ R., B. B. s/impugnación de paternidad”, M. 1025; L. XLVIII. Dictamen de la Procuradora Gral., que la Corte hace suyo. Disponible en http://www.mpf.gob. ar/dictamenes/2014/MSachetta/julio/M_1025_L_XL VIII.pdf.
| 17
Ana G. Peracca rias. La identidad genética conforma, junto con la que forja el devenir histórico de un individuo, un bloque fundante macizo, de configuración y consolidación progresiva. Referir la identidad sólo al origen deja de lado la parte relativa a la adaptación del individuo al medio externo, es decir, a su forma de relacionarse con el mundo que lo rodea. Su identidad personal resulta de un derrotero y su origen biológico no puede confundirse con la identidad misma. (...) Es posible aceptar hoy que la relación jurídica de filiación goza de autonomía propia, desprendida de su corriente soporte bioló gico, por lo que -a salvo el resguardo del derecho del menor a conocer su procedencia- no siempre se ha de operar -ni es conveniente que así sea- la concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio.(...) La prudencia indica que no es conveniente tomar a la verdad biológica ni a la paz familiar como valores absolutos; consecuentemente, al no resultar la realidad biológica un elemento de mayor jerarquía que la realidad afectiva que rodea al niño, debe ponderarse en cada caso cuál es la solución que mejor consulta el interés del menor comprometido, sin que resulte pertinente elaborar formulas dogmáticas o apriorísticas (...) Así, bajo una pátina de naturalismo por una posición biologicista a ultranza que distorsiona la realidad, no es dable acoger una pretensión destinada a la modi ficación de un estado filiatorio que los hechos demuestran la niña no posee verdadero interés en alterar (...)” (38).
Agregándose, “...como bien señala Aída Kemelmajer de Carlucci es necesario diferenciar el derecho a establecer lazos filiatorios al de conocer el origen biológico, pues como aclara Melaurie citado por esta autora en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (verdadero padre es el que ama), la biológica (los lazos sagrados de la sangre); la sociológica (que genera la posesión de estado); la verdad de la voluntad individual (para ser padre o madre es necesario quererlo); la verdad del tiempo (cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo’” ) (39).
(38) SCBA, 05/04/13 “M., J. F. c. M., E.J. s/filiación impugnación de la paternidad”, C. 101.726. Voto del Dr. Petiggiani. Disponible en http://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=23896. (39) SCBA, 28/05/14, “L., J.A. c. J., P.V. y L., V.B. s/impugnación de paternidad”, C 84.417 Voto del Dr. De Lázzari. Disponible en http://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=122414i.
7.3. Interés superior del niño: límite del resultado de las acciones de filiación
El escenario descripto guiado por la doctrina autoral y judicial recibió consagración expresa en el CCyC generando una modificación sustancial toda vez que la legitimación en las acciones de filiación (hoy ampliada y flexibilizada) reconoce un nuevo límite para el acogimiento o rechazo de la pretensión: “que la filiación contradiga el interés
superior del niño”. Si bien este límite se encuentra expresamente previsto en la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley (art. 589), entendemos que resulta plenamente aplicable a cualquier pretensión impugnaticia por gozar el principio del interés superior del niño de rango constitucional, amén de ser uno de los pilares fundamentales sobre el que se estructuran los procesos en los que se encuentran en juego los derechos de aquéllos. Es a la luz de este principio que ha de ser indagado en concreto, el derecho a la identidad del niño, por cuanto debe ser considerado “primordialmente en toda medida que lo involucre (40) materializando la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley, respetando su condición de sujeto de derecho; el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta; el pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; su centro de vida, prevaleciendo sus derechos e intereses cuando exista conflicto frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos (41). De esta forma el CCyC amplía las causales para desvirtuar o no un vínculo filial considerando de manera expresa e igualitaria los dos aspectos que integran el derecho a la identidad , pues admite
no sólo “la falta de coincidencia del nexo biológico (identidad estática) sino también el “interés superior del niño” (como principio integrador de los elementos constitutivos de la faz dinámica), dotando al juez de flexibilidad suficiente para valorar, en cada caso concreto, cuál de los dos aspectos que informan el derecho a la identidad de la persona involucrada debe primar. La posibilidad de acordar, en un caso concreto, preeminencia a la identidad dinámica por sobre la realidad biológica con fundamento en el interés (40) Convención de los Derechos del Niño, art. 3.1. (41) Art. 3º de la ley 26.061.
18 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
superior del niño, se traduce en la posibilidad de dotar de preeminencia a los elementos constitutivos de la identidad dinámica (socio-afectiva) y, apartándose del resultado de la prueba genética, admitir o rechazar una acción de impugnación de la filiación (42), manteniendo el vínculo filial con una persona con quien se carece de nexo biológico. Aunque parezca una verdad de Perogrullo o una afirmación autoevidente, el CCyC se encarga de plasmar en el texto legal que regulará las relaciones interpersonales, la directriz primordial del interés superior del niño en un estadio superior a la realidad biológica que pueda emerger del expediente la postura legislativa recoge, entonces, vasta jurisprudencia que había sorteado la pree(42) El destacado nos pertenece.
ACCIONES de RECLAMACIÓN De la Filiación MATRIMONIAL Arts. 582 al 587
Presupuestos
* hijo no inscripto en el RC * hijo inscripto sin mención de progenitores Filiación por * inscripto THRA como descendiente extraNO es admimatrimonial sible el ejerde otras percicio de acción sonas (ejercicio de filiación o previo o simulde reclamación táneo acción de alguna de impugnación, vínculo filial art 593) (art. 577). * inscripto como descendiente matrimonial de otras personas (ejercicio previo o simultáneo de acción de impugnación de la MAT que al prosperar extingue filiación presumida por la ley del cón yuge de aquélla arts. 566 y 588).
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN minencia del soporte biológico por sobre el socioafectivo a partir de entender configurado el mejor interés de la persona menor de edad con el mantenimiento del emplazamiento que no se ajustaba a la realidad biológica, pero que tampoco la afectaba en función del derecho a la identidad en su aspecto dinámico. Si bien el principio del interés superior del niño forma parte del derecho argentino desde la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño al sistema jurídico interno, fue interpretado identificándose mayormente con la voluntad o las creencias personales del Juzgador, y no siempre justificado razonablemente en el caso concreto. El CCyC limita esa discrecionalidad obligando al juez a justificarlo en función de las reglas analizadas, y lo dispuesto en los arts. 1º, 2º y muy especialmente el art. 3º del CCyC.
Legitimación activa
Legitimación pasiva
Prueba
Sentencia
· HIJO todo tiempo (art. 582). Si es menor de edad: representado (si es menor) por el otro progenitor (si no hubiere intereses contrapuestos), por el tutor o por el MP si carece de representante legal. Con asistencia letrada (abogado del niño) si cuenta con capacidad suficiente (art. 26, 2º p.). Si es incapaz por el curador. Con capacidad restringida: ver sistema de apoyos definido en la sentencia (arts. 32, 38, 43).
Ambos progenitores o sus herederos. Litisconsorcio pasivo NECESARIO Art. 582
Debe acreditarse: - maternidad (565). - matrimonio de la madre - que el hijo nació dentro del plazo en que opera la presunción (art. 566). Allanamiento de los progenitores: suficiente.
Si acoge la demanda: constituye el estado de filiación matrimonial. Sentencia con efectos declarativos.
| 19
Ana G. Peracca ACCIONES de RECLAMACIÓN
Presupuestos
Legitimación activa
Legitimación pasiva
· HEREDEROS Continuar la acción iniciada por el hijo. Iniciarla: - si el hijo murió siendo menor o incapaz - si fallece antes del año computado desde q alcanzó la mayor edad o plena capacidad, - si fallece durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que haya de fundar la acción. La acción se tiene hasta completar el plazo de un año.
El/la cónyuge de la madre podrá RECON VENIR impugnando la filiación presumida por la ley. Se integra la litis con el hijo y su progenitora.
· PADRES
Contra el hijo y el otro progenitor.
Prueba
Sentencia
Si recepta la reconvención de impugnación de la filiación presumida por la ley sólo quedará determinada la maternidad extramatrimonial.
· LEGITIMADOS para DEMANDAR NULIDAD de matrimonio fundada en la existencia de vínculo de parentesco ante la falta de emplazamiento de los cónyuges como parientes.
De la filiación EXTRAMATRIMONIAL
* maternidad no determinada (565). * hijo no reconocido por la mujer que es su progenitora * falta de reconocimiento del progenitor
· HIJO todo tiempo (art. 582). Si es menor: representado (si es menor) por el otro progenitor, por el tutor o por el MP si carece de representante legal.
Padre o madre Si se reclama o contra sus he- maternidad: rederos. deberá acreditarse el parto de la mujer y la identidad del nacido. Si se reclama paternidad:
Si acoge la demanda: constituye el estado de filiación extramatrimonial. Sentencia con efectos declarativos.
20 | ACCIONES de RECLAMACIÓN
SUPLEMENTO ESPECIAL
Presupuestos
Filiación por THRA NO es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamación alguna de vínculo filial respecto de éste (art. 577).
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Legitimación activa
Legitimación pasiva
Prueba
Si es incapaz por el curador. Con capacidad restringida: ver sistema de apoyos definido en la sentencia (arts. 32, 38, 43). Con asistencia letrada (abogado del niño) si cuenta con capacidad suficiente (art. 26, 2º p.).
Si se reclama en contra de mujer CASADA previa o simultáneamente habrá que ejercer impugnación de la filiación presumida por la ley respecto del c/ la cónyuge de aquélla (578). O acreditar que el nacimiento se produjo fuera del plazo de la presunción (art. 566).
presunción de paternidad si hubo convi vencia con la madre en la época de la concepción (art. 585). Posesión de estado tiene el mismo valor que el reconocimiento (art. 584). Sin perjuicio de probarse el vínculo mediante prueba genética. Allanamiento de los progenitores: suficiente aunque la madre deberá probar el parto.
Sentencia
· HEREDEROS Continuar la acción iniciada por el hijo. Iniciarla: -si el hijo murió siendo menor o incapaz -si fallece antes del año computado desde q alcanzó la mayor edad o plena capacidad, -si fallece durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que haya de fundar la acción. La acción se tiene hasta completar el Plazo de un año.
ACTUACIÓN del Registro Civil Art. 583
Niño inscripto sólo con filiación paterna: falta de reconocimiento del progenitor.
Citación a la madre para informarle sobre los derechos del niño. Remisión de las actuaciones al Ministerio Público para promover acción de reclamación de la filiación extramatrimonial.
| 21
Ana G. Peracca ACCIONES de RECLAMACIÓN
Presupuestos
Legitimación activa
Legitimación pasiva
Prueba
ACTUACIÓN del Ministerio Público
Deberá instar a la madre a suministrar los datos del progenitor y toda información que contribuya a determinar su individualización y paradero. La declaración de la madre debe hacerse bajo la forma de juramento haciéndole conocer a la progenitora las consecuencias de declaración falsa. Aún cuando la norma no lo prevé, Alesi (43)propone que si la madre se niega suministrar la información: podrán aplicarse medidas conminatorias y hasta el arresto por incumplimiento de deber jurídico. Suministrados los datos identificatorios del presunto padre: deber del Ministerio Público de instar la acción de reclamación (44). No requiere consentimiento de la progenitora.
ALIMENTOS PROVISORIOS Art. 586
Puede decretarse antes del inicio de la acción de reclamación o durante aquélla (586) El vínculo invocado debe ser verosímil (prueba genética; confesión expresa o ficta del demandado; incertidumbre de éste al no negar la paternidad; posesión de estado paterno-filial; o casos en que resulte comprobada las relaciones sexuales del accionado con la madre al momento de la concepción) más en modo alguno deben condicionar la concesión de los alimentos a los resultados de la acción de filiación. Si se deduce pretensión con carácter previo al inicio de la acción filiatoria, el acogimiento de los alimentos provisorios debe ir acompañado de la fijación de un plazo para promover la acción de filiación bajo apercibimiento de declarar la caducidad de la cuota provisoria.
ACCIONES de IMPUGNACIÓN
Presupuestos
Legitimación activa
Legitimación pasiva
Prueba
De la maternidad Art. 588
• No ser la
• HIJO
mujer la madre del hijo que pasa por suyo: -suposición de parto -sustitución de hijo - incertidumbre acerca de la identidad del hijo
En cualquier tiempo. Si es menor de edad: representado (si es menor) por el otro progenitor (si no hubiere intereses contrapuestos), por el tutor o por el Ministerio Público si carece de representante legal. Con asistencia letrada (abogado del niño) si cuenta con capacidad suficiente (art. 26, 2º p.).
Contra la madre. Si es mujer casada, también deberá dirigir la acción en contra del/la cónyuge de aquélla.
BIOLÓGICA Determinante para acreditar la inexistencia de vínculo entre el hijo y la madre.
Esta disposición NO se aplica en los supuestos de THRA cuando haya mediado consentimiento previo informado y libre (art. 588 3º p.).
(43) ALESI, Martín B., ob. cit., p. 249. (44) El destacado nos pertenece.
Sentencia
Sentencia
22 | ACCIONES de IMPUGNACIÓN
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Presupuestos
Legitimación activa
• MADRE
Contra el hijo y contra su cónyuge si está casada.
• CÓNYUGE
Contra el hijo y la madre.
de la madre. • TERCERO
Debe invocar interés legítimo actual, directo, patrimonial o moral. Deben deducir la acción dentro del plazo de UN año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo.
De la Filiación PRE- Persigue desSUMIDA por la ley virtuar la de(matrimonial) terminación Art. 589-590 legal de la filiación estaEsta disposición NO blecida por el se aplica en los suart. 566 respuestos de THRA pecto del el/la cuando haya mecónyuge de la diado consentimadre (hijos miento previo innacidos duformado y libre, con rante el maindependencia de trimonio o quien haya aportado dentro de los los gametos (ar. 589 300 días si2º p.). guientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio; de la separación de hecho o de la muerte.
Legitimación pasiva
Prueba
Sentencia
Contra la madre y su cónyuge.
Debe acreditarse falta de relaciones se xuales entre los cónyuges durante el período de concepción. Prueba genética determinante. Allanamiento de la madre: insuficiente. Matrimonio del mismo sexo: bastará alegar que la madre procreó naturalmente al hijo con un hombre.
Demanda admitida: el hijo mantendrá fijación materna extramatrimonial. Puede el progenitor efectuar reconocimiento o el hijo iniciar acción de reclamación en contra de aquél.
Contra el hijo, la madre y, en su caso, contra el/la cónyuge de aquélla.
• HIJO
En cualquier tiempo. Si es menor se designará tutor especial para que lo represente; sino podrá intervenir con asistencia letrada propia (abogado del niño) en caso de contar con madurez suficiente (art. 26 2º p.).
| 23
Ana G. Peracca ACCIONES de IMPUGNACIÓN
Presupuestos
Legitimación activa
Legitimación pasiva
• HEREDEROS
Si el hijo fallece antes del año de inscripto el nacimiento o desde que tuvo conocimiento de que no podía ser hijo de quien lo presume la ley. La acción caduca vencido el plazo que empezó a correr en vida del hijo. • MADRE
Contra el hijo y su cónyuge.
• CÓNYUGE
Contra el hijo y la madre.
de la MADRE • TERCERO
Debe invocar interés legítimo actual, directo, patrimonial o moral. Podría invocar este carácter el PROGENITOR BIOLÓGICO. Madre, cón yuge y terceros deben deducir la acción dentro del PLAZO de UN AÑO desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció que el hijo podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
Contra el hijo, la madre y su cónyuge.
Prueba
Sentencia
24 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
ACCIONES de IMPUGNACIÓN
Presupuestos
Legitimación activa
Legitimación pasiva
Prueba
Sentencia
De NEGACIÓN de la filiación presumida por la ley Art. 591
Hijo nacido dentro de los 180 días siguientes al matrimonio.
• CÓNYUGE
Contra la madre y el hijo ( actuará con tutor especial o con defensa propia (abogado del niño) en caso de contar con madurez suficiente.
Debe acreditar que el hijo fue concebido con antelación a la celebración del matrimonio.
Demanda admitida: el hijo mantendrá fijación materna extramatrimonial. Puede el progenitor efectuar reconocimiento. O el hijo iniciar acción de reclamación en contra de aquél.
Esta disposición NO se aplica en los supuestos de THRA cuando haya mediado consentimiento previo informado y libre, con independencia de quien haya aportado los gametos (art. 591 3º p.).
PREVENTIVA de la filiación presumida por la ley Art. 592 Esta disposición NO se aplica en los supuestos de THRA cuando haya mediado consentimiento previo informado y libre, con independencia de quien haya aportado los gametos (art. 592, 4º p.).
Se acciona antes del nacimiento del hijo matrimonial. El objeto de la acción se dirige a impedir que se constituya la filiación presumida por la ley respecto del/la cónyuge de la madre.
de la mujer que da a luz. La acción caduca si transcurre UN AÑO desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció que el hijo podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
La acción se desestima si se acredita que el actor: -tuvo conocimiento del embarazo al celebrarse el matrimonio -posesión de estado -paternidad del marido
• CÓNYUGE
Contra la madre y el hijo por nacer (debe ser representado por un tutor especial.
• MADRE
Contra el hijo por nacer y su cónyuge.
• TERCERO
Contra el hijo por nacer, la madre y su cónyuge.
Debe invocar interés legítimo actual, directo, patrimonial o moral. Podría invocar este carácter el progenitor biológico.
La sentencia que acoge la pretensión impide la inscripción del niño con la fijación matrimonial presumida por la ley, más NO hace cosa juzgada respecto de un proceso de impugnación posterior que pueda ejercitarse en función de lo previsto por el art. 589.
| 25
Ana G. Peracca ACCIONES de IMPUGNACIÓN
Presupuestos
Legitimación activa
De RECONOCIMIENTO Art. 593
Persigue extinguir el emplazamiento extramatrimonial por inexistencia del vínculo genético.
• HIJO
Esta disposición NO se aplica en los supuestos de THRA cuando haya mediado consentimiento previo informado y libre, con independencia de quien haya aportado los gametos (art. 593 2º p.).
(45) FAMÁ, “La Filiación...”, p. 563.
Legitimación pasiva
Prueba
Contra el reco- Debe acredinociente o sus tarse la inexisherederos. tencia de vínculo genético • TERCERO Contra el reco- entre el hijo y (progenitor nociente y el quien lo ha rebiológico, hijo. conocido madre). (impotencia, El reconociesterilidad, miento es irreausencia de vocable (art. relaciones se573) por lo xuales con la que en prinmadre al mocipio, el recomento de la nociente no concepción, podría imetc.). pugnar. Valoración del Más, por interés supeefecto de la úlrior del niño tima parte del (expresado a artículo 593 través de la so“desde que cioafectividad, tuvo conociidentidad dimiento de que námica) como el niño podría límite para el no ser su hijo”, resultado de la el reconopretensión. ciente estaría Teniendo en legitimado. cuenta “el Debe invocar verdadero interés legíinterés del hijo timo actual, en mantener directo, paun vínculo trimonial o filial que no moral. resulte acorde PLAZO UN a su realidad, AÑO de haber teniendo en reconocido el cuenta las acto de recointenciones nocimiento del reconoo “desde que ciente que tuvo conocipretende miento de que desplazar el el niño podría vínculo”(45). no ser su hijo”. En cualquier tiempo.
Sentencia
La filiación biológica o por naturaleza en el Código Civil y Comercial: las TRHA como una tercera fuente filial POR MARIANA E. GONZÁLEZ
Sumario: 1. Introducción.— 2. Disposiciones generales.— 3. Determinación de la maternidad.— 4. Determinación de la filiación matrimonial.— 5. Determinación de la filiación extramatrimonial.— 6. Las TRHA como tercera fuente filial.— 7. Genética, verdad biológica y emplazamiento filial en los casos de fecundación con material genético de un tercero.— 8. Palabras finales.— 9. Anexo.
“El Código Civil para ser fiel a un instituto, debe ser la codificación de la revolución de América en lo relativo a la familia y a la sociedad civil (...)” ALBERDI
1. Introducción Si bien en el campo del derecho filial con la sanción de la ley 23.264 se ha avanzado sobremanera en lo referente a las desigualdades y limitaciones que se suscitaban en el código redactado por Vélez Sarsfield, la realidad nos muestra que la evolución social, cultural y tecnológica que se ha gestado en estos últimos años, ha dejado laxos los aportes realizados por dicha normativa para responder a las necesidades y satisfacer integralmente los derechos de todos los que resultan involucrados en las relaciones filiares. Es por ello que durante los últimos años hemos podido observar cómo datos de la realidad fueron plasmados en diferentes normas, pudiendo mencionar como ejemplos en lo que refiere al Derecho de Familia: el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo a través de la ley 26.618; el establecimiento de un régimen legal de salud mental por medio de la ley 26.657, que se completa con su reciente reglamentación;
la ley 26.485 de Protección integral a las mujeres; y la reciente ley 26.862 sobre cobertura de tratamientos de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA); y como corolario de todas ellas, se encuentra el Código Civil y Comercial de la Nación(1), que plasma en sus enunciados los valores y principios constitucionales que hoy día actúan como pilares del Derecho privado constitucionalizado. Todos estos cambios y la necesidad de adecuar el régimen filial a los principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos tienen su base en normativas nacionales e internacionales, las cuales han sido receptadas en los argumentos del Proyecto, donde se han acogido entre otros: “a) el principio del interés superior del niño (art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3º de la ley 26.061); b) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; c) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7º y 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 11 de la ley 26.061); d) la mayor facilidad y celeridad en la determina(1) En adelante Código CyC.
28 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
ción legal de la filiación; e) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; f) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; g) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y h) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella”. El presente trabajo tiene como fin analizar las modificaciones alcanzadas en la nueva normativa en el ámbito de la “filiación biológica o por naturaleza” (regulada en el Título V del Libro Segundo, titulado “Relaciones de familia”) tomando como base para ello la sistematización y orden adoptados por quienes han trabajado en su redacción, los cuales han seguido la estructura establecida por la ley 23.264, pero incorporando la tercera fuente ausente en el derogado art. 240 CC.
2. Disposiciones generales Los arts. 558 y 559 del Código CyC no hacen más que reiterar lo dispuesto por los arts. 240 y 241 del Código de Vélez, aunque con una diferencia sustancial, ya que se incluye expresamente a las técnicas de reproducción humana asistida (2) como una tercera fuente o categoría de filiación. De esta forma, el art. 558 —titulado “Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos”— prescribe en su primera parte que “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción”. Asimismo, esta norma mantiene el principio de equiparación de las filiaciones, que encuentra su fundamento en el derecho humano a la igualdad (y su contracara, el principio de no discriminación), al decir: “La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”. Tal como lo hiciera la ley 23.264, el art. 558 mantiene la clasificación de las filiaciones, perdurando las distinciones con respecto a la determinación de la filiación matrimonial y extramatrimonial, con reglas específicas cuando se accede a la paternidad a través de las TRHA. La subsistencia de las categorías legales responde a la necesidad de distinguir situaciones fácticas objetivas que dan lugar a un tratamiento diferenciado en materia de emplazamiento filial.
(2) En adelante TRHA.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Siguiendo los mismos lineamientos, el art. 559 del Código CyC, con el mismo fin que el derogado art. 241 prevé, en cuanto al certificado de nacimiento que: “El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.” Recogiendo las críticas formuladas por la doctrina, la redacción del texto legal supera los defectos de la normativa vigente eliminando la expresión “únicamente” contenida en el art. 241 del Cód. Civ., considerada impropia en algunos casos porque, si se interpretara en forma literal, dejaría sin la posibilidad de expedir partidas cuando sólo ha mediado determinación de la maternidad, lo cual estaría evidenciando una filiación extramatrimonial(3). También corrige otra falencia del mismo articulado, en tanto refiere a “si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio”, en contradicción con la propia reforma introducida por la ley 23.264 que determina la paternidad matrimonial por el hecho del nacimiento dentro del matrimonio (conf. art. 243, Cód. Civ.) y no por la época de la concepción. Finalmente, el nuevo texto me jora al actual en cuanto ya no alude exclusivamente a la adopción plena, excluyendo a la simple, sino que sin especificar el tipo de vínculo adoptivo abarca ambos supuestos, en consonancia con el régimen de adopción previsto en nuestro ordenamiento civil. Como resultado de la incorporación expresa de las TRHA como fuente de filiación, cabe destacarse que la última parte del art. 558 prevé que “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”; es decir que se establece como regla la filiación binaria o biparental, descartando la posibilidad de que un niño tenga más de dos progenitores, sean de igual o distinto sexo.
3. Determinación de la maternidad Al igual que en el Código vigente tras la sanción de la ley 23.264, en el Código CyC, la determinación de la maternidad en la filiación por naturaleza se fundamenta en los adagios romanos partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la madre siempre es cierta), que (3) AZPIRI, Jorge O., “Juicio de filiación y patria potestad”, 2ª. ed. , Hammurab i, Bs. As. , 2006, p. 70 y MIZRAHI, Mauricio L., “Clases e igualdad de filiaciones en la ley argentina. El derecho transitorio y la cuestión constitucional”, JA 2003-I-1161.
Mariana E. González importan suponer que el hecho objetivo del parto (debidamente probado) atribuye ipso iure la maternidad. Se trata de un supuesto de determinación legal de la filiación que se centra en el presupuesto biológico y prescinde del elemento voluntarista típico del emplazamiento filial(4). En tal sentido, siguiendo al derogado art. 242, Cód.Civ., el art. 565 del Código CyC prevé: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge...”. La nueva norma muestra acertadamente la continuidad con el sistema introducido por la ley 23.264, poniendo de resalto la protección de dos principios fundamentales que también tuvo en miras la ley del año 1985: a) el derecho a la identidad, plasmado aquí en el derecho a obtener un inmediato emplazamiento filial y el derecho a conocer los orígenes, dado que no deja la atribución de la maternidad librada a la voluntad de la madre, y b) el principio de no discriminación, en tanto coloca en igualdad de condiciones la determinación de la maternidad matrimonial y la extramatrimonial que en definitiva, responden a un mismo hecho objetivo, cual es el parto debidamente acreditado(5). Al margen de esta regla genérica, el citado art. 565 presenta dos variaciones: 1) por un lado, deroga el agregado impuesto al art. 242 por la ley 24.540, que incorporó la ficha de identificación del recién nacido como requisito para la determinación de la maternidad; lo que es sumamente acer(4) Este principio no ha sido acogido universalmente pues algunos sistemas del derecho comparado dan pre valencia al elemento voluntarista de asunción de la filiación, otorgándole a la madre un derecho a resguardar su identidad y a desconocer a su hijo (así ocurre con Francia, Austria, Luxemburgo e Italia). En el caso particular de Francia, la razonabilidad de este sistema ha sido avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el célebre precedente “Odièvre c. Francia”, del 13/02/2003 (publicado en http://www.echr.coe.int/ echr/). (5) FAMÁ, María Victoria, “La filiación por naturaleza en el Anteproyecto de Código Civil”, Suplemento especial, El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil, JA, 2012-II, p. 57 y ss.
| 29 tado, pues lo cierto es que la práctica demostraba la inaplicabilidad de este resguardo ante la falta de reglamentación de la norma. De todos modos, esta normativa debe complementarse en la actualidad con lo dispuesto por la ley 26.413, que regula el funcionamiento del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, cuyo art. 33 (6) estipula las características que debe reunir el certificado médico. Por otro lado, el nuevo texto legal introduce un último apartado destinado a regular expresamente la situación de los nacimientos acaecidos fuera de establecimientos médicos, cuya omisión en el Código derogado fue subsanada con la sanción de la citada ley 26.413, sin perjuicio de ello, resulta ponderable que estos casos encuentren respuesta expresa en el Código de fondo. Ello en tanto esta omisión podría llegar a vulnerar el derecho a la identidad del recién nacido que la propia norma pretende resguardar, pues la protección de tal derecho no se agota en la necesidad de evitar la sustitución de identidad del niño, implica también su inmediata identificación con posterioridad al nacimiento(7). Tomando en cuenta tal circunstancia, el Código CyC postula en el último apartado del art. 565 que “Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas”. En el caso concreto de la ley 26.413, el art. 32 inc. c) dispone que los nacimientos ocurridos fuera de establecimiento médico se probarán “con certificado médico emitido por establecimiento médico asistencial público con determinación de edad presunta y sexo, y en su caso un certificado (6) Art. 33: A los efectos de completar la identificación descripta en el artículo anterior las direcciones generales deben implementar un formulario, prenumerado, denominado “Certificado Médico de Nacimiento” en el que constará: a) De la madre: nombre; apellido, tipo y número de documento nacional de identidad, edad, nacionalidad, domicilio, la impresión dígito pulgar derecha; b) Del recién nacido: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, edad gestacional, peso al nacer e impresión plantal derecha si el nacimiento ha sido con vida; c) Tipo de parto: simple, doble o múltiple; d) Nombre, apellido, firma, sello y matrícula del profesional médico u obstétrica o el agente sanitario habilitado que atendió el parto; e) Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección del formulario; f) Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio completos; g) Observaciones. (7) FAMÁ, María Victoria, “La filiación...”, ob. cit.
30 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
médico del estado puerperal de la madre y los elementos probatorios que la autoridad local determine. Se requerirá además, la declaración de dos [2] testigos que acrediten el lugar de nacimiento en la jurisdicción de que se trate, el estado de gra videz de la madre y haber visto con vida al recién nacido, los que suscribirán el acta de nacimiento”. Si bien el Código CyC alude a la inscripción de la maternidad, la ley 26.413 sólo refiere a la inscripción del nacimiento, de manera que la integración de ambas normas exigiría la prueba de la relación biológica en el marco de un proceso judicial, pues el nuevo art. 571 no ha recogido el último párrafo del art. 248, Cód.Civ. que extiende a la madre la posibilidad de reconocer al hijo cuando no se hubiera inscripto el nacimiento con el certificado médico respectivo (8). Lo expuesto resulta de aplicación para la determinación de la maternidad en la filiación por naturaleza y en la filiación por TRHA.
4. Determinación de la filiación matrimonial El capítulo 4 del Título V se caratula “Determinación de la filiación matrimonial”, reemplazando la expresión del Código Civil derogado que aludía a la “Determinación de la paternidad matrimonial”. La razón de este cambio se debe a que el texto actualizado procura integrar el sistema filial matrimonial con el mandato de no discriminación emergente de la ley 26.618, conocida como “Ley de Matrimonio Igualitario”, extendiendo la presunción de filiación al o la cónyuge de la madre, resguardando así el derecho a la identidad de los hijos sin distinción alguna, como se expresa en los fundamentos del proyecto, en “el derecho de los niños de estar inscriptos inmediatamente después de haber nacido y tener vínculo filial”. En concordancia con lo expuesto, el art. 566 extiende la presunción en los términos indicados y, sumado a ello, mejora la confusa redacción del derogado art. 243 del, Cód. Civ., que trasluce contradicción entre el primero y segundo párrafo. La redacción del Código CyC es más sencilla y sintética, ya que se toma como hecho relevante la interposición de la demanda o, en su caso, la situación fáctica de la separación de hecho. De este modo, el art. 566 prevé en su primera parte: “Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nu-
(8) Ibídem.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN lidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte”. En lo referido a matrimonio entre personas de igual sexo, se resolvió un caso que se trasladó a la justicia después que entrara en vigencia la ley 26.618. De los hechos surgía que se trataba de una pareja de mujeres con una convivencia de muchos años y un hijo en común nacido en el año 2005 por medio de TRHA. Al poco tiempo de aprobarse la ley 26.618, la pareja se casa el 10 de septiembre de 2010 y el 4 octubre nace el segundo hijo, que se anota con el nombre de ambas, cumpliendo lo dispuesto en el art. 36, inc. c., ley 26.413 según texto dado por ley 26.618: “c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad (...)”. Solicitan en el Registro Civil que el primer hijo también cuente con un título de estado que exteriorice el doble vínculo en armonía con el emplazamiento dado al segundo hijo. Frente a la negativa en sede administrativa, promueven un recurso de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con fundamento en la afectación de garantías constitucionales como igualdad de trato y protección de la familia. En su planteo, las mujeres aseguraron que ‘roza lo absurdo’ que sean madres de dos hijos que poseen diferente estatus jurídico, y aclararon que ambos fueron concebidos por el mismo método de fertilización asistida, pero que frente al Estado no gozan de los mismos derechos. La jueza que entiende en la causa, hace lugar a la pretensión: “Corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada por una pareja de mu jeres del mismo sexo, que tuvieron un hijo a través de la técnica de fertilización asistida, contra la disposición del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas que denegó el pedido de inscripción del reconocimiento del niño por una de ella (...) por cuanto, en el caso de reproducción asistida cuando la técnica utilizada se fundamenta en la aportación de material genético de un tercero inseminación artificial o fecundación in vitro heteróloga el simple juego de la presunción de paternidad del art. 243 Código Civil, hace que el marido sea tenido por padre sin necesidad de expresar consentimiento formal y tal circunstancia debe operar en matrimonios heterosexuales y homosexuales, atento a que la paternidad del marido de la madre que recurre a semen de un tercero donante es tan puramente formal como la de la esposa de la mujer que hace lo mismo (...) si el reconocimiento se entiende como una asun-
Mariana E. González ción de paternidad a los efectos legales y sociales, y no como expresión de la asunción de una relación paterno filial por naturaleza, en coherencia con la verdad biológica, no hay inconveniente en admitir como título de atribución de la filiación el consentimiento que una mujer presente al tiempo del sometimiento de su pareja a un tratamiento de reproducción asistida con semen de un donante asumiendo la maternidad del hijo que nazca. (...) La aplicación de reglas propias de la paternidad a la doble maternidad, frente a la ausencia de normas que la regulen, se justifica pues en ambos casos se prescinde de la existencia de un vínculo biológico con el hijo (...)” (9). Con posterioridad a este pronunciamiento, el 2 de julio de 2012, se dicta el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1006/2012 de Inscripción de los hijos de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618 (BO, 03/07/2012), en cuyo art. 1º dice: “Establécese por el término de un año, contado a partir de la publicación del presente decreto y con carácter excepcional, prorrogable por un año más, un trámite administrativo para completar la inscripción del nacimiento de niños menores de dieciocho años de edad de matrimonios conformados por dos mujeres y nacidos con anterioridad a la sanción de la Ley 26.618, de acuerdo con los términos establecidos por el art. 36, inc. c) de la Ley 26.413, sustituido por el art. 36 de la citada Ley”. Otro aporte del nuevo texto es la regulación de la situación especial del nacimiento acaecido estando los cónyuges separados de hecho desde hace más de trescientos días. Dado que se trata de una situación fáctica, en la práctica, esta causal de cesación de la presunción de paternidad es la que más conflictos ha suscitado, sobre todo cuando es la madre quien inscribe al hijo exclusivamente como propio o, más aún, cuando un tercero pretende reconocer la paternidad sobre el niño. Con el objeto de clarificar estas situaciones, el art. 567 del Código CyC prescribe en su primera parte: “Aunque falte la presunción de filiación en razón (9) Juzgado Contencioso, Administrativo y Tributario, n. 15, CABA, 24/06/2011, “V. A. F. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Microjuris on line, Cita: MJJU-M-66567-AR |MJJ66567 | MJJ66567. En el mismo sentido, Juzgado Contencioso administrativo y Tributario, n. 4, CABA, 07/04/2011, “C., M. del P. y otra c. GCBA”, Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario, n. 6, CABA, 13/07/2011, “M. Y. M. y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Microjuris on line, MJ-JU-M-66984-AR | MJJ66984 | MJJ66984.
| 31 de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida...”; queda mejorada así la disposición del actual art. 245 que alude indistintamente a la “separación legal o de hecho de los esposos”. Sin perjuicio de las aclaraciones aportadas, el sistema no logra despejar los problemas propios que acarrea la separación de hecho, inherentes a toda situación de facto que presenta puntos de indeterminación y, por ende, requiere indefectiblemente de la demostración de su configuración en el ámbito judicial. Lamentablemente, nuestro derecho positivo no contempla expresamente otra alternativa, como sí ocurre en algunos ejemplos del derecho comparado (10). Por otra parte, subsisten las dudas en relación con los casos en que el nacimiento del hijo se produzca dentro de los plazos en los que rige la presunción de filiación y el niño resulte inscripto sólo con el apellido materno, ya sea porque se ha omitido acompañar la partida de matrimonio al momento de la inscripción o porque voluntariamente la madre declara ser de estado civil soltera. Aquí serán de aplicación las distintas interpretaciones propugnadas por la doctrina y la jurisprudencia, desde aquellas que sostienen, en un extremo, la vigencia de pleno derecho de la presunción de paternidad y, en otro, su cesación cuando el niño no fue inscripto como hijo de ambos cónyuges, hasta las eclécticas que condicionan la respuesta a la circunstancia de que el niño hubiera sido reconocido por su progenitor biológico (11). En el mismo capítulo destinado a regular la determinación de la filiación matrimonial se trata la especial situación de los matrimonios sucesivos, manteniéndose la solución brindada por el art. 244, Cód. Civ. Así, el art. 568 del Código CyC estipula que “Si median matrimonios sucesivos de (10) Así, en el derecho español, el encargado del Registro Civil comprueba directamente la separación de hecho a los fines de la inscripción de un niño con la declaración de dos testigos. Por su parte, la ley de Matrimonio Civil chilena 19.947 prevé un mecanismo para otorgar fecha cierta a la separación de hecho de los cón yuges, mediando o no acuerdo entre ellos. Citado por FAMÁ, María Victoria en “La filiación...”, ob. cit. (11) Para ahondar en las distintas posturas, ver FAMÁ, María Victoria, “La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal”, 2da. ed. actualizada y ampliada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2011, ps. 114 y ss.
32 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge.” Idéntica es la disposición del art. 569 del Código CyC, en cuanto a las formas de determinación de la filiación matrimonial y su prueba, que mantiene en sus dos primeros incisos lo normado por el derogado art. 246; con el agregado pertinente en casos de utilización de TRHA, en los que la filiación queda determinada legalmente y se prueba “por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas”.
5. Determinación de la filiación extramatrimonial Como puede observarse en los fundamentos del Proyecto, en el ámbito de la determinación de la filiación extramatrimonial se mantiene el reconocimiento como eje central, disponiéndose como principio general en el art. 570 que: “La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal”. La norma actualizada es similar a la vigente, agregándose exclusivamente lo relativo al acceso a la filiación mediante TRHA. En cuanto a las formas del reconocimiento, el art. 571 mantiene la redacción del derogado art. 248 del Cód.Civ., en cuanto reconoce tres formas: a) la declaración ante el Registro Civil; b) la efectuada en instrumento público o privado debidamente reconocido; y c) la disposición contenida en actos de última voluntad, aunque fuera de manera incidental. Como se mencionara con antelación, el art. 571 no ha recogido el último párrafo del art. 248 del Cód. Civ. que extiende a la madre la posibilidad de reconocer al hijo cuando no se hubiera inscripto el nacimiento con el certificado médico respectivo, aclarándose en los fundamentos que ello responde a que “la determinación de la maternidad es siempre de carácter legal y no voluntaria”. También el Código CyC sigue los lineamientos del Código Civil derogado con relación a los caracteres del reconocimiento, enunciados en el art. 573
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN que afirma: “El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo”. La preservación de la unilateralidad del reconocimiento, es decir, su perfeccionamiento con la sola voluntad del reconociente sin que se requiera la conformidad del progenitor ya emplazado o del propio hijo, refuerza la solución de avanzada pre vista ya por Vélez Sarsfield a los fines de facilitar el emplazamiento del nacido como un aspecto fundamental de su derecho a la identidad. Nótese que en este aspecto nuestro ordenamiento se distingue del criterio recogido en otras legislaciones del derecho comparado, en las cuales se exige ya sea el consentimiento del otro progenitor o bien el del hijo (o en ocasiones de ambos) e incluso la conformidad del Ministerio Público para inscribir el reconocimiento; tal es el caso de las legislaciones de España, Alemania, Italia, Costa Rica, Panamá, Mé xico, Québec, etc. (12). La norma actualizada es además superadora del sistema derogado en cuanto procura garantizar que el emplazamiento logrado se corresponda con la realidad biológica del nacido previendo un sistema de publicidad del reconocimiento, al señalar en el art. 572 que “El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal.” Es así que se llega a una solución que permite integrar los derechos en juego ya que, por un lado, admite la posibilidad de reconocer al hijo y, por el otro, da a conocer tal circunstancia a los interesados para que en caso de ser falsa la paternidad alegada puedan entablar las acciones pertinentes. Otra innovación que merece destacarse en materia de determinación de la filiación extramatrimonial la constituye la excepción consagrada en la última parte del citado art. 573, en cuanto a la exclusión de derechos hereditarios a quien reconociera al hijo ya fallecido y a los descendientes en su rama, salvo que haya habido posesión de estado de hijo; situación que responde a la interpretación propugnada por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria (13). Si en cambio, en vida del (12) FAMÁ, María Victoria, “La Filiación...”, ob. cit. (13) ZANNONI, Eduardo A., “El reconocimiento del hijo como condición de existencia y de eficacia de la vocación hereditaria de los padres (arts. 249 y 3296 bis
| 33
Mariana E. González hijo el padre lo ha tratado como tal, cumpliendo todos los deberes que le son propios, no parece reprochable el reconocimiento después de su fallecimiento, ya que lo que busca la norma es sancionar al padre ausente material y afectivamente en la vida del hijo y no cuestionar la conducta de quien no ha cumplido con la formalidad de inscribir este reconocimiento. Así lo ha entendido la jurisprudencia al resolver que “ ha quedado demostrado que el actor D. A. siempre consideró y trató al joven L. como a un hijo propio prestándole dentro de sus posibilidades asistencia, ayuda económica y espiritual, integrándolo al núcleo familiar...Ello es trascendente. Es que el párrafo 2º, art.249 CC, en su actual redacción, pone un freno a fin de evitar reconocimientos espurios o mal intencionados. El fundamento es precisamente evitar la captación de la herencia a través de reconocimientos espontáneos” (14).
Finalmente, el último aporte del Código CyC redunda en la admisibilidad del reconocimiento del hijo por nacer, al establecer el art. 574: “Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida.” La norma sigue la postura de la mayoría de la doctrina que pese al silencio legal se había inclinado por tal posibilidad (15) y la tendencia que se pregona en el
del Código Civil, ley 23.264)”, LL 1987-B-865; MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D´ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. III, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2001, p. 97; GROSMAN, Cecilia, “De la filiación”, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1-B, 3a reimpr., Hammurabi, Bs. As., 2007, p. 360; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. II, 10a ed., actualizado por Guillermo J. Borda, La Ley, Bs. As., 2008., p. 41; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, 8a ed. actual. y ampl., Astrea, Bs. As., 2006, p. 286; C. Nac. Civ. sala F, 19/5/1960, LL, 99-216; C. Civ. 1a Ciudad de Bs. As., 4/10/1940, JA 72361; C. 1ª Civ. y Com. San Nicolás, 21/12/2000, “D., A. v. I., F. E. y/u otros”, LLBA 2001-842; etc. (14) CÁm. 1ª. Civ.y Com. San Nicolás, 21/12/00, “D., A. c. I, F. E. y/u otros”. (15) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil, cit., t. II, p. 363; MÉNDEZ COSTA, María Josefa - D´ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. III, ps. 94 y 95; GROSMAN, Cecilia, “De la filiación”, cit., p. 356; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho..., cit., t. II, ps. 40 y 41; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho..., t. II, p. 285; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “La acción de filiación extramatrimonial del hijo póstumo”, LL 1982-D333; KRASNOW, Adriana N., “El reconocimiento del hijo por nacer. Un silencio normativo que habilita su admisión”, RDF n 36, 2007, ps. 85 y ss.; etc.
derecho comparado (16). No quedan dudas de que esta solución responde al interés superior del niño plasmado en la necesidad de reconocer en forma efectiva su derecho a la identidad, dado que favorece su emplazamiento filial en supuestos excepcionales (por ejemplo, ante la inminencia del fallecimiento del progenitor), y evita la promoción de una acción de reclamación de la filiación posterior al nacimiento (17).
6. Las TRHA como tercera fuente filial Como se dijera al comienzo de este trabajo, el impacto del avance científico en el Derecho de Familia, en particular en la filiación, genera cambios que hacen necesario efectuar sendas modificaciones en la legislación vigente para poder adecuarlas a la realidad diaria. Como corolario de ello se puede enunciar la consolidación de nuevas formas de maternidad y/o paternidad ajenas a la concepción clásica de la institución filiación, siendo necesario hoy día distinguir: madre/padre legal; madre/padre genético; madre gestacional y/o madre/padre social (18). Sabido es entonces, que las TRHA generan nuevos e innumerables interrogantes en materia de filiación que son difíciles de responder, ma yores dudas surgen en lo que hace al anonimato de donantes de semen, óvulos y embriones; y la eventualidad de que las personas concebidas mediante técnicas heterólogas deseen conocer sus orígenes biológicos. Como bien lo ha expuesto la Dra. Herrera, “ es dable afirmar que las TRHA constituyen un modo o fuente generadora para que muchas personas -parejas de igual o diverso sexo como mujeres solas- accedan a la maternidad/paternidad y, así, que varios niños puedan nacer, crecer y desarrollarse en este mundo. ¿Sería dable aseverar a priori y en abstracto que esta posibilidad que brinda la ciencia puede violar el principio del interés superior del niño? El régimen actual en materia de filiación tiene por presupuesto ineludible la existencia de una relación sexual entre dos personas de distinto sexo. Por el contrario, las prácticas de reproducción humana asistida carecen de este elemento, y esto no (16) Así, se prevé expresamente el reconocimiento del hijo por nacer en Costa Rica, El Salvador, Bolivia, Ecuador, Venezuela, Brasil, Perú, Italia, etc. (17) FAMÁ, María Victoria, “La Filiación...”, ob. cit. (18) KRASNOW, Adriana N.; “La filiación y sus fuentes en el Derecho argentino. La carencia normativa en la procreación humana asistida”, en Actualidad Jurídica de Córdoba, año V, vol. 57, enero 2009, p. 6205 y ss.
34 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
es un dato menor, todo lo contrario, determinante. Así, las normas que regulan la filiación “biológica o por naturaleza” no siempre resultarían aplicables a la filiación que surge por la intervención de la ciencia para que una persona pueda nacer. Tampoco serían aplicables las reglas de la adopción, ya que los niños nacidos de TRHA no han pasado por situaciones de vulnerabilidad, razón por la cual deban ser criados por una familia distinta a la de origen; al contrario, han sido tan deseados que se animaron a someterse a un tratamiento médico para poder tener un hijo, más allá de que en ambos casos la voluntad sea un elemento central. Las TRHA observan tantas especificidades que requieren un régimen jurídico propio (...)” (19). 6.1. ¿De qué hablamos cuando hablamos de TRHA en el Código CyC?
La introducción de las TRHA como tercera fuente filial derivó en la necesidad de considerar sus reglas propias, las cuales se encuentran plasmadas en el Capítulo 2 del Título V “Filiación”. Siguiendo el principio de pluralidad, (20) estas prácticas médicas destinadas a colaborar en el proceso reproductivo, están abiertas para las parejas de igual o distinto sexo casadas o en convi(19) HERRERA, Marisa, “La lógica del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de familia. Reformar para transformar”, 29 de Diciembre de 2014, www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF140902. (20) La visión constitucionalizada del Derecho Pri vado en la que se inserta el Proyecto queda reflejada en sus principios que actúan como sostén de todo el sistema. Entre ellos se encuentran: 1) principio de pluralidad: su impacto en filiación se exterioriza en el complejo personal, puesto que las distintas manifestaciones familiares abren el cauce para que se originen vínculos filiales que responden a distintas variables, como por ejemplo, los que surgen en el seno de una familia conformada por una pareja de igual sexo (casada o en convi vencia de hecho), como así también, en la captación en la norma de las tres fuentes de la filiación; 2) principio de autonomía: materializado en la voluntad procreacional que se expresa en el documento de consentimiento informado, cuando el vínculo filial reconoce su origen en las TRHA; 3) Principio de solidaridad: actúa como protector del emplazamiento filial, además de servir de fundamento al conjunto de deberes derechos propios de la responsabilidad parental que nace como derivación del vínculo jurídico filial. Citado por KRASNOW, Adriana N. en “Técnicas de reproducción humana asistida. La ley 26.862 y el Proyecto de Código”, LA LEY 03/10/2013, 03/10/2013, 1 - LA LEY 03/10/2013, 1 - LA LEY 2013-E, 1023, Cita Online: AR/DOC/3322/2013.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN vencia de hecho y también para hombres o mu jeres que no conforman pareja. La apertura en cuanto a los destinatarios de las técnicas también se visualiza en la amplitud de los procedimientos que recepta. En este sentido, quienes a ellas accedan, según la situación que atraviesen podrán recurrir a una inseminación o fecundación homóloga o heteróloga, definiéndose el vínculo filial en cualquiera de los casos en función del elemento volitivo (21). Esta apertura deriva en el reconocimiento implícito de las prácticas de baja y alta complejidad, las cuales se encuentran definidas en el dec. 956/2013 (22) que reglamenta la Ley 26.862: “...Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intra vaginal, con semen de la pareja o donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos...” (art. 2º). En este marco, la determinación de la filiación se vincula de forma directa con el “querer ser” progenitor. Siendo así, la voluntad procreacional desplaza a la verdad biológica cuando el vínculo filial encuentre su origen en las TRHA (23) en correspondencia con el criterio seguido en los países que tienen regulada esta tercera fuente filial (24).
(21) Art. 562, CCyC: “Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”. (22) Buenos Aires, 19 de julio 2013. Publicado en el Boletín Oficial: 23 de julio de 2013. (23) Asimismo, se hace referencia a la voluntad procreacional expresada en el consentimiento informado como determinante de la filiación, en los arts. 569 y 575 que se ocupan de la determinación de la filiación matrimonial y extramatrimonial, respectivamente. (24) Portugal, art. 20 Ley 32/2006; Suiza, art. 256 CC; Francia, art. 311-20 modificado por la Ordenanza 2005-
| 35
Mariana E. González En lo referido al consentimiento informado, se realiza un tratamiento especial respecto de su alcance y configuración por tratarse de la exteriorización de la voluntad procreacional. En este sentido, se establece que el centro de salud que intervenga en la práctica médica deberá reunir el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se sometan a TRHA, sujetándose su contenido a lo dispuesto en leyes especiales (25). Se completa este requerimiento con la exigencia de la protocolización del instrumento ante escribano público (art. 561). De esta forma, se logra un acto revestido de mayores garantías y seguridad, tanto para los usuarios como para los terceros que resulten alcanzados (26). Tratándose de un acto voluntario, puede revocarse mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión en ella (art. 561), en correspondencia con el criterio mayoritario adoptado por las legislaciones de otros países (27). En la misma línea se enrola la ley 26.862, al disponer: “...el consentimiento es re vocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer” (art. 7º). Asimismo, en el decreto reglamentario se completa lo dispuesto en la ley cuando en el último párrafo de su art. 7º, establece: “...en los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de re759 de 4.7.2005; Italia, ley 40/2004; Brasil, art. 1597 CC, entre otros. (25) El art. 5º de la Ley de Derechos del Paciente 26.529 s/texto ley 26.742, dispone: “Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”. (26) FAMÁ, María Victoria, “La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal”, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2009, p. 422. (27) Véase, entre otras leyes: España, art. 3-5 y art. 11.4 y 5º ley 14/2006; Portugal, art. 14.4 Ley 32/2006; Suiza, art. 7º de Ley de Procreación Asistida de 18.12.1998; Grecia, art. 1456 ley 3089/2002; Reino Unido, Sección 3 de la HFEA.
producción médicamente asistida de alta comple jidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión”. Respecto de la vigencia del consentimiento informado, en un fallo de fines de 2011, (28) la Cámara Nacional estableció que debe renovarse en cada oportunidad en que se proceda al empleo de gametos o embriones. Es sumamente válida la solución a la que arribó el a quo, puesto que la voluntad inicial puede no reflejar la voluntad actual y guiarse por la primera puede conducir a la toma de decisiones que no responden al elemento volitivo que es el que debe guiar la determinación del vínculo cuando se recurre a esta fuente de la filiación (29). Al momento de realizarse la práctica, el equipo médico puede recurrir al empleo de material genético proveniente de la pareja o material genético de un tercero, lo que hace necesario efectuar la distinción entre: (30) Inseminación o fecundación “in Vitro” homóloga: cuando el material genético que se utiliza
pertenece a quienes conforman la pareja, siendo posible distinguir dos supuestos: a) Inseminación artificial o fecundación “in vitro” realizada en vida de la pareja. b) Inseminación artificial o fecundación “in vitro” post mortem. Esta posibilidad surge cuando se logra crioconservar el material genético manteniendo sus propiedades. Inseminación artificial o fecundación “in vitro” heteróloga: es cuando se recurre a material gené-
tico ajeno y, generalmente, anónimo.
Esta realidad exige, en una primera aproximación, dividir los supuestos en dos sectores bien definidos en nuestro derecho: a) supuestos que encuadran en lo dispuesto en la ley 23.264 y res(28) Cámara Nacional en lo Civil, Sala J, 13/09/2011 “P., A. c. S., A. C.” LA LEY, 2011-E, 435. (29) KRASNOW, Adriana N., “Cuando la respuesta judicial no se corresponde con la voluntad parental”, en RDFyP, 2011-219. (30) Comparten el criterio de distinguir inseminación artificial homóloga e inseminación artificial heteróloga, entre otros: ZANNONI, Eduardo; Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Proyecciones jurídicas, Buenos Aires, Astrea, 1978; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, Bioderecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998; BOSSERT, Gustavo; Fecundación asistida, en JA, 1988-IV-871.
36 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
ponden al principio de respeto por la verdad biológica; y b) supuestos al margen de lo previsto en la ley 23.264 por no responder, total o parcialmente al principio de respeto por la verdad biológica (31).
es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local (conf. arts. 563 y 564).
Como puede verse, los supuestos que se ubican en el segundo sector se alejan del fin querido por el legislador y plasmados en la ley 23.264, basada en los principios normativos de igualdad y de respeto por la verdad biológica (32). El sistema no incluye la voluntad procreacional, limitándose a rescatar la verdad biológica como forma de garantizar al niño el reconocimiento de su derecho a la identidad en referencia a su historia de origen.
El Código Civil y Comercial ha optado por enrolarse en una postura intermedia y, en el mismo sentido, se enrola el proyecto de Ley Integral de Técnicas de Reproducción Humana Asistida sancionado por la Cámara de Diputados el 12/11/2014, el cual es el resultado de la fusión de dos proyectos, el 0581-D- 2014 y el 4058-D-2014, que regula de manera integral el uso, procedimientos y tratamientos de las técnicas de reproducción humana asistida y aquellas cuestiones relativas a los derechos y deberes de los centros de salud; las funciones de control de la autoridad de aplicación; el modo y limitaciones de las donaciones; el destino de los embriones sobrantes, sean o no viables, etc. que deben ser reguladas en una ley especial (33).
En función de lo expuesto, es dable cuestionarse la conveniencia de elevar la voluntad procreacional por sobre la verdad biológica cuando se determina la filiación (maternidad y/o paternidad) en los casos de reproducción humana asistida. 6.2. El Derecho a la Información de las personas nacidas por TRHA
El Código CyC establece que la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de TRHA con gametos de un tercero, debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando (31) KRASNOW, Adriana N., “Técnicas de reproducción humana asistida. La ley 26.862 y el Proyecto de Código”, LA LEY 03/10/2013, LA LEY 2013-E, 1023, Cita Online: AR/DOC/3322/2013. (32) Sostiene Krasnow en la obra citada anteriormente que: el régimen vigente se sustenta en dos principios normativos visibles: 1) el Principio de igualdad comprende dos dimensiones: a- los hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales son titulares de los mismos derechos y gozan de la misma protección legal y b- Los hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales tienen la prerrogativa de acceder a su verdad completa (materna y paterna) en todo tiempo; 2) el Principio de respeto por la verdad biológica está destinado a garantizar en todos los casos la concordancia entre el vínculo jurídico de la filiación por naturaleza con el vínculo biológico resultante de la procreación, mediante un complejo normativo que fija presunciones que admiten prueba en contrario. Refuerza este principio la importancia asignada a la prueba biológica, reconocida expresamente en el art. 253 del Código Civil al disponer que puede ser ofrecida por las partes u ordenada de oficio por el juez, quebrándose la clásica regla procesal de que las partes son las dueñas de la prueba en el proceso civil.
Siguiendo lo dispuesto en los arts. 563 y 564 del Código CyC, con respecto a las personas nacidas de TRHA heterólogas, el proyecto aprobado por diputados en su artículo 16 enfatiza que: “El contenido de la información de la identidad del donante sólo podrá ser revelado en los supuestos del artículo 564 del Código Civil y Comercial, teniendo en cuenta como razón fundada, entre otras, cuando haya un riesgo para la vida o para la salud física y psíquica de la persona nacida por técnicas de reproducción humana asistida”. Asimismo establece que: a) el aporte de gametos o embriones para terceros reviste carácter reser vado y confidencial; b) los centros de salud autorizados deben elaborar un legajo con los datos de identidad del o la aportante, incluyéndose información médica como así también antecedentes clínicos familiares aportados bajo declaración jurada del aportante, el que debe confeccionarse en soporte magnético y seguro para “la preser vación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en el mismo, debiendo adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no re-escribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad y confidencialidad”, debiéndose remitir (33) Para ahondar en el texto del proyecto véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída HERRERA, Marisa LAMM, Eleonora, “Hacia la ley especial de reproducción asistida. Cuando la razón prima”, LA LEY 27/11/2014, Cita Online: AR/DOC/4369/2014.
Mariana E. González copia al registro único establecido en el art. 4º de la ley 26.862. Asimismo, en caso de nacimiento con vida, deberá remitirse al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas copia del legajo base para la inscripción del nacimiento. En este último punto, compartimos la observación realizada por las Dras. Kelmermajer, Herrera y Lamm quienes entienden que se ha incurrido en un error, dado que se habría confundido el legajo del donante con el legajo base con la información relativa a la práctica médica que dio lugar al nacimiento de un niño y, en particular, a los correspondientes consentimientos informados, por lo que no sería necesario que el legajo del donante estuviera en el registro civil cuando ya está por obligación legal en el centro de salud y en el registro único (34). Finalmente, el texto normativo establece una cuestión más referida a la información pero que no involucra a los nacidos mediante el uso de las TRHA, sino que hace referencia a otros actores sociales que participan de ellas, disponiendo que se debe aplicar el principio de confidencialidad “respecto de las personas que hubieren pretendido constituirse en aportante de gametos para terceros y que no hubiesen sido aceptados como tales por cuestiones inherentes a su salud, así como respecto de quienes retiraren su muestra de material genético, conforme lo dispuesto en el artículo 7º de la presente ley”. Siguiendo el Proyecto de Ley Integral, la Cámara Contencioso Administrativa Federal (35), y más recientemente, en un fallo de la provincia de Mendoza de fecha 19 de Junio de 2014, (Expte.: 250.078), la Dra.Roxana Alamo —Conjuez—, resolvió: “...Ordenar al Centro médico interviniente que deberá (34) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída HERRERA, Marisa LAMM, Eleonora, “Hacia la ley especial...”, ob. cit. pg. 11. (35) C. Apel. Contencioso Administrativo Federal, Sala V, 29/04/2014, C., E. M. y otros, c. Estado Nacional. Ministerio de Salud s/amparo ley 16.986, en el que se dispuso “ordenar al Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios que estime más con venientes a fin de preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de fertilización asistida al que se refiere el presente caso, ya sea mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y exclusivamente con el objeto de sea utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente establezca el Congreso de la Nación al dictar la reglamentación legal correspondiente a esta materia”.
| 37 confeccionar una historia clínica, debidamente detallada y documentada, en la que conste que se ha requerido con anterioridad a la realización de cada procedimiento, el consentimiento libre y consciente de los amparistas y de la donante, previa explicación y debida información de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos, y los efectos de la disociación entre el vínculo genético y el gestacional, con identificación de la donante de los ovocitos, y todo elemento que considere útil para el resguardo de los derechos reconocidos por la presente resolución, los que serán dados a conocer únicamente mediante decisión judicial que así lo requiera; 2) Ordenar que todos los embriones obtenidos por ciclo a partir de la práctica empleada deberán ser implantados de una vez; salvo prescripción médica acreditada en autos sobre su inconveniencia o manifestación en contrario de los amparistas; 3) En caso de que no sea posible la medida dispuesta en el punto anterior, se procederá a la crioconservación de los embriones obtenidos, la que deberá respetar los postulados y directivas adoptadas en la presente resolución. 4) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial. 5) Queda expresamente prohibida cualquier intervención que atente contra la condición y dignidad humana del embrión u ovocito pronucleado, tales como su selección, reducción, manipulación, descarte o destrucción. 6) Desígnese en calidad de curador de los embriones que se obtengan de la utilización de la técnica de autos a la Defensoría de Pobres y Ausentes, en turno. 7) Dése intervención al Ministerio Público Pupilar en turno, a los efectos de propender al resguardo de los derechos de los menores que nazcan con motivo de la técnica a utilizar, en especial, el de su identidad (...)”.
A todas luces, tanto la jurisprudencia receptada como el proyecto de ley aprobado en dipu tados, responden a la importancia que se le otorga a la regulación del registro de datos de los donantes y el derecho de los niños nacidos por medio de la donación de gametos, y recae, en cabeza del Congreso Nacional, tal como se expresa en el resolutorio de la Cámara, la obligación de establecer las “condiciones y modalidades” de dicho derecho “al dictar la reglamentación legal correspondiente a esta materia”.
7. Genética, verdad biológica y emplazamiento filial en los casos de fecundación con material genético de un tercero El desarrollo y perfeccionamiento de las técnicas de procreación asistida ha producido una
38 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
verdadera revolución en el campo de la filiación, poniendo en crisis principios que hasta ese entonces eran inamovibles. En este marco de mayor incertidumbre, Malaurie (36) afirma que en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sagrados”); la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual (“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vi vifica y refuerza el vínculo”). Tal como lo exponen varios referentes del derecho brasileño, se estaría ante una filiación “socioafectiva” (37), en la que el elemento volitivo observaría un espacio de mayor envergadura que el componente genético. Precisamente, esta superioridad de una frente a la otra se hace visible en el campo de la procreación asistida (38). Es necesario en este punto traer a colación las enseñanzas de Díaz de Guijarro, (39) quien distinguió tres aspectos que se vinculan con el acto procreacional: 1) la voluntad de la unión sexual;
(36) MALAURIE, Philippe “La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines. L’affaire Odièvre”, La semaine juridique, Núm 26, 2003. p. 546. (37) Podemos citar algunos de ellos: DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Familias, 6ª ediçao, Editoria Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010; CHAVES DE FARIAS, Cristiano y ROSENVALD, Nelson, Direito das Famílias, Río de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 517 y ss.; WELTER, Belmiro Pedro, Igualdade entre as filiaçoes biológica e socioafectiva, Editora dos Tribunais, Sao Paulo, 2003; DA SILVA SAPKO, Vera, Do direito a paternidade e maternidade dos Hommosexuais, Juruá, Curitiba, 2005; HARMATIUK MATOS, Ana C., “Aspectos Jurídicos da Homoparentalidade” en DA CUNHA PEREIRA, Rodrigo (coordinador), Familia e Responsabilidade, IBDFAM- Magister, Porto Alegre, 2010, p. 39 y ss.; LOBO, Paulo, “Socioafectividade no Direito de Familia: a persistente trajectoria de um conceito” en DIAS, Maria Berenice, FERREIRA BASTOS, Eliene y MARTINS MORAES, Naime M., Afeto y Estructuras Familiares, IBDFAM. Del Rey, Belo Horizonte, 2010, p. 453 y ss. (38) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”, LA LEY 20/09/2010, 1 - LA LEY 2010-E, 977, cita online: AR/DOC/6229/2010. (39) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, “La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la filiación”, en JA, 1965III-21.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 2) la voluntad procreacional y 3) la responsabilidad procreacional. La voluntad de la unión sexual, es la libertad de mantener relaciones sexuales. Teniendo presente que hoy la unión sexual y la procreación funcionan de forma independiente, la libertad sexual puede estar unida o no al deseo de procrear. La voluntad procreacional, es el deseo e intención de crear una nueva vida. Este derecho también recibe protección del ordenamiento jurídico, tutelando a la persona en su decisión libre de tener un hijo. La responsabilidad procreacional , deriva del hecho de la procreación (natural y/o asistida) y de las consecuencias que este hecho produce. Si la unión sexual produce la fecundación, nace una responsabilidad directa sobre los progenitores respecto de la persona por nacer. Esto se exterioriza en el ámbito jurídico, en el instituto de la responsabilidad parental cuyo contenido abarca un conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto a la persona y bienes de sus hijos desde la concepción hasta la mayoría de edad (art. 264, C.C., s/texto ley 23.264). En el mismo sentido, Françoise Héritier, antropóloga francesa de renombre, ha manifestado que “la procreación fuera de la sexualidad está cambiando radicalmente nuestro concepto de linaje de siglos de antigüedad. Los niños ya no son necesariamente concebidos en él o nacidos del vientre de su madre y puede haber más de dos padres. Esto compromete la ecuación entre dar vida y dar linaje. Debe aceptarse que la verdad biológica, e incluso la verdad genética, no es ni ha sido nunca el único, ni siquiera el principal criterio en el que basar el linaje. Esta situación prevalece en todas partes: el hecho social no se puede equiparar al hecho biológico” (40). Por ello, las doctrinarias Kemelmajer, Herrera y Lamm, hablan de la desmitificación acerca de lo biológico como requisito único y central en la determinación de la filiación que responde a la con(40) HERITIER, François, “Masculin / Féminin. La pensée de la différence”, Odile Jacob, París, 1996, citada por Comité Consultatif National d’Ethique de Francia. Opinión nº 90 sobre “Acceso a los orígenes, anonimato y confidencialidad de la filiación” en http://www.ccneethique.fr/docs/en/avis090.pdf, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída - HERRERA, Marisa - L AMM, Eleonora, en “Filiación y homoparentalidad...”, ob. cit.
Mariana E. González solidación de la procreación asistida como una fuente propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales, en la que el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado. Tan así es, que se habla de una “desbiologización de la paternidad”, focalizándose en la “parentalidad voluntaria” como un hecho jurídico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de características genéticas (41). En función de lo expuesto y sin desconocer que el dato biológico es trascendente en la pro yección de la persona, su respeto puede lograrse por un medio distinto al emplazamiento filial. En este sentido, el fallo dictado por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, genera un gran aporte al establecer la forma de resguardar el derecho de identidad, en dicha oportunidad, el Dr. Tazza dijo: “...tratándose de una fecundación in Vitro con óvulo de una tercera dadora... a) deberá obtenerse el consentimiento libre... de todas las partes involucradas en el suceso, debiendo resguardarse los datos biogenéticos e identificatorios de todas las partes involucradas en el suceso en forma confidencial impidiéndose, por ende, la publicidad de los mismos, hasta tanto se reglamenten por el Poder Legislativo las modalidades de los tratamientos que utilicen gametas de terceros y sus eventuales consecuencias, y asimismo deberá obtenerse el consentimiento... de todas ellas. En él se manifestará que la dadora ha sido advertida que los óvulos serán utilizados para fines de procreación, que ha sido informada pormenorizadamente de los ob jetivos que se persiguen y de sus implicancias, que puede surgir el derecho a la identidad biológica en los términos del art. 11 de la ley 26.061 ...” (42).
Bajo estas pautas, desde la procreación asistida, ya no se guarda relación entre lo biológico y lo genético y viceversa. Entonces, en palabras de las autoras citadas, si antes se distinguía entre biológico y voluntario, hoy se observan tres criterios claramente diferenciados: genético, biológico y voluntario, que a su vez dan lugar a tres verdades: la verdad genética, la biológica y la voluntaria (43).
(41) Kemelmajer de Carlucci, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, “Filiación y homoparentalidad”, ob. cit. (42) Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, “B. C. y otra c/ UP s/ Amparo”, de fecha 17 de diciembre de 2009, Id Infojus: FA09390001. (43) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, “Filiación y homoparentalidad”, ob. cit.
| 39 a) Verdad genética: según la cual el elemento determinante en la paternidad y/o maternidad es el genético. Es un puro reduccionismo genetista. Para esta verdad, lo relevante es haber aportado el material genético. b) Verdad biológica: se basa en el víncu lo entre el nacido y quienes lo procrearon, que va más allá del aporte genético. La verdad biológica importa un plus respecto de la verdad genética, dado que irroga un vínculo con el nacido. En la procreación por medios naturales, el vínculo biológico respecto de la mujer implica haber aportado la gestación, mientras que respecto del hombre el vínculo biológico se presenta con aquel que fecundó a la mujer a través del coito. c) Verdad voluntaria o consentida: la filiación queda determinada por el elemento volitivo; es decir, el requisito determinante de la filiación es la voluntad. Como ha sostenido Rivero Hernández, si ese elemento genético queda desplazado por el volitivo en algún supuesto en el que la participación del progenitor fue consciente, deliberada y activa como en los casos de reconocimientos complacientes o de conocimiento por parte del marido de la madre que no es el padre biológico pero no inicia acción alguna, ¿cómo habría de triunfar en el campo de la filiación por procreación asistida la determinación de la paternidad a favor de quien sólo aporta material genético, como mero donante de gametos, que ni busca ni desea un hijo, frente a quien decide que nazca el hijo, aceptando incluso aquella extraña aportación genética? (44). En consecuencia, siguiendo al autor español, no quedan dudas que la filiación en los casos de TRHA corresponderá a aquel que desea ser padre/ madre, quién decide llevar a cabo el proyecto parental concretando un nuevo plan de vida.
(44) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de fecundación artificial”. Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28/IX a 2/X/1987), en La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana, Trivium, Madrid, 1988, p. 146. Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, en “Filiación y homoparentalidad...”, ob. cit.
40 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
8. Palabras finales Luego de un somero análisis de las reformas introducidas por el Código Civil y Comercial en el campo de la filiación biológica o por naturaleza, es dable destacar que las modificaciones pregonadas son más que innovadoras, ya que con ellas se subsanan las inequidades vigentes y se diseña un sistema que guarda relación con el efectivo reconocimiento de las distintas formas de familia desde una perspectiva pluralista e igualitaria, tal lo que se desprende de la manda constitucional. La ciencia ha avanzado dándoles la posibilidad a aquellas personas que no podían concretar su anhelado proyecto de plan de vida familiar en el que la piedra fundamental son los hijos; por lo que es elemental que ese avance sea acompañado por nuestra Norma Fundamental que protege el derecho a formar una familia, a gozar de los beneficios del progreso científico, a la igualdad, a la autonomía personal, a la libre elección del plan de vida y a la dignidad; es por ello que el legislador debe actuar para asegurar al nacido mediante TRHA igualdad de derechos y el pleno acceso a la información sobre sus orígenes. Preservar el derecho a la identidad, exige un actuar del Estado que proteja y difunda, a los propios interesados, los elementos básicos para armar su historia vital. Si la “voluntad procreacional” se identifica como “...el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paternofilial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del vínculo” (45), no estamos hablando de familias inventadas, sino de familias deseadas, buscadas y cimentadas sobre la base del amor, del respeto y, lo principal, la elección libre, plena y consentida de querer ser padre/madre más allá de los impedimentos naturales, sean biológicos o genéticos. Las soluciones esbozadas en la nueva normativa y en las leyes especiales dictadas son consecuencias lógicas del principio de “constitucionalización del derecho privado”, que tal como se pone (45) Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil n. 86, en autos “NN O. D. G. M. B. M. s/ inscripción de nacimiento”, de fecha 18 de Junio de 2013.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN de manifiesto en los fundamentos del Proyecto, aspira a establecer “una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado”.
9. Anexo
| 41
Mariana E. González
Modificaciones relevantes del Código CyC en el campo de la filiación por naturaleza o biológica MATERIA
C. CIVIL DEROGADO
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
FILIACIÓN
•Contempla el vínculo lial
•La liación puede tener lugar por naturaleza, me-
por naturaleza o por adopción diante técnicas de reproducción humana asistida, o (arts. 240 a 263 CC). por adopción. La filiación por adopción plena, por •No se regula la liación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana medio de Técnicas de Repro- asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los ducción Humana Asistida. mismos efectos. • Principio de Filiación Binaria: no podrá tenerse más
de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación (art. 558). • Norma Transitoria Tercera: “Los nacidos antes de la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta”. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISITIDA (TRHA)
•En el Código de Vélez no se
• Consentimiento en las técnicas de reproducción hu-
regulan, encontrándoselas en la ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida.
mana asistida: el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones (art. 560). •Instrumentación: el consentimiento debe contener
los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561). • La liación de las personas nacidas por TRHA se determina por la “voluntad procreacional” (art. 562). • La información relativa a que la persona ha nacido
por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento (art. 563). • Derecho a la información: a petición de las personas
nacidas a través de las TRHA puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 564).
El status del embrión IN VITRO y su impacto en las técnicas de reproducción humana asistida Aclarando conceptos para garantizar derechos humanos(*) POR ELEONORA LAMM
Sumario: 1. Introducción.— 2. Una aclaración previa: vida y persona.— 3. El embrión in vitro en el código civil derogado.— 4. La jurisprudencia durante la vigencia del Código Civil de Vélez.— 5. El art. 19 del CCyC.— 6. El comienzo de la persona humana. La “concepción”.— 7. El “sistema” del derecho argentino.— 8. El derecho comparado.— 9. Los argumentos bioéticos que descartan la personalidad del embrión in vitro.— 10. El embrión in vitro: ni persona ni cosa. La protección.— 11. La aplicabilidad del art. 17 del CCyC al embrión in vitro.— 12. La aplicabilidad del art. 57 del CCyC. La prohibición de alteraciones genéticas.— 13. El impacto de la no personalidad del embrión en las técnicas de reproducción humana asistida. El DGP.— 14. Breves palabras de cierre. 1. Introducción
Este trabajo tiene por objeto analizar el alcance de una de las normas más debatidas y cuestionadas del Código Civil y Comercial (en adelante CCYC): el art. 19 relativo al comienzo de la persona humana, y la consecuente naturaleza del embrión in vitro(1).
(*) Este trabajo tiene como base el siguiente: LAMM, Eleonora, “El embrión in vitro en el Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial”, en Libro Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, (Marisa Herrera y Marisa Graham, coords.) 1º edición, pp. 413 y ss. (1) Cuando en este trabajo utilizo la palabra embrión, estoy refiriéndome al embrión in vitro que comprende al óvulo fertilizado aun no implantado en el útero. Descarto la utilización del término preembrión porque los propios científicos que trabajan en el campo de la repro-
odo este debate y cuestionamiento se debe a que existen diferentes posturas respecto a cuando comienza la persona humana, desde quienes consideran que la persona comienza con la fecundación —incluso posiciones más extremas consideran que las células madre embrionarias, por su capacidad de diferenciación, también son personas— hasta aquellos que la ubican en el nacimiento con vida. Lo cierto es que a medida que avancen las tecnologías médicas, los usos potenciales de los embriones humanos se amplíen y las formas en las que podemos testear y adaptar
ducción asistida consideran esta terminología un eufemismo. Véase, por ejemplo, VEIGA, A. El milagro de la vida. De la fecundación in vitro a las células madre. Barcelona, La Magrana, 2011. Se trata de una terminología que no es uniforme ni universalmente aceptada, aunque creo en algún punto sería necesaria su implementación.
44 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
un embrión se hagan más numerosas, las discusiones, sin duda, seguirán en aumento (2). No obstante, hay que resaltar que estas discusiones, en general, emanan de quienes abordan las cuestiones desde un punto de vista metafísicoteológico, en el que lo que se discute es una cuestión de absolutos(3). En este trabajo se procurará brindar una visión fundada en argumentos jurídicos y bioéticos, acordes y propios de una sociedad plural, democrática y liberal. La naturaleza o status que se le otorga al embrión in vitro tiene consecuencias inmediatas en lo que respecta a las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, RA), que ofrece o puede ofrecer cada sociedad y el alcance de la investigación. Ante la falta de acuerdo científico y ontológico, el análisis debe centrarse en el derecho positivo(4). 2. Una aclaración previa: vida y persona
Como adelantara, en este trabajo analizaré el comienzo de la existencia de la persona en el nuevo régimen civil, no el comienzo de la vida. Como sostiene el CECE, el comienzo de la existencia de la persona y el comienzo de la vida son conceptos sustancialmente diferentes. En primer lugar cabe decir que la cuestión sobre el inicio de la vida humana es uno de los interrogantes más complejos sobre los que aún no existe consenso en ningún campo y disciplina. Al respecto, la Corte IDH en el caso “Artavia Murillo” que se verá luego, sostuvo que “se trata de una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa”, y coincidió con tribunales interna-
(2) FARSIDES, B. y SCO, R. “No small matter for some: practitioners’ views on the moral status and treatment of human embryos.” Medical Law Review, 20, Winter 2012, pp. 90-107, pp. 90. (3) OBSERVAORIO DE BIOÉICA Y DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA. Reedición y análisis del impacto normativo de los documentos del Observatorio de Bioética y Derecho sobre reproducción asistida. CASADO, M. (Coord.) Signo. Barcelona. 2008. Disponible en: http://www.pcb.ub.es/bioeticaidret/archivos/documentos/Reedicion_Reprod-Asistida.pdf. (4) FARNÓS AMORÓS, E., “Consentimiento a la reproducción asistida. Crisis de pareja y disposición de embriones”, Atelier, Barcelona, 2011, pp. 135 y ss.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN cionales y nacionales, (5) “en el sentido de que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida”(6). Consecuentemente tampoco yo pretenderé vislumbrarlo. Pero además, el concepto de “vida” puede aplicarse tanto a células individuales como al conjunto de células que forman un embrión o un adulto. Por consiguiente, la gameta femenina (óvulo), la masculina (espermatozoide), y el cigoto que se forma por la unión de ambas, están vivos. Quizás (5) Corte Suprema de los Estados Unidos, Caso Roe Vs. Wade, 410 U.S. 115, 157 [1973] (“No necesitamos resolver la difícil cuestión de cuándo comienza la vida. Si los que están formados en sus respectivas disciplinas de la medicina, filosofía y teología no logran llegar a consenso alguno, la judicatura [...] no está en situación de especular una respuesta”). ribunal Supremo de Justicia del Reino Unido, Caso Smeaton c. Te Secretary of State for Health, [2002] EWHC 610 (Admin), Voto del juez Munby, párr. 54 y 60 (“No es parte de mi función, tal como lo concibo, determinar el momento en que comienza la vida [...]. Así, aún la biología y la medicina no pueden decirnos el momento preciso en que ‘la vida’ realmente empiece”). Corte Suprema de Justicia de Irlanda, Caso Roche c. Roche & Ors, Sentencia de 15 de diciembre de 2009, [2009] IESC 82, Voto del juez Murray C. J. (“En mi opinión, no debe ser un tribunal de leyes, confrontado con las opiniones más divergentes, aunque las más eruditas disponible en las citadas disciplinas, pronunciarse sobre la verdad de momento preciso cuando comienza la vida humana”); Voto del juez Denham J., párr. 46 (“Esto no es el arena adecuada para tratar de definir ‘la vida’, ‘el comienzo de la vida’, ‘el momento que el alma entra en el feto’, ‘vida en potencia’, ‘la singular vida humana’, cuando comienza la vida, u otros imponderables relacionados con el concepto de la vida. Esto no es el foro apropiado para decidir principios de la ciencia, la teología o la ética. Esto es un tribunal de leyes a que se ha sido solicitado interpretar la Constitución y tomar una decisión jurídica acerca de la interpretación de un artículo de la Constitución”.). Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-355 de 2006 (“Considera esta Corporación que determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un problema al cual se han dado varias respuestas, no solo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en virtud de los di versos criterios expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional en esta decisión”). EDH, Caso Vo. c. Francia, (No. 53924/00), GC, Sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 84. (6) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Aportes del CELS a los debates legislativos sobre derechos sexuales y reproductivos. 2015. Disponible en: http://www.cels.org.ar/common/documentos/cels_ aborto_WEB_con_tapas%20.1.pdf.
| 45
Eleonora Lamm la forma más sencilla de comprender la diferencia entre el comienzo de la existencia de la persona y el comienzo de la vida es compararlas con el concepto inverso, es decir la muerte o finalización. La ciencia y la ley establecen criterios estrictos para definir la muerte o finalización de la existencia de una persona aun cuando gran parte de sus células sigan vivas por un tiempo no despreciable(7). Concretamente, imaginemos un caso de muerte encefálica. Obviamente en ese cuerpo hay muchas células vivas, incluso el corazón puede seguir latiendo (precisamente a los efectos de un trasplante, fin último del establecimiento medico del criterio de muerte encefálica), no obstante jurídicamente la persona está muerta. Hecha la distinción, la función de un código civil es establecer desde cuándo comienza jurídicamente la persona, el régimen de la filiación y las consecuencias o efectos de la personalidad y de los lazos jurídicos creados (derecho sucesorio, derecho de alimentos, etc.). ¿Acaso un embrión in vitro podría heredar? ¿O se podría reclamar alimentos en su favor? 3. El embrión derogado
in vitro
en el Código Civil
En el código civil derogado el debate en torno a si el embrión in vitro era o no persona pasaba por determinar qué se entendía por la frase: “concepción en el seno materno”. Esta terminología utilizada por Vélez Sarsfield que hablaba de concepción, pero al mismo tiempo exigía que fuera “en el seno materno” daba lugar a dos grandes posturas. Una parte de la doctrina nacional sostenía que los arts. 63 y 70 del Código Civil determinaban que la existencia de la persona humana comenzaba con su concepción (8). La referencia a que la (7) CECE, Ética de la investigación científica y tecnológica y Derecho: El comienzo de la persona y el tratamiento del embrión no implantado [2014]. (8) Posición que también puede ser cuestionada en virtud de que al parecer, para el propio Vélez Sarsfield esa persona no siempre estaba protegida desde que, según algunos datos históricos, en el asunto Camila O’Gorman, antes de proceder al fusilamiento, Rosas consultó a Vélez y él le dijo que era posible el cumplimiento de la pena de muerte, aunque ella estuviese embarazada. Véase, entre otros, RODRÍGUEZ, Marisa; GRAPPASONNO, Nicolás. Pena de muerte en Argentina, retrospectiva histórica. Disponible en: http://www.cmfbsas.org.ar/archivos/12_ RP5-16-Pena%20de%20Muerte.pdf. (Compulsado el 1005-2011). AREA, LEILA. Entre la familia y la barbarie: el caso Camila O´Gorman. Disponible en: http://evene-
concepción opere “dentro del seno materno” que Vélez Sarsfield hizo, no debía interpretarse literalmente, ya que en la época del codificador no existía (ni en la mente de los pensadores más imaginativos) otro medio de concepción más que el natural. A lo sumo, se argumentaba que el artículo fue redundante, pero que en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparación de cualquier tipo de concepción, uterina o extracorpórea(9). Como se puede observar, esta tesis identifica la concepción con la fecundación. Por el contrario, la doctrina mayoritaria sostenía que el Código Civil al hablar precisamente de la concepción “en el seno materno”, los embriones in vitro, es decir, aquellos que han sido fecundados pero están fuera del seno materno, no serían persona (10). ments.univ-lille3.fr/colloque-barbarie2008/seminaires/ Lelia-Area.pdf. (Compulsado el 10/05/2011). (9) conf. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 14/05/2012, “P. D. y otro c. OMIN s/”, Cita: MJJU-M-73426-AR | MJJ73426, en esta misma línea ver ARIAS de RONCHIEO, Catalina E., “El derecho frente al congelamiento de óvulos humanos fecundados - Suspensión de la práctica y adopción prenatal para los embriones ya existentes”, ED, 182-1645; MAZZINGHI, Jorge A., “Breve reflexión sobre la fecundación in vitro”, La Ley 1978-C-993, BAIGORRIA, Claudia E.; SOLARI, Néstor E., “El derecho a la vida en la Constitución Nacional”, La Ley-1994-E-1167, CAFFERAA, José Ignacio, “Las nuevas técnicas de reproducción humana y el derecho positivo argentino”, ED-130-729. (10) Ver entre tantos otros, LEVY, Lea M., “Fertilización asistida”, RDF 1996-10-178; KRASNOW, Adriana N., La filiación, Buenos Aires, 2006, La Ley, Págs. 185 y ss.; BERGEL, Salvador Darío, “De embriones, patentes y dignidad humana”, La Ley 05/03/2012, 6-DFyP 2012 (abril), 227; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia con la CIDH”, La Ley 28/12/2012, 1, La Ley 2013-A, 907; ARGAÑARAZ, Mariangel MONJO, Sebastián, “La fecundación in vitro a la luz del art. 4.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: la sentencia de la CIDH en autos “Artavia Murillo y otros c. Costa Rica”, de 28/11/2012”, DFyP 2013 (marzo), 01/03/2013, 223; SIL VANI, Claudia, “Fertilización asistida. Análisis de la ley 26.862”, SJA 2013/07/10-64, JA 2013-III; ROSALES, Pablo O., “Breve reseña de la reciente Ley Nacional 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida”, DFyP 2013 (agosto), 20/08/2013, 72; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y écnicas Médico Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales”, DFyP 2013 (agosto), 20/08/2013, 24 y “El derecho a la vida en el Proyecto de Código”, LA LEY 28/09/2012,
46 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Sin perjuicio de la discusión doctrinaria, la frase “en el seno materno” devino a todas luces desafortunada y desacertada, no solo por cuestiones terminológicas, sino porque también quedó caduca con la sanción de nuestra ley 26.743 de identidad de género; hecho que tuvo lugar aun antes de la entrada en vigor del CCyC, el 09/05/2012. La ley de identidad de género significó el paso del paradigma médico psiquiátrico al de los derechos humanos, de modo que esta ley, la más liberal del globo y ejemplo a nivel mundial, (11) se funda en dos decisiones de política legislativa centrales: 1) se permite el cambio de género en el registro civil sin necesidad de acreditar ningún requisito, expresamente se manifiesta la no necesidad previa de reasignación corporal o física alguna y 2) la autoridad pública que interviene es administrativa (registro civil) y no judicial. Se trata de dos consideraciones claves para poner fin a la patologización y estigmatización sobre un grupo social de alto grado de vulnerabilidad. La petición de cambio de identidad de género se sustenta en la mera voluntad de la persona, es decir, en la noción de “identidad autopercibida”. En este contexto, se advierte que podría haber algún supuesto fáctico jurídico por el cual una persona que al nacer fue identificada con el sexo femenino solicite la rectificación de su identidad de género al masculino y como no se sometió a intervención quirúrgica alguna, pueda quedar embarazada. En este supuesto, no correspondería entonces hablar de “seno ‘materno’”.
28/09/2012, 1, La Ley 2012-E, 1376; FAMÁ, María Victoria, “Incidencia de la Ley 26.862 sobre acceso integral a las técnicas de Reproducción Asistida en el Derecho de Familia y de las Personas”, DFyP 2013 (agosto), 20/08/2013, 104; CIRUZZI, María S., “La Ley Nacional de Fertilización Asistida: algunos apuntes desde la bioética”, 19/06/2013, MJ-DOC-6326-AR | MJD6326 y “La ‘reforma’ al proyecto de reforma al Código Civil y Comercial: el gatopardismo como receta Política”, 4/12/2013, MJ-DOC6530-AR | MJD6530, por citar algunos. (11) Reciente el Parlamento Europeo pidió a la Comisión Europea y a la OMS que retiren los trastornos de identidad de género de la lista de enfermedades mentales y del comportamiento; pide a la Comisión que redoble sus esfuerzos para acabar con la medicalización de las identidades trans; anima a los Estados a garantizar procedimientos de reconocimiento de género rápidos, accesibles y transparentes que respeten el derecho a la autodeterminación. Resolución del Parlamento Europeo, de 12/03/2015, sobre el Informe anual sobre los DDHH y la democracia en el mundo [2013] y la política de la UE al respecto.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 4. La jurisprudencia durante la vigencia del Código Civil de Vélez
En lo que respecta a nuestra corte federal, cabe destacar, como pone de manifiesto un reciente informe del CELS, que a contramano de la tendencia mundial, en 2002 la CSJN en el caso “Portal de Belén” (12) entendió que tenía la autoridad y competencia suficiente para resolver el interrogante sobre el inicio de la vida humana y sostuvo que ella comienza con la fecundación, esto es, con la unión de los gametos femenino y masculino. La Corte asumió que ello era un hecho comprobable científicamente y determinable jurídicamente. Lo que suele ignorarse es que tal determinación, calificada como una “excepción vergonzosa” (13), fue realizada sobre la base de argumentaciones sumamente endebles y con citas de diversos estudios y opiniones cuya falta de seriedad y rigor científico fue comprobada luego del dictado del fallo (14). Así, por ejemplo, se transcribieron las opiniones valorativas y no científicas de un sacerdote católico, de un supuesto científico y premio Nobel que no era tal, de un “célebre genetista” cuyo testimonio fue descartado expresamente por un tribunal porque demostraba “una profunda confusión entre la ciencia y la religión”. ambién se citó un informe de la Comisión Nacional de Ética Biomédica del Ministerio de Salud de la Nación, cuyas conclu(12) En el caso, la CSJN trató la constitucionalidad de la anticoncepción hormonal de emergencia, fallando en su contra. Por mayoría simple, resolvió prohibir la fabricación, distribución y comercialización de un tipo especial de AHE, el fármaco llamado “Imediat”. (13) BERGALLO, Paola, “El debate jurídico en torno a la anticoncepción de emergencia: una mirada comparada”, en: ARILHA, SOUZA LAPA y CRENN PISANESCHI (coords.), Contracepção de Emergência no Brasil e América Latina: Din”micas Políticas e Direitos Sexuais e Reprodutivos, Coleção Democracia, Estado Laico e Direitos Humanos de la Comissão de Cidadania e Reprodução, São Paulo, Oficina Editorial, 2010. (14) Ver MENÉNDEZ, V., “Portal de Belén. La evidencia científica y la deliberación ética en un precedente de la Corte Suprema”, 2009, inédito. La autora realizó un exhaustivo e indispensable trabajo de investigación respecto de cada una de las citas referidas por la Corte Suprema en el fallo “Portal de Belén”, con el objetivo de demostrar su invalidez y encarar su necesaria relectura. Ver también BASERRA, Marcela, “Prohibición de la píldora del ‘día después’; un lamentable retroceso del principio de autonomía personal”, publicado en LL, 2002, p. 636; ROSSI, F., “La anticoncepción hormonal de emergencia en jaque. ‘Portal de Belén’: un precedente para el olvido”, Colección Máximos Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Derecho de Familia, omo IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 484 y ss.
Eleonora Lamm siones fueron adoptadas por representantes religiosos cristianos y representantes gubernamentales, es decir, ningún científico ni especialista en ética que no fuera religioso. Entre otras cuestiones sumamente criticables, tales circunstancias desacreditan esta sentencia como un precedente jurídico válido (15). Fuera de este caso, en materia jurisprudencial, previo a la sanción del CCyC y a la ley 26.862 de cobertura médica de las RHA, solo unos pocos precedentes jurisdiccionales del derecho argentino se pronunciaron sobre la naturaleza jurídica de los embriones in vitro (16). Ahora bien, mucha agua ha pasado bajo el puente desde la primera decisión en la que se debatió el tema y se designó un “tutor de embriones” emanada del Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Civil, N.. 56, del 28/04/1995 (17), confirmada con modificaciones no sustanciales por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el 03/12/1999 (18). Durante estos años, gran cantidad de argumentos de peso desarrollados en el derecho comparado y en el país pusieron en crisis la tendencia que considera “personas por nacer” a los embriones no implantados y, consecuentemente, manda preservarlos de cualquier modo y a toda costa, incluso en contra de su “interés superior” (para quienes consideran que este principio rector es de aplicación a los embriones), desde que, en el estadio actual de la ciencia, pasado cierto tiempo, ellos pierden su aptitud reproductiva. Cabe destacar el reciente pronunciamiento de la Defensoría General de la Nación que se expide en un caso (19) en el que se solicita la cobertura médica (15) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Aportes del CELS a los debates legislativos sobre derechos sexuales y reproductivos. 2015. Disponible en: http://www.cels.org.ar/common/documentos/cels_ aborto_WEB_con_tapas%20-1-.pdf. (16) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J ~ 2011-09-13 ~ P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias. Para ampliar véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA, M. y LAMM, E., “La obligación de ser padre impuesta por un tribunal”, Revista La Ley, 28/09/2011, p. 3 y ss. (17) Juz. Civ., nº 56, 28/04/1995, “R., R”, LL, 1996-C, 464. (18) CNCiv., Sala I, 03/12/1999, “Rabinovich, Ricardo D.”, LL 2001-C, 824; JA 2000-III, 630 y ED 185, 412. (19) Dictamen del 15/07/2014 en los autos: “García Yanina Soledad c. OSDE s/ prestaciones médicas (expte. FSM 433812013), inédito.
| 47 del diagnóstico genético preimplantatorio (DGP) por parte de una prepaga; ante la negativa, la parte interesada acude a la justicia. En ese proceso, se pone en crisis la actuación del Asesor de Menores en los términos del art. 59 del Código Civil derogado (art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación), pretendiéndose que al “encontrarse en juego derechos de personas por nacer, se dé inter vención al Sr. Asesor de Menores” en representación de los embriones in vitro. En este marco, el Defensor Público Oficial ante los ribunales Federales de Primera y Segunda Instancia de San Martín, el 07/07/2014 envió un oficio dirigido a la Secretaría General de Política Institucional de la Defensoría General de la Nación, con el objeto de conocer la opinión de la máxima instancia en el ámbito de intervención de los Asesores de Menores, es decir, del rol que deben o no jugar los Asesores de Menores en los conflictos que involucran embriones in vitro. En el oficio, respondido el 15/07/2014, se concluye que el defensor oficial no puede seguir inter viniendo en la acción de amparo que tramita por las siguientes razones: 1) Lo decidido en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica dictado por la máxima instancia judicial regional en materia de Derechos Humanos, que se verá luego; 2) La situación —posible generación de embriones que deban ser criopreservados in vitro— “no quedaría abarcada por los términos del art. 59 del Código Civil y del art. 54, inc. a) de la ley 24.946, por no encontrarse comprometidos los intereses de personas menores o incapaces, conforme lo previsto por las normas aludida” ; 3) “ Aún en el caso de sostenerse que el sólo hecho de la fecundación exige otorgar al embrión el estatus de persona —en razón de las indudables condiciones genéticas que aquél presenta— no es posible aseverar sin más que debe otorgársele dicha condición, en el sentido técnico jurídico del término y a los efectos de justificar la intervención de la Defensa Pública en casos como el present e”; 4) La conclusión a la que se arriba “ no se propone la absoluta desprotección de los embriones no utilizados ante la realización de un tratamiento de fertilización in Vitro”, siendo “ imperioso contar cuanto antes con una normativa específica que re gule las distintas actividades que se suscitan respecto de aquéllos”.
Esta importante pieza jurídica dedica especial atención a la conclusión a la que arriba la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Recuerda que, con fundamento en “ la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el sistema interamericano, no es procedente otorgar
48 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
el estatus de persona al embrión”. Destaca, además, que “el embrión, antes de la implantación no está comprendido en los términos del art. 4º de la Convención...” , y consagra, específicamente, “ el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal ” (20). 5. El art. 19 del CCyC
Como se dijo, el comienzo de la existencia de la persona humana fue “el” tema más candente que generó el Código Civil y Comercial, aprobado por ley 26.994 del 8 de octubre de 2014. an es así, que la redacción del art. 19 varió en casi todas las etapas por las que atravesó el proyecto, (21) aunque (20) Véase Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, Eleonora LAMM y Marisa HERRERA, “Cuando voces autorizadas se suman para llegar a buen puerto: No a la actuación del asesor de menores como Defensor de los Embriones’”, La Ley del 14/10/2014, p. 1. (21) Finalizada la primera etapa de redacción por parte de la comisión creada por dec. 191/2011 e integrada por el Dr. Lorenzetti, y las doctoras Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, que concluyó con la entrega del proyecto a la presidenta en marzo de 2012, el art. 19 establecía: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.” La primera frase respondía a la tradición jurídica argentina. Los fundamentos expresan que “no se varía el estatus legal del comienzo de la persona, en tanto se reconocen efectos desde la concepción en seno materno, como ocurre en el derecho vigente, a punto tal, que se ha conservado hasta su antigua terminología”. La segunda frase se presentaba como una de las tantas novedades de la reforma para responder a la necesidad de regular el uso de las técnicas de reproducción humana asistida. La fórmula propuesta era consonante y coherente con la regulación de la filiación derivada de las RHA también contemplada en el proyecto. Esta primera etapa fue seguida de una segunda etapa de análisis por el poder ejecutivo, durante la que se introdujeron algunos cambios —aunque, esta vez, ninguno en el art. 19— para finalmente enviarse al poder legislativo para su tratamiento. Con este tratamiento y análisis por el poder legislativo, para lo que se formó una comisión bicameral, comenzó la tercera etapa, en la que se desarrollaron numerosas audiencias públicas en distintas provincias del país. Esta comisión bicameral presentó un dictamen el 13 de noviembre proponiendo para el art. 19 la siguiente fórmula: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer.” Agregándose como disposición transitoria segunda que “La pro‘
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN finalmente, tras su aprobación por el senado el art. 19 dice: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción.” Y en la disposición transitoria segunda se establece que “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (Corresponde al art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación). Éste fue el texto
que luego se aprobó también en diputados constituyendo el definitivo. No obstante la opinión de quienes pretenden hacer de esta formula una más conservadora que pudiera traducirse en considerar al embrión persona, (22) lo cierto que jurídicamente no lo es, conforme se verá en los siguientes apartados y concretamente al explicar el significado de la palabra concepción.
6. El comienzo de la persona humana. La “concepción”
La historia nos muestra que las cualidades o propiedades que definen a una persona o a un ser humano no son inherentes o absolutas, sino que son un producto de la motivación humana, y se relacionan con el logro de propósitos humanos o sociales. Por ejemplo, antes de 1869, la Iglesia Católica definía que la vida de una persona comenzaba con lo que en inglés se denomina “quickening” (en español: animación, cuando se sienten los movimientos del feto), pero a la luz de un mejor conocimiento de la biología reproductiva, ese año modificó ese criterio y consideró que la vida comienza con la concepción. Concepción fue una analogía del embarazo, que se entiende médicamente como la implantación embrionaria en la pared uterina (23). No obstante, con el desarrollo tección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (Corresponde al art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación) Como fácilmente se puede observar, se eliminó la desafortunada frase “en el seno materno”, mejorando la formula. Además se eliminó el último apartado del artículo, transformándolo en una disposición transitoria. (22) BASSE, U. C., “Consideraciones generales del proyecto unificador.” Ponencia presentada en el ámbito del Seminario Permanente de Investigaciones sobre la Persona, la Familia y el Derecho Sucesorio, Ambrosio Gioja, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; HERRERA, D. A., L AFFERRIERE, J. N. “¿Hacia un positivismo judicial internacional? Reflexiones sobre un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la relativización del derecho a la vida.” Sup. Const. 2013 (abril), 16. LA LEY 2013-B. (23) INERNAIONAL FEDERAION OF GYNECOLOGY AND OBSERICS (FIGO) Committee for the
Eleonora Lamm más reciente de las técnicas de reproducción humana asistida esto es aplicado por algunos defensores religiosos para referirse a la fecundación (24). Desde el punto de vista cotidiano o del sentido común, la frase “concebir un niño” es de uso corriente. Se la utiliza y entiende comúnmente para referirse a un embarazo actual. Esto es compatible con las ediciones actuales tanto del diccionario Oxford de Inglés como del Diccionario Macquarie y el diccionario de la Real Academia Española. odos definen “concebir” como, entre otras cosas, “quedar embarazada”. Desde el punto de vista médico, hay que distinguir entre fertilización y concepción. La fertilización es un paso en el camino de la concepción. Muchos óvulos se fertilizan pero pocos embarazos son concebidos. El acto de la concepción o el acto de concebir el embarazo se presenta con la transferencia del embrión y la posterior implantación de ese embrión en el útero de la persona dentro del par de días siguientes y con la prueba de embarazo positiva aproximadamente dos semanas después. El acto de concebir, en este caso, se considera como el acto de lograr un embarazo. En sentido coincidente, en los casos de reproducción natural, el embarazo comienza cuando la prueba de embarazo es positiva, unos diez a catorce días después de la concepción. Esto se funda en el gran número de ovocitos fertilizados que se pierden durante el ciclo menstrual normal. Sucede que aproximadamente un 20% de los cigotos tienen la potencialidad de implantarse en el útero e iniciar un embarazo clínicamente evidente. Esto significa que el 80% de los cigotos no llegan a implantarse o que recién implantados (los que lograron llegar a blastocistos) se pierden espontáneamente, la mayor de las veces debido a errores cromosómicos y estructurales del propio embrión. Así, sólo 20 de cada 100 embriones generados espontáneamente tienen la posibilidad de nacer. El resto se pierde rápidamente, ya sea antes de implantarse en el útero como a los pocos días de la implantación (25). Ethical Aspects of Human Reproduction and Women’s Health. Recommendations: definition of pregnancy. London: FIGO; 2003. pp. 43. (24) DICKENS, B. M., COOK, R. J. “Acquiring human embryos for stem-cell research.” International Journal of Gynecology and Obstetrics [2007] 96, pp. 67-71. (25) ZEGERS- HOCHSCHILD, F., “Algunas consideraciones éticas en la práctica de la reproducción asistida en Latinoamérica”, en CASADO, M. y LUNA, F. (coords.), Cuestiones de Bioética en y desde Latinoamérica, Ci vitas-Tomson, 2012, p. 184 y ss.
| 49 De lo dicho, se desprende que en ambos supuestos, por naturaleza y por RHA, la persona comienza en un mismo momento: cuando comienza el embarazo; y esto se produce en el momento de la concepción, cuando el óvulo fecundado se adhiere a las paredes del útero. Ahora bien, concretamente, el significado jurídico de la palabra concepción fue establecido y especificado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica resuelto el 28 de noviembre de 2012 (26). Cabe destacar, que no se trata de una voz más, sino de la expresión más autorizada de la región, obligatoria para todos los Estados que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos. Además Argentina no solo ratificó la Convención, sino que le otorgó jerarquía constitucional (27). La jurisprudencia de la Corte IDH es obligatoria para cada juez de la República Argentina; el órgano jurisdiccional local, aun oficiosamente, debe realizar el test de convencionalidad y, en esa labor, debe atender a la interpretación que la Corte IDH hace de la Convención. En efecto, en el caso “Almonacid Arellano c. Chile” , ese tribunal afirmó, enfáticamente, que los poderes judiciales del sistema interamericano deben tomar en cuenta no solo la convención Americana de Derechos humanos sino también la interpretación que de ella hace ese tribunal por ser su intérprete final. Dicho criterio fue recogido por la Corte Suprema de Jus(26) Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA, M. Y LAMM, E., “El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia con la CIDH”, Revista La Ley, 28/12/2012, p. 1 y ss.; La Ley 2013-A, 907. (27) Es dable recordar que la Corte Federal en el caso “Mazzeo” (Fallos 330:3248) enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)” lo cual importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando 20º). Esta pauta de interpretación no lo es sólo para resolver conflictos judiciales, sino también como una manda para otros poderes del estado como lo es el Legislativo, el encargado de dictar leyes infraconstitucionales para que estén a tono con el llamado “bloque de la constitucionalidad federal”.
50 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
ticia de la Nación en jurisprudencia consolidada que invoca, además, el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los ratados (Fallos 330:3248). La Corte Federal ha reiterado esta doctrina, entre otras sentencias, en “Rodríguez Pereyra, Jorge y otro v. Ejército Argentino ” (28), al reafirmar el control de oficio de constitucionalidad de las normas con base en el deber del control de convencionalidad. En el caso Artavia Murillo la Corte IDH ratificó que el acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizado legalmente y condena a Costa Rica al encontrar conculcados los arts. 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el art. 1.1 de la Con vención Americana. El conflicto a dirimir y sobre el cual profundiza la Corte gira en torno a la interpretación del art. 4.1 del Pacto de San José relativo al derecho a la vida el que se encuentra “protegido, en general, a partir del momento de la concepción ” y el art. 1.2 que dispone que “persona es todo ser humano”. Es decir, si el embrión no implantado es una persona humana. Para ello, la Corte indaga sobre el sentido y extensión de las palabras “persona”, “ser humano”, “concepción” y “en general”, desde cuatro diferentes tipos de interpretaciones: (a) el sentido corriente de los términos; (b) sistemática e histórica; (c) evolutiva, y (d) según el objeto y fin del tratado. Veamos cada una de ellas. (a) Interpretación conforme al sentido corriente de los términos
La Corte considera que corresponde que se pronuncie sobre cómo debe interpretarse el término “concepción” contenido en el art. 4.1 del Pacto de San José. A ese fin, resalta que la prueba científica concuerda en la pertinencia de diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. Sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite afirmar que existe concepción. Conforme esa prueba constata que, si bien el óvulo fecundado da paso a una célula diferente, con la consecuente información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarro(28) CSJN Fallos 335:2333.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN llarse, pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado. Concluye, entonces, que el término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de super vivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo expuesto, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonadotropina Coriónica”, detectable sólo en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes, es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide, o si esta unión se perdió antes de la implantación. (b) Interpretación sistemática e histórica
La Corte analiza cuidadosamente cuatro sistemas de Derechos Humanos: el interamericano (Convención Americana y de la Declaración Americana); el universal (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la Eliminación de odas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño); el europeo y el africano. Concluye que ningún artículo de todos estos tratados permite deducir que el embrión no implantado es persona en los términos del art. 4.1 de la Convención. ampoco es posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios ni de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención americana o en la Declaración americana. (c) Interpretación evolutiva
La Corte reconoce que no existen muchas regulaciones normativas específicas sobre la FIV en la región y que, ante la ausencia normativa, los Estados permiten que la FIV se practique dentro de sus territorios. Ello significa que, en el marco de la mayoría de los Estados Parte, se ha interpretado que la Convención permite la práctica de la FIV. La Corte considera que estas prácticas en los Estados se relacionan con la manera en la que éstos interpretan los alcances del art. 4º de la Convención, pues ninguno ha considerado que la protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se permitan las técnicas de reproducción asistida o, particularmente, la FIV. Dicha práctica generalizada está asociada al principio de protección gradual e incremental —y no absoluta— de la vida prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona.
| 51
Eleonora Lamm (d) El principio de interpretación más favorable y el objeto y fin del tratado
La Corte concluye que el objeto y fin de la expresión “en general” contenida en el art. 4.1 de la Con vención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso, señala que dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos, en especial los derechos de la mujer. Así, en un extenso fallo, la Corte IDH concluye que por concepción debe entenderse implantación y consecuentemente el embrión no implantado no cuenta con la protección del carácter de “persona” al que alude el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Con este punto de partida, afirma que las técnicas de fertilización in vitro son válidas y deben permitirse y regularse atento a que permiten el cumplimiento o protección de varios derechos: la vida íntima y familiar; el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal y la salud sexual y reproductiva; el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación. 7. El “sistema” del derecho argentino
y lo que es más elocuente aún, es que la disposición transitoria segunda dice que la protección del embrión no implantado se reserva para una ley especial, por lo tanto, se deriva que el embrión no implantado no es persona, de lo contrario, estaría regulado en el propio texto del Código Civil y Comercial y no en una ley distinta y separada de éste. Por último, el Código regula la filiación derivada de las RHA, con lo que difícilmente para el CCyC el embrión puede considerarse persona. Esto se condice con lo dispuesto por la ley 26.862, vigente en nuestro país, que permite la crioconservación de embriones, la donación de embriones y la revocación del consentimiento hasta el momento del implante (30). Precisamente, si esta ley considerara persona al embrión no permitiría ninguno de estos supuestos. odo esto genera un sistema cuya conclusión no puede ser otra que la no personalidad del embrión in vitro. Y este arco interpretativo lógico, coherente y sistémico se cierra con el resonado fallo “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica” del 28/11/2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 8. El derecho comparado
Sin perjuicio de lo resuelto en el caso Artavia, que zanja la cuestión, existen otros argumentos de peso jurídico que confirman la no personalidad del embrión in vitro.
La postura de la no personalidad jurídica del embrión in vitro también es receptada en el derecho comparado.
El art. 19 es parte de un Código por lo que corresponde efectuar una interpretación sistémica. Es que el art. 20, el siguiente, dice que por concepción se entiende el lapso entre el mínimo y máximo del embarazo, y esto sucede cuando el embrión está dentro de una persona y se implanta, sólo allí puede haber embarazo. A su vez, el art. 21 dice que todos los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la persona quedan irrevocablemente adquiridos cuando la persona nace con vida, aludiéndose expresamente a la implantación. A esto se suma el art. 561 que sostiene que, “El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”, de lo que se desprende sin dudas que el embrión no es persona, porque de serlo, la revocación del consentimiento se permitiría hasta la fecundación, y no hasta el implante (29). Sin perjuicio de lo dicho,
ción de ser padre impuesta por un tribunal”, Revista La Ley, 28/09/2011, p. 3 y ss. Comentario del fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J ~ 201109-13 ~ P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias. (30) Así, la reglamentación se dedica expresamente a la cuestión del consentimiento y su revocación, sosteniendo que “El consentimiento informado debe ser prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad. Se aplican, en lo pertinente, la Ley 26.529 de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud y la Ley 25.326 de protección de los datos personales”. En lo que respecta a la revocación del consentimiento se afirma que “En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión”.
(29) Para ampliar este tema véase: KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA, M. y LAMM, E., “La obliga-
52 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Por un lado, cabe destacar que el EDH ha manifestado que el embrión in vitro no es persona en varios casos, entre los que se cita, específicamente, el caso Evans c. Reino Unido resuelto por la Gran Sala del EDH el 10 de abril 2007 y más recientemente, el caso Costa y Pavan c. Italia, (No. 54270/10) del 11 de febrero de 2013, vuelve a tratar la problemática de los embriones. Se trata de una pareja casada que padece de una enfermedad llamada mucoviscitosis (fibrosis quística) de la que ellos son portadores sanos. ienen una hija, nacida por métodos naturales afectada con esa enfermedad. Ellos conocieron que eran portadores cuando nació esa hija. Por lo tanto, quisieron tener un segundo hijo, que no esté afectado, y recurrieron a las RHA. Sucede que la ley 40 reserva el acceso a las RHA a las parejas estériles o infértiles y contiene una prohibición generalizada del diagnóstico genético preimplantacional (en adelante, DGP). Agotada la instancia interna, acuden al EDH que resuelve que la prohibición de la ley italiana importa una violación del derecho a la vida pri vada y familiar atento a que si bien Italia prohíbe el DGP, al mismo tiempo, autoriza el aborto frente a las graves anomalías. Ante esto, el ribunal afirmó que “no puede dejar de considerar, por una parte, el estado de angustia de la denunciante, que ante la imposibilidad de realizar el examen, tendría como única perspectiva de maternidad la vinculada a la posibilidad de que su hijo esté afectado por tan grave enfermedad y, por otro lado, el sufrimiento derivado de la opción dolorosa de proceder, si fuera necesario, al aborto terapéutico”. En consecuencia, el ribunal Europeo consideró que la prohibición absoluta del diagnóstico preimplantacional no era proporcional, debido a la legislación nacional inconsistente respecto a los derechos reproductivos, que, prohibiendo el diagnóstico preimplantacional, permitía al mismo tiempo la terminación del embarazo si un feto posteriormente demostraba síntomas de una grave enfermedad. En definitiva, al permitir el DGP, el EDH no considera a los embriones persona. El tema de la donación o descarte de embriones, en concreto, está pendiente frente al EDH (31). (31) Application no. 46470/11. Parrillo c. Italy. http:// hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{%22f ulltext%22:[%22parrillo%22],%22languageisocode%22:[ %22ENG%22],%22itemid%22:[%22001-141613%22]}.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN En similar sentido, también se encuentra la Sentencia del Supremo ribunal Federal del Brasil (32), la Sentencia del ribunal Supremo de Irlanda. Roche -v- Roche & ors, [2009] IESC 82 [2009] y el ribunal Constitucional (C) de España que aunque no se ha expedido de manera expresa sobre la naturaleza jurídica del embrión, ha dicho que la vida humana es un proceso que se inicia con la gestación, afirmación que justifica la menor protección de la que son objeto los embriones in vitro (33). Esta menor protección explica que la SC 116/1999 declare constitucional la crioconservación de embriones, (34) tras afirmar que “los preembriones in vitro no gozan de una protección equiparable a la de los ya transferidos al útero ma(32) En esta sentencia se sostuvo que la posibilidad de investigar con embriones no significa un menosprecio por el embrión in vitro, sino una disposición firme “para acortar los caminos que podrían conducir a la superación de la desgracia ajena”. Esta circunstancia opera en el marco de un orden constitucional que califica la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia como valores supremos de una sociedad “fraterna”. La incorporación del constitucionalismo fraterno a las relaciones humanas se traduce en una verdadera comunión de vida, o vida social, en un clima de gran solidaridad para beneficio de la salud y contra eventuales golpes del azar o de la propia naturaleza. El contexto de legalidad fraterna, compasiva y solidaria, lejos de traducir desprecio o falta de respeto por los embriones congelados in vitro significa aprecio y respeto por los seres humanos que padecen sufrimiento y desesperación. La no violación del derecho a la vida y de la dignidad humana en la investigación con embriones significa la celebración solidaria de la vida y alienta a aquellos que están al margen del ejercicio concreto e inalienable de los derechos a la felicidad y a vivir con dignidad. Supremo ribunal Federal del Brasil. ADI 3510 / DF - DISRIO FEDERAL. AÇÃO DIREA DE INCONSIUCIONALIDADE. Relator(a): Min. AYRES BRIO. Julgamento: 29/05/2008 Órgão Julgador: ribunal Pleno. (33) Conf. SC 53/1985 del 11 de abril. En esa oportunidad —en el marco de un proceso en el que se debatía la declaración de inconstitucionalidad de la no punibilidad del aborto en determinados supuestos solicitada por un grupo de 54 diputados— sostuvo que “la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte”. La SC 212/1996, Pleno de 19 de diciembre reiteró la tesis anterior. (34) Afirmó que la crioconservación no sólo no resulta atentatoria a la dignidad humana, sino que, por el contrario y atendiendo al estado actual de la técnica, se nos presenta más bien como el único remedio para mejor utilizar los preembriones ya existentes, y evitar así fecundaciones innecesarias. (FJ. 11).
Eleonora Lamm terno”. El C español considera la implantación un momento de necesaria valoración biológica que justifica la menor protección del embrión in vitro. Sin perjuicio de lo dicho, distintos fallos en el derecho comparado, con diferente alcance, también han descartado la personalidad del embrión. Por un lado, en el caso “Davis c. Davis” (35) la Corte Suprema de ennessee consideró que los embriones no pueden ser considerados personas ante la ley, pero entendió que tampoco deben ser considerados como propiedad o meros objetos. La Corte entendió que constituyen una “categoría intermedia”, regida por normas propias ( sui generis) (36). En otros casos, se consideró a los embriones como propiedad. Así se resolvió en el caso “Del Zio” del año 1978 (37). ambién en Uruguay se adoptó una solución similar en el fallo del Juzgado Letrado Civil n. 3 de Montevideo en los autos “L. F., M. y otros c. A. Española s/ daños y perjuicios. Responsabilidad médica” del 22/02/2012, en el que dos matrimonios demandan a un centro de fertilidad por la pérdida de un total de 7 embriones crioconservados producto de una falla mecánica en el aparato de unidad y almacenamiento criogénico. Por otro lado, las argumentaciones antes expuestas son la base de un conjunto de leyes del derecho comparado relacionadas con las RHA (38) (35) El caso tiene como base una demanda de di vorcio. Junior Levis Davis y Mary Sue Davis habían seguido un procedimiento de fertilización in vitro, creándose 7 embriones, que en el momento del divorcio estaban crioconservados, no habiendo llegado a un acuerdo sobre la “custodia” de esos embriones. Junior Davis se oponía a la implantación de los embriones. (36) “Davis c. Davis”, 842 South Western Reports 588 [1992]. (37) “Del Zio c. Columbia”, Presbyterian Hospital, Case n. 71-3588 (SDNY, 1978). El fallo surgió cuando un médico deliberadamente eliminó los embriones in vitro de una pareja. Un jurado de Nueva York resolvió indemnizar a la pareja con USD 50.000 por la imposición intencional de angustia emocional, evitando darle un valor monetario al propio embrión. (38) Entre otras, España: Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida; Reino Unido: Human Fertilisation and Embryology Act 2008; Glosario de terminología en écnicas de Reproducción Asistida (versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive echnology (ICMAR) y la Organización Mundial de la Salud -OMS-); Canadá: Assisted Human Reproduction Act. 2004, c. 2; Bélgica: Law on embryo research (11 de mayo del 2003); Finlandia: No. 488/1999
| 53 que ponen de resalto dos cuestiones que se relacionan: a) distinguen los embriones implantados de los conservados in vitro y b) ninguna atribuye calidad de persona a los segundos (39). En esta misma línea, la no personalidad del embrión in vitro es reconocida en numerosos códigos del derecho comparado que resaltan la trascendencia del nacimiento con vida como punto de inflexión del proceso de gestación y lo consideran como el comienzo de la personalidad en sentido jurídico, es decir de la titularidad de derechos y obligaciones, sin perjuicio de que se reconozcan y protejan retroactivamente durante el período de gestación derechos sucesorios, de manutención o vinculados a la salud en los casos que corresponda (40). Consecuentemente, si el feto no es persona, tampoco lo es el embrión que ni siquiera se encuentra en el útero de la persona y es una etapa previa de desarrollo siguiendo el análisis de la Corte IDH. Medical Research Act. Sección 2 (295/2004); Holanda: Act containing rules relating to the use of gametes and embryos (Embryos Act). División 1; República Checa: Act on Research on Human Embryonic Stem Cells and Related Activities and on Amendment to Some Related Acts. Citation: 227/2006 Coll. Part: 75/2006 Coll. Sección 2; Suiza: Federal Act on Research Involving Embryonic Stem Cells (Stem Cell Research Act, StFG) del 19/12/2003, modificada el 15/02/2005, etc. La ley de técnicas de reproducción asistida del Uruguay, Ley 19.167, sancionada el 12/11/2013, si bien no se define el concepto jurídico de persona, un análisis sistémico de su articulado permite concluir que el embrión in vitro no es considerado persona. Véase HERRERA, M. Y LAMM, E. “La fuerza de la realidad: la reciente ley de técnicas de reproducción humana asistida del Uruguay.” Revista La Ley, 02/12/2013, 1. (39) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.- HERRERA, M. y LAMM, E., “El embrión no implantado - Proyecto de Código unificado. Coincidencia de la solución con la de los países de tradición común”, Revista La Ley, 10/07/2012, p. 1 y ss., La Ley 2012-D, 925. (40) Código Civil de Brasil. Art. 2º Código Civil de Bolivia. Art. 1º. Código Civil de Chile Art. 74. Código Civil de Colombia. Art. 90. Código Civil de Costa Rica. Art. 31. Código Civil de Cuba: Art. 24. Código Civil de Ecuador. Art. 60. Código Civil de Guatemala. Art. 1º. Código Civil de Honduras: Art. 51. Código Civil Federal de México: Art. 22. Código Civil de Perú: Art. 1º. Código Civil de El Sal vador: Art. 72; Código Civil de Venezuela: Art. 17. Código Civil de Portugal: Art. 66 Código Civil de España: Art. 29. Código Civil de Alemania Sección 1. Código Civil de Suiza Art. 11. 1. Art. 31. Código Civil de Holanda Art. 1:2 Código Civil de Italia.
54 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
En el Código Civil y Comercial, la persona comienza con la concepción; sin embargo establece una condición por la cual los derechos se efecti vizan en el nacimiento con vida, de lo contrario, se considera que la persona nunca ha existido. Así, es que el art. 21 expresa: “ Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”. 9. Los argumentos bioéticos que descartan la personalidad del embrión in vitro
Conforme surge del marco jurídico anteriormente analizado, jurídicamente, el embrión in vitro no es persona y, por ello, tampoco es titular de derechos fundamentales, en concreto, del derecho a nacer. Esta conclusión, a su vez, se funda en los siguientes argumentos relacionados con los principios generales de la bioética. 9.1. No es persona porque no tiene posibilidad de desarrollo
La vida humana es un continuo biológico en constante evolución y desarrollo, más el derecho debe operar seccionando la realidad para así poder captarla mejor y poder proceder a continuación a sus propias valoraciones. De este modo, se introducen en el escenario jurídico dos clases de principios de aproximación a la vida prenatal: el gradualista, conforme al cual se valora la vida prenatal en atención a diversos momentos característicos de su desarrollo, (41) y el de la potencialidad como complemento del anterior, que permite distinguir en la vida humana las posibili(41) La posición gradualista se basa en la atención al proceso gradual de la gestación en orden a determinar la progresiva implicación de la protección jurídica del “nasciturus”. Esto significa que se considera que el embrión humano debe gozar indudablemente de protección, en cuanto que es una forma de vida humana, pero no de forma absoluta, sino gradual. Conforme esta posición, en nuestro derecho hay vida desde la concepción, pero del derecho fundamental a la vida se deduce una distinta valoración para la vida humana en formación y la vida de la persona; la vida en formación está protegida y su tutela comienza con la gestación, un proceso en cuyo devenir, la vida embriológica o fetal presenta diferencias cuantitativas en la valoración y protección jurídicas: “vale más cuanto más se aproxima al momento del nacimiento”. VIVES ANÓN, omás. S. Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, 2 vols., Valencia, irant lo Blanch, 1996, p. 768 y 769.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN dades de diversa intensidad de llegar a nacer por las que puede atravesar el concebido. Este factor es decisivo para la valoración jurídica del embrión in vitro, en tanto no ha sido transferido a una persona (42). Sucede que en el caso de los embriones in vitro si bien desde el momento de la fecundación existe un genoma único que proviene de la unión de las dos gametas, la información genética del cigoto resultante no alcanza para constituir un individuo. Es la unidad persona-embrión la que posibilita el desarrollo (43). El embrión fertilizado in vitro necesita ser implantado en el útero para llegar a ser un feto y luego un niño. Esto implica una inter vención externa adicional a la formación del cigoto. Consecuentemente, se debe distinguir entre el embrión no implantado y el implantado en el útero. Mientras el primero no puede desarrollarse por sí mismo, el segundo puede evolucionar hasta constituirse en un ser humano. De esta manera, el embrión in vitro carece de la potencialidad (44) de la que si goza el embrión ya implantado. Dice González Valenzuela: “un cambio esencial es el que implica el paso del estado preimplantatorio del embrión a su implantación en el seno materno. Antes de ese momento el embrión está ciertamente separado, existe en sí, no ha comenzado para él ese hecho medular de su literal incorporación al otro que es el útero materno; allí desplegará su constitutiva condición de ser en relación, rasgo humanizante de la vida” (45).
(42) ROMEO CASABONA, Carlos María. “El estatuto jurídico del embrión humano”. Monografías Humanitas. Disponible en: http://www.fundacionmhm.org/pdf/ mono4/Articulos/articulo8.pdf. (43) Véase Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la ecnología. Comentarios sobre tres proyectos que intentan regular los usos de las técnicas de reproducción asistida. 21 de abril de 2003 y Segundo informe y recomendación sobre clonación humana. 2 de agosto de 2004. (44) El Comité Consultatif National d’Ethique de Francia, en su Opinión nº 08 relativa a “recherches et utilisation des embryons humains in vitro à des fins médicales et scientifiques” del 15 de diciembre de 1986 dice: “El embrión humano desde la fecundación pertenece al orden del ser y no del tener, de la persona y no de la cosa o del animal. Debería ser considerado éticamente como un sujeto en potencia, como una alteridad de la que no se puede disponer sin límites y cuya dignidad señala los límites al poder o dominio por parte de otros”. Disponible en: http://www.ccne-ethique.fr/docs/fr/avis008.pdf. (45) GONZÁLEZ VALENZUELA, J., “Genoma humano y dignidad humana”, Barcelona, Anthropos, 2005, p. 153.
Eleonora Lamm Entonces, mientras el embrión no implantado no puede desarrollarse por sí mismo, el segundo puede evolucionar hasta constituirse en un ser humano. 9.2. No es persona, aunque sea persona en potencia
Se podría plantear que tanto los embriones implantados como los in vitro son personas en potencia; potencialidad que por cierto se presenta más evidente en el embrión ya implantado. Ahora bien, si se supone, como lo hago en este trabajo, que el embrión humano no es una persona, entonces tampoco es una persona posible o potencial, debido a su potencialidad. ¿Acaso el que tenga potencialidad le da derecho a nacer, o derecho a realizar ese potencial? Creo que la respuesta debe ser negativa. Hay un número enorme de “potenciales personas”, pensemos en todos los embriones crioconservados existentes y la cantidad de embriones que se seguirán creando como consecuencia de las RHA (46). Ninguna de esas “potenciales personas” tiene derecho a llegar a existir como persona; de hecho, desde que las “potenciales personas” no son entidades en absoluto, no está claro cómo podrían ser titulares de derechos. Entonces, si los embriones in vitro ya existentes no pueden tener interés en convertirse en una persona porque no tienen ningún interés en absoluto, entonces no pueden tener derecho a convertirse en una persona y realizar su potencial. La pregunta relevante para evaluar el impacto que tiene la potencialidad sobre el estatus moral de un embrión es cómo el hecho de que un embrión que tiene potencial para desarrollarse en persona humana, a pesar de que al mismo tiempo es un embrión que no es una persona humana, (46) La Sociedad sobre ecnología Reproductiva (SAR)-RAND recopiló datos de 430 clínicas de RA que tenían embriones crioconservados en los Estados Unidos y reveló que casi el 4% de los 400.000 embriones estaban crioconservados por razones que incluyen: pérdida de contacto con el paciente; abandono, muertes de pacientes, espera del plazo de 7 años para descartar, falta de decisión sobre la transferencia a otro Estado, a la espera de una decisión sobre la disposición o la donación a la investigación o a otro pareja, en espera de la decisión final en caso de divorcio. HOFFMAN, D. I.; ZELLMAN, G. L.; FAIR, C. C.; MAYER, J. F.; ZEIZ, J. G.; GIBBONS, W. E. et al., “Cryopreserved embryos in the United States and their availability for research”, en Fertil Steril 2003, 79, pp. 1063/1069.
| 55 es suficiente para conferir al embrión el estatus moral que tendrá más tarde al convertirse en persona humana. Los derechos tienen ese carácter: se basan en las propiedades presentes, y no solo potenciales; son derechos, si han superado la etapa de la mera potencialidad. De modo que la potencialidad del embrión para convertirse en una persona es rele vante para el estatus moral que tendrá si se con vierte en una persona, pero cuando todavía es un embrión no tiene el estatus moral que tendrá más tarde cuando se haya convertido en una persona (47). 10. El embrión in vitro: ni persona ni cosa. La protección
Ya se dijo que el embrión in vitro no es persona, mas tampoco es cosa. El embrión humano no puede ser considerado una persona humana completa, pero tampoco es mero tejido humano sin estatus moral. Considero que el embrión humano tiene un “estatus moral intermedio” (48). Consecuentemente, al embrión se le debe cierto respeto, aunque no todas las protecciones de la persona humana. De conformidad con los fundamentos del anteproyecto, (49) negar carácter de persona a los (47) BROCK, D. W., “Creating Embryos for Use in Stem Cell Research. Creating Embryos for Use in Stem Cell Research”, en Journal of Law, Medicine & Ethics 38, nº 2, 2010, pp. 229/237. (48) RAPOSO, V. L. y OSUNA, E., “Embryo dignity the status and juridical protection of the in vitro embryo”, en Med Law 2007, nº 26, pp. 737/746; BROCK, D. W., “Is a consensus possible...”, op. cit. (49) Estos dicen: “el Anteproyecto no varía el estatus legal del comienzo de la persona, en tanto se reconocen efectos desde la concepción en seno materno, como ocurre en el derecho vigente, a punto tal, que se ha conservado hasta su antigua terminología. Conforme con la regulación de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, el Anteproyecto agrega los efectos para el caso del embrión implantado en el cuerpo de la mujer; en este sentido, se tiene en cuenta que, conforme con el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer. Esta posición en el Código Civil no significa que los embriones no implantados no tengan protección alguna, sino que, tal como sucede en el derecho comparado, corresponde que esta importantísima cuestión sea regulada en leyes especiales que, incluso, prevén su revisión periódica, dado el permanente avance científico en la materia”.
56 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
embriones no implantados no quiere decir que sean tratados como meras cosas sin protección de ningún tipo. Metodológicamente, esa protección debe estar regulada en la ley especial, tal como sucede en numerosas leyes del derecho comparado que, incluso por mandato legislativo, deben ser re visadas periódicamente. Labrousse Riou señala que el embrión humano es una nueva realidad para la ley que debe juzgarla, no por lo que representa ontológicamente sino por lo que es lícito o ilícito hacer con esta realidad. Ahora bien, a ese fin, hay que representar la realidad, concebirla, darle una forma jurídica, preguntándose qué sentido tiene y qué consecuencias concretas están unidas a esa representación (50). Para empezar a vislumbrar qué es lícito o ilícito hacer con esta realidad, se debería comenzar por restringir su uso para fines humanos importantes. Ese respeto especial justifica la existencia de normas que limiten el uso y la destrucción de embriones en investigaciones que importen una promesa razonable de curar o aliviar una grave enfermedad o el sufrimiento humano, así como los procedimientos para asegurar que se respeten estos lineamientos. Por lo tanto, si se tomó —como en el art. 19— la decisión de política pública que importa reconocer que los embriones humanos tienen un estatus moral intermedio y, por ende, exigen un respeto especial, se debe aprobar una regulación apropiada (51). En esta regulación, esta protección debería concretarse, entre otras cosas, no sólo en la prohibición de crear embriones humanos gaméticos (52) con otro fin que no sea el de la reproducción humana o el de investigación, o la prohibición de crear embriones somáticos con fines reproductivos —distinto es el caso de los embriones somáticos creados por transferencia nuclear mediante clonación terapéutica que a mi juicio sí deberían permitirse— (53) sino también en la regulación ta(50) LABROUSSE RIOU, C., “Écrits de bioéthique”, París, PUF, 2007, p. 161. (51) BROCK, D. W., “Is a consensus possible...”, op. cit. (52) Para la distinción entre embriones gaméticos y somáticos, véase CASADO, M. “En torno a células madre, pre-embriones y pseudo-embriones: el impacto normativo de los Documentos del Observatorio de Bioética y Derecho de la UB.” Revista de bioética y derecho. Número 19 - Mayo 2010. (53) En España, la ley 14/2007, de 3 de julio, de In vestigación biome´dica en el punto primero de su art 33
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN xativa de los destinos de los embriones sobrantes crioconservados que —al día de hoy, según el estado actual de la ciencia— no pueden ser otros que su utilización por los titulares, la donación con fines reproductivos (54), la donación con fines de investigación, o el cese de su conservación sin otra utilización (55). Quedando descartada siempre la comercialización de embriones. Entonces, incluso si los embriones humanos tienen un estatus moral intermedio y exigen protección especial, esto no tiene por qué ser incompatible con el uso y la destrucción de ellos en in vestigaciones médicas que importen una promesa razonable de tratar o prevenir enfermedades humanas graves o sufrimiento, tal como fue decidido por la Corte brasileña en la sentencia antes reseñada. La investigación con células madre de embriones humanos puede contribuir a la próxima generación de asistencia sanitaria al ofrecer tratamientos o remedios posibles para enfermedades intratables o potencialmente mortales, tales como la enfermedad de Parkinson, la diabetes, la apoplejía, las cardiopatías y la ceguera. Las células madre de embriones son únicas porque pueden dar origen a cualquiera de las células del organismo y los científicos utilizan esta característica para formar nuevas células que pueden trasplantarse a pacientes para sustituir tejidos enfermos o lesionados. Por otra parte, los estudios con células prohiíbe “constituir preembriones o embriones para la investigación”, no obstante, en el segundo punto de ese mismo artículo, abre la posibilidad de “activación de ovocitos mediante transferencia nuclear”, para referirse a lo que se designa como embriones somáticos. (54) En una postura actualmente minoritaria algunos autores nacionales y extranjeros (véase, ANDERSON, M. L. “Are you my mommy? A call for regulation of embryo donation” 35 Capital University Law Review, 589, 2006, pp. 607 y ss.; MERCER, B. S. “Embryo adoption: where are the laws?” 26, Journal of Juvenile Law 73, 2006, pp. 8283) propician la adopción de embriones. Esta posición deriva, obviamente, de considerar al embrión persona. Cabe destacar que la adopción es una figura ajena a la situación, no sólo en lo que respecta a la relación jurídica sustancial, sino también en cuanto al procedimiento judicial de la adopción, absolutamente inaplicable a los embriones. (55) En una resolución interlocutoria del 16/09/2013, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n.. 82 dispuso que un centro médico (Hospital Italiano) procediera a la destrucción de los embriones de un matrimonio que en pleno proceso de divorcio solicitan con juntamente tal proceder.
Eleonora Lamm
| 57
madre de embriones permiten a los biólogos comprender cómo se desarrollan y mantienen nuestros tejidos, y las células madre también se utilizan para el ensayo de nuevos medicamentos, a fin de reducir su riesgo de toxicidad y hacer avanzar la investigación farmacéutica. Por su parte, las células madre de adultos o histoespecíficas se encuentran en ciertos tejidos del organismo y son válidas para determinados tratamientos, pero no en todos los casos. Las células madre pluripotentes inducidas (IPSC, de su nombre en inglés) son células especializadas de adultos que se han reprogramado genéticamente y que si bien tienen muchas propiedades similares a las de las células madre de embriones y la investigación al respecto sigue avanzando; aún no es posible producir estas células de forma útil en clínica ni tratarlas como células naturales. El descubrimiento de las IPSC y los avances que se están consiguiendo con ellas se basan en la investigación con células madre de embriones humanos, y estas siguen siendo importantes para progresar en la investigación con IPSC, al ser complementario el conocimiento derivado de ambos tipos de células (56).
Esta protección del embrión, aunque diferida para una ley especial, se desprende del propio CCyC, en concreto de sus art. 17 y 57, que impiden su comercialización y manipulación.
(56) En el marco de la Iniciativa Ciudadana Europea “One of Us” (Uno de nosotros), la Comisión Europea (Bruselas, 28 de mayo de 2014) sostuvo que el marco financiero existente, debatido y acordado recientemente por los Estados miembros de la UE y el Parlamento Europeo, es el apropiado, es decir, se debe continuar con la financiación. La iniciativa “One of us” había pedido a la Unión Europea (UE) que pusiera fin a la financiación de actividades que conlleven la destrucción de embriones humanos, en particular, en los ámbitos de la investigación, la ayuda al desarrollo y la sanidad. ras registrar su propuesta, los organizadores de la iniciativa reunieron más del millón de firmas requerido de al menos siete Estados miembros de la UE. La Comisión Europea aplica una triple restricción a toda investigación en materia de células madre de embriones humanos: 1) cumplimiento de la legislación nacional; los proyectos de la UE deben respetar la normativa del país en el que se realiza la in vestigación; 2) todos los proyectos han de ser validados científicamente en una revisión inter pares y deben superar un riguroso examen de carácter ético; y 3) la financiación de la UE no debe utilizarse en la derivación de nuevas líneas de células madre de embriones, ni en actividades de investigación que destruyan embriones, incluida la obtención de células madre de embriones humanos. La Comisión considera que este sistema que se estructura en una triple restricción, está enteramente en consonancia con los ratados de la UE y con su Carta de Derechos Fundamentales. El sistema, que ya se venía aplicando en anteriores programas de investigación de la UE, fue aprobado por los Estados miembros de la UE y el Parlamento Europeo con motivo de la aprobación
11. La aplicabilidad del art. 17 del CCyC al embrión in vitro
Esto mismo prevé el proyecto integral de RHA que actualmente cuenta con media sanción de la cámara de diputados (581 y 4058-D-14 OD 1003). Por un lado descarta la personalidad del embrión in vitro al prever en el art. 12 que “En caso de crioconservación de gametos o embriones (...), transcurridos diez [10] años desde la obtención del material genético, cesará la crioconservación o serán destinados a la investigación conforme a los parámetros que fije la reglamentación” (57). Por otro lado, en cuanto a la protección, establece en su art. 14 que “A partir de la sanción de la presente ley, se prohíbe: a) La comercialización de embriones; b) La comercialización de gametos crioconservados; c) oda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia; d) La utilización de embriones viables para experimentación o investigación que no respeten los parámetros fijados por la autoridad de aplicación.”
El embrión, aunque ni persona ni cosa, es una parte separada del cuerpo, que como los gametos, las células, los genes, los órganos, etc. está fuera del comercio conforme el art. 17 del CCyC. El artículo 17 adopta la postura que extiende el reconocimiento de la dignidad atribuida al cuerpo como soporte de la persona a las partes del mismo, asegurando un trato diferenciado respecto de éstas. Este trato diferenciado se asienta primordialmente en la prevalencia del principio de no comercialidad. omar una parte separada del cuerpo vivo como una cosa importa autorizar a que entre en el tráfico mercantil desvirtuando la consideración y el respeto por la dignidad hude la legislación de Horizonte 2020 en 2013. Entre 2007 y 2013, la UE ha financiado 27 proyectos de colaboración en el ámbito de la sanidad que suponían el manejo de células madre de embriones humanos, con una dotación presupuestaria de 156,7 millones EUR del presupuesto de la UE. La dotación total en el terreno sanitario fue en el mismo período de unos 6 000 millones EUR. (57) El resaltado me pertenece. Cabe destacar que la terminología original del proyecto hablaba de “descarte” de embriones. érmino que fue sustituido por “cese de crioconservación” aunque con el mismo alcance.
58 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
mana, respeto que necesariamente debe transmitirse a las partes separadas del cuerpo (58). Como sostiene Bergel: si el criterio es el mercado, palabras como igualdad y dignidad quedan desvirtuadas, pierden peso y con ellas se disuelve la autonomía de la persona falsamente confiada en la libertad de entrada o salida del mercado (59). Entonces, el embrión como parte separada del cuerpo está fuera del comercio. En este mismo sentido se pronunció el ribunal de Justicia de la Unión Europea en el Caso Oliver Brüstle c. Greenpeace eV (60). En el caso, el ribunal Federal de Patentes había declarado nula en diciembre de 2006 una patente controvertida, concedida a Oliver Brüstle registrada en 1997 y referida a células progenitoras neuronales aisladas y depuradas, a su procedimiento de producción a partir de células madre embrionarias, y a la utilización de las células progenitoras neuronales en la terapia de afecciones neurológicas. El fallo se producía al entender del ribunal, a instancias de la organización Greenpeace EV que la concesión vulneraba el art. 2.2 de la Ley de Patentes alemana que era transposición literal del art. 6º 2) c de la Directiva 98/44 (61). El ribunal Federal Supremo plantea la cuestión prejudicial. El ribunal de Justicia de la Unión Europea señaló que la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, “no tenía por objeto regular la uti(58) LORENZEI, Ricardo L. Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación LA LEY 06/10/2014, 06/10/2014, 1; AR/DOC/3561/2014. (59) http://www.catedraderechoygenomahumano. es/images/revista/35doctrina2.pdf. (60) ribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, Sentencia del 18 de octubre de 2011, Asunto C-34/10, Oliver Brüstle c. Greenpeace eV. (61) El artículo de la Directiva establece: 1. Quedarán excluidas de la patentabilidad las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a la moralidad, no pudiéndose considerar como tal la explotación de una invención por el mero hecho de que esté prohibida por una disposición legal o reglamentaria. 2. En virtud de lo dispuesto en el apart. 1, se considerarán no patentables, en particular: [...] c) las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales”).
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN lización de embriones humanos en el marco de investigaciones científicas, y que su objeto se circunscribía a la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas”. Precisó que “aunque la finalidad de la investigación científica debía distinguirse de los fines industriales o comerciales, la utilización de embriones humanos con fines de investigación, que constituía el objeto de la solicitud de patente, no podía separarse de la propia patente y de los derechos vinculados a ésta”, con la consecuencia de que “la exclusión de la patentabilidad en relación con la utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales contemplada en el art. 6º, apartado 2, letra c), de la Directiva también se refería a la utilización con fines de investigación científica, pudiendo únicamente ser objeto de patente la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le es útil”. Con esta decisión el ribunal de Justicia afirmó la exclusión de patentabilidad de embriones humanos, entendidos en un sentido amplio (62), por razones éticas y morales, cuando ésta se relaciona con fines industriales y comerciales (63). En definitiva, el ribunal de Luxemburgo declara excluido de patentabilidad el empleo de embriones humanos con fines de investigación, pues a su juicio la investigación no puede deslindarse de la posterior explotación comercial e industrial. En otras palabras, no se puede patentar porque la patente implica comercialización e industrialización. Además, aunque adopta una definición amplia de embrión, lo hace en relación a la posibilidad de patente. Estando en juego la dignidad humana, y en base al principio de precaución, ningún organismo que pudiera ser considerado como un em-
(62) Cfr. ribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, Sentencia del 18 de octubre de 2011, Asunto C-34/10, Oliver Brüstle c. Greenpeace eV, párr. 38 (“Constituye un ‘embrión humano´ en el sentido del art. 6º, apart. 2º, letra c), de la Directiva todo óvulo humano a partir del estadio de la fecundación, todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura y todo óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis”). (63) Ver BERGEL, S. D., “La patentabilidad de genes humanos. Criterio de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos”, Revista La Ley, 13/08/2013, pp. 1 y ss., LL 2013-D-1188; y del mismo autor, “De embriones, patentes y dignidad humana”, Revista Derecho de Familia y Persona, abril 2012, La Ley, pp. 227 y ss.
Eleonora Lamm
| 59
brión humano debe quedar fuera del concepto de “embrión “embrió n no patentabl paten table” e”.
identidad de las personas y del género humano en general (66).
Ahora bien, ni la directiva, ni la sentencia establecen que los embriones humanos deban ser consideradas “personas” “personas” o que tengan un derecho subjetivo a la vida.
Ahora bien, lo que que la norma prohíbe prohíbe es alterar o producir una alteración genética, no seleccionar, que es lo que sucede precisamente en el DGP. En otros términos, el art. 57 no prohíbe los diagnósticos de genes tales como el DGP, que se analizará luego, en los que se aplican técnicas que no afectan al cigoto.
12. La aplicabilidad del art. 57 del CCyC. La prohibición de alteraciones genéticas
Desde el punto de vista ético, la manipulación de embriones humanos plantea la duda sobre la legitimidad de su uso para combatir el desarrollo de desórdenes genéticos en futuras generaciones. El uso científico o las técnicas aplicadas en los embriones suponen tanto dilemas éticos como legales en relación a la dignidad y el derecho derecho.. Por lo tanto, es de interés público establecer los límites en referencia al embrión in vitro para tomar actitudes responsables en su manipulación (64). En este sentido, el art. 57, mediante una regla general, prohíbe las prácticas que tengan por fin o consecuencia producir una alteración genética del embrión cuando esa alteración, precisamente por afectar al embrión, se transmita a la descendencia. Aunque en materia materia terminológica se utiliza una fórmula amplia a los efectos de no quedar obsoleta atento al rápido avance de la ciencia, lo cierto es que la prohibición estipulada en el art. 57 contempla exclusivamente a las intervenciones que alteran el genoma del cigoto o del embrión temprano y están destinadas a producir mutaciones que se transmitirán a la descendencia (65). La prohibición se funda en que actuar a nivel celular modificando los genes de los individuos significa actuar sobre el patrón genético de la humanidad, es decir decir,, hacer intervenciones inter venciones técnicas que son poco seguras en un ámbito de riesgo que nos hace ignorar totalmente las consecuencias deri vadas de este tipo de intervención. ambién ambién comprende cuestiones como la integridad personal, la
(64) UÑÓN, Dolores; BOADA, Montse; VEIGA, Anna, “Análisis genético de los embriones antes de su implantación implantaci ón en el útero: úte ro: aspectos éticos y legales” le gales”. Re vista de Derecho de Familia. Familia. Revista Interdiscipli Interdisciplinaria naria de Doctrina y Jurisprudencia. 2014, n. 63, pp. 101-125. (65) CECE, Ética de la investigación investigación científica y tecnológica y Derecho: El comienzo de la persona y el tratamiento del embrión no implantado [2014]. [2014].
En otras palabras, lo que la norma procura es que no se altere la especie humana, pero no impide evitar enfermedades o seleccionar embriones con fines terapéuticos terapéuticos.. ampoco pone límites a la terapia génica de células somáticas ni a otras técnicas terapéuticas que no están orientadas al reemplazo del núcleo del óvulo (67). Es decir, no prohíbe alteraciones ge(66) Con esto en cuenta, se puede remitir a la Recomendación 934 de 26 de enero de 1982, del Consejo de Europa, que solicitó incluir en el listado de los derechos humanos la intangibilidad de la herencia genética de la humanida humanidad, d, para protegerla de cualquier intervención artificial de la ciencia o la técnica. O los arts. 27 y 28 de la Resolución sobre los problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética del Parlamento Europeo, que pidió prohibir los intentos de reprogramar genéticamente a los seres humanos y la penalización de cualquier transferencia de genes a células germinales humanas. Por su parte, el art. 13 del Convenio de Derechos Humanoss y Bioética “prohíbe cualquier intervención geHumano nética que no sea preventiva, diagnóstica o terapéutica y a condición de que no tenga por objetivo modificar el genoma de la descendencia” des cendencia”. La Declaración Declarac ión UNESCO sobre la Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con la Generaciones Futuras [1997] también expresa la necesidad de proteger el genoma humano en virtud de la dignidad dignidad humana, humana, de los derechos humanos humanos y de la necesidad de preservar la diversidad biológica. Esta prevención que inspiran los instrumentos mencionados no sólo se debe a dificultades técnicas transitorias sino a riesgos biológicos propios de los procesos de mutación. Las alteraciones provocadas por la interacción entre genes (efectos epistáticos), por modificaciones de la cromatina, es decir del conjunto de la información genética que se encuentra en el núcleo celular (efectos epigenéticos), o por cambios relacionados con el sitio en el que se insertó el gen foráneo en el genoma blanco, son en todos los casos eventos producidos al azar. Asimismo, las mutaciones pueden resultar beneficiosas en la primera generación que las porta pero perjudiciales para las siguientes tal como se ha comprobado en todas las especies estudiadas. (67) CECE, Ética de la investigación investigación científica y tecnológica y Derecho: El comienzo de la persona y el tratamiento del embrión no implantado [2014].
60 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
néticas en personas humanas, que no provoquen consecuencias en la descendencia, sino que sus efectos se limitan a la persona destinataria. eniendo en cuenta lo dicho, conforme el estado actual de la ciencia, y atendiendo a la modificación efectuada a la redacción originaria del artículo artícu lo en cuestión, (68) se entiende que la prohibición abarca técnicas como la terapia génica germinal o in ovo.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN que hacen posible no solo tener hijos, sino también evitar enfermedades congénitas, decidir el momento en el que se quiere tener hijos, el sexo de los mismos (69), etc. De esta manera, si bien hasta hace unos años las RHA eran sólo utilizadas por aquellos que tenían algún problema de fertilidad, tal circunstancia está empezando a cambiar como consecuencia del rápido desarrollo del DGP (70). 13.1. Diagnóstico genético preimplantacional. Conceptos
La terapia génica, en general, consiste en la búsqueda de cura y/o prevención de enfermedades a nivel genético. Cuando se trata de la terapia germinal o in ovo, se refiere a las intervenciones genéticas en células germinales, es decir, células reproductoras (óvulos o espermatozoides) o embriones. Dichas intervenciones modifican el genoma de estas células, ya sea potenciando, silenciando o disminuyendo los genes defectuosos, por lo que tendrán consecuencias y repercusión tanto en el individuo como en la descendencia de éste. Dicha terapia germinal se diferencia de la terapia génica somática por cuanto esta última modifica células somáticas, es decir, tejidos del cuerpo u órganos no reproductores (hígado, pulmones), músculos, múscu los, sangre o nervios del paciente; por lo tanto, los efectos de esta terapia sólo son visibles para el paciente intervenido y no modifican su genoma a nivel n ivel germinal o reproductivo reproductivo..
La OMS define al DGP como una técnica que consiste en el análisis de cuerpos polares, blastómeras o trofoectodermo de ovocitos, zigotos o embriones para la detección de alteraciones específicas, genéticas, estructurales, y/o cromosómicas (71).
13. El impacto de la no personalidad del embrión en las técnicas de reproducción humana asistida. El DGP
(69) Véase Observatorio Observator io de Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona. Documento sobre selección de sexo. CASADO, María. (Coord.) Signo, Barcelona, 2003. La selección de sexo por causas no médicas es una práctica controvertida, no aceptada en numerosos países aunque sí es permitida en otros. No ha sido posible alcanzar un acuerdo unánime y mientras que para algunos grupos es aceptable, para otros es éticamente inadmisible. DONDORP W., DE WER G., PENNINGS G., SHENFIELD F, DEVROEY P., ARLAZIS B., BARRI P., DIEDRICH K. ESHRE ask Force on ethics and Law 20: sex selection for non-medical reasons. Hum Reprod. 2013 Jun.; 28-6-:1448-54. Robertson JA. Preconception gender selection. Am J Bioeth. 2001 Winter; 1-1-:2-9. (70) Véase EGOZCUE, Josep. “Bioética “Bioét ica y reproducrep roducción asistida” as istida”. En Casado, Casa do, María (Comp.), Nuevos materiales de bioética y derecho. Fontamara, México, 2007, p. 241-253. (71) Glosario de terminología ter minología en écnicas de Reproducción Asistida (RA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive echnology (ICMAR) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). amizaje gene´tico preimplantation (PGS, por sus siglas en ingle´s): ana´lisis de cuerpos polares, blasto´meras o trofoectodermo de ovocitos, zigotos o embriones para la deteccio´n de aneuploidi´as,, mutaciones y/o rearreglos del ADN. aneuploidi´as
El no reconocimiento de la personalidad jurídica del embrión in vitro tiene un importante impacto en las RHA, debido a que permite el acceso a la fertilización in vitro y sus posibles derivados o consecuencias, en especial, el diagnóstico genético preimplantacional preimplantacional.. Si bien el CCyC introduce, como una de sus principales innovaciones, un nuevo tipo filial: la filiación derivada de las RHA, hay que destacar que las nuevas técnicas reproductivas han abierto las puertas a una planificación de la reproducción (68) El art. 57 en su versión presentada presentada por la comisión reformadora prohibía toda alteración genética del embrio´n que se transmita a su descendencia, exceptuando las que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas. Es decir, por ej. Permitía la terapia génica in ovo cuando se trata de modificar genes patológicos. al como lo hace España conforme su ley 14-2006 en el inc. 2º. C) del art. 13.
En términos más sencillos puede decirse que el DGP es una técnica que se lleva a cabo durante un ciclo de fecundación in vitro y que permite, mediante una biopsia embrionaria, detectar alteraciones específicas, genéticas, estructurales, y/o cromosómicas de un embrión antes de su implantación en el útero de la persona. El objetivo del DGP es asegurar una descendencia sana y acabar con la transmisión de una determinada patología.
Eleonora Lamm No obstante, y cada vez con más frecuencia, también recurren al DGP aquellas parejas con problemas reproductivos, (DGP de Screening de Aneuploidías —DGSA—) —DGSA—) ya que este tipo de diagnóstico permite detectar alteraciones a nivel cromosómico del embrión que puedan comprometer su viabilidad. El objetivo del screening de aneuploidías (cribado de anomalías cromosómicas en embriones in vitro) es mejorar la efectividad de las RA en parejas con mal pronóstico de embarazo (edad materna avanzada, fallos de implantación, factores masculinos severos y/o abortos de repetición), incrementado la probabilidad de conseguir un niño sano y reduciendo el número de abortos espontáneos (72). Recientemente, también se utilizan las técnicas de DGP en casos de predisposición al cáncer (73) y de enfermedades de aparición tardía (74), lo que ha provocado, cierto debate ya que no existe la certeza de que la descendencia vaya a desarrollar la enfermedad, en el primer caso y del momento de la aparición en el otro. Ahora bien, además de estos fines, en la última década también se está comenzando a utilizar el DGP “extensivo” que es una técnica (75) que permite la selección de embriones con el fin de lograr el nacimiento de un niño que pueda proporcionar una donación compatible de tejido a un hermano (72) UÑÓN, Dolores; BOADA, Montse; VEIGA, Anna, “Análisis genético de los embriones antes de su implantación implantaci ón en el útero: úte ro: aspectos éticos y legales” le gales”. Re vista de Derecho de Familia. Familia. Revista Interdiscipli Interdisciplinaria naria de Doctrina y Jurisprudencia. 2014, n. 63, pp. 101-125. (73) RECHISKY S., VERLINSKY VERLI NSKY O., CHISOKHINA A., SHARAPO SHARAPOVA VA ,, OZ OZEN EN S,, MA MASC SCIA IANGE NGELO LO C., KULIEV A., VERLINSKY Y., “Preimplantation genetic diagnosis for fo r cancer predisposition” predispos ition”.. Reprod Biomed Online. 2002 Sep-Oct; 5.2.:148-55. WANG C. W., HUI E. C. Ethical, legal and social implications of prenatal and preimplantation preimplanta tion genetic testing for cancer susceptibility. Reprod Biomed Online. 2009; 19 Suppl 2:23-33. (74) KOPELMAN L. M., “Using the Best Interests Standard to decide whether to test children for untreatable, late-onset lat e-onset genetic g enetic diseases” dis eases”. J Med Philos. 2007 JulJul Aug; 32.4.:375-94. 32.4.:375-94. (75) El primer caso reportado de DGP extensivo fue en el año 2000 en los Estados Unidos, cuando se utilizó para evitar el nacimiento de un bebé con una enfermedad hereditaria llamada anemia de Fanconi. Durante la selección de embriones se hizo una segunda prueba para identificar el tipo de tejido del embrión con el fin de asegurar que el niño que naciera resultara libre de la condición genética de que se trate, pero a su vez, cuya sangre del cordón umbilical pueda ser utilizada en una donación de tejido para un hermano vivo con la misma condición.
| 61 vivo, ya sea este su único objetivo clínico o en combinación con el diagnóstico genético preimplantacional (76) para evitar una condición genética grave en el niño resultante (77). En sus modalidades, el DGP es una práctica cada vez más frecuente. Según un reporte del año 2011 del Registro Latinoamericano, Latinoamericano, centros en Argentina, Brasil, Chile, México, Perú y Venezuela informaron sobre 1028 ciclos con DGP DGP,, a partir de los cuales 534 embriones fueron transferidos. La edad media de las mujeres que acudieron al DGP después de la transferencia de embriones fue de 36 años (23 a 52 años). Una media de seis embriones fueron analizados en cada ciclo, y una media de dos fueron normales. 203 embarazos clínicos y 153 partos (129 únicos, 24 gemelos) fueron registrados. Se registra un total de 177 bebés nacidos después del DGP, ninguno de los cuales informó algún defecto de nacimiento (78). 13.2. Cuestionamientos éticos. Argumentos a favor y en contra
El DGP crea una multiplicidad de cuestionamientos, todos de una enorme complejidad que (76) En muchos casos, la enfermedad del niño es hereditaria, lo que significa que puede ser transmitida de generación en generación. En estos casos, los padres pueden usar el DGP extensivo para asegurarse de tener un hijo que no sólo será un donante de tejido para el hermano mayor, sino que además nacerá libre de la enfermedad. En otros casos la enfermedad puede ocurrir cuando no hay antecedentes genéticos en la familia. Un ejemplo de esto es la anemia Diamond Blackfan. En estos casos, se puede seleccionar el embrión compatible sin el paso adicional del DGP. (77) La mayoría de los comités que han abordado el tema coinciden en que el DGP extensivo se debe permitir. En este sentido, el Comité de Ética Médica de la British Medical Association considera que no hay diferencia moral significativa entre simplemente seleccionar embriones con el fin de lograr el nacimiento de un niño que puede proporcionar una donación compatible de te jido a un hermano vivo y el diagnóstico genético preimplantacional para evitar también una condición genética grave en el niño resultante. Considera que ambos deben estar disponibles atento a que el riesgo para el niño resultante asociado con la biopsia embrionaria no es tal como para justificar una política que distinga los dos casos. (78) Fernando ZEGERS-HOCH ZEGERS-HOCHSCHILD, SCHILD, Juan Enrique SCHWARZE, Javier A. CROSBY, Carolina MUSRI, y Maria do Carmo Carmo BORGES DE SOUZA, “Assisted “Assisted reproductive technologies (AR) in Latin America: Te Latin American Registry”, 2011, JBRA Assist. Reprod. | V. 17 | no4 | Jul-Aug / 2013.
62 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
permiten dividir los argumentos en dos grandes posturas: a favor y en contra. 13.2.1. Argumentos a favor del DGP
En general, entre los argumentos a favor del DGP se incluyen: 1. El derecho a la opción reproductiva de las personas que tratan de tener hijos. 2. El DGP se presenta como una alternativa al diagnóstico genético prenatal convencional en personas con riesgo de tener un niño con un trastorno genético. El DGP evita tener que considerar la terminación de un embarazo clínico y, en este sentido, algunas personas consideran que el DGP es moralmente más aceptable que la interrupción del embarazo.. En el contexto de elección entre el DGP embarazo y la interrupción del embarazo embarazo,, el DGP se presenta como más beneficioso para la salud, el bienestar y la seguridad de la mujer. mujer. Es decir, el DGP es una mejor opción que las pruebas prenatales en las primeras etapas del embarazo desde el punto de vista físico, psicológico y emocional de la mujer afectada. 3. eniendo en cuenta que el DGP es un medio para evitar el sufrimiento de potenciales o futuros niños, de sus madres y padres y de las familias, es coherente con los objetivos tradicionales de la medicina que consisten en evitar el sufrimiento o ali viarlo siempre que sea factible factible hacerlo. hacerlo. Sobre esta base, se podría considerar como moralmente equivocado concebir un hijo cuando existe un alto riesgo de transmisión de una enfermedad grave o defecto. De acuerdo con este punto de vista, la decisión de utilizar el DGP para evitar la implantación de embriones con defectos graves es moralmente loable. 4. El DGP ofrece tranquilidad a las mujeres en edad avanzada y personas con riesgo de tener un hijo con un trastorno genético. La disponibilidad del DGP puede mejorar las opciones de procreación de las personas. 5. El DGP importa hacer uso del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y consecuentemente acudir a la medicina para prevenir la transmisión de trastornos genéticos. 6. El DGP se justifica por los posibles beneficios sociales que importan de la reducción de la carga de una enfermedad.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 7. Por último, también se argumentan razones económicas que apoyan la libertad reproductiva de elegir el DGP. Esto es particularmente rele vante dado el costo cada vez mayor que importan la atención de salud para enfermedades crónicas. Con el DGP, los gastos se afrontan desde el principio y los costos relativos a condiciones de aparición tardías puede ser significativamente mayores en comparación. Los pacientes con condiciones genéticas deben someterse a pruebas repetidas y a tratamientos que van desde la edad adulta temprana en adelante. El impacto psicológico de estas enfermedades debe también ser considerado considerado.. 13.2.2. Argumentos en contra del DGP
En general, entre los argumentos en contra del DGP se incluyen: 1. La incapacidad para predecir el progreso médico en el plazo largo. Algunas enfermedades causadas genéticamente como los síntomas de la enfermedad de Huntington sólo se desarrollan cuando la persona está en sus 30 o 40 años, consecuentemente se argumenta que pueden vivir durante muchas décadas sin sufrir los deterioros de las enfermedades. Se argumenta además que en el momento en que los niños alcancen sus 30 o 40 años, es probable que se haya encontrado una cura para esas enfermedades 2. La posibilidad de un diagnóstico erróneo. Existe preocupación en cuanto al valor predictivo de la prueba genética. Un óvulo fecundado genéticamente anormal, si se le permite madurar y producir un bebé nacido vivo, podría no generar necesariamente una enfermedad o trastorno en el individuo. 3. El DGP supone o se presenta como el inicio de una “pendiente resbaladiza’’ que conllevaría usos inaceptables de la tecnología genética para controlar características no relacionados con enfermedades de niños y generaciones futuras (79). 4. Existe un creciente movimiento de personas con discapacidad construido sobre la creencia compartida de que muchos de los problemas que interfieren con la calidad de sus vidas son causados, no exclusivamente por la discapacidad, (79) Ethics Committee of the American Society for Reproductivee Medicine. “Use of preimplantation genetic Reproductiv diagnosis for serious adult onset conditions: a committee opinion” opin ion”. Fertil Steril! Ster il! 2013; 100: 54-7. 5 4-7.
| 63
Eleonora Lamm sino por la ignorancia de las demás personas, el miedo a la diferencia y las barreras institucionales y legales de la sociedad. El DGP fortalecería ese discurso. 5. Se considera que el DGP tiene el potencial de enviar un mensaje sobre el valor negativo de aquellos individuos que viven con una determinada enfermedad, incluyendo los que tienen la mutación para la enfermedad pero aún no la han desarrollado. 6. El DGP funciona para prevenir el nacimiento de personas con una determinada enfermedad, no como un tratamiento o cura para esa enfermedad. Este escenario ha sido llamado como el problema de la ‘’no-identidad”. 7. Por último y principalmente se argumenta que el DGP implica la selección de embriones y puede implicar su eliminación, es decir, el descarte de embriones (80). 13.3. Aclarando conceptos. La selección de embriones
El DGP es una técnica que no implica un tratamiento diferente a todos los procedimientos de técnicas de alta complejidad que conlleva la formación de embriones y la correspondiente criopreservación. Sucede que la selección de los embriones que tienen mayores probabilidades de fertilizar constituye una práctica implícita en las RHA. No obstante, como se dijo, uno de los aspectos más controvertidos del DGP surge en relación con los embriones in vitro descartados después de la selección. En los casos de DGP “normal”, los embriones descartados (81) son aquéllos que no son aptos para la reproducción por estar afectados por la enfermedad hereditaria que se desea evitar, mientras que en el DGP “extensivo”, serían descartados no solamente los afectados por la enfermedad sino también aquéllos otros que no sean compatibles para el trasplante que se pretende realizar con posterioridad (82).
(80) WILL G. F. Golly, “what did John do?” Newsweek 2007(Jan. 29); 72. (81) ambién podrían ser donados para investigación, pero por estar “enfermos” no podrán ser donados con fines reproductivos a otras parejas ni ser crioconser vados para una posterior implantación. (82) En este último caso, es decir, cuando se trata de embriones sanos pero no compatibles, éstos podrán ser donados con fines reproductivos a otras parejas o ser crioconservados para una posterior implantación.
Descartada la personalidad del embrión in vitro, cabe además resaltar que los niños afectados de graves enfermedades debilitantes sí son personas que sufren como consecuencia de su enfermedad y que deberían ser asistidos por todos los medios disponibles a fin de curar sus dolencias o, cuando menos, paliar su sufrimiento cuanto sea posible. Consecuentemente, coincido con Soutullo quien afirma que resulta un sinsentido moral dar prioridad a la protección de los embriones descartados procedentes de un diagnóstico preimplantacional, amparándose en criterios morales basados en una metafísica particular, frente a la necesidad de ayuda médica a niños enfermos que podrían beneficiarse de tratamientos curativos merced al trasplante celular que la selección embrionaria puede permitir (83). 13.4. Aclarando conceptos. Eugenesia
Como se vio, otro argumento de peso en contra del DGP son sus posibles fines “eugenésicos”. La posibilidad del abuso indebido de las nuevas aplicaciones en DGP así como las indicaciones de índole no médico generan polémicos debates. Éstos comúnmente se basan en argumentos deontológicos y no tanto en la deliberación bioética (84). El término eugenesia hace referencia a la manipulación y aplicación de métodos selectivos en busca del perfeccionamiento de la especie humana. Es posible diferenciar entre eugenesia positiva o negativa. La primera incluye todo intento destinado a mejorar la dotación cromosómica o rasgos físicos y mentales, mientras que la eugenesia negativa obra evitando la transmisión de genes alterados ya sea mediante la eliminación física de sus portadores o bien impidiendo la reproducción de estos individuos. De acuerdo a esta clasificación, el DGP se consideraría una forma de eugenesia negativa ya que comporta la discriminación embrionaria basada en las características genéticas (85). (83) SOUULLO, Daniel. “Selección de embriones y principios de la bioética”. Pensamiento crítico. Disponible en: http://www.pensamientocritico.org/dansou1 104.htm. (84) UÑÓN, Dolores; BOADA, Montse; VEIGA, Anna. “Análisis genético de los embriones antes de su implantación en el útero: aspectos éticos y legales”. Re vista de Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. 2014, n. 63, pp. 101-125. (85) UÑÓN, Dolores; BOADA, Montse; VEIGA, Anna. “Análisis genético de los embriones antes de su
64 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
El aborto tras la realización de un test de diagnóstico también es considerado como eugenesia negativa por una parte importante de la sociedad, llegando a estar prohibido en algunos países. Sin embargo, no todos aquellos que consideran el aborto terapéutico como una práctica eugenésica suelen presentar objeción a la técnica de DGP por los mismos supuestos, ya que en este caso la selección se realiza in vitro (86), previamente a que se haya producido la gestación. Hoy se acepta desde una bioética laica con límites en “modificaciones sustanciales que colocarán a unos seres humanos sobre otros” una eugenesia con usos terapéuticos como parte de la biomedicina predictiva. Mayor rechazo genera la eugenesia perfectiva, la ingeniería genética de mejora. Moralmente, desde una ética laica, entendida la ética —según Sádaba— como la promoción del bien y el impedimento de hacer el daño, en principio no existen problemas para ninguna de las intervenciones (87). No obstante, Daniel Soutullo considera que es necesaria una distinción, atento a que no es aceptable de igual modo el evitar una enfermedad en una persona que la va a sufrir inexorablemente que potenciar la resistencia frente a enfermedades que puede ser que no se lleguen a contraer nunca. Se discrimina a los individuos que se tratan con estas intervenciones de mejora, puesto que no sería posible someter a toda la población a estos tratamientos de mejora. No es igual eliminar una dolencia real que tratar una posibilidad, o bien realizar una terapia que potencia, por ejemplo, la inteligencia, con riesgos gravísimos de discriminación social (88).
implantación en el útero: aspectos éticos y legales”. Re vista de Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. 2014, n. 63, pp. 101-125. (86) ENGEL JB, HÖNIG A, SEGERER S, HÄUSLER SF, Dietl J, DJAKOVIC A. “Te moral status of the embryo: an attempt at an analysis with the aid of David Hume’s ethics”. Reprod Biomed Online. 2010 Dec; 21.7.:830-3. HABERMAS J. El futuro de la naturaleza humana. ¿Hacia una eugenesia liberal? Paidos Ibérica, Barcelona, 2002: 51-63. Cameron C, Williamson R. Is there an ethical difference between preimplantation genetic diagnosis and abortion? J Med Ethics. 2003 Apr; 29.2.:90-2. (87) SÁDABA, Javier, “Principios de bioética laica”. Barcelona, Gedisa, 2004. (88) SOUULLO, Daniel, “Actualidad de la Eugenesia: las intervenciones en la línea germinal”. Conferencia pronunciada en el Instituto de Biotecnología de la Universidad de Granada el 11 de mayo de 2000. Disponible en: http://www.ugr.es.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Independientemente de las creencias de cada cultura, existe una responsabilidad de profesionales y pacientes frente a la descendencia que obliga a adoptar actitudes prudentes ante decisiones reproductivas que afectan a la calidad de vida de futuras generaciones. De acuerdo a los principios de la bioética, la técnica se justifica por buscar el bienestar de la descendencia evitando la transmisión de alteraciones genéticas graves. Supone un aumento de la autonomía de los padres garantizando el derecho a la libertad individual de decidir. A su vez, permite seleccionar aquella opción que mejor se adapta a sus principios morales, reduciendo la carga psicológica que implicaría el tener que recurrir al aborto terapéutico de fetos afectos en el caso de no realizar el DGP. Así mismo, el DGP cumple con el principio de no maleficencia al presentarse como una técnica segura, pues no existen evidencias que demuestren efectos nocivos de la biopsia en el desarrollo embrionario y posterior implantación tras la transferencia. Dependiendo de la percepción individual del estatus moral del embrión preimplantacional, la valoración del principio de maleficencia puede verse interpretada de forma distinta. En cualquier caso, resulta comprensible el deseo de los progenitores de tener un hijo sano, por lo que negar la opción del DGP comportaría la obligación de tener hijos afectos para determinadas patologías aún sabiendo que técnicamente es posible evitarlas (89). En definitiva, mayoritariamente se considera que la aplicación responsable de la técnica propugna el bienestar de las personas, cumpliendo con la obligación ética de lograr los máximos beneficios y reducir el daño. En este sentido, algunos bioeticistas han comenzado a sostener que determinados padres tienen el deber moral de recurrir al DGP para tener un niño sano. Argumentan tres razones: el aumento del bienestar del niño, la ampliación de su autodeterminación, y la reducción de las desigualdades (90).
(89) UÑÓN, Dolores; BOADA, Montse; VEIGA, Anna, “Análisis genético de los embriones antes de su implantación en el útero: aspectos éticos y legales”. Re vista de Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. 2014, n. 63, pp. 101-125. (90) MALEK, J y DAAR, J. “Te Case for a Parental Duty to Use Preimplantation Genetic Diagnosis for Medical Benefit”. Te American Journal of Bioethics. vol. 12, Issue 4, 2012, p. 3-11.
| 65
Eleonora Lamm En similar sentido Zuradzki se posiciona a favor del diagnóstico genético preimplantacional argumentando que si los embriones creados in vitro fueran capaces de decidir por sí mismos de una manera racional, a veces elegirían el DGP como método de selección. Las parejas, por lo tanto, deben respetar sus decisiones hipotéticas en un principio similar al de la autonomía del paciente. En su tesis el autor demuestra que sin importar la moral que la pareja suscriba, deben llevar a cabo el procedimiento de DGP en las situaciones en las que es imposible implantar todos los embriones creados y si hay un riesgo significativo de dar a luz a un niño con graves condiciones (91). 13.5. Situación legal del DGP en la Argentina
Por mi parte entiendo que de conformidad con el principio bioético de justicia, y efectuando una correcta interpretación sobre la base del principio de igualdad de la ley 26.862, acorde, por lo demás, con el Derecho comparado, parte de la jurisprudencia nacional y la jurisprudencia internacional de los Derechos humanos, (95) se debe afirmar que el DGP está amparado por nuestro ordenamiento jurídico y debe estar cubierto por el sistema de salud. De lo contrario, habrán en el futuro enfermedades que solo afectarán a personas que carecen de recursos. Sólo quienes tienen posibilidades económicas de afrontar el costo de la realización de una práctica que, por lo demás, está permitida, podrán acceder a la misma y tener hijos —sanos— mediante dicho método.
En nuestro país, aun antes de la sanción de la ley 26.862, el DGP (extensivo) fue autorizado por los tribunales en diferentes oportunidades (92).
Asimismo, un sector importante de la doctrina de nuestro país señala que conforme a nuestro ordenamiento jurídico no existen obstáculos que impidan llevar adelante la técnica de DGP (96).
Luego de la sanción de esta norma, la jurisprudencia se divide en cuanto a su contemplación legal. Mientras una parte de la jurisprudencia (93) considera que no está comprendida en la ley y consecuentemente no es obligatoria su cobertura, otra, efectuando una correcta interpretación de la norma afirma que sí (94).
Por otro lado, ya se vio que la prohibición estipulada en el art. 57 no contempla el DGP. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia que señala que el DGP no está legalmente contemplado en la ley 26.862, sin perjuicio que su inclusión “puede producirse pronto, pues el pro yecto de unificación de código civil y comercial tiene media sanción, y se considera comprendido en el art. 57 del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado —normativa inserta dentro de un articulado que contempla ampliamente la incidencia que en distintos ámbitos del derecho tiene la aplicación de las técnicas de fecundación asistida—” (97).
(91) omasz, ZURADZKI “Preimplantation genetic diagnosis and rational choice under risk or uncertainty” (Diagnóstico genético preimplantacional y elección racional bajo riesgo de incertidumbre) J Med Ethics, 16 de mayo de 2014. (92) Véase los fallos del Juzgado en lo contencioso administrativo nº 1 de La Plata, 2010/19/08, C. A. N. y otro/a c. I.O.M.A. s/amparo, eldial.com - AA62B7; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 2009/29/12, L., H. A. y otra c. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra, elDial.com - AA4F36; - Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás (Buenos Aires), 2011/13/09, M. G. G. c. Ministerio de Salud IOMA s/ amparo, elDial.com - AA715A. En este último caso, el DGP se solicita a los efectos de la detección de aneuploidias. (93) Capel, Civ y Com Federal, Sala I, 12/07/2013, M. M. O. y otro c. Obra Social OSPIMOL y otros s/ amparo, Cita MJ-JU-M-81779-AR | MJJ81779; Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 30/07/2014. L., E. H. c. O.S.E.P. p/ acción de amparo p/ apelación s/ inc. (94) Véase, CNCIV Y COMFED. - SALA II - 26/09/2013 “M. G. M. y otro c. Unión Personal Accord Salud s/amparo”, elDial.com - AA8344; Juzg. Fed. Civ. Com. y Cont. Adm. San Martí´n - No 2 - 16/09/2014. “G., Y. S. c. OSDE s/prestaciones me´dicas”. http://www.cij.gov.ar/nota14065-Fallo-ordena-a-una-obra-social-a-dar-coberturaintegral-de-un-estudio-y-un-tratamiento-m-dico.html
14. Breves palabras de cierre
“Cuando no se dice, se oculta o se deforma lo que se piensa, utilizamos el concepto de hipocresía. Cuando se dice con intención de engañar, usamos el concepto de mentira. Cuando en la organización se dice de diferentes maneras contradictorias lo que se piensa, entonces recurrimos al concepto de doble discurso o doble mensaje. Cuando hay diferencias entre lo dicho y lo que (95) Véase el caso Costa Paván contra Italia del EDH antes citado. (96) KEMELMAJER, Aída - L AMM, Eleonora HERRERA, Marisa, “Regulación de la gestación por sustitución”, LL-2012-E-960; MINYERSKY, Nelly - FLAH, Lily R., “El embrión, el feto y la vida humana”, LL-2011-E-1164. (97) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I ~ 2014-07-30 ~ L., E. H. c. O.S.E.P. s/ acción de amparo p/ apelación s/ inc.
66 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
se piensa, hablamos de ideologías o promesas incumplidas...” (98).
(98) Norberto CHÁVEZ, Prólogo al libro La Doble Moral de las Organizaciones, de Jorge Etkin, Ediciones Mc Graw Hill, Madrid, 1993, pp. XIII a XVIII.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN He tratado de hablar con coherencia. De darle a las palabras su verdadero significado. No desconozco que seguirán estando quienes quieren continuar debatiendo, solo espero entonces que se trate de un debate serio, con argumentos y fundamentos científicos, para que no sea ni una hipocresía, ni una mentira, ni un doble discurso, ni mucho menos se trate de ideologías. u
La determinación filial en las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del Código Civil y Comercial La voluntad procreacional y el consentimiento informado POR MARIANA RODRÍGUEZ ITURBURU
Sumario: 1. Introducción.— 2. Bases constitucionales de la filiación derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida.— 3. Las técnicas de reproducción humana asistida como una tercera fuente filial.— 4. Palabras de cierre. “ ¡Ay de mí! Con laborioso ardor he estudiado la filosofía, la jurisprudencia, la medicina, y también la teología, e, ¡insensato de mí!, al presente soy tan ignorante como si nada hubiese aprendido. Bien es verdad que me titulo maestro, doctor, y que hace unos diez años enseño a mis discípulos muy distintas materias. ¡Convencido estoy de que nada podemos saber...! ¡Esto consume mi corazón! En realidad, sé un poco más que los necios, los doctores, los maestros, los clérigos y los monjes; ni escrúpulo ni duda de clase alguna me mortifica; ni el diablo ni el infierno me amedrentan: pero gracias a esto, tampoco disfruto de placer alguno; conozco que nada sé de bueno; comprendo que mis doctrinas no son bastante sólidas para hacer me jores y para convertir a los hombres; carezco de bienes, de dinero, de dicha y de crédito en el mundo; un perro, de fijo, que a este precio no quisiera vida. ¿Para venir a parar a este desenlace triste, me habré entregado por completo a la magia? ¡Ojalá pudiese lograr con la fuerza del talento y de la palabra que me fuesen revelados
ciertos misterios! ¡Ojalá no me viese obligado a sudar sangre y agua para confesar, en último resultado, mi ignorancia! ¡Ojalá me fuese posible saber lo que contiene el mundo en sus entrañas, asistir, y presenciar el desarrollo de toda clase de fuerzas activas, poseer el secreto de la fecundación y abandonar para siempre este tráfico de palabras misteriosas que nos obliga a usar nuestra ignorancia!” (*). “Cuándo nacemos, cuando entramos en este mundo, es como si firmásemos un pacto para toda la vida, pero puede suceder que un día tengamos que preguntarnos ¿Quién ha firmado esto por mí?” (**). (*) SARAMAGO, José, “Ensayo sobre la lucidez”, Ed. Punto de Lectura, Buenos Aires, 2007, p. 358. (**) VON GOEHE, J. W., “Fausto”, traducción de Francisco Pelayo Briz, 15ª ed. (reimp. de la 1ª ed., 1946), Ed. Escasa Calpe, Madrid, 1998.
68 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
1. Introducción
Los significativos avances en el campo del derecho a través de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (1), impactaron de lleno en el derecho de familia, en especial, y con mayor repercusión en el derecho filial argentino. El punto de partida obligatorio, sobre el cual se edifica esta reforma y actualización, es la mirada constitucional/convencional, cimentada en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de derechos humanos, conjuntamente con el desarrollo jurisprudencial y el valioso aporte de la doctrina, no hacen más que corresponderse con el principio de realidad al receptar los principios de igualdad, no discriminación, el derecho a la autonomía personal, derecho a la salud, derecho a la salud sexual y reproductiva, el derecho a la vida familiar y a gozar del desarrollo de la tecnología, acortando la brecha entre el derecho a la realidad social. Las innovaciones más significativas, que se pro yectan en el sistema de filiación, traducen e interpretan, más allá de los arduos y acalorados debates, no sólo el imponderable avance de la ciencia, medicina y de la biotecnología en particular, sino también el reconocimiento de otros tipos de familias y como corolario, el progresivo cambio en las nociones de maternidad y paternidad, mediante la disgregación entre los elementos genético, biológico y voluntario, tal como veremos oportunamente. La inclusión de una tercer fuente filial (2), deri vada del empleo de las técnicas de reproducción (1) Mediante la ley 26.944, Código Civil y Comercial de la Nación - Aprobación. Sancionada el 1/10/2014, promulgada el 7/10/2014 y publicada en el Boletín Oficial el pasado 8/10/2014 bajo el número 32.985. Fe de erratas: BO del 10/10/2014. AR/LEGI/80Y3. (2) al como lo desarrollaremos más adelante, la categorización propia de esta nueva clase filial tan discutida doctrinariamente (por ej., véase AZPIRI, Jorge O., “Los matrimonios homosexuales y la filiación”, en DFyP, año 2, n. 9, Ed. La Ley, Buenos Aires, octubre de 2010, p. 3) se justifica si se advierten las características propias y peculiares que la distinguen de la filiación por naturaleza y de la adopción. Se recomienda compulsar en profundidad ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “Los criterios de la determinación de la filiación en crisis”, en obra colectiva de GÓMEZ DE LA ORRE, Maricruz (dir.) y LEPIN, Cristian (coord.), “Reproducción humana asistida”, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Chile - Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, 978-956-346-305-7;
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN humana asistida(3), básicamente surgen como un dato empírico ineludible de la realidad, el uso de éstas prácticas en nuestro país y el nacimiento como consecuencia de ello, de una gran cantidad de niños(4) que la jurisprudencia de los últimos años ha visibilizado en el aumento de conflictos que se dirimían en la justicia derivados del uso de las RHA. Recordemos, que hasta hace no muy poco tiempo, el único conflicto jurídico que rodeaba a estas prácticas médicas se relacionaba con la mencionada cobertura del tratamiento(5), sin embargo, más recientemente se han presentado otro tipo de planteos y debates que permiten observar la complejidad del tema y las consecuencias nocivas que se derivaban por la falta de una regulación integral sobre el tema. Nuestra jurisprudencia nacional ha resuelto casos de gestación por sustitución tanto de índole nacional(6) como internacional(7). La fuerza de este principio de realidad se impuso paulatinamente, poniendo en jaque el deKEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. exto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida”, Revista de Derecho Privado, año 1, n. 1, Ediciones Infojus - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, marzo de 2012, p. 6; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma el Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu)”, fecha: 12/4/2012, MJ-DOC-5751-AR | MJD5751; LAMM, Eleonora, “La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en el Anteproyecto de Código Civil”, Suplemento Especial “El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil”, en JA 2012-II, p. 68. KRASNOW, A. N., “La filiación y sus fuentes en el Proyecto de Reforma al Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP, octubre de 2013. (3) En adelante, RHA. (4) Para mayor información relativa a la frecuencia e importancia de esta práctica en la Argentina y en Latinoamérica puede consultarse el Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida (REDLARA), disponible online en http://www.redlara.com/aa_ingles/default.asp. (5) Véase HERRERA, Marisa; DE LA ORRE, Natalia y BLADILLO, Agustina, “Cubrir y descubrir la lógica de la doctrina jurisprudencial en materia de técnicas de reproducción asistida”, en Suplemento JA del 1/5/2013, JA 2013-II. (6) Véase en extenso el fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n. 86 “N.N. s/ inscripción de nacimiento”, del 18/6/2013, MJ-JU-M-79552-AR | MJJ79552. (7) rib. Cont. Adm. y rib. CABA, 22/3/2012, “D. C. G. y G. A. M. c/ GCBA s/ amparo”.
Mariana Rodríguez Iturburu recho filial tradicional centrado en la visión binaria filiación por naturaleza o biológica / filiación adoptiva, y nos manifestó otra manera de alcanzar el vínculo filial mediante el uso de las RHA con una entidad, autonomía y reglas particulares que nacen, básicamente, de tener una causa fuente independiente que la hace ser un tercer tipo filial. Asimismo, estas transcendentes y significativas modificaciones de índole normativo, a partir de esta obligada mirada constitucional-convencional, son una proyección también, de la interpretación que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en particular en el caso “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica”, del 28/11/2012(8), en el que sostuvo que la prohibición absoluta de acceder a las técnicas de reproducción humana asistida viola los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Frente a este contexto, uno de los aspectos centrales y más importantes en esta tercer fuente filial (8) Confr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora en “La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28/11/2012 y la interrupción del embarazo”, del 7/2/2013, MJ-MJN-69467-AR; RODRÍGUEZ IURBURU, Mariana Inés y CULACIAI, Martín Miguel, “Actualidad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asuntos de Familia. Periodo 2011, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps. 275-302, ISSN 1851-1201. Sintéticamente, podemos mencionar que el caso se relaciona con los efectos de la sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica del 15 de marzo del año 2000, que declaró la inconstitucional del decreto ejecutivo n. 24029-S, en el cual se regulaba la técnica de fecundación in vitro, (en adelante, FIV) en aquel país. Esta sentencia implicó que se prohibiera la FIV en Costa Rica, y, en particular, generó que algunas de las víctimas del presente caso debieran interrumpir el tratamiento médico que habían iniciado, y que otras se vieran obligadas a viajar a distintos países para poder acceder a este tipo de tratamientos. El 28 de noviembre de 2012, la Corte IDH declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, consagrados en los arts. 5.1º (derecho a la integridad personal), 7º (derecho a la libertad personal), 11.2º (protección a la honra y la dignidad) y 17.2º (protección a la familia) en relación con el artículo 1.1º de la Convención Americana (obligación de respetar los derechos) en perjuicio de los peticionantes.
| 69 que se nos presenta, es de-construir y reconstruir la determinación de la filiación de los niños nacidos mediante el uso de estos tratamientos médicos, a través de la voluntad procreacional plasmada en el consentimiento previo libre e informado oportunamente prestado, conforme los alcances previstos en los arts. 560 y ss. del CCyC. 2. Bases constitucionales de la filiación deri vada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida
En primer lugar, para iniciar un análisis pormenorizado de la determinación de la filiación deri vada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, debemos desandar el camino y fijar las bases constitucionales en las que se fundamenta y edifica este tipo filiar. al como hemos adelantado precedentemente, una rápida revisión convencional-constitucional debido a la incorporación a la Constitución Nacional de sendos instrumentos internacionales de derechos humanos en el año 1994 (conf. art. 75, inc. 22), nos circunscribe a afirmar que el derecho de toda persona de acceder a las RHA se funda en: 1) el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la CN); 2) el principio de no discriminación, como corolario del derecho a la igualdad (CADH, art. 24; DUDH, art. 7º; PIDCP, arts. 2.1º y 26) (9); 3) el derecho a fundar una familia (CADH, art. 17; DUDH, arts. 16, inc. 3º, y 22; PIDESyC, art. 10.1º; PDCyP, art. 23.1º, entre otros); 4) el derecho a la salud que incluye la salud sexual y reproductiva (PIDESyC, art. 12.1º; CEDAW, 4ª Conferencia Mundial de la Mujer de la ONU, Pekín, 1995, y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de la ONU, el Cairo, 1994); 5) el derecho a la intimidad en relación al derecho de toda persona a decidir libremente y sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones reproductivas —art. 16.1º, CEDAW (10) y concordantes—; 6) el libre desarrollo de la personalidad, también conocido como derecho a la autodeterminación o a
(9) Si bien en el dispositivo legal se consagra el criterio de igualdad formal, lo que significa que todos los hombres están reconocidos como titulares de derechos y obligaciones, que son iguales bajo las mismas circunstancias y condiciones razonables frente al poder estatal (BADENI, Gregorio, “ratado de Derecho Constitucional”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 353/355). (10) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1979 y ratificada por ley 23.179.
70 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
la autonomía personal (11); 7) el derecho a disfrutar del progreso científico y a dar su consentimiento para ser objeto de experimentación, respecto de la ciencia, el de participar y beneficiarse del progreso científico (art. 27, DUDH); 8) el derecho de respetar la indispensable libertad para la investigación científica (art. 15.3º del PIDESyC) y 9) el derecho de no ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos (art. 7º, PIDCyP); por citar los más relevantes que comprometen el uso de las RHA. Sobre esta sólida base, este tipo de técnicas, producto de los avances médicos, científicos y tecnológicos posibilitaron que el deseo de ser madre y padre, adquiriese una re-significación y se ampliará a la comaternindad y coparternidad sin ninguna clase de discriminación en torno al plan de vida de las personas independientemente de su orientación sexual (12). En otras palabras, las RHA definitivamente posibilitan ser padres no sólo a quienes sufren algún problema de esterilidad o infertilidad, sino también a parejas del mismo sexo que no tendrían acceso a la copaternidad/comaternidad de no ser por estos avances (13), salvo en los casos de adopción (y en los países en los que ella está permitida). (11) El principio de autonomía de la persona humana es uno de los ejes principales del sistema de derechos individuales, y, por lo tanto, del sistema democrático de gobierno que tienen como fin esencial al ser humano. Se trata de una prerrogativa relacionada directamente con el aspecto más íntimo o personal de un individuo. No se puede dejar de destacar el importante rol que cumple el principio de autonomía personal consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución. Éste implica el derecho que tiene toda persona adulta, mayor de edad, con consentimiento, que posea discernimiento, intención y libertad, de escoger el que considere “mejor” plan de vida para sí misma, aunque el mismo implique un daño personal. Sólo el daño a terceras personas opera como límite a la elección del propio plan elegido. (12) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico”, 1ª ed., Ed. Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, p. 11. (13) Solo para mencionar un ejemplo, la ciencia posibilitó también que la mujer que lleva a cabo la gestación y el parto sea diferente a quien aportó los óvulos con los que el embrión se creó. Esta “disociación” de la maternidad tiene lugar no sólo cuando una mujer, que desea tener un hijo, recurre a la ovodonación, distinguiéndose así entre aquella que aporta el óvulo (donante y “madre” genética) de aquella que lo gesta y desea (maternidad gestacional, de deseo, y legal —art. 242, CCiv.—), sino que también nos conduce a la compleja figura de la gestación por sustitución.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Así, estos tratamientos han posibilitado la maternidad de mujeres solas, y/o de mujeres a edades muy avanzadas y abren las puertas a una planificación positiva de la reproducción, que hará posible —en un futuro próximo no muy mediato— evitar las enfermedades congénitas a través del Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP) (14), etc. (15). Cuando iniciábamos este comentario hacíamos hincapié en la idea que los cambios que campean el derecho filial, además no hacen más que visibilizar el paulatino reconocimiento de otros tipos de familiares, toda vez que la noción de “familia tradicional” (matrimonial sobre la cual giraba el Código Civil de Vélez Sarsfield) se ha ampliado, de modo tal que éstas deben ser entendidas como (14) El DGP, científicamente, es una técnica o un proceso que no implica un tratamiento diferente a todos los procedimientos de técnicas de alta complejidad que conlleva la formación de embriones y la correspondiente criopreservación. éngase presente que una gran cantidad de países permiten el DGP: Brasil (res. 1957, del 15/12/2010, del Consejo Federal de Medicina), Francia, España, Portugal, Dinamarca, Noruega, Suecia, Reino Unido, Alemania, Bélgica, Finlandia, Georgia, Grecia, Países Bajos, República Checa, Federación de Rusia, Serbia, Eslovenia, Bulgaria, Chipre, Malta, Estonia, Irlanda, Letonia, Luxemburgo, Polonia, Rumania, Eslovaquia, urquía y Ucrania, entre otros. Además, vale aclarar que si bien el DGP se encuentra en fase experimental, situación que no reviste una connotación negativa, es visto de manera positiva en varios ordenamientos jurídicos tal como hemos ejemplificado. La importancia y el uso del DGP van en aumento; tal es así que algunos bioeticistas han comenzado a sostener que determinados padres tiene el deber moral de recurrir al DGP para crear un niño sano. Argumentan tres razones: el aumento del bienestar del niño, la ampliación de su autodeterminación, y la reducción de las desigualdades. Véase, en extenso, MALEK, J. y DAAR, J., “Te Case for a Parental Duty to Use Preimplantation Genetic Diagnosis for Medical Benefit”, Te American Journal of Bioethics, vol. 12, Issue 4, 2012, ps. 3/11. En nuestro país, no obstante la falta de legislación, el DGP (extensivo) ha sido autorizado por los tribunales en diferentes oportunidades. Véase los fallos del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n. 1 de La Plata, 19/8/2010, “C. A. N. y otro/a c/ IOMA s/ amparo”, elDial.com - AA62B7; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 29/12/2009, “L., H. A. y otra c/ Instituto de Obra Médico Asistencial y otra”, elDial.com - AA4F36; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás (Buenos Aires), 13/9/2011, “M. G. G. c/ Ministerio de Salud IOMA s/ amparo”, elDial.com - AA715A. (15) ALKORA IDIAKEZ, I. “Regulación jurídica de la medicina reproductiva. Derecho español y comparado”, Ed. Tomson Aranzadi, Navarra, 2003, p. 169.
Mariana Rodríguez Iturburu familias en plural, en extenso, no sólo teniéndose en cuenta la sanción, allá por el 2010 de la Ley de Matrimonio Igualitario 26.618 (16), sino también la sanción de la Ley 26.743 de Identidad de Género (17), que se asienta con total armonía y concordancia sobre el principio de pluralidad, que se manifiesta en el reconocimiento de una multiciplicidad de tipos de organización familiar, garantizando el derecho de toda persona a vivir en familia conforme su propio plan de vida (18) independientemente de su orientación sexual, en consonancia con el bloque constitucional federal plasmado en el Código Civil y Comercial (19), y el art. 14 bis de la CN, que alude a la “protección integral de la familia” sin definir, en su texto, qué se entiende por ella; y cuya interpretación es eminentemente dinámica. Así, concepto de familia tiene una re significación, como consecuencia de su carácter cultural y dinámico. Hoy en día, coexisten muy diversos tipos de familia, por ejemplo la nuclear, la monoparental, las uniones de hecho, familias heterosexuales y homosexuales, las familias ensambladas, familias transexuales, tal como se han receptado muchos aspectos de ellas, en la actualización y unificación del Código Civil y Comercial. (16) Ley 26.618 de Matrimonio Civil. Código Civil, Modificación. BO del 22/7/2010. Sancionada: julio 15 de 2010. Promulgada: julio 21 de 2010. (17) Ley 26. 743 de Identidad de Género. Sancionada el 9/5/2013. Publicada en el Boletín Oficial del 24/5/2012, número 32.404, p. 2. (18) Para una lectura más acabada y profunda del tema ver GIL DOMÍNGUEZ, A.; FAMÁ, M. V. y HERRERA, M., “Derecho Constitucional de Familia”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, capítulos I y II; LLOVERAS, N. y SALOMÓN, M., “La familia desde la Constitución Nacional”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2009, capítulo I; JELIN, E., “La familia en la Argentina: trayectorias históricas y realidades contemporáneas”, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (dir.) y HERRERA, M. (coord.), La familia en el nuevo derecho. Libro homenaje a la Profesora Dra. Cecilia P. Grosman, tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 135 y ss. (19) Una de las premisas fundamentales sobre las que se asienta el Libro Segundo del CCyC, para proteger y respetar todas las formas de vivir en familia, de intimidad e identidad familiar es la que emana del art. 402 cuando se refiere a la interpretación y aplicación de las normas, entiende que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.
| 71 Y es aquí, frente al derecho de fundar una familia (20) cobra relevancia la posibilidad de procrear. En este orden, el Comité de los Derechos Humanos, bajo la Observación General n. 19, sostuvo al respecto: “El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias. Asimismo, la posibilidad de vivir juntos implica la adopción de medidas apropiadas, tanto en el plano interno cuanto, según sea el caso, en cooperación con otros Estados, para ase gurar la unidad o la reunificación de las familias, sobre todo cuando la separación de sus miembros depende de razones de tipo político, económico o similares”. En igual sentido, es importante, señalar la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sostiene que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer de la manera más amplia, el desarrollo, la fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas (21). Es en el caso “Fornerón e hija c/ Argentina” (22) que sostiene expresamente que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto de familia, ni muchos menos se protege solo un modelo de ella. Y también allí, estableció que el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, de modo que abarque a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano, y que no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños, por cuanto la realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sino que ello obste a que pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas (23). Por su parte, en el caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile” (24), la misma CIDH sostuvo que una deter(20) Acápite 154. (21) Ibídem. (22) Corte IDH, “Fornerón e hija c/ Argentina”, 27 de abril de 2012, disponible online en www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf. (23) Ibídem, acápite 98. (24) Corte IDH, “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, 24 de febrero de 2012, disponible online www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pd.
72 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
minación a partir de presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para asegurar el interés superior del niño (25). Y ya adentrándose, en el tema que aquí nos ocupa, se ha referido en el famoso caso “Artavia Murillo” entendiendo que el impedimento de acceso a las RHA también vulnera el derecho a gozar los beneficios del progreso científico (26). Es por ello, que dejando sentados los pilares sobre los cuales se edifica la filiación derivada del uso de las RHA, intentaremos profundizar y analizar sus aspectos más relevantes y particulares y la regulación prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación, abocándonos a la voluntad procreacional exteriorizada a través del consentimiento informado prestado oportunamente y su incidencia a través de los posibles conflictos que pueden acaecer, tomando como herramienta la experiencia en el derecho comparado. 3. Las técnicas de reproducción humana asistida como una tercera fuente filial
En consonancia con la obligada perspectiva constitucional-internacional, conocida también (25) “Fornerón” cit., acápite 99. (26) Compulsar “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica”, acápite 150, cuando dice: “Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el art. XIII de la Declaración Americana y en el art. 14.1.b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al art. 29.b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los arts. 11.2º y 17.2º de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona”.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN como la “constitucionalización del derecho pri vado”, el Código Civil y Comercial ha regulado una tercera fuente filial. Así, el art. 558 del citado cuerpo legal, dispone expresamente que: “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, con forme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. Este art. 558, en definitiva, establece la igualdad de efectos de la filiación por adopción plena (27), por naturaleza o por RHA (28), matrimonial y extramatrimonial (29), expidiéndose los certificados de nacimiento sin indicación de la fuente filiatoria (30). A la filiación por naturaleza o también denominada “biológica” y la filiación adoptiva (31), estruc(27) MEDINA, Graciela, “La adopción en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Proyecto de Código Civil y Comercial - I, 2012-2-470 y ss., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013. Analizando los principios generales sobre adopción, mencionado en LLOVERAS, Nora, “La filiación: las fuentes y las acciones en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, RDF 66-153, sección Doctrina, AP/DOC/1071/2014. (28) Confr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. exto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida”, ob. cit., ps. 3 y ss. (29) Cfr. BARÓN, Luisa, “Maternidad subrogada: aspectos emocionales de la pareja, la madre subrogada y el niño nacido”, RDF 2014-III-35. (30) El art. 559 del CCyC mejora el art. 241 del Código Civil de Vélez Sarsfield, en cuanto elimina la expresión “únicamente”, que no ostentaba andamiaje. ambién supera la expresión “haber sido o no concebido durante el matrimonio”, en tanto la ley determina la paternidad matrimonial por el nacimiento dentro del matrimonio en el actual art. 243 del Código Civil, con indiferencia en este punto de la época de la concepción. (31) Observemos que nuestro Código Civil distingue entre filiación por naturaleza y por adopción (art. 240) mientras que España, aunque pionera en legislar las RHA, no regula la filiación de ellas derivada de manera autónoma, ni en su código civil, ni en el de Cataluña. De los arts. 108.1º y 235-1º del Código Civil catalán se desprende que la filiación sólo puede tener lugar por natu-
Mariana Rodríguez Iturburu tura general que mantiene del art. 240 del Código Civil de Vélez Sarsfield, se le agrega como una tercera fuente filial, aquella derivada por el uso de las técnicas por reproducción humana asistida, con particularidades, características y reglas propias (32), que ameritan su regulación en forma autónoma. Lo cierto es que en materia de filiación, históricamente siempre se distinguió entre la filiación biológica y la adoptiva, según a qué elemento de aquella se le diera preponderancia. En la primera, predominaba el elemento biológico-genético mientras que en la segunda lo hacia el elemento volitivo, es decir la voluntad. La aparición, el avance y el desarrollo de la ciencia, la medicina, y la biotecnología, en particular en el empleo de las RHA modificaron radicalmente este escenario, puesto que a través de ellas se permitió la disociación de tres elementos: el genético, el biológico, y el volitivo (33). De este modo, en la filiación por naturaleza se atribuye la paternidad sobre la base del matrimonio con la madre o de la prueba genética de que alguien es padre biológico. La segunda, su-
raleza o por adopción; ahora bien, aunque la ley 25/2010 de Cataluña no incorporó un tercer tipo de filiación (art. 235-1º), aunque se vio en la necesidad de añadir el consentimiento a la lista de títulos de atribución de la filiación en la reproducción asistida. (32) Asimismo, se mantiene también el máximo de dos vínculos filiales, con una diferencia sustancial: la adecuación al principio de igualdad o la consecuente irrelevancia de la orientación sexual de las personas con quienes se crea vínculo filial de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.618 que introduce al ordenamiento jurídico la posibilidad de que las personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio y que el nuevo Código Civil respeta y por lo tanto, recepta la compleja tarea de adecuar el régimen filial a esta manda legal y que está en consonancia con el plexo normativo constitucionalinternacional. (33) A grandes rasgos, vale recordar, que el elemento genético está dado por la correspondencia de ADN entre las personas, la identidad de código genético con el otro. El elemento biológico incluye primordialmente el acto sexual, pero también la concepción y la gestación. Y por último, al elemento volitivo lo constituye el deseo de ser padres, de generar descendencia vinculado estrechamente al derecho a la salud, la autonomía personal, privacidad, intimidad y con la protección integral de la familia (y para algunos doctrinarios también con el derecho a ser padres, que se encuentra muy discutido). Aquí aparece entonces la voluntad procreacional como concepto jurídico.
| 73 pone una filiación social constituida por sentencia judicial. Si bien, a grandes rasgos, tanto en la adopción como en la filiación derivada por el uso de las RHA el vínculo se determina por el elemento volitivo, conforme lo desarrollaremos a continuación, se diferencian porque esa voluntad, en la filiación derivada de las RHA debe ser manifestada a través de los consentimientos requeridos legalmente, debe prestarse con carácter previo al nacimiento. Consecuentemente, mientras en la filiación derivada de las RHA el elemento volitivo está presente desde el mismo origen de la persona, es decir, el niño nace y existe como consecuencia de esa voluntad; en la filiación por adopción el vínculo surge con posterioridad al nacimiento del niño, es decir, el niño ya existe cuando surge la voluntad de adoptarlo (34). Claramente, los problemas que surgen en la práctica con el empleo de estos procedimientos médicos, no se identificaban con los de ninguna de estas situaciones (35), ya que inexorablemente debemos distinguir cuando se utiliza material genético externo a la pareja, es decir, de un donante, sea o no anónimo en la llamada reproducción heteróloga. Como acertadamente ha puntualizado la jurista Eleonora Lamm: “Las TRHA permiten la reproducción sin sexo”, lo biológico ya no comprende necesariamente lo genético, y viceversa. Es por ello, que cuando hablamos de la determinación de la filiación en las RHA, debemos en primer lugar diferenciar si estos tres elementos que componen un vínculo filiatorio se encuentran presentes en la misma persona, o bien sólo uno de ellos. Piénsese así, por ejemplo en el caso que una pareja que ante dificultades para concebir acude a este tipo de tratamientos, es posible que no esté presente el elemento biológico, y si esa misma pareja acude a donación de gametos para uno o para ambos integrantes, tampoco lo estará el genético.
(34) LAMM, Eleonora, “La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida”, Revista de Bioética y Derecho, n. 24, enero de 2012, ps. 76/91. (35) ROCA RÍAS, E., “Filiación asistida y protección de derechos fundamentales”, DS, volumen n. 7, 1999, disponible en: http://www.ajs.es/downloads/vol0701.pdf (compulsada el 27/8/2010).
74 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Es dable destacar en este sentido, que el nuevo CCyC ha seguido de cerca los diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento, como por ejemplo: 1) el principio del interés superior del niño (art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3º de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7º y 8º de la Con vención sobre los Derechos del Niño y art. 11 de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella. Claramente, éstos principios constitucionalesinternacionales son, los que sostienen, en definitiva, con mayor o menor intensidad, el por qué el Código Civil y Comercial amplía la regulación del derecho filial incorporando, de manera especial, qué acontece con la filiación cuando ésta deriva del uso de las RHA y el modo en que se lo hace, debiéndose respetar el principio de igualdad; el derecho de todo niño a tener vínculo jurídico de manera inmediata y sin discriminarlo por la orientación sexual de sus progenitores; el derecho a la identidad estática (elemento genético) como dinámica (elemento volitivo); el derecho a fundar una familia también con independencia de la orientación sexual de la persona o pareja que quiera formarla y el derecho a hacerse de los avances y desarrollo de la ciencia médica, siendo las técnicas de reproducción humana asistida no sólo una práctica que permite acceder a la maternidad/paternidad, sino también a prevenir y curar enfermedades, de esto último dan cuenta algunos precedentes jurisprudenciales en los que se obligó a la obra social cubrir un tratamiento de fertilización in vitro para que una pareja pueda tener un nuevo hijo que sea compatible con su hermano para poder salvarle la vida (36). (36) Juzg. Cont. Adm. de La Plata, n. 1, 19/8/2010, “C. A. N. y otro/a c/ IOMA s/ amparo”, elDial.com - AA62B7; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 29/12/2009, “L., H. A. y otra c/ Instituto de Obra Médico Asistencial y otra”, elDial.com - AA4F36; y C. Apel. Cont. Adm. San Nicolás (Buenos Aires), 13/9/2011, “M. G. G. c/ Ministerio de Salud IOMA s/ amparo”, elDial.com AA715A.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN En otras palabras, son tantas las particularidades y rasgos propios que se derivan de esta práctica médica que ameritaban un capítulo especial dentro del vasto campo del derecho filial. Aquí es donde cobra importancia el elemento volitivo, dado que la voluntad procreacional puede entenderse como el ánimo o la intención que posee una persona para procrear, o en su caso, para dejar de hacerlo, tal como lo veremos seguidamente. 3.1. Voluntad procreacional
Este concepto no es nuevo, ya a mediados de 1960, Díaz de Guijarro distinguía a la voluntad procreacional entre los distintos elementos de la procreación, definiéndola como “el deseo o intención de crear una nueva vida” (37). Postulaba por ese entonces, la teoría de la llamada voluntad procreacional como herramienta de inteligibilidad jurídica por medio de la cual se procuraba dar cuenta de la nueva realidad filiatoria que introducen las técnicas de fertilización asistida al establecer, con base en ellas, la separación entre la reproducción humana y la sexualidad (38). Rivero Hernández afirma, en igual sentido, que el elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido por RHA “es el de la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no solo en cuanto causa eficiente última e infungible (para ese nacimiento concreto), sino porque los demás elementos, biológicos, pueden ser sustituidos todos (...), lo que nadie puede suplir en cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja (...) El hijo nace precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. En estos casos no deberá tenerse como padre, ni el que demuestra su matrimonio con la madre del nacido..., ni el que demuestra que es padre biológico (...), sino el que voluntariamente ha querido y asumido esa paternidad” (39). (37) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, “La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la filiación”, en JA 1965-III-21. (38) En efecto, la separación del binomio “reproducción/sexualidad”, correlativa en algún sentido de la separación operada en el par “sexo/género” durante los años ‘60, ha dado lugar a una verdadera “revolución reproductiva” cuyo mayor impacto se recoge en el instituto jurídico de la voluntad procreacional. (39) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, en AA. VV., PAZ-ARES, Cándido; DÍEZ PICAZO, Luis; BERCOVIZ;
Mariana Rodríguez Iturburu Entre nuestros juristas, Lamm, una referente en la temática, subraya con elocuencia que “Se está ante nuevas realidades que importan una ‘desbiologización y/o desgenetización de la filiación’ , y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hablar de ‘parentalidad voluntaria’ o ‘voluntad procreacional’ (...). Las TRHA han provocado una nueva vuelta a la verdad voluntaria en la que la filiación ya no se determina por el elemento genético o biológico, sino por el volitivo” (40). Gil Domínguez avanza un paso, incorporando el elemento “psi” a su definición, esgrimiéndose que “desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas.” (...) “El elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autónomo” (41). La voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano contemplado en la regla de reconocimiento de forma autónoma, o bien que integra los contenidos de otros derechos. No se configura como un supuesto de hecho que pueda ser subsumido o no en el ámbito irradiante de un derecho, sino que forma parte de los contenidos de un derecho, que otorgan y reconocen a su titular potestades para su ejercicio pleno.
| 75 reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del vínculo (42). Dentro del concepto mismo de filiación fue abriéndose paso, paulatinamente, en sede doctrinal y jurisprudencial, la “parentalidad voluntaria” o “voluntad procreacional” como un acto jurídico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de características genéticas. Incluso Gil Domínguez entiende que la voluntad procreacional se manifiesta de diversas formas según se adopten distintas fuentes de filiación. Al respecto entiende que en la fuente de filiación biológica, el aporte de gametos masculinos y femeninos es realizado por las mismas personas que posteriormente serán padre y madre (dentro de un marco basado en las presunciones que admiten prueba en contrario). En este supuesto, existe una simetría absoluta entre el hecho biológico y la voluntad procreacional. Por su parte, en la filiación adoptiva, quienes revestirán el rol de padre/madre, comadres, copadres no realizan ningún aporte de gametos o material genético. Con lo cual existe una asimetría entre el hecho biológico y la voluntad procreacional ejercida de forma posterior al hecho biológico.
En pocas palabras, podemos decir que la llamada voluntad procreacional entonces no es más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno-filial que, justamente, en el campo de la
Mientras que, para concluir, entiende que en el filiación derivada del empleo de las RHA, pueden observarse dos supuestos. Uno de ellos, aquel en que una de las personas que ejercerá el rol de madre, padre, copadre o comadre realiza un aporte de gametos, dando lugar a una situación de simetría parcial entre el hecho biológico y la voluntad procreacional. Por ejemplo, cuando un matrimonio o pajera de igual o distinto sexo, o bien un hombre o mujer no realizaron el aporte del ma-
RODRÍGUEZ CANO, Rodrigo y SALVADOR CODERCH, Pablo (dirs.), Comentario del Código Civil,, t. I, Madrid, Ministerio de Justicia, Secretaría General écnica, Centro de publicaciones, 1991, p. 128. (40) LAMM, Eleonora, “La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida”, en Re vista de Bioética y Derecho, n. 24, Observatori de Bioètica i Dret, Barcelona, enero de 2012, ps. 76/91 (http://www. ub.edu/fildt/revista/pdf/RByD24). (41) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico”, ob. cit., p. 13.
(42) Confr. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, “Derecho constitucional de familia”, t. II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 833 y ss.; KRASNOW, Adriana N., “La verdad biológica y la voluntad procreacional”, LL 2003-F-1150; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”, LL del 20/9/2010, citado en HOLZMAN, Daiana M., “Filiación y voluntad procreacional: cuando el deseo de ser padres y el interés superior del niño se imponen”, del 12/3/2013, en comentario a fallo del Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil n. 86, “N. N. o D. G. M. B. M. s/ inscripción de nacimiento”, 18/6/2013, RDF 2013-VI-69, AP/DOC/2790/2013.
76 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
terial genético masculino o femenino, sino que lo obtienen de donantes y acuden a la gestación por sustitución, se configura una situación de asimetría absoluta similar a la que existe en la adopción. Consecuentemente, la voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, incluso de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como identidad en sentido dinámico (43). De una u otra forma, lo cierto es que, el único elemento que encontraremos siempre presente en las RHA es la voluntad, y de ahí su gran rele vancia en la materia que nos ocupa. En este sentido, es Rivero Hernández, quien dice que la paternidad-maternidad no son conceptos sólo biológicos, sino que están cargados de componentes culturales (voluntad, afecto, juridicidad, etc.) y que “corresponde a aquellas personas a quienes el hijo debe la vida por haber nacido por acto de decisión personal de ellos” (44). Nos enfrentamos, así, en una nueva forma de lenguaje representativo del amor filial que sostiene el Ser. La ciencia ha hecho posible que el deseo filial se manifieste en términos distintos a las filiaciones existentes, deconstruyendo así un entramado sostenido por una naturalidad cultural construida como una categoría social, pero impuesta en definitiva como si fuera una consecuencia constitutiva (45).
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN que, ex voluntate , asume dicha función social, aunque sanguíneamente el patrimonio genético del hijo no lleve su impronta, mientras que “progenitor” es aquél que simplemente aporta el material genético sin pretender ninguna relación jurídica de filiación con el ser que nazca fruto de la donación de gametos (sea esperma u óvulo) (46). En derecho comparado, advertimos que varios países reconocen expresamente la filiación a favor de quien hubiera expresado su voluntad procrecional (47). Podemos mencionar al respecto la ley española 14/2006 (art. 6º); el Código Civil de abasco, México (art. 324); la Human Fertilisation and Embryology Act inglesa (sección 35); el Código Civil de Brasil (art. 1597); el dec. 24.029-S de Regulación de la Reproducción Humana Asistida de Costa Rica (art. 8º); el Código Civil de Portugal (art. 1839); el Código Civil de Venezuela (art. 204); el Código de Familia de Bolivia (art. 187); el Código Civil holandés (art. 201-1); el Código Civil búlgaro (art. 32); el Código Civil alemán (art. 1600, apart. 1.5); el Código Civil suizo (art. 256); el Código Civil belga (art. 318); diferentes Estados de los Estados Unidos (Nueva York, Connecticut, Georgia, Kansas, Oklahoma, Luisiana); entre otros. Ahora bien, habiendo dejado sentado el concepto que predomina en la filiación derivada del uso de las RHA, a continuación abordaremos uno de los temas centrales que visibiliza su exteriorización, mediante el análisis del consentimiento informado pleno y libre, a través del cual se exterioriza dicha voluntad procreacional (48).
Este enfoque nos lleva a diferenciar el rol de padre del rol de progenitor. Así, “Padre” es aquel (43) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMA, María Victoria; HERRERA, Marisa, “Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia”, 1ª ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 229; FAMÁ, María Victoria, “’Padres como los demás...’. Filiación y homoparentalidad en la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario”, RDF, n. 48, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 55. (44) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “La investigación de la mera relación biológica en la filiación deri vada de fecundación artificial”, su ponencia en el II Congreso Mundial Vasco, Congreso de Filiación, 1987, citado en GROSMAN, Cecilia P.; LLOVERAS, Nora y HERRERA, Marisa, “Summa de Familia. Doctrina. Legislación. Jurisprudencia”, tomo II, 1ª ed., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 1773. (45) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico”, ob. cit., ps. 24/25.
(46) LLEDÓ YAGÜE, F., “Fecundación artificial y derecho”, Ed. ecnos, Madrid, 1988, p. 153. (47) Desde otra perspectiva, descartan la posibilidad de desplazar la filiación de quien ha consentido las RA, entre otros, el Código de Familia de Panamá (art. 286); la ley española 14/2006 (art. 8º); el Código de México DF (art. 326); el Código Civil de Portugal (art. 1839, inc. 3º); el Código de Familia de Costa Rica (art. 72); el Código Civil de Venezuela (art. 204); el Código de Familia de Bolivia (art. 287); el Código Civil holandés de 1972 (art. 201-1º); el Código Civil búlgaro de 1968 (art. 32); el Código Civil alemán (art. 1600, apart. 1.5); el Código Civil suizo (art. 256); el Código Civil belga (art. 318); el Código Civil francés (art. 311-20); el Código Civil de Québec (art. 539). Mencionado en FAMA, María Victoria, “El derecho a la identidad del hijo concebido mediante técnicas de reproducción humana asistida en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. (48) KRASNOW, Adriana N., “Filiación”, 1ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006.
Mariana Rodríguez Iturburu 3.2. El consentimiento como factor determinante de la filiación derivada del uso de las TRHA
3.2.1. Aspectos generales del consentimiento in formado
Como hemos observado, la voluntad procreacional se plasma mediante el otorgamiento del consentimiento libre e informado. Para decirlo de otro modo, la paternidad/maternidad genética se ha visto suplida por el consentimiento como fuente concluyente de la filiación legal (49). Adviértase que aquellos países que han regulado las RHA han hecho del consentimiento el elemento jurídico determinante a los efectos de la filiación. Ahora bien, cabe preguntarnos ¿por qué es relevante el consentimiento al momento de materializar y exteriorizar la voluntad procreacional? Para poder articular la respuesta, debemos desandar el origen y naturaleza del consentimiento informado, y observar el rol relevante que juega en el campo del derecho filial, y extrapolarlo en este tipo de filiaciones, como las que aquí estamos analizando. Va de suyo que no podríamos pretender analizar y ahondar la incidencia de las RHA en el campo del derecho filial, ciñéndonos estricta y exclusivamente al ámbito del derecho, necesariamente, debemos interactuar desde una perspectiva bioética, para poder llegar a comprender y efectuar una suerte de revisión del concepto de consentimiento informado y su incidencia en el campo de la filiación derivada del uso de estas técnicas. Esta interrelación entre derecho y bioética, en el tema que abordamos es inescindible, toda vez que en las sociedades actuales, pluralistas y democráticas, como en la que vivimos, la velocidad de los progresos biomédicos, las repercusiones sociales que plantea la atención de la salud e impactan en el derecho, como son la accesibilidad, la justicia y la solidaridad, y en particular la determinación de la filiación, presentan apasionantes desafíos éticos (la suscripción del consentimiento puede suplir la paternidad/maternidad, mitocondrias, gestación por sustitución y post mortem, etc.).
(49) HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma el Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu)”, fecha: 12/4/ 2012, cita: MJ-DOC-5751-AR | MJD5751.
| 77 Es ante este nuevo contexto que la comple jidad de estas nuevas situaciones como las que aquí pretendemos abordar, hacen que el derecho por sí sólo no logre abarcar y comprender, en su integralidad, estos significativos cambios, y es allí donde la bioética (50) colabora con éste cumpliendo un rol fundamental, complementario (51), con un claro anclaje en el respeto, dignidad personal, en el principio bioético de autonomía y del principio jurídico constitucional de autodeterminación, en correspondencia directamente con el derecho de los pacientes (52). (50) Sintéticamente, podemos mencionar que la bioética es una disciplina: a) Laica. Busca acuerdos racionales entre personas de diversas filiaciones religiosas o ateas. Es tolerante. b) Plural. Reconoce y promueve la diversidad y trata de alcanzar acuerdos razonables entre diversas posturas dentro de una discusión que parta de mínimos compartidos. Reconoce la pluralidad no sólo como un hecho sino como un valor. c) Autónoma. Es libre de influencias políticas, religiosas y económicas. Reconoce la capacidad de autorregulación del ser humano. d) Racional, filosófica y discursiva. La realidad ética no se conoce a priori sino a través de la reflexión sobre las consecuencias de las decisiones. e) Universal. Válida para todos, en cualquier lugar. Las decisiones deben ir más allá de los convencionalismos morales pues se aspira a decisiones responsables por vía del acuerdo intersubjetivo pero con base en acuerdos objetivos de mínimos como lo son los derechos humanos. f) Interdisciplinaria. Comprende aspectos filosóficos, científicos, sociales, antropológicos, psicológicos, técnicos, legales, del cuidado de la salud y de la investigación en salud. g) Intermediadora. Promueve mecanismos razonados y racionales para la toma de decisiones difíciles y para resolver conflictos. h) Regulatoria o procedimental. Apoyo a los protocolos, procedimientos, cuerpos colegiados. i) Aplicada. Reflexiona y cuestiona problemas reales, cotidianos y concretos. (51) Es Germán J. Bidart Campos —cuya visión comparto— quien señala que es precisamente la interdisciplinariedad de la Bioética con el derecho constitucional y con el derecho internacional de los derechos humanos, lo que permite la tarea de recíproca complementación, en la búsqueda de aquel conjunto de condiciones necesarias que convergen a la dignidad de la persona humana; afirmando también con acierto que “sin una valoración eminente de la persona, de su dignidad, de su centralidad, la Bioética se deshumaniza”. Al respecto ver BIDAR CAMPOS, Germán J., “Por un derecho del bienestar de la persona”, en Memorias de las IV Jornadas Argentinas y Latinoamericanas de Bioética, Ed. Suárez, Mar del Plata, 1998. (52) Seguidamente, y a modo de repaso, enunciaremos los principios ampliamente conocidos que se han retomado en la mayoría de los documentos éticos y normativos en la temática. Vale aclarar, que entre ellos, el más conocido es el “Informe Belmont” elaborado por la
78 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Veamos qué se entiende por consentimiento informado. 3.3. Concepto y alcances
El término consentimiento informado, es una traducción literal de los vocablos ingleses “ in formed consent ” que remonta sus orígenes a la Inglaterra del siglo XVIII, mencionándose como punto de partida para su requerimiento el caso Comisión Nacional para la Protección de Personas Ob jeto de la Experimentación Biomédica y de la Conducta, 1978. Dicho Informe expresó los principios de respeto a las personas, de beneficencia y de justicia. Posteriormente, estos principios fueron ampliados y aplicados para la ética biomédica por Beauchamp y Childress. Ellos son: 1. Respeto por la autonomía. Se refiere a la necesidad de respetar, tanto en acciones como en actitudes, a la capacidad y al derecho que poseen las personas para decidir entre las opciones que a su juicio son las mejores entre las diferentes posibilidades de las que se les haya informado, conforme a sus valores, creencias y planes de vida. Son decisiones respecto a su cuerpo y a su salud, tanto en términos de intervenciones como de investigación. Este principio sustenta la necesidad de contar con un consentimiento informado y del derecho a negarse a una intervención o participación en una relación clínica o de investigación. No se refiere a la no interferencia con las decisiones del otro. Implica la obligación de crear y de mantener las condiciones para tomar decisiones autónomas al tiempo que se ayuda a despejar el temor y otras situaciones que destruyen o interfieren con las acciones autónomas. De este principio se desprende el deber de proteger a quienes no tienen esta capacidad. 2. Beneficencia. Este principio considera la necesidad de evaluar las ventajas y las desventajas, los riesgos y los beneficios de los tratamientos propuestos, o de los procedimientos de investigación, con el objeto de maximizar los beneficios y disminuir los riesgos. iene una dimensión positiva que implica el deber inquebrantable de llevar a cabo acciones específicas encaminadas a procurar el bienestar de las personas, defender sus derechos, prevenir el daño, eliminar las condiciones que le generan riesgo, malestar y dolor, entre otras. 3. No maleficencia. No se debe infligir daño o hacer mal. Este principio obliga a evitar el daño físico o emocional y el perjuicio en la aplicación de procedimientos o de inter venciones. 4. Justicia. Es el principio por el cual se pretende que la distribución de los beneficios, los riesgos y los costos en la atención sanitaria o en la investigación, se realicen en forma justa. Es decir, que se distribuyan equitativamente entre todos los grupos de la sociedad, tomando en cuenta la edad, el sexo, el estado económico y cultural, y consideraciones étnicas. Se refiere, asimismo, a que todos los pacientes en situaciones parecidas deban tratarse de manera similar y con las mismas oportunidades de acceso a los mejores métodos diagnósticos y terapéuticos.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN “Stater v. Baker - Stapleton” (53). El origen y posterior desarrollo en el derecho anglosajón encontró recepción en el marco legislativo internacional y, por supuesto, replica en nuestro ordenamiento. Cabe definir el consentimiento informado como la adhesión libre y racional del sujeto a un procedimiento del equipo de salud, sea con intención diagnóstica, terapéutica, pronóstica o experimental, que incluye competencia (capacidad de comprender y apreciar las propias acciones y la información que se brinda), e información (apropiada, adecuada a la capacidad de comprensión del paciente); ello es un deber a cargo del médico (o equipo de salud) de informar respecto de los riesgos y beneficios del esquema terapéutico o tratamiento propuesto, respetando la libertad del paciente, por ser a éste a quien compete, como indi viduo autónomo, la decisión final. La doctrina define al consentimiento informado como “una declaración de la voluntad efectuada por un paciente, por la cual luego de brindársele una suficiente información referida a la dolencia, al procedimiento o intervención que se le propone como medicamento aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención” (54). Fundamentalmente, involucra un proceso integral de información, donde paciente y médico tratante interactúan e interrelacionan, así como también deberían hacerlo el resto de los profesionales involucrados en el tratamiento. Se ha sostenido que el consentimiento informado constituye un derecho fundamental, integrante necesario de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad de conciencia, a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la auto-disposición sobre el propio cuerpo (55). (53) CASAL, Patricia M., “¿Quién le teme al consentimiento informado?”, Revista de Medicina Reproductiva, vol. 6, n. 1, Asociación CEGYR, 2003. (54) HIGHON, E. y WIERZBA, S., “La relación médico-paciente: El consentimiento informado”, Ed. Ad Hoc, 1991, p. 11. (55) VIVAS ESON, Inmaculada, “Bioinvestigación, Biobancos y Consentimiento Informado del su jeto fuente vulnerable”, diario LL, n. 7911, sección Doctrina, ref. D-296, Editorial La Ley, LL 7870/2012. En igual sentido ver GARAY, Oscar Ernesto, “Cobertura, igualdad e inclusión en la Ley de Fertilización Humana Asistida”, publicado en LL del 1/7/2013, p. 1, LL 2013-D-742, cita
Mariana Rodríguez Iturburu Si bien, suele afirmarse que el fundamento del consentimiento informado como requisito de una actuación médica es la protección de la autonomía o autodeterminación de los pacientes (56), no es el único (57), sí es el que se menciona con
online: AR/DOC/2361/2013. Sólo cuando el paciente posee información integral, ha sido capaz de comprenderla y ha contado, además, con el tiempo necesario para analizarla y tomar a partir de ella una decisión, puede prestar su consentimiento en un acto que posee todos los elementos de un acto jurídico: discernimiento, intención y libertad que todo acto humano voluntario requiere, más su exteriorización, en este caso normalmente plasmada en una fórmula de consentimiento informado firmada por el paciente. (56) Ver, por ejemplo, FADEN, Ruth y BEAUCHAMP, om, “A History and Teory of Informed Consent”, Oxford University Press, Nueva York, 1986, ps. 7/9; SHAW, Josephine, “Informed Consent : A Gernan Lesson”, Te Internacional and Comparative Law Quaterly, vol. 35, n. 4, 1986; SCHUCK, Peter H., “Rethinking Informed Consent”, Faculty Scholarship Series, Paper 2765, 1994; CASELLEA, “Résponsabilité...”, ob. cit., nota n. 9, p. 79; LORENZEI, Ricardo, “Responsabilidad civil de los médicos”, Editorial Jurídica Grijley, Buenos Aires, 1997, ps. 231/235; GARCÍA RUBIO, María Paz, “Incumplimiento del deber de información, relación de causalidad y daño en la responsabilidad civil médica”, en LLAMAS POMBO, E. (coord.), Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, tomo I, Ed. La Ley, Madrid, 2006; SAPLES KINC, Jaime y MOULON, Benjamin, “Rethinking Informed Consent: Te Case for Shared Medical Decisión-Making”, American Journal of Law, p. 435. (57) Otro fundamento frecuente en las discusiones sobre ética médica es el “principio de beneficencia”. Ver, por ejemplo, FADEN y BEAUCHAMP, “A History...”, ob. cit., nota n. 15, ps. 9/14; SAPLES y MOULON, “Rethinking...”, ob. cit., p. 435; y SCHUCK, “Rethinking...”, ob. cit., nota n. 1, p. 921. Según este principio, en sus relaciones con el paciente, el médico debe actuar siempre intentando proteger los intereses del paciente, ésta es la idea que subyace a la máxima hipocrática primum non nocere. El principio de la beneficencia y la protección de la autonomía pueden o no colisionar. Se produce tensión entre ellos en la medida en que se acepta que, bajo ciertas circunstancias, el médico sabe mejor que el paciente qué es lo que le conviene y, eventualmente, este conocimiento legitima que silencie cierta información con el objetivo de no amedrentar al paciente. Ver, por ejemplo, BARROS, “ratado...”, ob. cit., nota n. 4, p. 684. El conflicto se presenta toda vez que la justificación del silencio del médico es paternalista —el médico estima estar en mejores condiciones que el propio paciente para tomar una decisión que afecta a éste último—. Ver SAPLES y MOULON, “Rethinking...”, ob. cit., nota n. 5, p. 436.
| 79 mayor frecuencia (58) y al que se asigna mayor importancia (59). 3.4. Requisitos y condiciones para su validez
Para que el consentimiento y sus efectos sean jurídicamente válidos se necesitan los siguientes requisitos: 1) Que sea personal: ciertamente, la información debe ser brindada al paciente ya que él es quien puede decidir sobre su propio cuerpo. Sólo en los casos en que el paciente no pueda manifestar su consentimiento, la información puede ser brindada a un familiar. 2) Que sea c onsciente e informado: se debe comunicar en forma clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, la patología, cuál es el tratamiento recomendado a realizar, su necesidad, sus beneficios, los riesgos posibles, efectos secundarios, como así también los posibles medios alternativos. Más allá de su contenido, debe tenerse en cuenta qué otros factores influyen para el mejor entendimiento del paciente, como por ejemplo la adaptación de la información, excluyendo aquellos términos o cuestiones técnicas que dificulten la compresión. De esta manera, el profesional debe tener en cuenta las circunstancias y condiciones socio-culturales de los pacientes, así como sus ideas, convicciones, creencias, deseos y valores. Por consiguiente, se debe personalizar la información teniendo una comunicación abierta, sincera, generando confianza y brindándose a las reglas de la buena fe. Asimismo, lo ideal sería que la personalización genere un consentimiento informado redactado para cada persona en particular en base a su caso en concreto, y no se trate de un simple formulario preimpreso. 3) Que sea actual : deberá ser prestado por la persona que requiera la aplicación de RHA, antes del inicio de cada una de ellas (60), y sólo integra aquél por el cual se consintió. En este sentido, posee un carácter temporal. Cuando se expresa que debe ser con antelación al tratamiento, no significa que debe haberse (58) Ver FADEN y BEAUCHAMP, “A History...”, ob. cit., nota n. 15, p. 7. En el ámbito chileno, el párrafo 5º del Proyecto, que se refiere al consentimiento informado, se titula “De la autonomía de las personas en su atención de salud”. (59) Ver SCHUCK, “Rethinking...”, ob. cit., nota n. 1, p. 924, citado en DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, “Consentimiento informado y relación de causalidad”, en Responsabilidad Médica. Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección de Derecho Privado, capítulo VI, U. Diego Portales, Santiago de Chile, 2010, ISSN 07172877 (disponible en http://www.redalyc.org/articulo. oa?id=19715603004, fecha de consulta: 3 de diciembre de 2014). (60) Como, por ejemplo, así lo dispone el dec. 953/2013.
80 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
prestado meses antes de la práctica sino que debe ser contemporáneo a la misma. 4) Manifiesto: la Ley de Derechos del Paciente prescribe que puede otorgarse en forma verbal o escrita en forma indistinta. Sin embargo plantea que debe realizarse en forma escrita indefectiblemente cuando se trate de supuestos de internación; intervención quirúrgica; procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos, como es el caso, y procedimientos que implican riesgos. 5) Libre: el paciente deberá consentir sin coerción o presión. 6) Gratuito: es un elemento indispensable para su validez y que se produce, como consecuencia, del ejercicio de un derecho personalísimo. 7) Solicitado o requerido: el profesional debe pedir el consentimiento informado al paciente. No puede influenciarse por manifestaciones aisladas o por lo que pudo entender. 8) Recepticio: el paciente debe comunicar su decisión al médico; y, por último: 9) Debe ser e specí fico: como bien se mencionó con anterioridad, no puede ser genérico, sino que debe realizarse teniendo en cuenta el caso de cada paciente. Asimismo, a los requisitos que deben ser cumplimentados, deben agregarse dos más que la Ley de Derechos del Paciente establece: 10) Obligatorio: sea cual fuere el ámbito médico-sanitario en el que se desarrolla la relación médico-paciente (público o privado) se estipula su obligatoriedad; y 11) Revocable: el paciente puede revocar su decisión en cuanto a rechazar o consentir tratamientos médicos, debiéndose dejar expresa constancia de ello en la historia clínica. Hoy en día, la tendencia es brindar una información adecuada, siguiendo los lineamientos fi jados por las convenciones internacionales, tanto la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (61) como el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina: Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina (62), hablan de información adecuada (63). (61) Art. 6º: “oda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada...”. (62) Art. 5º: “Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias...”. (63) En nuestro país, el art. 5º, ley 26.529, establece: “Entiéndase por consentimiento informado la declara-
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Ahora bien, ¿qué entendemos por información adecuada? Básicamente, la adecuación se proyecta en la esfera subjetiva, objetiva, cuantitativa, cualitativa y temporal es decir, la información debe ser adecuada a las circunstancias personales del paciente (edad, estado de ánimo, gravedad, tipo de enfermedad, y/o tratamiento a someterse etc.). Debe ser adecuada a la finalidad de ésta (dar a conocer el estado de salud, obtener el consentimiento, conseguir la colaboración activa, etc.). La cantidad de información a suministrar está dada por la finalidad citada y por lo que demande el paciente. Es imprescindible un análisis personalizado y prudente, es decir, adecuado a cada situación, con el fin de respetar las necesidades de cada persona y las preferencias de cada una en cada momento. Así, podemos citar algunas leyes a modo de ejemplo, como la catalana (ley 21/2000, del Parlamento de Cataluña, sobre los Derechos de Información Concernientes a la Salud y la Autonomía del Paciente y la Documentación Clínica), destacan que la información debe ser adecuada a las necesidades y los requerimientos del paciente. La información no será nunca dirigida a buscar una decisión determinada del paciente, debiendo evitar cualquier tipo de manipulación (64). En nuestro ordenamiento legal, el consentimiento informado aparece recién en 1967, tras la sanción de la ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares (65). ción de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”. (64) VARAS C., Jorge; HERING A, Enrique; DEMERIO R., Ana M. y ULLOA A., Eduardo, “Consentimiento informado: importancia de información al paciente”, Revista de Obstetricia y Ginecología, Hospital Santiago Oriente Dr. Luis isné Brousse, vol. 5, n. 1, 2010, ps. 62/67. (65) Ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares, BO del 31/1/1967. En su art. 19 dispone que “los profesionales que ejerzan la
Mariana Rodríguez Iturburu Con posterioridad la ley 23.798 (66) de lucha contra el SIDA y su dec. regl. 1244 (1990 y 1991, respectivamente) hacen mención al derecho a la información que asiste a los enfermos (ley 23.798/1990, art. 8º, y dec. regl. 1244/1991, art. 8º), y subraya en el mismo articulado su derecho a recibir asistencia. En 1993 se sancionó la ley 24.193 de rasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos, que en el apart. IV del art. 13 establece la obligación de informar a cada paciente (dador y receptor) y a su grupo familiar “de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural”, para dejar “a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión que corresponda adoptar”, debidamente documentada (67). medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: ...3. Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz...”. En el art. 20 se dispone que “queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina:... 18. (exto según ley 26.130, art. 7º) Practicar intervenciones que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir sin que medie el consentimiento informado del/la paciente capaz y mayor de edad o una autorización judicial cuando se tratase de personas declaradas judicialmente incapaces”. MACÍAS, Marta A., “El incumplimiento del deber de consentimiento informado como daño moral autónomo”, comentario a fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Zárate-Campana, 31/7/2012, “C., C. M. c/ A. M. I.”, RDF 2013-I-102, AP/DOC/4904/2012. (66) BO del 8/7/1991. (67) Algunas provincias argentinas también han incorporado a su legislación la doctrina del consentimiento informado, especialmente en aquellas materias referidas a la investigación biomédica en seres humanos, tópico con larga tradición que se remonta a Núremberg, 1946, y se recoge en distintas declaraciones internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, la provincia de ucumán, con posterioridad, se sancionó una ley un poco más resumida sobre idéntica cuestión, tomando como base el antecedente bonaerense. La normativa tucumana 6580 sobre Investigación en Salud, de 1995, realiza recomendaciones expresas sobre la manera de informar a los sujetos en investigación y a la manera de recabar su consentimiento (art. 2.e]; art. 4º; art. 9º), aunque apela a expresiones tales como “consentimiento escrito” y “consentimiento expreso” en detrimento de la ya consagrada fórmula “consentimiento informado”.
| 81 Por su parte, hace referencia también al consentimiento informado la ley 25.467 de Ciencia, ecnología e Innovación (68), la ley 26.657 de Protección de la Salud Mental (69) y la ley 26.130 (70) que regula las intervenciones de contracepción quirúrgica. Como podemos advertir, el consentimiento informado para cualquier procedimiento médico es de vital importancia, más aún en las RHA por las implicancias jurídicas devenidas en la filiación. Hoy en día no sólo es una obligación de los médicos, sino también un derecho de los pacientes. En esta inteligencia, es dable señalar la ley 26.529 sobre Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado (71) modificada por ley 26.742, que en su art. 6º impone su obligatoriedad (72). (68) La ley 25.467 (sanc. el 29/8/2001; promul. el 20/9/2001; publ. el 26/9/2001) en su art. 3º establece que “los siguientes principios de carácter irrenunciable y aplicación universal, que regirán en cualquier actividad de investigación en ciencia, tecnología e innovación: ...d) La obligatoriedad de utilizar procesos de consentimiento informado en forma previa al reclutamiento de sujetos de investigación...”. (69) Ley 26.657 de Protección de la Salud Mental (sanc. el 25/11/2010; promul. el 2/12/2010; publ. el 3/12/2010), ver el art. 7º sobre derechos de las personas con padecimiento mental. El art. 10 establece que “Por principio rige el consentimiento informado para todo tipo de intervenciones, con las únicas excepciones y garantías establecidas en la presente ley. Las personas con discapacidad tienen derecho a recibir la información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión”. Y, por último, el art. 16 prevé que “oda disposición de internación, dentro de las cuarenta y ocho [48] horas, debe cumplir con los siguientes requisitos: inc. c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda. Sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado si durante el transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o por efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se tratase de una internación involuntaria”. (70) Ley 26.130 del Régimen para las Intervenciones de Contracepción Quirúrgica (BO del 29/8/2006), arts. 2º, 4º y 7º, respectivamente. (71) Ley 26.529 sobre Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado, BO del 20/11/2009. (72) Dicho artículo requiere que en toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento
82 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
3.5. Consentimiento informado en las TRHA. Su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación
Siguiendo el camino abierto por Herrera y Lamm, la filiación corresponde a quien desea ser “parent ” (73), a quien quiere llevar adelante un pro yecto parental, porque así lo ha consentido. Así lo regula el art. 561 del nuevo CCyC cuando prevé que “Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad
informado del paciente. Por su parte, el art. 5º define el consentimiento informado como “la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos ad versos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) el derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadío terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irre versible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento”. (73) El término parent es neutral, abarca madres y padres. Las autoras utilizan esta noción neutra, para mejor recaudo ver en extenso HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma el Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu)”, ob. cit. Otros autores, por ejemplo Nicholas Bala, académico canadiense, prefieren la expresión social parents (ver BALA, Nicholas, “Who is a ‘Parent’? ‘Standing in the Place of a Parent’ & Canada’s Child Support Guidelines”, S.5, Queen’s Univ. Legal Studies Research Paper, 07-11.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.
Podemos advertir que se desprenden de este artículo, dos consecuencias, la primera, que la identidad de una persona ya no está dada por el elemento biológico sino genético, como explicáramos antes; y la segunda, que la voluntad procreacional que genera el vínculo entre padres e hijos, se exterioriza a través del “consentimiento previo, informado y libre” que deben recabar las instituciones públicas y privadas que realicen las RHA. En el mismo cuerpo legal se complementa esta norma, con lo establecido en el art. 560 cuando dispone que “El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella”. Básicamente, y en grandes líneas para no sobreabundar, el derecho al consentimiento para someterse a las RHA se fundamenta en dos aspectos diferentes del llamado principio de libertad general o libre desarrollo de la personalidad: la autodeterminación del paciente sobre su propio cuerpo por un lado, y la libertad reproductiva por el otro, cuyo ejercicio a diferencia del anterior no tiene por qué implicar una disposición sobre el propio cuerpo, sino en ocasiones, como en el caso del hombre, la disposición sobre el material genético con fines reproductivos (74). La realización de este tipo de técnicas, requieren la previa y completa información a los usuarios de las mismas y su aceptación libre y consciente, al igual que ocurre en muchas otras especialidades médicas en las que también se exige, como es lógico, el consentimiento informado. Sin embargo, en el campo de la reproducción humana asistida las condiciones del consenti(74) IGLESIAS PAÍS, M., “Fundamentos jurídicos constitucionales y contenido de los derechos de consentimiento e información en la Ley de écnicas de Reproducción Asistida”, en CAMBRÓN INFANE, A., “Reproducción asistida: promesas, normas y realidad”, Ed. rotta, Madrid, 2001, p. 14.
Mariana Rodríguez Iturburu miento y el nivel de información que se debe aportar a los usuarios han de ser especialmente riguroso. Observemos que, mediante la res. 561/2014 de la Superintendencia de Servicios de Salud (75) se aprueba el Modelo de Consentimiento Informado Bilateral que deberá ser utilizado obligatoriamente por todos los prestadores, efectores y profesionales médicos que participan en los subsistemas de Empresas de Medicina Prepaga y Obras Sociales, en los casos establecidos en el art. 7º de la ley 26.529, modificada por la ley 26.742 y su dec. regl. 1089/2012, que garantizan a toda persona el derecho al consentimiento informado en toda actuación profesional en el ámbito médico sanitario. Por último es dable señalar que cuenta con media sanción de la Honorable Cámara de Diputados el proyecto de ley que tiene por objeto regular el alcance, los derechos y las relaciones jurídicas derivadas del empleo de las técnicas de reproducción humana asistida y la protección del embrión no implantado, en concordancia y de forma complementaria con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial y en la ley 26.862 y su reglamentación vigente. En el proyecto de ley, y en igual sentido a lo manifestado ut supra, se hace expresa referencia al consentimiento informado en varios artículos destacándose, entre otros, el art. 5º, cuando dispone que el aporte de gametos para terceros se debe formalizar mediante un convenio escrito con “el centro de salud autorizado, en el que se deje constancia expresa de la declaración de voluntad suficiente efectuada por el aportante, emitida luego de haber sido informado sobre el procedimiento a efectuar, las posibles molestias, riesgos y efectos adversos de la técnica de obtención de gametos o embriones, así como las consecuencias que se derivan de lo dispuesto en el artículo 564 del Código Civil y Comercial Unificado. El consentimiento informado deberá seguir las formalidades y demás requisitos que establezca la autoridad de aplicación en la re glamentación de la presente ley”. Por su parte el art. 12 establece que en caso de crioconservación de gametos o embriones obtenidos de quienes se constituyan como beneficiarios de técnicas de reproducción humana asistida, (75) Del 26/3/2014, publicada en el BO del 3/4/2014 bajo el número 32.858, p. 20. Disponible online en el siguiente link http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/ verNorma.do;jsessionid=B8B9F59F619B1FA4CAD7A7E 75DA166B8?id=228434.
| 83 transcurridos 10 (diez) años desde la obtención del material genético, cesará la crioconservación o serán destinados a la investigación conforme a los parámetros que fije la reglamentación, exceptuándose a aquellas personas o parejas beneficiarias de técnicas de reproducción humana asistida que manifestaren de modo expreso, y previo al vencimiento del plazo, la decisión de crioconservar su material genético para someterse a un procedimiento en el futuro. El plazo es prorrogable por 5 (cinco) años. Es importante reseñar que en el art. 26 se establecen como posibles infracciones al Centro de Salud (76) el no requerimiento del otorgamiento del consentimiento a las personas beneficiarias de técnicas de reproducción humana asistida, y a los aportantes de gametos para terceros, de acuerdo a lo estipulado en la ley 26.862 y reglamentación vigente (confr. inc. c]); como también proceder a la utilización de técnicas de reproducción humana asistida pese a la revocación del consentimiento del beneficiario, o de su cónyuge, conviviente o pareja, o de ambos. En derecho comparado, observamos la ley española (en adelante, LRHA), que le dedica una cierta atención al régimen del consentimiento de aquellos que intervienen en estos tratamientos, diferenciando entre la mujer usuaria, la mujer donante, el marido y/o varón que consiente de aquel varón donante, pero muy especialmente hace hincapié en la mujer usuaria, toda vez, que los consentimientos prestados por los diferentes sujetos implicados en la realización de las RHA difieren notablemente en su valor y alcance. Veamos con un ejemplo, el consentimiento de la mujer usuaria es simultáneamente a la vez, una autorización de los actos médicos realizados sobre su cuerpo y asunción de la prohibición de impugnar la filiación del hijo nacido, si ésta se ha producido como consecuencia de fecundación heteróloga, mientras que el consentimiento emitido por el varón no es autorización de acto mé-
(76) El art. 25 dispone que los centros de salud autorizados responden en forma solidaria por los daños a las personas que se sometan al uso de las técnicas de fertilización asistida que ocasionaren los profesionales y el personal bajo su dependencia. Deben disponer de un seguro o garantía financiera equivalente que asegure su solvencia, conforme lo determine la autoridad de aplicación, para compensar económicamente a las personas y para el supuesto de que se produjera un daño que afecte el material genético crioconservado.
84 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
dico alguno, pero sí es determinante respecto a las relaciones de filiación (77). Es por ello que, debido a su complejidad, hay que ser muy cuidadosos al evaluar, analizar e implementar los consentimientos informados, porque no todas estas funciones están presentes necesariamente en aquellos que se someten a este tipo de tratamientos. omando como referencia la LRHA se exige que los equipos médicos y los responsables de los centros o servicios sanitarios donde se realizan estas técnicas informen previamente de las consecuencias de las mismas, de sus posibles resultados, de los riesgos previsibles, así como también de cuántas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico pudieran afectar a los usuarios (78). Otro dato relevante en el que tenemos que abocarnos, es el modo de su instrumentación. El consentimiento tiene que prestarse de forma libre, consciente, expresa y por escrito, debiéndose reflejar la aceptación en un formulario de contenido uniforme, que se recogerá en la historia clínica. Resulta interesante traer a colación, el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, ante la impugnación de la filiación de un menor por parte del hermano de la persona que aparece como padre y que falleció antes del nacimiento, cuando alega que la fecundación asistida no ha sido consentida previamente en documento público. En este sentido dice : “... la inscripción de la filiación paterna del menor en el Registro Civil se ha practicado en virtud de un documento emitido por el Centro Médico fechado el mismo día que se practicó la fecundación y firmado por el Sr. Ángel Daniel. Toda la prueba practicada nos lleva a la convicción plena de que el Sr. Ángel Daniel (77) MARÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C.; DE PABLO CONRERAS, P. y PÉREZ ÁLVAREZ, M. A., “Curso de Derecho Civil IV...”, ob. cit., p. 335. (78) Ley 14/2006, del 26 de mayo, sobre écnicas de Reproducción Humana Asistida, art. 3.3º: “La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de aquéllas, y deberá precisar igualmente la información relativa a las condiciones económicas del tratamiento. Incumbirá la obligación de que se proporcione dicha información en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados para su práctica”.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN consintió la filiación, aunque lo hiciera en un momento y lugar diferente del Centro Médico donde se practicó la fecundación, por razones de fuerza mayor. Constituye una mala praxis, pero ésta no puede perjudicar al hijo si se acredita, como se ha acreditado en este procedimiento, que hay consentimiento. Conocía la técnica utilizada para la fecundación y la procedencia del material reproductivo utilizado y compartía el proyecto común de tener un hijo fruto de una decisión conjunta y plenamente consentida...”. Continúa exponiendo que “...en los casos de inseminación heteróloga el título de atribución de la filiación no es la generación o relación biológica, sino el consentimiento. Y en el supuesto planteado es claro y no hay ninguna duda de que este consentimiento existió, que tener un hijo era un proyecto compartido y decidido por ambos y que ambos decidieron someterse a las técnicas de fecundación con material genético de terceros. Es por ello que no duda la sala que el documento que no pudo ser firmado en el momento de la intervención por el padre por razones claras de fuerza mayor, fue firmado después y que, en estas circunstancias el cumplimiento parcial de las formalidades legales no puede conducir a la estimación de la acción de impugnación...” (SAP de Barcelona 676/2012, de 19 noviembre) (79).
Cobra relevancia, el consentimiento informado a la hora de la impugnación de la filiación. oda vez que en la filiación por naturaleza la falta de vínculo biológico y su prueba habilita la procedencia de la demanda, en cambio en las RHA el legislador no tolera, ni aun en las regulaciones que prohíben la RHA heteróloga (por ej. la ley italiana), que el marido de la mujer que prestó el consentimiento al sometimiento de estas técnicas con material genético de un donante, impugne la paternidad alegando no ser el padre biológico del niño nacido, en tanto esta filiación no se funda en el vínculo biológico —que comprende el genético— sino en el elemento volitivo. Va de suyo que el hecho que la paternidad no pueda ser impugnada por quien se somete a las RHA, habiendo sido otorgado el consentimiento se fundamenta por la teoría de los actos propios. Básicamente, ésta opera como principio general, toda vez que quien prestó su consentimiento no puede luego retractarse y retirarlo, salvo algunas excepciones, como por ejemplo que varíe la situa(79) Resulta plenamente aplicable en este caso la doctrina recogida en la sentencia del SJC del 22 de diciembre de 2008.
Mariana Rodríguez Iturburu ción de la pareja (separación o arrepentimiento). En estos casos el límite temporal para retirar el consentimiento suele encontrarse en el momento de la implantación del embrión en la persona. Si bien la voluntad está también presente en la filiación adoptiva e incluso en la gran mayoría de los casos (80) de filiación por naturaleza, lo cierto es que en las RHA este elemento observa particularidades específicas que lo diferencian de las dos fuentes filiales restantes. Una de las tantas diferencias con la filiación por naturaleza se observa fácilmente en la impugnación de la filiación. En ella, la falta de vínculo biológico y su prueba habilita la procedencia de la demanda, en cambio en las RHA el legislador no tolera, ni aún en las regulaciones que prohíben la RHA heteróloga (por ej., la ley italiana) que el marido de la mujer que prestó el consentimiento al sometimiento de estas técnicas con material genético de un donante, impugne la paternidad alegando no ser el padre “biológico” del niño nacido, en tanto esta filiación no se funda en el vínculo biológico (que comprende el genético), sino en el elemento volitivo. En las RHA heterólogas siempre falta el vínculo genético; la filiación se determina sobre la base del consentimiento previamente prestado, y el consentimiento dado blinda la posibilidad de impugnar, por lo que este efecto debe quedar claramente establecido por la ley. De esta manera, el protagonismo del consentimiento informado en las RHA no sólo ocupa un lugar central en la regulación de la filiación en el Código Civil, tal como se ha mencionado, sino que también la ley 26.862 y su reglamentación han replicado, previéndose que tal acto puede acontecer hasta antes del inicio de cada procedimiento o técnica de reproducción médicamente asistida (81). Lo mismo sucede, más aún, con la revocación cuando se trata de técnicas de alta complejidad, que puede acontecer hasta el momento de la im(80) Hablamos de gran mayoría de los casos porque puede que un hombre no haya deseado tener un niño; independientemente de su falta de voluntad, la paternidad se le atribuye en virtud de haber aportado el material biológico, elemento determinante. (81) Confr. RODRÍGUEZ IURBURU, Mariana I., “La exteriorización de la voluntad procreacional en la filiación derivada por el uso de las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, RDF, n. 68, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, marzo de 2015, AP/DOC/60/2015.
| 85 plantación del embrión, en total consonancia con lo dispuesto en el art. 561 citado ut supra y con lo que disponía —al momento de sancionarse la ley— el art. 19 “original” del proyecto de CCyC que se refiere a la existencia de la persona humana. Ahora bien, lo cierto es que hasta el momento de la implantación, si ha cambiado la situación fáctica, los miembros de la pareja (que pueden ser de igual o diverso sexo) (82) están en iguales condiciones; ni la mujer ni su pareja están obligadas/os a realizar la trasferencia. En cambio, una vez implantado con ese consentimiento, al igual que en la filiación natural, si la mujer decide continuar con el embarazo, la filiación se impone aunque su pareja esté arrepentida. Lo cierto aquí, es que el consentimiento blindaría la posibilidad de impugnar. Va de suyo que quien, con su consentimiento, ha asumido la responsabilidad de hacer nacer un hijo no puede después volver sobre las propias decisiones, sosteniendo no ser genéticamente el padre. Por el contrario, si se implantó sin ese consentimiento, la pareja debería estar habilitada para impugnar dicha filiación, cuestión que no acontece, por ejemplo si se trata de la filiación por naturaleza. He aquí una diferencia sustancial entre esta filiación y la que deriva del uso de las RHA. Ergo ante la falta de consentimiento o bien por la revocación acontecida antes de la implantación, y/o el implante sin el consentimiento constituyen diferentes maneras de no generar vínculo jurídico-filial. En suma, nos encontramos por un lado, con el consentimiento como exteriorización de la voluntad y por el otro con el factor tiempo, que cobra especial importancia el momento en que éste es otorgado, ya que el lapso entre el sometimiento a las técnicas y el momento de la implantación puede extenderse en el tiempo y en ese mismo lapso, cambiar las condiciones o la decisión de querer ser padres y éste es, en definitiva, el elemento central; lo cierto es que el consentimiento se puede revocar (83), considerándoselo un acto ju(82) La diferencia más relevante reside en que la fertilización homóloga sólo es posible en parejas de diferente sexo; de cualquier modo, la cuestión del consentimiento, revocación y demás puede darse en el marco de una fertilización heteróloga que compromete también a parejas del mismo sexo. (83) El art. 5º de la Convención Europea de Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano
86 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
rídico que dejará sin efecto otro anterior, por voluntad del o los firmantes. Esto tampoco puede acontecer en la filiación por naturaleza, sí en la adopción pero también hasta cierto momento. 3.6. Lineamientos básicos de la revocabilidad del consentimiento
al como hemos visto, especial tratamiento se destina al consentimiento informado por tratarse de la exteriorización de la voluntad procreacional. En este sentido, se establece que el centro de salud que intervenga en la práctica médica deberá reunir el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se sometan a una de estas técnicas sujetándose su contenido a lo dispuesto en leyes especiales (84). El art. 7º de la ley 26.862 prevé además del consentimiento, la posibilidad de revocación hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer. La correcta interpretación de esta parte del artículo deberá seguramente ser la de “implantación” como “transferencia” del embrión al útero, es decir, el momento del acto médico durante el cual se coloca el embrión creado in vitro en el útero de la mujer. Este segmento de la norma estatuye que el paciente puede “revocar” (del lat. Revocare) —arrepentirse— de la decisión tomada; esto es, puede volver sobre sus pasos en cuanto a consentir o rechazar determinada práctica médica. El fundamento, también se asienta en la autonomía decicon respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina), firmada en Oviedo el 4 de abril de 1997: “Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento”. En igual sentido, el art. 6º de la Declaración Universal de la UNESCO sobre Bioética y Derechos Humanos, de 19 de octubre de 2005: “(...) a) oda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o per juicio alguno”. (84) En referencia al art. 5º de la Ley de Derechos del Paciente 26.529, s/ texto ley 26.742 antes referido.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN soria del paciente. Así lo refiere el art. 10 de la ley 26.529 antes citada, cuando dice que “La decisión del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que la misma implica”. eniéndose en cuenta lo manifestado, igual sentido adopta el dec. 956/2013 que en su art. 7º afirma que “el consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad; aplicándosele también las disposiciones de la Ley de Derechos de los Pacientes” . A mayor abundamiento, se distingue expresamente el momento del otorgamiento del consentimiento en los tratamientos de alta y baja complejidad, estableciendo que en los de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o bien hasta antes del inicio de la inseminación; y en los casos de alta complejidad, es revocable hasta antes de la implantación del embrión. En este contexto, a nivel comparado, podemos hablar de dos grandes posturas que se ocupan de la revocabilidad del consentimiento informado: 1) la postura mayoritaria pregona la posibilidad de revocar el consentimiento hasta el momento previo a la implantación o transferencia embrionaria, que es la adoptada por la ley nacional. Este postulado es seguido por las legislaciones de Reino Unido (permite a quienes se someten a un tratamiento de FIV revocar su consentimiento para la utilización de los embriones hasta el momento previo a su implantación); Francia (art. 2141-2 del Code de la Santé Publique , modificado por la ley 2011-814, del 7/7/2011); Suiza (art. 7º de la Ley Federal de Procreación Asistida: Loi Fédérale sur la Procréation Médicalement Assistée , LPMA, del 18/12/1998); Portugal (art. 14.4º de la ley 32/2006); Grecia (art. 1456 de la ley 3089/2002); España (art. 3.5º, ley 147/2006); y, por último, la Ley de écnicas de Reproducción Asistida Humana Asistida de Uruguay, sancionada en el año 2013 (85), en la (85) Ley 19.167 de écnicas de Reproducción Humana Asistida. Regulación.Publicada:BOdel29/11/2013,n. 28854. Disponible online en: http://www.parlamento.gub.uy/
Mariana Rodríguez Iturburu que se dispone en su art. 7.e) la ratificación por escrito de ambos integrantes de la pareja al momento de la inseminación o implantación, sólo por mencionar algunos. 2) La postura minoritaria entiende que las partes pueden revocar el consentimiento previamente prestado sólo hasta el momento de la fecundación. Esta postura, es acogida por la ley italiana 40/2004 (86) la más restrictiva de las vigentes en el derecho europeo, que en el art. 63 impide revocar el consentimiento una vez fertilizado el óvulo y se funda en el derecho a la vida del embrión, aunque no esté implantado. La gran crítica que se le efectúa es: como con posterioridad a la fecundación in vitro el hombre no puede revocar su consentimiento, y aunque lo hiciera, su revocación no tendría relevancia, la mujer podría implantarse el embrión no obstante el cambio de la voluntad de su pareja. En suma, en atención a lo analizado se desprende que si en estos supuestos de RHA, la filiación se determina por el elemento volitivo, es evidente que faltando el consentimiento no se puede proceder a realizar ninguna transferencia para que pueda de ella, nacer un niño (87). De esta manera, la obligación de recabar de manera previa el debido consentimiento, permite leyes/AccesoextoLey.asp? Ley=19167&Anchor=. Dec. regl. 311/2014, http://archivo.presidencia.gub.uy/sci/ decretos/2014/10/msp_630.pdf. (86) éngase en cuenta que en Italia sólo pueden acceder a las técnicas de reproducción asistida las parejas (casadas o no) heterosexuales, en edad potencialmente fértil, y vivas (conf. art. 5º). (87) En este caso, la figura no se asemeja a la del llamado “donante anónimo”, porque no sólo se sabe concretamente quién es el padre genético, sino que también éste sabe de la existencia concreta de un hijo suyo. Destacamos que en los casos “Hadley” (“Hadley v. Midland Fertility Services Ltd and Others” [2003] EWHC 2161 [Fam]), “Witten” (“In re Marriage of Witten”, 672 NW 2d 768 [IA Iowa 2003]) y “Roman” (“Roman v. Roman”, 193 S.W.3d 40 [ex. App.-Houston 2006]) las mujeres pretendían eximir a sus ex parejas de cualquier obligación legal para con el niño que pudiera nacer, lo que era irrelevante para los hombres, que se oponían a la implantación de los preembriones, porque simplemente pretendían evitar un vínculo genético. Léase, para profundizar el tema, FARNÓS AMORÓS, E., “Ruptura del proyecto parental y disposición de los preembriones”, tesis doctoral defendida el 5 de mayo de 2010 en la Universitat Pompeu Fabra, ps. 1/594, http://www.tesisenred.net/ ESIS_UPF/AVAILABLE/DX-0902110-085844//tef.pdf; y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “La obligación de ser padre impuesta por un tribunal”, LL del 28/9/2011.
| 87 evitar cualquier tipo de conflicto por el cual se procede a la transferencia sin él, y los problemas filiales que en el futuro podrían derivar. De esta forma, la previsión en análisis es de sumo interés para evitar todo tipo de conflictos como el que ha se han planteado en nuestra jurisprudencia nacional, con el fallo de la Cámara Nacional en lo Civil, sala J, del 13/9/2011 (88). Sintéticamente, la base fáctica estaba dada por un matrimonio que se había sometido a las RHA de las cuales nació un niño, además de haber quedado en el centro médico 5 embriones crioconservados. iempo después la pareja se separa y finalmente, se divorcian. La mujer solicita al centro médico que se le transfieran los 5 embriones criopreservado. El centro de salud se niega al considerar que el hombre debía prestar nuevamente su consentimiento para esta nueva transferencia, y posible nacimiento de un niño. Ante esta negativa, la mujer acude a la justicia para que ordene al centro a realizar la técnica (89). ¿Ese hombre debía revocar su consentimiento de manera expresa o simplemente con no prestar un nuevo consentimiento bastaba? En resumidas cuentas, la importancia de este tema, es neurálgica porque la falta de consentimiento o su revocación antes de la concepción o implantación no permite que se cree vínculo jurídico alguno. Es por ello que ante la falta de consentimiento o revocación, la práctica médica no puede llevarse a cabo. En el supuesto excepcional en que se proceda a la implantación a pesar de la negativa o sin renovar el consentimiento de uno de los integrantes de la pareja, se estaría facultado a impugnar el vínculo filial. Por el contrario, si se presta el consentimiento, quien lo prestó no puede iniciar acción de impugnación alguna por la eoría de los actos propios y porque en definitiva, tal como lo venimos diciendo y a diferencia de la filiación por
(88) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “La obligación de ser padre impuesta por un tribunal”, comentario al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 13/9/2011, “P., A. c/ S., A. C. s/ medidas precautorias”, LL del 28/9/2011, ps. 3 y ss. (89) Confr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 13/9/2011, cit.
88 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
naturaleza, el consentimiento es un elemento vital e indispensable (90).
mento de iniciar un tratamiento que al momento de transferir gametos o embriones.
3.7. ¿Cuáles son algunos de los conflictos que pueden suscitarse en materia de consentimiento?
En otro fallo, se resolvió si se debía autorizar o no a una mujer utilizar el material genético criopreservado de su marido prefallecido. Nos referimos al fallo del ribunal n. 3 de Morón (92), del 21/11/2011. Aquí el tribunal recurriendo al principio de legalidad (todo lo que no está prohibido está permitido) y sobre la base, de un consentimiento presunto del marido fallecido, resuelve autorizar a la mujer a intentar la reproducción utilizando los gametos de su marido premuerto.
al como algo ya hemos adelantado, puede que el tiempo transcurrido entre la aceptación del procedimiento para la congelación o criopreservación de los embriones al momento de firmar los acuerdos y consentimientos, difiera del momento de la implantación, ya que podría ocurrir a los 3 meses o bien pasados varios años. Así, el paso del tiempo permite que la voluntad de uno o ambos —si se trata de una pareja— se modifique por distintas circunstancias por ejemplo: divorcio, separación, fallecimiento de uno o ambos progenitores, o bien simple desinterés o falta de acuerdo. En otras palabras, pueden producirse cambios en la composición o bien en el deseo de los firmantes que pueden causar dudas sobre la disponibilidad y responsabilidad sobre los embriones crioconservados. La previsión en análisis es de sumo interés para evitar conflictos como los que ha se han planteado en la jurisprudencia nacional, en el caso resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, del 13/9/2011 (91), mencionado en el acápite anterior. El tribunal, interpretando analógicamente que los embriones extracorpóreos son personas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 70 del Código Civil; entendiendo que debía aplicarse la teoría de los actos propios —que el hombre no puede ir en contra de la voluntad que había prestado en un primer momento— y la imposibilidad de justificar la negativa del marido, resuelve favorablemente la solicitud de la esposa, “obligando al hombre a ser padre”. El caso nos muestra, como las RHA, al permitir crioconservar gametos o embriones, no solo disocian la procreación del acto sexual, sino que también permiten diferir en el tiempo la voluntad o el deseo de ser padre/madre, pudiéndose dar el caso de que la voluntad procreacional no sea la misma al mo-
(90) Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “La obligación de ser padre impuesta por un tribunal”, LL del 28/9/2011. (91) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 13/8/2011, “P., A. c/ S., A. C. s/ medidas precautorias”, LL Online, AR/JUR/50081/2011.
En derecho comparado, observamos por ejemplo que las decisiones de los tribunales norteamericanos respecto los criterios judiciales desplegados a partir del arrepentimiento y la modificación del consentimiento (93) en torno a decisiones reproductivas ha sido dispar. A modo de ejemplo, podemos citar el fallo de la Corte Suprema de New Jersey, “In re Baby M.” (94) Permite revisar el alcance legal del consentimiento y de su revocación en los convenios de maternidad subrogada. Recordemos los hechos salientes del caso: Mary Beth Whitehead acordó concebir un bebé a través de inseminación artificial con el semen de William Stern para luego entregar el niño al matrimonio Stern a fines de ser adoptado. Whitehead cambió de idea —se arrepintió—. La Suprema Corte resolvió en “Baby M.” que los acuerdos de subrogación de vientre eran nulos y que no podían ejecutarse forzadamente. Luego de declarar la invalidez del contrato, la Corte resolvió el conflicto en los términos de una cuestión de custodia y visitas. La Suprema Corte de New Jersey expresó —en el fallo “Baby M.”— su mirada negativa sobre el acuerdo de subrogación al decir: “En una sociedad civilizada hay cosas que el dinero no puede comprar” (95). En “In re Baby M.”, a partir del arrepentimiento, se ex-
(92) ribunal de Familia n. 3 de Morón, “G., A. P. s/ Autorización”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, RDF 2012-III-119. (93) Ver artículo de SCHERMAN, Ida A., “Jurisprudencia norteamericana. ¿Quién es el padre? ¿Quién es la madre? Preguntas simples, respuestas complejas. Cambios en las nociones de maternidad y paternidad en la revolución reproductiva”, RDF 58-267, 1/3/2013, AP/ DOC/59/2013. (94) “In re Baby, M.”, 537 A.2d 1227, 1240 (N.J. 1988), citado en de SCHERMAN, Ida A., “Jurisprudencia norteamericana. ¿Quién es el padre? ¿Quién es la madre?...”, ob. cit. (95) “Baby M.”, 537 A.2d at 1249.
| 89
Mariana Rodríguez Iturburu presa la resistencia judicial frente al desafío que significa la subrogación a la luz de los conceptos tradicionales de maternidad, hijos y familia. En el caso “In re K. M. H.” (96), la Corte Suprema de Kansas declaró la validez y la aplicación de una ley estadual que nomina el donante de semen como aquel que no es el padre biológico — not the birth father —, salvo se formule un acuerdo escrito con la madre que expresamente disponga lo contrario. En el caso “Hendrix v. Harrington” (97), el Sr. Daryl Hendrix —homosexual y con expectativa de ser padre— alegó un convenio verbal con su amiga Samantha Harrington —abogada— para proveer esperma para que ella fuera inseminada. Según Hendrix, ellos acordaron que él sería parte de la vida del hijo a concebir. Y ella así se lo habría asegurado, más allá de no volcarlo en un convenio escrito. En el caso, el error sobre el derecho, el arrepentimiento por no haber formulado el acuerdo por escrito que nominara como padre biológico a Hendrix, y la inconstitucionalidad planteada —que fuera rechazada por la Corte Suprema de Estados Unidos—, importó que se excluyera toda posibilidad de alcanzar estatus parental en relación con los mellizos engendrados. En este caso, la identidad genética con los mellizos no resultó suficiente y resultó irrelevante para otorgarle estatus parental a Hendrix en virtud de la ley vigente. En el caso “Ferguson v. McKiernan” , la Suprema Corte de Pennsylvania revocó el fallo del tribunal inferior y por voto mayoritario dispuso el cumplimiento forzoso de un convenio de preinseminación por el cual Joel McKiernan había prometido dar su esperma para aplicar el método de fertilización in vitro en Yvonne Ferguson, su ex novia, siempre que se lo excluyera de la obligación alimentaria que pudiera originarse a partir de la concepción de un hijo. Sin perjuicio de lo acordado una vez que los mellizos nacieron, Yvonne se arrepintió y demandó alimentos a favor de sus hijos. Por primera vez, la Corte Suprema de Pennsylvania se expidió acerca de si el donante de esperma debía pagar alimentos a favor del niño concebido a partir de su donación. En el caso “Ferguson v. McKiernan”, la Corte dijo que no había (98)
(96) 169 P.3d 1025 (Kan. 2007), cert. denied sub nom. “Hendrix v. Harrington”, 555 US 937 [2008]. (97) 169 P.3d 1025 (Kan. 2007), certiorari denegado sub nom. “Hendrix v. Harrington”, 555 US 937 [2008]. (98) 940 A.2d 1236 (Pa. 2007).
obligación alimentaria. Más allá de reconocerse por la mayoría el interés de los niños en la resolución del pleito, la Corte formula en el fallo la distinción entre las distintas formas de concebir un hijo: reproducción con sexualidad y reproducción sin sexualidad. Y agrega que el imponer la obligación alimentaria en cabeza del donante conocido forzaría a las mujeres a sólo recurrir a donaciones anónimas (99). La cuestión del control del uso de los preembriones congelados cuando se produce la ruptura del matrimonio se exhibe en el caso “A. Z. c/ B. Z.” (100). Los esposos habían convenido que para el caso que en el futuro se separaran, los preembriones congelados serían entregados a la que fuera la cónyuge con el propósito de implantarlos. Cuando la mujer quiso ejecutar el convenio, el ex marido se opuso. La Corte se negó a ejecutar el acuerdo. El fallo despliega argumentos en torno al derecho a arrepentirse en cuestiones de familia. Y concluye: los acuerdos celebrados con anterioridad que conllevan la creación de vínculos familiares (matrimonio o parentalidad) no debieran ser ejecutados contra aquellos que han reconsiderado la cuestión y ya no brindan el consentimiento. Esta posición importa la valoración de la libertad de elección en cuestiones de matrimonio y vida familiar. Igual criterio que se expresa en el art. 560 del CCyC antes mencionado. Por su parte, el ribunal Europeo de Derechos Humanos también abordó la cuestión del alcance del arrepentimiento en relación con decisiones procreacionales. En el ya famoso caso “Evans v. Reino Unido” (101), la Sra. Evans cuestionó la legis(99) Actualmente, en los Estados Unidos los bancos de esperma ofrecen varias opciones que incluyen desde el anonimato hasta el conocimiento de la identidad. En tal sentido, recientes reformas en el Reino Unido permiten que aquellas personas concebidas mediante donación de gametos —espermas y óvulos— puedan acceder a la información que no identifica a sus padres genéticos y los hermanos concebidos a partir del empleo de gametos del mismo donante a partir de los 16 años, previendo que cuando alcanzan los 18 años podrán acceder a la información que sí identifica al donante. (100) 725 N.E.2d 1051 (Mass. 2000). (101) ribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso “Evans v. United Kingdom” [6339/05], 2007-XV Eur. Ct. H.R., Grand Chamber abordó el conflicto que se planteara en razón de que su ex cónyuge pretendía que se destruyeran los preembriones cuando se produjo la ruptura de la relación conyugal. La Sra. Evans, que pretendía llevar adelante el implante, cuestionó sin éxito
90 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
lación británica que imponía el otorgamiento del consentimiento mutuo y contemporáneo. al requisito impone, ante el arrepentimiento unilateral y como consecuencia de ello, la destrucción de los preembriones congelados. Por tanto, la Sra. Evans entendía que dicha normativa era contraria a la Convención Europea de Derechos Humanos en razón de que imponía un obstáculo para poder procrear con su propio material genético. Evans invocó violación a los arts. 2º, 8º, 12 y 14, Human Rights Act . La Corte —por mayoría— resolvió y sostuvo la aplicación de la norma británica cuestionada. 3.8. Revisión y actualización de los consentimientos informados a partir de la entrada en vi gencia del Código Civil y Comercial de la Nación
A menos de cuatro meses de la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (102), los centros médicos especializados y/u hospitales públicos que brinden este tipo de cobertura deberían hacer una revisión y adecuación de los consentimientos informados, documentos y anexos afines a fin de brindar toda la información legal básica y necesaria relativa a la determinación de la filiación derivada del uso de esos tratamientos conforme los alcances previstos en el Código Civil y Comercial y leyes afines. Si bien, este trabajo ya se viene realizando desde la sanción de la Ley Nacional de Cobertura 26.862, se deberían arbitrar los medios, incluso a través del asesoramiento en lo atinente a las implicancias e incidencias legales, por el empleo de las RHA . En este sentido, he de destacar, la labor que se viene desarrollando en proyectos sobre unificación de criterios para la elaboración de consentimiento informados en el ámbito de las RHA. A modo de ejemplo, señalaré la experiencia de la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida (103), REDLARA, y de la Sociedad Española de Fertilidad. la legislación británica que impone el otorgamiento del consentimiento mutuo y de manera contemporánea. (102) Mediante la ley 27.077 sancionada el 16 de diciembre de 2014, promulgada el 18 del mismo mes y año y publicada en el BO el 19 de diciembre de 2014, bajo el número 33034, se sustituye en el art. 7º de la ley 26.994 por el siguiente: “Art. 7º.— La presente ley entrará en vigencia el 1º de agosto de 2015”. (103) La Red Latinoamericana de Reproducción Asistida (RED) es una institución científica y educacional,
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN En el año 2000 se inició la elaboración de los consentimientos informados para las diferentes tipos de técnicas, auspiciado por la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida. Básicamente, el propósito de este proyecto fue el de unificar criterios; de tal manera que, con un esfuerzo común, se desarrollaran formularios destinados a todos los centros de nuestra región. De esta forma, se establecieron las pautas para la correcta elaboración de los consentimientos informados, distribuyéndose entre los centros que habían participado en las discusiones del IV aller realizado en Brasil, para que realizaran correcciones, sugerencias y comentarios. La versión corregida, circuló por todos los centros de la RED y con las últimas modificaciones, se elaboró el documento final. En dicho documento, se destacó el doble ob jetivo que presentan los consentimientos informados en el ámbito de las RHA, a saber: a) dar apoyo para que la pareja tratada tenga conocimiento y comprenda todo aquello a lo que se va a someter y pueda tomar decisiones informada; b) servir de respaldo para el equipo de profesionales del centro que interviene, en el sentido de haber informado a la pareja en relación a costos y beneficios del tratamiento. Además, más allá de la idea de que cada país y/o centro, pudiera tener regulaciones propias y/o modificaciones de la misma, en relación a la manera de informar y efectuar determinadas técnicas se hizo hincapié en que la noción de consentimiento no se reduce a un formato de aceptación, sino que contempla el proceso de adquisición de información por parte de la pareja con el propósito de poder tomar una decisión respecto a su participación en un tratamiento con las RHA. En el año 2001, se publicó el “Formulario de Educación y Consentimiento en Procedimientos de Reproducción Asistida”. En ese entonces cons-
que reúne más del 90% de los centros que realizan técnicas de reproducción asistida en Latinoamérica. REDLARA se formó en 1995, con la participación de 50 centros y, actualmente, 165 centros están adscritos; posee el Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida (RLA), que anualmente cataloga todos los resultados de las técnicas de reproducción asistida reportados por estos centros. Para más información ver http://www.redlara.com/aa_espanhol/default.asp.
Mariana Rodríguez Iturburu taba de 8 formularios (104). Vale aclarar que esta propuesta se actualizo en el año 2006 (105) y (106). (104) Ellos fueron dirigidos a estas técnicas y tratamientos: fertilización in vitro y transferencia embrionaria (Fiv/e), transferencia de gametos a la trompa (Gift), inyección intra-citoplasmática de espermatozoide (Icsi), fertilización in vitro con ovocitos de donante (Fiv-Od), donación de ovocitos a otra mujer (receptora), utilización de ovocitos remanentes por el laboratorio de reproducción asistida, criopreservación de células en estado de pronúcleo, criopreservación de embriones. (105) En este sentido, vale aclarar que los formularios escritos del proceso de consentimiento informado se han revisado considerando dos factores más en el estilo de su redacción: la cantidad de la información, y la legibilidad de la información. ienen una estructura básica que incluye el objetivo de la técnica, una explicación de la misma, sus beneficios, riesgos, molestias y efectos secundarios, alternativas al tratamiento, así como alternativas si el tratamiento fracasa, la aclaración de que es posible modificar o retirar el consentimiento en algunas situaciones, y de que a pesar de haber dado la información pueden surgir nuevas dudas y que los pacientes pueden volver a preguntar. Además, siempre hay apartados donde se personaliza información para el caso particular, lo cual le da información más valiosa y realista tanto a los centros como a los pacientes. Por su parte, la legibilidad se refiere a que la información que está escrita pueda ser comprensible por los pacientes, tomándose en cuenta dos aspectos: la legibilidad formal y la legibilidad material. La legibilidad formal se refiere a la calidad gramatical del formulario escrito; en sentido práctico significa que oraciones sencillas y breves pueden comprenderse mejor que oraciones largas y complejas. Al mismo tiempo, son más comprensibles palabras cortas que palabras largas. La legibilidad material se refiere al tipo de vocabulario utilizado, es decir, es más comprensible un lenguaje coloquial que uno demasiado técnico. (106) En esta oportunidad se han actualizado, renovado y publicado varios protocolos, entre ellos destinados a la estimulación ovárica controlada (EOC), inseminación intrauterina (IUI), inseminación intrauterina con donante (IUID), transferencia de gametos a la trompa (GIF), fecundación in vitro y transferencia de embriones (FIVE), fecundación in vitro y transferencia de embriones con espermodonación, fecundación in vitro y transferencia de embriones con ovodonación, donación de ovocitos, inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI), criopreservación de embriones, criopreservación de células en estado de pronúcleo, criopreservación de ovocitos, descongelación de embriones y transferencia embrionaria (E), donación de embriones, descongelación de embriones y transferencia de embriones donados, Fecundación in vitro con útero subrogado (formulario para la madre genética), fecundación in vitro con útero subrogado (formulario para la gestante subrogada), inseminación intrauterina en hombre VIH+, inseminación intrauterina en mujer
| 91 Siguiendo los mismos lineamientos, se realizo en España, la actualización en 2008 (107) de los antiguos protocolos de consentimiento informado emitidos por la Sociedad Española de Fertilidad, SEF, que fueron inicialmente editados en 2002. Dicha actualización, ha ofrecido la oportunidad no sólo de incorporar el estado de la ciencia del momento, sino también de adaptarlos a hitos normativos importantes surgidos en los últimos años (108). El grupo de Interés de Ética y Buena Práctica de la Sociedad Española de Fertilidad fue quien ha estado encargado de elaborar los nuevos documentos de consentimiento informado oficiales de dicha SEF. Dentro de los fundamentos éticos y jurídicos del consentimiento informado y su terminología (109), y desde una perspectiva ética amplia, se reseña que se pueden reconocer dos objetivos principales en VIH+, procedimientos de anestesia en técnicas de reproducción asistida (RA), diagnóstico genético preimplantacional (PGD), recuperación de espermatozoides de epidídimo o testículo. (107) La necesidad de actualizar los consentimientos realizados por la Junta de la SEF viene marcada por la aparición de la nueva Ley de Reproducción Humana Asistida (14/2006), de Investigación Biomédica (14/2007), así como consecuencia de los nuevos modelos familiares contemplados en la misma, nuevos procedimientos terapéuticos, etc. (108) Entre ellos, destaca sin duda la ley 14/2006 sobre écnicas de Reproducción Humana Asistida, que sustituyó la ley del año 1988. De la misma forma, aunque en un plano más general, resulta obligado aludir a la irrupción en nuestro panorama normativo de la Ley Básica de Autonomía del Paciente (ley 41/2002), disposición legal de gran trascendencia en este terreno, que vino a regular todo lo referente al consentimiento informado en la práctica clínica, sustituyendo en parte las previsiones que contenía la Ley General de Sanidad de 1986. Sobre la misma materia hay que significar igualmente en el ámbito del derecho español, la promulgación en estos años pasados de numerosas normas de derechos y deberes de los pacientes por las Comunidades Autónomas, que han venido a completar el marco regulatorio del consentimiento informado en España. Por último, procede mencionar la publicación de la ley 14/2007 de Investigación Biomédica, de gran trascendencia en lo referente al consentimiento de las pruebas genética. (109) Ver los trabajos de SÁNCHEZ-CARO, Jesús y Javier, “Consentimiento Informado y Psiquiatría. Una guía práctica”, Ed. Fundación Mapfre Medicina, Madrid, 1998, y SÁNCHEZ-CARO, J. y ABELLÁN, F., “El Consentimiento Informado (1ª parte)”, Fundación Salud, 2000, Madrid, 1999.
92 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
la teoría del consentimiento informado: promover la autonomía individual y estimular la toma de una decisión racional. Las personas tienen derecho a tener sus propios puntos de vista, a tomar sus propias decisiones y a realizar acciones basadas en los valores y creencias propias (110). Asimismo, desde un punto de vista jurídico general, se trataría de una teoría creada para transformar la esencia de la relación médico-paciente, de tal forma que la autoridad en dicha relación se desplace, en la medida de lo posible, del médico al paciente. Para ello se exige al médico el cumplimiento de dos deberes legales distintos pero relacionados entre sí: a) Informar adecuadamente al paciente para que pueda tomar libremente una decisión sobre un procedimiento terapéutico o diagnóstico, o para ser sujeto de una investigación o experimentación. b) Obtener el consentimiento del paciente antes de realizar una intervención o una investigación. 4. Palabras de cierre
A menos de 5 años de la sanción de la Ley de Matrimonio Igualitario, Kemelmajer y Herrera ya señalaban que la regulación de la procreación asistida no podía esperar (111) dado los cambios que se introducían en el marco del régimen de matrimonio civil, máxime cuando en materia de filiación se reflejaban las carencias normativas y axiológicas frente a las transformaciones sociales que se fueron sucediendo y que precipitaron una marcada distancia entre norma y realidad, aun después de la reforma constitucional de 1994.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN pero la sanción de la ley 26.862 de Cobertura Médica de RHA y su dec. regl. 956/2013, dieron el impulso que visibilizó la complejidad del tema y nos obligo a exponer y defender las líneas temáticas que se han pretendido analizar a lo largo de este trabajo, como ser: la determinación de la filiación, la noción de voluntad procreacional y consentimiento informado, el acceso a las RHA como un modo de satisfacer el derecho a formar una familia y no circunscripto a la noción de infertilidad clínica que sólo puede estar en la parejas de diferente sexo pero no así en las de igual sexo. En este sentido, la tan esperada reforma, actualización y unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, reconstruye con coherencia lógica el sistema de derechos humanos con el derecho pri vado, traduciendo fielmente el paradigma constitucional familiar (112) mediante el reconocimiento de todos los tipos de familias. El ejercicio pleno de acceder a las RHA sin discriminación alguna debido a la orientación sexual de las personas pudiendo generar, maternidad, paternidad, maternidad y paternidad, comaternidad y copaternidad son un claro emergente constitucional y convencional lógico de un contexto de aplicación sustentado en un pluralismo sostenido por la intersubjetividad moral.
El camino fue abierto lenta y progresivamente, tanto por la jurisprudencia como la doctrina, em-
Así, el Código Civil y Comercial realiza una clara apuesta por la afectividad en el ámbito de las relaciones familiares produciendo una “desencarnación” del discurso jurídico (113) (es decir, un debilitamiento del elemento biológico en beneficio del elemento psicológico y afectivo), y representa un claro ejemplo, tal como distinguía Ferrajoli (114) de aquel “derecho viviente ”, interpretado, argumentado y explicado por la jurisprudencia según los diversos interpretes y las diversas circunstancias de hecho. u
(110) En este sentido, el Grupo de Interés de Ética y Buena Práctica Clínica de la SEF ha desarrollado la puesta al día de los mismos, con un esquema general basado en: a) ipos de documentos: documento de información; documento de consentimiento; consentimiento informado. b) Apartados: ¿en qué consiste?; ¿cuáles son las indicaciones? c) Procedimientos; resultados, riesgos, riesgos personalizados; aspectos legales relacionados con la reproducción asistida, alternativas ante el fracaso de la técnica. (111) Para una mejor profundización del tema compulsar KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa, “Matrimonio, orientación sexual y familias. Un aporte colaborativo desde la dogmática jurídica”, en LL del 4/6/2010.
(112) LLOVERAS, Nora y SALOMÓN, Marcelo, “El paradigma constitucional familiar: análisis a una década de su reformulación”, JA del 20/4/2005. Este paradigma postula la unidad y solidaridad familiar, igualdad de los cónyuges, democratización de las relaciones, corresponsabilidad de ambos progenitores, autonomía de niños y adolescentes, libertad, tutela especial a las personas vulnerables, autonomía en las relaciones familiares, etc. (113) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”, LL del 8/10/2014, p. 1, AR/ DOC/3592/2014. (114) FERRAJOLI, Luigi, “La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político”, Ed. rotta, Madrid, 2014, p. 127.
El régimen jurídico de la adopción: cuestiones de fondo POR MARIELA GONZÁLEZ DE VICEL
Sumario: 1. Introducción.— 2. Disposiciones generales.— 3.Situación de adoptabilidad.— 4. Los tipos adoptivos.— 5. Efecto temporal de la sentencia.
1. Introducción En la tarea de analizar la nueva legislación en un tema que sigue siendo sensible a la ciudadanía por las múltiples facetas que contempla, por su estrecha relación con los derechos fundamentales de los ciudadanos, y porque la adopción como fuente de nacimiento de lazos jurídicos no comienza ni finaliza con la sentencia que emplaza en determinado estado jurídico, emprenderemos el comentario siguiendo en líneas generales la sistematización del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC). La decisión guarda relación con dos cuestiones: a) la historia del sistema adoptivo en nuestro país y la mirada constitucional-convencional que demarca su función social y b) el análisis sistémico que el nuevo cuerpo normativo propone y reclama. En cuanto a la primera, recordemos que la regulación jurídica de la adopción nace como norma especial y complementaria del Código Civil en el año 1948 (ley 13.252), es modificada en el año 1971 (ley 19.134) y recién en 1997 con la ley 24.779 se la anexa al texto del Código Civil. Sin embargo, la regulación de la adopción al sistema normativo no solucionó los múltiples supuestos fácticos que superaban el marco legal, y fueron constantes los proyectos legislativos para la reformulación de los textos sancionados. ¿Es el mismo interés social el que dio lugar a la primera ley de adopción que el que motorizó
las sucesivas reformas? La respuesta es negativa, y obedece a la dinámica propia de las relaciones familiares, pero también a la incidencia que en el sistema jurídico interno tuvo el derecho internacional, en particular los tratados de derechos humanos firmados por nuestro país. La visibilización de la necesidad de que los niños carentes de cuidados parentales contaran con una familia que les brinde la cobertura de sus requerimientos de desarrollo, y que esa relación jurídica produzca la satisfacción de sus derechos, es entendida como primordial recién a partir de la vigencia del nuevo paradigma de protección integral de derechos que introdujera —al menos desde el punto de vista de las leyes— la Convención de los Derechos del Niño y luego la ley 26.061. Esa afirmación se evidencia en el desarrollo del derecho a la identidad, si advertimos que en un principio se avalaba el ocultamiento del origen y luego se dispuso expresamente el develamiento. Algo similar ocurrió respecto del derecho a ser criado en una familia —preferentemente en la de origen— que en una primera etapa del instituto adoptivo estuvo al margen de la consideración jurídica, incluyendo la ausencia de participación de los progenitores biológicos en el proceso anterior a la adopción, transmutada en una fase posterior de citación obligada y una actual de entrevista, aún sin que tengan la calidad de parte. Desde otra arista, la historia de la adopción muestra un refuerzo del interés del mundo adulto en satisfacer la necesidad de su deseo de hijo
94 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
muchas veces con descuido de los derechos del propio niño o de sus progenitores, dando lugar a juicios de restitución que constituyen verdaderas tragedias humanas(1). El segundo argumento para la estructuración de este trabajo (la perspectiva holística) tiene su soporte en lo que disponen las primeras normas del CCyC. En especial porque se establece un sistema de fuentes para los “casos” que rige, basados en la ley, la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos (art. 1) que se interpretan de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico (art. 2º)(2), a la par que se consigna la obligación de los jueces de decidir los asuntos sometidos a su conocimiento con fundamentos razonables (art. 3º). A grandes trazos, adelantaremos que el CCyC comienza definiendo el instituto, seguidamente estatuye los principios que rigen la materia y que sirven de pautas aptas para interpretar las posibles lagunas legales; establece los recaudos exigidos para ser adoptante y poder ser adoptado, regula el nombre del hijo adoptivo, y también enlaza la etapa previa de desprendimiento de la fa(1) Corte IDH, caso Fornerón e hija c. Argentina (fondo, reparaciones y costas), del 27/04/2012, Serie C-242. (2) Conforme esta norma la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, las finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados —que exceden el texto mismo, incluyendo las interpretaciones de los organismos creados por ellos— los principios y los valores jurídicos. Esta directiva coloca en un lugar de privilegio los fundamentos de los autores del CCyC para cada instituto, de modo tal que se recurrirá con frecuencia en este trabajo a dicha fuente.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN milia de origen con la posterior de emplazamiento en un nuevo grupo familiar. Introduce, por sus caracteres específicos, tres tipos adoptivos y confiere participación en calidad de parte a todos los involucrados en la materia, con especial ponderación de la que le corresponde al niño o niña en función de su edad y madurez. Dentro de las novedades incorporadas puede señalarse el consentimiento del niño o niña respecto de su propia adopción, y la posibilidad de que el juez pueda mantener subsistente el víncu lo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. También la profundización en todo lo referido al tema de la identidad, mediante la acción autónoma de acceso al origen y sus variantes de posibilidad de información y de registración fidedigna sin afectación del emplazamiento adoptivo. Abordaremos este instituto señalado que si algo caracteriza al nuevo sistema regulatorio de la filiación adoptiva —consignada en el art. 558 como fuente filial con igual efecto que la derivada de la naturaleza y de las técnicas de reproducción humana asistida— es la porosidad y permeabilidad del sistema, que se estructuró con reglas que no tienen carácter pétreo sino que persiguen dar cabida a la mayor cantidad posible de situaciones para, en definitiva, hacer posible el derecho constitucional a vivir en una familia. El Libro II regula las Relaciones de Familia a lo largo de ocho títulos, dedicando el Título VI a la adopción (arts. 594 a 637), conforme el siguiente esquema:
Capítulo I Disposiciones generales (arts. 594/606) Capítulo II Declaración judicial de situación de adoptabilidad (art. 607) Capítulo III Guarda con fines de adopción (arts. 611/614) TÍTULO VI ADOPCIÓN
Sección I Disposiciones generales (arts. 619/623) Capítulo V Tipos de adopción
Sección II Adopción plena (arts. 624/626) Sección III Adopción simple (arts. 627/629) Sección IV Adopción de integración (arts. 630/633)
Capítulo VI Nulidad e Inscripción (arts. 634/637)
Mariela González de Vicel 2. Disposiciones generales El diseño legislativo establece una serie de pautas de orden general que informan todo el sistema adoptivo con el objetivo de dotarlo de coherencia y fijar estándares aptos para que la interpretación de las normas conduzcan al objetivo del instituto: garantizar el derecho a la convivencia familiar a partir de un emplazamiento filial dispuesto por una sentencia judicial luego de un proceso justo. A ese fin, comienza por definir a la adopción en el art. 594, y en la norma siguiente establece los principios generales que informan su aplicación, pudiendo advertirse el cambio de eje que apareja la consideración de la persona del niño o niña como punto de partida del sistema en todos ellos. También la apuntada prioridad aparece cuando se dispone en primer lugar quienes pueden ser adoptados, y cómo se resuelve la pluralidad de filiaciones —adoptivas y/o biológicas— para recién luego regular las condiciones requeridas a los adultos para ser adoptantes. El CCyC introduce reglas de corte procesal en todo su articulado, pero en el especial tema de la adopción lo hace estableciendo plazos determinados que configuran una unidad reglamentaria para todo el país. Establece que el magistrado deberá tomar decisiones vinculadas con el derecho a la convivencia familiar en la familia de origen —y ulteriormente en la que pretende su adopción— en esos plazos prefijados, lo cual reduce la incidencia que el factor “tiempo” produce en la vida cotidiana de las personas menores de edad pri vadas de cuidados parentales, o cuando se cuestionan los ejercidos. Esta política legislativa se replica en las normas que establecen los plazos para la selección de los pretensos adoptantes (art. 609 inc. c) y en la equivalencia que se confiere a la declaración de situación de adoptabilidad con la pri vación del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 610), impidiendo de ese modo un nuevo proceso que sólo irrogaría un desamparo superior en la persona menor de edad. Se prioriza el factor tiempo cuando se dispone que, dictada la sentencia que declara al niño o niña en situación de adoptabilidad y seleccionada/s las persona/s que se desempeñarán como adultos proveedores de cuidados parentales, y oído el niño o niña, no es necesario un proceso autónomo para discernir la guarda con fines de adopción, sino que la actividad jurisdiccional se limita al dictado de una resolución que la dispone y por un plazo que no puede ser superior a los 6 meses (arts. 612 y
| 95 613). Caen bajo esta línea argumentativa de reducción de tiempos de procesos en desmedro de derechos, las normas procesales que fijan los órganos competentes y que en la jurisprudencia nacional irrogaron dilaciones temporales de envergadura, que jugaron en contra de los derechos de los principales involucrados (arts. 612, 615, 716). Establecer términos perentorios implica recortar del mundo de los plazos procesales la vida real de una persona en crecimiento, sustraerla a los tiempos de otros para regresarle su propio tiempo vital. Lo que en términos jurídicos importa dirimir los hechos y el derecho en plazos razonables, en la vida de un niño puede implicar pasar de un presente determinado a uno posible, de un “aquí y ahora” ominoso a uno de dignidad. De allí la ponderación que hacemos de las disposiciones contenidas en los arts. 607 incs. a, b, y c que regulan las posibles situaciones que dan lugar a la adopción en virtud de la desmembración familiar y su apartado final, donde consagra el deber para el juez de resolverlas en un plazo máximo de noventa días. Los órganos administrativos también son compelidos por el derecho sustancial, pues el art. 607 establece en dos apartados situaciones que pueden originar la declaración de adoptabilidad (inc. a: orfandad o filiación ignorada e inc. c: adopción de medidas de excepción tendientes a la permanencia en la familia de origen, o ampliada sin resultado positivo) y fija para cada una de ellas plazos perentorios (30 y 180 días, respectivamente). Esta solución legal se encuentra en sintonía con lo resuelto por la CSJN cuando extendió a la Administración el deber de ajustar su actividad a plazos razonables en los siguientes términos: “ el derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones previas resulta un corolario del derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional (...) cabe descartar que el carácter administrativo del procedimiento pueda erigirse en óbice para la aplicación de los principios reseñados, pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8º de la citada Convención no se encuentra limitada al Poder Judicial ”, aclarando expresamente que esa solución se hacía extensiva a: “ todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales”(3).
(3) CSJN, “Losicer, Jorge y otros c. BCRA - Resol. 169/2005”, 26/06/2012.
96 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
La garantía de plazo razonable es exigible en materia penal, civil, laboral, o de cualquier carácter (arts. 1º, 2º, 8º, 25 C.A.D.H.). La Corte IDH en su función jurisdiccional expresó que “ en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades”(4), y la aplica-
ción obligatoria de esta jurisprudencia emana del art. 1º del CCyC, aunque no se derive de un caso que afecta de manera directa a nuestro país. El protagonismo del niño, niña o adolescente también emerge de las reglas que le confieren calidad de parte como la alojada en el art. 608 o el 617 inc. d —que se vincula con lo dispuesto en el 634 inc. i cuando regula la nulidad de la adopción obtenida en violación a aquella norma— que dispone la obligatoriedad de que el niño preste el consentimiento de su propia adopción. 2.1. Concepto(5)
El CCyC establece una noción de esta fuente filial, lo cual no es ajeno a lo que ocurre en otros sistemas legislativos regionales, como es el caso de Paraguay, Chile, Colombia, Venezuela o Perú, y fue también plasmado en los proyectos legislativos que precedieron al texto vigente. La opción legislativa obedeció a la necesidad de reducir la discrecionalidad judicial. El art. 594 postula a la adopción como una institución reconocida para proteger un derecho determinado: a la vida familiar en condiciones apropiadas para el más amplio ejercicio de los derechos titularizados por las personas menores de edad. Dice la norma: “ La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y ma-
(4) Corte IDH, “L. M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay”, 01/07/2011, párr. 16. (5) Conforme los Fundamentos de la Comisión redactora: “En cuanto a las definiciones, hemos tratado de incluir solo aquellas que tienen efecto normativo y no meramente didáctico, en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield, primer codificador, expresada en la nota al art. 495 del Código Civil”.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN teriales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen, excepto lo dispuesto en el art. 632 inc. f)”.
Se hace referencia al desarrollo en “ una” familia con la cual podrá (familia extensa) o no (pretensos adoptantes) tener vínculo de parentesco originario. El derecho humano de los niños a conocer a sus padres y ser criados por ellos (arts. 7º, 8º y 9º CDN) no reviste carácter absoluto, y bajo determinadas circunstancias puede ser válidamente desplazado. Ese esquema impone que la actuación administrativa y la judicial en supuestos de vulneración de derechos, se enmarque en un trabajo coherente con medidas eficaces, cuya finalidad sea procurar que la convivencia familiar en la familia de origen sea posible, puesto que la separación es una medida excepcional (OC n. 17, párrafos 71-77 y 88, y ley 26.061, art. 7º). El fundamento de esa separación serán las situaciones de extrema gravedad como violencia, abuso, negligencia y otras formas de maltrato que no fueron revertidas. El CCyC mantiene la postura legislativa por la cual la adopción hace nacer el vínculo a partir de una sentencia judicial, con la salvedad que indica “conforme las disposiciones de este Código”. Ese párrafo del art. 594 obedece a una profunda inno vación que se introduce en el art. 621 por el cual se determina la facultad judicial de respetar, modificar o crear consecuencias jurídicas con algunos o varios miembros de la familia adoptiva o de origen —nuclear y ampliada— y es el derecho a la identidad el fundamento de la inclusión de esa amplia y novedosa disposición. 2.2. Principios(6)
Los lineamientos de carácter general e integrador que se introducen en el art. 595 son directrices o mandatos dirigidos fundamentalmente (6) Interesa recalcar que los redactores del CCyC se encargaron de señalar que: “...entendemos que debe distinguirse entre el derecho como sistema y la ley, que es una fuente, principal, pero no única. En este sentido, es muy útil mencionar las fuentes del derecho, y fijar algunas reglas mínimas de interpretación, porque creemos que de ese modo se promueve la seguridad jurídica y la apertura del sistema a soluciones más justas que derivan de la armonización de reglas, principios y valores.”...para destacar en el apart. 4.2 Reglas de interpretación que: “También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico”.
Mariela González de Vicel a los operadores jurídicos —no tan sólo a los jueces—, demarcatorios de todas las acciones estales desplegadas para hacer real el derecho a la vida familiar en condiciones adecuadas. Señala Dworkin que son proposiciones que describen derechos: igualdad, protección efectiva, autonomía, libertad de expresión, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia (7). Constituyen una novedad ingresada a la regulación jurídica de la filiación adoptiva, aunque muchos de ellos se aplicaron en el tratamiento de los casos concretos —en ocasiones, aisladamente, y justificando situaciones de hecho previas que poco tenían que ver con el respeto de los derechos titularizados por los niños o sus adultos responsables(8)— y si bien se establecen a lo largo de seis incisos, es importante poner de resalto que no tienen un orden jerárquico ni se anulan unos a otros, sino que constituyen una herramienta de ponderación ante la tensión de derechos que puedan aparecer como contradictorios. En los fundamentos del CCyC la Comisión redactora señaló: “...es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un dialogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores”.
| 97 el de no discriminación del art. 2º, el de participación de los arts. 5º y 12, el de derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo del arts. 6º). Se trata de un verdadero principio de derecho, al que Cillero Bruñol categorizan como principio garantista(9) y en el derecho interno aparece reglado en varias normas, entre ellas la ley 26.061 (art. 3º) y las leyes provinciales de infancia. Aparece particularmente enfatizado en la C.D.N. cuando el tratado reconoce distintas manifestaciones del derecho a vivir en familia, contemplando entre otros modos alternativos al cuidado y la crianza en el grupo de origen a la adopción (arts. 20 y 21) e indica que los Estados que admiten este sistema cuiden que el interés superior del niño sea la consideración primordial , y no una consideración más. Al juzgar sobre el interés superior del niño, niña y adolescente, no es la voluntad de quien resuelve lo que conceptualiza en qué consiste, ni mucho menos puede sostenerse que se trate de una noción de contenido indeterminado. En todo caso encierra una fórmula amplia de textura abierta que “no puede ser aprehendido ni entenderse satis fecho sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso...”, las que de-
2.2.1. Interés superior del niño (art. 595 inc. a)
berán ser razonablemente explicadas al resolver sobre los derechos esgrimidos (10).
Esta directriz constituye uno de los cuatro principios liminares que consagró la C.D.N. (junto con
Es preciso considerar que uno de los estándares constitucionales que la CSJN estableció es que “ La
(7) DWORKIN, Ronald, “Los Derechos en Serio”, Ariel Derecho, Barcelona, 2a. ed., 1989. (8) Sólo por tratarse del primer supuesto de adopción llevado a juzgamiento de la Corte IDH, que además in volucra a nuestro país, mencionaremos la sentencia dictada en el caso “Fornerón e hija c. Argentina” Fondo, Reparaciones y Costas Serie C No. 242, del 27/04/2012 donde la Corte IDH, donde se estableció la responsabilidad del Estado por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los arts. 8.1 y 25.1 de la Convención, en relación con los arts. 1.1 y 17.1, al igual que por la violación del derecho a la protección a la familia reconocido en el art. 17.1 de la Convención, en relación con los arts. 1.1, 8.1 y 25.1 de la misma, así como en relación con el art. 19 del mismo instrumento. También se juzgó que el Estado incumplió su obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, establecida en el art. 2º de la Convención, en relación con los arts. 19, 8.1, 25.1 y 1.1 de la misma, aunque en la instancia nacional todas las decisiones judiciales invocaron el interés superior de la niña (art. 3º CDN). Este caso es el único mencionado expresamente en los fundamentos de la comisión redactora del CCyC.
atención principal al interés superior del niño a que alude el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño” (11).
(9) CILLERO BRUÑOL, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención de los Derechos del niño”, disponible en http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. (10) CSJN, “A., F. S/protección de persona”, 13/03/2007, voto del ministro Maqueda, considerando 3, entre muchos otros, y arts. 1º, 2º y 3º CCyC. (11) CSJN, Fallos 328:2870, 331:2047, causa 157.XLVI “NN o U., V. s/protección de persona”, del 12/06/2012.
98 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
En apretada síntesis, y puntualmente relacionado con la adopción, puede sostenerse que se satisfará esta exigencia constitucional si se determina con sustento en los hechos y en las pruebas aportadas, desechando argumentos hipotéticos o conjeturales, cuáles son los derechos que se resguardan y en la mayor medida en que ello sea posible, o —por el principio pro homine — cómo se afectan en menor cantidad o con gravamen disminuido algún o algunos derechos que titularizan los niños, niñas y adolescentes, y las razones para que deba resolverse de ese modo. Cabe agregar que esta pauta debe ser considerada junto a los otros principios rectores del instituto contenidos en el art. 595. 2.2.2. La identidad: un derecho y un deber correlativo y exigible (art. 595 inc. b)
El derecho a la identidad reviste particular importancia en nuestro país. Su desarrollo fue exponencial y excede los límites de este trabajo su tratamiento. En particular sostenemos que su reconocimiento y protección atraviesa toda la arquitectura del nuevo texto legal, con pautas precisas para todas las fuentes que dan lugar a emplazamientos filiales (naturaleza, técnicas de reproducción humana y adopción). El CCyC contempla en la regulación de la filiación adoptiva una consideración especial en lo que hace a las dos facetas que la conforman, según la tradicional disquisición de Fernández Sessarego (12). Esta afirmación se verifica en lo to(12) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, citado por mismo autor en “Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho: Un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI”, disponible en Revista Persona, http://www.revistapersona. com.ar/Persona24/24FernandezSessarego.htm, donde señala que: “La personalidad, desde nuestra perspectiva, es tan sólo la manifestación fenoménica de la persona, su exteriorización en el mundo, su peculiar “manera de ser”. Cada ser humano, en este sentido y en cuanto ser libre, tiene una cierta “personalidad” que lo identifica y, por consiguiente, lo distingue de los demás. Se trata, precisamente, de la identidad personal que la otorga tanto el peculiar código genético como la personalidad que cada ser se construye a través de su vida en tanto ser libre y coexistencial. La “personalidad” es la expresión dinámica, cambiante, de la persona, de cada ser humano. La personalidad se forja, sobre una base genética, mediante el inexorable ejercicio de la libertad ontológica en qué consiste el ser humano. La personalidad se va perfilando en el curso de la vida, mediante una sucesión de “haceres”, los mismos que se despliegan en el tiempo existencial, en el tiempo en que consiste el ser humano y que se in-
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN cante a los lazos afectivos generados —identidad en su aspecto dinámico— en los arts. 611 (excepción a la prohibición genérica de la validación de la guarda de hecho cuando se verifique el parentesco entre el pretenso guardador y los progenitores), la posibilidad de mantener vínculos jurídicos en el caso de la adopción plena o de crearlos en la simple (art. 621), la de convertir la adopción simple en plena (art. 622), o la posibilidad de mantener régimen comunicacional con miembros de la familia de origen (art. 627). Se visualiza también al reconocerse que la adopción de integración mantiene siempre el vínculo con el progenitor biológico cónyuge o conviviente del adoptante (art. 630), y al concederse la posibilidad de recurrir al art. 621 si el niño tiene doble vínculo filial (art. 631). Desde la otra arista vinculada a la identidad, se protege la estabilidad del nombre del niño o niña, promoviéndose el respeto del prenombre y sólo excepcionalmente autorizar su modificación (art. 623), la conservación del apellido de origen aún en el supuesto de la adopción plena, con especial valoración de la opinión del adoptado (art. 626 inc. c y 627 inc. d para la adopción simple), y la posibilidad de conservar el apellido adoptivo en caso de revocación de la adopción simple (art. 628). También en normas que regulan situaciones particulares que se fundan en los vínculos generados a partir del ensamble adoptivo, como la prevista en el art. 604 (adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial), 605 (adopción conjunta en caso de fallecimiento de alguno de los adultos guardadores, trátese de matrimonio o unión convivencial) y 606 (adopción del tutor a su pupilo, que conlleva en principio un deber de convivencia y despliegue de las funciones parentales). 2.2.3. Imposibilidad de permanencia en la familia de origen (art. 595 inc. c)
En nuestro país garantizar el derecho de los niños y niñas a la vida familiar, importa una actiserta dentro del tiempo cósmico. La libertad y la temporalidad, dentro de un contexto coexistencial, permiten que cada ser humano, construya y tenga su propia e intransferible biografía. Es esta personal biografía, esta hoja existencial, la que lo delata como idéntico a sí mismo. Se trata de una identidad que resulta de la combinación de dos vertientes, una estática y permanente, y otra dinámica y cambiante. La estática, que está representada fundamentalmente por nuestra clave genética, y la dinámica, que se expresa a través de los rasgos de nuestra propia personalidad”.
Mariela González de Vicel
| 99
vidad estatal subsidiaria una vez detectadas falencias en el despliegue de las responsabilidades de los progenitores. El art. 10 de la ley 26.061 reglamenta los derechos a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar, estableciendo la prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales, a la par que designa dentro del derecho a la identidad el conocimiento de los padres y el derecho a ser cuidado por ellos. Bajo ese sistema (que se deriva de los arts. 3º, 4º, 5º, 7.1, 8.1, 9º y 19 CDN), toda restricción impuesta por el Estado deberá ser ajustada a las reglas del debido proceso, y ser ejercitada en la porción más ínfima posible en función de la situación fáctica y los derechos afectados.
todos los hermanos por los mismos adoptantes, o preservar el lazo jurídico en los términos del art. 621. En uno y otro caso se busca garantizar la continuidad del trato fraterno. Como todo derecho, no reviste carácter absoluto y puede ser pasible de no admisión cuando existan motivos de peso que hagan inadecuado para los derechos de algunos de los menores de edad involucrados aplicarlo de manera irrestricta. Todas las especiales situaciones que se susciten serán ponderadas al momento de dictarse la sentencia de adopción, que sopesará el deseo de los niños involucrados y las posibilidades del mantenimiento o no de los vínculos jurídicos entre los hermanos.
El CCyC obliga a transitar bajo pautas de debido proceso —es decir, con posibilidad de acceso a la justicia de todos los involucrados— una vía de naturaleza administrativo-jurisdiccional (13) en la que se elabore y lleve a cabo una estrategia particular de re-estructuración de las funciones parentales, si ello es posible. Se desarrollará con o sin convi vencia del o los niños con sus progenitores, pero en todo caso, deberá contemplar estrategias de fortalecimiento familiar, transacciones exigibles a los adultos responsables, revisión periódica de las acciones implementadas y pretendidas, y garantizar satisfacción de necesidades básicas que pudieran estar coadyuvando en la omisión de los deberes a cargo de los adultos responsables primarios.
La ley establece que es posible apartarse del principio general, pero el magistrado deberá dar fundamentos razonables conforme los antecedentes fácticos del porqué de dicho apartamiento (art. 595 inc. d. último párrafo), y atendiendo no a las pretensiones de los adultos, sino al interés y deseo de los principales sujetos: los niños.
Implementado el diagrama de fortalecimiento de la función parental con políticas y programas integrales y transversales, sin éxito en un plazo razonable —fijado de antemano— la autoridad de aplicación tendrá por agotada la estrategia y la situación podrá ser considerada dentro de las fijadas en el CCyC (art. 607 inc. c) en el plazo máximo de 180 días que coincide con el término establecido en la Ley 26.061 (14). 2.2.4. Los vínculos fraternos (art. 595 inc. d)
Como adelantáramos, este principio tiene soporte en el derecho a la identidad de los niños, nacido a partir de los vínculos derivados de la naturaleza. Consagra el mantenimiento de ellos desde un doble aspecto: jurídico y relacional, a partir de que deberá procurarse la adopción conjunta de (13) Medidas de Protección de Derechos Excepcionales (art. 39 y ss. ley 26.061) o medidas excepcionales de protección de derechos en algunos ordenamientos provinciales. (14) Ley 26.061, art. 39 y dec. 415 (90 días prorrogables por causa fundada por igual lapso).
2.2.5. Derecho a conocer los orígenes (arts. 595 inc. e y 596)
El régimen derogado disponía como deber para los adoptantes hacer conocer al hijo su realidad biológica (art. 321 inc. h), quedando en la esfera de la decisión de los adultos profundizar acerca de las circunstancias particulares en que el desprendimiento de la familia de origen se había producido, así como otros datos que pudieran ser de su interés. Al hijo adoptivo, por su parte, se le posibilitaba el acceso directo recién a partir de los 18 años, es decir, desde su mayoría de edad y cuando ya no estaba bajo la responsabilidad parental de los adoptantes (15). Reconocía la posibilidad de acción de filiación al adoptado pleno con el único fin de acreditar los impedimentos matrimoniales (art. 327). El CCyC innova reconociendo en el acceso al conocimiento al origen un principio que deberá regir en situaciones dudosas —es decir, como pauta interpretativa favorable a la posición de quien pretende ejercerlo— pero además establece una posibilidad más concreta y de mayor amplitud en el art. 596. Allí dispone que cualquier persona que detente un emplazamiento adoptivo podrá, en (15) La fórmula legal que contenía el art. 328 del C.C. remitía a los datos biológicos, soslayando el contenido histórico y biográfico, de connotación más amplia que ahora quedan contenidos en el término “origen”.
100 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
cualquier momento, acreditando edad y madurez suficiente, conocer los antecedentes obrantes en el sistema estatal (administrativo y judicial), vinculados con su historia de origen y su biografía anterior a la inserción adoptiva. La nueva fórmula legal reemplaza el acceso al expediente por la posibilidad de compulsar “registros”, que abarca todo tipo de información sensible y relevante. Se conecta así con el derecho a la verdad y a la posibilidad de integrar la identidad, si ella aparece como incompleta para el adoptado. La porción final del art. 596 se establece que: “además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada”. Se establece así, una distinción entre el acceso a la información sobre el origen contenida en los expedientes y los registros, y una acción autónoma (innominada) tendiente a conocer los orígenes cuando ellos no consten en los registros. Podría apelarse a ella en los supuestos del art. 607 inc. a (sin filiación establecida), pero también cuando el emplazamiento biológico fue sólo de uno de los progenitores, o para conocer acerca de la existencia de otros parientes, o si se duda del emplazamiento por reconocimiento paterno, etc. Sin embargo, el legislador no se desentiende de las implicancias subjetivas de esa decisión y admite que el juez pueda, como facultad, disponer la intervención de un equipo interdisciplinario para colaborar con la persona menor de edad. Ello será más necesario si el niño comparece sin la asistencia de sus representantes legales (los padres adoptivos) pues estaría sugiriendo un conflicto de intereses en ese punto. Esta acción se reconoce —en tanto no contiene limitación alguna y cobra virtualidad del principio en comentario— en todos los tipos adoptivos, a diferencia de la establecida en el art. 594, que sólo procede para la adopción plena autorizando el reconocimiento posterior o la acción de emplazamiento para reclamo alimentario o sucesorio, sin afectar el vínculo creado con la adopción. 2.2.6. Derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta (art. 595 inc. f)
El CCyC reconoce las personas menores de edad la progresividad de ejercicio de derechos hasta la completa autonomía personal. En el tema
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN de la adopción se traduce en que se parte de un primer estadio donde el niño o niña con independencia de su edad y cuando deba tomarse una decisión que lo involucre, debe ser escuchado, hasta uno más intenso dado por el consentimiento de su propia adopción. No se fija una edad determinada para que se ejerza el derecho a ser oído como sinónimo de escucha personal, sin perjuicio de los otros aspectos que involucra, y que sí tienen determinados recaudos etarios (como la posibilidad a los adolescentes de ser tenidos como parte procesal —arts. 25/26, 608, 617— o prestar el consentimiento para la propia adopción —arts. 595 inc. f, 617 inc. d y 634 inc. i—. El ejercicio de este derecho por parte del niño o niña de cuya adopción se trata, requiere de un interlocutor dispuesto a oír, actividad humana que conlleva un entrenamiento especial para el cual no todos los magistrados se encuentran preparados. En ese sentido, resulta una herramienta de suma utilidad la que el mismo Código coloca a disposición de los jueces en el art. 706 inc. b, esto es, requerir un apoyo para el despliegue de su deber de otras ciencias como la psicología o el trabajo social. 2.2.7. El consentimiento para la propia adopción (art. 595 inc. f y 617 inc. d)
Constituye una novedad en el sistema adoptivo (16). La exigencia de requerir el consentimiento al niño mayor de 10 años subsume dos finalidades: 1) respeto de la dignidad y la identidad de la persona menor de edad y 2) prevención del fracaso de la inserción adoptiva. La legislación tuvo en cuenta el principio de realidad, en tanto es creciente el número de niños en condición de adoptabilidad que superan la primera infancia (más de 2 años), y decreciente los que se encuentran por debajo de esa franja. Esa circunstancia implica el desarrollo de vínculos (16) La edad determinada legalmente coincide con un antecedente en la edad prevista en la ley 19.134, que se refería a la posibilidad de que el adoptado fuese oído si contaba con más de 10 años, aunque allí se disponía como facultad judicial y se refería sólo a la posibilidad de ser escuchado. El sistema suplantado compelía a obtener el consentimiento en el supuesto de un mayor de edad o menor emancipado y para la adopción de integración o en el caso de la posesión de estado durante la minoría de edad (art. 311 C.C.).
| 101
Mariela González de Vicel previos que no pueden ser aniquilados sin costo personal para el sujeto más importante de la relación jurídica, sobre los que debe expresarse con libertad. Pero también como modo de prevenir supuestos de “reintegro” de niños por fracaso en la generación de vínculos con la familia de pretensos adoptantes al no haber considerado que el niño o niña puede no desear la inserción en una familia distinta a la de origen, o en la de los pre adoptantes seleccionados. Consentir la adopción —o negarse a ser hijo adoptivo (17)— conlleva el ejercicio de una decisión personalísima que será producto de un conocimiento exhaustivo de las implicancias y efectos de la filiación que se pretende, que se incrementa cuando mayor es la edad del niño y más profunda su conciencia de las circunstancias personales. Es, en definitiva, la consideración del niño como sujeto que expresará su voluntad libre e informada. (17) En caso de no consentirla, las circunstancias del caso podrán llevar al despliegue de un trabajo interdisciplinario tendiente a remover los obstáculos que hayan aparecido en el tránsito por el periodo de guarda, o bien a una selección de otros guardadores con fines adoptivos.
El art. 617 inc. d) establece que “el pretenso adoptado de más de diez años debe prestar su consentimiento expreso”, y el 634 inc. i) sanciona con nulidad absoluta la adopción obtenida con “la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado”. A diferencia de lo que ocurre con el ejercicio del derecho a ser oído, en cuyo despliegue el pretenso adoptivo puede opinar no compartiendo algún tema en particular, y el judicante, no obstante, podrá apartarse fundadamente de ello, en el caso del consentimiento, su falta impone el rechazo del emplazamiento adoptivo. El consentimiento del adoptivo surgirá como producto de ese proceso, pues se trata de una manifestación de voluntad meditada que emerge a partir de contar con la información necesaria para poder decidir sobre la opción que se le presenta, y que se complementa con la experiencia que dejó en el niño el tránsito por el período de guarda. Realizando una comparación entre las disposiciones generales derogadas y las actuales se visualiza en el siguiente cuadro comparativo:
LINEAMIENTOS GENERALES REGULACIÓN LEGAL CONCEPTO
PRINCIPIOS RECTORES
CÓDIGO CIVIL (Ley 24.779)
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
No contemplada
Art. 594. Derecho del niño a vivir en familia.
Dispersos o ausentes
Art. 595. Seis principios: interés superior, identidad, permanencia en la familia de origen, preser vación de vínculos fraternos, conocimiento del origen, ser oído, tenido en cuenta y consentir su adopción.
Obligación sin sanción para los adoptantes (origen adoptivo)
Obligación sin sanción para los adoptantes (origen adoptivo).
Limitación de edad (a partir de los 18 años)
Fórmula amplia: edad y madurez suficiente. Se presume en adolescentes y tienen legitimación.
ACCESO AL ORIGEN Limitación de fuentes (sólo al expediente judicial)
Ampliación de acceso a los antecedentes administrativos de todo tipo y judiciales (“registros”). Deber de acompañamiento estatal.
102 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
LINEAMIENTOS GENERALES CÓDIGO CIVIL (Ley 24.779)
REGULACIÓN LEGAL
ACCESO AL ORIGEN (cont.)
Acreditar vínculo para descartar impedimentos matrimoniales (art. 327)
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 1)Adoptivos con filiación biológica para completar información sobre identidad. 2)Adoptivos sin filiación originaria o que dudan de ella para acceder a la verdad. No afecta vínculo adoptivo (art. 596). Adoptivos plenos para reclamar alimentos y derechos sucesorios. No afecta vínculo adoptivo (art. 594).
2.3. Sujetos involucrados en la adopción
Coherente con la decisión de incorporar la definición del instituto y las pautas generales que lo regirán, se reordena el tratamiento de quienes intervienen en este sistema de emplazamiento filial, receptando las críticas que la doctrina había hecho a los arts. 311 y 312. Respecto de los adoptantes, se separan los requisitos exigidos de las prohibiciones, a diferencia de lo que ocurría en el art. 315 que reglaba promiscuamente ambas cuestiones y remitía a otras normas. En los arts. 597 y 598 se establecen las condiciones para ser adoptado y la solución legal para la pluralidad de adopciones. Además de una corrección en el lenguaje (sustituyendo el término “menores” por “personas menores de edad” o “estado” por “posesión de estado”), y el mantenimiento del requisito de la minoría de edad, se requiere la declaración de situación de adoptabilidad o privación de la responsabilidad parental, pues para hacer nacer el vínculo adoptivo es imprescindible que no se cuente con emplazamiento previo o se haya extinguido por razones legales (principio de doble filiación del art. 558). Excepcionalmente se admite emplazamiento adoptivo de quien es mayor de edad o se emancipó —por matrimonio— para la adopción de integración y en caso de posesión de estado de hijo en la menor edad. Estas condiciones deben estar cumplidas a la fecha en que se dicta la sentencia de guarda con fines de adopción (arts. 614 y 618).
En el art. 598 se contempla autónomamente el tipo de vínculo que crea la sentencia respecto de los hijos anteriores del o los adoptantes, igualando el tratamiento con independencia que sean biológicos, nacidos por TRHA o adoptivos. El sistema anterior contemplaba el parentesco filial sólo entre hijos adoptivos por adopción simple (art. 329 Código Civil derogado). No posibilitaba la creación de vínculo entre los adoptivos y los descendientes biológicos, debido a los acotados alcances de la adopción simple, limitados a crear parentesco entre padres e hijos adoptivos. Los efectos derivados del parentesco entre hermanos a partir de la adopción serán de orden alimentario (art. 537 inc. b), sucesorio (según los arts. 2424, 2438, 2439 y 2440 adquieren vocación hereditaria) a la par que nacen determinadas restricciones como la que les impide conformar una unión convivencial (art. 510, inc. c), o en el caso del impedimento matrimonial dirimente de parentesco (art. 403, inc. b del CCyC). Con relación al derecho a la vida familiar como eje central del instituto de la adopción, se regula la posibilidad de adopción posterior a una filiación adoptiva que cesa durante la minoría de edad de la persona (art. 599, último párrafo). Las causales de extinción del emplazamiento son: fallecimiento del o los adoptantes, nulidad de la adopción o sentencia de privación del ejercicio de la responsabilidad parental (arts. 610, 699, 700, 703). Las condiciones para ser adoptados que se mantienen y las que varían se pueden ver en el siguiente esquema:
| 103
Mariela González de Vicel CÓDIGO CIVIL (Ley 26.74)
SUJETOS DE ADOPCIÓN Terminología
Condiciones
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Menores
Personas menores de edad
Menores no emancipados (art. 311)
Personas no emancipadas + situación de adoptabilidad o progenitores privados de la responsabilidad parental Hijo del cónyuge
Hijo del cónyuge
Hijo del conviviente
Excepciones (adultos o emancipados)
Pluralidad de adoptados (adopciones simultáneas o sucesivas)
Adopción posterior
Estado de hijo del adoptado
Posesión de estado de hijo
Todas las adopciones del mismo tipo (art. 313)
Cada adopción según ISN (arts. 620 a 621)
Vínculo jurídico de hermanos entre adoptados por adopción simple (art. 329)
Los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son hermanos. Independiente de si la adopción es simple, plena o de integración (art. 598)
No prevista
Posible en supuestos de muerte del adoptante u otra causa de extinción (art. 599)
En los arts. 599 y 600 se enumeran los requisitos que deberán reunir los pretensos adoptantes, sin perjuicio de algunas particularidades que se señalan en otras normas. Son recaudos de índole positiva, mientras que los que obstan la pretensión adoptiva se condensan en el art. 601. El art. 4º de la ley 13.252 primero, el art. 2º de la ley 19.134 luego, y finalmente el art. 312 del Código derogado, explicitaban que nadie podía ser adoptado (simultáneamente agregó la Ley 24.779) por más de una persona, salvo que los adoptantes fueran cónyuges. En una disposición autónoma (art. 602), y debido a que el CCyC amplía los derechos a los distintos tipos familiares —a tono con el principio de diversidad que campea en todo el sistema—, se consigna la particular exigencia de la adopción conjunta para cónyuges o convivientes y luego también se contempla la excepción a esa regla (art. 603). En el nuevo ordenamiento, que desecha arquetipos familiares, tanto una persona sola como aquellas que conformen una unión convivencial
o las que elijan unirse matrimonialmente se encuentran —objetivamente— en igualdad de condiciones para adoptar, sin que se establezcan prioridades entre alguna de las formas posibles. Obviamente, tampoco puede realizarse ningún tipo de selección fundada en la elección sexual de la pareja de pretensos adoptantes, a tono con lo resuelto por la Corte IDH, que señaló: “ Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños” (18).
(18) CorteIDH, sentencia del 24/02/2012, caso “Atala Riffo y niñas c. Chile”, párrafo 118, disponible
104 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
El CCyC asume que lo importante para el correcto desarrollo de las potencialidades de un niño son las relaciones armónicas, un proyecto de vida donde se compartan valores comunes, brindarle pautas de cuidado y educación donde prime el respeto entre los miembros del grupo familiar. El objetivo de la adopción es dotar de un contexto familiar hábil y competente para el desarrollo personal a los niños que no pudieron ser criados en sus familias originarias, por lo que ni determinada cantidad de años de vida en común ni la inexistencia de otros hijos resultan pautas de gravitación, pues las valederas están dadas por las aptitudes personales, culturales, axiológicas, morales y emocionales del adoptante para brindar condiciones de estabilidad y perdurabilidad. El requisito relativo al plazo de residencia de 5 años anteriores a la petición de la guarda para adopción que consignaba el art. 315 de la legislación derogada se mantiene en su extensión, pero se aclara que no rige para los nacionales ni personas naturalizadas en el país, solucionando las justas críticas esgrimidas a la prohibición general sin excepción del código vigente. También se alude de manera expresa a la necesidad de inscripción previa en el registro de adoptantes, amén de su regulación en una ley especial y complementaria. Una de las modificaciones de gran impacto es la que disminuye la edad para adoptar de 30 a 25 años (art. 601), junto con la aclaración —vinculada con el principio de realidad— del supuesto de la adopción conjunta, en que este requisito se tiene por llenado con que uno de los dos adoptantes en unión convivencial o matrimonio cuente con la edad mínima. La postura legislativa es coherente con la regulación de la adopción unipersonal: si una persona sola puede adoptar teniendo los 25 años, basta con que uno solo de los miembros de la pareja conviviente o matrimonial reúna la edad exigida. Con relación a los adoptantes, se redujo la diferencia de edad exigida entre los sujetos de la relación (de 18 a 16 años), brecha que guarda relación con que ese es un límite etario plasmado en el CCyC para el ejercicio de derechos personalísimos (art. 26), asumiéndose que la capacidad progresiva va llegando a su apogeo, de modo que la reducción de la diferencia no es desajustada. El art. en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_ 239_esp.pdf.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 599 se refiere a “todo adoptante”, de modo que si la adopción es conjunta, deberán ambos cumplir ese requisito legal. Subsisten las prohibiciones legales de parentesco (entre ascendientes y descendientes y entre hermanos) ante la subsistencia de figuras legales igualmente viables como la tutela, mejorándose la redacción con el reemplazo de “medio hermanos” por hermano unilateral (art. 601). Los integrantes de la unión convivencial deben acreditar los requisitos establecidos en el art. 510 (ambos integrantes mayores de edad, no unidos por vínculo de parentesco por consanguinidad o afinidad en línea recta o colateral hasta el segundo grado, no tengan impedimento de ligamen o una unión convivencial anterior registrada simultáneamente, y su convivencia date de al menos dos años). 2.4. Registro de pretensos adoptantes (19)
La importancia que este organismo tiene en el sistema adoptivo se visualiza a poco que se repare en la sanción de nulidad absoluta de la sentencia dictada en violación a la inscripción y aprobación del registro de adoptantes (art. 634 inc. h.). Su rol es de suma importancia porque de la evaluación interdisciplinar que se realiza emerge la lista de adultos que cumplen los requisitos legales para constituirse en padres o madres adoptivos, sin perjuicio de la selección que cada “caso” arroje, fundada en las particularidades biográficas de cada niño o niña en condiciones de adoptabilidad. Resumiendo los requisitos y modificaciones respecto de los adultos:
(19) La ley 25.854/2004 crea la Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (D.N.R.U.A.), dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, con el objetivo de formalizar una lista de aspirantes a guarda con fines adoptivos conformada por los diferentes Registros Provinciales (art. 1º del dec. 1328/2009). Con excepción de las adopciones de integración (el art. 632 inc. b se refiere expresamente a ello) y la del tutor a su pupilo, quienes pretendan la adopción de una persona menor de edad deberán contar con la admisión como pretensos adoptantes, previa inscripción que se realiza ante el Registro local que, en el caso de las provincias que adhirieron a la Ley 25.854, condensa todas las inscripciones y listados de adoptantes.
| 105
Mariela González de Vicel CÓDIGO CIVIL (Ley 26.74)
SUJETOS ADOPTANTES
Toda persona (sola) art. 315 Quienes pueden adoptar Matrimonio art. 320
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Matrimonio. Ambos integrantes de unión convivencial (con requisitos del art. 510). Una persona sola.
Domicilio/Residencia
5 años Permanente Ininterrumpida
5 años. No rige para argentinos nativos o naturalizados. Inscripción en Registro de Pretensos.
Edad legal mínima
30 años Ambos cónyuges en caso de adopción conjunta.
25 años. Al menos un miembro de la pareja en adopción conjunta.
Diferencia de edad
18 años
16 años. No rige en Adopción de Integración.
Prohibiciones
Quien no alcanzaba la edad Matrimonios con menos de 3 años de casados o sin acreditar imposibilidad de procrear. Parentesco. Tutor con cuentas de la tutela sin aprobar.
Quien no tiene edad mínima. Quien no tiene diferencia de edad con el adoptivo. La pareja convivencial que no reúne recaudos del art. 510. Ascendiente a descendiente Hermano a su hermano.
Registro de Pretensos Adoptantes
Creado por el art. 2° de la ley, pero no mencionado en el texto incorporado al CC.
Deben estar inscriptos, excepto adopción de integración y tutor.
2.5. Adopción unipersonal o conjunta. Principio y excepciones
Se mantiene el principio ya plasmado en la anterior regulación de que si una persona está casada —ampliándose ahora para las uniones convivenciales— ambos integrantes de la pareja deberán solicitar la adopción (art. 602). Admitida la adopción conjunta como la unilateral, corresponde realizar algunas distinciones. En un primer estadio de regulación del instituto se admitía la adopción unipersonal de personas casadas, exigiéndose el asentimiento del cónyuge (conf. ley 13.254 y 19.134), para luego reglamentarse que “las personas casadas podrán adoptar si lo hacen conjuntamente” (ley 24.779), lo que daba lugar a algunos autores a considerar una suerte de preeminencia de la adopción unipersonal sobre la dual. El CCyC termina con esas posturas estableciendo una regla general: la adopción pretendida por una persona casada o en unión convivencial no puede ser unipersonal.
La adopción conjunta es requerida por personas casadas o convivientes; de este modo, se amplía la posibilidad de adoptar a las parejas no casadas que cumplen los requisitos generales, en consonancia con la regulación de las uniones con vivenciales receptadas también en el CCyC (arts. 509 a 528). Como excepción, se mencionan los supuestos de personas casadas o convivientes en el que se admite la adopción unipersonal (art. 603, cón yuge con capacidad restringida o separados de hecho), y también se prevén de manera expresa hipótesis especiales de adopción conjunta de personas que al momento de otorgase la adopción ya no se encuentran casadas o en unión convivencial, siempre teniéndose en cuenta el principio del interés superior del niño (20). (20) A diferencia de lo que legisló la ley 24.779 que incluía como excepción al principio de la adopción dual por personas casadas el supuesto de ausencia con presunción de fallecimiento, desaparición forzada o ausencia simple en el art. 320 inc. c), esta previsión no se
106 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
El Código Civil y Comercial reglamenta el ejercicio de la capacidad de los ciudadanos (arts. 31 a 50), bajo determinadas directrices que cobran importancia en el campo de la filiación adoptiva. En primer lugar, la capacidad de ejercicio de la persona se presume; en segundo término sólo excepcionalmente y en su propio beneficio pueden imponerse restricciones; en tercer lugar, esas limitaciones tendrán lugar luego de una evaluación interdisciplinaria que contemple las múltiples aristas que involucra la salud mental. La restricción de la capacidad será limitada a lo necesario, establecida en la sentencia judicial y contará con el sistema de apoyos adecuado. En ese contexto, si la sentencia que declara la incapacidad del cónyuge o conviviente de quien pretende adoptar no se expidió sobre la capacidad para consentir o no la adopción de una persona menor de edad, por tratarse de resoluciones que no causan estado y deben y pueden ser revisadas, podrá requerirse al magistrado que determinó la limitación de la capacidad jurídica que fije el alcance. Si fue restringida específicamente, el cónyuge o convi viente queda habilitado para adoptar individualmente. Respecto de la separación de hecho como excepción a la adopción dual exigida para perencuentra contemplada en la actualidad. Lo que ocurre es que por aplicación del art. 435 inc. b) que establece como causal de disolución del matrimonio la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento, no sería un supuesto de flexibilización de la regla general o posibilidad de que una persona casada adopte en forma unipersonal porque la persona adoptante ya no mantendría su estado civil matrimonial. En este supuesto la adopción será unipersonal, sin perjuicio de lo establecido en el art. 604.
sonas casadas o en unión convivencial juega únicamente para los cónyuges. El cese de la vida en común de la pareja matrimonial no disuelve el vínculo, a diferencia de lo que ocurre con la unión convivencial, que por disposición legal (art. 523 inc. g) cesa con la interrupción voluntaria de la convivencia. El o la adoptante cuya unión convi vencial es interrumpida podrá ser emplazado en una adopción unipersonal reglada por las normas genéricas. Para decidir la adopción conjunta de personas divorciadas o cuya convivencia hubiere cesado la norma exige que se acrediten tres extremos: 1) la posesión de estado y 2) el interés superior del niño y 3) de qué forma incide la ruptura de la unión de los pretensos. El fallecimiento de uno de los miembros del matrimonio está contemplado como causal de su disolución (art. 435 inc. a), y también como motivo del cese de la unión convivencial (art. 523 inc. a), de modo que producido ese hecho, en principio, afectaría a la adopción pretendida originariamente pues sólo cabría la posibilidad de que el cónyuge supérstite o el conviviente adopten indi vidualmente. No obstante la realidad del devenir vital se impone como principio rector, y junto con el interés superior del niño y atendiendo a la efectivización de su derecho a la identidad y la protección prioritaria de sus derechos se pueden reconocen efectos jurídicos con el padre o madre ya fallecido con fundamento en el respeto a la vida familiar. Se admite agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido, en consonancia con la mayor flexibilidad del régimen del apellido en la adopción que se recepta en la reforma (art. 605).
Regla: persona sola Excepción: Adopción Unipersonal
Persona casada
Persona conviviente
Adopción Conjunta
Separada de hecho Cónyuge con capacidad restringida Integrante con capacidad restringida
Regla: ambos cónyuges o integrantes de la unión Excepción: divorciadas o cesada la unión (I.S.N.)
Mariela González de Vicel 3. Situación de adoptabilidad (21) La adopción, como dijimos, es una institución dirigida a materializar el derecho constitucional que titularizan las personas menores de edad a la vida familiar (22), y opera con carácter subsidiario (23), lo que implica el deber estatal de agotar previamente las posibilidades de reintegro al ámbito familiar de origen (24) donde debieron desarrollarse estrategias suficientes y producirse cambios necesarios. De ello se sigue que el desarrollo de las inter venciones estatales que pueden dar lugar a una sentencia de adopción debe, necesariamente, tener en consideración toda una etapa previa de corte administrativo-judicial ya regulada en la (21) La declaración de adoptabilidad importa el desarrollo de un procedimiento que investiga si entre determinada persona y su familia biológica se agotaron todas las medidas posibles para la continuidad del desarrollo conjunto de y en la vida familiar. Su fundamento es de orden constitucional, pues se apoya en la preeminencia que tiene la familia de origen para la crianza y desarrollo de los niños nacidos en su seno (arts. 7º, 8º, 9º, 20 C.D.N., 14 y 75.22 C.N.). (22) Que debe primero satisfacerse en el ámbito de origen, conf. exigencia constitucional de garantizar al niño el derecho “a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos” (art. 7º), la “preservación de las relaciones familiares, de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas” (art. 8º), la no separación de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto en interés superior del niño (art. 9º). FERNÁNDEZ, Silvia “Adopciones. Personas, tiempos y procesos. Sobre las principales razones de una regulación renovada de los procesos de adopción.” Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, n.. 58, p. 83 y ss. (23) HERRERA, Marisa. El derecho a la identidad en la adopción. Universidad, t. I, p. 267; “Consentimiento de los progenitores para que la adopción arribe (si arriba) a buen puerto. Consentimiento informado y adopción”, RDF 27. p. 73; STJ Santiago del Estero, 11/12/2006, RDF 2007-II p 207. (24) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria; HERRERA, Marisa, “Ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes”. Ediar, p. 572. El Proyecto establece como objetivo de la adopción la protección del derecho de NNA a vivir en familia, cuando los cuidados “no le pueden ser proporcionados por su familia de origen” (art. 594); menciona entre sus principios: “el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada” (art. 595 inc. c), la improcedencia de declaración de adoptabilidad “si algún familiar o referente afectivo” ofrece asumir su guarda o tutela “y tal pedido es considerado adecuado en el interés de este” (art. 607).
| 107 ley 26.061 y sus similares provinciales, postulada mediante acciones tempestivas y con pretensiones de eficacia donde los derechos de todos los involucrados sean respetados (25). El nuevo ordenamiento reconoce la tarea jurisdiccional iniciada a partir de la utilización de la figura de la adoptabilidad se vio reconocida con la incorporación de ella a la legislación positiva en un capítulo específico (arts. 607 a 610, Cap. II del Título VI). Los presupuestos de procedencia se establecen en el art. 607 a lo largo de tres incisos. Se contemplan las situaciones que pueden dar lugar a la declaración de adoptabilidad, sin que se trate de compartimentos estancos, la vulneración de derechos que pueda estar afectando a una persona menor de edad dependiendo de cuál fuere puede ser subsumida en más de uno de los apartados, o incluso mutar de uno a otro. Los supuestos legales son: a) niños sin filiación acreditada o huérfanos (casos de falta de emplazamiento filial o la extinción de la responsabilidad parental por fallecimiento de uno o ambos progenitores); b) decisión de los progenitores: consentimiento —informado— (supuesto de desprendimiento de la crianza con recaudos específicos e ineludibles: que la decisión sea libre e informada, no sea posible o haya fracasado el fortalecimiento familiar y sea tomada o confirmada luego de los 45 días posteriores al parto); y c) supuesto de medidas de protección con plazo de vigencia agotado (medidas estatales desplegadas que no lograron el objetivo de hacer cesar la situación de amenaza o reparar la situación de vulneración de derechos y es necesario separar al niño de la familia, siempre con control judicial). La declaración de situación de adoptabilidad se formaliza con la sentencia que da por agotadas las acciones tendientes a la permanencia del niño en la familia de origen y ante un desamparo acreditado que se dilucidó con las garantías procesales para todos los intervinientes. Al igual que la pri vación de la responsabilidad parental —cuando la misma se dispone respecto de ambos progenitores— tiene como consecuencia la inserción del niño, niña o adolescente en otro grupo familiar. Esta similitud o equivalencia en las consecuencias es recibida por el Código Civil y Comercial en el art. 610. (25) FERNÁNDEZ, Silvia, “El desafío al tiempo en la adopción”, www.infojus.gov.ar Editorial: Infojus, 02/12/2014.
108 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Existe un supuesto más, contemplado en el art. 611 como excepción al principio general de absoluta prohibición de las entregas directas, y es el relativo a los parientes que, bajo ciertas condiciones comprobadas judicialmente, podrán ser adoptantes del niño que les fuera entregado sin inter vención administrativa o judicial por los progenitores.
los progenitores es llevada a los tribunales para regularizar el ejercicio de derechos y obligaciones a partir de la pretensión de una guarda con fines adoptivos. La ley, por su parte, no puede silenciar estas relaciones gestadas a partir de un “ahi jamiento” irregular, pero que en definitiva en muchos casos están fundadas en una socioafectividad genuina, y no producto de intereses egoístas (26).
3.1. La guarda y la declaración de situación de adoptabilidad
En la legislación adoptiva derogada se reguló la prohibición de las entregas directas plasmadas en escrituras públicas o actos administrativos, en un intento para evitar el circuito extrajudicial del que dieron cuenta muchos trámites judiciales. Como refuerzo, y a partir de la Ley 25.854 y sus sucesivas reglamentaciones, el Registro Único de pretensos adoptantes se erige en un organismo destinado a llevar una lista de centralizada de aspirantes que, sólo de ser admitidos, podrán ser seleccionados por los magistrados para convertirse en padres y madres adoptivos. Sin embargo, diversos casos jurisprudenciales dieron cuenta de la ineficacia del sistema (27).
En el CCyC la guarda desaparece como proceso autónomo y previo a la adopción, al ser reemplazada por aquel donde se adoptan medidas de protección de derechos administrativas, excepcionales o judiciales que pueden dar lugar a la declaración de adoptabilidad. La sentencia que resuelve la situación del niño decretando la inserción en otro grupo familiar y la que discierne la guarda para futura adopción concluyen el proceso, y las actuaciones siguientes se limitarán a los informes de seguimiento pertinentes. Se dota a la guarda del contenido jurídico que corresponde: el cúmulo de derechos y obligaciones que los adultos asumen respecto de los pretensos adoptivos por un período temporal que no podrá superar el plazo de seis meses, y cuya finalidad es posibilitar el ensamble adoptivo. Deja de ser un proceso y se convierte en una modalidad de convivencia temporal, con intención de definitividad y sin implicar la totalidad de los deberes y responsabilidades derivadas de la responsabilidad parental. Respecto de la guarda entendida como puesta o colocación de un niño en un ámbito familiar alternativo al de origen sin intervención judicial, el CCyC toma posición. El art. 611 dispone: “Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.
La necesidad de regular desde el derecho aparece cuando la situación de desprendimiento de
El desprendimiento de la crianza de un hijo por la entrega directa con el objeto de su futura adopción —se trate de un recién nacido o de mayor edad— es un acto de claudicación y abandono de los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental. La guarda de hecho a la que da lugar esa entrega nace por fuera del Sistema de Protección que tiene direccionado su desempeño a la restitución de los derechos de los niños, puntualmente, su derecho a la vida familiar, con control jurisdiccional (arts. 9º, 18, 20 y concs. C.D.N.). El mecanismo legal establecido en el Código no deja fuera la autonomía personal de los progenitores, que en el ámbito del procedimiento de adoptabilidad tendrá ocasión de constituirse en parte y además entrevistarse con el juez competente exponiendo los motivos de su decisión. La solución legislativa coloca las cosas en su sitio exacto: es el derecho del niño a desarrollar su personalidad en un ámbito familiar propicio (26) GONZÁLEZ de VICEL, Mariela, comentario art. 611, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, 2015, en prensa. (27) Se explica en los Fundamentos de elevación del Proyecto del Código: “El proyecto sigue la postura legislativa adoptada por la ley 24.779 de prohibir las guardas de hecho, pero lo hace con mayor precisión al facultad al juez a separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de hecho, excepto que se trate de guardadores que tienen vínculo de parentesco o afectivo con el niño. De todos modos, aún en este caso se requiere la declaración judicial en estado de adoptabilidad”.
| 109
Mariela González de Vicel —garantizado con control estatal organizado a esos efectos— el que cobra relevancia, por aplicación del principio nodal de su interés superior, autónomo e independiente de los adultos (28). La valoración puntual de la preexistencia de vínculo biográfico o consanguíneo —el término parentesco incluye a la consanguinidad y a la afinidad— que sirve de soporte a la guarda de hecho invocada, no es suficiente. En todo caso esos parientes que pretenden asumir la crianza deberán ser evaluados por los profesionales del Registro de Adoptantes para certificar la aptitud adoptiva. La norma legal dota al magistrado de la potestad —no de la obligación— de que si las circunstancias del caso lo ameritan, disponga que la separación sea transitoria y no que inmediatamente se corte todo vínculo. De este modo el sistema contiene en sí mismo una vía de escape que no cierra puertas al respeto de los derechos del principal protagonista: el niño. (28) GONZÁLEZ de VICEL, Mariela, op. cit.
Redireccionar la entrega directa y la pretensión de guarda preadoptiva a las reglas previstas para la determinación de una situación de adoptabilidad permite, eventualmente, que la progentiroa, el coprogenitor o los parientes puedan ser ubicados e incluso que asuman el ejercicio de su responsabilidad. O, eventualmente, concluir en una adopción segura que evite arrepentimientos o requerimientos de restitución. Además de la guarda de hecho, la prohibición legal para que la inclusión de un niño por fuera del sistema legal sea admitida se extiende a las guardas judiciales y a las delegaciones de la responsabilidad parental (arts. 643 y 657). 3.2. El procedimiento a grandes rasgos
No se profundiza sobre esta porción del iter del proceso adoptivo por cuestiones de espacio y en función de que el trabajo encomendado se vincula con las cuestiones de fondo. Sin embargo, el siguiente cuadro sintetiza las reglas contenidas en los arts. 607 a 614:
110 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
4. Los tipos adoptivos El emplazamiento en el estado filial que nace con la sentencia de adopción procura la inserción familiar. Tiene aptitud para modificar el estado de quien ya se encuentra unido por lazos de sangre al núcleo familiar o a una parte de él, como ocurre en la adopción del hijo del o la cónyuge o conviviente admite distinciones “hacia adentro” del instituto, produciendo diferencias en cuanto a los efectos a partir de circunstancias disímiles generadoras del estado filial que la sentencia crea. La adopción se regula discriminando tres tipos adoptivos en función de las características propias de cada una y sus efectos (art. 619). La filiación adoptiva de integración pasa a conformar un tercer tipo con rasgos propios y regulación es-
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
pecial, y queda expresamente excluida de la definición legal, al funcionar de manera inversa a la adopción de niños y niñas con derechos insatisfechos, ya que el ingreso de un tercero a una familia monoparental —cónyuge o conviviente del padre o madre del adoptivo— se produce en el campo fáctico satisfaciéndose los requerimientos afectivos y formativos, que luego darán lugar al reconocimiento legal. 4.1. Flexibilización de los tipos adoptivos. Las facultades del art. 621
La ley 24.779 admitió la posibilidad de que, a petición de parte y por fundados motivos o como facultad del magistrado, la adopción se confiriese con modalidad simple si era lo más conveniente para el niño (art. 330). No se plasmaba la misma
| 111
Mariela González de Vicel exigencia para la adopción plena, que tenía como supuesto de procedencia a determinadas sus causas-fuente (29). En la actualidad, el CCyC dispone que la autoridad judicial tiene siempre la facultad de determinar el tipo adoptivo a aplicar en el caso concreto según el mejor interés del niño, y no sólo en supuestos de adopción simple. En los fundamentos de la reforma se explicitó: “se define cada una de estos tres tipos de adopción introduciéndose cambios en su morfología; la modificación sustancial es la mayor flexibilidad que se le otorga a adopción plena como a la simple en lo relativo a la generación de mayor o menor vínculo con determinadas personas. De este modo, es facultad de los jueces, según la circunstancia fáctica y en interés del niño, mantener subsistente el vínculo (29) En el art. 325 se regulaban diversas situaciones en cinco apartados: huérfanos de padre y madre, sin filiación acreditada, desentendimiento, desamparo comprobado judicialmente, privación de la patria potestad, manifestación de voluntad de los progenitores para entrega en adopción.
TIPO ADOPTIVO
con algún pariente (por ejemplo, en la adopción plena con los hermanos que no pueden ser dados en adopción a los mismos adoptantes) y en la adopción simple, generar vínculo jurídico con determinados parientes del o los adoptantes (por ejemplo, con los ascendientes del o los adoptantes”).
En definitiva, se podrán modificar, respetar o generar determinadas consecuencias jurídicas con alguno o varios integrantes de la familia de origen, ampliada o adoptiva, conforme al desarrollo dinámico de la identidad del NNA, a solicitud de parte (NNA y adoptante/s). El juez debe dar fundamento por el cual considera que es conveniente, o más conveniente flexibilizar los efectos del tipo adoptivo de que se trate, y encontrará los argumentos en el análisis de los hechos, los vínculos gestados, la opinión del niño, el desarrollo de su identidad a la luz de los principios de la adopción. Cobran relevancia el respeto por la identidad (art. 595 inc. b) y la preservación de los vínculos fraternos (art. 595 inc. c). Se grafica en el cuadro siguiente la comparación entre el sistema derogado y el renovado:
CÓDIGO CIVIL (Ley 24.779)
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Confiere posición de hijo biológico sin vínculo de parentesco con familiares de adoptante. Mantiene vínculos salvo progenitores.
Confiere estado de hijo sin vínculos con los parientes o cónyuge de adoptante, que pueden crearse por el art. 621 y de hermanos (art. 598).
Extingue la patria potestad e incluye el usufructo de bienes del hijo.
Transfiere la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental y administración de bienes.
No se menciona posibilidad de ejercicio de otros derechos.
La familia de origen tiene derecho de comunicación, excepto contrario al ISN. Adoptado conserva derecho alimentario.
SIMPLE De oficio o a pedido fundado de parte podía otorgarse (subsidiaria de la plena).
No se establecen prioridades. Procede según la situación fáctica y el mejor interés del NNA.
Admite reconocimiento posterior y acción filiación.
Admite reconocimiento y acción de filiación posterior.
Revocable y no convertible.
Revocable y Convertible .
Apellido: del adoptante. Podía agregar el de origen a los 18 años.
Apellido: puede mantener el de origen, reubicado antes o después del de adoptantes.
112 | TIPO ADOPTIVO
PLENA
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
CÓDIGO CIVIL (Ley 24.779)
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Confiere al hijo filiación que sustituye a la de origen (reemplaza). Deja de pertenecer a familia.
Confiere condición de hijo Extingue vínculos con la familia de origen (no reemplaza). Pueden mantenerse algunos lazos conf. art. 621.
Efectos: Irrevocable.
Efectos: Irrevocable.
Extingue parentesco.
Extingue vínculos jurídicos.
Subsisten impedimentos.
Subsisten impedimentos.
No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de la acción de filiación, salvo para probar impedimentos.
Admite acción filiación posterior (derechos hereditarios o alimentarios) sin afectar la adopción.
Apellido: del adoptante. Si es conjunta el de ambos o pedir adición a los 18 años.
Apellido: el del adoptante, si es conjunta el que elijan. Se permite agregar el de origen.
Variable de la simple (art. 311, 312, 313, 316, 331).
Como tipo autónomo (art. 620 y 630).
Adopción del hijo del cónyuge.
Adopción de hijo del cónyuge o conviviente.
Nunca en forma plena.
Simple o plena + Art. 621.
DE INTEGRACIÓN
5. Efecto temporal de la sentencia La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción (art. 618). Se reitera la redacción del art. 322 del ordenamiento derogado, que introdujo reformas de importancia respecto del art. 13 de la ley 19.134, norma que retrotraía los efectos a la fecha de la promoción de la acción y no del otorgamiento de la guarda. Esa diferencia era comprensible porque antes de la ley 24.779 se admitían la guarda de hecho y la conferida por instrumento público, de modo que la fecha no siempre era precisa. Se contemplan dos excepciones: 1) cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción (art. 618) y 2) el supuesto de la sentencia de con versión de adopción simple a plena, en cuyo caso
No requiere inscripción en registros de adoptantes, guarda previa, diferencia de edad entre adoptante y adoptado ni declaración de adoptabilidad. Tampoco inscripción de la unión convivencial. Revocable.
surte efectos desde que queda firme y a futuro (art. 622). ¿Qué sucede con las familias ensambladas? Si los adultos contraen matrimonio ese acto jurídico hace suponer la efectiva convivencia de la pareja y el inicio de la relación entre el niño y su progenitor afín. También cabría esta posibilidad para el caso de familia ensamblada convivencial que haya registrado la unión (art. 511). En esos casos, y pese a que el dispositivo legal marca la presentación de la demanda como fecha de emplazamiento, podría dictarse una sentencia que la retrotraiga a otra fecha en función de la aplicación de los principios generales de respeto por la identidad e interés superior del niño. Este trabajo intentó brindar un panorama general y práctico del esquema legal que regula la adopción. Será tarea de los operadores traducir las normas en derechos concretos. Nuevamente el tiempo hará su tarea. u
El proceso de adopción y su interacción con el Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes POR CAROLINA VIDETTA
Sumario: 1. Palabras introductorias.— 2. El derecho a la vida familiar de niños, niñas y adolescentes como punto de partida y de llegada.— 3. Principios generales que rigen la filiación por adopción.— 4. Los procesos de adopción en el Código Civil y Comercial.— 5. Autonomía de la voluntad versus orden público: ¿quién elige a los adoptantes?— 6. Factor tiempo.— 7. Reflexiones finales.
1. Palabras introductorias
Ante el Código Civil y Comercial de la Nación (1), observamos cómo se adecua la institución de la adopción a los estándares nacionales e internacionales de derechos de niños, niñas y adolescentes. El impacto del derecho internacional de los derechos humanos sobre las relaciones de familia es innegable, desde la reforma constitucional de 1994 y a la luz de los tratados y convenciones que han venido a conformar la nueva redacción del art. 75, inc. 22. Así, se ha producido la llamada “constitucionalización del derecho privado”(2), que ha ampliado el espectro normativo aplicable a las relaciones privadas. (1) Ley 26.994, sancionada el 01/10/2014, promulgada el 07/10/2014 y publicada en el Boletín Oficial el 8/10/2014. Entrará en vigencia el 01/08/2015. (2) Sobre el tema puede compulsarse GIL DOMÍNGUEZ, Andrés — FAMÁ, María Victoria- HERRERA, Marisa, “Derecho constitucional de familia”, Ediar, Buenos Aires, 2006; LLOVERAS, Nora — SALOMÓN, Marcelo J., El derecho de familia desde la Constitución Nacional, Depalma, Buenos Aires, 2009.
Desde entonces, la normativa civil debe superar el control de constitucionalidad y de con vencionalidad derivado de la operatividad de los diversos tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional —sea de manera originaria o derivada—, como así también las opiniones consultivas y sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (3) (en adelante Corte IDH o Corte). (3) Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho en el “Caso Giroldi”, sent. del 07/04/1995, Fallos 318:554: “Que la ya recordada “jerarquía constitucional” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5º) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, 2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos
114 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
La obligada perspectiva de Derechos Humanos fue la que impulsó la reforma y posterior sanción del Código Civil y Comercial, y sobre la cual se asentaron los cambios acontecidos en el derecho nacional, tal como surge del dec. 191/2011 que creó la Comisión Redactora al afirmar “que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas. En este sentido cabe destacar la reforma constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de di versos Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la Jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos”. Con respecto a la protección de derechos del niño(4), específicamente, la Convención de los Derechos del Niño (en adelante, Convención o CDN) implicó la obligación para la Argentina de adecuar su legislación interna a los estándares internacionales en la materia. Fue así que se estableció normativamente tanto a nivel nacional —ley 26.061(5)— como provincial el denominado “Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, a través del dictado de leyes, sus decretos reglamentarios y diversas resoluciones administrativas(6). Esto permitió dejar atrás la doctrina conocida como de “situación irregular”, basada en la concepción del niño como incapaz, al que la familia y el Estado debían controlar y disciplinar o, en su caso, “proteger” de acuerdo a la Ley Nacional 10.903 de Patronato de Menores de 1919.
los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y art. 2º ley 23.054). 12) Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde —en la medida de su jurisdicción— aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional”. (4) Cuando hablamos de niños incluimos a niñas y adolescentes. (5) Sancionada el28/09/2005, promulgadael 21/10/2005 y publicada en el Boletín Oficial el 26/10/2005. (6) PELLEGRINI, María Victoria, “Intersecciones entre dos sistemas normativos: la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y el derecho a la familia” en Reflexiones pragmáticas sobre Derecho de Familia, Consejo Nacional de la Judicatura de El Sal vador, El Salvador, 2013, p. 322.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN De los fundamentos del proyecto surge que “el legislador debe a los niños sin cuidados parentales una normativa actualizada, ágil y eficaz, dirigida a garantizar su derecho a vivir en el seno de una familia adoptiva en el caso de no poder ser criados por su familia de origen o ampliada”. Es así como el Código Civil y Comercial modificó el instituto de la adopción, tomando en cuenta la norma preexistente —ley 26.061— e involucró al Sistema de Protección, poniendo de resalto que la institución tiene en miras, primordialmente, el interés de los niños por sobre el de los adultos comprometidos. A continuación, entonces, pretendo analizar el proceso de adopción en el Código y su interacción con el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, analizándolo desde el marco obligado de los Derechos Humanos, teniendo siempre en cuenta el fin último del instituto: la realización del derecho constitucional del niño a la vida familiar. 2. El derecho a la vida familiar de niños, niñas y adolescentes como punto de partida y de llegada
La Constitución Nacional, en su art. 14 bis, reconoce la obligación estatal de garantizar una protección integral a la familia. Ello está en sintonía con lo dispuesto por el art. 75 inc. 23 CN en cuanto a legislar y promover acciones positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. La Convención Americana de Derechos Humanos —sin llegar a contener una norma que se dedique expresamente al derecho a vivir en familia, como lo hace la Convención Europea de Derechos Humanos en sus arts. 6º y 8º— reconoce los derechos vinculados a la familia y a la vida familiar libre de injerencias ilegítimas en dos preceptos de su articulado, de modo diferenciado. Por un lado, en el art. 17.1 reconoce el derecho a la protección a la familia y el art. 11.2 reconoce el derecho a una vida familiar libre de injerencias ilegítimas(7), y (7) De todos modos, en numerosas oportunidades la Corte IDH sostuvo que el derecho a la vida privada no es absoluto y que, por consiguiente, puede ser restringido siempre que esas injerencias no sean abusivas o arbitrarias; en otras palabras, deben estar previstas por la ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, necesarios en una sociedad democrática (Conf. BELOFF, Mary,
Carolina Videtta también se encuentra reconocido en los arts. XV del Protocolo de San Salvador, 16.3 de la Declaración Universal, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y en los arts. 19 y 23 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. También la CDN reafirma, en su art. 16, la obligación de proteger a todo niño impidiendo que sea objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio, su correspondencia, su honra y reputación. Y en los arts. 5º, 7º, 8º y 9º considera de vital importancia el mantenimiento, en la medida de lo posible, de las relaciones familiares. Es decir que, además de reconocer el derecho que los niños tienen de vivir con su familia, el derecho internacional de los derechos humanos reconoce a la familia como el núcleo central de protección de la infancia y la adolescencia. Ello implica que el Estado tiene la responsabilidad de preservar la vida privada y la intimidad familiar del niño, sus relaciones parentales, así como las que tenga con los demás miembros de su familia, y que no podrá ser privado de esos derechos sin justa causa. En coherencia con aquellas normas, la ley 26.061 visualiza el derecho a la vida familiar como integrante del interés superior del niño (art. 3.c). Además, reconoce en su art. 10 el derecho de los niños a la vida familiar y agrega que no puede estar sujeto a injerencias arbitrarias o ilegales. Asimismo, contempla el derecho al conocimiento de quienes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres (art. 11). Y agrega que “se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños y adolescentes...” (art. 35). Al sustento de este derecho destina la ley nacional el conjunto de normas relativas a las medidas de protección que procuran el mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares (arts. 37, 39 y 41). Ahora bien, ¿qué entendemos por familia? El concepto de familia ha sufrido una notable evolución en el derecho internacional de los derechos “Artículo 19”, en Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Konrad Adenauer Stiftung, 2014, p. 408).
| 115 humanos, desde una concepción más tradicional y restrictiva hacia nociones más abiertas y plurales. Debió adaptarse a lo largo de los años a las diversas circunstancias, contextos y realidades sociales(8). Para interpretar los múltiples sentidos de la institución “familia” y asegurar su debida protección es fundamental tener en cuenta que la Corte IDH ha establecido, de forma coincidente con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (9). La Corte, tanto en el Caso Atala Riffo c. Chile (10), como en el Caso Fornerón c. Argentina (11) se expidió respecto de temas controversiales relacionados con los conceptos y estereotipos tradicionales de la familia. En el mencionado caso “Atala Riffo”, la Corte, sostuvo que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo ‘tradicional’ de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que ‘el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio’ a la vez que rechaza ‘una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la ‘familia tradicional’)’” (párrs. 142 y 145). Por otro lado, el citado tribunal interamericano, en el caso “Fornerón”, sostuvo que “el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia” (párr. 45). Al respecto, la ley 26.061 señala: “La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obli(8) BELOFF, Mary, cit. p. 389. (9) Opinión Consultiva OC 16/99, de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114. En el mismo sentido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Casos Tyrer c. United Kingdom judgment of 25 April 1978, Series A n. 26, párr. 31, entre otros. (10) Corte IDH. “Atala Riffo y Niñas c. Chile”, Fondo, reparaciones y costas, 24/02/2012. (11) Corte IDH. “Fornerón e Hija c. Argentina”, Fondo, reparaciones y costas, 27/04/2012.
116 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
gaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones” (art. 7º). El dec. 415/06, reglamentario de aquella ley, brinda una definición amplia y realista sobre el concepto de familia: “Se entenderá por ‘familia o núcleo familiar’, ‘grupo familiar’, ‘grupo familiar de origen’, ‘medio familiar comunitario’, y ‘familia ampliada’, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección...” (art. 7º). Es decir que a esos grupos primarios deberán dirigirse las políticas públicas de sostenimiento y apoyo a la familia a las que se refieren las leyes que integran el sistema integral de la infancia y adolescencia. ¿Qué sucede cuándo fracasan las medidas implementadas para fortalecer el grupo familiar? ¿Cuándo se adopta una medida de tipo excepcional? Sobre el particular, cabe destacar una norma aclaratoria del dec. 415/2006: “ Se entenderá que el interés superior del niño exige su separación o no permanencia en el medio familiar cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental de la niña, niño o adolescente y/o cuando el mismo fuere víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resultare posible o procedente la exclusión del hogar de aquella persona que causare el daño” (art. 39, primer párrafo). Por su parte, la ley nacional 26.061 responde a un tipo de intervención estatal mixta: administrativa y judicial, e impone el control judicial de legalidad de la medida adoptada por el órgano administrativo y la revisión periódica con el objetivo de hacer seguimiento a las condiciones del niño y su bienestar, así como para permitir la adecuada intervención sobre las circunstancias que posibiliten la reintegración del mismo a su familia de origen y a la guarda de sus progenitores, tan pronto como sea posible. En aquellas situaciones en las cuales se acredite la imposibilidad del restablecimiento del vínculo del niño con sus progenitores o su familia ampliada, se adoptarán medidas especiales de protección de carácter permanente que
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN faciliten una solución definitiva a la situación del niño, en atención a su interés superior, y en particular a su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia. Es decir, que la adopción se presenta como una alternativa frente al derecho de los niños a vivir en el seno de una familia cuando no puedan ser criados por su familia de origen o ampliada, como lo establece claramente el art. 594 (12) del Código Civil y Comercial. Dicho instituto tiene en miras, primordialmente, el interés del niño por sobre el de los adultos comprometidos (13), surge por resolución judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo (art. 594, última parte). De esta manera, el Código armoniza con la Ley 26.061 y procura que todas las partes que inter vienen gocen de las debidas garantías constitucionales, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, conducente a la adopción de un niño (conf. Opinión Consultiva 17, CIDH). 3. Principios generales que rigen la filiación por adopción
Desde el paradigma de la protección integral de derechos, instaurado por la Convención y receptado por la ley 26.061, es que se han venido resignificando, tanto por la jurisprudencia como por las voces doctrinarias, los principios que rigen el instituto de la adopción. En este sentido, el Código Civil y Comercial prevé expresamente en el art. 595, cuáles son los principios constitucionales-internacionales sobre los cuales se edifica la normativa del régimen adoptivo. De este modo, expresa que “La adopción se rige por los siguientes principios: a. el interés superior del niño; b. el respeto por el derecho a la identidad; c. el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d. la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e. el derecho a conocer los orígenes; (12) Art. 594 del Código Civil y Comercial: “La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen...”. (13) De los propios fundamentos del Proyecto, p. 80.
Carolina Videtta f. el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez [10] años”. Como lo ha expresado la Dra. Marisa Herrera, quien ha sido una fiel colaboradora de este nuevo texto, se adopta esta técnica legislativa “no sólo para reforzar esta obligada perspectiva, sino también para destacar que ante cualquier silencio, vacío legislativo o laguna propia del derecho y más aún del derecho de familia que es tan cambiante y dinámico, debe siempre apelarse a estos principios generales que observan un valor especial tratándose de la adopción” (14). En cualquier asunto en el que se encuentre in volucrado un niño, el criterio rector de la decisión es su interés superior (art. 3º CDN). Se trata de una pauta valorativa que orienta y condiciona toda decisión ya sea de los Tribunales, órganos administrativos, instituciones públicas o privadas. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho al respecto que “la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño” (15). El interés superior del menor subyace en todo el plexo normativo y aparece específicamente en el art. 21 de la Convención, párrafo introductorio, en el que se señala que compete al Estado cuidar que en los procesos de adopción aquel interés sea la consideración primordial (16). Asimismo, se destaca que “el interés superior del niño” no es una noción abstracta, sino que se determina frente a cada caso en particular y, por lo tanto, su comprensión y alcance no puede extenderse a otros casos que tendrán siempre su propia impronta (17). (14) HERRERA, Marisa, “El decálogo de la adopción a la luz de la reforma del Código Civil”, disponible en www. nuevocodigocivil.com (fecha de consulta 29/01/2015). (15) CSJN, 12/06/2012, “N.N. O U., V. s/ protección y guarda de personas”, LL 2012-D182. (16) CSJN, 02/08/2005, “S., C. s/ adopción” - Fallos : 328:2870. (17) GROSMAN, Cecilia P. y HERRERA, Marisa, “¿El tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre restitución y adopción del Alto Tribunal”, en JA, 05/10/2005, p. 26.
| 117 El derecho a la identidad (18) es uno de los puntos focales al que siempre se hace referencia cuando de adopción se habla, al igual que el derecho a conocer los orígenes (19). Podemos afirmar que se encuentra avanzada la discusión doctrinal que gira en torno al concepto de “realidad biológica”, siendo necesario que se tenga en cuenta no sólo lo “biológico”, sino también que se conozcan los orígenes, la historia, el contexto y la biografía de los niños adoptados (20). En este sentido se ha dicho que “La verdad biológica no es un valor absoluto cuando se relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela de ese interés, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares” (21). En relación a este derecho la Corte IDH en el caso “Fornerón” ha indicado: “El derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la indi vidualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circuns(18) Tanto el art. 7º como el 8º de la CDN se refieren específicamente al derecho a la identidad al establecer que “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos...”. “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas...”. Estos artículos son conocidos como los “artículos argentinos” producto de la participación en su elaboración de la comisión argentina en los encuentros en los que se discutía la Convención, dada la historia de apropiaciones de niñas y niños durante la última dictadura militar en nuestro país. (19) El nuevo art. 596 prevé expresamente el derecho del adoptado con edad y grado de madurez suficiente a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. De esta manera, se ha suprimido el límite exigido por la legislación actual, que dice que el adoptado recién a partir de los 18 años puede tener acceso al expediente de adopción. (20) Para un mayor desarrollo del tema se recomienda HERRERA, Marisa, “El derecho a la identidad en la adopción”, t. II, Universidad, Buenos Aires, 2008. (21) Tribunal Colegiado de Familia N. 5 de Rosario, 07/06/2013- G., D. E. S/ adopción plena de la menor A. M.
118 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
tancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de víncu los en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez” (22). La permanencia en la familia de origen o ampliada: el derecho que todo niño tiene es a vivir con su familia, principalmente su familia biológica. Y, por ende, es responsabilidad del Estado crear un sistema de protección de derecho que fortalezca el núcleo familiar a fin de que puedan proporcionar el cuidado y la protección necesaria para su desarrollo integral. Por eso en el Código Civil y Comercial se afirma que no se puede proceder a declarar a un niño en situación de adoptabilidad “si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado en el interés de este” (art. 607). El principio de preservar los vínculos fraternos se deriva de este último. Se prioriza la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva. Sin embargo, y esto es muy común en la práctica, suele suceder que hay grupos de hermanos de edades muy diferentes, y así podemos tener a niños y adolescentes dentro del mismo grupo de hermanos, con lo cual se dificulta la posibilidad que una sola familia quiera adoptar a todos ellos en conjunto. No se puede demorar una situación, que es muy compleja de resolver, privando a esos niños de su derecho a tener una familia. Por otra parte, uno de los efectos más vistos es que permanezcan institucionalizados por tiempo indefinido, con las consecuencias que esto trae aparejado, y con la cada vez más remota posibilidad de egreso, lo que no cabe admitir. Con lo cual, aplicando el principio de realidad, la ley posibilita que dos grupos familiares sean las adoptantes, pero manteniendo el vínculo jurídico entre los hermanos, excepto por razones debidamente fundadas. ¿Cuáles pueden ser esas razones? Que un hermano abuse sexualmente de otro, por caso. Así ya lo han comenzado a resolver algunos Tribunales de Familia de nuestro país, tal el caso de la Primera Cámara Civil, Circunscripción 1 de Mendoza que ha dicho: “El valiosísimo principio de la unidad de los hermanos no debe llevar indefectiblemente en todos los casos a excluir la posibilidad de separación. Por el contrario, algunas circunstancias especiales pueden justificar excep(22) Corte IDH. “Fornerón”, cit., párr. 123.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN cionalmente su no aplicación” (23). Por su parte el Juzgado Nacional en lo Civil n. 92 en un caso de cinco hermanos, uno de ellos adolescente, que se encontraban institucionalizados hacía más de tres años, sostuvo que “existe un grave riesgo de que el destino postrero de un grupo de hermanos como los C. M. es el de que sean separados por la imposibilidad institucional de continuar albergando en un hogar de niños pequeños a un adolescente que, con el tiempo, deberá ser trasladado a otro tipo de institución”. Y continúa: “Es decir, si no se pro veen ahora dos ámbitos familiares para este grupo de hermanos, ante la ausencia de postulantes para asumir la guarda de todos los niños juntos, se avanza hacia un callejón sin salida en el cual, a futuro, lamentablemente se llegará a la separación de los niños en ámbitos institucionales diferentes, pese a que la voluntad de la ley expresa un criterio opuesto (art. 66 inc. c de la ley 26.061). (...) La propuesta que avalo permite sopesar tal contrariedad con los beneficios del sostenimiento de ese vínculo que no se perderá por el cese de la cohabitación, si se tiene en cuenta que el hogar, los operadores del caso, el Servicio Social del Juzgado y este magistrado garantizarán la concreción de la voluntad expresada por los aspirantes a esta peculiar guarda a sostener la comunicación y el lazo afectivo de este grupo de hermanos” (24). Se parte de un fundamento claro: los niños son sujetos de derechos. El art. 5º de la Convención contiene el principio de autonomía progresiva del niño, al establecer que los responsables legales deben impartirles dirección y orientación para que éstos ejerzan sus derechos “en consonancia con la evolución de sus facultades”. Este principio se encuentra sostenido e íntimamente relacionado con el contenido en el art. 12 mediante el cual se prescribe el derecho del niño a formarse un juicio propio, a expresar su opinión y a ser escuchado. Tanto el interés superior del niño, como el respeto por el principio de la capacidad progresiva, en virtud del cual un niño o adolescente puede asumir un rol o función de acuerdo a su grado de madurez y desarrollo, son reglas fundamentales, las cuales deben ser cumplimentadas en cualquier proceso en los que se encuentre involucrado alguno de ellos. En este caso en particular se prevé especialmente que a partir de los diez [10] años, los niños deben prestar su consentimiento (23) Primera Cámara Civil, Circunscripción 1, Mendoza, 04/05/2000, fallo 190336, elDial.com A152-155. (24) Juzgado Nacional en lo Civil n. 92, “C. M. A. L. s/ Protección especial”, 21/12/2012 (Sentencia firme), Buenos Aires, 21/12/2012, elDial.com - AA7DB7, Publicado el 09/04/2013.
Carolina Videtta en un tema que lo afecta directamente, como lo es su propia adopción. 4. Los procesos de adopción en el Código Civil y Comercial
Como mencionamos, la reforma constitucional operada en 1994 significó un gran impacto para el paradigma vigente. La sanción y promulgación de la ley nacional 26.061 fue una consecuencia directa de ese cambio de paradigma. Y más allá de sus virtudes y errores, la ley 26.061 es una realidad normativa insoslayable, que el Código Civil y Comercial no pudo desconocer. En consecuencia, creó un sistema jurídico armónico y coherente con los aportes por ella introducidos, que inauguran una nueva relación entre niñez, Estado, derecho y familia. A esta interacción se la conoce como el modelo de la “protección integral de derechos” (25). En lo que respecta a nuestro tema en comentario, seguidamente veremos los principales cambios introducidos desde lo procedimental y cómo se va a articular la Ley 26.061 con la normativa civil. Pero antes es preciso mencionar otro de los grandes aportes que realiza el Código en materia de filiación por adopción, el “factor tiempo”, fundamental en cualquier situación en la que se encuentre involucrado un niño o adolescente y aclamado por la comunidad en general. 4.1. La declaración en situación de adoptabilidad
Si bien el Código Civil derogado contiene principalmente normas de fondo, en materia de adopción, además, es necesario que contenga normas de forma que guíen el proceso de adopción desde el comienzo hasta el final. En este sentido, el Código Civil y Comercial introduce un cambio sustancial al “ordenar” las etapas que integran el proceso de adopción con reglas y tiempos claros y precisos adicionando a la normativa vigente la “declaración judicial de la situación de adoptabilidad” que, si bien ya sucedía en la práctica, al no estar regulado expresamente quedaba a criterio del juzgador. Así, el nuevo art. 607 dispone que el estado de adoptabilidad se dicta si: 1) un niño o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo (25) Conf. BELOFF, Mary, Presentación al libro Derecho, Infancia y Familia, Mary BELOFF (compiladora), Gedisa, Barcelona, 2000, p. 11.
| 119 competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; 2) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento, receptando de este manera el conocido “estado puerperal” (26), y 3) el legislador tuvo en cuenta un dato de la realidad: la mayor cantidad de adopciones de nuestro país, provienen de medidas excepcionales (27) que toma el órgano administrativo, así dispuso que después de haberse vencido el plazo de ciento ochenta días (se computan los noventa días que indica la ley que pueden tener estas medidas más una prórroga de igual plazo) de aquellas medidas que tienen por fin que el niño o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada. Por lo tanto, en aquellas situaciones en las cuales se acredite la imposibilidad del restablecimiento del vínculo del niño o adolescente con sus progenitores o su familia ampliada se adoptarán medidas especiales de protección de carácter permanente que faciliten una (26) Sobre este término, y siguiéndose a FONTÁN BALESTRA, se ha expresado que “...el puerperio es el período durante el cual van desapareciendo las modificaciones producidas en el organismo materno por el embarazo -excepción hecha de las glándulas mamarias, las que por el contrario entran en actividad- hasta llegar a un estado semejante al anterior de la gestación. Según los tratados de medicina legal... esta situación se prolonga por un lapso aproximado de cuarenta días, pues la mayoría de los especialistas remiten su final a la aparición de la primera menstruación o a la total involución del útero —conf. Derecho Penal. Parte Especial, Abeledo-Perrot, p. 47—. Va de suyo y siendo propio de esta etapa que la madre que se encuentra bajo el influjo de esta coyuntura se halla subsumida en un cuadro psicológico de perturbación o de depresión que no requiere, dada su notoriedad, mayor demostración” (cit. por GROSMAN, Cecilia P. y HERRERA, Marisa, “¿El tiempo sentencia? ... cit.). (27) Ley 26.061, art. 39: “Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente pri vados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio”. Art. 41: “Aplicación. Las medidas establecidas en el artículo 39, se aplicarán conforme a los siguientes criterios: a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes”.
120 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
solución definitiva a la situación del niño, en atención a su interés superior, y en particular a su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia. En este último supuesto se prevé de manera precisa que el órgano administrativo de protección de derechos que tomó la decisión y que por ende trabajó y conoce a la familia de origen del niño, debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez en un plazo de veinticuatro horas. Es decir que el artículo en comentario regula detalladamente cuáles van hacer las circunstancias que dan lugar a la declaración de adoptabilidad y establece los tiempos en que debe darse. Su última parte dispone: “El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días”, imprimiendo el proceso de celeridad y poniendo un límite temporal a la ayuda del Estado. Y aclara, además, que dicha declaración no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste, de conformidad con el principio de preservación de los vínculos con la familia de origen o ampliada. Este proceso es trascendental ya que es la decisión judicial en virtud de la cual se determina que un niño o adolescente está en situación de ser adoptado, y por tanto, dará inicio a la guarda con fines de adopción y posterior proceso de adopción. En cuanto a los sujetos intervinientes en el proceso de declaración de adoptabilidad, el art. 608 dispone que requiera la intervención: 1) con carácter de parte del niño o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada, de acuerdo al art. 27 inc. c) de la ley 26.061 (28); 2) también con carácter de parte de los padres u otros representantes le(28) Art. 27. Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: (...) c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN gales del niño o adolescente; 3) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial y que conoce al niño sobre el cual se está decidiendo y a su familia, pero además al hogar donde se encuentra alojado y las personas encargadas de su cuidado y 4) del Ministerio Público. Se agrega, además, que el juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos. Aquí se advierte lo que venimos sosteniendo desde el inicio del texto: el Código se asienta sobre el derecho internacional de los derechos humanos, al reconocer a niños y adolescentes como verdaderos sujetos de derechos, otorgándoles calidad de parte, y previendo que puedan ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta. Asimismo, garantiza el acceso a la justicia y el derecho de defensa en juicio de los padres biológicos —si los hubiera— ya que en esta etapa tendrán la posibilidad de manifestar su voluntad, la cual será tenida en cuenta por el juez al momento de tomar una decisión. También se determinan las reglas que se aplicarán en este procedimiento y, así, se dispone que el juez competente será el que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales; determina como obligatorio la entrevista personal del juez con los padres, si existieran, y con el niño o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita y que la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente, en un plazo no mayor a los diez días, el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el órgano administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción. Hete aquí que se incluye al registro de adoptantes creado por la ley 25.854, cuya finalidad es uniformar y transparentar los trámites y cuestiones vinculadas con la adopción en nuestro país, y que no fue incluido en la normativa vigente ya que su creación fue posterior. El juez competente será el que actuó en el control de legalidad de la medida excepcional, no sólo porque es el que conoce al niño y a su familia, sino también para evitar demoras innecesarias y reeditar el conflicto una y otra vez. En el supuesto de búsqueda de paradero de los padres o familiares del niño, como en el caso de que los padres hayan manifestado su voluntad de dar su hijo en adopción, será el juez que intervino en aquellos procesos administrativos que se hubieran suscitado. En este sentido, debemos recordar que el Código Civil y Comercial regula en el Título VIII denominado Procesos de Familia, Capítulo 3, las reglas de competencia. Y que dispone en el art. 716 que en los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, ali-
| 121
Carolina Videtta mentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. Esto está en total consonancia con el art. 3º de la Ley 26.061 (29). Finalmente se establece, poniendo fin a las dudas o inseguridades que presenta la regulación actual, que la sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad, otra de las novedades que trae consigo el Código Civil y Comercial y que está fundada en el “factor tiempo”. PROCESO DE DECLARACIÓN DE ADOPTABILIDAD DISTINTOS SUPUESTOS (Art. 607) . NNA sin filiación establecida . NNA cuyos padres han fallecido y sin familiares . Decisión libre e informada de los padres . Vencido el plazo de ayuda del Estado (180 días) ꜜ
90 días máximo para resolver INTERVIENEN (Art. 608): como PARTE . NNA (Art. 27 ley 26.061) . Padres u otro representante legal . Órgano administrativo . Ministerio Público Nota: el juez puede escuchar también a otros parientes o referentes afectivos. Sentencia de privación de RP = declaración judicial de situación de adoptabilidad.
4.2. Guarda con fines de adopción
Una vez declarada la situación de adoptabilidad de un niño o adolescente, el juez podrá otorgar la (29) Establece que, en el marco del reconocimiento al interés superior de las niñas, niños y adolescentes, se deberá respetar su centro de vida, entendido como el lugar donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
guarda con fines de adopción. Vale aclarar que la guarda con fines de adopción no constituye un proceso en sí mismo, sino que se trata de la figura cuya finalidad es evaluar el vínculo afectivo que se genera entre el o los pretensos adoptantes y el niño (30). El Código Civil y Comercial mantiene la prohibición del régimen vigente —art. 318— en relación con la entrega directa mediante escritura pública o acto administrativo, pero amplía esta prohibición al disponer que también se extiende a toda entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño, lo que comúnmente se conoce como “guardas puestas” y que abordaremos más adelante. El juez competente será el que dictó la sentencia declarando la situación de adoptabilidad, fijará el plazo de la guarda que no podrá exceder los seis meses (al igual que el derogado art. 316 Cód. Civ.), luego de haber cumplido con las medidas dispuestas en el art. 613 CCyC, esto es: seleccionar el o los pretensos adoptante de la nómina remitida por el registro de adoptantes, para ello u otros fines, convocará al órgano administrativo que participó en la declaración de adoptabilidad, que también podrá presentarse de manera espontánea. Agrega que para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño. Finalmente, establece que el juez debe citar al niño o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. 4.3. Juicio de adopción
Una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente —de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa— inicia el proceso de adopción (art. 616). La actuación judicial de oficio refleja la impronta de celeridad que se le quiere dar al proceso de adopción. El juez competente será (30) HERRERA, Marisa, “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil”. Más sobre la trilogía: BLANC, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída — HERRERA, Marisa (coord.), JA 2012-II-supl. esp. “El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Reforma de Código Civil”, del 26/06/2012, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 92.
122 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión. Son parte el o los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado que deberá comparecer con asistencia letrada si cuenta con edad y grado de madurez suficiente (art. 617, inc. a.). El juez está obligado a escuchar personalmente al niño y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez (art. 617, inc. b.), bajo pena de nulidad relativa (art. 635, inc. c.). Recordemos que a partir de los diez años, el niño debe manifestar su consentimiento expreso (art. 617, inc. d.), bajo pena de nulidad absoluta (art. 634, inc. i). ¿Esto significa que si el niño de diez años expresa su negativa a querer ser adoptado por los pretensos adoptantes, la adopción no se lleva adelante? La respuesta afirmativa se impone. Además, debe intervenir el Ministerio Público y el órgano administrativo. Se puede observar cómo la nueva normativa no sólo amplía la participación procesal (31), incorporando con carácter de parte a quien es el destinatario principal de la adopción —el niño—, quien además, si cuenta con edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada. Sino que establece la obligación del juez de escuchar personalmente al niño en total consonancia con el art. 12 de la CDN y contrario al derogado art. 321, inc. c, que faculta al juez a oír al menor si lo juzga conveniente. La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción (art. 618), de la misma manera que lo reconoce el derogado (art. 322 Cod. Civ.). PROCESO DE ADOPCIÓN RÉGIMEN DEROGADO
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Guarda con fines de Declaración judicial de adopción: Prohibición la situación de adoptabiexpresa entrega directa lidad (arts. 607-610) (arts. 316 – 318) Guarda con fines de Juicio de adopción adopción: prohibición (arts. 321- 322) expresa entrega directa (arts. 611- 614) Juicio de adopción (arts. 615- 618)
(31) Recordemos que de acuerdo al actual art. 321, inc. b. Cod. Civ., son partes en el juicio de adopción el adoptante y el Ministerio Público de Menores.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 5. Autonomía de la voluntad versus orden público: ¿quién elige a los adoptantes?
El art. 600 del Código Civil y Comercial unificado dispone en el inc. b. que podrán ser adoptantes la o las personas que se encuentren inscriptas en el registro de adoptantes. Una primera aclaración es que el mencionado registro tiene como objetivo principal formalizar una lista de aspirantes denominada “Nómina de aspirantes”. Seguido ello, es menester remarcar que tanto la normativa vigente como la nueva prohíben expresamente la entrega en guarda de un niño mediante escritura pública o acto administrativo. El art. 318 fue introducido por la ley 24.779 y la finalidad fue evitar el contacto directo entre la familia de origen y los pretensos adoptantes. Sin embargo, la vigencia de la ley anterior —19.134— establecía una práctica de las guardas de hecho que no pudo ser desterrada por la sucesora y que ahora batallará el Código Civil y Comercial, al incluir dentro del art. 611 la prohibición de la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. Esta incorporación en el art. 611 regula dos tensiones: por un lado, la autonomía de la voluntad del o los progenitores del niño que elige/n a la familia que cuidará de su hijo, frente a la injerencia estatal como garante de los derechos del niño; y en segundo lugar, la tensión entre orden público y privado en materia de adopción (32). El artículo en comentario, no se queda en la mera prohibición sino que avanza en facultar a los jueces a “separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño”. El legislador de 2014, una vez más, aplicando el principio de realidad, tuvo en cuenta que hay adopciones que se tramitan en los juzgados que vienen precedidas de guardas de hecho, en donde el juez es un mero homologador de una situación preexistente, y donde los niños fueron “entregados” por su madre en acuerdo anterior al mismo nacimiento. En estos casos se trata de mujeres gestantes en condiciones de vulnerabilidad socioeco(32) FERNÁNDEZ, Silvia, “Adopciones. Personas, tiempos y procesos. Sobre las principales razones de una regulación renovada de los procesos de adopción”, 13/03/2013, EDF 58-83, Abeledo-Perrot AP/ DOC/31/2013, p. 7/8.
Carolina Videtta nómica y cultural, por lo tanto no se trata de una “entrega” libre, justa y válida en igualdad de condiciones entre la madre y los pretensos adoptantes. También hay que reconocer que existen casos en los que este vínculo es sincero, es decir; responde a una relación afectiva o de parentesco previa que el juez debe analizar en el caso a caso, en interés del niño. A fin de evitar la primera de las situaciones, es decir, que se cuelen “chicos puestos”, es que se prevé en el art. 643 (33) la intervención judicial cuando se trate de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental. A propósito de ello, el art. 611 en su parte final reza: “ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”. Es importante mencionar que la falta de registración de los pretensos adoptantes es causal de nulidad absoluta, según lo dispone el inc. h. del art. 634. La posición que adopta el Código Civil y Comercial frente a las guardas de hecho no deja lugar a dudas. La mirada del Estado reposa sobre el derecho del niño y no sobre la autonomía materna. La solución que se adopta es mayormente cerrada a fin de evitar adopciones nacidas de un ilícito. Eva Giberti expresa el modus operandi de estas prácticas afirmando que son “...modalidades transgresoras, que asumen como normales y no dudan de sus convicciones morales, ya que siempre han pensado en lo mejor para los niños” (34). ¿Por qué nos oponemos a las guardas de hecho? Porque claramente se contraponen a los principios que pregona tanto la CDN como la ley 26.061 y que el Código Civil y Comercial introduce expresamente en el proceso de adopción. ¿Quién garantizó que realmente fuera imposible para ese niño (33) Dispone este artículo que “En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el art. 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido”. (34) GIBERTI, Eva, “Adopción, Siglo XXI”, 1ª ed., Buenos Aires, Sudamericana, 2010.
| 123 su permanencia en la familia de origen? ¿Y la familia ampliada? ¿Y el derecho a la identidad de ese niño? Sin dejar de mencionar que estas prácticas cosifican a los niños, fomentan el tráfico de los mismos y el “amiguismo” en la entrega. Por otra parte, se “entrega” a los niños a personas cuya habilidad y aptitud no ha sido evaluada para garantizar a los mismos, de manera permanente y duradera, su protección y respeto. Esto sin olvidarnos de mencionar a quienes, respetuosos de la ley, se someten al trámite legal. A continuación traigo a colación algunos casos paradigmáticos sobre el tema. El primero es de la Suprema Corte de Buenos Aires, de fecha 02/04/2003 (35), en el que se planteó la adopción de un niño por quienes no se encontraban inscriptos en el registro de aspirantes a guardas con fines de adopción, pero mantenían lazos previos con la progenitora del niño. La plataforma fáctica del caso era la siguiente: el niño J es entregado por su madre biológica al matrimonio formado por los Sres. L. R. A. y D. A. C. a los 40 días de su nacimiento, quienes se presentan ante el Tribunal de Menores n. 2 de la Ciudad de La Plata, a los 72 días del nacimiento solicitando la guarda con fines de adopción. La Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata —Sala Segunda— revocó la sentencia dictada por el Tribunal de Menores n. 2 de esta ciudad e hizo lugar a la pretensión del matrimonio. Contra este pronunciamiento se alza el Ministerio Público. La Corte, por mayoría, convalida la guarda de hecho. En este sentido destaca, a nuestro juicio con acierto, que no pueden ignorarse circunstancias que explican la entrega del niño: la madre del menor ha sido vecina y amiga de la infancia de la guardadora, lazos de confianza que determinaron a la progenitora a actuar como lo hizo. A ello debe sumarse que los abuelos maternos del niño mantienen aún en la actualidad vecindad y buena relación con los guardadores y además, esos abuelos maternos resultan a su vez guardadores de dos hermanos del causante de autos, lo que según el curso normal de las cosas facilitará el contacto, favoreciendo la integración con su familia de sangre. También debe destacarse la opinión favorable del vecindario con respecto al matrimonio (que tiene cuatro hijas mujeres y quiere adoptar este varón), (del voto del Dr. Lázzari). Asimismo, la Corte remarcó que “La intervención del Estado debe primordialmente resguardar que la adopción no sea producto de delito y que sea conferida en interés del menor” y (35) SC Bs. As., 02/04/2003, “V., J. E. s/ Inscripción de nacimiento y guarda con fines de adopción”, Infojus: FA03010650.
124 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
que “No se puede subordinar el bienestar de una persona exclusivamente al cumplimiento de un recaudo formal como es la inscripción en un Registro” (del voto del Dr. Pettigiani). Otra situación es la que resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha 19/02/2008 (36), en donde los pretensos adoptantes se inscribieron en el registro días antes de la guarda de hecho, sin tener lazos previos con la madre. El 23/09/2003, el matrimonio G. D. peticiona ser inscripto en el registro de adoptantes del Chaco. Posteriormente, el día 01/10/2003 nace la niña V. A. M. y el 03/10/2003, la madre la entrega a una señora que conocía a los pretensos adoptantes; el 28/05/2004 se los inscribe en el registro y finalmente el día 21/10/2004 el citado matrimonio inicia el proceso de guarda preadoptiva, manifestando en su escrito de inicio que desde hacía un tiempo se encontraban a cargo de la niña. Vale aclarar que la madre se presentó durante la tramitación del juicio y manifestó ante el juez de primera instancia su intención de dar a su hija en adopción. No obstante esto, en fecha 22/08/2005, el juez de primera instancia rechazó el pedido de los pretensos adoptantes, dada la entrega directa de la niña por parte de la madre biológica al matrimonio G. D., ya que según el a quo dicha entrega impidió el derecho al debido proceso con respecto a la madre biológica vulnerando el derecho a la identidad de la niña. Asimismo descalificó a priori al matrimonio guardador como personas idóneas para cumplir con el rol paterno-materno por no respetar el trámite legal de inscripción en el registro de aspirantes a la adopción y luego de inscriptos esperar a ser convocados por la justicia para obtener la guarda preadoptiva de un niño en situación de adoptabilidad. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial confirma el fallo de primera instancia y la Sala Civil del Superior Tribunal de Justicia del Chaco no convalida la guarda de hecho y dispone la restitución de la niña a la familia de origen, previo paso por la familia guardadora. Ello motivó la interposición del recurso extraordinario federal, cuya denegatoria motivó la queja que la Corte Suprema analiza y falla re vocando los pronunciamientos de las anteriores instancias, haciendo lugar a lo solicitado por los pretensos adoptantes el 19/02/2008, —tres años y medio después de iniciado el trámite original en primera instancia— privilegiando de tal modo el interés superior del niño. Del dictamen de la (36) CSN, 19/02/2008, “G., H. J. y otra”. Rev. Derecho de Familia 2008-III-1, con nota de MAGGIO, María Teresa, El niño. Rehén de los tiempos de la justicia en el proceso de adopción.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Procuradora Fiscal de la Nación surge que: “Teniendo presente el resultado de las diligencias ordenadas por V. E. para mejor proveer, de las que surge el deseo del matrimonio G.D. de criar a la niña a quien consideran como hija; que, por otra parte, no se les ha detectado indicadores patológicos ni alteración de sus funciones psíquicas; que la menor reclama y pregunta por ellos hasta la actualidad, y que la sugerencia técnica consigna que es importante preservar la integridad de la niña desde un enfoque psicosocial de la situación y el deseo de la misma debe otorgarse la guarda con fines de adopción al matrimonio actor”. Sin embargo, advierte que “La solución que propicio no importa desconocer la relevancia que adquiere la existencia y la validez de gestiones a cargo de registros nacionales o locales de adoptantes en resguardo de las personas menores de edad”. Aquí vemos cómo se debe hacer prevalecer, por sobre todos los intereses en juego, el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección. En consecuencia, los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad —en el caso analizado la niña se encontraba con el matrimonio G. D. hacía casi dos años, desde escasos días de nacimiento— y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles (37). Otra de las cuestiones que trae aparejada la “entrega” directa de un niño por su progenitora es el otro extremo del binomio: el progenitor. Al respecto cabe mencionar nuevamente el caso “Fornerón” (38), quien por primera vez puso en tela de juicio frente a un tribunal internacional el sistema de adopción en nuestro país. La CIDH, en este caso, declaró responsable al Estado argentino por la violación al derecho a la protección a la familia en perjuicio del Sr. Fornerón y su hija, consagrado en el art. 17 Convención Americana de Derechos Humanos. Sostuvo que si bien los pro(37) CSJN, 02/08/2005, “S., C. s/ adopción” - Fallos: 328:2870. (38) La niña nació el 16/06/2000 en la provincia de Entre Ríos. Al día siguiente su madre, sin el consentimiento del padre, la entrega en guarda provisoria con fines de adopción a un matrimonio de la Ciudad de Buenos Aires, ante el Defensor de Pobres y Menores. Fornerón reconoció su paternidad el 18/07/2000. El 17/05/2001 el juez otorga la guarda al matrimonio. En 2001 Fornerón solicita un régimen de visitas (único encuentro en 2005). En 2005 se otorga la adopción simple al matrimonio, con la oposición del padre biológico.
| 125
Carolina Videtta cesos internos que culminaron con la adopción de la niña M violaron los derechos y garantías mencionadas, la Corte “no puede obviar lo excepcional de este caso, esto es, la circunstancia que se han desarrollado vínculos de la niña con sus padres adoptivos y con su entorno social en el cual ella se desenvuelve desde hace casi doce años” (párrafo 156). De esta manera, fijó entre las medidas de reparación el establecimiento de una efectiva vinculación padre-hija, amplia, progresiva, con auxilio de expertos y, fundamentalmente, respetando la opinión de la niña. 6. Factor tiempo
La adopción, como institución dirigida a materializar el derecho constitucional del niño a la vida familiar, opera con carácter subsidiario debiendo —como mencionamos ya— agotarse previamente las posibilidades de reintegro al ámbito de origen. Por ello podemos afirmar que el problema de los tiempos no se ubica en el proceso adoptivo, sino en sus etapas previas (39), las que reconocen su antecedente en la operatividad del Sistema de Protección Integral de Derechos de niños, niñas y adolescentes en cuyo marco fueron adoptadas las medidas excepcionales que implicaron la separación del niño de su familia de origen, ante cuyo fracaso se habilitan las acciones dirigidas a una futura inserción familiar. La garantía de plazo razonable ha sido calificada por la CIDH como inherente al acceso a la justicia: “El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales” (40).
del tiempo puede favorecer la construcción de lazos familiares con la familia acogedora, generando situaciones irreversibles que impidan proteger los derechos de los padres biológicos (42). Así, en el mencionado caso “Fornerón”, la Corte encontró responsable al Estado argentino por considerar que hubo una violación al plazo razonable en el caso. Al respecto sostuvo: “pese a que el Sr. Fornerón es el padre biológico de la niña —y así lo reconoció ante las autoridades desde poco después de su nacimiento— no ha podido ejercer sus derechos ni cumplir con sus deberes de padre, ni M ha podido disfrutar de los derechos que le corresponden como niña respecto de su familia biológica. Adicionalmente, la ausencia de una decisión y establecimiento de un régimen de visitas ha impedido que padre e hija se conozcan y que se establezca un vínculo entre ambos, ello en los primeros 12 años de vida de la niña, etapa fundamental en su desarrollo. Consecuentemente, teniendo en cuenta los derechos e intereses en juego, el retraso en las decisiones judiciales generó afectaciones significativas, irreversibles e irremediables a los derechos del señor Fornerón y de su hija” (párr. 76). Los efectos del transcurso del tiempo han sido tomados en cuenta a la hora de adoptar decisiones eventualmente modificatorias del status quo de niños provisoriamente separados de su familia. Sea a los fines de resolver la admisibilidad de pedidos de restitución efectuados por los progenitores, sea para decidir la eventual convalidación de situaciones de hecho consolidadas aun por fuera de los mecanismos legalmente impuestos para una futura adopción, como pudimos observar en los fallos anteriormente comentados.
Siguiendo la jurisprudencia de la Corte IDH, ésta ha señalado que en los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la protección de los derechos humanos de niños y niñas particularmente, en aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades (41). Ello en tanto el mero transcurso
Así es que, el Código Civil y Comercial introduce la fijación de plazos concretos en los procesos adoptivos, que graficamos de la siguiente manera:
(39) FERNÁNDEZ, Silvia, El desafío al tiempo en la adopción, INFOJUS, 2014. (40) Corte IDH, “Caso Hilaire, Constantine y Ben jamin y otros c. Trinidad y Tobago” (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 21/06/2002, p. 145. (41) Ver Corte IDH, “Asunto L. M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay”. Resolución del 1 de julio de 2011, cons. 16.
- Fracaso medidas excepcionales→90 días + 90 días prórroga fundada = 180 días
El tiempo
- NNA sin vínculo filiatorio →Búsqueda familia de origen: 30 días + 30 días prórroga fundada = 60 días - Padres deciden entrega→Consentimiento libre e informado: 45 días después del nacimiento
ꜜ
Declaración de adoptabilidad
(42) Ver Asunto L. M., cit., cons. 8.
126 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
7. Reflexiones finales
El Código Civil y Comercial introduce cambios significativos en el campo de la filiación por adopción, dotando de mayor transparencia y celeridad al proceso adoptivo, con etapas claras en las que se otorga el lugar que se merece cada uno de los integrantes de la “tríada” adoptiva —pretensos adoptantes/ niño/ familia de origen— que involucra toda historia de adopción. Sin embargo, la ley sola “por más precisa que sea desde el punto de vista técnico, lo más clara posible desde su redacción o lo más ajustada desde su regulación” (43), nunca producirá plenos resultados si su puesta en vigor no es acompañada de políticas públicas que consoliden la promoción y protección de los derechos de los niños, de capacitación de los operadores jurídicos y de concientización de la sociedad toda. Como advierte Eva Giberti (44): “La adopción no es sólo un tema ‘de familia’. Está enclavado en las políticas de un país, como un alerta encendido, capaz de caldear la vida de una familia y de los chicos adoptados”. El 50% de los niños, niñas y adolescentes que estuvieron con medidas de protección egresan del sistema por “re vinculación con su familia de origen”, pero del 50% restante el 28% egresan por mayoría de edad y sólo un 7% por guardas con (43) HERRERA, Marisa, El régimen.... cit., p. 84. (44) Página/12, 13/06/2010, “Adopción siglo XXI: leyes y deseos”.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN fines adoptivos o adopción definitiva (45). Sumado a estos datos estadísticos, tenemos que tener sumamente en cuenta estos otros que surgen del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos (DNRUA), el que depende del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y que concentra la información del 80% de las provincias adheridas a la red federal: allí se dice que de los más de 7.100 pretensos adoptantes inscriptos en él, sólo el 1, 25% está dispuesto a adoptar a un niño o niña mayor de 12 años, y el porcentaje se reduce a 0.19 si el adolescente tiene algún tipo de patología. No perdiendo de vista el fin último del instituto de la adopción, garantizar a cada niño su derecho a vivir en familia cuando no pueda permanecer en la familia de origen o ampliada (46) , la necesidad
de políticas públicas que acompañen la entrada en vigencia de este Código Civil y Comercial, que adecua nuestro derecho interno a los estándares de derecho internacional, es indispensable en una sociedad democrática que debe velar por la efectiva realización de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. u (45) Infojus noticias, 09/10/2014, “Adopción: más derechos con el paradigma del nuevo Código Civil y Comercial”, http://www.infojusnoticias.gov.ar/nacionales/ adopcion-mas-derechos-con-el-paradigma-del-nuevocodigo-civil-y-comercial-6005.html, compulsada el 13/04/2015. (46) El destacado nos pertenece.
El ejercicio de la responsabilidad parental y la noción de coparentalidad POR MYRIAM M. CATALDI
Sumario: 1. Algunas palabras de aproximación al tema.— 2. De la patria potestad a la responsabilidad parental.— 3. Los principios generales.— 4. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental.— 5. El cuidado de los hijos.— 6. Plan de coparentalidad.— 7. Breves palabras de cierre.
1. Algunas palabras de aproximación al tema
En las últimas décadas la familia ha ido cambiando, no sólo su forma y contenido sino también su significación para la sociedad. El rol de la mujer en la familia y el rol de la familia misma están experimentando lo que se percibe como cambios sin precedentes en las formas de familia, la construcción de los vínculos afectivos y las cuestiones de género. La familia es un sistema cuyos miembros tienen funciones interconectadas e interdependientes, están unidos por lealtades visibles e invisibles y por necesidades y compromisos mutuos; de manera tal que lo que cualquiera de sus integrantes haga o deje de hacer provoca un impacto multidireccional. En la familia intacta ambos progenitores cuidan de los hijos, pero suele ocurrir que cuando los padres se separan, uno es el tenedor de los hijos y tiene una familia incompleta y es doblemente responsable, y el otro, visitante, sin familia, se convierte en un extraño pagador. El régimen de visitas desestabiliza la dinámica interaccional entre padres e hijos, desarticulando la cotidianeidad. En el siglo XXI, sin dudas, se observa mayor fle xibilidad que en el pasado, tanto en las relaciones entre los miembros de la pareja y de ellos con los hijos en la vida doméstica, como dentro del sistema legal.
Un brevísimo retrato de la relación entre padres e hijos muestra que el ideal democrático en la familia ha debido hacer un largo camino. Las transformaciones sufridas en esta relación en el proceso histórico forma parte de los cambios operados en la estructura y funciones sociales de la familia(1). Una mirada hacia el pasado nos fotografía en el marco de una sociedad pre-industrial, un tipo de familia patriarcal basada en el poder omnímodo del padre y esposo, quien, como jefe de familia, centralizaba y conducía las funciones económicas, religiosas y hasta políticas e imponía sus mandatos a la mujer e hijos, en materia patrimonial, personal y de sentimientos. El sistema socioeconómico basado en la propiedad de la tierra y los ganados habría de mantener el modelo de familia tradicional, tendiente a la preservación y continuación de los patrimonios, de las relaciones de poder, títulos y prestigio (2). El ordenamiento, pues, consolidó una familia basada en el matrimonio monogámico, religioso e indisoluble, centrado en el poder del marido. (1) ZANNONI, Eduardo, “Derecho de Familia”, t. 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 680 y ss. (2) GROSMAN, Cecilia P., “El derecho de familia en la Argentina en los umbrales del siglo XXI”, en obra colectiva, Retratos de familia... en la escuela, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1998, p. 28.
128 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
En esta familia de antaño, diseñada por el Código Civil, los hijos tenían un tratamiento distinto según la condición de los padres. Los “legítimos”, concebidos durante el matrimonio, poseían derechos superiores a los “ilegítimos”, engendrados fuera de la unión conyugal. Pero existía otra categoría de hijos cuya situación era aún más estigmatizante, como los hijos adulterinos e incestuosos, que no tenían, según la ley, ni padre ni madre, ni derecho a investigar la paternidad o maternidad. Estas normas reflejan la inferioridad social que sufrían quienes no nacían de un víncu lo legal, y más si eran fruto de relaciones ilícitas. La ley 14.367, de 1954, suprimió estas categorías de hijos y las incluyó dentro de la calificación global de hijos extramatrimoniales. La reforma del Código Civil de 1985 (ley 23.264) terminó por afirmar el principio igualitario y concedió derechos idénticos a los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio (art. 240) en materia de sustento, educación, salud y derechos hereditarios y confirió a ambos padres el ejercicio conjunto de la patria potestad durante la convivencia. Los tratados de derechos humanos, particularmente la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2º), fortalecieron desde la cima el principio de no discriminación, precursores de un modelo legal de familia que adquiere su máxima cristalización con los tratados de Derechos Humanos que asumen jerarquía constitucional a partir de la reforma de la Constitución de 1994(3). Esos textos, son, entre otros, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la Declaración de Deberes y Derechos del Hombre Americano, los de la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los de la Corte Interamericana (Pacto de San José de Costa Rica), la Convención de los Derechos del Niño, la creación de la Comisión de Derechos Humanos en el seno de la ONU, la Comisión Europea de Derechos Humanos y los textos que aplica, la Convención sobre eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, etc. Sin entrar a tomar partido en la polémica filosófica acerca de la justificación última de estos derechos, se entiende que no se cuestiona que ellos derivan de tres principios básicos que son: a) el de la inviolabilidad, b) el de la dignidad, y c) el de la autonomía de la persona. Se constituye así el “bloque” de normas de máxima jerarquía que cualquier legislación debe respetar, so pena de incurrir en responsabilidad internacional. ¿Qué quiere decir esto? La Argentina está comprometida a cumplir con un piso mí(3) Art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN nimo de derechos humanos que deben guiar a la legislación reformada. Estos tratados consagran varios derechos esenciales que atraviesan todas las instituciones del derecho de familia: el derecho a la igualdad, el derecho a la participación, el derecho al desarrollo y perfeccionamiento personal, conjugado necesariamente con la solidaridad y la unidad familiar (4). Estas normas superiores defienden, además, el consenso como la forma ideal para resolver los conflictos, rechazándose la imposición y la violencia en el manejo de las relaciones familiares. Finalmente, madura un mayor reconocimiento de las distintas formas de familia, que van perdiendo su condición de “desviadas” o “no familias”. En este andar se verá cómo estos derechos conmueven las entrañas de la familia autoritaria en el trato entre padres e hijos y cómo el contenido de las reformas al Código Civil y Comercial revoluciona las ideas pretéritas, y procura que la ley estimule los nuevos ideales para que iluminen el camino por el cual debemos avanzar. La consideración actual del niño como un su jeto de derechos que se proclama en los tratados de derechos humanos, especialmente en la Con vención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), es a menudo olvidada por los propios padres cuando se separan. Frente al aumento de las rupturas de pareja, y el notable aumento de la conflictividad que ella conlleva para la familia en proceso de separación, se plantea cada vez con mayor énfasis la necesidad de revisar la nueva relación que nace a partir de esta situación, y cuál será la manera más adecuada de que los hijos sufran en la menor medida el impacto de la separación de sus padres. La política legislativa y social, destinada a la regulación de las relaciones de los padres con sus hijos menores de edad después de la separación o divorcio, tiene una gran trascendencia en todas partes del mundo por el impacto que provoca en la vida de muchos niños y adolescentes. Se impone, pues, implementar un adecuado sistema de protección que les garantice las condiciones necesarias para su desarrollo, como así para alcanzar un
(4) HERRERA, Marisa, “Las familias en el proyecto de reforma del Código civil y Comercial de la Nación”. Sitio de consulta y debate sobre el proyecto elaborado por la Comisión presidida por el Dr. Ricardo Lorenzetti, www. nuevocodigocivil.com/las familias-en-el-proyecto-dereforma-del codigocivil/.
| 129
Myriam M. Cataldi trato amplio y fluido con ambos padres, no obstante la falta de vida en común (5). La implementación de los principios de la Con vención sobre los Derechos del Niño en la interacción familiar requiere el pleno reconocimiento de éste como individuo autónomo. Independientemente de las vicisitudes de las relaciones que sus padres mantengan entre sí, tiene derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y colaboración necesarias para mantener y preservar el vínculo paterno-filial con cada uno de ellos, con los demás parientes y con toda persona que le resulte familiarmente significativa. La Convención sobre los Derechos del Niño es un instrumento de derechos humanos sobre niños, niñas y adolescentes, que los desplaza desde el lugar de objetos de protección y preocupación, al de sujetos de derecho. Este cambio de paradigma, desde la “doctrina de la situación irregular” a la “doctrina de la protección integral”, se concreta mediante la promoción del “interés superior del niño”, como principio rector de todas las medidas relativas a los menores. En varios de sus artículos, la Convención hace un reconocimiento explícito del carácter prioritario que tiene la familia para el desarrollo y el bienestar de los niños, proponiendo que el derecho a vivir con su familia se transforme en el eje orientador de decisiones legislativas, judiciales, administrativas y de política pública en general. 2. De la patria potestad a la responsabilidad parental
2.1. Nueva denominación del instituto
El Código Civil y Comercial, reemplaza el término “patria potestad” por el de “responsabilidad parental”. De los fundamentos del Código Civil y Comercial (CCyC en adelante se usará indistintamente) se destaca que el lenguaje influye en las creencias e incide en las conductas y actitudes, por lo que tiene un fuerte valor simbólico y pedagógico. Fue a Grosman, a quien escuchamos por primera vez, hace varias décadas, hablar de la importancia de cambiar la terminología en algunas instituciones del derecho de familia, a fin de adecuarla a los cambios sociales. “El uso de expresiones pertrechadas de una alta dosis de carga emotiva para dirigir las actitudes o el comportamiento humano, está destinado a provocar adhesiones o a subrayar aspectos de las características sociales del momento” (6). “El propósito de todas las disposiciones jurídicas, (...) es influir en la conducta de los hombres y dirigirlas de cierta manera. El lenguaje jurídico tiene que ser considerado, en primer lugar, como un medio para este fin. Es un instrumento de control social”(7). Una de las claves para tratar de desentrañar los enigmas del lenguaje jurídico es la de tener en claro la función emotiva de las palabras. Es así que expresiones tales como la de “patria potestad” representan a una sociedad con un modelo de familia patriarcal típico, que se ha reemplazado hoy por el asociativo, de corte igualitario.
En lo que respecta especialmente a la técnica legislativa, la reforma trata el tema en el libro segundo, De las relaciones de familia, título VII —De la responsabilidad parental—. A diferencia del texto actual, está dividido en 9 capítulos y abarca del art. 638 al art. 704, es decir, 66 artículos. Como se advierte, se trata de algunos artículos más de los que actualmente dedica al tema el Código Civil vigente —46 artículos, sin perjuicio del desdoblamiento del art. 264—. Muchos son los cambios que se advierten en esta materia, y a continuación se pasará revista a algunos de los parecen más significativos.
Esto ha dado lugar a que se cambie la terminología en el Código Civil y Comercial reemplazando la expresión, que está en franca revisión desde hace tiempo, a la luz de los postulados de la Convención de los Derechos del Niño y de la Ley 26.061 (art. 7º). Esto también ocurre en el derecho comparado, donde la mayoría de los países no se refieren al término “patria potestad”, sino que algunos utilizan otro término, también en revisión, “autoridad parental”. La expresión más moderna, utilizada en diversas legislaciones y en resoluciones judiciales de Tribunales Internacionales es la de “responsabilidad parental” para referirse a los derechos y deberes entre padres e hijos.
(5) GROSMAN, Cecilia, “El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los padres: ¿Utopía o realidad posible?” en Nuevos perfiles del Derecho de Familia Coordinadores KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Pérez Gallardo Leonardo Editorial Rubinzal-Culzoni. 2006.
(6) CARRIÓ, Genaro, “Notas sobre Derecho y Lenguaje”. Cuarta edición, corregida y aumentada. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 22. (7) OLIVERCRONA Karl, “Lenguaje Jurídico y Realidad” Revista Filosofía y Derecho 2, Centro Editor de América Latina. Buenos Aires. 1968, p. 43.
130 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Esa es la denominación que utiliza el CCyC, ya consagrada por las normas de Austria, Bulgaria, República Checa y Noruega entre otras. En relación a esta evolución, podemos decir que el CCyC modificó, no sólo el lenguaje (muy importante por cierto), sino que también hizo una revisión mucho más profunda de diversos institutos que ya se muestran obsoletos en nuestra ley, siempre refiriéndonos al tema que nos ocupa, la “responsabilidad parental”. Sabemos que una de las funciones del derecho de familia es la de ser instrumento o vehícu lo del cambio social. Pero no como creencia en la omnipotencia de la ley, sino porque “la subsistencia de la ley antigua y obsoleta establece unas barreras o unos frenos que la vida social ya cambiada y la conciencia social, no admiten y que tienen que le vantarse para que el desarrollo social se produzca plenamente” (8). Porque, hay que señalar también “que si la ley no se adecua al cambio, actúa como rémora, freno o factor de perturbación”(9). La nueva normativa reafirma en los fundamentos la evolución de la denominación del instituto, hasta la actual designación de responsabilidad parental, definida en el art. 638. Con las modificaciones que la ley 23.264 introduce en el Código Civil, se perfila un cambio en el tratamiento del instituto de la responsabilidad parental. Si bien el legislador, en aquella oportunidad omitió un cambio relevante, como el nombre asignado al instituto que, no se corresponde con el lugar que hoy tiene el niño en el ámbito íntimo de su familia y en su protección desde el derecho, sí se puede afirmar que del conjunto de enunciados que se ocupan de su regulación surge con claridad que el fin apunta a la protección de los hijos. A partir de la incorporación a nuestro sistema jurídico de la Convención de los Derechos del Niño —a la que luego se le dio rango constitucional, como ya se dijo— y más recientemente de la ley 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes (21/10/2005), la estructura jurídica centenaria que es el Código Civil, había comenzado a resquebrajarse e incluso muchas de sus normas habían quedado tácitamente derogadas frente a disposiciones de mayor jerarquía
(8) DIEZ PICAZO, Luis, “Familia y Derecho”, Civitas, Madrid, p. 36. (9) DIEZ PICAZO, Luis, “Familia...”, ob. cit., p. 37.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN normativa (la Convención) y mayor especialidad en la materia (ley 26.061) (10). En este sentido, además, de la referida ley 26.061, pueden mencionarse distintas leyes locales de protección integral: Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 114), Buenos Aires, (ley 13.298), Chaco (ley 4347), Chubut (ley 4347), Entre Ríos (ley 9.861), Jujuy (ley 5288), La Rioja (ley 7590), Mendoza (ley 6354), Misiones (ley 3820), Neuquén (ley 2302), Río Negro (ley 4109), Salta (ley 7039), San Juan (ley 7338), Santa Cruz (ley 3062), Santa Fe (ley 12.967), Tierra del Fuego (ley 521), entre otras. Asimismo, corresponde recordar en este camino los aportes que significaron las leyes 25.673 (Adla, LXII -C, 3375) de salud sexual y procreación responsable, 26.130 de contracepción quirúrgica, 26.150 (Adla, LXVI-E, 4522) de educación sexual, 26.206 (Adla, LXVII-A, 137) de educación nacional, 26.390 (Adla, LXVIII-C, 2284) de prohibición del trabajo infantil y adolescente, 26.449 (Adla, LXIX-A, 63) de equiparación de edad para contraer matrimonio, 26.529 (Adla, LXX-A, 6) sobre derechos de los pacientes, 26.579 (Adla, LXX-A, 132) sobre cambio de la mayoría de edad y 26.618 (Adla, LXX-D, 3065) de matrimonio igualitario, entre otras. Por otro lado, el término “tenencia”, genera también rechazo en cuanto se traduce en “ocupación y posesión actual y corporal de algo”, nada más reñido con el concepto actual del niño como sujeto de derecho. Por esta razón, las legislaciones modernas, en concordancia con la nueva mirada, utilizan el concepto de cuidado del hijo o “residencia habitual del hijo”. Igualmente, hablar del “derecho de visitas” desmerece el vínculo que debe existir entre padres e hijos. Aun cuando, felizmente, esta expresión ha sido reemplazada por el de “el derecho de comunicación”, en las prácticas sociales y judiciales la referencia a “las visitas” es habitual, como así también en la concepción de aquel que detenta la tenencia. Las visitas están miradas con disfavor, ya el término limita la relación del padre no conviviente con su hijo. La ley 23.264 estableció el derecho del progenitor no conviviente a tener “una adecuada comunicación”. El espíritu del legislador se orientó a des(10) DEL MAZO, Carlos Gabriel, “Capacidad y autonomía de la voluntad de niñas, niños y adolescentes. Su intervención en los términos de la Ley 26.529”, Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Año 2, número 6, mes de julio de 2010, p. 212.
Myriam M. Cataldi terrar de la práctica cotidiana la figura del “padre” que lleva al niño por momentos, impidiendo compartir de manera fluida e íntima la vida con su hijo. Pese al notable esfuerzo, podemos decir que en la práctica diaria, cuando los progenitores no acordaron un régimen de cuidado compartido, sigue vigente para aquel, un régimen que en poco difiere de las visitas de la ley anterior. Quien ejerce la tenencia actúa de manera tal en su desempeño, que aparece en casos de alta conflictividad entre los progenitores, como detentando la posesión del hijo, dejando pocos espacios para un ejercicio fluido de los roles que le conciernen al otro. “Mi hijo, mis chicos, mis niños, yo me hago cargo de todo, yo estoy siempre presente, yo me ocupo de la tarea, etc., etc...” entre otras frases más o menos constantes, que se repiten una y otra vez en el ámbito tribunalicio. Detenernos en los vocablos no es cuestión intrascendente, pues el lenguaje juega un rol nada despreciable al cooperar en la transformación de las creencias y como resultado, influye en las actitudes y comportamientos. Por lo tanto, es preciso bregar por la incorporación de designaciones más apropiadas a su real significación histórica y vital, ya que las que aún subsisten no resultan ser sus intérpretes legítimos. En este sentido, se afirma que el Código Civil y Comercial argentino se ha actualizado en materia de “patria potestad”, acentuando su eje legislativo sobre los deberes de los padres para con los hijos, reconociendo luego a los progenitores los derechos correlativos que permitan cumplir su función, pautando claramente la idea de la “responsabilidad parental”. También se advierte que la nueva legislación se abstiene de emplear la palabra “menor”, a secas y, en todo caso, cuando resulta indispensable, sólo hace referencia a la persona “menor de edad”; tal como sucede, por ejemplo, en los arts. 25, 26, 27 y 30 CCyC. Tengamos en cuenta que el sujeto es un ser que apela al lenguaje —instrumento que permite la comunicación entre los hombres—, por lo que la verbalización no es indiferente para el niño (11). En virtud de dicha reflexión, desde décadas atrás venimos cuestionando el empleo en el mundo jurídico de una terminología que, a pesar de su raigambre histórica, actualmente se hace di(11) DOLTO, Françoise, “La causa de los niños”, Buenos Aires, Paidós, 1986, p. 292; y “Los niños y su derecho a la verdad”, Buenos Aires, Atlántida, 1990, ps. 7, 32 y 153.
| 131 fícil de justificar si el enfoque se realiza desde una perspectiva que contemple el genuino interés de los niños (12). Hace más de un siglo Boulay decía que se necesitaban nuevos términos para expresar nuevas ideas (13). En el mencionado sentido, resulta negativa la práctica ordinaria de usar en el lenguaje jurídico el vocablo “menor”, en obvia referencia a las personas que no han alcanzado aún la mayoría de edad legal. El psicoanálisis observó que esa noción “entraña una mentalidad retrógrada que no inspira confianza al ser humano, ni adulto ni niño, en sus relaciones con los demás” (14). En el plano constitucional (el principio de igualdad ante la ley) se puntualizó que el referido término configura un estigma discriminatorio que cosifica al niño (15). Deviene necesario, en consecuencia, impulsar el reemplazo de aquella controvertida expresión, que pareciera apuntar más a poner el acento en la inmadurez que en la potencialidad del niño, con el consiguiente efecto de marginarlo y trabar su papel protagónico en el campo de las relaciones humanas. En suma, el empleo del término “menor” transgrede el art. 2º, inc. 2º, de la Con vención sobre los Derechos del Niño; el art. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el art. 11, inc. 1º, del Pacto de San José de Costa Rica, y el art. 75, inc. 23, párr. 1º, de la Constitución Nacional. Observamos que la ley 26.061, de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, ingresó ya en la buena senda al erradicar por completo de su articulado la palabra “menor” o “menores”. 2.2. Concepto, contenido, finalidad y extensión de la responsabilidad parental
Se ha sustituido en el CCyC, como ya adelantáramos, la denominación de patria potestad por una más acorde con la realidad de este tiempo, al (12) MIZRAHI, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, Buenos Aires, Astrea, 2006, ps. 183/186, §86, 87 y 88. (13) Citado por LAURENT, François, “Principios de derecho civil”, México, 1912-1917, t. IV, p. 397. (14) DOLTO, Françoise, “La causa de los adolescentes”, Buenos Aires, Seix Barral, 1990, p. 201. (15) CARRILLO BASCARY, Miguel, “La protección legal de la vida”, JA, 1992-I-864. Con acierto se ha cuestionado también la denominación de “incapaz” con relación a los niños. Es verdad que su eventual falta de autogobierno no autoriza a deducir “que la persona toda quede definida por esa carencia” (ver BALDARENAS, J., “¿Son los “menores”... incapaces?”, “Derecho de Familia”, nº 11, p. 79).
132 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
poner énfasis con la responsabilidad con la que deben ser ejercidos los derechos y deberes que se establecen en protección del hijo. En efecto, el art. 638 CCyC define: “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado” (16). Observamos que se ha modificado el nombre del instituto, como así también la expresión “padres” por “progenitores” y se adiciona la palabra “desarrollo”. O sea, mientras que para la ley vigente la institución es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para la “protección y formación integral” de los hijos, en el nuevo art. 638 es para la “protección, desarrollo y formación integral”. El cambio de “padres” por “progenitores”, resulta de la posibilidad que la responsabilidad parental se encuentre en cabeza de personas del mismo sexo que han asumido ese emplazamiento. Asimismo, se observa en esta definición que el eje de la acción de los progenitores implica considerar y tratar al hijo como una persona titular de una serie de derechos que aseguren su mejor desarrollo y los deberes de los progenitores están destinados a cumplir dicho cometido. El paradigma esencial que surge de la Convención sobre los Derechos del Niño es, pues, reconocer al hijo como un su jeto de derechos; esto significa que ya no es visto como una figura pasiva sobre la cual se ejerce la acción parental, o sea, como un “objeto” de protección, sino como una persona que participa activamente en su proceso de crianza y educación, naturalmente de acuerdo con cada etapa de su evolución. Se trata de asegurar que la función normativa de los padres se realice en el marco de una interacción entre el adulto y el niño o adolescente, y no como efecto de una acción unilateral basada en la sumisión (17). Se destaca que tanto la protección cuanto la formación ya estaban presentes en el art. 264 del Có(16) Este art. 638 reconoce su correlato en el art. 264 del Código Civil. El art. 264, en su texto actual, dice: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”. (17) GROSMAN, Cecilia P., “Significado de la Con vención sobre los Derechos del Niño”, LL 1993-B-1095.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN digo Civil, sumándose ahora cualitativamente el desarrollo de los hijos como función de los padres. Si bien la responsabilidad parental había sido receptada en la doctrina y jurisprudencia mayoritarias (18), sustituyendo el rígido parámetro de la “patria potestad”, ostenta un gran valor interpretativo y axiológico que la ley lo exprese nítidamente: la responsabilidad parental es un conjunto de deberes y derechos, y no un poder sobre los hijos comprensivo de deberes y derechos. El contenido de esos derechos y deberes paternos significa una ponderación del legislador acerca de las funciones y roles de los progenitores del siglo XXI, desde la mirada de los derechos humanos. Para el cumplimiento de las funciones, la ley impone a los progenitores deberes, reconociéndoles derechos o facultades correlativos para facilitar y hacer posible la relación plena con el hijo (19). El contenido de los deberes y derechos de los padres en el CCyC se regula en el capítulo 3, en los arts. 646 y 647 bajo el título: Deberes y Derechos de los progenitores; Reglas generales en el capítulo 4, titulado Deberes y Derechos sobre el cuidado de los hijos, en los arts. 648 a 657 y en el capítulo 5, bajo la denominación de Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos, desde los arts. 658 hasta el art. 670. La finalidad de la responsabilidad parental se expresa cristalinamente en la ley: la protección, el desarrollo y la formación integral del hijo. Ya se venía señalando respecto al fin de la responsabilidad parental que: “la patria potestad, cuya titularidad tienen los padres, es el instituto máximo de protección de la minoridad; esta autoridad que la ley les reconoce tiene fines específicos y por ello se presenta como una función social encaminada a la protección y desarrollo integral de los hijos. La adjudicación de fines a la patria potestad implica consagrar la “cláusula de beneficio (18) La patria potestad se encuentra integrada por di versos derechos-deberes que tienen los padres: guarda, educación, corrección vigilancia, asistencia espiritual y material y la representación legal del menor. CCCCom. De Dolores 09/09/2008, “L. N. s /Protección y guarda”, Actualidad Jurídica. Familia y Minoridad, n. 55. Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba. (19) CÓRDOBA, Marcos M., “Responsabilidad de los padres por incumplimiento de los deberes de protección y formación integral”, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 200326-37.
| 133
Myriam M. Cataldi de los hijos”, que impone una forma de ejercer la autoridad siempre puesta en el interés del hijo, es decir en beneficio del hijo” (20). La protección del hijo define las acciones del progenitor destinado al amparo y defensa de quien está a su cuidado. La formación integral implica la tarea específica del quehacer parental que abarca todos los planos de la vida; crianza, adiestramiento, educación para que el hijo vaya adquiriendo autonomía en el ejercicio de sus derechos. En cuanto a su extensión, la responsabilidad parental es ejercida por los padres mientras el hijo sea menor de edad y no se haya emancipado. Debemos recordar que a partir de la ley 26.579 (21) y conforme al art. 25 del CCyC, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años. 3. Los principios generales
La legislación que ya se avecina, posee la inclusión de principios generales que son los que sirven de marco a todas las normas dictadas en cada caso. En este aspecto, luego de definirse a la responsabilidad parental, se establecen los tres principios generales que rigen la materia, a saber: el interés superior del niño, la autonomía progresiva y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta. Los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos, según los principios generales que se enuncian. El art. 639 CCyC enumera los siguientes principios generales que rigen la responsabilidad parental, que si bien se describen en los tratados internacionales de jerarquía superior, es relevante su mención expresa en este título, pues su esencia constituye una valiosa herramienta de interpretación y convicción para resolver los conflictos que (20) Juzg. Fam. 4ta. Nom. De Córdoba, junio 2002, “E. S. s/Guarda”, Actualidad Jurídica. Familia en Minoridad, vol. 2, p. 105. (21) Ley 26.579 de Reformas al Código Civil. Modificación mayoría de edad. Sancionada el 02/12/2009. Dado que excedería el presente trabajo profundizar sobre el tema, a su efectos se puede compulsar: LLO VERAS, Nora y FARAONI, Fabián. La mayoría de edad en la Argentina. Análisis de la ley 26.579/2009, Nuevo enfoque jurídico, Córdoba 2010, ps. 126 y sgtes.
puedan plantearse en la relación entre padres e hijos, a más del incalculable valor para orientar las conductas ciudadanas y con gravitación en toda la regulación (22). Fácil resulta advertir que este artículo recoge en buena medida algunos de los ejes centrales de la Convención incorporados luego a la ley 26.061 y las restantes leyes locales de protección integral, a lo largo de estos últimos años, respecto de los cuales más se ha trabajado en estos años. El art. 707 CCyC enuncia un precepto de carácter general que dice: “Los niños, niñas adolescentes y personas mayores con discapacidad, con grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio, tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente. Deben ser oídos por el juez, según las circunstancias del caso”. Los niños no deben ser considerados objeto de protección, sino sujetos de pleno derecho, deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo. Así la responsabilidad parental se entiende como una función y acompañamiento que los progenitores ejercen en interés de los hijos y deben asistirlo en la incorporación de competencias propias de las distintas etapas de desarrollo. 3.1. El interés superior del niño
Se trata de un principio de naturaleza histórico-cultural que simboliza la idea de que el niño o adolescente ocupa un lugar importante en la familia y la sociedad. Constituye un mandato a los padres o sustitutos, a los diversos órganos del Estado y a la sociedad civil en general. Es una noción de contenido indeterminado cuya definición en el caso concreto se delega en el juez, debiendo identificarse con “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías” del niño y adolescente, expresión de sus necesidades, que reconoce la ley 26.061 en su art. 3º. El interés superior del niño, “es un concepto abierto, debiendo los jueces asignarle contenidos precisos y dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen para no caer en un uso an(22) FERNÁNDEZ, Silvia F., JA, Número Especial, 2012-II, “El derecho de familia en el Proyecto de Código Civil”, ps. 108 y ss.
134 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
tifuncional de sus facultades discrecionales. Para ello será necesario la intervención de especialistas quienes han de transmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad” (23). La Convención sobre los Derechos del Niño sigue los principios de la doctrina de la protección integral de los derechos del niño. Esto es, sustituir la concepción de los “menores” como objeto de tutela y protección segregativa para pasar a considerar a los niños como sujetos plenos de derecho. El niño deja de ser un incapaz a quien se debe auxiliar y rescatar benéficamente, dependiendo de la caridad del Estado y de la sociedad, y pasa a ser considerado un sujeto cuyos derechos deben ser respetados por la familia, el Estado y la comunidad. La Convención, entonces, operaría como un ordenador de las relaciones entre el niño, el Estado y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y deberes recíprocos. La Convención provoca un doble impacto en las legislaciones de “menores” vigentes en los distintos países de América latina. Por un lado, sirve de parámetro para evaluar, criticar y transformar la legislación interna y, por otro, exige la activación de nuevos mecanismos para asegurar los derechos que ella contempla. Es decir que es un instrumento para la crítica de las leyes y la construcción de un nuevo sistema de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En su art. 3º, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “el interés superior del niño” debe ser una consideración primordial en todas las medidas relativas a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas. En todas las circunstancias, en todas y cada una de las decisiones que conciernen a los niños, deben examinarse todas las soluciones posibles y es necesario sopesar el interés superior del niño. Este enfoque debe prevalecer en todos los casos para asegurar y proteger los derechos de la infancia. El grupo de trabajo que redactó el texto de la Convención no ahondó en la definición del “interés superior”. Tampoco el Comité de los Derechos del Niño había propuesto criterios que permitan juzgar en qué consiste, en general o en casos particulares. Sin embargo, el Comité sí desde entonces había subrayado que la determinación del interés superior debía hacerse en función del corto como del largo plazo, reconociéndole dos finalidades básicas: constituirse en pauta (23) 14/09/2010, fasc. 9, Corte Suprema, 2010-IV-38.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. En esta línea, se interpretó que el “mejor interés” podía definirse como la satisfacción integral de los derechos del niño, del que se pueden desprender las siguientes características: a) es una garantía, ya que toda decisión que se tome debe considerar primordialmente sus derechos; b) es de gran amplitud, ya que no sólo obliga al legislador, sino a todas las autoridades públicas y privadas y a los padres; c) es norma de orientación en la resolución de conflictos jurídicos y en la formulación de políticas públicas. Una correcta aplicación de este principio, especialmente en sede judicial, requiere que siempre se tome aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible, y la menor restricción de ellos, no sólo considerando el número de derechos afectados, sino su importancia relativa. El Comité de los Derechos del Niño, en la Obser vación General n. 14 del año 2013, definió el concepto del “interés superior del niño”, subrayando que “es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El art. 3º, párr. 1º, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del
Myriam M. Cataldi niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos”. El interés superior del niño es un concepto dinámico que abarca diversos temas en constante evolución. La observación general n. 14, proporciona un marco para evaluar y determinar el interés superior del niño y el objetivo principal es mejorar la comprensión y observancia del derecho del niño a que su interés superior sea evaluado y constituye una consideración primordial o, en algunos casos, la consideración primordial. El propósito general es promover un verdadero cambio de actitud que favorezca el pleno respeto de los niños como titulares de derechos (24). 3.2. La autonomía progresiva de los hijos con forme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo
Otro de los principios básicos que inscribe la reforma en su art. 639 (inc. b) en el ejercicio de la responsabilidad parental es “la autonomía progresiva de los hijos conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”. Se ha definido el principio de autonomía progresiva como el derecho del niño de ejercer ciertas facultades de autodeterminación, en la medida en que adquiere la competencia necesaria para comprender las situaciones que puedan afectar a su persona. El fundamento es la necesidad de que el derecho tome en cuenta los procesos de maduración ligados al patrón biológico, a factores de interacción social y desarrollo cognitivo. El principio de autonomía progresiva implica flexibilizar el sistema a partir de las ideas de madurez, desarrollo intelectual, comprensión y discernimiento. Este principio surge de manera nítida en el Código en el capítulo de la capacidad, que sólo enun(24) CATALDI, Myriam M., “Responsabilidad alimentaria de los abuelos. Una respuesta jurídica que resulta de la constitución”, RDF 2014 II- 218 JA, Ed. AbeledoPerrot.
| 135 ciamos, pues su tratamiento supera los objetivos de este trabajo. Se establece como regla la capacidad de ejercicio de los derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial (art. 23). Se considera menor de edad a la persona que no ha cumplido los 18 años y adolescente a la persona menor de edad que cumplió 13 años (art. 25). La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada (art. 26). La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26). Como se advierte, en el Código se toma la edad como un elemento objetivo para evaluar la madurez de la persona, pero no el único, es decir, se observa a la edad como un requisito presuntivo o movible y no rígido. Asimismo, se diferencia el tipo de acto de que se trate, si son actos personalísimos o de carácter extrapatrimonial o, por el contrario, de actos patrimoniales donde se encontrarían involucrados intereses de terceros. La representación de los progenitores, por otra parte, se frena cuando se trata de actos personalísimos que el niño o adolescente está en condiciones de realizar por sí mismo. La función de los padres será, a lo sumo, de asistencia, pero nunca reemplazará la voluntad del hijo. Se presume que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización o no del acto médico. Se ha definido la asistencia como una función meramente complementaria respecto de la decisión del hijo. Es un medio de control por parte de un tercero, de modo que la persona actúa por sí, sin que se la reemplace o sustituya, pero tiene que contar con la conformidad o asentimiento que le
136 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
prestará si considera que el acto no es dañoso para el asistido. A partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo (art. 26). La normativa específica que introduce la nueva legislación, cuando se trata del derecho del niño o adolescente al cuidado de su propio cuerpo, es porque se hallan en juego sus esenciales derechos humanos, reconocidos en los tratados internacionales: el derecho a la vida, a la integridad psicofísica, el derecho a la salud, el derecho a la autonomía personal y el derecho a la intimidad. Este reconocimiento de autonomía en la infancia implica flexibilizar el sistema, a partir de las ideas de madurez, desarrollo intelectual, comprensión y discernimiento. La idea de autonomía progresiva posibilita en cada caso dar cuenta y respetar el desarrollo madurativo de la persona. Pero este sistema implica un procedimiento previo para que alguien determine en cada caso el grado de madurez del niño o adolescente y lo habilite o imposibilite a ejercer por si el derecho que se trate y la decisión queda sujeta a la discrecionalidad del juzgador. La observación General n. 12 del Comité de los Derechos del Niño ONU sobre el derecho del niño a ser escuchado CRC/ C/ GC / 1 de julio de 2009, hace hincapié en que el art. 12 de la Convención no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. La opinión consultiva n. 17 establece que en definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, se deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida posible, al examen de su propio caso. En atención a lo precedentemente expuesto, la responsabilidad parental tiene que ser analizada en correspondencia con la autonomía progresiva, siendo esta última, el parámetro de actuación de los progenitores en todo lo que refiera a la persona y bienes de sus hijos.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 3.3. El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez
El principio de autonomía progresiva se asocia con el previsto en el art. 639, inc. c): “el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”, que armoniza con lo referente a los deberes de los progenitores, entre los cuales se menciona: “Respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos” (art. 646.c). La Convención sobre los Derechos del Niño, establece en el art. 12 que: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.” “2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. El derecho a ser oído ha sido reconocido tanto por el sistema internacional como por el regional de protección de derechos humanos. En este sentido, la declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 10, señala que “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Y, en el art. 8º, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en el art. 14 que “1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos
Myriam M. Cataldi de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores...”. El art. 12 de la CDN reconoce en forma general el derecho de todo niño a expresar su opinión en asuntos públicos y privados. Este derecho puede ser ejercido en forma individual o grupal (25). El Comité de los Derechos del Niño dispuso que los Estados deben proveer los medios y las condiciones para que la opinión de los niños sea considerada en la toma de decisiones, en la elaboración de políticas públicas y en el proceso de creación de las leyes y su evaluación (26). (25) En virtud de su relevancia y las dificultades para aplicar este principio (fundadas en la idea de que las niñas y los niños son incapaces o de que sus opiniones son alteradas por los adultos), el Comité de los Derechos del Niño lo ha desarrollado tanto en la observación general 5 sobre las Medidas Generales de Aplicación de la Convención, como en la 12, El derecho del niño a ser oído [2009], dedicada esta última exclusivamente a este derecho y su aplicación. En relación al valor interpretativo de las observaciones, vale tomar en cuenta que internamente se avanza sobre el criterio que reconoce el valor de las sentencias, informes, observaciones y recomendaciones que producen los órganos internacionales en el entendimiento de que éstos vienen ampliando de manera sostenida el derecho positivo. En la Argentina, la Corte federal ha dejado en claro que los informes y las opiniones de la Comisión Interamericana constituyen criterios jurídicos valiosos de implementación y ordenación valorativa de las cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica, que deben ser tomados en cuenta para adoptar decisiones en el derecho interno. En tal sentido, ver voto Dr. Maqueda, “Hagelin Ragnar”, R. 17.XXXVII, pár. 15. Ídem voto Dres. Boggiano y Bossert en Fallos 321:3555. En México, la SCJN se ha pronunciado en el sentido de que la edad no puede ser el criterio para condicionar el derecho a ser oído, ver 10ª Época, 1ª Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XX, mayo de 2013, t. 1, p. 528. Asimismo, reiterando ese derecho, han descrito lineamientos para que la participación de la persona menor de edad sea idónea. Ver 10ª Época, 1ª Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVIII, marzo de 2013, t. 1, p. 884. (26) Comité de los Derechos del Niño, observación general 12, cit., párrafos 11 y 12.
| 137 Se han establecido diferentes pautas para profundizar sobre este amplio y complejo derecho, entre las cuales vale destacar: a) que constituye uno de los derechos fundamentales de la CDN; b) el reconocimiento expreso que determinados grupos de niños, sobre todo los niños más pequeños (así como los que pertenecen a grupos marginados y desfavorecidos) enfrentan obstáculos particulares en la realización de este derecho; c) el derecho a no ejercerlo, considerándolo como una opción y no una obligación y el deber de información y asesoramiento de los Estados al niño (27); d) la mención de que el niño “que esté en condiciones de formarse un juicio propio” no debe verse como una limitación, sino como una obligación de los Estados de evaluar la capacidad del niño para formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible (28); e) la edad no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño, entendiéndose que los niveles de comprensión no van ligados de manera uniforme a la edad biológica (29). Al abordar el derecho a ser oído y a participar en relación a la autonomía/capacidad progresiva, el Comité de los Derechos del Niño sostuvo que el niño no debe probar su capacidad. En tal sentido “los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad” (30). Esta disposición constituye una diferencia notoria respecto de la postura más clásica, en donde el niño no tenía ninguna posibilidad de participar ni ser oído, sino que lo representaban sus padres o un funcionario estatal.
(27) “El niño, sin embargo, tiene derecho a no ejercer ese derecho. Para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación. Los Estados partes deben asegurarse de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior”, conforme Comité de los Derechos del Niño, observación general 12, párrafo 16. (28) Comité de los Derechos del Niño, observación general 12, párrafo 20. (29) Comité de los Derechos del Niño, observación general 12, párrafo 29. En este sentido, “se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso”. (30) Comité de los Derechos del Niño, observación general 12, párrafos 20 y 21.
138 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Al mismo tiempo, el art. 12 de la CDN regula un aspecto fundamental: el derecho del niño a participar en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte. En tal sentido, (31) el Comité de los Derechos del Niño consideró que el niño puede actuar directamente o a través de un representante, como pueden ser sus padres, su abogado u otra persona. Lo relevante es evitar un posible conflicto de intereses entre el niño y su representante y asegurar que éstos cuenten con conocimientos y experiencias para captar los intereses del niño —eso requiere el desarrollo de protocolos de actuación—. Sin embargo, cabe recordar que la participación del niño es un derecho del niño y, por tanto, podría optar por no ser oído en un proceso. Asimismo, la Corte IDH ha precisado en la opinión consultiva 17 que la participación en los procesos está limitada a las características personales y al interés superior del niño y que se debe procurar el mayor acceso posible y se requiere la adecuación de los procedimientos judiciales. 4. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental
La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental son enunciadas en el art. 640 CCyC como figuras legales derivadas y se encuentran reguladas en el art. 641. Mientras que la titularidad refiere al conjunto de deberes y derechos que los progenitores tienen en su carácter de representantes legales, el ejercicio se traduce en la puesta en práctica de aquéllos; es decir refiere al actuar de los deberes-derechos de los padres tanto en los actos cotidianos como en las decisiones trascendentes del hijo. Se ha dicho que la distinción entre titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental acude a nociones conceptuales difícilmente escindibles. El ejercicio supone ámbitos de actuación práctica, delimitados por la ley, que permiten a uno u otro (31) Ver MORELLO de RAMÍREZ, María S., “El derecho del menor a ser oído y la garantía del debido proceso legal”, RDF 35- 47/54, quien claramente identifica dos partes en el art. 12, CDN: 1. El derecho del niño a expresar su opinión libremente consolida un proceso formativo de participación y respeto que lo ayuda a crecer en un ámbito familiar tolerante y democrático (art. 12.1, CDN); 2. La garantía del debido proceso legal del menor constituye el medio para resguardar el interés del menor (arts. 3 y 12.2, Convención de los Derechos del Niño). En este contexto, son los jueces los encargados de custodiar, activa y oficiosamente, la vigencia en concreto de las garantías procesales en cada controversia, con las particularidades según la índole de los intereses que tutela.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN titular, o a ambos, desarrollar un conjunto de facultades que la titularidad confiere. Puede haber entonces titularidad con ejercicio actual o titularidad con facultades potenciales de actuación, subsidiarias o dependientes, según establezca la ley (32). La novedad, que la nueva norma introduce —y que se corresponde con la tendencia que desde hace tiempo defiende un sector importante en la doctrina, que se encuentra reflejada en la labor jurisprudencial— es el haber consagrado el ejercicio compartido, después del cese de la comunidad de vida, a diferencia del sistema actual que solo contempla el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental cuando los padres conviven. A) El sistema durante la convivencia de los pro genitores 1. En el Código Civil derogado
Ambos progenitores tienen la titularidad de la responsabilidad parental, trátese de hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Durante la convi vencia ejercen conjuntamente dicha responsabilidad. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos que expresamente establece el art. 264 quáter CCiv., o cuando mediare expresa oposición (art. 264, inc. 1º e inc. 5º CC). 2. El sistema en el Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial sigue similar criterio: “En caso de convivencia con ambos progenitores, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos, trátese de hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos que establece el art. 645, o que medie expresa oposición” (art. 641, inc. a). Sin embargo, se introducen cambios en cuanto a los actos que requieren la doble conformidad de los progenitores. El art. 645 establece: “Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio; b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; (32) ZANNONI, Eduardo, “Derecho Civil. Derecho de Familia”, T. 2, Ed. Astrea, 2009, p 731.
Myriam M. Cataldi c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extran jero; d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar”. “Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso”. Como se percibe, en la nueva legislación se suprimió el inc. 1º del art. 264 quáter, que alude a la autorización al hijo para contraer matrimonio, pues cuando se trata de un menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años, puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. Es decir, no se requiere autorización de los padres. Si supera los 16 años, puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales (art. 404, inc. f). A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. El texto establece una serie de requisitos para otorgar la autorización judicial: a) mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales; b) se debe tener en cuenta para otorgar la autorización judicial la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado (art. 404). Igualmente, a diferencia del texto derogado del CCiv., para cualquiera de los actos enunciados que requieren el consentimiento de los progenitores, si se trata de adolescentes, o sea, tener más de 13 años de edad (art. 25 del CCyC), es preciso su consentimiento expreso, por aplicación del principio de la autonomía progresiva del hijo (art. 639, inc. b). B) Cuando los progenitores no conviven 1. Código Civil derogado
En el sistema del CCiv., la titularidad de la patria potestad la tienen ambos padres, pero el ejercicio de la función, o sea su faz activa, la posee quien
| 139 ejerza la “tenencia” (art. 264, inc. 2º e inc. 5º CCiv.), tanto si se trata de hijos matrimoniales como extramatrimoniales. Al otro progenitor sólo le resta el derecho a tener una adecuada comunicación con el niño o adolescente y supervisar su educación (art. 264, inc. 2º, CCiv.) (33). Es decir, posee el derecho de controlar el modo en que el otro cumple con su responsabilidad, o sea, sólo podrá actuar después de producido el hecho (34). Se infiere implícitamente de este texto un resultado poco razonable: uno tiene el derecho-deber de educar al hijo y el padre no guardador sólo puede vigilar desde afuera el modo en que es ejercido, como si fuera un extraño. Esta comprensión contradice la idea de participación y colaboración e implica para el hijo una pérdida que vulnera su derecho a ser cuidado y educado por ambos padres (arts. 7º y 18 de la CDN). De ordinario, es la madre la que toma a su cargo el cuidado del hijo, pues a ella se le adjudica, generalmente, la guarda de los hijos, ya sea por acuerdo de los padres o por decisión judicial (se puede estimar que ello acontece entre el 85% al 90% de los casos). El sistema legal argentino, que otorga el ejercicio de la responsabilidad parental sólo al padre a quien se le ha conferido “la tenencia”, ha sido juzgado por una gran parte de la doctrina nacional como contrario a la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los progenitores en la crianza y educación de los hijos asegurado en diversos tratados de derechos humanos, que en nuestro país tienen rango constitucional (en especial, la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, arts. 5.b y 16.d y CDN, art. 18.1). Por lo tanto, se propició, por parte de los autores, una reforma que mantenga el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores, pese a la falta de vida en común, separación o divorcio de los padres (35). Ello, sin perjuicio (33) El término educación está tomado en un sentido amplio como “formación del hijo” (BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A, Régimen..., cit., p. 281). (34) AZPIRI, Jorge O., “El orden público y la autonomía de la voluntad en la patria potestad”, RDF 15-89, en GROSMAN Cecilia P.; LLOVERAS, Nora y HERRERA Marisa (dirs.), “Summa de familia”, t. III, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 2392. (35) Entre otros: AZPIRI, Jorge, O., “El orden...”, cit.; CATALDI, Myriam M., “La responsabilidad parental”, en RIVERA, Julio César (dir.) y MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 463 y ss.; ZANONNI, Eduardo, Derecho de familia, cit., p. 69; MIZRAHI, Mauricio, Familia, matrimonio y
140 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
de que por voluntad de los padres o decisión judicial, en interés del hijo, se atribuya el ejercicio de la función a sólo uno de ellos o se establezcan distintas modalidades en cuanto a la distribución de tareas. El primer antecedente jurisprudencial que otorgó el ejercicio compartido de la patria potestad, habiendo los progenitores cesado la convi vencia se registró en el año 1987, en un excelente fallo de la sala F de la Cámara Nacional Civil, ante una planteo concreto de los padres que solicitaban seguir asumiendo ambos la responsabilidad en la crianza de sus hijos. Se afirmó en dicha oportunidad que: “El acuerdo alcanzado por los progenitores extramatrimoniales de los menores, en cuanto piden la homologación del convenio por el cual acuerdan que la tenencia la ejercerá la madre y la patria potestad será ejercida en forma compartida, no viola el interés de los menores, sino, al contrario, los beneficia...”(...) “Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y, además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones —expresa o tácitamente— atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos” (36). Más tarde fueron varias divorcio, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 424/425; DÍAZ de GUIJARRO, Enrique, “La patria potestad compartida. Principios y consecuencias”, JA del 29/6/1983; SCHERMAN, Ida A., “El impacto de la reforma constitucional sobre el derecho de familia”, Colegio Público de Abogados, Buenos Aires, 2001, Revista de Doctrina n. 4, p. 218; POLAKIEWIECZ, Marta, “El derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres”, en GROSMAN, Cecilia P., Los derechos..., cit. ps. 165 y ss.; GROSMAN, Cecilia P., “El derecho infraconstitucional y los derechos del niño”, en el Libro de Ponencias del Congreso Internacional “La persona y el Derecho en el fin de siglo”, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1996, p. 244; DI LELLA, Pedro, “El ejercicio...”, cit., ps. 260/262; LLO VERAS, Nora y SALOMON, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 376; FAMÁ, María Victoria, “Coparentalidad y cuidado compartido de los hijos: de la opción a la imposición”, JA del 7/3/2012, 2012-I-3. (36) C. Nac. Civ., sala F, 23/10/1987, LL 1989-A-95, con nota de BARBER, Omar, “Padres que dejan de convivir pero acuerdan seguir coejerciendo la patria potestad: lesión al orden público”; C. Nac. Civ., sala D, 21/11/1995, LL 1996-D-678; C. Nac. Civ., sala J, 24/11/1998, JA 1999IV-603, LL 1999-D-477, con nota de BÍSCARO, Beatriz, “Tenencia compartida. Una decisión acertada”. Comparte la posibilidad de que se realicen tales acuerdos
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN las sentencias que homologaron los acuerdos que los padres presentaban en este sentido. La tendencia actual es establecer como regla general, el ejercicio compartido de la patria potestad después del divorcio o separación. Son numerosas las propuestas que brinda el derecho comparado, en relación al tema. En América latina por un lado nos encontramos con la directiva que sigue el Código de Familia Cubano al disponer que ambos padres conservaran la patria potestad sobre sus hijos menores, salvo que el interés de los hijos exija que sólo la ejerza alguno de ellos (art. 57). Es decir, se impone una responsabilidad conjunta en la formación del hijo, aun cuando éste conviva sólo con alguno de los padres. También el código de Familia del Salvador establece que: “El ejercicio de la autoridad parental corresponde al padre y a la madre conjuntamente, o a uno solo de ellos cuando falte el otro. Se entenderá que falta el padre o la madre, no sólo cuando hubiere fallecido o se le hubiere declarado muerto presunto, sino cuando se ausentare del territorio nacional, se ignorare su paradero o estuviere imposibilitado”. En igual sentido lo regulan el Código de la Niñez y Adolescencia del Paraguay, art. 70; el Código Civil de Brasil, art. 1632 y el Código Civil del Uruguay, arts. 252 y 275 CC. Pese al texto legal, es necesario advertir que actualmente las parejas separadas, a pesar de la falta de regulación en el código derogado, venían celebrando acuerdos donde se establece expresamente que el ejercicio de la responsabilidad parental la tendrán ambos padres, acuerdos que normalmente son homologados judicialmente, ya que se estima que resultan beneficiosos para el hijo. Tales convenios tienen un alto valor simbólico porque aunque el niño esté bajo el cuidado de uno de los progenitores, el otro no se siente apartado de la vida de su hijo. 2. La legislación en el Código Civil y Comercial. El ejercicio de la responsabilidad compartida. Sus beneficios
Este proceso de apoyo al ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio se consuma con la reforma del Código Civil y Comercial (art. 641.b) por cuanto establece que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde también a ambos progenitores. Méndez Costa, María J., “La patria potestad del progenitor excluido de la guarda del hijo”, LL 1990-E-166.
| 141
Myriam M. Cataldi El texto agrega que se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones establecidas en el art. 645 CCyC o que medie expresa oposición del otro (art. 642 CCyC). Si ha cesado la convivencia, y corresponde el ejercicio por los dos, la ley reformada prevé que por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecer distintas modalidades de ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641.b CCyC). Se consagra, entonces, el principio del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta o dual, cuando no existe convivencia de los progenitores o ha operado la finalización de esa convivencia (por la causa que fuere: separación de hecho, di vorcio, nulidad de matrimonio) en la hipótesis de haber existido. La norma de la ley 23.264 contraría la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los progenitores en la crianza y educación de los hijos, contenidas en disposiciones de rango constitucional donde no se hacen distinciones (entre otras: CEDAW, art. 5.b y 16.d; CDN art. 18.1). La atribución de ejercicio a uno solo de los progenitores es excepcional, en la hipótesis de cese de convivencia. En el sistema legal derogado del CCiv., con harto frecuencia, el niño o adolescente se desvincula paulatinamente de una de las figuras parentales, generalmente el padre, con lo cual se lesiona su proceso de crecimiento y humanización que requiere su identificación con ambos progenitores. El hombre se siente marginado de la familia y comienza a desentenderse de su hijo y a retacear su deber asistencial. La madre, que de ordinario asume el gobierno de los hijos, padece, a menudo, tensiones psíquicas originadas en la sobrecarga de tareas y su exclusiva responsabilidad en la formación del niño o adolescente. De esta manera, pierde eficacia la responsabilidad alimentaria garantizada en el art. 27 de la Convención de los Derechos del Niño, dañándose el bienestar del niño o adolescente. Cualquiera fuere la extensión del cuidado del hijo, por su sola expresión el ejercicio de la responsabilidad compartida asume el valor de un compromiso de los dos padres y simboliza el respeto igualitario de la función materna y paterna.
La tendencia actual en el derecho comparado es establecer como regla general, el ejercicio compartido de la responsabilidad parental después del divorcio o separación. Entre otros, Código de Familia del Salvador, art. 207; Código de la Niñez y Adolescencia del Paraguay, art. 70; Código Civil de Brasil, art. 1632; Código Civil del Uruguay, arts. 252 y 275; Código de Familia cubano, art. 57; Código Civil francés, art. 373, inc. 2º. La responsabilidad parental conjunta tiene un alto valor simbólico y pedagógico, porque su sola expresión contribuye a que ninguno se sienta apartado o excluido. Otra solución perjudica el interés superior del hijo y, por consiguiente, contraría el mandato del art. 3º de la CDN, dirigido igualmente a los órganos legislativos. C) Hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial
La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento voluntario de los padres o por la sentencia que la declare en el juicio de filiación respectivo. Puede ocurrir que uno de los progenitores reconozca al hijo voluntariamente o uno solo de ellos sea declarado padre o madre judicialmente. En este caso de hijo matrimonial con un solo vínculo filial, ejerce la responsabilidad parental el único progenitor establecido. D) Hijo extramatrimonial con doble vínculo filial
En este caso, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades (art. 641.e). La solución es razonable pues, como sostiene Mizrahi, por más que en definitiva un emplazamiento fuese producto de un pronunciamiento de la justicia, tal vez la situación particular de la causa o la actitud posterior adoptada por ese padre pueden justificar —en aras de priorizar el interés superior del niño— que no se aparte a aquél de esa importante función (37). 5. El cuidado de los hijos
a) Distintas clases del cuidado personal de los hijos cuando los progenitores no conviven. La
(37) MIZRAHI, Mauricio, “Familia...”, cit.
142 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
regla es el cuidado compartido, la excepción el cuidado unilateral.
dado, con independencia del lugar donde el niño reside.
La premisa principal de una separación es considerar que los hijos no deben ni necesitan separarse de los padres. La separación es de la pareja, y no de los hijos. Si separación es pérdida, la guarda compartida es “beneficio”. Ésta es la nueva concepción de la separación de parejas (art. 9.3 Con vención de los Derechos del Niño) (38).
En el CCyC se orienta al juez a considerar como regla la custodia compartida bajo la modalidad indistinta ya que cuando los padres han interrumpido la vida en común esta opción puede ser la que más respete el interés superior para mantener estrechamente el vínculo con ambos padres estimulándolos a proveer a sus necesidades. De esta forma se favorece la obligación económica dual, la reducción del alejamiento parental, la disminución de la sobrecarga de la madre y posibilitan la diferenciación entre conyugalidad y parentalidad.
En la jurisprudencia nacional, se registró en los últimos años una tendencia a otorgar la guarda compartida. Distintas son los razones de hecho que llevan a esta decisión, pero el principio rector esta siempre puesto en el interés del hijo. El régimen derogado del CCiv. que establece el cuidado unipersonal, no siempre satisface el interés del hijo. El progenitor, convertido en un padre “de fines de semana”, poco a poco se distancia de sus hijos, le cuesta recuperar el lugar que tuvo como padre y deja de lado paulatinamente su responsabilidad alimentaria (39). Teniendo en consideración lo precedentemente expuesto, el art. 649 CCyC, establece las distintas clases del cuidado personal de los hijos: cuando los progenitores no conviven, pudiendo ser asumido por un progenitor o por ambos. La regla es el cuidado compartido y la excepción el unilateral. A pedido de los progenitores, de uno de ellos, o de oficio, el juez otorgará, como primera alternativa, el cuidado compartido de los hijos a ambos progenitores. El art. 650 establece las distintas modalidades del cuidado personal compartido: Alternado: el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. Indistinto: el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atenientes a su cui-
(38) DA CUNHO PEREIRA, Rodrigo. “Cuando los padres se separan.-El derecho de los niños/a adolescentes en un escenario jurídico para el Mercosur”, pág. 281 y sgts. en GROSMAN, Cecilia Directora - HERRERA, Marisa. Coordinadora Hacia una armonización del Derecho de Familia en el MERCOSUR y países asociados. Editorial Lexis-Nexis, 2007. (39) GROSMAN; Cecilia P., “El cuidado...”, ob. cit.
El art. 651 establece: a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo. b) Ventajas del sistema. En el sistema reformado, se afirma el principio de la coparentalidad. La lógica de la participación sostiene el principio igualitario entre el hombre y la mujer para realizar sus proyectos de vida. Además, se concilia con los cambios que se han producido en los roles establecidos en función del sexo. Existe un reconocimiento de la figura del padre en la socialización de los hijos. La posición del niño frente a este reconocimiento de igualdad entre sus padres ha ido apareciendo en las decisiones judiciales, las que cada vez más frecuentemente establecen que es un derecho del niño mantener contacto con ambos progenitores y que ese derecho no puede dejarse de lado automáticamente: el incumplimiento del deber alimentario por el progenitor no conviviente no autoriza al tenedor a interrumpir el contacto de aquél con el niño. La jurisprudencia también fue avanzando en la idea de que es bueno otorgar la tenencia del hijo a aquel de los progenitores que sea capaz de asegurar mejor el contacto del niño con el que no ejerce la tenencia. El art. 9º de la CDN sostiene que se respetará el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello fuera contrario al interés superior del niño. La igualdad de derechos entre hombre y mujer se encuentra expresamente consagrada respecto a la crianza y educación de los hijos en el art. 16 de la
| 143
Myriam M. Cataldi Convención para la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer, con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos (arts. 9º y 18 de la Con vención sobre los Derechos del Niño). En mérito a los artículos citados el CCyC deroga la preferencia materna para la tenencia de los hijos menores de 5 años, por ser violatoria del principio de igualdad, contradictoria con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida e incompatible con la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario. En los fundamentos del CCyC se destaca el valor simbólico de la responsabilidad parental compartida, pues contribuye a que ninguno se sienta apartado ni excluido, más allá de que el sistema previsto en la reforma establece que los progenitores pueden acordar otro sistema o incluso éste puede ser decidido por el juez cuando ello sea en el mejor interés del hijo. Asegura el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (art. 9º Con vención de los Derechos del Niño). Crea un clima donde el niño siente que no pierde a ninguno de sus progenitores, se ahuyenta el fantasma del abandono. Existe un mayor compromiso asistencial. El alejamiento paterno filial con visitas esporádicas y deserción alimentaria, son síntomas de un sistema perturbado que daña al hijo. La legislación reforma, legitima un modelo alternativo, frente al sistema ya “naturalizado” de una guarda unipersonal. La generalización de su empleo aleja la desconfianza de que los padres no son capaces de compartir el cuidado de sus hijos (40). Desde ya, se destaca, que este sistema del cuidado compartido de los hijos, no es una regla dogmática, ya que no siempre es posible su realización, verbigracia: la distancia, el trabajo, niños muy pequeños, por eso se requiere de políticas que permitan conciliar el trabajo con las responsabilidades familiares. El art. 653 señala que en el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; la edad del hijo; la opinión del hijo; el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro proge(40) GROSMAN, Cecilia. Curso Intensivo de Posgrado en Derecho de Familia. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, realizado en julio de 2012.
nitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente. Otra inclusión valiosa de la nueva legislación, se encuentra contenida en el art. 654 cuando establece que: “Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a las personas y bienes del hijo”. El deber de informar recíproco que recae en ambos progenitores fortalece la comunicación continua entre ambos con el fin de velar por la persona y bienes del hijo. Además, entiendo que esta referencia expresa dos cuestiones tan trascendentes para el hijo como son la educación y la salud, que hacen al contenido de los derechos humanos personalísimos y se vincula de manera directa con el espacio de actuación que los progenitores tienen respecto de estos últimos y que dependerá de las competencias con que cuente el hijo (principio de autonomía progresiva). Ya la jurisprudencia ha señalado la inconveniencia de la tenencia unipersonal, ya que des vincula al hijo de uno de los progenitores, generalmente el padre. “El hombre convertido en un padre “intermitente”, se distancia de sus hijos y deja de lado su responsabilidad alimentaria. A su vez la madre muchas veces agobiada por las tensiones psíquicas afronta en soledad la crianza y manutención de sus hijos. La guarda unipersonal no es en la actualidad la opción que mejor protege el derecho de los niños a tener dos padres que asuman la responsabilidad de su crianza y educación” (41). Las pautas enunciadas responden a los principios del instituto y permiten superar los cambios que exigen en este aspecto las normas vigentes. Respecto a esto último, queda atrás la preferencia materna de los hijos menores de 5 años para el caso del hijo proveniente de una pareja heterosexual. Ello, en virtud que no es admisible la discriminación en función del sexo: ambos padres tienen los mismos derechos y responsabilidades (art. 18 Convención de los Derechos del Niño y art. 16 CEDAW) caso contrario se viola el principio de igualdad y se reafirma los roles rígidos y tradicionales según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de los hijos: además la preferencia materna, es contradictoria con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida y es incompatible la ley 26.618. La excepción, es la existencia de causas graves que afecten el interés del menor.
(41) SCBA, 05/12/2007.
144 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios en nuestro país y las experiencias y normativas en otras latitudes confirman la necesidad de establecer una regulación específica en el ejercicio de la responsabilidad parental que rechace criterios discriminatorios a la hora de decidir quién es el progenitor más conveniente para asumir el cuidado personal del hijo. Resulta, pues, oportuna la manda de la nueva legislación cuando dispone que “Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición” (art. 656). 6. Plan de coparentalidad
Las nuevas normas privilegian el régimen indistinto, reafirmándose el principio de “coparentalidad” como rezan sus fundamentos, y respeta la libertad de los padres a quienes estimula a elaborar un “plan de parentalidad” para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo. Así, el art. 655 especifica que los progenitores pueden presentar (no es obligatorio) un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en dicho plan. Asimismo el art. 656 prescribe que si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos priorizando la modalidad compartida indistinta, salvo que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Los magistrados deben tener la libertad de adoptar decisiones teniendo en cuenta la conveniencia del niño en cada caso, lo cual no impide que la edad del niño se considere un elemento relevante. Acertadamente la reforma, en cuanto a las decisiones referentes al cuidado personal del hijo, siguió la jurisprudencia que sienta la doctrina que no son admisibles discriminaciones fundadas, por ejemplo, en el sexo u en la orientación sexual de unos de los progenitores, si esa situación no pone en riesgo el desarrollo de los hijos. En tal sentido, “... se rechazó el pedido de la madre para que se le otorgara la tenencia de los hijos, en razón de la homosexualidad del padre. Consideró que el padre había ejercido su función parental en forma beneficiosa y aun cuando en el caso su conducta sexual no era convencional por vivir junto a su pareja homosexual, mantuvo la tenencia en cabeza del padre. Se comprobó que entre los niños y el compañero del padre existía un vínculo afectivo saludable. La solución contraria significa una discriminación inaceptable” (42). En igual sentido: “...se considera que la homosexualidad materna, no puede ser de por sí sola un impedimento para que el menor tenga un régimen de visitas adecuado con su madre, mientras ello no atente contra el interés del niño. Impedir un contacto adecuado entre la progenitora y su hijo, quien guarda hacia ella profundos sentimientos positivos, sería desconocer el interés superior del menor contemplado en la CDN y discriminar arbitrariamente a la madre por su preferencia sexual, en contra de los establecido en toda la legislación antidiscriminatoria” (43). La convalidación del acuerdo al que los padres han arribado se sustenta en el entendimiento de que los progenitores son quienes están, en principio, en mejores condiciones de saber si podrán llevar a cabo el régimen que convienen y conocen que es lo más beneficioso para sus hijos. El di vorcio pone fin a la relación conyugal, ya no serán esposos, pero siguen siendo los padres de sus hijos y esto es así porque el divorcio pone fin a un matrimonio pero no a una familia. La familia se transforma pero no se rompe y los niños necesitan relaciones continuadas y significativas con ambos padres. El padre conviviente deberá funcionar como agente de cambio para estimular el contacto con el (42) Juzgado de Familia de Córdoba 6 de agosto de 2003, RDF, 2004-I, 143. (43) Cám. 1era. de Apelac. Civil y Com., San Isidro, Pcia. de Bs. As. 8 de julio de 2002.
| 145
Myriam M. Cataldi otro en la relación coparental posterior al divorcio. Así, el art. 652 estipula que en el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo; y el art. 653 determina que el progenitor que facilite el derecho a mantener un trato regular con el otro progenitor tiene preferencia para el cuidado del hijo. A los fines de resolver el conflicto que la separación puede generar respecto de los hijos y lograr el acuerdo en esta materia, los intereses encontrados que la pareja desavenida tiene como cónyuges, deben convertirse en intereses comunes y complementarios como padres. Para ello es menester que la pareja parental utilice patrones de cooperación en la crianza y ejerza roles igualitarios en la toma de decisiones. Ambos padres deben proveer la función nutritiva y coordinar la función normativa, ejerciendo la función parental para socializar valores y pautas en un proceso contextualizado y dinámico independientemente de que vivan juntos o separados. Antes de finalizar este tópico, no se puede dejar de destacar que, ha sido acertada la inclusión en la nueva legislación, de la posibilidad de que en el interés del niño y por razones justificadas se pueda delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente o tercero, por tiempo determinado y mediante homologación judicial (art. 643) (44), lo cual se corresponde con distintas resoluciones adoptadas ya en ese sentido (45). Era tiempo que el Código, contemplara este tipo de situaciones temporarias que se pueden presentar en la realidad actual. La reforma cubre este vacío al reconocer efectos jurídicos a las relaciones entre el niño y los adultos (44) Art. 643. Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente o tercero idóneo. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un [1] año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido. (45) A modo de ejemplo, puede citarse un fallo de la SCPBA (C.91.622. “D., A. E. c. D., C y otros s//tenencia” del 26/10/2010).
temporalmente responsables de su cuidado, por delegación conjunta de ambos progenitores o de uno de ellos. Dada la importancia e implicancias que tiene esta delegación, se establece un tiempo determinado, con el objeto de evitar un desentendimiento prolongado de las responsabilidades parentales; la homologación judicial; control de legalidad (conf. art. 40, párr. 2º de la ley 26.061). 7. Breves palabras de cierre
La reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, importa un avance en materia de derechos humanos y un reflejo de la realidad. Contribuirá sin duda a afianzar los principios y valores consagrados en los tratados que conforman el bloque superior de la pirámide jurídica argentina. La modificación propuesta, en lo que respecta a la responsabilidad parental, claramente implica un paso adelante en esta materia. Además de cumplir con la exigencia de adecuar el derecho interno a lo que surge de los tratados internacionales, contribuye a dar mayor sostén a las normas que se han dictado en los últimos años. El derecho siempre cumple una labor pedagógica y desde este punto de vista aún cuando muchas disposiciones formaran parte de normas específicas, la incorporación de estas modificaciones al Código Civil y Comercial contribuirá sin duda a afianzar estos principios en el conjunto de los operadores y de la sociedad. Los tribunales de familia deben adoptar sistemas que desarrollan capacidades para el fortalecimiento de las familias con el propósito de que ellas puedan resolver sus problemas estimulando la comunicación entre los litigantes. Es necesario contribuir con la tarea pedagógica de ejercicio de la coparentalidad y prever la necesidad de la revisión y adaptabilidad de los acuerdos respecto de los hijos para evitar desacuerdos que desemboquen en la necesidad de futuras intervenciones judiciales. Es fundamental encuadrar la pelea en términos tales como la inevitabilidad del cambio y la continuidad de las relaciones familiarmente significativas. Se ha transformado la práctica del derecho de familia y se ha alterado la forma en la que las familias en disputa interactúan con el sistema legal, lo que ofrece múltiples beneficios a los niños y a los padres y desafíos a la familia y al sistema judicial.
146 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Se advierte en el Código Civil y Comercial una preocupación concreta por dar respuesta a situaciones que se presentan en la vida cotidiana de las familias, y cumple fielmente con los valores que impregnan la realidad social. Por supuesto, como
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN sucede con toda nueva norma, habrá cuestiones cuya eficacia sólo podrá evaluarse con la aplicación práctica, pero se vislumbra que el camino ha sido el correcto. u
Alimentos a los hijos en el Código Civil y Comercial POR MARIEL F. MOLINA DE JUAN Sumario: 1. Metodología de la obligación alimentaria.— 2. Categorías de alimentos debidos por los padres a los hijos.— 3. Principios generales del derecho alimentario de los hijos.— 4. El derecho a reclamar alimentos a los abuelos.— 5. Retroactividad de los alimentos. Derecho al reembolso.— 6 Aplicación de la ley en el tiempo. Derecho transitorio.
1. Metodología de la obligación alimentaria
El Código Civil y Comercial regula los alimentos debidos por los padres a los hijos en el Capítulo 5º del Título VII (Responsabilidad Parental). Se encuentra tipificado como un deber-derecho de los progenitores. 1.1. Alimentos a los hijos y teoría general de la obligación alimentaria
La prestación alimentaria debida a los hijos integra el cuadro de las relaciones alimentarias que derivan de la vida familiar junto con las que nacen del parentesco, del matrimonio y de la unión con vivencial. Por esta razón, algunos sistemas del derecho comparado organizan un capítulo específico que comprende los alimentos en general, con normas aplicables a todos los casos. El Código Civil y Comercial se aparta de esta propuesta; en su lugar sigue el método del Código derogado e incorpora disposiciones relativas a la relación alimentaria en el derecho matrimonial, en la responsabilidad parental y en el parentesco, con la peculiaridad que en este último se enuncian una serie de reglas generales (por ej. caracteres, retroacti vidad, etc.)(1). (1) Arts. 367 a 376 del Código Civil y arts. 527 a 554 Código Civil y Comercial.
Esta metodología ha llevado a la doctrina a anclar “la teoría del derecho alimentario” en el título correspondiente a los alimentos entre parientes, pues de ellas se desprenden principios generales que pueden aplicarse a los demás supuestos en todo lo que resulte pertinente. Esta opción facilita la interpretación integradora del sistema alimentario y suple las posibles lagunas que pudieran existir en las otras fuentes. De cualquier modo, toda vez que lo considera necesario, el Código Civil y Comercial realiza remisiones expresas a las normas del parentesco (como por ejemplo, el art. 670). 1.2. Fuentes de la obligación alimentaria
Tradicionalmente se ha distinguido la obligación alimentaria teniendo en cuenta su fuente. Una primera diferenciación se realiza entre los alimentos que tienen su fuente en la ley y los que surgen del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Así se ha sostenido que no pueden equipararse ambas clases de alimentos, pues mientras los primeros se establecen en virtud de una causa legal considerada válida para dar nacimiento a un vínculo alimentario, los otros se encuentran determinados por un pacto, contrato o acuerdo realizado entre vivos o impuestos por un testador por una disposición de última voluntad.
148 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Las fuentes de la obligación alimentaria en el Código Civil y Comercial se organizan en el Libro Segundo del siguiente modo: a. Fuentes legales
—Matrimonio (Título I art. 431 a 434) —Uniones convivenciales (Título III art. 519) —Parentesco (Título IV art. 537 a 554) —Responsabilidad parental (Título VII arts. 658 a 670) - Alimentos a los hijos menores de edad - Alimentos debidos a los hijos entre 18 y 21 años - Alimentos debidos a los mayores de 21 años que se capacitan (art. 663) - Alimentos debidos a los hijos no reconocidos (art. 664) - Alimentos debidos a la mujer embarazada (art. 665) - Alimentaria debidos por el progenitor afín (art. 676)
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN reforma de la ley 26.579, esta obligación duraba hasta los 21 años. El cambio legislativo del año 2009 —que modificó la mayoría edad fijándola en los 18 años— mantuvo, sin embargo, la obligación de sostener económicamente a los hijos hasta que cumplan los 21 años (3). A partir de esa edad padres e hijos —recíprocamente— se deben alimentos con fundamento en las relaciones de parentesco que los vinculan ya que son parientes en línea recta en primer grado (art. 537 y ss.). Pero en numerosas oportunidades, el cese de la cuota por acaecimiento de la edad límite coincide con la época en que el hijo se encuentra cursando sus estudios terciarios o universitarios, que implican gastos y muchas veces una dedicación y carga horaria que limita considerablemente las posibilidades del estudiante de obtener y desempeñar un trabajo rentado en forma paralela a los estudios. Por eso alguna doctrina y jurisprudencia propiciaba la consagración legal de este deber alimentario(4). En la nueva legislación es posible distinguir cuatro grandes categorías de alimentos debidos por los padres a los hijos: alimentos debidos a los niños y adolescentes hasta los 18 años, alimentos debidos en la franja etaria de 18 a 21 años, alimentos debidos al hijo mayor de 21 que se capacita, y alimentos debidos en razón del parentesco que los vincula. En los próximos párrafos me detendré a analizar los aspectos centrales y las principales novedades en la regulación de las primeras tres categorías.
b. Fuentes convencionales
—Alimentos fundados en la autonomía de la voluntad (Contrato y convenios alimentarios entre cónyuges, art. 432, 439)(2) —Legado de alimentos (art. 2509) 2. Categorías de alimentos debidos por los padres a los hijos
En principio, la obligación alimentaria de los padres en relación con sus hijos se debe hasta los 18 años, edad en que los hijos alcanzan la mayoría de edad y se extingue la responsabilidad parental (conf. art. 658). En el Código derogado, antes de la (2) Sobre este tema y el impacto de la reforma en el derecho alimentario matrimonial, ver MOLINA DE JUAN, Mariel en KEMELMAJER, HERRERA, LLOVERAS (Dir.), Tratado de derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, t. 1, p. 303 y ss.
2.1. Alimentos debidos a los niños y adolescentes hasta los 18 años
La obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental tiene por finalidad la protección integral de la infancia y la adolescencia. Recae primordialmente sobre ambos progenitores, cuyos deberes fundamentales son cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo, considerando sus necesidades específicas según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo (art. 646).
(3) Consultar FAMÁ, María Victoria, “Alimentos debidos a los hijos mayores de edad”, RDF N 47, p. 225; GROSMAN, Cecilia, “La mayoría de edad y la responsabilidad alimentaria de los padres”, RDF 47, p. 17. (4) Ampliar en BELLUSCIO, Claudio, “Continuidad de la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad”, RDF n. 38, p. 2.
| 149
Mariel F. Molina de Juan a. Contenido
Se trata de la prestación alimentaria de contenido más amplio que ha previsto la ley. Comprende “la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por en fermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio” (art. 659).
La manutención importa proveer una alimentación adecuada que permita el desarrollo físico, neurológico y psíquico saludable del hijo, teniendo en cuenta la edad, contextura física, actividades deportivas, etc. La educación incluye los gastos en guardapolvo o uniforme, matrícula del colegio, libros, útiles, transporte, actividades extraescolares como aprendizaje de un idioma, etc. La expresa incorporación del rubro “ gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio” guarda coherencia con la necesidad de proveerle los recursos necesarios para alcanzar una formación que le permita sostenerse en forma independiente.
b. Prueba
En principio, la obligación alimentaria nacida de la responsabilidad parental no exige demostrar las necesidades del alimentado (6). Cuestión diferente es fijar el monto que se debe pagar; para esa determinación sí se debe tener en cuenta el costo de aquellas necesidades que se pretenden cubrir. También deben valorarse las posibilidades económicas del obligado, aunque los progenitores deben realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios, sin que puedan excusarse de cumplir su obligación alimentaria invocando falta de trabajo o ingresos insuficientes, cuando ello no se debe a imposibilidades o dificultades prácticamente insalvables(7). Se aplican las reglas de amplitud probatoria y carga de la prueba fijada en el art. 710 CCyC: “ Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar”.
El esparcimiento comprende lo necesario para que el hijo menor de edad disfrute de juegos, paseos, viajes por vacaciones, escolares, recreación, realización de alguna actividad deportiva, etc., acordes a su proceso evolutivo de crecimiento y desarrollo de su personalidad. Los gastos de vacaciones están condicionados por la situación económica del alimentante y la forma de vida que ha tenido el grupo familiar a través del tiempo (5).
Si se trata del hijo extramatrimonial no reconocido, además debe acreditarse sumariamente el vínculo en que se funda (art. 664).
La vestimenta cumple una función elemental, que se relaciona con la higiene y el abrigo, guarda relación con la edad y las actividades, y se incrementa considerablemente a medida que el hijo crece.
1) El otro progenitor en representación del hijo
La vivienda puede pagarse en especie —con un inmueble habitable de su propiedad—, o con una suma de dinero suficiente como para cubrir el canon de alquiler. En ambos supuestos se deben tener en cuenta los gastos que insume su mantenimiento, servicios y expensas. Los gastos de asistencia y enfermedad son de vital relevancia para el crecimiento y desarrollo saludable. En principio comprende los ordinarios (por ej. cuota de prepaga, medicamentos, estudios médicos, coseguros, etc.). En caso de padecer una enfermedad grave, cabe la fijación de una cuota extraordinaria. (5) CNCiv. Sala F, 23/06/1976 ED 74.596.
c. Legitimación
Los alimentos debidos a los hijos menores de edad (art. 661) pueden ser reclamados por:
Es la regla general que reitera el sistema del Código derogado. El primer legitimado es el progenitor conviviente, quien actúa en representación de su hijo. Conforme el art. 26, la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. Asimismo, el art. 677 explicita que los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. 2) El hijo con grado de madurez suficiente, con asistencia letrada
Este supuesto configura una excepción a la regla general, fundada en el principio de autonomía (6) Ampliar en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, MOLINA DE JUAN, Mariel. “Alimentos”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, p.112 y ss. (7) CNCiv., Sala A, 18/04/1988, J. M. del P. y otros c. B., A. O. AR/JUR/290/1988.
150 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
progresiva recogido por el Código Civil y Comercial. Importa una innovación destacable en las reglas de la legitimación procesal. En principio, no se fija una edad mínima a partir de la cual puede efectuarse el reclamo; la norma habla de madurez suficiente , que deberá ser acreditada aunque podría presumirse por el solo hecho de formular el reclamo. Sin embargo una orientación puede surgir de la interpretación integradora de varios artículos que se ocupan de esta cuestión, vinculadas especialmente con la posibilidad de designar un abogado: * El art. 26 explicita que en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, el hijo menor de edad puede intervenir con asistencia letrada(8). * El art. 679 agrega que puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada . * Conforme el art. 677 esa autonomía y madurez se presume (con carácter iuris tantum) en el adolescente (o sea a partir de los 13 años) porque puede intervenir en el juicio de manera autónoma con asistencia letrada. En consecuencia, la edad de trece años estaría indicando la capacidad para designar abogado (capacidad para actos lícitos), siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de la Nación (9). Antes de esa edad, si cuenta con madurez suficiente, podría actuar con la asistencia de un tutor especial ( conf. art. 109 Código Civil y Comercial) (10).
(8) Ampliar en HERRERA, Marisa; LORENZETTI, (Dir.) “Código Civil Comentado”, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. IV, p. 486. (9) CSJN, 26/06/2012, “M., G. c. P., C. A s. recurso deducido por la defensora oficial de M. S. M,” LL 24/07/2012, LL 08/08/2012; con nota de GOZAÍNI, Os valdo Alfredo “El niño y el adolecente en el proceso” LL 09/08/2012, 4- LL 2012-D, 600; JÁUREGUI, Rodolfo G. “La CSJN y un fallo que deja dudas a propósito de la intervención del abogado del niño” RDyFP LL 2012 (no viembre) p. 271. (10) El art. 109 expresa: Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 3) Subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público
La norma recoge una legitimación activa amplia, tomando en consideración la trascendencia del derecho en juego, de modo que puede ejercerla cualquier pariente (por ejemplo quien tiene la delegación de la guarda en los términos del art. 643). También puede ser interpuesta por el Ministerio Público, quien está facultado para tener intervención principal siempre que los derechos de los representados estén comprometidos y exista inacción de los representantes, o cuando el objeto del proceso sea exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes (conf. art. 103 Código Civil y Comercial). 4) El caso especial del hijo que vive fuera del país o alejado de sus progenitores dentro de la República
El art. 677 expresa: “ Ante la necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros ur gentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna siendo suficiente el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la le gislación aplicable ”.
Se refiere al supuesto en que los hijos se van a estudiar a otro lugar alejado del hogar familiar, o cuando por alguna razón —por ejemplo enfermedad— dejan de vivir con sus padres y de recibir apoyo económico de ellos. Tiene como fuente el art. 284 del Código derogado, pero a diferencia del precedente y en sintonía con los cambios operados en materia de capacidad, no se refiere a los menores adultos sino que legitima para realizar el reclamo de alimentos “u otros rubros urgentes” a todos los hijos, cualquiera sea la edad y la razón por la cual viven lejos de sus padres. Con la sal vedad que si es adolescente, no requiere autorización judicial sino que es suficiente la conformidad del adulto responsable. 2.2. Alimentos debidos a los hijos entre 18 años y 21 años
Conforme el art. 658 la obligación de los padres se extiende hasta los veintiún años. La disposición recoge la modificación incorporada al art. 265 por la ley 26.579.
| 151
Mariel F. Molina de Juan Luego de la reforma de la mayoría de edad, se discutió la naturaleza jurídica de esta obligación (11) en tanto los beneficiarios ya no se encuentran sujetos a la responsabilidad parental. Algunos la encuadraron en el parentesco con un contenido ampliado, atento a que —por imperativo legal— tiene el mismo alcance que los alimentos de los hijos menores de edad. Otros la asimilaron a la derivada de la responsabilidad parental con notas propias. Para un tercer grupo, se trataba de un nuevo tipo de alimentos, no encuadrables en las categorías existentes.
quirir una profesión u oficio . Estos últimos cobran
El Código Civil y Comercial la incluye entre los deberes y derechos derivados de la responsabilidad parental. En razón de ello podría sostenerse que el legislador se ha enrolado en la posición que la considera una obligación extendida, que tiene su origen en la responsabilidad parental, sin per juicio de los caracteres propios por razón de la edad en la que se presta. Se trata de la continuación del deber de los padres que provoca una prórroga automática del derecho alimentario “alcanzada la mayoría de edad y hasta los 21 años, sin necesidad de prueba alguna por parte del hijo. En su caso, es el alimentante quien, de pretender el cese o la disminución de la cuota, debe acreditar que el hijo ya mayor cuenta con recursos suficientes para subvenir sus necesidades” (12).
Sin embargo, dado que en este caso el beneficiario es una persona mayor de edad existen algunas diferencias importantes que reiteran —con una redacción mejorada— la norma derogada. El obligado puede acreditar que el hijo cuenta con recursos suficientes que le permiten cubrir sus gastos de alimentación, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, enfermedad y los suficientes para adquirir una profesión u oficio. Esos recursos pueden provenir de su trabajo personal, de herencias o legados, donaciones. Aunque los recursos del hijo no sean suficientes para sostenerse totalmente, la cuota puede reducirse en forma parcial (14). Esta facultad no existe cuando el alimentado es menor de edad, aunque tenga recursos provenientes de su trabajo o cuente con un patrimonio propio.
Una consecuencia de esta regla es que las cuotas alimentarias que se encontraban fijadas al cumplir los 18 años no cesan sino que mantienen su vigencia y obligatoriedad, sin que sea necesario un nuevo reclamo o planteo judicial (13). a. Contenido
La prestación comprende los mismos rubros que los alimentos debidos a los niños y adolescentes. En consecuencia debe incluir —con idéntica extensión— la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para ad-
(11) Para ampliar sobre las diferentes opiniones de doctrina y jurisprudencia, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y MOLINA DE JUAN, Mariel (Dir.), “Alimentos”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. 1, p. 135 y ss. (12) FAMÁ, María Victoria, “Jurisprudencia española. Alimentos debidos a los hijos mayores de edad”, RDF, nº47, 2010, 226. (13) CNCiv., sala M, “D., H. A. s/alimentos”, 16/02/2012, RDF 2012-V, 107 Cám. Civil y Comercial de Dolores, causa 89.564, “M., C. C. c. M., H. R. s/ Alimentos”, 08/07/2010, Revista de Actualidad en Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Tomo 10-2010, 1174.
especial relevancia tratándose de hijos mayores de 18 años que se encuentran próximos a la finalización de sus estudios secundarios. b. Prueba
De igual modo que en la categoría anterior, las necesidades se presumen, aunque no el quántum. También rige el principio de cargas probatorias dinámicas (art. 710).
La solución es lógica ya que no puede ignorarse la mayoría de edad del beneficiario, quien puede contar con recursos provenientes de su trabajo o profesión que tornen injusta o abusiva la prestación. En un caso se dispuso el cese de la cuota alimentaria en beneficio de la hija, si ella es la única heredera en la sucesión de su progenitor compuesta de numerosos bienes registrables (15) en cambio se rechazó en otro porque el hijo había recibido una parte indivisa de un inmueble que era el lugar donde habitaba (16). La jurisprudencia anterior a la reforma ha sostenido que la carga de la prueba de la existencia del extremo previsto (recursos suficientes del hijo), pesa sobre el obligado, es decir, la madre o padre alimentante que pretenden liberarse (17). (14) RAVINOVICH, Silvia, “Mayoría de edad. Continuidad de la obligación alimentaria. Cuestiones que plantea”, LL 26.579, RDFyP, LL, año 2, n. 6, Julio 2010, p. 27. (15) Cám. Civ. y Com. de Mercedes, sala 1ª, 10/07/2012, “C. V. c. S. P”. | alimentos MJ-JU-M-74283-AR | MJJ74283. (16) Cám. Nac. Civ. sala I, 16/06/2011, ED 248-372. (17) CNCiv., sala I, 16/06/2011, “S., G. A. c. S., J. D.”, RDF, 2012-I, p. 89.
152 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
c. Legitimación
Los alimentos debidos al hijo mayor de edad hasta los 21 años (art. 662) pueden ser reclamados por: 1) El hijo, que ya es mayor de edad y ejerce sus derechos por sí mismo (art. 25 CCyC), sea que conviva con un progenitor o que viva solo, se encuentra legitimado para el reclamo. 2) El progenitor que convive con el hijo mayor de edad, tiene legitimación para obtener la contribución del otro. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. La solución legal es una importante novedad que resuelve el problema que se planteaba en muchos hogares en que los hijos no querían iniciar o continuar la demanda al otro progenitor, reca yendo todo el peso de la responsabilidad económica sobre aquel con quien convivían. Además de iniciar o continuar la acción para la fijación de la cuota, el progenitor conviviente tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas, lo que incluye la facultad de ejecutar la sentencia. Antes de la reforma, esta posibilidad fue motivo de debate; aunque desde la ortodoxia se sostenía que el único legitimado sería el titular del derecho, lo cierto es que la jurisprudencia y doctrina mayoritaria legitimaban además al progenitor que ha costeado los gastos (18). Atento la edad del alimentado, quien ya tiene plena capacidad jurídica, el último párrafo del art. 662 estipula que aunque quien demande sea el progenitor conviviente, puede pactarse o fijarse judicialmente una cuota exclusiva que el hijo debe percibir directamente del alimentante. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.
De este modo, la solución respeta los intereses de todos los involucrados. Protege al padre con viviente quien puede obtener la cuota de contribución para asumir los gastos cotidianos y aliviar su carga económica (servicios, supermercados, vi vienda, impuestos, etc.), y también al hijo que recibe directamente una suma para su libre administración. (18) Para abundar en antecedentes y argumentos, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, MOLINA DE JUAN, Mariel (Dir.) “Alimentos”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, t 1 p. 159 y ss.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 2.3. Alimentos debidos a los hijos mayores de edad que se capacitan
La viabilidad del reclamo de alimentos para que el hijo mayor pueda continuar sus estudios, es otra de las importantes modificaciones que incorpora el derecho alimentario del Código Civil y Comercial. Antes de la reforma, la cuestión estaba discutida. Veamos sintéticamente las posiciones esgrimidas: a) Ante la falta de norma expresa, unos rechazaron la extensión del derecho alimentario, de modo que una vez que el hijo cumplía los 21 años, la prestación cesaba de pleno derecho. Para esta posición el hijo mayor sólo podía reclamar a sus padres los alimentos derivados del parentesco, debiendo probar los extremos exigidos por la ley para su procedencia (19). b) Otros sostenían que dado que la obligación derivada de la responsabilidad parental comprende la educación integral, debía prolongarse durante el tiempo que irroga terminar una carrera universitaria, más aún porque el ingreso a los mercados laborales se simplifica para quienes cuentan con capacitación suficiente. Sin embargo, la prueba era valorada con cierto rigor. Dentro de esta línea, para evitar la falta de previsión y la inseguridad jurídica que generaba la ausencia de reglas claras, se ensayaron algunas premisas: (20) (i) el hijo o la hija puede reclamar ser alimentado por su padre y madre para su formación laboral y profesional; (ii) debe invocar su derecho humano a la educación, (iii) sólo procede si su padre y madre están capacitados para satisfacerlo; (iv) debe considerarse la posible existencia de otros deberes alimentarios del padre o madre; (v) el alimentado debe cumplir en forma regular con el plan de estudios; (21) (vi) debe acreditar la imposibilidad de obtener recursos para sostenerse por la carga horaria que los estudios implican (22). (19) NOVELLINO, J. N., “Los alimentos y su cobro judicial”, 2º reimp., Santa Fe, 2006, Ed. Jurídica Nova Tesis p. 116. (20) Ampliar en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. y MOLINA DE JUAN, M. (Dir.) “Alimentos”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, t 1, p. 152 Ver también GÓMEZ, J., “Alimentos a favor del hijo mayor de edad para su formación laboral y profesional”, ED, 211-822, 2005. (21) Conf., Trib. Familia de Formosa, DJ. 1997-3-512. (22) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II,04/12/2008, “Tagni Gerardo Raúl c. Tagni Jesica Romina y otra”, LL Buenos Aires 2009 (abril), p. 314, AR/JUR/22752/2008. Ver también CSJN, 04/11/2003, A. 636. XXXVII. “Albornoz de Kunzi, Claudia
| 153
Mariel F. Molina de Juan La jurisprudencia que adhirió a esta postura, coincidió en la necesidad de estipular un límite razonable de tiempo para el mantenimiento o fijación de la cuota, independientemente de la época en que el hijo, en definitiva, culmine sus estudios o formación. Así, por ejemplo se estimó prudente fijarlo hasta la fecha en que alcanzó la edad de 25 años (23) solución recogida por varias legislaciones comparadas que además coincide con la edad promedio en la cual los jóvenes terminan sus estudios universitarios (incluso antes si son terciarios o cursos de capacitaciones). Ésta fue la postura que recoge el Código Civil y Comercial en el art. 663. a. Contenido
Dado que se trata de una excepción a la regla fi jada por el art. 658, el contenido de la cuota debería limitarse a lo necesario para permitir que el hijo continúe sus estudios o preparación profesional.
* que esa actividad le impida proveerse los medios necesarios para sostenerse independientemente. Aunque la norma no lo diga expresamente, también deberían acreditarse las necesidades que no puede satisfacer y el cumplimiento regular del plan de estudios, a fin de evitar el ejercicio abusivo del derecho. En tanto se trata de una excepción a la regla general, corresponde al hijo que pretende que la obligación a su favor continúe, probar el supuesto de hecho previsto por la norma. En consecuencia, no es suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrícula; debe acreditar que el horario de cursado o el cumplimiento de otras obligaciones curriculares, le impiden realizar una actividad rentada para sostenerse en forma independiente. Una vez más, se aplica el principio de las cargas probatorias dinámicas, vigente en todos los procesos de familia (art. 710). c. Legitimación
b. Prueba
Para que proceda, deben acreditarse los siguientes requisitos: * que el hijo prosiga los estudios o preparación profesional de un arte u oficio;
L. c. Kunzi, Eduardo Germán s/ incidente.” Para ampliar, ver MOLINA DE JUAN, Mariel, “La jurisprudencia de la Corte Federal frente al derecho alimentario en las relaciones familiares”, LORENZETTI (Dir.) “Máximos precedentes de Familia”. La Ley. 2014, t I, p. 1307 y ss. (23) Cám. Civ. y Com. De Necochea, “K., C. A. c. G. M. s/ incidente de cese de cuota alimentaria”, 04/11/2008, JA, 2009-II-811, CNCiv., sala J,14/02/2005, “D. B., J. E. c. D., R.”, AR/JUR/4588/2005.
Se encuentra legitimado para el reclamo: 1. el hijo mayor de edad, sea que conviva con el otro progenitor o que viva solo (art. 25 CCyC); 2. el progenitor con el cual convive, que es quien afronta los gastos de subsistencia del beneficiario (vivienda, alimentos, servicios, etc.). En este caso, aunque la norma no lo diga, también podría aplicarse lo dispuesto en el art. 662 y distinguirse la cuota del hijo de la contribución que va a percibir y administra el progenitor con viviente, pues en definitiva, se trata de supuestos semejantes. En ambos casos el hijo mayor de edad vive en el domicilio de uno de sus padres, quien es el que afronta los gastos que insume la vida familiar.
Síntesis comparativa
Contenido
Prueba
Hijos menores de 18 años Extensa (art. 659)
Hijos de 18 a 21 años Extensa (art. 659)
Hijos mayores que se capacitan Sujeta al fin de la norma Cuota de contribución y cuota del hijo
Presunción de las necesidades Prueba del quantum y de
Cuota de contribución y cuota del hijo Presunción de las necesidades Prueba del quantum y de las
La continuidad de sus estudios regularmente
154 | Prueba
Legitimación
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
las posibilidades del demandado
posibilidades del demandado
La imposibilidad material de proveerse los medios
Hijo extramatrimonial no reconocido: acreditación sumaria del vínculo
El demandado puede eximirse probando que el hijo tiene recursos
Las necesidades Rendimiento académico regular
Regla: art. 710 Regla: art. 710 El progenitor conviviente El progenitor conviviente (representante). El hijo con edad y grado El hijo mayor de madurez. Asistencia letrada. Parientes Ministerio público
Regla: art. 710 El progenitor conviviente El hijo mayor
3. Principios generales del derecho alimentario de los hijos
mente con el derecho a la vida en condiciones de dignidad adecuadas.
El estudio del derecho alimentario regulado en el Código Civil y Comercial se comprende mejor si se visualizan los principios generales que lo sustentan.
En especial, el mandato del art. 27 (26) de la CDN se encuentra recogido por una diversidad de normas que plasman la doctrina más consolidada de la Corte Federal: “ tratándose de reclamos vin-
A continuación, se realiza un análisis de los mismos, con la salvedad que se encuentra especialmente enfocado a los alimentos debidos a los hijos, aunque por su trascendencia resultan aplicables —en lo pertinente— a las otras fuentes legales de la prestación alimentaria. 3.1. El derecho a los alimentos es un derecho humano
El Código Civil y Comercial reconoce el proceso de constitucionalización del derecho familiar y toma posición por el sistema de derechos humanos desde el título preliminar (24). El derecho alimentario es concebido como un derecho humano que brota del sistema internacional (art. 75 inc. 22 C.N.) (25) y se vincula directa(24) Recuérdese que el art. 1º dice: Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. (25) A título ejemplificativo, cabe recordar que la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25 La Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del hombre (art. 30), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11), Convención Americana de Derechos Humanos (art. 17 y art. 19), arts. 12 y 15 de su Protocolo Adicional, CDN art. 24 y 27.
culados con prestaciones alimentarias en favor de menores (27) , los jueces deben buscar soluciones que se avengan con la urgencia de este tipo de prestaciones. (...) los trámites deben encauzarse por vías (26) Art. 27 CDN. “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados. (27) Conforme los nuevos paradigmas relativos a la capacidad, actualmente sería más adecuado referirse a niños y adolescentes.
Mariel F. Molina de Juan expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda frustrar derechos tutelados por la Constitución Nacional —art. 27 inc. 4º, Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) —” (28).
Veamos algunas aplicaciones del carácter prioritario de los alimentos debidos a los niños y adolescentes. —Alimentos del hijo extramatrimonial no reconocido: el hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. De este modo se resuelve una cuestión discutida antes de la reforma en tanto se garantiza la prestación alimentaria aun antes de iniciarse el juicio de filiación; en este caso el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida (art. 644). —Alimentos para la mujer embarazada: la mujer embarazada puede reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada (art. 665). —Alimentos del progenitor afín: se consagra la obligación alimentaria del cón yuge o conviviente respecto de los hijos de su esposo o del otro conviviente, incluso luego de la ruptura, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente (art. 676, alimentos del progenitor afín).
| 155 3.2. El derecho a la coparentalidad y la responsabilidad alimentaria de ambos padres
Una de las más significativas novedades del Código Civil y Comercial en derecho familiar es el cambio de paradigma en el ejercicio de la responsabilidad parental, que tiene un impacto directo cuando los padres no conviven. Recordemos que el derogado Código Civil estipulaba que la “tenencia” era unilateral (conf. art. 264 y 206). Las enormes dificultades que esta solución trajo para el ejercicio del derecho humano a la coparentalidad de los hijos (29) el frecuente abuso del progenitor que ejerce la tenencia, y las manipulaciones de los regímenes de comunicación que “excluían” lisa y llanamente al padre no conviviente de la vida de los hijos, propiciaron la inversión de la regla por el ejercicio compartido de la responsabilidad parental, sea que los padres convivan o no (art. 641 inc. b y e). El Código Civil y Comercial precisa como deberes de ambos los progenitores, cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo (art. 646 inc. a). El cuidado personal involucra los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. Cuando no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por uno o por ambos (art. 649). A su vez, si es compartido, puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de sus padres, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las deci-
—Reglas procesales: el proceso de alimentos debe ser el más breve que establezca la ley local y no se acumula a otra pretensión (art. 543). El juez desde el principio de la causa puede fijar alimentos provisionales (art. 544) y se prevén medidas para asegurar el cumplimiento de la cuota (art. 550 y ss.). —Alimentos a cargo de los abuelos: se resuelve una vieja discusión sobre el reclamo alimentario a los abuelos que ahora puede plantearse en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso siempre que se acrediten verosímilmente las dificultades del actor para percibir el aporte del progenitor obligado (conf. art. 668). (28) CSJN, 06/02/2001, “Guckenheimer Carolina Inés y otros c. Kleiman Enrique y otro”, LL 2001-C, 568, DJ2001-2, 525, AR/JUR/983/2001.
(29) El derecho a la coparentalidad es un componente esencial del interés superior del niño porque le asegura el mantenimiento de una relación estrecha y fluida con ambos padres; tan es así que el preámbulo de la CDN reconoce el derecho de todo niño a alcanzar un “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad en el marco de un contexto familiar donde participen activamente sus dos progenitores en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. A su vez el art. 7º subraya el derecho del niño “en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. El art. 9º en su primer inciso dispone que “Los Estados parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.”Por fin, el art. 18 garantiza el principio por el cual “ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño”.
156 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
siones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. 650). Esta dinámica de organización familiar exige formular algunas precisiones en relación con la obligación alimentaria: a) si los padres conviven, ambos tienen obligación de sostener a sus hijos. Recordemos que los arts. 455 y 520 disponen que ambos cónyuges o convivientes aportan para los gastos del hogar en proporción a sus recursos; b) si no conviven, la distribución de responsabilidades puede pactarse en el plan de parentalidad (art. 655); c) si no hay acuerdo, lo resuelve el juez. Una de las cuestiones que debe dejarse en claro cuando el cuidado es compartido, es que subsiste la posibilidad de reclamo alimentario por parte del progenitor de menores recursos. Veamos las pautas que ofrece el articulado para estos casos. —Si el cuidado está a cargo de uno: la responsabilidad recae sobre ambos y se distribuye de conformidad con su condición y fortuna (art. 658). —Si el cuidado es compartido y los padres tienen: - recursos semejantes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado (art. 666); - recursos diferentes, aquel que cuenta con ma yores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares (30); - los gastos comunes (colegio, salud, actividades deportivas, etc.) deben ser solventados por ambos progenitores (art. 666) en proporción a sus recursos, conforme la regla general del art. 658.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN mano a los alimentos y recoge su fuente del sistema constitucional-convencional. Veamos algunos ejemplos de su aplicación: —Protección del interés superior del niño y adolescente: El art. 639 establece como principio general de la responsabilidad parental, la protección del interés superior del niño (art. 3CDN, ley 26.061 y art. 705 CCyC). A fin de proteger los intereses superiores de los niños, el art. 668 permite el reclamo de alimentos en el mismo proceso al progenitor y los abuelos, aunque la obligación de los abuelos tenga una fuente diferente que la de los padres, que son los primeros obligados. Sobre esta cuestión nos expla yaremos en el punto IV. El art. 670 declara aplicables las medidas para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria previstas para los parientes. —Recepción de la regla de autonomía progresiva: El art. 661 legitima al hijo menor de edad para demandar los alimentos a sus progenitores. El niño o adolescente puede participar en la elaboración del plan de parentalidad, que incluye la determinación de las responsabilidades alimentarias (art. 655). 3.4. La perspectiva de género en la relación alimentaria entre padres e hijos
El articulado contiene disposiciones que reflejan la implementación de medidas de acción positiva (art. 75 inc. 23 CN) que reconocen la situación de vulnerabilidad de muchas mujeres, y ofrece herramientas para garantizar su tutela en relación con la prestación alimentaria. La perspectiva de género se observa en:
3.3. El niño y adolescente como sujeto de derechos, la protección de su interés superior y su autonomía progresiva
—La valoración del trabajo doméstico como aporte para el hogar:
Éste es otro de los principios que recoge todo el articulado del derecho familiar, y que influye en el derecho alimentario de los hijos. Tiene estrecha relación con el reconocimiento del derecho hu-
El art. 455 estipula que debe considerarse el trabajo en el hogar para el cómputo de la contribución a las cargas a que están compelidos ambos cónyuges o convivientes (art. 520) en proporción a sus recursos.
(30) SC MZA, 11/12/2013 “R. S. E. EN Jº 35.877 R. S. E. EN Jº 3.343/6/6 F. R., S.E. en autos n. 27.811/6 F. B., H. A. y S., E. R. p/ divorcio c. B., H. A. P/ inc. aumento de cuota/ inc. cas.”, JA 2014-I y en ABELEDO PERROT n.: AP/ DOC/92/2014.
—La posibilidad de reclamar alimentos por parte de la mujer embarazada: La protección de la mujer en condición de vulnerabilidad —que se presume desde que se en-
Mariel F. Molina de Juan cuentra embarazada— se plasma en el art. 655 que la autoriza a demandar alimentos al progenitor presunto. La legitimación recae sobre toda mujer embarazada, sin perjuicio de reconocer que la más desprotegida es aquella que no posee pareja estable. Los gastos están destinados a atender todo lo que necesita la mujer para cursar un embarazo saludable (alimentación, alojamiento, vestimenta, salud, parto, etc.). Se trata de alimentos provisorios que se instrumentan mediante un proceso de naturaleza cautelar, por eso se debe probar la verosimilitud del derecho (prueba sumaria de la filiación alegada judicialmente), sin perjuicio de acreditar los rubros y el alcance de sus necesidades. 3.5. El respeto por el pluralismo y la obligación alimentaria de las diversas formas familiares
El Código Civil y Comercial amplía su espectro de protección más allá de la familia matrimonial nuclear. Tutela además, el derecho alimentario en las familias monoparentales (art. 664) y en las familias ensambladas o reconstituidas reconstituidas.. Veamos algunas de las novedades que aplican Veamos este postulado: a. Familia monoparental
—Garantiza la urgente respuesta alimentaria para el caso del hijo extramatrimonial no reconocido, aun antes de la acción de filiación, lo que importa un gran avance para el sostenimiento de la familia monoparental. Como se ha visto, el art. 664 admite el reclamo exigiendo solamente la acreditación sumaria del vínculo vínculo invocado. —Legitima al progenitor conviviente del hijo mayor de edad, a reclamar o continuar el juicio de alimentos para obtener una cuota de contribución, a ejecutar, cobrar y administrarlos (art. 662 y 663). b. Familia ensamblada
—Si la familia ensamblada tiene en su base un matrimonio, la obligación alimentaria entre sus miembros tiene doble fuente: a) el parentesco por afinidad (conf. art. 538 CC) y, b) los derechos y deberes que se derivan de una nueva figura a la que llama “progenitor afín” (conf. art. 672 y ss.). —Si la familia ensamblada tiene en su base una unión convivencial, la obligación alimentaria nace
| 157 de los derechos y obligaciones del “progenitor afín”.. El art. 672 afín” 6 72 del Código Códig o Civil y Comercial, Comerci al, no solo considera “progenitor afín” al cónyuge sino también al conviviente de quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente. Aunque no sean parientes (art. 536), el deber de solidaridad que deriva de la comunidad de vida que llevan adelante, les impone ciertos derechos y responsabilidades. El juego de este principio con los de protección integral de la infancia, autonomía personal e igualdad, provoca una consideración especial de las relaciones que se trazan entre un conviviente y los hijos del otro. El art. 676 del Código Civil y Comercial que consagra el deber alimentario del cónyuge y con viviente se refiere a todos los hijos, independientemente de que sean matrimoniales o extramatrimoniales siempre y cuando el obligado conviva con el niño. La solución es razonable pues aunque la idea es la protección del niño, resultaría un abuso obligar al padre afín a una prestación alimentaria cuando ni siquiera conoce al niño o no convive con él. Esta obligación alimentaria tiene carácter subsidiario y, por ende, se ubica en grado posterior de la obligación de sus parientes en línea recta; es decir, en primer lugar se encuentran sus padres y los abuelos. La solución resulta lógica, pues el deber alimentario debe ser satisfecho en primer término por quienes poseen un vínculo víncu lo de parentesco con el niño o niña; solo será objeto de reclamo el progenitor afín si estos parientes faltan o si sus recursos son insuficientes, o si carecen de ellos para afrontar el cumplimiento de la prestación (31). La regla es que estos alimentos se deben durante la convivencia; cesan con la ruptura de la vida en común o el divorcio (32). No obstante, y en función de los intereses superiores de los niños o adolescentes,, la norma permite el reclamo aunque adolescentes haya cesado la convivencia si: (a) el cambio de situación ocasiona un grave daño al niño o adolescente, y (b) el cónyuge o conviviente ha asumido durante la vida en común el sustento del hijo del otro. (31) GUERRA, Claudia; “Famili “Familias as ensambladas ensambladas.. La necesidad de su regulación regul ación legal” legal ”, RDF 2011 nº 52, p. 47. Ver también CHECHILE, Ana M., “Derecho alimentario entre hijos hijo s y padres afines”, J. A., 1997-I-860. (32) La necesidad de que haya existido exist ido convivencia con el alimentante, fue puesta de relieve por CHECHILE, Ana M., “Derech “Derecho o alimentario alimentario entre hijos y padres padres afines afines””, J. A., 1997-I-860.
158 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
En este caso, se deja expresamente establecido que la cuota es “transitoria” (33). En consecuencia, no obstante que el derecho alimentario reconocido al hijo afín descarta la perpetuidad, admite su prolongación luego del cese de la vida en común estableciendo parámetros claros al momento de fijarla, con una duración que debe ser definida por el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del progenitor afín, las necesidades del hijo afín y el tiempo de la convivencia. 3.6. La tutela judicial efectiva
La tutela judicial efectiva, expresamente incorporada al Código Civil y Comercial (art. 705), persigue resultados útiles y concretos que impacten sobre la vida de los ciudadanos y satisfagan sus legítimas expectativas (34). Comprende un abanico de derechos cuya enumeración no es taxativa (35). Algunos de ellos se observan claramente en el nuevo diseño del derecho alimentario: —El derecho a accionar: se amplía la legitimación activa resolviendo discusiones doctrinarias y jurisprudenciales.. jurisprudenciales —El derecho a participar en el proceso, la defensa en juicio, la asistencia letrada: se recoge el principio de autonomía progresiva, que se refleja en la posibilidad del hijo menor de edad de demandar judicialmente si cuenta con edad y grado de madurez suficiente, la que se presume si es adolescente [677].
(33) La solución adoptada sigue la doctrina de Grosman y Martínez Alcorta quienes hace algunos años sostuvieron que “si el padre afín hubiera asumido durante la convivencia el sustento del menor y el cambio de situación le ocasionara grave grave perjuicio, deberá cubrir su manutención en las mismas condiciones que durante la vida en común, hasta tanto se pueda obtener el aporte del obligado alimentario llamado en primer término” (GROSMAN Cecilia y MARTÍNEZ ALCORTA Irene: Familias ensambladas. Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 264). (34) Conf. ROSALES ROSAL ES CUELLO, CUEL LO, Ramiro y MARINO, Tomás, “Regulación legal de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. ¿Es posible esa regulación dentro del Código Civil?” Civil ?”, LL 16/09/2014, 16/09/20 14, 1 AR/DOC/3211/2014. AR/DOC/ 3211/2014. (35) Ampliar en FERREYRA DE LA L A RÚA, BERTOLDI DE FOURCADE y DE LOS SANTOS, Comentario art. 705 en KEMELMAJER DE CARLUCCI, LLOVERAS, HERRERA (Dir.) “Tratado de Derecho de Familia”, Rubinzal-CulRubinzal -Culzoni, Buenos Aires, 2014, T. IV, p. 432.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN —La posibilidad de argumentar y probar: se reavor probationis recogida en el fleja en la regla f avor (36) art. 710 . —El derecho a una sentencia justa y razonable dictada en tiempo oportuno: el trámite procesal debe ser el más breve posible (art. 543). Otro tema que ha preocupado al legislador es la eficacia de las resoluciones judiciales que condenan al pago de una cuota alimentaria. El incumplimiento alimentario es un flagelo de la comunidad que muchas veces responde a cuestiones que trascienden la cuestión económica. Implica un profundo problema cultural derivado de la falta de conciencia personal y social sobre el real per juicio que provoca la renuencia al cumplimiento cumplimiento.. Con excesiva frecuencia, los obligados pagan fuera de término, menos de lo estipulado, o directamente no pagan (37). Resulta innecesario señalar los graves perjuicios que este comportamiento acarrea a quienes necesitan esa cuota para atender a sus necesidades vitales, especialmente los niños, “los trastornos y angustias que provoca la morosidad del alimentante, erosionan de manera imprevisible pero cierta, la salud de los beneficiarios. Casi podría hablarse de la existencia de un plazo esencial; pues debe expresarse claramente que los perjuicios derivados de lo que no se comió, abrigó, abrigó, aprendió o divirtió en su momento, difícilmente puedan ser reparados integralmente y, menos aún, sin secuela” secuela” (38). A lo largo largo del tiempo se ensayaron diferentes estrategias para garantizar al acreedor alimentario la satisfacción de su derecho tratando de ofrecer vías rápidas y lo menos complicadas posibles (39). Si bien, como en toda sentencia de condena, ante la falta de pago el acreedor está facultado (36) Sobre las normas procesales en el Código de Fondo, ver ROSALES CUELLO, Ramiro y MARINO, Tomás, “Regulación legal de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. ¿Es posible esa regulación dentro del Código Civil?” Civil ?”. Publicado en: LA LEY L EY 16/09/2014, 1 AR/ DOC/3211/2014. (37) CAMPS, Carlos Carlos y NOLFI, Luis, “La obligación alimentaria derivada de la patria potestad y el conflicto originado en su incumplimiento” incu mplimiento”, JA 2001-I-823. 2001 -I-823. (38) CARRANZA CÁSARES, C ÁSARES, Carlos A. y CASTRO Patricia E., “Las astreintes y el cumplimiento puntal e íntegro de la l a obligación obligaci ón alimentaria” alimenta ria”, LL 1987-C-594. 1987 -C-594. (39) Ampliar en PREVALIL, Sandra, “Medidas “Medida s frente al incumplimiento incumpl imiento alimentario” alim entario”, en GROSMAN, Cecilia Cecil ia (dir.) (dir .) “Alimentos a los lo s hijos y derechos humanos”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 326.
Mariel F. Molina de Juan para requerir su cumplimiento y solicitar las medidas de ejecución pertinentes, estas medidas no siempre son útiles. Es mejor no llegar al incumplimiento, porque diferir el problema a la etapa de ejecución, implica reconocer y aceptar la posibilidad de que la justicia no llegue o llegue tarde. El Código Civil y Comercial estructura un plexo normativo orientado a la garantía de cumplimiento de la obligación alimentaria dentro de las disposiciones relativas a los alimentos entre parientes (art. 550 a 553). Aunque no era necesaria la remisión expresa, atento a tratarse de normas generales aplicables aplicables a todas las fuentes, el art. 670 insiste en su aplicación lo que demuestra su pertinencia. —El art. 550 autoriza la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. De este modo, cuando existe riesgo de que el obligado se insolvente para el eludir el pago de la cuota alimentaria, incumplimientos anteriores, o concurrencia de causales objetivas que tornen incierta la percepción de la cuota, puede solicitarse la fi jación de medidas cautelares típicas, embargo de utilidades si el deudor es titular de acciones, designación de un interventor recaudador con facultades para acceder al establecimiento, controlar ingresos de caja y retener sumas de dinero, etc. —El art. 551 está dirigido a los ciertos terceros, quienes por disposición judicial deben actuar colaborando con la justicia para la retención de la suma alimentaria. Una de las situaciones contempladas en la norma es lo que la doctrina ha llamado “retención “reten ción directa di recta de haberes” ha beres”. Se trata tra ta de una medida que es operativa en aquellos casos en que el alimentante trabaja en relación de dependencia (40) mediante la cual el juez ordena al empleador “retener” mensualmente del haber que debe abonar al deudor alimentario, el importe correspondiente a la cuota de alimentos fi jada, descontándolo del salario y depositando los fondos directamente en una cuenta a favor del alimentado. Puede tratarse de una suma fija o de un “porcentaje” de los haberes que deba percibir el deudor de los alimentos. La jurisprudencia anterior a la reforma destacó el alto valor de esta modalidad de pago para evitar el riesgo de incumplimiento de la obligación, “la retención directa de las entradas del obligado al pago de la cuota alimentaria, tiene por objeto posibilitar el cumplimiento estricto de la prestación (40) Conf. PREVALIL, SANDRA, SANDRA , “Medidas...” “Medidas...”, cit. p. 328.
| 159 y no sancionar su mora” (41). Ofrece evidentes ventajas, ya que permite el cobro en tiempo oportuno y hace más regular y seguro el procedimiento sin perjuicio alguno para el alimentante (42). Además, si se fija en un porcentaje de los haberes, permite ajustar la cuota conforme el movimiento de salarios, ya que se retendrá directamente la porción estipulada sobre los nuevos haberes del trabajador alimentante. El art. 551 del CCyC involucra a un tercero (el empleador o deudor del alimentante) haciéndolo solidariamente responsable del cumplimiento de la orden judicial. En otras palabras, en caso de ser renuente, el acreedor alimentario podría reclamarle el pago de los montos no retenidos, sin perjuicio del derecho del empleador (o el deudor) de repetir luego contra el obligado a pagar los alimentos. —El art. 522 reconoce los intereses debidos por incumplimiento de la prestación alimentaria; se pronuncia por la “tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los lo s bancos a sus clientes” clien tes”, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso. Es decir que brinda una pauta objetiva, a la que suma un elemento sujeto a la discrecionalidad judicial. Se trata de una solución de estricta justicia porque el deudor ha hecho uso del dinero en beneficio propio y en perjuicio del alimentado (43). “Debe tenerse especialmente en cuenta que, en la mayoría de los casos, los destinatarios de la cuota alimentaria resultan ser menores de edad, debiendo observarse ineludiblemente su superior interés (arts. 8º y 27, incs. 1º, 2º y 3º de la Convención de los derechos del Niño); no caben dudas que en estos supuestos supuestos,, la aplicación de la tasa activa sobre las cuotas alimentarias debidas es la que mejor protege el interés superior de los menores involucrados pues dicha interpretación resulta necesaria a efectos de garantizar la responsabilidad de los padres en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos (art. 18 de la Convención de los Derechos del Niño)” (44).
(41) CNCiv., Sala Sa la M, 16/1 16/11/20 1/2006 06 “M. “M . A. A . c. G, V.”, LL 2007-A-453. (42) Ampliar en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. y MOLINA DE JUAN, M., (Dir.) “Alimentos” “Alimentos”,, Rubinzal-CulRubi nzal-Culzoni, Buenos Aires, t 2, p. 262 y ss. (43) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Intereses y obligación obligació n alimentaria” alimen taria”. JA 1976-III-642. (44) Cám de Apel. civ. y com. Mar del Plata, Sala I “G., R. c. P., M. c/ Alimentos” 11/12/2008 elDial - DCD44 publicado 21/12/2007, Cámara de Apel. Civ., Comercial, Criminal y Correccional de Necochea. “A. L. c. M. R. s/
160 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
—El art. 553 opera a la manera de cierre del plexo normativo orientado a la eficacia de la sentencia de alimentos. Se trata de una disposición abierta que faculta al juez para disponer “medidas razonables” para asegurarla. En principio, proceden todas las vías de ejecución para lograr la satisfacción del acreedor, incluso el tribunal podría decretar la suspensión de procesos conexos, aunque en forma restrictiva y sin afectar el derecho de defensa y de impulsar el procedimiento (45). También puede recurrirse a las astreintes que operan como una herramienta de suma utilidad para compeler el cumplimiento de cualquier deber jurídico, obligacional o de otra índole (46) también las deudas alimentarias (47). En algunas jurisdicciones provinciales se ha dispuesto la creación de registros de deudores alimentarios morosos. Ante el incumplimiento de la obligación alimentaria puede peticionarse que se ordene la inscripción en ellos del condenado al pago de los alimentos. Se trata de otro instrumento que tiene por finalidad constreñir al deudor al pago de la cuota establecida por sentencia o con venio, para impedir que el beneficiario sea colocado en una situación de desamparo (48). La amplitud de la fórmula utilizada permite a los operadores del derecho desarrollar su creati vidad para encontrar aquellas medidas que, valoradas por el juez como razonables, coadyuven al oportuno cumplimiento de la responsabilidad alimentaria.
incidente de aumento cuota alimentaria” 05/02/2009 MJ-JU-M-41866-AR | MJJ41866. (45) GROSMAN, Cecilia, “Medidas “Med idas frente al incumin cumplimiento alimentario” en LL 1985-D-936-VI-2. (46) OSSOLA, Federico Alejandro; “Las astreintes y los incumplimien incumplimientos tos en el régimen comunicaciona comunicacional” l” en FARAONI, FAMACCIOTTI, ROSSI (directores), “Régimen Comunicacional” Comuni cacional”,, Nuevo Enfoque Enfoq ue Jurídico, Córdoba, 2011, p. 468, 470. Ver también CARRANZA CÁSARES, Carlos A. y CASTRO Patricia E. “Las astreintes y el cumplimiento puntal e íntegro de la obligación alimentaria” tar ia”, LL 1987 1 987 C 594. 59 4. (47) Cám. Nac. Civ., sala H, 29/09/1997, 29/09/1997 , L. L. L . 1997F-770. (48) SCMza. 04/10/2011, “García, Carlos en Jº 76.149/32.958 “García Carlos c. Menéndez María Ale jandra s/ Div Div.. Vinc. Cont. / inc. cas.” cas.” Actualidad en Derecho de Familia, Alimentos, 2014-02-12, Publicado: SJA 2014/02/12-7 JA 2014-I y en ABELEDO PERROT n.: AP/ DOC/92/2014.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 4. El derecho a reclamar alimentos a los abuelos
Abuelos y nietos son parientes y la relación alimentaria que existe entre ellos surge de ese parentesco, (49) cualquiera sea su fuente —la naturaleza, la adopción o las TRHA (50)—. En general, la obligación alimentaria que tiene fuente en el parentesco está prevista como una respuesta de naturaleza asistencial ante las contingencias que pueden afectar a uno de los miembros de la familia, que le impiden transitoria o permanentemente procurarse los medios necesarios para asegurar su subsistencia (51). Su fundamento no es otro que la solidaridad familiar familiar,, (52) imponiendo al obligado el deber de compartir con el pariente necesitado sus medios de vida, (53) pues es característico de las relaciones familiares que los sujetos más débiles sean fortalecidos por los que pueden llevar las cargas más pesadas. En virtud vir tud de ello, es una obligación subsidiaria, con alcance limitado y presupues presupuestos tos de procedencia rigurosos. Pero la protección de la infancia y el rol trascendente que muchos abuelos desempeñan en las familias contemporáneas, impide limitar el tratamiento de esta obligación a la condición de parientes, porque en este caso, el carácter prioritario de los derechos alimentarios de niños y adolescentes antes explicitado, puede desdibujarse. Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, doctrina y jurisprudencia discutieron si debía mantenerse la sujeción estricta a la regla de la subsidiariedad, o si por el contrario deberían flexibilizarse los recaudos de procedencia hasta admitir incluso, el reclamo de los alimentos a los abuelos en forma directa. Veamos las principales posturas y sus argumentos: —Durante muchos años, la jurisprudencia argentina en forma francamente mayoritaria re(49) Art. 537 Código Civil y Comercia Comerciall (art. 367 Código Civil derogado). (50) Sobre el empleo e mpleo de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida y su impacto en las relaciones de parentesco, compulsar MOLINA DE JUAN, M., “El parentesco en el Anteproyecto Anteproyec to del Código Códig o Civil”. JA número especial 2012-II, 43 y “El Derecho de Familia en el Anteproyecto del de l Código Civil”, JA 2012-II-1307. 2012-I I-1307. (51) ZANNONI, E., “Derecho Civil. Derecho de Familia”, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 117. (52) Compulsar BOSSERT B OSSERT,, G., “Régimen jurídico” ju rídico”, cit. p. 269. (53) BUSSO, E., “Código “Códig o Civil Anotado”, T. II, Ediar, Buenos Aires, 1945, p. 831.
Mariel F. Molina de Juan solvió la cuestión aplicando la regla de subsidiariedad. Aún después de la CDN, algunos tribunales siguieron aferrados a esta postura clásica. Consideraron que el deber alimentario de los abuelos surge del parentesco, y por ello es sucesivo del deber de los padres, en tanto si bien son parientes comprendidos en la enumeración legal (del art. 367 CC), se encuentran en grado posterior, (54) no siendo razonable equiparar su obligación con la que resulta del vínculo paterno-filial (55). Como consecuencia de esta posición, para poder reclamar alimentos a los abuelos se debía acreditar la insuficiencia de recursos de ambos padres, o bien la imposibilidad de suministrarlos (56). —Otras voces admitían una acción “directa” contra los abuelos, o al menos, simultánea con la del progenitor. Afirmaban que los mandatos de la CDN son claros al no establecer subsidiariedad alguna entre los padres y el resto de las personas responsables del niño, (57) por lo que no correspondía que la ley reglamentaria la exija. Una tercera postura que podría definirse como “intermedia” o conciliadora, partía de la premisa que los principios enunciados por la CDN resultan aplicables a la obligación de los abuelos, porque, en general, están involucradas personas menores de edad, quienes se encuentran en plena etapa de desarrollo madurativo, y para las cuales la cuestión alimentaria exige una respuesta prioritaria. (54) Puede consultarse BERTOLA, G., “Extensión de los deberes en materia de alimentos de los padres y abuelos con relación a los menores”, DJ 2003-2-217. (55) Ampliar en MENEZES DA COSTA, M., “Os limites da obrigacao alimentar dos avós”, Porto Alegre Livraria do Advogado, 2011. (56) CNCiv., Sala B, 03/11/1977, “R. de K., A. M. c. K., H. O.”, ED 77-728, sum. 1081; CNCiv., Sala A, 01/07/1991, “S. de P., A. A. c. P., C.”, ED 143-235; CNCiv., Sala A, 10/03/1994, “C. S., S. A. y otros c. S., V. L.”, LL 1994-C-43; CNCiv., Sala C, 28/07/1987, “G. de B., M. C. c. B., J.”, LL 1988 A 398. CNCIV. Sala A, 16/03/1995, LL. 95-D-106; Cám. de Apel en lo Civil y Comercial de Mar de Plata, Sala 2ª, 28/03/2006, RDF 2007-I-93, con nota de CATALDI, M, Obligación alimentaria de los abuelos; CNCiv. Civil, sala C, “C., S. G. c. P., C. y otro”, 24/02/2004, LL 2004 E 281 Ver también STJ Corrientes, 10/12/2007, RDF, 2008, n. 40, p. 220-223, Cám. Apel. en lo Civil y Com. de Pergamino, 04/02/2013; autos n. 1493-12, “D. c. R. S/A”, Expte. n. 50520, www.infojus.gov.ar. (57) Conf. LLOVERAS, N, “La obligación alimentaria de los abuelos y el nieto menor de edad ¿un pariente?”, (Dir.). AMEAL, O. J., (Coord.) GESUALDI, D., Derecho Privado. Libro homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 957.
| 161 Postulaba que la protección de los derechos de la infancia y adolescencia, amparados por la ley 26.061 y el principio de interés superior del niño, exigían redimensionar la pauta de la subsidiariedad, aunque sin abandonarla totalmente. Como consecuencia de este postulado, propuso flexibilizar las exigencias procesales y de la valoración de los requisitos sustanciales de procedencia (58). Entonces, tratándose de niños, no sería necesario agotar todos los pasos formales previos a demandar a los abuelos (59) cuando surge evidente que ellos resultarían inútiles (60) (como por ejemplo, imponerle a la actora que inicie un incidente de ejecución contra el progenitor que debe los alimentos, cuando las circunstancias indiquen que estará condenado al fracaso). Le basta, en cambio, arrimar elementos que lleven a la convicción del juez que no existe otro remedio que hacer efectiva la obligación alimentaria que atañe a los abuelos (61). Esta tesis reconoció el impacto del factor tiempo en el reclamo alimentario de la infancia y adolescencia. Imponer al actor la prueba de demostrar que agotó todas las medidas para obtener el cumplimiento de la cuota alimentaria antes de recurrir a los abuelos, puede terminar configurándose en una “exigencia diabólica” cuyo efecto concreto no es otro que dilatar la satisfacción del derecho alimentario del niño o adolescente (62). (58) Ver por ejemplo, J. Familia n. 1, Mendoza, 29/11/2010, con nota aprobatoria YUBA, G., “La obligación alimentaria de los abuelos a favor de los nietos”, Rev. DFyP, 6-2011-77. Cám. De Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, 19/09/2013, autos R. S. M. c. F. M. A. y otro/a s/ Alimentos del C.P.C.C. Íd. Infojus: NV6075. (59) CSJN 15/11/2005, “F., L. c. L., V. recurso de hecho”, SJA 01/03/2006 JA 2006-I-20, JA 2005-IV-62; Rev. Actualidad Jurídica Córdoba - Familia y Minoridad, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005, p. 2085-2089, LL 2006- A-605, con nota de SOSA, T. E., “Obligación alimentaria de los abuelos: subsidiariedad subjetiva y relativa”. DJ, 2005-3-992 Ver también Cám. Familia 2 Nom. Córdoba, 14/09/2011, con nota de SOSA, T E., “Obligación alimentaria de los abuelos: de relativamente subsidiaria a concurrente”, Rev. DFyP, 2-2012-106. (60) Conf. CNCiv. Sala G; 24/04/2012 “S., T. G. y Otros c. D. A., J. R.” elDial.com - AA76D4. (61) CNCiv., sala C, 17/04/1997, “C. A. y otros c. T. de S., E.”, JA, 1998-I-65, CNCiv. Ver también BELLUSCIO, Claudio., “Prestación Alimentaria. Régimen Jurídico. Universidad”, Buenos Aires, 2009, p. 453. (62) BÍSCARO, Beatriz, “Alimentos a cargo de los abuelos. Principio de solidaridad de la obligación”, JA 2006-I-21. TSJ Provincia de La Rioja, “Presser, Mónica S. c. Heredia, Gustavo F. y otra”, 28/03/2006, LL Gran Cuyo
162 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
En definitiva, sin abandonar la regla ni el orden de prelación (63), ni proteger a los progenitores que se sustraen de las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, vino a propiciar la superación del rigorismo formal que puede conspirar contra el fin primordial del proceso: atender con inmediatez las necesidades del niño alimentado (64).
5. Retroactividad de los alimentos. Derecho al reembolso
Debe reconocerse que la flexibilización de los requisitos para reclamar tiene un alto impacto axiológico porque, con lamentable frecuencia, los primeros obligados —los padres— recurren a ágiles maniobras para evadir su responsabilidad (ocultamiento de ingresos, de bienes, renuncia al empleo) a veces en connivencia con sus propios progenitores —los abuelos de sus hijos—. Naturalmente, ello no impide que el abuelo que ha sido demandado por alimentos demuestre que su hijo se encuentra en condiciones de atender al mantenimiento del niño o adolescente, o incluso, cuando si fue condenado al pago de la cuota, solicite su cese o disminución probando que el padre adquirió posibilidades de asumir su obligación.
Aunque el deber de los padres de alimentar a sus hijos es inherente a la responsabilidad parental y nace con ella (art. 658), no significa que desde ese momento sea exigible. Del mismo modo que el 548 para los parientes, el art. 669 fija el efecto retroactivo de la sentencia de alimentos al día de la interposición de la demanda o de la interpelación al obligado por medio fehacient e. Esta fórmula resulta ser un avance muy importante, que permite sortear las dificultades generadas por el viejo art. 375 del CC. Es decir que conforme su tenor literal, el punto de partida de la obligación concreta se configura cuando el acreedor exige su derecho en forma “fehaciente” al obligado (vgr. Mediación prejudicial, carta documento o cualquier otro modo por el cual el alimentado exteriorice la falta de cumplimiento y formule la pretensión alimentaria). El modo fehaciente que exige la disposición, facilita determinar con certeza la fecha del origen del crédito.
El Código Civil y Comercial resuelve esta discusión. El art. 668 ubicado en el título de la Responsabilidad Parental autoriza el reclamo conjunto a los progenitores y los abuelos, estableciendo que “Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado .” Re-
fleja el ejercicio oportuno de la protección alimentaria dentro de la órbita de la justicia de protección o acompañamiento, en total coherencia con los mandatos constitucionales convencionales que obligan a no dilatar la provisión del sustento. De este modo, persigue la efectividad del derecho en juego que está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona (65). 2006-1417, AR/JUR/5166/2006. Ver también Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 16/12/2008, DJ del 08/07/2009 y LL Buenos Aires, nº 6/julio 2009, p. 597. (63) Cám. de Apel. en lo Civil y Comercial de Ju nín, 16/12/2008, “T., N. L. c. G. Vda. de L., M. E. s/ Alimentos” ABELEDO PERROT n.: 14/151157. Ver también BACIGALUPO DE GIRARD, M, Actualidad en derecho de familia, JA, 2009-II-812. (64) CNCIV., sala I, 28/09/2006 H., S. M. y otros c. B., M. y otro SJA 17/01/2007, JA 2007-I-17. (65) En el mismo sentido WAGMAISTER, A., “Obligación alimentaria solidaria del padre y de la abuela. Subrogación de la madre que detenta la tenencia en el de-
El art. 669 establece en forma expresa la retroactividad de la sentencia de alimentos y fija el momento a partir del cual es exigible el crédito, eliminando así la posibilidad de soluciones dispares en las diferentes jurisdicciones locales (66).
Sin embargo, estipula un plazo de seis meses para iniciar la acción principal, que persigue evitar que una excesiva prolongación en el tiempo consolide un eventual ejercicio abusivo del derecho por parte del alimentado en perjuicio del alimentante. El último párrafo del art. 669 trae una importante novedad que reconoce un debate previo en doctrina y jurisprudencia, y toma posición al respecto. Admite el derecho al reembolso de lo pagado por el progenitor conviviente durante el tiempo anterior a la interposición de la demanda. Debe recordarse que el régimen derogado no permitía ejercer acción de repetición de lo pagado en concepto de alimentos contra otros coobligados. Sólo estaba prevista la posibilidad de rerecho de sus hijos”, Doc. Jud., 2007-2-821. Ver también BÍSCARO, B. “Alimentos a cargo de los abuelos. Principio de solidaridad de la obligación”, JA 2006-I-21. Compulsar también MORELLO, A. y MORELLO DE RAMÍREZ, M, “La obligación alimentaria de los abuelos ante la Con vención sobre los Derechos del Niño”, JA 1998-IV-1090. (66) Ampliar en KEMELMAJER, MOLINA DE JUAN (Dir.) “Alimentos”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, t II, p. 196 y ss.
Mariel F. Molina de Juan clamar una “contribución” limitada a las cuotas futuras, no a las vencidas, saldadas o no (67) (conf. art. 371 CC). En consecuencia el pariente que había prestado alimentos no podía pedir que se le restituya proporcionalmente lo aportado con efecto retroactivo, y estaba obligado a interponer en forma inmediata la demanda por contribución. Esta solución recogió fuertes críticas de la doctrina, pues colocaba al cumplidor en situación des ventajosa respecto de aquel otro obligado que no había sido sensible con la necesidad del actor (68). Estas críticas cobraban especial fuerza cuando se trata de alimentos derivados de la responsabilidad parental. La tendencia jurisprudencial se venía consolidando en el mismo sentido (69) facultando a repetir lo pagado por alimentos, en proporción a lo que a cada progenitor correspondía (70). El nuevo régimen resuelve el problema y ofrece una solución más justa para que aquel padre o madre que ha sostenido a los hijos ante el incumplimiento del otro, pueda repetirlos luego contra éste, que se resuelve en un rembolso de las sumas (67) Ampliar en BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil... T. II p. 365. Para este autor en algunos supuestos esta solución resultaba injusta, tal el caso de las cuotas devengadas durante el juicio en que el alimentante fue condenado a pasarlas, porque durante ese juicio y hasta no haber sentencia, el alimentante no podía reclamar contribución alguna. (68) Compulsar entre otros, CÓRDOBA, Marcos, Código Civil... cit. p. 774. (69) Conf. CNCiv., Sala C, R. 172.917 del 19/05/1995 y sus citas; íd. esa Sala en autos “A. P., M. P. y otro c. B, G. H.” Del 30/11/2004, CNCiv. Sala A “S., M. T. c. F., J. B. y otro s/ simulación”, 02/02/2012 elDial.com - AA7526. (70) El Superior Tribunal de Entre Ríos reconoció legitimación a la progenitora que había asumido las erogaciones para el mantenimiento de sus tres hijas para reclamar el cumplimiento del convenio oportunamente celebrado, toda vez que había sufrido un menoscabo en su patrimonio. Se consideró inaceptable que el padre resulte beneficiado como consecuencia de haber mantenido una conducta por entero disfuncional y opuesta a derecho. Lo contrario consagraría un flagrante enriquecimiento sin causa, o en todo caso con causa ilícita, ya que mediaría un injustificado acrecentamiento del patrimonio paterno, un empobrecimiento sustancial del desarrollo del menor y el incumplimiento de un deber insoslayable operando como causa de esa transferencia patrimonial (STJ Entre Ríos, Autos n. 3658 - “S. N. A. - B. G. S. s/ divorcio (Incidente Ejec. de Convenio por alimentos - promovido por Sra. B.)”. Ver jurisprudencia citada en KEMELMAJER DE CARLUCCI, MOLINA DE JUAN (Dir.) Alimentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, t. I p. 159 y ss.
| 163 que ha abonado el alimentante, en proporción a su parte de responsabilidad. Uno de los temas que probablemente exijan la mayor atención de los operadores jurídicos, es el de la prescripción de las cuotas impagas y de la acción de reembolso, cuyos plazos se han reducido considerablemente. En un trabajo anterior, hemos explicitado la problemática que gira en torno de la prescripción de la acción para el cobro de los alimentos (71). Antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial se barajaba una dualidad de plazos y se discutía si la prescripción era de 5 años (conf. art. 4027 para las prestaciones fluyentes) o de 10 años (prescripción de la actio iudicata). La nueva ley no resuelve el problema en forma expresa y la discusión parece inalterada; sin embargo baja los plazos: por un lado la prescripción genérica se redujo a 5 años (art. 2560), y por el otro, el art. 2562 fijó en dos años la prescripción para “todo” lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos.
La acción de reembolso a que se refiere este artículo tiene un plazo menor, pues el inc. e) del art. 2564 establece que prescriben al año “los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pa gado en concepto de alimentos”. Aunque la norma
no lo dice, la aplicación de los principios de la prescripción liberatoria permite interpretar que el plazo de la prescripción debe comenzar a correr desde que el reclamante ha realizado los pagos. Este tema debe interpretarse teniendo en cuenta además las modificaciones previstas entre las causas de “suspensión de la prescripción”. El artículo 2543 contempla los casos especiales de suspensión de la prescripción. “La prescripción se suspende: a) entre cónyuges, durante el matrimonio; b) entre convivientes, durante la unión convivencial; c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo”. 6. Aplicación de la ley en el tiempo. Derecho transitorio
A modo de cierre, puede resultar de utilidad ahondar sobre la cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo, cuyo debate o inquietud se está ha-
(71) Se sugiere ampliar en KEMELMAJER DE CARLUCCI, MOLINA DE JUAN “Prescripción de la obligación alimentaria. Plazo, cómputo y causales de interrupción” Tomo La Ley 2014-E ISSN 0024-1636 27/08/2014.
164 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
ciendo presente y seguramente permanecerá por un tiempo. El derecho transitorio o intemporal es el que trata de resolver adecuadamente el problema de la vigencia de las leyes sucesivas. Todo cambio legislativo trae aparejado una colisión de normas en el tiempo, y en un plano más profundo, enfrenta dos valores jurídicos de los cuales no puede prescindir ningún ordenamiento: la seguridad y la justicia; parece evidente que la solución requiere su ponderación prudente y equilibrada. El art. 7º del CCyC se refiere a la eficacia temporal de las leyes y sigue la línea adoptaba por el derogado art. 3º al establecer que “ A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo ”.
Al compulsar rápidamente el texto de ambas normativas, se puede advertir que al art. 7º le falta la palaba “aún”. Se trata de un error que será salvado en breve mediante la correspondiente fe de erratas por el cual se va a leer la primera oración: “A partir
de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.
La norma —al igual que su antecedente— acogió la teoría de los “hechos cumplidos” con sustento en la doctrina desarrollada por Roubier (72). Se expresa en tres principios: (a) efecto inmediato de la ley, (b) irretroactividad de la ley, y (c) efecto diferido de la ley (73). El principio de efecto inmediato de la ley implica que la nueva norma toma la relación o situación jurídica (74) en el estado en que se encuentra (72) LAVALLE COBO, Jorge, en Código Civil y leyes complementarias, BELLUSCIO (dir.) ZANNONI (Coord.), Astrea, Buenos Aires, T. 1, 1978, p. 19. (73) LLAMBÍAS, Jorge, Código Civil Anotado, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 17. (74) La ley equipara situaciones jurídicas y relaciones jurídicas. Explica Borda que “la situación jurídica objetiva es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para todos (por ejemplo, el de-
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN al tiempo de ser sancionada, e inmediatamente pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Del mismo modo que su antecesor, el artículo utiliza la fórmula “consecuencias de la relación o situación jurídica”, que se refiere a las derivaciones de hecho o fácticas que reconocen su causa eficiente en una relación o situación jurídica. Tales consecuencias, aún no ocurridas al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan gobernadas por ella aunque su antecedente o causa ya hubiese existido con anterioridad. En cambio, las consecuencias producidas están consumadas y no se encuentran afectadas por las nuevas leyes. De este modo se aplica la noción de consumo jurídico (75).
El sistema descarta la retroactividad de la nueva ley, que supondría extraer de actos o hechos ya realizados jurídicamente, consecuencias diferentes a las atribuidas por la norma vigente al momento de concretarse. Los hechos pasados que han agotado la virtualidad que le es propia bajo el amparo de la vieja ley, no pueden ser alcanzados por la nueva (76). ¿Cómo se aplican estas premisas a regla a las normas que regulan las relaciones alimentarias? Según el caso o conflicto que se presente se deberá analizar si se trata de una relación jurídica que se agotó o consumió durante la vigencia del régimen derogado o si, por el contrario, se mantienen las consecuencias jurídicas o las relaciones y situaciones jurídicas existentes. recho de propiedad, y, en general, todos los derechos reales, la situación de padre, hijo). La relación jurídica es aquella que se establece entre dos o más personas, con carácter peculiar y particular, esencialmente variable, las más frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes (Conf. BORDA, Efectos de la ley con relación al tiempo, ED 28, p. 809/810). (75) LLAMBÍAS, Jorge J., Código Civil Anotado, cit., p 19. LAVALLE COBO, Jorge, en Código Civil y leyes complementarias, cit., p. 20/25, C FED. Sala II Civ. y Com. 26/05/1970 ED 36 756. (76) Conf. CNC sala C, LL, 135—64; Cám. 1ra. Mercedes, LL 141-70; CNCiv. sala D, ED 36-433; Cám. 2º La Plata sala II LL 140-7748, ST La Pampa, Rep. LL XXXI, 1702 N. 11, Más recientemente, se dijo que “La ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico” (SCBA, 17/03/2010, “Banco de La Pampa c. Catalano Mario Alfredo s/ cobro ejecutivo”, MJ-JU-M-54614-AR | MJJ54614 | MJJ54614).
Mariel F. Molina de Juan Los derechos y deberes alimentarios que son consecuencias subsistentes de una relación jurídica nacida con anterioridad pero que continúan y se desarrollan ahora bajo la nueva legislación, se rigen —para las vicisitudes que ocurran a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley— por las disposiciones del Código Civil y Comercial (vgr. Aumento, disminución, cese). A los reclamos alimentarios no iniciados hasta el 1 de agosto se aplica en su totalidad las disposiciones de la nueva ley, en relación con la legitimación, contenido, prueba, etc. Son consecuencias no consumidas que quedan gobernadas por el Código Civil y Comercial aunque su antecedente o causa existía con anterioridad. Un ejemplo de lo dicho se encuentra en un caso resuelto por la Corte Federal, como consecuencia de la reforma de la ley 23.264 que equiparó los derechos sucesorios de todos los hijos y suprimió el reclamo alimentario de los hijos extramatrimoniales contra los herederos del padre (previsto en el art. 331 CC) (77). Por aplicación del art. 3º del Código Civil, la sentencia rechazó la pretensión; resolvió que no configuraba un agravio al derecho de propiedad por considerar que la ley (77) CSJN, 28/04/1992, “Linares Clara María Isabel c. Descottes Carlos Alberto”.
| 165 23.264 (derogatoria del art. 331 CC) era inmediatamente aplicable a la situación jurídica en que se hallaba el actor (78). Argumentó que las diferencias existentes entre las situaciones anteriores y posteriores a la sanción de un nuevo régimen legal no importaban agravio a la garantía de igualdad ante la ley, porque de lo contrario toda modificación legislativa implicaría desconocerla (Fallos: 295:694), ya que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad (Fallos: 275: 130; 283:360; 299:93). Aunque en relación con los alimentos debidos a los hijos, el Código Civil y Comercial no restringe derechos sino que los amplía considerablemente (vgr. Alimentos del hijo no reconocido, del hijo mayor de edad que se capacita, etc.), la doctrina de la Corte resulta útil para interpretar el nuevo art. 7 del CC y C, que dispone claramente la aplicación inmediata de la nueva ley a las “consecuencias” de la situación jurídica que se refieren a las derivaciones de hecho o fácticas que reconocen su causa eficiente en la responsabilidad parental ya existente al momento de su sanción. u (78) Para ampliar, ver MOLINA DE JUAN, Mariel, “La jurisprudencia de la Corte Federal frente al derecho alimentario en las relaciones familiares”, LORENZETTI (Dir.) Máximos precedentes de Familia, La Ley, Buenos Aires, 2014 t. 1, p 1373.
Alimentos a los hijos POR PATRICIO J. CURTI Sumario: 1. Palabras iniciales.— 2. Consideraciones previas: el marco internacional y la necesidad de un cambio.— 3. El Código Civil y Comercial: una respuesta adaptada a los estándares internacionales.— 4. Palabras de cierre.
1. Palabras iniciales El espectro normativo que trae el Código Civil y Comercial de la Nación (en lo sucesivo CCyC), reflector de los cambios socioculturales de nuestra sociedad y las transformaciones en las formas familiares, fusionado con una construcción compuesta por un amplio contenido de principios supranacionales, voces doctrinarias, criterios jurisprudenciales y algunas regulaciones del derecho comparado; requiere un abordaje integral que atienda a todas sus aristas. Con ese fin fue ideado este trabajo que propone en forma breve abarcar algunos de esos aspectos sustanciales, haciendo hincapié en los alimentos debidos a los hijos y en paralelismo con el Código Civil vigente hasta el 31/07/15 (en adelante, CC), tratando de brindar una visión generalizada de la propuesta superadora del Código Civil y Comercial.
2. Consideraciones previas: el marco internacional y la necesidad de un cambio 2.1. El derecho alimentario como derecho humano
El conjunto de directrices en materia de “alimentos a los hijos” emanadas del CCyC surgen como consecuencia del “proceso de constitucionalización” del Derecho Privado y su efecto inevitable en nuestro sistema normativo. Consecuentemente, el Derecho de las Familias es uno de los ámbitos que en mayor medida muestra esta transformación, repercutiendo específicamente en al-
gunas de las cuestiones que regula, entre ellas: la “prestación alimentaria”. Así, el derecho alimentario, nacido a la luz del Derecho Privado, requiere hoy una intervención activa del Estado y de la sociedad, por tratarse de un derecho humano con rango constitucional derivado del derecho a la vida, previsto en tratados internacionales de derechos humanos, incorporados a la Constitución Nacional de 1994 (1). Esta noción encuentra sustento en la interpretación que ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) con relación al alcance del “derecho a la vida” contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, refiriendo que “...comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna...” (2). Esta pers-
pectiva ha sido recogida por nuestra jurisprudencia local, pronunciándose en consonancia con estas valoraciones(3). (1) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y MOLINA DE JUAN, Mariel (directoras), “Alimentos”, Tomo I, 1º Ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 16. (2) CIDH, 19/11/1999, “Caso de los ‘Niños de la Calle’ (Villagrán Morales y otros) c. Guatemala. Fondo” Serie C, nº 63, párr. 144. (3) La Suprema Corte de Buenos Aires, el 03/07/2013, en los autos “B. A. F. c. Provincia de Buenos Aires s/ amparo”, admitió el amparo interpuesto por una mujer, progenitora de cinco hijos con los que vivía en paupérrimas
168 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Se suma a esta postura, la tomada oportunamente por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas al analizar el art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirmando que la frase “el derecho a la vida es inherente a la persona humana” no puede entenderse de manera restrictiva y que su protección exige que los Estados adopten medidas positivas (4). En este sentido se ha expresado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas a través de la Observación General n. 12: “...el derecho a una alimentación adecuada está inseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona humana y es indispensable para el disfrute de otros derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos...” (5).
Desde una visión normativa, en el siguiente cuadro podemos ver las principales disposiciones vinculadas con el tema: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Toda mujer en estado de gra videz o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales” (art. 7); “Toda persona tiene el deber de condiciones, disponiendo que la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de La Plata debían proveer, coordinada y solidariamente, en un plazo que no excediera de los 60 días, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada a la familia constituida por la amparista y sus cinco hijos menores de edad y un régimen de subsidios mensual; en su caso, y hasta tanto se dé cumplimiento a aquello deberían cubrir a su exclusivo costo el alojamiento de ellos en un hotel o complejo habitacional similar. “...Los tratados internacionales que reconocen el derecho a condiciones de vida dignas expresan principios que deben ser actuados concretamente so pena de quedar convertidos en una mera expresión declamatoria, que más que afirmar, herirían la conciencia y el valor intrínsecamente humano del derecho. Una alimentación adecuada y una vivienda digna están inseparablemente vinculadas a la vida como sustrato ontológico de la personalidad y son indispensables para el disfrute de otros derechos humanos...” (Voto doctor Negri). (4) Conf. a ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación General nº 6, Derecho a la vida, 16vo. período de sesiones, UNDoc. HRI/GEN/1/Rev. 7 at 143, año 1982, párr. 5º. (5) Conf. a ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General nº 12, “El derecho a una alimentación adecuada” (art. 11), 12/05/1999, Doc. E/C.12/1999/5, párr. 4º.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad…” (art. 30).
Declaración Universal de Derechos Humanos: “…Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación (…) La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales…” (art. 25). Convención Americana sobre Derechos Humanos: “…La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado…” (art. 17); “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (art. 19). Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales: “…Los Estados Partes (…) reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia…” (art. 11).
A pesar de las obligaciones internacionalmente asumidas por nuestro país y su recepción jurisprudencial, el CCyC no ha incluido en forma expresa al Estado como obligado alimentario, como lo han hecho determinados países: en algunos casos en forma subsidiaria(6) y en otros, como obligado principal(7). 2.2. La Convención sobre los Derechos del Niño y su impronta
Como punto de comienzo, resulta importante recordar lo dicho por la CIDH en el “Caso ‘Niños de la Calle´ (Villagrán Morales y otros) c. Guatemala”, marcando el vínculo existente entre el Sis-
tema Interamericano de Derechos Humanos y el Sistema Universal, con una remisión a la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN) para dar contenido a las medidas especiales (6) A modo de ejemplo: Paraguay (art. 4º del Código de la Niñez y Adolescencia —ley 1680/2001—), El Salvador (art. 347 del Código de Familia —dec. 677 del 13/12/1993—) y Costa Rica (art. 38 del Código de la Niñez y Adolescencia de Costa Rica —ley 7739 del 06/01/1998—). (7) En forma enunciativa: Francia (Ley 75-618 del 11/07/1975 y su decreto reglamentario 75-1339 del 31/12/1975 que establecen el pago de la cuota alimentaria por parte del Estado y la consiguiente subrogación en los derechos del alimentado) y España (Real Decreto 1618/2007, del 07/12/2007 que creó el Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, supliendo desde el Estado el incumplimiento de los alimentantes deudores familiares).
| 169
Patricio J. Curti de protección que del artículo 19 de la Convención Americana se requieren a los Estados(8). De esta manera se llega a los protagonistas centrales de la Convención (9): niños, niñas y adolescentes (en lo sucesivo NNA), y la obligación de los Estados de proveer las medidas necesarias para propiciar que sus vidas revistan condiciones dignas, abarcando el pleno ejercicio de sus derechos económicos, sociales y culturales, asegurando “...el acceso de los niños a esos derechos, y el disfrute de los mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas y asignando a este cumplimiento los mayores recursos disponibles...” (10).
La CDN representa un hito fundamental en el reconocimiento de NNA como “sujetos prioritarios de derechos”, generando un fuerte impacto de principios que influye inevitablemente en todo el sistema normativo nacional. En las cuestiones vinculadas con los “alimentos a los hijos”, sin lugar a dudas la CDN marca reglas especificas para el CCyC, atendiendo a cuatro aspectos centrales y que los diferencia notoriamente —como se verá a continuación— de la concepción tradicional brindada por el CC: CDN y sus principios vinculantes Interés Superior del Niño: “…una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…” (art. 3). Contenido Integral de la prestación: “…derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollofísico, mental, espiritual, moral y social…” (art. 27).
CC
- fuertemente relacionados con lo patrimonial (particularmente, con lo dinerario);
(8) CIDH, 19/11/1999, “Caso de los ‘Niños de la Calle’ (Villagrán Morales y otros) c. Guatemala. Fondo” Serie C, n. 63, párr. 188. (9) Con respecto a este instrumento internacional, cabe señalarse, por un lado, que su operatividad fue reconocida por nuestra jurisprudencia (CSJN, “A., F. s/protección de persona”, 13/03/2007 y CSJN, “A., C. c. Di C., M. A. - D., G. N. s/ incidente de restitución en autos A., J. A. s/ sumario”, 17/04/2007; entre otros) y por el otro, la gran cantidad de preceptos que trajo, receptados explícitamente por la Ley nacional 26.061, aventando toda duda sobre su aplicación concreta. (10) Conf. CIDH, Opinión Consultiva nº 17/02, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño” de 28/08/02, Serie A.
Participación del niño en todos los asuntos en los que involucrado: “…derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta (…) en función de la edad y madurez del niño…” (art. 12). Universalidad de la obligación asistencial: “…A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (…) Los Estados Partes (…) adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho…” (art. 27).
- se desprenden de una concepción individualista; - tienen un fuerte contenido paternalista y de dominación sobre NNA; - se encuentran excesivamente centrados en la figura de un progenitor “proveedor“ (legitimación pasiva restringida); - se hallan desvinculados de lo afectivo; - el NNA no tiene participación en la formación de la prestación asistencial y no es tenido en cuenta como su jeto de derechos.
3. El Código Civil y Comercial: una respuesta adaptada a los estándares internacionales La multiplicidad de normas reseñadas marcan la necesidad de un Código que atienda a esas cuestiones y se encuentre alineado armónicamente con un sistema legal conformado por una “...comunidad de principios entre la Constitución, el Derecho Público y el Derecho Privado...” (11).
La “universalización del Derecho de Familia” (12) exige necesariamente repensar el “cómo regular” los vínculos que se generan en el ámbito familiar, comprendiendo que “la esencia y el contorno de las relaciones de familia están fuertemente determinados por el Derecho Constitucional, y muy especialmente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (13). (11) Fundamentos el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, “Aspectos valorativos”: elaborado por la Comisión creada por el dec. PEN 191/2011. (12) Término utilizado por GIL DOMÍNGUEZ, FAMÁ y HERRERA, en su obra “Derecho Constitucional de Familia”, Ediar, 2006. (13) LLOVERAS, Nora y SALOMÓN, Marcelo, “El derecho de la Familia desde la Constitución Nacional”, Uni versidad, Buenos Aires, 2009, p. 31.
170 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
A continuación, se analizará el régimen jurídico de los alimentos debidos a los hijos en el CCyC, que trae consigo importantes innovaciones, incorporando nuevas figuras y modificando otras, que implicaron ordenamientos metodológicos deri vados de la evolución jurisprudencial, doctrinaria y normativa en la temática. 3.1. La responsabilidad parental: una concepción superadora. Como punto de partida, resulta
relevante considerar que el CCyC reemplaza el concepto de “patria potestad” por el de “responsabilidad parental”. Este cambio terminológico se funda en la nueva denominación del conjunto de derechos y deberes de los progenitores respecto de sus hijos, que se encuentra más direccionada al principio jurídico de consideración del NNA como un sujeto de derecho (14). En su artículo 646 establece, entre los deberes de los progenitores el de “prestarle alimentos” y considerar sus necesidades específicas, según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo. Complementándose con esta disposición y como “regla general”, el art. 658 determina que la obligación alimentaria pertenece a ambos progenitores, conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. 3.2. Contenido de la obligación alimentaria: el
art. 659 sigue la tendencia de ampliar los rubros que integran la obligación alimentaria parental, agregando a la enumeración existente del Código Civil: los gastos necesarios para adquirir una pro fesión u oficio. El agregado se relaciona con una cuota alimentaria “actual” de aquellos rubros propios de la cobertura de necesidades “futuras” del hijo, vinculadas con su crecimiento y, específicamente, con la profesión u oficio que desarrollará en el futuro. CC (art. 267) Modificado Antes de la Ley por la Ley 23.264 23.264
CCyC (art. 659)
Manutención, vesIncorpora: timenta, habitación asistencia y Educación y gastos por enferesparcimiento medades.
Agrega: Gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio.
(14) El art. 639 del CCyC enumera los principios generales que rigen la responsabilidad parental: a) interés superior del niño, b) autonomía progresiva del hijo y, c) derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 3.3. Modo de cumplimiento. De la segunda parte del art. 659 se desprende que “los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie”.
Esta norma reviste una gran importancia en relación con la configuración de la naturaleza jurídica misma de la cuota alimentaria parental, ya que de la hermenéutica del CCyC se observa que la obligación alimentaria “entre parientes” se acerca al actual modelo de “deuda dineraria”, mientras que la “parental” se desliga de ese esquema, consolidándose como “deuda de valor”. El CC no tiene prevista la modalidad de cumplimiento de la cuota alimentaria, resolviéndose la cuestión a través de los Códigos de forma. Por ejemplo, el art. 646 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación dispone expresamente y como regla general el pago en especie, estableciendo que ”salvo acuerdo de partes, la cuota alimentaria se depositará en el banco de depósitos judiciales”.
En otro orden de ideas, es importante mencionar como generalidad que durante la convivencia de los progenitores obligados no se generan inconvenientes respecto a la forma de cumplir con la prestación alimentaria. En cambio, cesada la convi vencia de los progenitores —o bien, si nunca han convivido— la prestación alimentaria se establece por convenio o resolución judicial. Como consecuencia del respeto a la “autonomía de la voluntad de los partes”, los progenitores podrán convenir libremente que la cuota alimentaria se fije totalmente en dinero, en especie o de manera mixta; antes del inicio de un proceso o incluso durante su trámite, detallando la forma escogida para satisfacer los diversos rubros, ofreciendo más posibilidades prácticas. Para evitar la vulneración de derechos de los integrantes más débiles de la familia intervendrá el Ministerio Pupilar y en cualquier otro caso, siempre quedará abierta la posibilidad al juez para decidir el sostenimiento o modificación de la forma de pago. Las pautas a destacar para determinar cuál es el modo de cumplimento más conveniente, podrían ser las siguientes: a) el pago en dinero es el más utilizado en la práctica, por no presentar mayores inconvenientes (sólo es necesario consignar el importe a pagar) y por el contrario, el pago en especie —menos frecuente— presenta dificultades, en gran medida vinculadas a la calidad de la relación entre alimentante y alimentado; b) la opción de pago en especie podría resultar beneficiosa para la relación familiar, porque se traduce en una cre-
Patricio J. Curti ciente participación del progenitor alimentante en la vida del hijo y una mayor responsabilidad que la mera entrega periódica de una suma de dinero; c) en países de economía fluctuante y en los que la inflación es usual, la fijación de la cuota en especie permite la actualización “indirecta” por costo de vida, algo que no sucede con la cuota fijada en dinero —por expresa prohibición de la ley 25.561 que impide actualizar la cuota por precios o por variables del costo de vida (15)—. 3.4. Reconocimiento de tareas de cuidado personal. El CCyC abandona el término “tenencia” y
con una mejor adecuación terminológica, se refiere al “cuidado personal” para referirse a aquella circunstancia fáctica con efectos jurídicos, que surge de la convivencia del progenitor con el NNA. Siendo unas de las innovaciones más significativas, el artículo 660 explícitamente le otorga reconocimiento económico a todas las tareas que tienen directa relación con ese derecho-deber, perfilándose con la idea tendiente del Código de democratizar las relaciones familiares y otorgando “valor” a un aspecto que hasta el momento había sido invisibilizado. A futuro, dependerá de la inventiva de los operadores jurídicos el explicitar este reconocimiento explícito, haciéndolo notar expresamente en los convenios alimentarios y sentencias judiciales, con un efecto indirecto: la sociedad, los progenitores y los propios hijos comprenderán la real dimensión del valor que representa esta tarea parental en materia alimentaria. Vale aclarar que este reconocimiento es producto de la creación jurisprudencial, que lo ha considerado como parte de la contribución que los progenitores deben efectuar a los hijos (16), constituyendo, sin dudas, un aporte en especie. Por lo tanto, corresponde apreciarlo pecuniariamente y, al momento de determinar la cuota alimentaria, fijarle a quien no realiza dichas tareas un porcentaje mayor; pues ambos progenitores
(15) Al respecto el fallo plenario de la C.Nac.Civil del año 1995, prohíbe los dispositivos de ajuste automático de las cuotas alimentarias en función de los índices que reflejan la depreciación monetaria (LL 1995-B-487; DJ 1995-I-929). (16) Conf. CC.yCom de Pergamino, 22/04/2013, “D. F., V. c. A., E. A. s/ I”, n. Fallo: 13010086, Infojus, Dossier: Alimentos, “Selección de Jurisprudencia y Doctrina”, enero 2015.
| 171 son solidariamente responsables por la obligación de prestar alimentos a sus hijos (17). 3.5. Legitimación para solicitar alimentos. En el
art. 661 se establece que la vía procesal quedará habilitada cuando uno de los progenitores incumpla con su obligación alimentaria y conforme a los supuestos que prevé, podrán iniciar la acción: el otro progenitor en representación del hijo (forma de representación necesaria), el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada (importante avance legislativo, consonante con el denominado “principio de autonomía progresiva” que la CDN, la Ley 26.061 y el CCyC consagran en numerosas disposiciones) y, subsidiariamente, el Ministerio Público (regla tradicional de nuestra normativa civil) y “cualquiera de los parientes” . El propósito de este último agregado, es ampliar la legitimación activa, reforzando la protección efectiva de NNA y abriendo las posibilidades de peticionar en favor de una persona menor de edad, cuya vulnerabilidad la ley presume. Resultan acertadas las innovaciones propuestas, ya que promueven la ampliación de la legitimación procesal y refuerzan la protección efectiva del derecho alimentario a los NNA, en concordancia con nuestro derecho constitucional e internacional. 3.6. Hijo mayor de edad. Volviendo al texto del art. 658 (en su segundo párrafo) la obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, continuando con la postura de
nuestra legislación vigente, a partir de la sanción de la ley 26.579 (18), que extendió la obligación alimentaria hasta esa edad. En principio, hay que decir que este artículo tiene una mejor redacción que su equiparable derogado, dejando en claro que la obligación se extingue a las cero horas del día en que el alimentado cumple los 21 años (salvo el supuesto del hijo mayor de edad que se capacita, como veremos luego). La naturaleza jurídica de este tipo de obligación alimentaria no puede identificarse con las tradicionales derivadas de la responsabilidad parental ni del parentesco. Para Nora Lloveras, si bien esta obligación se diferencia claramente de los alimentos derivados de la responsabilidad parental, implican su “prórroga” y consecuentemente, pre(17) Cám. Nac. Civ., Sala J, 03/10/2013, “R., M., A. c. B. N. J. s/aumento de cuota alimentaria”, AP AR/ JUR/63977/2013. (18) Art. 265 del actual Código Civil (modificado por el art. 3º de la ley 26.579 B.O. 22/12/2009).
172 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
fiere llamar a este tipo de alimentos como “im (19)
puros, mezclados, singulares, diferentes” .
Como puede observarse, el artículo se ubica dentro del Título “Responsabilidad parental”, es decir, entre las normas que regulan los derechos y deberes de los progenitores. Por eso, se estima que el CCyC se enrola con la perspectiva que considera a esta obligación alimentaria como derivada de la responsabilidad de los progenitores con respecto a sus hijos, aunque con caracteres propios en razón de la edad en la que se presta. Así, cumplidos los 18 años de edad, se genera una prórroga automática del deber alimentario alcanzada por la mayoría de edad y hasta los 21 años, sin necesidad de prueba alguna por parte del hijo (20) y —a diferencia de los alimentos debidos
por los progenitores con respecto a los menores de esa edad— el alimentante puede liberarse de esa obligación, demostrando que el alimentado cuenta con recursos suficientes para cubrir sus necesidades. Asimismo, el art. 662 trae una solución inno vadora, justa y concreta al conflicto práctico que se viene presentando desde la sanción de la ley 26.579, concediendo legitimación al “progenitor conviviente” para obtener la contribución del otro con respecto a los gastos que ocasiona el sostenimiento de los hijos que aún no alcanzaron los 21 años. Si bien la norma mencionada se refiere a “la contribución del otro”, cabe señalarse que conforme a la interpretación de la totalidad de su contenido, la expresión está vinculada con la cuota alimentaria según las nociones desarrolladas, descartando una limitación en su alcance (21). El término utilizado para esta acción posiblemente esté asociado a la situación que se presenta cuando uno de los progenitores tiene que accionar contra el otro (19) LLOVERAS, Nora y FARAONI, Fabián, “Un impacto de amplias dimensiones: la ley 26.579 de mayoría de edad”, en RDF., nº 47, 2010, p. 55. (20) FAMÁ, María Victoria, “Jurisprudencia española. Alimentos debidos a los hijos mayores de edad”, en RDF, nº 47, 2010, p. 226. (21) Este artículo dice: “...El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. A continuación dice con respecto al progenitor conviviente que: “...Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas...”.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN para cubrir las necesidades de un hijo mayor de edad que disponiendo de plena capacidad civil y en condiciones de solicitar por sí mismo la “prestación alimentaria” —por las razones que fueren— no lo hace. El segundo párrafo del art. 662 establece otra alternativa posible, consistente en que las partes de común acuerdo, o en su caso el juez, fijen una prestación directa al hijo mayor de edad, abonada por el progenitor no conviviente, aclarando al final, que esa suma tendrá como destino cubrir los “gastos de la vida diaria” y mencionando algunos de los rubros que podría incluir. Habrá que señalar que la obligación recae sobre los dos progenitores, sin distinción (22), es decir, del tipo mancomunada entre los deudores-progenitores, independientemente que ambos o sólo uno de ellos conviva con el hijo alimentado. En consecuencia, la situación fáctica de convivencia “progenitor-hijo” no exime al cumplimento de la obligación alimentaria, sin perjuicio de que tal circunstancia deba ser considerada como parte integrante de la prestación: habitación, comida, la vado de ropa, etcétera (23). En lo que respecta al contenido y extensión de esta obligación alimentaria, hay precedentes jurisprudenciales que han valorado la situación personal y patrimonial del alimentado a la hora de fijar el quantum de la cuota para personas ma yores de edad (24). 3.7. Hijo mayor que se capacita. La novedad que
trae el art. 663 establece que la obligación alimentaria de los progenitores subsistirá hasta que el hijo alcance los 25 años, si la prosecución de sus estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse los medios necesarios para sostenerse por sí mismo.
(22) Conf. al criterio de la Cám. 1º Fam. De Mendoza, 16/05/2013, “R. S. M. E. c. S. M. B. s/alimentos”, MJ-JU-M78805-AR, MJJ78805, www.jus.mendoza.gov.ar. (23) Conf. criterio del fallo de la CNCiv., Sala B, 14/12/2011, “C. V. S., L. S. y o. c. S R. D.”, JA, 2012-II-27. (24) Se ha resuelto, que “...a los efectos de determinar el monto de la cuota alimentaria que la progenitora deberá abonar a su hijo mayor de edad pero menor de 21 años, debe tomarse especialmente en cuenta la posibilidad de éste de progresar en la vida y procurarse sus propios ingresos, pues la potencialidad económica de una persona mayor de edad no puede ser sopesada de igual manera que si se tratase de un menor” (conf. Trib. Coleg. Fam. n. 5 de Rosario, 26/02/2010, “Ch., J. c. C. L.”, LL Litoral, 2010-585, AR/JUR/6128/2010).
Patricio J. Curti Vale decir que ni el código originario de Vélez Sarsfield, ni sus modificaciones posteriores pre vieron explícitamente esta posibilidad. Esta omisión llevó a planteos de la doctrina y numerosos casos jurisprudenciales, que no alcanzaron soluciones unánimes (25). Expresamente, nuestra jurisprudencia ya había receptado esta extensión alimentaria en algunos casos (26) e incluso le había otorgado un alcance mayor al previsto en el CCyC (27). En el derecho comparado, esta es una solución legal aceptada y generalmente se adopta con dos tipos de parámetros: 1) estableciendo una edad límite para el derecho alimentario, como lo hizo nuestro CCyC y como se encuentra normado en las legislaciones de Chile, Perú, El Salvador, Ecuador; 2) otorgando el beneficio sin edad límite, a veces extendiendo el derecho hasta que concluyan los estudios o la formación profesional que lo motivó, como por ejemplo, en los casos de Francia, Italia y España. El “límite razonable” que propone la norma tiene su precedente jurisprudencial: “...estimo prudente fijarlo hasta la fecha en que alcanzó la edad de 25 años. Tal tope, lejos de resultar arbitrario, coincide entre otros con los antecedentes tenidos en (25) Sin perjuicio de esta falta de unanimidad, habrá que señalar los fundamentos de la doctrina y de la jurisprudencia que admiten la extensión de la obligación alimentaria a favor de los hijos que estudian: “La prestación alimentaria a cargo de los padres tiene por finalidad asegurar el desarrollo integro o pleno de los hijos; este fin, sin dudas, se alcanza con mayor éxito si pueden concluir sus estudios universitarios o terciarios” (BELLUSCIO, Claudio, “Continuidad de la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad”, en RDF, nº 38, 2007, p. 2). En esta postura, una sentencia justificó la obligación alimentaria en que el actor, un joven de 22 años de edad que se encontraba cursando su último año de carrera, con un promedio de rendimiento académico óptimo y la prueba de la merma en la capacidad laborativa del alimentado producida por la carga horaria y tareas propias de la carrera universitaria (CCCom. de Dolores, 08/07/2010, “M., C. C. c. M., H. R.”, Abeledo-Perrot Online, www.abeledoperrot.com). (26) Trib. Familia de Formosa, 02/10/1996, en DJ, 1997-3-512; Cám. 2ª Civ. y Com. de Paraná, Sala 2ª, 25/08/2000, en Zeus, 85-321, Sec. Jurisprudencia; Cám. Civ. y Com. 1ª Nom. de Santiago del Estero, 22/11/2004, en LL NOA, 2005-458; Juzg. Nac. de 1ª Inst. Civ. nº 81, Cap. Fed., 25/09/1998, Derecho de Familia “Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, nº 14, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1999, p. 263. (27) CNCiv., Sala I, 15/08/2000, en LL, 2001-B, p. 527; CNCiv., Sala B, 23/12/1988, en ED, 135-456.
| 173 cuenta por el Proyecto de 1998 y con el de 1993 de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, y responde a parámetros sociológicos que muestran que a esa edad se concluyen los estudios universitarios o la preparación profesional...” (28).
Los detractores de esta postura argumentan su posición, principalmente, en la falta de una norma actual y expresa al respecto, enfocándose en la sola posibilidad de reclamar a sus padres los alimentos “derivados del parentesco”, que exige probar ciertos extremos de procedencia y con una limitada extensión, dejando fuera el rubro a atender a los gastos de educación del alimentado. Las dificultades de ingreso en los mercados laborales en la actualidad son mayores para quienes no cuentan con una capacitación suficiente, por lo que se pretende a través de esta disposición fomentar el acceso a niveles superiores de educación, aún cuando éstos no resulten obligatorios. Tratándose de una excepción a la regla general prevista en el art. 658, corresponde al acreedor alimentario que pretende que la obligación a su favor continúe prestándose, probar el supuesto de hecho previsto por la norma, es decir, que el cursado de sus estudios o preparación le impiden acceder a los medios necesarios para su subsistencia. En principio, el hijo que estudia deberá probar que no tan solo se encuentra inscripto en la matricula, sino además, que el régimen de esos estudios, el cursado o el cumplimiento de otras obligaciones extracurriculares, le impiden realizar cualquier actividad rentada. 3.8. Hijo no reconocido. En el art. 664 se prevé el
derecho a alimentos provisorios del hijo no reconocido, mientras se produzca la acreditación sumaria del vínculo invocado. Este criterio había tenido recepción jurisprudencial cuando el reclamo alimentario se interponía durante el juicio de filiación (29). La norma se complementa con el art. 586 que —por su parte— establece que durante el proceso de reclamación de la filiación o “incluso antes de su inicio”, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor.
(28) CCCom. de Necochea, 04/11/2008, “K., C. A, c. G. M. s/Incidente de cese de cuota alimentaria”, JA, 2009II-811. (29) Por ejemplo: Cám. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. de San Rafael, 13/06/2007, en LL Gran Cuyo, 2007-1086; Cám. Nac. Civ., Sala I, 07/09/2004, en LL, 2005-B, 215; CCCom.de Morón, Sala II, 21/10/1997, en LLBA, 1998399; entre otros.
174 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Como puede observarse, la solución del CCyC es certera: el pedido alimentario se desvincula del juicio de reclamación de paternidad (30), aunque se imponga al juez interviniente que la resolución en la que fija los alimentos provisorios deba contener un plazo para la interposición de la demanda de filiación, bajo apercibimiento de hacer cesar la cuota provisoria, si no se cumple con la carga de iniciar el reclamo de paternidad. La postura del CCyC se enmarca en la corriente positiva que anteriormente a la sanción de este cuerpo normativo reconocía el derecho alimentario del hijo que no se encontraba emplazado jurídicamente, con argumentos heterogéneos, aunque el más vinculante y conforme a las directrices del CCyC, se funda en la responsabilidad procreacional (31). 3.9. Persona embarazada (Mujer embarazada). En principio hay que decir que este apar-
tado consta de un error terminológico en su título, porque al referirse a “Mujer embarazada” se contrapone con el contenido de la “Ley de identidad de género” (32). En base a esta consideración e in(30) En este sentido, se ha resuelto que el pedido de alimentos provisorios formulado por quien reclama el reconocimiento de su filiación se encuadra en la figura anticipatoria, como un proceso urgente, cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse la sentencia de mérito (CCCom. de Mar del Plata, sala II, 23/09/1999, JA 2000-II-31). (31) Para mayor abundamiento consultar: GROSMAN, Cecilia P., “Acción alimentaria de los hijos extramatrimoniales o reconocidos o no declarados como tales”, en Monografías Jurídicas, 126, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, ps. 33 a 44. (32) Esta Ley asegura el derecho a la identidad de género de las personas, es decir, la vivencia interna e indi vidual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. A ello se suma, que en su art. 4º dice que toda persona puede solicitar la rectificación registral del sexo, no siendo requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico. Conforme a estos preceptos, se podría perfectamente hablar de “hombre embarazado” denotando una total discordancia entre la Ley 26.743 (sancionada el 09/05/2012) y el nuevo CCyC (texto aprobado con posterioridad, el 01/10/2014).De todas maneras y para posibles problemas en la interpretación a futuro, habrá que decir el art. 13 de la referida ley, dice: “Aplicación. Toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar,
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN dependientemente del texto aprobado, me parece más apropiado utilizar la palabra “persona” en lugar de “mujer”. Entonces, el art. 665 establece “el derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada”. Sin esta
consagración normativa la doctrina había afirmado oportunamente que la demanda debía prosperar si la persona acredita prima facie la paternidad que imputa al demandado, y esa paternidad se tornaba verosímil (33). Incluso, en este sentido, algunas decisiones judiciales hicieron lugar a este reclamo (34) y en los Fundamentos de la Reforma, sus autores explican que este supuesto se encuentra contemplado en varias legislaciones del derecho comparado, mencionándose los casos de Francia, Suiza, El Sal vador y Ecuador (35). Desde una perspectiva amplia, la prestación alimentaria no solo deberá comprender los gastos que resulten necesarios para que el embarazo se desarrolle normalmente (médicos y de alimentación), sino también otros derivados de cuidados que la persona en el periodo de gestación, que se vinculan con su alimentación y alojamiento, así como también los gastos de parto y atención durante el puerperio (36). restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo”. Así y conforme a diversos principios constitucionales el problema quedaría resuelto sin la necesidad de caer en discusiones al respecto. (33) Conf. a PETTIGIANI, Eduardo, “El suministro de alimentos a la mujer embarazada”, en RDF 1998, nº 13, p. 93. (34) Cám. Nac. Civ., Sala K, 08/03/2004, en LL 2004-D, 238; Cám. Civ. y Com., Lab. y Minería de Santa Cruz, 12/11/2004, en LL Patagonia, 2005, p. 1064; Tribunal Colegiado Rosario n. 5, 06/08/2008, en LL 2008-F, 34, entre otros. (35) “...Esta es la línea legislativa que siguen, entre otros, el Código Civil francés (art. 371-4), el Código Civil suizo (art. 274); el Código de Familia de El Salvador (art. 217) y el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (art. 148)...” (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en su Título VII, “Responsabilidad parental”). (36) Esta visión e independientemente de la aclaración realizada al principio del tema, se fundamenta en los lineamientos del art. 5º de la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” —con rango constitucional en nuestro país— y que por aplicación del principio de” igualdad
Patricio J. Curti 3.10. Cuidado personal compartido. Otra inno-
vación del CCyC, en concordancia con las novedades en el cuidado personal compartido y alternado de los hijos viene dada por su art. 666, planteando dos variables: a) si ambos poseen recursos equivalentes, cada uno se hará cargo de la manutención, mientras el hijo permanece bajo su cuidado personal y b) si un progenitor posee ma yores que el otro, se establecerá una cuota complementaria para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Asimismo, dispone que los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de acuerdo a su condición y fortuna —conf. con el art. 658— (37). La finalidad de la norma es procurar que el NNA cuente con cierta estabilidad en ambos hogares, protegiendo por sobre todo su interés superior. Sin lugar a dudas, la jurisprudencia será la encargada de ajustar los posibles resultados inequitativos de la ley y al momento de fijar esta cuota, el juzgador debe tener en cuenta: los recursos económicos de cada progenitor, cómo solventan las necesidades del hijo y el status familiar que gozaban antes de la separación. La decisión de un juez será de carácter subsidiaria, ya que como regla, prima la voluntad de las partes, que puede estar plasmada en el “plan de parentalidad” —conf. al art. 655— (38). 3.11. Reclamo alimentario a los ascendientes. La
naturaleza jurídica del deber alimentario de los ascendientes y, en particular de los abuelos, es un tema de debate doctrinario y jurisprudencial en nuestro derecho actual. Si esa obligación es parte ante la ley” podrá aplicarse a cualquier persona embarazada, con independencia de su género. El artículo dice: “...Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto (...) al desarrollo de sus hijos...”. (37) “...Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos...”. (38) Este artículo refiere: “... Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: (...) b) responsabilidades que cada uno asume...”.
| 175 del derecho alimentario “entre parientes”, va a entenderse como subsidiaria y delimitada a cubrir las necesidades básicas del nieto. Si, en cambio, se trata de una obligación extensiva de la obligación parental, el deber del abuelo no será necesariamente subsidiario, y entonces podría reclamarse en forma simultánea o incluso antes que al reclamo a los padres, si es más beneficioso para NNA. Hasta hoy, jurisprudencialmente, podemos encontrar ambas posiciones, arribando a soluciones muy particulares, teniendo en cuenta que en muchos casos se resolvió por la subsidiariedad de la obligación, pero fijando cuotas que excedían las obligaciones alimentarias entre parientes (39). Finalmente, la Corte Suprema en un fallo del año 2005 fijó un criterio a seguir, reconociendo el deber alimentario de los abuelos, en el que se requirió que los reclamantes acreditaran la imposibilidad de obtener el cumplimiento alimentario por parte de los padres (40). El art. 668 parece seguir esta línea interpretativa, sumando la posibilidad de demandar simultáneamente a los abuelos y progenitores o en proceso diverso, destacando que “...además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.”. Vemos que
no se requiere certidumbre sino probabilidad de que ello sea así, extremo probatorio menos riguroso que la imposibilidad de brindarlos, evitando de este modo el rigorismo formal en cuanto a las exigencias procesales y de carácter probatorio, propio de la acción de alimentos entre parientes.
(39) A modo de ejemplo, podemos mencionar: Cám. Nac. Civ., Sala C, 28/07/1987, en LL, T. 1988-A, p. 398; Cám. Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 28/03/2006, en RDF nº 2007-I, 93; Trib. Colegiado Quilmes n. 1, 18/04/2007, en LLBA 2007-I, p. 605; Trib. Sup. de Salta, 07/07/2008, en LLNOA, 2008, p. 890; Cám. Nac. Civ., Sala E, 12/08/2009, en DJ 20/1/2010. (40) CSJN, 15/11/2005, “F. L. c. L. V.”, en JA del 01/03/2006. En este precedente además se revocó el fallo que había rechazado la demanda inicial de la madre contra los abuelos paternos por considerar que no se encontraba acreditado que el progenitor se hallaba impedido de cumplir con su obligación alimentaria, en razón del carácter subsidiario de la obligación que pesa sobre los abuelos. El Máximo Tribunal agregó que en el decisorio revocado se desatendió el interior superior de los menores.
176 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Obligación subsidiaria de los ascendientes - Se trata de una concepción tradicional y es la que adoptó nuestro Código Civil (art. 367, inc. 1°). - Supuestos de procedencia: prueba de la incapacidad económica de los progenitores o la imposibilidad de demandar al principal obligado (por ignorarse su paradero). - “…si bien la obligación alimentaria se encuentra potencialmente en cabeza de todos los parientes que la deben de acuerdo con la ley, sólo nace en forma efectiva para el más lejano cuando no existe pariente más cercano en condiciones de satisfacerla…” (conf. C.Nac.Civ., sala G, 27/09/1982; C.Nac.Civ., sala A, 10/03/1994 y otros). - “…el orden legal de los parientes obligados al pago de alimentos es sucesivo o subsidiario y no simultaneo, condición esta que posee el deber en relación con los abuelos…” (conf.. CCCom. de Mar del Plata, sala 2°, 28/03/2006, “M., G. N. v. E. L. I.”).
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
POSTURAS Obligación simultanea de los ascendientes - Se funda principalmente en la CDN (art. 3 y 27). - Inconstitucionalidad de la primera parte del párrafo segundo del inc. 1° del art 367 del CC –subsidiariedad- con basamento en lo preceptuado en los artículos 3 y 27 -incs. 2, 3 y 4 de la CDN- (conf. Trib. Coleg. de Familia de Quilmes n° 1, 18/04/2007, “B.L.E. v. C. D. y otra”). - “…hacer lugar a la demanda de alimentos contra el abuelo paterno de las niñas sin acreditar previamente la insolvencia del padre de esas niñas, púes en el caso en particular, se halla en juego el interés superior del niño y sus necesidades básicas insatisfechas...” (conf. Juzg. de Familia de Viedma n° 7, 25/09/2013, “D., J. I”).
Subsidiariedad intermedia - No deja de lado la subsidiariedad y su vez prioriza la figura del interés superior del niño. - Se consiente la flexibilización de ciertas exigencias procesales y la valoración de los requisitos sustanciales de procedencia. - “…La censurable conducta del padre del menor, que se abstiene de cumplir con el deber alimentario, no basta por sí sola para hacer viable la obligación alimentaria de los abuelos, pero tampoco cabe exigir a quien reclama alimentos a los abuelos que agote una serie de requisitos formales, si las circunstancias revelan que son inútiles, de esta forma, el incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria en que incurre el padre del menor, genera prima facie, la procedencia de la obligación subsidiaria de aquéllos…” (conf. C.Civ.C. y Min. San Juan, sala 3°, 26/04/2007, “Y., v. A…”).
La norma reformada presenta un espacio ecléctico, una especie de conciliación de pujas respecto de los derechos humanos de los NNA y de las personas adultas mayores, encontrando su punto en la atenuación de la subsidiariedad, con clave en una expresión terminológica dentro de la norma del art. 668 (41).
vean perjudicados en su desarrollo y teniendo en cuenta que sobre ellos recae una protección especial. Por ende y bajo los supuestos referidos, la extensión de la cuota alimentaria estará vinculada con aquella que deben prioritariamente los progenitores y que encuentra notables diferencias con los alimentos debidos entre los parientes.
En este sentido, se acoge la postura que la doctrina llama “intermedia” o de “subsidiariedad relativa”, dejando de lado el rigorismo de carácter formal para pasar a una flexibilización procesal que entrelaza el derogado CC y las directrices de la Convención sobre los Derechos del Niño.
3.12. Obligación alimentaria del progenitor afín (42)
Así, el CCyC establece que los primeros obligados son los progenitores, pero frente a su incumplimiento por imposibilidad o dificultad, se acude a los ascendientes, con flexibilización de las exigencias procesales por aplicación del principio de solidaridad familiar y el interés superior de NNA, dado que lo prioritario es evitar que se (41) Conf. CATALDI, Myriam M., “Responsabilidad alimentaria de los abuelos. Una respuesta jurídica que resulta de la Constitución”, RDF, 2014-II-229.
Notoriamente el CCyC reconoce en cada norma el abordaje y protección de las diversas formas de familia actuales entre las que se encuentra la “familia ensamblada”, es decir, aquella que se origina en una nueva unión, tras una separación, divorcio o viudez cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen hijos de un lazo precedente (43).
(42) El CCyC define como progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672). (43) GROSMAN, Cecilia y MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, “Familias ensambladas”, Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 23.
| 177
Patricio J. Curti Concretamente, lo propuesto por el art. 676 (dentro del Título referido a la “Responsabilidad parental”, pero en el Capítulo que regula específicamente los deberes y derechos de esta figura) consagra el deber alimentario del progenitor afín respecto del hijo afín. El reconocimiento de esta figura es importante (44) y no significa limitar o desconocer los derechos y deberes del padre biológico; se trata de sumar adultos responsables que contribuyan al buen desarrollo de los NNA, teniendo siempre en miras su interés superior y conforme al rol activo en la convivencia que en muchos casos asumen.
de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida o con discapacidad de unos de los cón yuges que conviven con ellos, obligación que puede ser exigida judicialmente por el otro cón yuge (art. 455) y el conviviente (art. 520).
La jurisprudencia oportunamente hizo una utilización sui generis de la figura del “progenitor afín” para imponer la obligación alimentaria en beneficio de un adolescente hasta su mayoría de edad (45), recurriendo al argumento de la solidaridad familiar y la posesión de estado filial.
Asimismo, el art. 676 establece como principio, la cesación de este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convi vencia. Evidentemente, la procedencia de la obligación alimentaria con respecto al hijo afín tiene puesto el énfasis en la convivencia, pero, en función del interés superior del NNA, la disposición consagra una excepción, permitiendo el reclamo por alimentos con carácter transitorio —descartándose su perpetuidad— al progenitor afín si se dan los siguientes requisitos: a) que el cambio de situación pudiera ocasionar un grave daño al NNA y, b) que éste hubiera asumido el sustento del hijo del otro durante la vida en común.
Hay que destacar que la obligación alimentaria del progenitor afín tiene carácter subsidiario y, por ende, se sitúa en grado posterior a la obligación de sus parientes en línea recta. Es decir, en primer lugar se encuentran sus padres y los abuelos (46); pudiendo el progenitor afín demandado, defenderse aduciendo la existencia de un pariente en condición de prestar alimentos, conforme a la facultad conferida por el art. 546 del CCyC (47). Independientemente del art. 676, hay otras normas que regulan el deber de contribución de ambos cónyuges proporcionalmente a los recursos de cada uno para satisfacer las necesidades (44) Anteriormente a esta consagración normativa Grosman y Herrera afirmaron que el sistema jurídico recepta un concepto amplio de familia en la que el “concubino” (conviviente) del progenitor debe ser considerado una figura familiar (CDN, art. 5º y Ley 26.061). Sostu vieron: “...los deberes y derechos en relación a los hijos del otro devienen de dicha convivencia o comunidad de vida...” (GROSMAN, Cecilia y HERRERA, Marisa, Relaciones de hecho en las familias ensambladas, en RDF, 2010, n. 46, p. 82). (45) Conf. Trib. Coleg. Fam. n. 5 de Rosario, 05/05/2012, “B. P. T. s/Guarda preadoptiva”, RDF, 2012 V-169. (46) Conf. a KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y MOLINA DE JUAN, Mariel (directoras), “Alimentos”, obra cit., p. 375. (47) “...Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance”.
O sea, que de la interpretación hermenéutica del CCyC y las variables que prevé, sin lugar a dudas, al momento de resolver un caso concreto, habrá que remitirse siempre al análisis de sus particularidades y tratar de determinar cuál es la mejor solución que se puede brindar en miras de satisfacer el interés superior del NNA.
En cuanto a la extensión y en relación con las normas pertinentes del CCyC se desprende que para la fijación de la cuota alimentaria que debe pagar el progenitor afín, luego de la cesación de la vida en común, deben tomarse en consideración las siguientes pautas: a) el carácter asistencial: que implica que la suma estipulada no podrá tener la misma extensión que la cuota derivada de la responsabilidad parental, b) responder a las necesidades del alimentado y las posibilidades económicas del obligado, y c) tener en cuenta el tiempo de la convivencia y las funciones asumidas por el progenitor afín. 3.13. Otras novedades destacables A) Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores. El art. 667 ha previsto que si el hijo está ale-
jado de sus progenitores, dentro o fuera del país, y tiene necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar en el país o por la representación diplomática nacional en el extranjero a contraer deudas para satisfacer esas necesidades. Si se trata de un adolescente, no requerirá esa autorización, sino tan sólo el asentimiento del adulto responsable, significando una especie de habilitación legal específica y limitada a ese caso concreto. Se supone que la necesidad urgente debe ser un
178 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
presupuesto esencial, ya que de lo contrario procedería la solicitud alimentaria extrajudicial a los padres, aun cuando no se encuentren cerca del menor.
En el segundo párrafo de esta norma, se reconoce el derecho del progenitor conviviente que realizó gastos que estaban a cargo del progenitor no conviviente a solicitar el reembolso de tales erogaciones y así reclamar por derecho propio la contribución por lo pagado en concepto de alimentos, ofreciendo una solución justa para que aquel progenitor que ha sostenido a los hijos ante el incumplimiento del otro y así poder repetirlos luego contra éste y obteniendo un reintegro proporcional a las sumas que ha abonado. La acción de repetición de los alimentos pagados tiene un plazo de prescripción breve, pues el inc. e, del art. 2564 del CCyC establece que prescriben al año.
B) Alimentos impagos. El art. 669 establece que
los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación, si ésta se puede probar fehacientemente y se interpone la demanda dentro de los 6 meses de esa intimación (48). En los Fundamentos de la Reforma del CCyC, sus autores explican que de esta forma se pretende evitar retroactividades “abusivas”.
(48) Lo dispuesto por la norma se apega a las recomendaciones de las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil de 1976 —siguiendo el modelo del art. 445 del Código Civil italiano— y las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Tucumán en septiembre de 1993.
C) Alimentos en caso de privación o suspensión de la patria potestad. El art. 704 establece expre-
samente que los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privación y suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental despe jando cualquier tipo de dudas sobre el tema.
PANORAMA NORMATIVO
Tema
similar al CCyC
EXTENSIÓN
CCyC
CC
similar al CCyC (salvo, particularidades “B”)
no previsto
Particularidades hasta los 18 años
de los 18 a los 21 años (mayor de edad)
de los 21 a los 25 años (hijo mayor que se capacita)
(A) PRÓRROGA AUTOMÁTICA (salvo que el obligado acredite lo contrario)
(B) PROGENITOR CONVI VIENTE: - legitimado para inicio o continuación del juicio - derecho a cobrar y administrar cuotas devengadas
CARÁCTER EXCEPCIONAL (alimentado debe acreditar la viabilidad del reclamo) LEGITIMACIÓN: hijo y progenitor conviviente
CONTENIDO
manutención educación esparcimiento vestimenta habitación asistencia gastos por enfermedad
(rubros del CC) + gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio
FORMA
no previsto (se acude a normas de procedimiento)
prestaciones monetarias o en especie
LEGITIMACIÓN ACTIVA
- el otro progenitor en representación del hijo - Ministerio Público
(los previstos en el CC) + el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada + cualquiera de los parientes
| 179
Patricio J. Curti LEGITIMACIÓN PASIVA
similar al CyC
ambos progenitores (ver “supuestos especiales”) RECONOCIMIENTO ECONÓMICO: - tiene un valor económico - constituye un aporte a la manutención
“como tarea”
CUIDADO PERSONAL
no previsto expresamente
“en su modalidad compartida”
RECURSOS DE LOS PROGENITORES: - EQUIVALENTES - NO EQUIVALENTES (se establece cuota complementaria) GASTOS COMUNES
ALIMENTOS IMPAGOS
no previsto específicamente
DEBIDOS DESDE: -el día de la demanda -desde el día de la interpelación por medio fehaciente y la demanda interpuesta dentro de los próximos seis meses PERÍODO ANTERIOR: el progenitor conviviente tiene derecho al reembolso - REQUISITOS: acreditación sumaria del vínculo invocado
HIJO NO RECONOCIDO
no previsto
derecho a alimentos provisorios
- OPORTUNIDAD DE LA DEMANDA (en relación con el juicio de filiación): antes (cumplir con el plazo judicial para iniciar juicio filiatorio, bajo apercibimiento de cese), paralelamente o después
REQUISITO: prueba sumaria de la filiación
PERSONA EMBARAZADA
no previsto
HIJO FUERA DEL PAÍS O ALEJADO DE SUS PROGENITORES
no previsto
-para contraer deudas que satisfagan sus necesidades -autorización del juez del lugar o representante diplomático -ADOLESCENTE: no necesita autorización (asentimiento del adulto responsable)
RECLAMO A ASCENDIENTES
previsto en el CC (“obligación entre parientes”)
en el mismo o di verso proceso que a los progenitores
REQUISITO: acreditar dificultades para percibir los alimentos del progenitor obligado
CARÁCTER SUBSIDIARIO
-CESA por disolución conyugal o ruptura de la unión convivencial -EXCEPTO: grave daño al NNA y rol activo del cónyuge o conviviente durante la vida en común→CUOTA ASISTENCIAL TRANSITORIA -conf. a las condiciones de fortuna del obligado, necesidades del NNA y tiempo de convi vencia-)
PROGENITOR AFÍN
LEGITIMACIÓN PASIVA: progenitor presunto
no previsto
PRINCIPIO GENERAL: 1° Progenitores 2° Ascendientes 3° Progenitor afín
EXCEPCIÓN: conf. al Interés Superior del NNA
180 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
4. Palabras de cierre En una sociedad democrática, pensar “en plural” implica concebir a la diversidad de las realidades familiares, asumiendo nuevos retos. Enfrentarlos ha sido la intención de este Código Civil y Comercial Unificado. Muchas carencias normativas han sido superadas en materia de alimentos hacia los hijos, poniendo el foco en los sujetos que históricamente
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN han ocupado una situación de vulnerabilidad dentro de las relaciones familiares y bajo dos premisas sobresalientes: la solidaridad y la responsabilidad. Dos valores que no solo apuntan a la familia, sino también al Estado y la sociedad entera. Seguramente no esté todo resuelto, pero se ha dado un paso adelante fundamental y el proceso en marcha vaticina un arduo camino por recorrer. El desafío es muy grande, pero no inalcanzable. u
La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial ¿cuánto de autonomía progresiva? Construyendo equilibrios POR SILVIA E. FERNÁNDEZ
Sumario: 1. Un Código nuevo, para realidades... ¿nuevas?— 2. Por qué hablamos de responsabilidad parental.— 3. “La” figura en el diseño de las relaciones entre padres e hijos: autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes en el ejercicio de sus derechos.— 4. El legado de la jurisprudencia y doctrina en la antesala de la opción legislativa del Código Civil y Comercial.— 5. Autonomía progresiva y ejercicio de la responsabilidad parental por progenitores adolescentes.— 6. Autonomía progresiva y responsabilidad parental en el ámbito patrimonial.— 7. Responsabilidad parental. Ejercicio en clave constitucional.— 8. Síntesis. Comparación entre el régimen civil derogado y el reformado civil y comercial.— 9. Palabras de cierre.
“(...) la reivindicación de los derechos constituye una manifestación de vigor y madurez de una sociedad, un signo de progreso hacia una meta representada por la autonomía humana frente a cualquier otra realidad social que pretenda ser asumida como ‘dato’” Gustavo ZAGREBELSKY “El derecho dúctil”.
1. Un Código nuevo, para realidades... ¿nuevas? La sanción del Código Civil y Comercial ley 26.994 y su inminente entrada en vigencia (1 de agosto de 2015), nos obliga a analizar y aprehender nuevas regulaciones diseñadas para instituciones jurídicas que ya no soportaban el contraste manifiesto entre derecho y realidad; nos cabe aquí examinar la responsabilidad parental de los progenitores —antes, “patria potestad”— y el impacto de la autonomía progresiva de los hijos en la delimitación de su ejercicio.
Vaya una expresión gráfica inicial: cara y contracara de una misma moneda, o a modo de platillos de una misma balanza: autonomía progresiva y responsabilidad parental ejercen entre sí y en forma simultánea un impacto que provoca efectos inversamente proporcionales: asumir que un niño, niña o adolescente cuenta con un determinado grado de autonomía que le permite la toma de decisiones relativas a determinadas cuestiones antes pre-definidas desde el espacio doméstico adulto, obliga a la responsabilidad parental a “retroceder” en algún punto; a la inversa, cuestiones que por su trascendencia exigen una fuerte participación de los responsables familiares o bien en el caso de niños con escasa madurez y desarrollo para implicarse en las decisiones, habilitan un mayor despliegue de la función paterna, esto es, del ejercicio de su responsabilidad parental. Cabe aclarar también, que la opción por el término “responsabilidad parental” no pretendió un
182 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
mero “cambio de palabras” (1), ni la adopción de términos que “suenan mejor”; por el contrario se trata de un verdadero giro radical en la concepción de las relaciones familiares y el modo en que ha de entenderse y ponerse en práctica el víncu lo entre niños y adultos, en este caso, en el escenario de la vida familiar(2). Cimiento o base de este modo de reinterpretar las relaciones entre los miembros de las familias, ha sido la recepción del proceso de constitucionalización del derecho privado (3)(4) traducido en esta área en el llamado derecho constitucional familiar (5).
(1) Los términos tradicionales reflejan un ‘dominio o poder’, una suerte de ‘cosificación’ de uno de los extremos de la relación paterno-filial, el hijo. GROSMAN Cecilia “Un cuarto de siglo en la comprensión de la responsabilidad parental”. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, n. 66, Abeledo Perrot p. 229. (2) La expresión registra antecedentes en ordenamientos jurídicos como los de Alemania, Austria, Australia, Bulgaria, Noruega entre otras y en el Reglamento del Consejo Europeo 2201/2003, del 27/03/2003 “Nuevo Bruselas II” que refiere a la “Competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental”. Asimismo, la ley 26.061 de protección integral de derechos de niños niñas y adolescentes, alude en forma expresa a la “responsabilidad familiar” (art. 7º ley cit.; art. 7º dec. 415/2006). (3) BIDART CAMPOS, Germán, “El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional” en ABREGÚ, Martín; COURTIS, Christian. “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”. CELS, Editores del Puerto, 2004, p. 4; LLOVERAS, Nora; SALOMÓN, Marcelo. “El derecho de familia desde la constitución nacional”, Universidad, Bs. As., 2009, p. 46. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, FAMÁ, María Victoria, HERRERA, Marisa. “Derecho constitucional de Familia”, Ediar, Bs. As. 2006, T. I, p. 16. (4) Los Fundamentos de elevación del Anteproyecto de C.C.Com, postulan: la constitucionalización del derecho privado, un código con identidad cultural latinoamericana, basado en un paradigma no discriminatorio, un código de derechos individuales y colectivos y para una sociedad multicultural. (5) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria; HERRERA, Marisa, “Derecho constitucional...”, cit. t. I, p. 18; LLOVERAS, Nora; SALOMÓN, Marcelo “El paradigma constitucional familiar: análisis a una década de su reformulación” JA, 20-4-2005, 3. El derecho familiar es rediseñado a la luz de los principios de unidad y solidaridad familiar, igualdad de los cónyuges, democratización de las relaciones familiares, corresponsabilidad de ambos progenitores, autonomía de niños y adoles-
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Así, a la hora de diseñar los contornos y contenidos de la llamada responsabilidad parental, los Codificadores trabajaron sobre la base de un piso previo imperativo —de rango constitucional— asentados en el cual debían reglamentar estos derechos constitucionales, en el caso, el ejercicio de la responsabilidad de los padres para la dirección y formación de sus hijos menores de edad —conf. arts. 5º, 9º, 12, 18 y concs. Convención sobre los Derechos del Niño—. Asimismo y desde el derecho infraconstitucional reglamentario, prexistía la ley especial de influencia en toda cuestión relativa al ejercicio de derechos de niños, niñas y adolescentes, así como a las relaciones de terceros y del propio Estado con ellos; nos referimos a la ley 26.061 de Protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes, cuyos contenidos son aplicables a las relaciones familiares (6), institucionales —públicas y privadas— que tengan como destinatario a un niño. En el caso, entonces, esta normativa aparecía también como un “piso mínimo” que no podría ser contradicho ni negativamente modificado, en función del principio de no regresividad en materia de derechos humanos (7). De este modo entonces, la regulación diseñada con esta codificación debía incluir principios y derechos tales como: el interés superior del niño —art. 3º CDN (8), art. 3º ley 26.061— que exige respetar “la condición específica de los niños como sujetos de derecho” (art. 3.a ley 26.061) y “su opinión, de acuerdo a su desarrollo psicofísico” (art. 3.b ley 26.061); el derecho de niñas, niños y adolescentes a ser oídos —art. 12 CDN (9); arts. 3º, 19, 24, 27, ley 26.061— y a que su opinión sea tenida debidamente en cuenta conforme su grado de madurez, desarrollo y facultad de formarse un juicio propio (arts. 5º y 12 CDN; Observación General n. 12 Comité de los Derechos del Niño); la autocentes, libertad, tutela especial a las personas vulnerables, autonomía en las relaciones familiares, por mencionar los principios prevalentes. (6) Art. 3º, final, ley 26.061. (7) ABREGÚ, Martin, “La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales. Una introducción.” En ABREGÚ - COURTIS, op. cit. p. 5 y ss. (8) Y su doctrina interpretativa, a saber: Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General n. 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. 2013, CRC/C/GC/14. (9) El respeto del citado artículo constitucional importa también el de su doctrina interpretativa vinculante, en el caso Comité de Derechos del Niño, Obser vación General n. 12 sobre El derecho del niño a ser escuchado. CRC/C/GC/12, 2009.
Silvia E. Fernández nomía o autodeterminación de niñas, niños y ado-
lescentes en el ejercicio de sus derechos fundamentales (art. 5º, CDN) (10); la democratización de las relaciones familiares, que provoca el re-diseño de la tradicional figura de la patria potestad por un nuevo modelo que recepte el respeto a todos los miembros de la familia, el reconocimiento de la condición de sujeto de derecho de los hijos, diferenciados de las figuras de sus padres y con posibilidad de ejercer, bajo ciertos parámetros, su autonomía progresiva.
2. Por qué hablamos de responsabilidad parental Si repasamos la regulación del Código Civil de Vélez Sarsfield —con su modificación por la ley 23.264— la sola denominación exhibe a la patria potestad como una función / deber más asentada en la facilitación de su ejercicio a los padres que en la actuación de derechos que son, finalmente, de titularidad de los hijos. Así el art. 264 la define como “(...) el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos para su protección y formación, desde la concepción de éstos y mientas sean menores de edad y no se hayan emancipado”. En concordancia con este diseño que gira en torno a la facilitación del ejercicio de la función paterna y la seguridad frente a terceros —y donde la actuación del hijo aparece, cuando lo hace, condicionada a dicho ejercicio e influenciada por él—, observamos derivaciones tales como: el ejercicio de la patria potestad calificado como “tenencia” del hijo; de carácter unilateral cuando se produce la ruptura de la pareja parental —como modo de simplificar la actuación de los padres separados independientemente de si ello favorece o perjudica al desarrollo del hijo—; la reducción del derecho de comunicación con el padre no con viviente a un “(...) derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación” (art. 264 inc. 2º), limitando el derecho constitucional del hijo a ser criado por ambos padres y a mantener con ellos trato regular (art. 9º CDN); el ejercicio de la representación de los padres y despliegue de actos sustitutivos, sin —o con (10) KRASNOW, Adriana. “La protección de la debilidad jurídica en el marco de las relaciones paterno filiales; encuentros y desencuentros entre responsabilidad parental y autonomía progresiva”. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 51, Abeledo Perrot, p. 73.
| 183 escasa— participación del hijo (11), ni reparando en su eventual madurez en función de su mayor edad —caso de los adolescentes—; la actuación de los padres en actos de contenido patrimonial sin in volucración personal del hijo —a pesar que dichos actos pudieran comprometer incluso derechos personales, vgr. los supuestos de contratación para prestación de servicios y/o para desarrollo de acti vidades artísticas, publicitarias, deportivas, etc.—; el usufructo de los padres sobre los frutos de los bienes de sus hijos, como captación injustificada de su derecho de propiedad (art. 17 CN) y violatoria del derecho del hijo a disfrutar de sus frutos, con aplicación a sus necesidades, independientemente del destino que decidan los padres. La responsabilidad parental en cambio, como ya su nombre lo anticipa, atiende en forma preeminente a la función que los padres ejercen con un sentido de responsabilidad: esto pues en cada acto que los padres realizan bajo esta función representativa, están comprometiendo derechos, intereses y bienes de un tercero —el hijo— que no es una suerte de “subordinado” o prolongación de las personas de los padres sino un sujeto de derecho autónomo, respecto del cual la responsabilidad parental procede sólo en razón de las condiciones particulares del hijo dadas por su escaso o aún no completo grado de desarrollo y consecuente madurez. Sólo esta circunstancia es la que otorga justificación a la representación que los padres ejercen en muchos casos en relación a sus hijos menores, de ahí que tener esto en cuenta es imprescindible a la hora de analizar o medir cada uno de los actos que los padres realizan al amparo de su representación legal. Acorde con estos conceptos, el Código Civil y Comercial define a la responsabilidad parental como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado” (art. 638).
Como ocurre en la apertura del diseño de cada una de las instituciones del derecho familiar, el Código establece los principios que van a regir el funcionamiento de esta institución, y servirán de pautas interpretativas en caso de duda o conflicto en la aplicación de las normas; dichos prin(11) Art. 274. Los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en este Código.
184 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
cipios —listados en el art. 639— contienen: “ b. la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”; y “c. el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”.
Como derivado de este diseño que ya vamos anticipando desde la lectura de sus principios, al momento de regular los deberes y derechos de los padres se enuncian las exigencias de “ b. considerar las necesidades específicas del hijo según sus características, aptitudes y desarrollo madurativo”; “c. respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos” (12) ;
aquí la función de los padres ya no es de dirección pura sino que exige un deber específico: “d. prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos” (13).
Estos principios mantienen eficacia y más aún la refuerzan, cuando se produce la ruptura de la pareja parental, pues éste es frecuentemente el escenario donde la individualidad subjetiva del hijo se oscurece ante la imposibilidad de los padres de diseñar pautas de ejercicio que no olviden la condición de sujeto del hijo y su derecho constitucional a mantener trato regular y frecuente con ambos padres. Por eso el Código, en una función claramente educativa y asimismo preventiva de eventuales daños (conc. art. 1710) establece la preferencia del cuidado personal compartido (arts. 649, 651), el derecho deber de comunicación (12) Entre un modelo autocrático y uno participativo, la CDN propone un modelo democrático que reconoce al niño que está en condiciones de formarse un juicio propio, el ejercicio progresivo de su derecho a la educación (art. 28.1, art. 29; conc. art. 32). GROSMAN, Cecilia, “Un cuarto de siglo en la comprensión de la responsabilidad parental”. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Abeledo Perrot, n. 66 p. 231. (13) A título ejemplificativo podemos citar el BGB de Alemania, cuyo art. 1262.2 establece que “Los padres observarán en el ejercicio del cuidado la creciente capacidad y necesidad de independencia del hijo en cuanto a su actuación consciente y responsable. Debatirán con el hijo las cuestiones relativas a su cuidado y promo verán la adopción de acuerdos.” En Cataluña el Código de Familia dispone “La potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo” (art. 236.2).
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN —“fluida”, conf. art. 652—, y la concreta participación del hijo en el diseño de la conformación familiar futura a partir de la separación y el modo en que se desarrollará la comunicación, a través de lo que el Código llama el “plan de parentalidad”, que debe tener especialmente en cuenta la opinión del hijo: “(...) Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación” (art. 655).
Por su parte y aun cuando —como es lógico— hace a la función y es deber concreto de los padres “f. representarlo y administrar el patrimonio del hijo” (art. 646), dicha función de administración importa la obligación de los padres de “ informar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente” (art. 690).
Finalmente, el Código unificado elimina la facultad de “corrección”, que muchas veces deriva en malos tratos y castigos a niños y niñas y constituye concretas formas de ejercicio de violencia (14). (15) En el Código Civil y Comercial es deber de los padres “prestar orientación y dirección”; en ningún caso “corregir” ni aún “moderadamente” —como permitía el Código Civil derogado—. El art. 647 en forma expresa “prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños y adolescentes (...)”.
3. “La” figura en el diseño de las relaciones entre padres e hijos: autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes en el ejercicio de sus derechos La autonomía progresiva es un conocido principio fundamental del derecho internacional de los derechos humanos, con rango constitucional. Surge del art. 5º de la CDN que dispone: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, (14) El Informe del Comité de Derechos del Niño a la Argentina en el año 2010 puso de manifiesto la preocupación ante la inclusión en el art. 278 C.C. de la facultad de los padres a una corrección apropiada, que puede conducir a abuso y castigo corporal; recomendó su directa eliminación y la prohibición de todas las formas de violencia a los niños, en todos los ámbitos. LAMM, Eleonora “Derecho a la dignidad e integridad personal de niños, niñas y adolescentes. Hacia la eliminación del castigo corporal y humillante.” En FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia (dir.), Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes. Abeledo Perrot, en prensa. (15) HERRERA, Marisa; SPAVENTA, Verónica. “Vigilar y castigar...el derecho de corrección de los padres” Desafíos n. 5 Anthrops, Barcelona, 2007, p. 108.
Silvia E. Fernández de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención” (16).
De esta norma se extraen dos cuestiones: por un lado, la Convención valida las responsabilidades, derechos y deberes de los padres o personas encargadas del cuidado del niño; por el otro, armoniza este ejercicio parental con el grado de desarrollo, autonomía y evolución del hijo; todo ello teniendo como fin el ejercicio personal de los derechos reconocidos. La autonomía progresiva da visibilidad al niño como sujeto de derechos dentro de la familia, quien por su condición de persona en desarrollo debe recibir protección especial (art. 19 CADH), pero esta protección especial no se satisface por el hecho de atribuir a otros una representación pura. Como ha dicho calificada doctrina, hablar de autonomía se relaciona con las nociones de libertad, identidad y ciudadanía, en un proceso que exige la inclusión de todos los integrantes de la familia, facilitando el reconocimiento y el respeto de las necesidades de cada cual (17). Se trata en realidad de una derivación del principio constitucional de autonomía personal (18) y del complementario de autonomía en las relaciones familiares (19). (16) La autonomía progresiva halla enclave también en otras normas convencionales; así, el art. 14, en relación con el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; el art. 12, sobre el derecho a expresar opinión libremente y a que se la tenga debidamente en cuenta “en función de la edad y madurez del niño”; los arts. 13, 15 y 16, que se refieren respectivamente al derecho a la libertad de expresión, a la libertad de asociación y a la vida privada, entre otros. (17) HERRERA, Marisa y DE LA TORRE, Natalia, “Biopolítica y salud. El rol del Estado en la prevención del daño en adolescentes. Autonomía y paternalismo justificado”. Daños a la salud. Revista de derecho de daños. 2011-3. Rubinzal-Culzoni, p. 538 y 539. (18) “Bahamondez” (06/04/1993),“Arriola”(25/08/2009), “Albarracini Nieves”, (01/06/2012). (19) CSJN, “N.N. o D.,V. s/ prot. y guarda de persona”, 12/06/2012: “Que el derecho a la privacidad —por definición propio y exclusivo de cada persona— se extiende a situaciones en que alcanza a dos o más personas que integran un núcleo familiar erigiéndose en el derecho a la privacidad de ese grupo (art. 11, inc. 2º de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). En ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin inter-
| 185 Ahora bien. Ya en esta instancia vemos necesario aclarar que hablar de autonomía, de respeto a la subjetividad y de coparticipación en los diseños de los proyectos familiares no lleva a desconocer cuestiones tan elementales como que un niño de corta edad y escasa maduración no puede actuar sus derechos en igualdad de condiciones que un adulto; esto claramente es “lo que no es” la autonomía progresiva; la noción, por el contrario obliga a evaluar las situaciones con mirada particular, ya que tan dogmáticas como riesgosas y lesivas a derechos fundamentales son el desconocimiento de la adquisición de un cierto grado de autonomía, como su afirmación para todos los casos sin distinciones, y la eliminación de las funciones paternas por entenderlas propias de un discurso “adultocéntrico” (20). Justamente la autonomía se apoya en la especial condición de niñas y niños (arg. Preámbulo, arts. 3º, 4º, CDN, art. 19 CADH, OC. 17 CIDH, Obs. Gral. 14 y Obs. Gral. 12 Comité Derechos del Niño) y esta especial condición exige diseños de autonomía pero también de protección y en muchos casos, de representación a tal fin. Establecer en qué medida los niños han adquirido capacidades concretas en la vasta gama de competencias es un proceso extremadamente complejo. Depende, en primer lugar, de cómo se definen las facultades mismas, pero también del nivel de capacidad que se cree necesario haber alcanzado para poder participar en la toma de decisiones y ejercer la propia responsabilidad y de cuál grado de riesgo se juzga aceptable en un determinado contexto. Los niños, cualquiera sea su edad, constituyen un grupo que presenta diferencias complejas (21). Ahora bien. ¿Cómo impacta esta autonomía progresiva en la regulación jurídica tradicional relativa a la aptitud para el ejercicio de derechos ferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia; sin embargo tal derecho tendrá como límite lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional” (c.10). (20) Ver agudo aporte de HERRERA, Marisa “Reciclando tensiones en derechos humanos de niños, niñas y adolescentes: Especialidad c. “niñología”. En FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia (dir.) Tratado de derechos de niñas, niños y adolescentes. Abeledo Perrot, en prensa, cit. (21) LANDSOWN, Gerison, “La evolución de las facultades del niño”. Innocenti Insight. UNICEF, Centro de Investigaciones Innocenti, 2005, disponible en http://ww.unicef.org/lac/evolving-spa.pdf. última fecha de consulta, marzo 2014.
186 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
y asunción de obligaciones —capacidad civil—? Claramente la autonomía progresiva alude a un criterio flexible, permeable, de determinación en el “caso a caso” y por ello no coincide con el concepto de capacidad civil rígido, mayormente de rango etario. Surgió así entonces la aplicación en esta área de una noción más empírica —de origen bioético—: la de competencia. El parámetro de competencia de una persona es independiente a su capacidad de ejercicio y habilita la actuación de derechos en forma directa, aun cuando no cuente con plena capacidad civil, si se evalúa que a pesar de ello puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión planteada (22). (22) Ver, entre muchos : MINYERSKY, Nelly “Capacidad progresiva de los niños en el marco de la Con vención sobre los derechos del niño”, en GROSMAN, Cecilia (Dir.); HERRERA, Marisa (coord.) Hacia una armonización del derecho de familia en el MERCOSUR y países asociados. Lexis Nexis, Bs. As., 2007, p. 255. HERRERA, Marisa “Una mirada renovada y necesaria sobre ciertos aspectos patrimoniales de la relación padres e hijos. Una intersección compleja entre capacidad civil y representación legal a la luz del principio de autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes” en KRASNOW, Adriana (Dir.), DI TULLIO Budassi, Rosana y RADYK, Elena (coord.) Relaciones patrimoniales en el matrimonio y en la convivencia de pareja. Nuevo Enfoque, Córdoba, 2011. HERRERA, Marisa “Autonomía, capacidad y participación en el ejercicio de derechos personalísimos de niños, niñas y adolescentes a un lustro de la ley 26.061” en FLAH, Lily (Dir.), FODOR, Sandra y DEL ÁRBOL, Mabel (Coords.). Los desafíos del derecho de Familia en el siglo XXI. Derechos humanos. Bioética. Relaciones familiares. Problemáticas infanto-juveniles. Homenaje a la Dra. Nelly Minyersky, Errepar, Bs. As., 2011, p. 693 y ss.; HERRERA, Marisa y DE LA TORRE, Natalia “Biopolítica y salud....”, cit. p. 535 y ss. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, M. Victoria y HERRERA, Marisa, Derecho Constitucional...cit., t. I, p. 520 y ss. FAMÁ M. Victoria y HERRERA, Marisa, “Una sombra ya pronto serás. La participación del niño en los procesos de familia en la argentina” en KIELMANO VICH, J. y BENAVIDES, D. (comp.), Derecho Procesal de Familia, Editorial Jurídica Continental, San José, Costa Rica, 2008, p. 179 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., “El derecho constitucional del menor a ser oído” en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Derecho Privado en la reforma constitucional, No 7, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 157 y ss.; MORENO, Gustavo, “La participación del niño en los procesos a través del abogado del niño”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia nº 35, Le xisNexis, Bs. As., 2007; PÉREZ MANRIQUE, Ricardo, “La
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN La competencia como noción surgida en el campo bioético, presenta ricas aplicaciones en todo lo concerniente a la toma de decisiones relacionadas con la salud y el propio cuerpo. Justamente, se trata de un concepto que pertenece al área del ejercicio de los derechos personalísimos. No se alcanza en un momento determinado sino que se va formando, va evolucionando con el paso del tiempo y la adquisición paulatina de la madurez. Por eso la evaluación para determinar la competencia desde el punto de vista bioético no es tan estricta como la que se emplea para determinar la capacidad civil (23). Esta noción de competencia, si bien no calificada con este término en forma expresa, estaba ínsita ya en la conocida OC-17 de la CIDH sobre “Condición jurídica del niño” , al exigir que se “...deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de su derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso en la medida posible...” (24). La OC habla de participación para una determinación de dere-
chos: en este punto asienta el despliegue de la competencia.
Y para poder ejercer dicha competencia en la toma de decisiones, claramente hay que empezar por la escucha, como mecanismo de participación, esto es, respetar el derecho constitucional
participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia de familia”, Revista Justicia y Derechos del Niño, No 4, UNICEF, Bs. As, 2002, p. 203 y ss.; KIELMANOVICH, J., “Reflexiones procesales sobre la Ley 26.061 (de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes)”, LL, 2005F-987; entre otros. (23) CIRUZZI, María Susana, “El proceso de toma de decisiones médicas en pediatría. El rol del paciente” Trabajo leído en la XIV Jornada de la Asociación Argentina de Bioética- Tandil, 22/05/2010. (24) Por su parte dice el Comité de derechos del niño en la citada Obs. Grl. 12 “(...) Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en función de su edad y madurez, el art. 12 deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso. ‘Madurez’ hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado (...)” (pts. 28/31).
Silvia E. Fernández del niño a ser oído (25) (26). Esta escucha posibilita la realización de su derecho a la participación, derecho este último de carácter complejo, que comprende muchas instancias: a. ser informado de modo adecuado, ajustado a las características personales del niño/adolescente para garantizar comprensión; b. expresar una opinión a partir de la información recibida; c. que dicha opinión sea tenida en cuenta por quien va a decidir (27) y d. de no ser así, recibir explicación fundamentada que permita mecanismos de queja. Este proceso de escucha, recepción de opiniones, participación y determinación de decisiones, opera no sólo en los ámbitos estatales —decisiones administrativas y/o judiciales— sino primeramente en el espacio familiar. “Tradicionalmente se ha considerado al niño como un miembro dependiente, invisible y pasivo de la familia. Sólo últimamente el niño se ha vuelto ‘visible’ y la evolución de la situación tiende a crearle además un espacio en que pueda ser oído y respetado. El diálogo, la negociación y la participación han pasado al primer plano de la acción colectiva en favor de la infancia” (28). En esta línea dice el Código Civil y Comercial “...La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona” (art. 26).
El principio de autonomía progresiva aparece ubicado preliminarmente al momento de definir a las personas tradicionalmente llamadas “incapaces de ejercicio”; así el art. 24 enumera a “...b) la (25) Art. 12 CDN: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.” Conc. arts. 3º, 19, 24 y 27 ley 26.061. (26) Comité de Derechos del Niño, Observación General n. 12, 2009, cit. (27) “No basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio.” CRC, Obs. Grl. 12, cit. (28) Comité de los Derechos del Niño, Informe sobre el 7º período de sesiones del Comité de los Derechos del Niño, CRC/C/34, ONU, septiembre/octubre de 1994.
| 187 persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo...”. Y el art. 26 aporta la consecuencia legal de la representación: “ La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.”
La lectura a contrario del art. 24 inc. b) excluye del concepto de incapacidad al menor de edad que sí cuente con las condiciones que allí se mencionan: la edad y el grado de madurez suficiente. Estas pautas predeterminan inicialmente el límite entre la noción de incapacidad y de autonomía progresiva. Existen así dos conceptos que miden la autonomía: uno más rígido —el etario— y otro más flexible y permeable —la madurez—, aunque sin obviar la suficiencia que esta madurez debe presentar, acorde la particularidad del derecho de que se trate. Esta conjunción exige de los operadores —Juez y Ministerio Público— la valoración de la condición personal individual de la persona, no obstante su minoridad. Ahora bien. ¿Es posible pre-definir qué peso o alcance tendrán las distintas opiniones considerando la variedad de grados de madurez, las distinciones etarias y los consecuentes grados de desarrollo? Dicho en otros términos, ¿hay algún modo en que la regulación civil pueda auxiliar a los operadores a la hora de otorgar un determinado “peso” a las opiniones y/o actuaciones de los niños y jóvenes y/o eventualmente, reconocerles con mayor libertad y autonomía el ejercicio de derechos propios? Claramente la infancia es un proceso en desarrollo y está sola condición pone de manifiesto distintas maduraciones, que deben ser tenidas en cuenta a la hora de reglamentar. Como dice la propia CIDH “en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño” (párr. 55, OC 17, cit.).
Frente a estas exigencias el Código unificado arranca por introducir una distinción trascendental como lo es la diferencia entre niños y adolescentes, siendo la pauta los trece años de edad (art. 25). Desde esta distinción se reconocen ciertos derechos en forma anticipada en favor del adolescente (vgr. arts. 26, 644, 677, 678, 680, entre otros).
188 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
A su turno, concede el ejercicio de derechos en función de la edad y madurez suficiente. Existe así una relación inversamente proporcional: a mayor autonomía del niño disminuye la representación de los padres en el ejercicio de sus derechos.
4. El legado de la jurisprudencia y doctrina en la antesala de la opción legislativa del Código Civil y Comercial (29) Fue en especial en la resolución de casos dilemáticos como también en la discusión académica de cuestiones relacionadas con el ejercicio de derechos sobre la salud y el propio cuerpo de niños, niñas y adolescentes donde más fuertemente se visualizó la disociación entre responsabilidad parental y derechos del hijo; se trata de derechos personalísimos —dirigidos a la construcción del propio proyecto de vida, que exigen el respeto a la toma de decisiones autorreferentes, en tanto no se perjudique a terceros ni afecte al bien común— (art. 19 CN) (30). En la década del 80 tuvo lugar en Inglaterra el conocido caso “Gillik ” (31), a partir del cual se construyó el término conocido como “ Gillik competent ”, para referir a una categoría de niños que, sin contar con la edad legal para prestar consentimiento válido en términos generales, pueden sin embargo hacerlo frente a derechos personalísimos, en función de su edad y grado de madurez. A partir de allí, en el derecho comparado fue construyéndose la doctrina de la capacidad natural (32), que afirma que el ejercicio de derechos fundamentales depende de las efectivas condiciones de madurez, que se van adquiriendo progresi vamente hasta su plenitud (33). Así se incorpora el (29) Explican los Fundamentos del Anteproyecto: “Hemos tenido a la vista los antecedentes más significativos del Derecho comparado, la doctrina de los autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio académico, la opinión de los congresos de juristas, y los criterios de la jurisprudencia”. (30) CSJN “Bahamondez”, 06/04/1993, LL 1993-D130. SCBA, Ac. 76041 23/04/2003, JUBA. (31) “Gillick C. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority” Corte de los Lores, Gran Bretaña, 1986, rechazando la oposición materna entendió que los menores de 16 años con madurez suficiente pueden pedir sin autorización de sus padres, asesoramiento médico y dar consentimiento para la realización de prácticas. (32) Que describe el “suficiente juicio” para el acto de que se trata. (33) ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel. “La patria potestad y la libertad de conciencia del menor”. Tecnos. Madrid, 2006. p. 36-39. El Código civil español en su art. 162 exceptúa de la representación legal: “...los actos rela-
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN parámetro de mayoría anticipada para actos médicos (34). La noción no es rígida, tanto la edad como la discapacidad mental son cuestiones de grado; una persona puede tener aptitud para decidir ciertas cuestiones y no otras, no siempre es necesario igual grado de comprensión (35). tivos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo...”. La “Declaración de Ottawa de la Asociación Médica Mundial sobre el Derecho del Niño a la Atención Médica” [1998] establece que “...si el niño tiene la madurez y comprensión suficientes, el consentimiento informado se debe obtener del niño mismo” (art. 10). (34) En Inglaterra, el Acta de Reforma de Derecho de Familia de 1969 autoriza a los adolescentes mayores de 16 años a consentir tratamientos médicos, quirúrgicos u odontológicos, prevaleciendo su decisión por sobre la de sus representantes; para el niño que no alcanzó dicha edad se aplica la doctrina “Gillick competent”. En España, según ley 41/2002 el consentimiento por representación no se requiere para los mayores de 16 años. En los Países Bajos se exige autorización paterna para los menores de 12 años, la actuación es conjunta entre los 12 y 16 y a partir de los 16 años la actuación es exclusiva del joven. En Quebec el niño mayor de 14 años puede consentir por sí sólo cualquier tipo de intervención médica, salvo cuando la intervención puede implicar grave riesgo para la salud o traer consecuencias graves. FAMÁ, María Victoria. “El derecho de niños y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo en el marco de la responsabilidad parental”, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (Dir.); HERRERA, Marisa (Coord.) La familia en el nuevo derecho, Rubinzal-Culzoni, p. 343 y ss. El “Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina” (Convenio de Oviedo, Consejo de Europa, 04/04/1997) establece: art. 6º. 2: “La opinión del menor será tomada en consideración como un factor más determinante en función de su edad y su grado de madurez”. (35) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “El derecho del niño...” cit., p. 117. Antes de la reforma al Código Civil por la ley 26.579, la ley 24.193 (modif. por ley 26.066) resultaba valiosa al permitir (art. 15) la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de 18 años. La ley de sangre 22.290 establece como edad mínima los 16 años, requiriendo consentimiento paterno. Otras normas no fijan un piso etario sino subjetivo; la ley 25.673 de Programa Nacional de Salud y Procreación Responsable dispone que puede brindarse información y tratamientos anticonceptivos a menores de edad. El dec. 1282/2003 los considera “...beneficiario sin excepción ni discriminación alguna de las políticas de salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución de sus facultades”; “a su pedido y de acuerdo a su desarrollo” tendrá derecho a recibir información, procurando la concurrencia del representante legal para los casos de
Silvia E. Fernández Hace tiempo ya un conocido precedente nacional abordó la aparente disyuntiva entre responsabilidad parental vs autonomía, en lo relativo al ejercicio de derechos sexuales y reproductivos. El Superior Tribunal de Justicia de CABA “Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (14/10/2003), resolvió la acción ten-
diente a la declaración de inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley 418 de Salud Sexual y Reproductiva de la CABA. Los recurrentes sostenían que permitir el empleo de anticonceptivos abortivos o de carácter incierto como el dispositivo intrauterino, violaba el derecho a la protección integral de la familia y se inmiscuía arbitrariamente en la educación de los hijos al habilitar a la autoridad de aplicación a informar, asesorar, prescribir y proveer métodos anticonceptivos a menores de edad, sin el consentimiento expreso de sus padres.
El Superior Tribunal local rechazó la acción con varios argumentos; sostuvo que “El ejercicio de estos hechos no se encuentran alcanzados por el régimen de capacidad/incapacidad de las personas (...)” . Aclaró que “Las atribuciones con feridas a los padres o encargados legales de los niños, en ejercicio de la patria potestad, no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o suprimir, a través de su ejercicio, los derechos humanos personalísimos de los niños, insusceptibles de ser ejercidos por representantes pues corresponden a la esfera de la autonomía personal y de la libertad” , agregando que “Si bien el proceso hacia la autonomía personal de los niños requiere en forma relevante de la función socializadora de los padres, ello no obsta a que el Estado colabore con aquéllos y establezca ciertos objetivos básicos en relación con sus políticas en materia de salud y educación. (...)” (36).
Otros precedentes reconocieron el ejercicio de derechos personalísimos por menores de edad —siendo imposible su desarrollo aquí por razones de espacio—; así para la colocación de método anticonceptivo (37), para el ejercicio de derechos sexuales independientemente de la autoridad de
adolescentes menores de 14 años, lo que se torna exigencia para la colocación de un método anticonceptivo. (36) TSJ, CABA, 14/10/2003, “Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y otros c. Ciudad de Buenos Aires”, LL, 2004-B-413. (37) Cám. Civ. y Com. La Matanza, Sala 18/12/2001, ver también CSJN “S. y D., C. G.” 06/11/1980.
| 189 los padres (38), la continuación de embarazo adolescente (39); la autorización de una intervención quirúrgica de readecuación sexual peticionada por un adolescente (40); el cese de intervenciones distanásicas (41)(42); ordenando una intervención quirúrgica que asegura sobrevida, a pesar de la manifestación contraria de la niña, con competencia disminuida para la toma de decisión, y de sus padres (43). Un resonado precedente fue resuelto por la SCBA —confirmada por la CSJN— excluyendo las decisiones que colocan en riesgo la salud del hijo de la órbita de la autonomía privada de los padres. Dijo allí la SCBA “ La libre profesión de cultos y el ejercicio que le es consecuente, garantizados por el art. 14 de la Constitución nacional, tienen como valla el no poner en peligro cierto ni la vida ni la salud de terceros, aun cuando se trate del propio hijo menor. El art. 19 de dicho cuerpo Legal Supremo es claro y específico a este respecto cuando pone como límite a la libertad en las acciones privadas de los hombres, el que no perjudiquen a un tercero. (...) Dejando de lado el tema de si el Estado
puede inmiscuirse en la vida privada de una persona capaz para evitar que se dañe a sí misma (...), no cabe duda alguna que sí le compete hacerlo cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero, (...) y aun cuando pretendan hacerse prevalecer, como en la especie, los atributos de la patria potestad, dado que ésta es reconocida por la ley para la protección y formación integral de los hijos (art. 264, cód. civil según ley 23.264) siendo contrario a los fines de su institución prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento médico adecuado a la afección que padece” (44). Confirmando el fallo, la CSJN explicitó que el art. 19 CN “reconoce al individuo un ámbito de libertad en el cual este puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin intervención alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen el (38) TSCABA 14/10/2003, cit. CCiv. y Com. San Isidro sala 1º 07/05/2002. (39) Juzgado nº 1 de Mendoza 16/09/2008, “B., L. A.”. (40) Juzg. 1ra. Inst. y 2da. Nominación Civil y Comercial de Villa Dolores, 21/09/2007 “C. J. A. y otra”. (41) Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia nº 2 de Neuquén 20/03/2006. LL Patagonia 2006-278. (42) J.CCom. 9º Nom. Rosario 15/08/2008, ante un paciente de 20 años —por entonces menor—. (43) T. Flia. nº 2 MDP, 06/02/2009, inédito. (44) SCBA, 06/10/2010. Ver asimismo Corte Apel. Valdivia, Chile, sent. del 14/05/2009, RDF 2010-II-226.
190 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
orden, la moral pública o los derechos de terceros”; “el derecho a la privacidad —por definición propio y exclusivo de cada persona— se extiende a situaciones en que alcanza a dos o más personas que integran un núcleo familiar, como derecho a la privacidad de ese grupo (art . 11, inc. 2º de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). Humanos). En ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia; sin embargo, tal derecho tendrá como límite lo dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional ” (45).
También la Comisión Redactora hallaba otro piso previo dado por la sanción de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud (46) que al consagrar entre los derechos esenciales del paciente a la autonomía —art. 2º inc. e) —: “ Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. (...)” — previó en forma
específica la condición de los niños y adolescentes en los espacios de salud (47): “(...) Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud” (inc. e).
Esta previsión fue complementada por la reglamentación —dec. 1089/2012— estableciendo que “(....) Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñas y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de los menores. En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá
(45) CSJN 12/06/2012. (46) Sanc. 21/10/2009; BO 20/11/2009; 20/11/2009; modif por ley 26.742, dec. 1089. (47) El dec. 2316/2003 de CABA a la ley 153 de Salud básica, dispuso: “Toda persona que esté en condiciones de comprender la información suministrada por el profesional actuante, que tenga suficiente razón y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su consentimiento informado para la realización de estudios y tratamiento. Se presume que todo/a niño/a o adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello; en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos (tales como requerir información, solicitar testeo de HIV, solicitar la provisión de anticoncept ant iconceptivos)” ivos)”.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN elevar, cuando correspondiere, el caso al Comité de elevar, Ética de la institución asistencial o de otra institución si fuera necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la Ley 26.061. Para los casos presentados por la vía de protección de personas, conforme lo establecido en los arts. 234 a 237 del Código Procesal Civil y Comercial, deberá prevalecer en idéntico sentido el mejor interés del paciente, procurándose adoptar el procedimiento más expedito y eficaz posible que atienda su competencia y capacidad” (48).
Finalmente, también en nuestro escenario interno, y con el reconocimiento de la autonomía personal en materia de identidad de género a través de la ley 26.743, se validó el ejercicio de este derecho en favor de niños niñas y adolescentes, desde el ámbito registral, desjudicializando esta cuestión (49). Puede citarse el valioso caso de conocimiento público de “L.” “L.”, una niña de 6 años a ños de edad cuya madre peticionó ante el Registro de Estado y Capacidad de las Personas de la CABA la adecuación de su identidad registral a la identidad de género autopercibida por la niña. El pedido fue aceptado finalmente por las autoridades registrales, con el apoyo de organizaciones relacionadas con la defensa de la identidad y libre determinación sexual. Ahora bien. Advierte Herrera que al momento de definir una regulación apropiada, debe tenerse en cuenta la interrelación entre opuestas obligaciones estatales: una negativa, de evitación de in jerencias arbitrarias y otra positiva, de protección (48) Resulta criticable la remisión remisión a los arts. 234 a 237 237 CPCCN, derogados derogados por la ley 26.061 preexistente. (49) Art. 5º, ley 26.743: Personas menores de edad. Con relación a las personas menores de dieciocho [18] años de edad la solicitud del trámite a que refiere el art. 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el art. 27 de la Ley 26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
Silvia E. Fernández ante la vulnerabilidad. El Estado podría incurrir en responsabilidad civil, al desconocer una autonomía o reconocerla por demás; lograr el equilibrio es un punto complejo (50). De allí que el Código regula la participación en el ámbito sanitario acorde la distinción efectuada entre niños y adolescentes, confiriéndola en forma personal a los segundos. E introduce un segundo distingo fundado en un límite etario puro, los 16 años de edad. Reza en su art. 26: “....S ....See presume que qu e el adolesadole scente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos seresuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su s u propio propi o cuerpo” cue rpo”.
Las edades señaladas en el art. 26 se asocian a una presunción iuris tantum a ser aplicada con cautela, conforme los valores comprometidos. Se tiene en cuenta la variabilidad y complejidad de las cuestiones de salud y las grandes diferencias en el grado de madurez física y psíquica que presentan los adolescentes de una misma edad. Tales edades no deben considerarse como pertenecientes a categorías rígidas (51). Por su parte, en cuanto a la prestación de directivas anticipadas, no son viables en el caso de menores de edad, ya que el art. 60 reza “La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y con ferir mandato respecto de su su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela” .
(50) HERRERA, Marisa; DE LA TORRE, Natalia, cit. p. 552. (51) WIERBZA, Sandra “Los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la l a Nación”, INFOJUS, 2013, Derecho Privado, p. 125/126.
| 191 5. Autonomía progresiva y ejercicio de la responsabilidad parental por progenitores adolescentes La autonomía progresiva de los adolescentes —mayores de 13 años— se prevé desde otra perspectiva, habilitándoles el ejercicio de la responsabilidad parental en relación a sus propios hijos. El Código unificado muta radicalmente la regulación que disponía la tutela en favor de los titulares de la responsabil responsabilidad idad parental sobre el padre adolescente (art. 264 bis C.C.). El art. 644 del Código Civil y Comercial dispone: “ Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un pro genitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como su entrega con fines de adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, vida , u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen” (52).
Sintéticamente: los padres adolescentes ejercen Sintéticamente: por sí la responsabilidad parental de sus hijos, deciden y realizan los actos de cuidado, educación y salud. Frente a actos trascendentes para la vida del niño, el régimen se complementa mediante la asistencia de cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes; aun así es recaudo esencial el consentimiento de éstos. Finalmente, quienes ejercen la responsabilidad parental sobre el padre adolescente pueden oponerse a actos perjudiciales o actuar ante la omisión del adolescente, aún en actos domésticos (53).
(52) Según los Fundamentos el sistema civil crea una desigualdad según los adolescentes estén o no unidos en matrimonio, considerándolos hábiles en el primer caso para ejercer la paternidad, y no en el segundo. (53) GONZÁLEZ DE VICEL, Mariela Mariela,, “Ejercicio de la parentalidad por pro genitores adolesce ntes” ntes”,, en FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia, Tratado de derechos de niñas, niños y adolescentes. Abeledo Perrot, en prensa.
192 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
6. Autonomía progresiva y responsabilidad parental en el ámbito patrimonial Desde una perspectiva de modelos normativos puros pueden delinearse al menos tres sistemas en lo que refiere a la delimitación de la capacidad de niños y adolescentes: 1. La estipulación de límites de edad fijos establecidos por la ley. 2. La eliminación de límites de edad fijos, sustituyéndolos con evaluación individual para determinar la competencia de ejercicio de cada derecho particular. La ley puede también introducir una presunción de competencia, dejando a los adultos la carga de probar la incapacidad del niño cuando pretendan restringir sus derechos. 3. Un modelo con límites de edad, pero que permita a todo niño adquirir el derecho antes de alcanzarla, si demuestra su competencia. 4. La diferenciación legal entre derechos específicos, estableciendo límites de edad solamente para aquellos que presenten el peligro de ser desatendidos o violados por los adultos, e introduciendo la presunción de competencia para los demás derechos (54). El sistema de edades fijas pareciera ofrecer la mejor protección al tráfico jurídico y simplifica la cuestión probatoria, pero este tipo de divisiones ta jantes no resisten ya el análisis a la luz de la aplicación del principio de autonomía progresiva (55). Ahora bien, cual debier debieraa ser ser la división o limitación limitación legal entre los actos que ameritan ser celebrados por los representantes legales y cuales quedarían fuera de este halo para ser ejercidos de manera directa por niños y adolescentes desde una visión contemporánea, es decir, por aplicación del principio de autonomía progresiva resulta la cuestión a debatir. “¿Cómo hacer ingresar al plano legal el principio de capacidad progresiva sin desestabilizar el régimen jurídico en la materia que necesita de pautas claras y previsibles? Este es uno de los grandes retos que debemos enfrentar los operadores del derecho consustanciados con los derechos de niños y adolescentes en su esfera civil” (56). La autonomía progresiva, como noción constitucional no es “otra” cuando de derechos patrimoniales se trata; todo lo dicho sobre su conceptualización y diseño es aplicable aquí también; lo que sí será diverso es el grado de dicha autonomía y las pautas que se aplicarán para su medición. (54) LANDS LANDSOW, OW, G., op. cit. (55) PELLEGRINI, M. V., “Contactos entre e ntre la autonomía progresiva y la capacidad para contratar de las personas menores de edad” e dad”, RDF No 42, Abeledo Ab eledo Perrot, Per rot, Buenos Aires, 2009, p. 97. (56) HERRERA, Marisa. “Ensayo para pensar pens ar... ...”” cit.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Agudamente Pelleg Agudamente Pellegrini rini advierte cómo las reglas tradicionales de contratación se han desdibu jado en la la era actual y cuanta cuanta influen influencia cia ello ello genera genera en los espacios de movilidad de los adolescentes. Así, vgr. “la informáti informática ca es un campo sumame sumamente nte fértil para los adolescentes, quienes parecieran tener mayor facilidad y habilidad para explorar y explotar las posibilidades del mundo tecnológico. (...) Los niños, niñas y adolescentes habitualmente practican deportes. El deporte puede ser una actividad que se desarrolla por el mero placer de su práctica o también una actividad altamente lucrativa, generadora de múltiples negocios de sumas realmente escandalosas. (...) ¿No se trata de un típico supuesto en el cual el principio de autonomía progresiva puede colaborar para brindar mayor espacio a la voluntad de quien literalmente pone su cuerpo? (...) el desenvolvimiento de la vida de relación actual requiere una revisión coherente y prudente de aquel par dicotómico capacidad/incapacidad, anclado únicamente en parámetros rígidos etarios. La realidad supera a las categorías.” (57) También aquí entonces la regulación reformada debía sortear el test de compatibilidad con vencional así como su ensamble con la regulación protectoria precedente —ley 26.061—. Como principio entonces, el ejercicio de los derechos de la persona menor de edad por su representante, conf. art. 100 “Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí ”. Son So n reprerep rel as personas persona s menores de edad eda d sentantes “...b) de las no emancipadas sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces o están privados de la responsabilidad paterna o suspendidos en su ejercicio el tutor que se les designe” (art. (art. 101).
Pero si como ya anticipamos, “a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos” (art. 639 inc. b), claramente esta pauta impactará en la regulación patrimonial. Así, y si bien los progenitore progenitoress ejercen la representación de sus hijos en el ejercicio de sus derechos (art. 26), respecto a la representación judicial ellos intervienen en procesos judiciales junto a sus progenitores o de forma autónoma (art. 677), como también en reclamos que pudieran dirigirles (art. 679).
(57) PELLEGRINI María Victoria, Vic toria, “Autonomía progresi va va y capa capacida cidad d en el ámbi ámbito to patr patrimon imonial” ial”.. En FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia (dir.) (dir.) Tratado de derechos de niñas, niños y adolescentes. Abeledo Perrot, en prensa.
Silvia E. Fernández En el sistema civil, conforme la legislación laboral, la capacidad de contratación laboral se adquiere a los 18 años. Sin embargo, el art. 32 de la ley 20.744 —t.o. ley 26.390/2008— admitió la celebración de contratos contratos de trabajo a partir de los 16 años, con autorización de los padres, responsables o tutores, autorización que se presume “cuando el adolescente adoles cente viva independient indep endientemente emente de ellos”. Es decir, a partir de los 16 años se pueden celebrar contratos de trabajo válidos, con las especificaciones y recaudos impuestos por la ley laboral. Ahora entonces entonces,, y en consonancia con la legislación laboral vigente, el art. 681 dispone que “El hijo menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones disposi ciones de este Código Có digo y de leyes especiales” esp eciales”. “Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Código y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo” (art. 683). Por su parte, los contratos cotidianos de escasa cuantía celebrados por el hijo se presumen realizados con conformidad de los progenitores (art. 684) (58) (59). (58) Así: “Los menores impúberes, por su condición de incapaces absolutos de hecho, no, pueden celebrar en principio por sí mismos ningún contrato. Sin embargo, se plantea a este respecto el problema de los llamados “pequeños, contratos”: La vida cotidiana muestra que estos contratos se celebran y son frecuentes, como ocurre cuando un menor, aun siendo impúber, compra golosinas, juguetes, revistas, útiles escolares, etc.; viaja en vehículos vehículos de transporte colectivo; paga la localidad cuando asiste a espectáculos espectáculos públicos para menores, etcétera. Aunque jurídicamente dichos actos son nulos, resolverlo así en forma absoluta sería improcedente y además perjudicial. Primero porque tales contratos se celebran y ejecutan en forma instantánea, sin crear problemas jurídicos ni originar la necesidad ni la conveniencia de tenerlos por nulos. En segundo lugar, porque si así se decidiera, se crearía una traba al desen volvimiento de de dichos menores menores en la esfera indicada, sin ningún provecho general gen eral ni particular” particul ar”. LAJE, Eduardo Jorge “Capacidad para contratar” LL 1975-A, 1099. (59) Ver HERRERA, Marisa en “Una mirada renovada y necesaria sobre ciertos ciertos aspectos patrimoniales de la relación padres e hijos. Una interacción compleja entre ca-
| 193 La subjetividad del hijo se respeta desde el art. 682 que dispone “los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento” y conforme la legislación especial.
Respecto al régimen patrimonial de responsabilidad parental, la administración es conjunta, con otorgamiento indistinto de los actos conser vatorios e independiente independientemente mente del cuidado unipersonal o compartido (art. 685). Si los padres celebran contratos con terceros en nombre del hijo, deben informarle si cuenta con edad y grado de madurez suficiente suficiente (art. 690). Una previsión fundamental que realiza en el plano patrimonial la condición del hijo como su jeto de derecho derecho,, es la derogación del usufructo (60) paterno : “las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste” (art. 697). Los padres deben preservarlas y sólo pueden disponerlas con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio del hijo. Se exceptúa la disposición de rentas para gastos de subsistencia y educación —por incapacidad o dificultad económica—, enfermedad del hijo y conservación del capital. En todos los casos, con rendición de cuentas. Se presume la madurez suficiente del hijo que solicita rendición de cuentas a sus progenitores.
7. Responsabilidad parental. Ejercicio en clave constitucional Cerramos estas ideas con una breve referencia acerca de la modalidad que presenta dicho ejercicio. El Código Civil reguló la cuestión distinguiendo los casos de hijos matrimoniales o extramatrimoniales (art. 264); en caso de separación de los padres adjudicó el ejercicio de dicha responsabilidad parental —desajustadamente llamada “tenencia”— en cabeza de aquél de los progenitores que presente mayor “idoneidad” “i doneidad”,, a diferencia difere ncia del supuesto de menores de 5 años de edad en el caso de parejas heterosexuales, en que dicho ejercicio se determinó a priori en favor de la madre (art. 206). Esta última previsión esconde una valorapacidad civil y representación legal a la luz del principio de autonomía progresiva de niños, niñ os, niñas y adolescente adol escentes” s”, KRASNOW, Adriana, Relaciones patrimoniales en el matrimonio y en la convivencia de pareja, cit., p. 148 y ss. (60) Satisfaciendo doctrina y fallos que así lo entendieron. LLOVERAS, Nora; SALOMÓN, Marcelo “La inconstitucionalidad constitucionalida d del usufructo paterno-materno. paterno-materno. Una mirada desde el Derecho Humanitario” JA 2007-IV-1117.
194 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
ción discriminatoria desde una perspectiva de género que carece de sustento científico o aval sociológico y revela un prejuicio derivado de la condición de género (61) (62). Cabe señalar que la ley 26.618 modificó el régimen en relación a las parejas del mismo sexo, estableciendo para todos los casos la pauta de idoneidad; sin embargo siguió persistiendo la preferencia materna para menores de cinco años en los casos de pareja de diverso sexo; regulación francamente discriminatoria (63). El Código unificado innova la solución para los supuestos de separación de la pareja —matrimonial o extramatrimonial— entendiendo en todo caso preferente al interés del hijo reconocer su ejercicio en forma conjunta (64). Excepcionalmente por acuerdo de los padres o decisión judicial —conforme el interés superior del hijo— puede adjudicarse a uno de ellos (65) (art. 649, 651, 653). (61) CIDH “Atala Riffo c. Chile” 24/2/2012: “La Corte constata que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia”. (62) El Código unificado la elimina, por los fundamentos que se leen en el Anteproyecto: “tal prioridad: (a) viola el principio de igualdad; (b) reafirma los roles rígidos y tradicionales según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus hijos; (c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida; (d) es incompatible la ley 26.618”. (63) Recomendamos KRASNOW, Adriana. “La custodia en la ley 26.618. Una pérdida de oportunidades” Sup. Esp. Matrimonio Civil 2010 (agosto), La Ley, p. 23, ver asimismo, CSJN, dictamen de la Procuración que la Corte por mayoría hace suyo, 29/04/2008, LL, 2008-C, 540. (64) A excepción de casos de atribución de paternidad por sentencia judicial, en cuyo caso la responsabilidad parental se establece al otro progenitor, salvo excepción fundada en el interés superior del hijo. (65) Los Fundamentos expresan las razones: “Si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el sistema legal que mejor responde a este principio es el del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, convivan o no los progenitores. (...) si cuando los progenitores convivían, ambos podían realizar los actos cotidianos de manera indistinta presumiéndose
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN En función de la carga peyorativa del término tenencia, que traduce la “ocupación y posesión actual y corporal de algo”, se lo reemplaza por el concepto de “cuidado personal” del hijo. El mismo puede atribuirse bajo diversas modalidades —alternado o indistinto— siendo preferible el segundo (arts. 648, 651). En el cuidado personal alternado “el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado” (art. 650).
Por su parte, la corresponsabilidad en el cuidado parental no exime de la posibilidad de someter a decisión judicial las controversias que puedan surgir. Según el art. 642: “En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de e llos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación”.
Finalmente, se introduce un concreto deber de informar , que reemplaza la facultad desdibu jada y de débil ejercicio de “supervisión de educación”. Así el art. 654 dispone “cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo”.
8. Síntesis. Comparación entre el régimen civil derogado y el reformado civil y comercial Como modo de sintetizar así como graficar visualmente las modificaciones más trascendentes, ofrecemos el siguiente cuadro comparativo. Los números citados corresponden a los respectivos artículos.
que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro, este mismo sistema puede ser sostenido después de la ruptura de la pareja”.
| 195
Silvia E. Fernández CÓDIGO CIVIL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Capacidad
Incapacidad absoluta de los menores de 14 años (54 y 127); puntuales capacidades del menor adulto —mayor de 14 años— (55).
Incapacidad de la persona menor de edad que no cuente con la edad y madurez suficiente (24 y remisión a la Sección 2da).
Discernimiento
Para los actos lícitos el mayor de 14 años (127). Categorías “púberes” e “impúberes”.
Niños (hasta los 13 años), adolescentes (de 13 a 18 años) (25; 260, 261).
Principio general
Representación: padres/tutores (57).
*Representación. *Excepción amplia: edad y madurez suficiente ejerce por sí mismo. (26)
Derechos personalísimos: cuidado de la salud y el propio cuerpo
No hay previsiones expresas. Cae dentro del principio general.
Presunciones: de 13 a 16 años aptitud para tratamientos no invasivos ni riesgosos a la vida/integridad. Caso contrario: consentimiento del adolescente y asentimiento progenitores. El mayor de 16 años es equiparado al adulto en la toma de decisiones (26).
Ejercicio de la autonomía progresiva
No hay previsiones. La regulación de patria potestad no prevé la actuación autónoma del hijo.
*Derecho a ser oído (26). *Asistencia letrada con madurez suficiente. *En ámbito judicial y extrajudicial.
Responsabilidad parental
Patria potestad.
Principios generales (639).
Usufructo legal
A los progenitores (287).
Derogado.
Capacidad patrimonial
Representación de los progenitores.
*Representación como principio. *Participación del hijo. *Deber de información. *Conformidad expresa para contratos de servicios del adolescente.
Ejercicio de la responsabilidad parental
*Convivencia: a ambos. *Separación: ejercicio unilateral de la tenencia. *No conviviente: derecho de visita y supervisar la educación. * Parejas heterosexuales: preferencia materna para el hijo menor de 5 años.
* Convivencia: compartida. * Ruptura: compartida. * Cuidado personal: compartido. Modalidad indistinta o alternada. *Excepción: cuidado unilateral (interés del hijo). * Derecho/deber del no conviviente: fluida comunicación. * No preferencia materna.
9. Palabras de cierre Tomando las palabras de Zagrebelsky, “El contenido de los principios constitutivos del ordenamiento jurídico depende del contexto cultural del que forman parte. Tales principios expresan importantes y muy valorados conceptos,
como la igualdad, la libertad, la justicia, la solidaridad, la persona y la dignidad humana, etc., pero el contenido de estos conceptos, es decir, su “concepción”, es objeto de inagotables discusiones. (....) El conjunto de los principios constitucionales (...) debería constituir una suerte de “sentido común” del derecho, el
196 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
ámbito del entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico, la condición para resolver los contrastes por medio de la discusión y no a través de la imposición. (...) Los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social están sometidos al efecto del tiempo. Un sistema de derecho que pretendiese justificarse por sí mismo ‘se mo vería en el vacío’ (...). Esto explica el ‘camino’ histórico que las Constituciones son capaces de
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN recorrer, pese a permanecer inalteradas en su formulación literal” (66). La propuesta está hecha: a iniciar el camino brindado por el Código Civil y Comercial, “desde casa”, en el espacio de las familias. u
(66) ZAGREBELSKY, Gustavo. “El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”. Trotta, Madrid, 2011, p. 124.
Deberes y derechos de los padres e hijos afines (Modelos de duplicación y sustitución de la función parental en la familia ensamblada) POR MARTÍN B. ALESI
Sumario: 1. Introducción.— 2. Contenido de la relación paterno-filial afín.— 3. Atenuación de la regla de prioridad.— 4. Palabras finales.
1. Introducción
La posmodernidad familiar a la que asistimos desde hace un tiempo comprende un proceso caracterizado por la libertad de elección de los pro yectos familiares; los cambios en los roles conyugales; la disociación entre sexualidad, procreación y matrimonio; la pérdida del control social sobre las formas de acceso a la maternidad/paternidad; la flexibilidad en los modos de convivencia, y la sustitución de la biología y la naturaleza como componentes legitimadores de las relaciones de parentesco por la voluntad y la elección de los individuos(1). En este contexto surge una importante valorización de la participación que tienen algunos adultos en el cuidado cotidiano de los niños pese a que no son sus progenitores, como sucede con allegados, familiares, y en particular, con el padre o madre afín, realidades afectivas silenciadas que reclamaban un reconocimiento legal para el apropiado ejercicio de la parentalidad en beneficio del niño. Pero la temática de la familia ensamblada dista de erigirse en una novedad, o en una nueva forma
(1) RIVAS, Ana María, “El ejercicio de la parentalidad en las familias reconstituidas”, Portularia, vol. XII, n. 2, p. 29.
familiar. Bien ha dicho el maestro Cornu que la expresión “familias recompuestas”, empleada habitualmente por la doctrina francesa, es un nombre nuevo para una situación muy antigua (2). Recordemos que la doctrina nacional caracteriza a la familia ensamblada como “la estructura originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o de una relación previa” (3). Como vemos, dicha forma familiar se constituye mediante el matrimonio o la unión convivencial, pudiendo incluir hijos de relaciones anteriores, sea de uno o ambos de sus miembros, y también hijos comunes. En ese sentido, el Código Civil y Comercial denomina progenitor afín “al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente” (art. 672).
Las familias ensambladas existieron siempre, pero con una diferencia notable: ayer, resultaban (2) CORNU, Gerard, Droit Civil. La famille, 7ª ed., Montchrestien, París, 2001, p. 61, citado por ROCA RÍAS, Encarnación, Libertad y familia, irant Lo Blanch, Valencia, 2014, p. 139. (3) GROSMAN, Cecilia — MARÍNEZ ALCORA, Irene, Familias ensambladas, Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 35.
198 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
de la viudez; en la actualidad, se originan principalmente por la separación de la pareja. Le Gall recalca que “a diferencia de la viudez en que el padrastro o la madrastra vienen a ocupar un lugar ‘vacante’, la desunión hace de este último un actor suplementario del reparto familiar. El papel de padrastro o madrastra por lo tanto no se puede desempeñar únicamente en el modo de la sustitución. La recomposición de la familia tras una separación con hijos de la unión anterior requiere que se vuelva a considerar la organización familiar según modelos de comportamiento inéditos, en particular, en lo que se refiere a los deberes y obligaciones de los actores, tanto en el hogar recompuesto como en la constelación familiar” (4). Algunos años atrás, Grosman y Martínez Alcorta reflexionaban con buen tino que en las familias intactas, roles como el sustento, la educación o la autoridad parental eran comportamientos sociales conocidos. En cambio, en las familias ensambladas prácticamente no existían lineamientos institucionales ni normas que guíen la conducta de sus integrantes, situación que aparejó la ambigüedad en los roles, ocasionando que otros familiares y terceros duden cómo obrar. Estas incertidumbres originadas en la falta de explicitación de las reglas de funcionamiento provocaron el debilitamiento de la función normativa indispensable para el desarrollo de los niños (5). El imaginario colectivo del mundo occidental no alberga todavía una idea acabada del rol particular que cumple el padre o madre afín, por lo que la nueva normativa establecida en los arts. 672 a 676 del Código Civil y Comercial contribuirá, sin dudas, a completar el contenido de la relación (ahora jurídica) paterno-materno-filial afín, delimitando cabalmente el ámbito de ejercicio de la función parental a su cargo. El Código rescata al progenitor afín del limbo familiar, social y jurídico en que se encontraba a raíz de esa ambigüedad, cumpliendo el Estado con su obligación de brindar una cobertura jurídica que garantice la concreción de una adecuada parentalidad en la familia ensamblada, en virtud de la
(4) LE GALL, Didier, “La evolución de la familia en Francia. De la aparición del pluralismo familiar a la cuestión de la pluriparentalidad”, en http://www2. scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S131500062008000400005&lng=es&nrm=i (consulta del 14/02/2015). (5) GROSMAN, Cecilia — MARÍNEZ ALCORA, Irene, Familias ensambladas, cit., p. 65.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN cláusula contenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Ahora bien, liminarmente debe diferenciarse entre las nociones de parentesco y parentalidad . El parentesco alude a un status de padres reconocido y garantizado por la ley, mientras que la parentalidad se refiere al ejercicio de las tareas relacionadas con la crianza, los cuidados y la educación de los niños, que corresponden al estado de padres, pero que estos pueden dejar o compartir con otras personas, sin por ello perder esa calidad (6). Explicando una de las causas de las diferentes parentalidades como nuevos escenarios convi venciales, se subraya agudamente que la disociación entre pareja conyugal, pareja parental y pareja progenitora como consecuencia de separar lo que hasta ahora iba unido (sexualidad, procreación, alianza y filiación), cuestiona el modelo biparental padre/madre dominante en la visión cultural del parentesco occidental y sin llegar a desaparecer, lo coloca como uno más junto con los modelos de homoparentalidad(7), pluriparentalidad y monoparentalidad/monomarentalidad(8). En palabras de amayo Haya, en la actualidad debe buscarse una regulación global de los problemas planteados por la función de parentalidad en su conjunto. Existe una disociación de las dimensiones genealógicas y educativas más frecuente que en el pasado, y en una sociedad burocrática e impersonal donde cada uno debe justificar el poder en virtud del cual actúa, no parece posible dejar más la función de hecho que asumen ciertos adultos cerca de un niño sin un mínimo de traducción jurídica (9). En esa misma dirección, una de las antropólogas más importantes de España, Ana María Rivas, ase(6) Conf. RIVAS, Ana María, “El ejercicio de la parentalidad en las familias reconstituidas”, cit. (7) Con respecto a la expresión “homoparentalidad”, comparto con Fulchiron que el concepto mismo de homoparentalidad carece de sentido: la homosexualidad de un padre no concierne al niño y menos todavía a los vínculos jurídicos entre ellos, pese a lo cual se trata de un término bastante extendido (FULCHIRON, Hugues, “Parenté, parentalité, homoparentalité”, Recueil Dalloz, 2006, p. 876; y en Dalloz.fr). (8) RIVAS, Ana María, “Las nuevas formas de vivir en familia: el caso de las familias reconstituidas”, Cuadernos de relaciones laborales, 2008, n. 1, p. 179. (9) AMAYO HAYA, Silvia, El estatuto jurídico de los padrastros, cit., p. 24.
Martín B. Alesi gura certeramente que “si el rol de padre/madre es un rol socialmente asignado a aquellas personas que se responsabilizan de cumplir las tareas de parentalidad necesarias para el desarrollo pleno y el bienestar de los niños, no tenemos por qué dar por supuesto ni por evidente que los progenitores han de asumir estas funciones, ni tampoco tenemos por qué desechar la idea de que otras personas no vinculadas biológicamente con los niños puedan asumirlas, como es el caso de las nuevas parejas de los progenitores, el padrastro y la madrastra. Lo que nos lleva a preguntarnos: ¿de qué depende entonces ser reconocido como padre/madre?, ¿qué es un padrastro o una madrastra?, ¿pueden estos últimos ejercer las funciones parentales sólo en los casos que los progenitores renuncien al ejercicio de la parentalidad o pueden compartirlas con los progenitores que no lo renuncian, dando lugar a situaciones de pluriparentalidad?” (10). Conforme lo destaca la doctrina brasilera, la verdadera paternidad exige una concreta relación paterno-filial, padre e hijo que se traten como tal, de donde emerge la verdad socioafectiva. Para María Berenice Dias, “el parentesco ha dejado de mantener, necesariamente, correspondencia con el vínculo consanguíneo. Si aquel que genera no es quien desempeña las funciones paternas, surge la figura del padre distinta de la persona del genitor. En estas hipótesis es que cabe investigar la parentalidad más allá de la realidad natural. Delante de los nuevos referenciales, ya no se busca en la verdad jurídica o en la realidad biológica la identificación de los vínculos familiares. Para ser reconocida la filiación no es necesario que exista la partida de nacimiento con el nombre del genitor y tampoco es necesario cualquier acto formal de reconocimiento por aquel que asumió la condición de padre. La paternidad no es sólo un acto físico, sino, principalmente, un hecho de opción, sobrepasando los aspectos meramente biológicos, o presumidamente biológicos, para adentrar con fuerza y vehemencia en el área afectiva” (11). La idea es condensada por la doctrina española de la siguiente manera: “el peso que hoy se le otorga a lo relacional, permite que el padre social (10) RIVAS, Ana María, “El ejercicio de la parentalidad en las familias reconstituidas”, cit. (11) DIAS, María Berenice, “Filiación socioafectiva: nuevo paradigma de los vínculos parentales”, en LLOVERAS, Nora — HERRERA, Marisa (dir.), El derecho de familia en Latinoamérica. Los derechos humanos en las relaciones familiares, vol. 1, Nuevo Enfoque, Córdoba, 2010, p. 543.
| 199 sea una figura menos difusa, más clara, con más sentido. A la vez, el progenitor deja de definirse por atributos consanguíneos, de respeto debido, de amor naturalizado, y se habla más de una conquista de la paternidad ” (12). Aunque las fuentes del parentesco para el nuevo Código se reducen a la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad, es importante que para determinados efectos jurídicos no se dejen al margen al parentesco socioafectivo, que une a las personas en un mismo núcleo familiar por los vínculos afectivos que mantienen entre sí (13). La inclusión que propongo no es trivial: solamente el “pariente” puede ser delegatario del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 643), convertirse en guardador del niño en supuestos de especial gravedad (art. 657), y hasta en guardador preadoptivo a pesar de la existencia de una entrega directa del niño por parte de sus progenitores (art. 611, párr. 2º). Como después se analizará, el Código Civil y Comercial toma distancia del esquema tradicional de biparentalidad impuesto por el código anterior, es decir, del mito del padre y la madre como únicas figuras parentales que aglutinan el cúmulo de deberes y derechos sobre el hijo, propio del modelo familiar nuclear y heterosexual, permitiendo ahora la nueva regulación la participación en la crianza, cuidado y educación del niño de personas que, en puridad, no tienen atribuida la titularidad de la responsabilidad parental. Claro que reglamentar el rol del progenitor afín no es una tarea sencilla, por la notable resistencia que ofrecen estas constelaciones familiares ensambladas a la hora de ser encapsuladas en una norma legal, ante la dinámica interna heterogénea que se evidencia en cada una de ellas. Al respecto, se advierte que la cantidad de supuestos de hecho que pueden presentarse en este tema hace difícil legislar de forma uniforme y encontrar soluciones únicas (14). Es que bajo la denominación de “familias ensambladas”, se encierran variadas realidades sociológicas, o sea, la relación madre/padre afín hijo afín contiene vivencias diferentes deri(12) AMAYO HAYA, Silvia, El estatuto jurídico de los padrastros, cit., p. 140. (13) Sobre el parentesco socioafectivo como clase de parentesco, ver VALPUESA FERNÁNDEZ, Rosario, “El derecho de familia”, en DÍEZ-PICASO GIMÉNEZ, Gema (coord.), Derecho de Familia, Tomson-Reuters, CizurMenor, 2012, p. 127 y ss. (14) ROCA RÍAS, Encarnación, Libertad y familia, cit., p. 145.
200 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
vadas del real lugar y rol que ocupa la persona en la familia (15). Enfatizando este delicado aspecto, DekeuwerDefossez detalla que las situaciones son demasiado diversas: las necesidades de intervención del derecho divergen según que la recomposición familiar haya derivado de un fallecimiento, de una separación de hecho, de un divorcio, o de la ruptura de una pareja de hecho; que la pareja haya vi vido largo tiempo o no con el niño; que existan o no medio o “casi” hermanos o hermanas, etc. (16). Por otro lado, el derecho tiene que contribuir a la creación de posiciones y roles claros, aunque evitando crear un estereotipo legal que impida soluciones flexibles, adecuadas a cada núcleo familiar (17). Similar preocupación es compartida por amayo Haya, al sostener con un perspicaz concepto que la construcción de un conjunto de reglas para el padre afín corre con el riesgo de chocar con dos peligros: la diversidad de las familias recompuestas, que se conjuga mal con encerrar a aquél en un estatuto jurídico rígido y fuertemente limitado; y la disparidad de las voluntades de implicación de los padres afines, ya que una regulación no permitiría distinguir según la voluntad y el grado de intervención de los padrastros, cuando la realidad nos demuestra que las aspiraciones de éstos pueden variar (18). El Código Civil y Comercial aporta varias respuestas jurídicas útiles, pero no debe suponerse que son lo suficientem suficientemente ente dúctiles para abarcar a todo el catálogo de supuestos susceptibles susceptibles de presentarse en materia de función parental en la familia ensamblada. Cuando imaginamos los diferentes grados de participación del padre o madre afín en el ejercicio de la parentalidad del hijo de su pareja, así como determinadas trayectorias que quizás aparezcan en el ciclo vital del grupo, surgen combinaciones familiares —incluso frecuentes— (15) GROSMAN, Cecilia — MARÍNEZ ALCORA, Irene, Familias ensambladas, cit., ps. 56/57. (16) DEKEUWER-DEFOSSEZ, Françoise, “Rénover le droit de la famille: propositions pour un droit adapté aux réalités et e t aux aspirations aspiration s de notre temps”, temps”, citado por AMAYO HAYA, Silvia, “El estatuto jurídico de los padrastros”, cit., p. 113, nota not a 109. (17) GROSMAN, Cecilia — MARÍNEZ ALCORA, Irene, Familias ensambladas, cit., p. 136. (18) AMA AMAYO YO HAYA, HAYA, Silvia, El estatuto estatu to jurídico de los l os padrastros, cit., p. 114.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN que no han sido aprehendidas (era imposible que lo sean) en la novel normativa en toda su dimensión, requiriéndose que los jueces realicen ciertos ajustes por vía interpretativa para brindar una solución acorde a las circunstancias que se presenten con un determinado núcleo familiar ensamblado. 2. Contenido de la relación paterno-filial afín
a) Rol complementario del progenitor afín
De acuerdo a lo previsto por el art. 673 del Cód. Civ. y Com., el progenitor afín “debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad paren pa renta tal” l”.
En términos generales, el precepto legal tiene —en opinión de Grosman— carácter enunciativo por lo que puede realizar otras tareas que impliquen ayuda a la madre o al padre en el ejercicio de su responsabilidad parental atingentes a la crianza y formación del niño o adolescente, como asistir al colegio del hijo, llevarlo o traerlo del establecimiento educativo, acompañarlo al médico, colaborar con las tareas escolares, contratar una cobertura médica y realizar distintos actos en su beneficio (19). En lo atinente a la naturale naturaleza za jurídica del rol que desempeña el padre o madre afín, en un comentario a la legislación catalana (20) Rivero afirma que no ejerce una responsabilidad parental, no es ti(19) GROSMAN, Cecilia, “Sumar realidades familiares: la familia ensamblada en la reforma del Código Civil”, Revista Derecho Privado, Pri vado, año II, n. n . 6, Infojus, Infoju s, p. 85. (20) Art. 236-14, Código Civil de Cataluña Cataluña (reformado por ley 25/2010): “Facultades del cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor. 1. El cónyuge o convi viente en pareja estable del progenitor que en cada momento tiene la guarda del hijo tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre los asuntos relativos a su vida diaria. 2. En caso caso de desacuerdo entre entre el progenitor y su cónyuge o conviviente en pareja estable prevalece el criterio del progenitor. 3. En caso de riesgo inminente para el menor, el cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor que tiene la guarda del hijo puede adoptar las medidas necesarias para el bienestar del hijo, de todo lo cual debe informar sin demora a su cónyuge o con viviente. Este Este debe informar informar de ello al otro otro progenitor”.
Martín B. Alesi tular de una función institucional, sino que participa de la guarda que compete al progenitor custodio en la toma de ciertas decisiones relativas al hijo (21). Agrega luego que “aunque es de difícil calificación jurídica esa posición del padrastro, se apro xima a la de ejercicio de una ‘patria potestad limitada’ —la Kleines Sorgerecht de la doctrina alemana—, con mayor peso del adjetivo que de la potestad, que no es en puridad. El padrastro sólo comparte parcialmente algunas competencias del progenitor guardador, que no todas, y aun esa ‘participación’ está condicionada tanto en su vigencia como en su ejercicio (en caso de discrepancia prevalece el criterio del progenitor)” (22). Para otras voces de la doctrina foral española, no hay atribución de la responsabilidad parental al progenitor afín, ni tan siquiera ejercicio de la misma, es decir, guarda y custodia del niño, sino un simple derecho a participar en los asuntos de la vida ordinaria del hijo (23). Se explica que el padre
afín no ejerce una autoridad propia, sino que participa de la de su cónyuge cónyuge,, como si fuera una consecuencia de un gobierno dual en todo hogar, al que pueden estar sujetos los niños que allí viven. Se trata de un intento de expresar la idea i dea de que el progenitor afín no adquiere ninguna autoridad familiar distinta y separada de la de su cónyuge, sino que entra a formar parte de la de éste, evitándose ingresar en el dilema de la existencia, alegada por los juristas más reacios a la figura, de “tres padres” en estos supuestos de hecho (24).
(21) RIVERO, Francisco, “De la relación fáctica a la categoría jurídica: la figura del padrastro y la madrastra”, Revista del d el magíster y doctorado en e n derecho, n. 4, 2011, p. 165. (22) RIVERO RIVERO,, Francisco, “De la relación fáctica a la categoríaa jurídica: categorí jurídica : la figura del padrastro padras tro y la madrastra”, cit. (23) DUPLÁ MARÍN, María eresa, “Potestad parental catalana y autoridad familiar aragonesa: breve análisis comparativo comparativ o de las facultades otorgadas a los padrastros respecto de los lo s hijos menores del cónyuge có nyuge o conviviente” convivient e”, en BARRADA ORELLANA, Reyes — GARRIDO MELERO, Martín — NASARRE AZNAR, Sergio (dir.), El nuevo derecho de la persona y de la familia (libro segundo del Código Civil de Cataluña), Bosch, Barcelona, 2011, p. 735; y en Vlex España. (24) DUPLÁ MARÍN, María eresa, “La autoridad familiar del padrastro o madrastra en la legislación aragonesa: del apéndice foral de 1925 al artícu lo 72 de la ley 13/2006 de Derecho De recho de la Persona” Pers ona”, Revista Crítica Crí tica de Derecho Inmobiliario, n. 717, p. 61; y en Vlex España.
| 201 Con algún matiz diferente, el Código de Derecho Foral de Aragón (25) alude a una “autoridad familiar” familia r”, escindible escindibl e de la noción de “responsabi“resp onsabilidad parental” pa rental”, que es susceptible susce ptible de ser ejercida ejercid a por personas distintas de los progenitores, al indicar en su preámbulo que “la autoridad familiar —que no es, conceptualmente, el equivalente de la institución de la patria potestad— es una función atribuida a los padres como instrumento necesario para cumplir de forma adecuada su deber de crianza y educación. Habitualmente lleva consigo la gestión de los bienes del hijo, pero no como contenido de un poder paterno, sino como función aneja a la autoridad familiar que no es esencial a la misma, puesto que también puede corresponder a otras personas, incluido un tutor real, al tiempo que los padres ejercen la autoridad familiar. Esta distinción y relativa disociación entre autoridad familiar y gestión de los bienes facilita también la atribución del ejercicio de la autoridad familiar a personas distintas de los padres (padrastro o madrastra, abuelos, hermanos mayores), sin darles acceso por ello a la gestión de los bienes” .
Se aprecia entonces que la responsabilidad sobre el niño ya no es exclusiva de sus progenitores, lo que ha llevado a una autora francesa a afirmar que en la actualidad no cabe hablar de una autoridad autori dad “parental” “parenta l”, pues en realidad, rea lidad, la autoridad pertenece a una pluralidad de familiares del niño, con prescindencia de la existencia de un vínculo víncu lo de filiación (26). Bajo ese prisma, el art. 64 del código aragonés estatuye que la autoridad familiar es una función inexcusable que se ejerce personalmente , “sin excluir la colaboración de otras personas” , y siempre en interés del hijo. La naturaleza jurídica de la función parental a cargo del progenitor afín no es un tema exento de discusiones.. A tal punto es así, que durante un dediscusiones bate parlamentario un legislador aragonés afirmó —con bastante exageración— que explicar la ex(25) Art. 85: 8 5: “Autoridad “Autoridad familiar del padrastro pad rastro o la madrastra. 1. El cónyuge del único titular de la autoridad familiar sobre un menor que conviva con ambos comparte el ejercicio de dicha autoridad. 2. Fallecido el único titular de la autoridad familiar, su cónyuge podrá continuar teniendo en su compañía a los hijos menores de aquel y encargarse de su crianza y educación, asumiendo a tales fines la correspondiente autoridad familiar”. (26) LEROYER, L EROYER, Anne-Marie, “L “L’enfant ’enfant confié con fié à un tiers:: de l’autorité parentale tiers pa rentale à l’ l ’autorité familiale” familiale”,, RD Civ. 1998, p. 587; y en Dalloz.fr.
202 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
presión “participar en la autoridad familiar” es igual de difícil que resolver el misterio de la Santísima rinidad (27). A mi modo de ver ver,, el progenitor afín es un verdadero guardador del hijo de su cónyuge o convi viente, sin sin perjuicio de los deberes y derechos derechos más reducidos que el art. 673 le atribuye en comparación con los del progenitor titular de la responsabilidad parental. A diferencia diferencia de otras modalidades de la relación jurídica paterno-filial afín que veremos más adelante, el régimen básico o general contemplado por el art. 673 comienza ex lege a a partir de la celebración del matrimonio o el inicio de la unión convivencial, sin que se requiera la previa demostración de un tiempo mínimo de convivencia entre padre e hijo afín, que ponga de relieve un trato afectivo recíproco recíproco.. ¿Puede conformarse el vínculo vínculo de afinidad sin convivencia? El interrogante no es ocioso, ni de gabinete, frente a la alternativa de que una pareja prefiera organizar su cotidianeidad con la modalidad LA (living apart together ), ), manteniendo sus integrantes un proyecto de vida común sin compartir una misma residencia. La respuesta es aportada por el art. 672, al insertar en la caracterización legal del progenitor afín el presupuesto de la con vivencia de los miembros de la pareja, y de éstos con el hijo, habida cuenta que se considera como tal al cónyuge o conviviente que “vive” con con quien “tiene a su cargo” el el cuidado personal del niño o adolescente. En concordancia con lo dicho, repárese que cuando excepcionalmente es procedente fijar una cuota alimentaria asistencial a cargo del progenitor afín con posterioridad a la disolución del vínculo víncu lo conyugal o cese de la unión convivencial, “el tiempo de la convivencia” es uno de los elementos gravitantes que el juez debe valorar para fijar la duración de la prestación (art. 676). Ese lazo entre convivencia y parentalidad es recalcado por una socióloga francesa, quien reflexiona que no siendo amigo ni padre, el progenitor afín debe desempeñar su papel sin incurrir en una competencia simbólica con el progenitor no custodio. Esta ambigüedad se ve potenciada (27) DUPLÁ MARÍN, María eresa, “La autoridad familiar del padrastro o madrastra en la legislación aragonesa: del apéndice foral de 1925 al artícu lo 72 de la ley 13/2006 de Derecho de la l a Persona”, cit., nota 55.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN por su revocabilidad: el vínculo vínculo entre el padre e hijo afín es frágil f rágil al extinguirse cuando la pareja de adultos en la familia ensamblada se separa. La paternidad social, por definición carente de una dimensión biológica, aparece subordinada subordinada a la rela (28) ción conyugal . En un interesante caso, el ribunal Constitucional de Perú admitió una demanda de amparo promovida por un progenitor afín contra una asociación civil que denegó la extensión de un carnet de familiar a la hija de su cónyuge, argumentando argumentando que si bien la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamien ordenamiento to jurídico de forma explícita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia peruana, en definitiva “el hijastro forma parte de la nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente constitucionalmente garantizado” garantizad o”, agregando con respecto al requisito requisi to de la convivencia que “la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse
una identidad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín” (29) (el destacado me pertenece). Si el contenido del vínculo víncu lo paterno-filial afín implica el establecimiento de deberes y derechos subjetivos correlativos que son sustancialmente análogos a los de la relación de guarda, va de suyo que la convivencia del niño o adolescente con el adulto es un requisito sustancial de la figura. No puede ser de otra manera, pues la convivencia es una de las propiedades relevantes de la guarda, y estriba en que los sujetos de ella residan o compartan teniendo un proyecto conjunto (30). (28) VERÓN, Bérangère, “Héritages symboliques et rapports aux lignées l ignées dans les familles famill es recomposées” recomposé es”, Recherches familiales, n. 4. La filiation recomposée: origines biologiques, parenté et parentalité: dossier thématique, p. 25; y en http://intradoc.unaf.fr/exl-php/ vue-recherche/unaf_r vue-recher che/unaf_recherches_fa echerches_familiales miliales (consulta del 14/12/2014 14/12/2014). ). (29) rib. r ib. Const. Perú, Per ú, sala 1ª, 30/11/2007, 30/11 /2007, 093320933 22006-AA. (30) Conf. ARIZA, Graciela del Valle, Valle, La guarda, Alveroni, Córdoba, 2007, p. 41/42.
| 203
Martín B. Alesi Hay que preguntarse entonces que ocurre durante la separación de hecho de los cónyuges, ante la imposibilidad de que padre e hijo afín residan en un mismo lugar, por cuanto el Código parece admitir tácitamente la continuidad de la relación paterno-filial afín a pesar de esa circunstancia fáctica, en razón de que el art. 674 incluye a “la ruptura del matrimonio” como como supuesto de finalización del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental entre el progenitor afín y su cónyuge. La cuestión radica en el alcance y sentido que matrimonio” ” , se asigna a la expresión “ruptura del matrimonio debiendo indagarse si es equivalente a disolución de la relación conyugal, en cuyo caso deberá aceptarse la subsistencia del vínculo víncu lo paterno filial afín pese a la separación de hecho del progenitor y su cónyuge, o alude en realidad al quiebre de la con vivencia como eventual estadio previo al divorcio o nulidad del matrimonio matrimonio.. La primera hipótesis hermenéutica confronta con el recaudo de la convivencia que indica la caracterización legal del progenitor afín contenida en el art. 672, lo que conduce a desecharla en la medida que no es válido presumir la equivocación o el desacierto del legislador, ni interpretar los textos legales poniendo en pugna sus disposiciones. De acuerdo a la antigua doctrina de la Corte Suprema, la inconsecuencia o falta de pre visión jamás se supone en el legislador y por esto se reconoce como un principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (31). Descartada la interpretación anterior, el quiebre de la convivencia pone fin al vínculo víncu lo entre progenitor e hijo afín, y en consecuencia, al ejercicio conjunto de la responsabilidad parental que se pactó con arreglo al art. 674. Con ello queda patentizado que los deberes y derechos recíprocos entre padre e hijo afín están sometidos a una condición resolutoria, en tanto que el acaecimiento del hecho futuro e incierto de la desaparición de la comunidad familiar determina la extinción de la relación jurídica impuesta por la ley, sin perjuicio de la posibilidad de que el progenitor afín deba suministrar una prestación alimentaria excepcional con ajuste a lo pre(31) CSJN, 19/09/1864, 19/09/1 864, in re “Calvete, “Calvet e, Benjamín”, Benjamín”, Fallos 1:300.
visto por el art. 676, o se fije un régimen régimen comunicacional en virtud del estrecho vínculo vínculo afectivo entre ambos. A esta altura, divisamos que las nociones de “padrastro” y “progenitor afín” no son sinónimos o términos intercambiables, pues para que una persona sea considerada “padrastro” de un niño es suficiente que haya contraído matrimonio con su madre, mientras que será “progenitor afín” cuando conviva con ambos. En referencia al derecho catalán, Rivero observa que no basta que haya un padrastro (situación y calificativo que se da por el mero matrimonio o pareja con el progenitor) para que se dé la relación jurídica, sino que es imprescindib imprescindible le que conviva con el hijo de su cónyuge o compañero(a) (32). Como si fuese una operación aritmética, podemos resumir lo expresado de la siguiente forma: progenitor afín = padrastro + guardador
Desde luego que, si el cuidado personal del hijo es compartido por los progenitores (art. 650, Cód. Civ. y Com.), el niño contará con dos progenitores afines si aquéllos reconstituyeron sus familias y tienen cónyuge o conviviente. La atribución del cuidado personal bajo esa modalidad simboliza que ambos titulares de la responsabil responsabilidad idad parental están a cargo del hijo, por lo que sus respectivas parejas deben asumir las funciones inherentes al rol de padre o madre afín, al encuadrar en la caracterización instaurada por el art. 672. Esa es la solución consagrada implícitamente en el Código Civil de Cataluña en su art. 236-14, ap. 1º, cuando expresa que el progenitor afín es “e l cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor que en cada momento tiene la guarda del hijo...” .
Los redactores de la norma no han querido excluir la posibilidad de que el niño cuente simultáneamente con dos progenitores afines. De lo contrario, el precepto legal estaría escrito en forma similar al art. 1687, ap. 1º, del BGB alemán, que confiere facultades únicamente al cónyuge del progenitor “que ostenta la guarda exclusiva del hijo” . ¿Puede renunciarse al ejercicio de este rol pre visto por la ley? La regulación de la familia ensamblada persigue como finalidad asentar las pautas de ejercicio de la función parental en be(32) RIVERO, Francisco, Francisc o, “De la relación fáctica fác tica a la categoría jurídica j urídica:: la figura del padrastro pad rastro y la madrastra”, cit.
204 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
neficio del niño o adolescente, predominando un fuerte interés social en esta materia que impide su renuncia (arts. 12 y 13, Cód. Civ. y Com.; art. 2º, ley 26.061). Correctamente se ha dicho que la autoridad que se ejerce en interés de los hijos no se agota en una función, sino que conlleva un complejo de derechos subjetivos de los adultos en la medida que permite el ejercicio erga omnes del poder, oponiendo su titularidad a quienes pretendieran desconocer su ejercicio. Se trata de derechos-deberes que significan simultáneamente una facultad de actuar que, por estar referida a la satisfacción de un interés ajeno —el beneficio de los hijos—, es también un deber de procurar esa satisfacción (33). En un precedente, la Corte Constitucional colombiana aseveró que esta clase de derechos son instrumentales, cuyo ejercicio sólo será legítimo en la medida en que sirva al logro del bienestar del niño, de forma tal que no quedan a la voluntad y disposición de sus titulares, en razón a que no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes se les confieren, sino a favor de los intereses de los hijos (34). El art. 673 no deja lugar a dudas: en paralelo a los principios de solidaridad y responsabilidad que integran el nuevo orden público, concibe a las facultades atribuidas al progenitor afín como un deber jurídico familiar de contenido personalísimo, por cuanto el texto legal dice que “debe” cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. Esa redacción es ampliamente superadora de las regulaciones del derecho foral español, que conciben la intervención del padre afín como un derecho de participación en la autoridad doméstica, salvo que exista un riesgo inminente para el niño, en cuyo caso esa facultad se transforma para cierta doctrina en un deber legal (no sólo ético), una especie de derecho-deber típico de ciertas incumbencias familiares (35). La norma es lo suficientemente maleable para admitir diferentes modos de ejercicio del rol de colaboración, según el nivel de involucramiento (33) ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, t. II, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 683. (34) Corte Const. Colombia, 03/03/2010, sentencia C-145/10. (35) RIVERO, Francisco, “De la relación fáctica a la categoría jurídica: la figura del padrastro y la madrastra”, cit.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN que el progenitor afín tenga en la crianza y cuidado del hijo de su pareja, determinado por el entrecruce de las expectativas de los integrantes del grupo familiar, los acuerdos expresos y tácitos de la pareja parental (y del progenitor no custodio, si lo hubiere), y la calidad e intensidad del vínculo afectivo entre el niño y su padre afín. En algunas estructuras familiares, el progenitor afín mantendrá un papel acotado, casi periférico, ocupándose únicamente de los asuntos de superintendencia del niño (llevarlo y traerlo de la escuela o de las actividades extracurriculares), sin desempeñar ninguna tarea de formación, que quedará a cargo de su pareja. En otras, los lazos afectivos estables y estrechos con el niño y la consiguiente injerencia en su esfera personal, habilitarán la asunción de funciones más comprometidas con la crianza, involucrándose en sus actividades cotidianas y construyendo con su pareja un proyecto educativo común, con líneas de actuación bien definidas, que permita el desarrollo de las potencialidades del hijo. Como sea, la presencia de hijos de uno de los integrantes requiere que la pareja converse todos los temas relacionados con la crianza: cuándo y cuánto el progenitor afín se involucrará en la disciplina, en qué condiciones su cónyuge o con viviente lo apoyará, qué normas de conducta y qué valores son importantes transmitirles a los niños (36). Ahora bien, conviene no perder de vista que la construcción de la paternidad y maternidad en la familia ensamblada se canaliza por medio de tres tipos de estrategias: sustitución, duplicación y evitación, de acuerdo a las prácticas desarrolladas por el padre o madre afín y su pareja con relación a los hijos en cuanto al desempeño o no de las funciones parentales (tareas relativas a los cuidados y atención cotidianos, apoyo escolar, transmisión de hábitos y modales, entretenimientos, salud, enfermedad, educación), y reconocimiento o denegación de las posiciones de parentesco (37). Para el Código Civil y Comercial, la mismísima esencia del rol complementario del padre o madre afín se apoya firmemente sobre la idea-fuerza de una pluripaternidad jerarquizada, ya que el di(36) DAVISON, Dora, “Los mitos de ‘la madrastra bruja’ y ‘el padrastro cruel’. Madres y padres afines”, RDF 2003-25-49. (37) RIVAS, Ana María, “El ejercicio de la parentalidad en las familias reconstituidas”, cit.
Martín B. Alesi seño legal adhiere sin cortapisas a un modelo de duplicación de las funciones parentales, en el que éstas son compartidas entre los progenitores titulares de la responsabilidad parental y el padre o madre afín, aunque instaurándose una jerarquía en favor de los primeros (38). Al delimitar el rol esperable del progenitor afín en el cuidado y crianza del hijo de su pareja, la ley aspira a suprimir de la dinámica de estas constelaciones familiares ensambladas el despliegue de estrategias de evitación, a través de las que los progenitores titulares de la responsabilidad parental desempeñan sus funciones previniendo que lo haga el padre o madre afín; y también las estrategias de sustitución, en las que el progenitor afín asume el papel que le correspondería al padre no conviviente, quien deja de cumplirlo (39). enemos, pues, un esquema legal jerárquico de organización y participación de la parentalidad en la familia ensamblada, que se traduce en una regla de prioridad que se desprende con facilidad del articulado del nuevo Código. Nótese que luego de aludir el art. 673 al rol complementario que atañe al progenitor afín y especificar sus funciones con respecto al niño, establece a continuación dos aplicaciones concretas de la señalada regla, al prescribir que “en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor” , y que “esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental” .
Igualmente, el art. 675 recepta el ejercicio con junto de la responsabilidad parental bajo ciertas condiciones, disponiendo en su párrafo segundo, parte final, que “en caso de conflicto prima la opinión del progenitor” . Se deduce de ello que mientras el juez es el encargado de dirimir los desacuerdos suscitados entre progenitores titulares de la responsabilidad parental (art. 642, Cód. Civ. y Com.), cuando esas mismas discrepancias se plantean entre el proge(38) Ver JOCILES RUBIO, María Isabel — VILLAAMIL PÉREZ, Fernando, “Estrategias para evitar obstaculizar la paternidad de los padrastros en las familias reconstituidas”, Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, vol. L, n. 204, p. 103. (39) Conf. JOCILES RUBIO, María Isabel — VILLAAMIL PÉREZ, Fernando, “Estrategias para evitar u obstaculizar la paternidad de los padrastros en las familias reconstituidas”, cit.
| 205 nitor titular y el afín, el nuevo Código desactiva la intervención judicial y pone en manos del primero la última palabra sobre la medida que considere más beneficiosa para el hijo, dejando sobre el tapete la existencia de una relación que, en lo atinente a la crianza, cuidado y protección integral de los derechos del hijo, no se desenvuelve entre pares o iguales. Desde esta perspectiva, Grosman resume que el progenitor afín no ocupa el lugar del padre o la madre. No es una figura sustituta capaz de lesionar la autoridad e identidad parental, sino que es una figura de referencia distinta que contribuye en la función de cuidado y, al mismo tiempo, se respeta el vínculo afectivo que forma parte del derecho a la identidad en su faz dinámica del hijo afín. Añade la citada autora que se confiere “un lugar propio al cónyuge o compañero/a del progenitor que con vive con el hijo, con la admisión de su papel diferente, de apoyo a la función de los padres, ahu yenta el fantasma de la competencia y evita los conflictos que nacen de un silencio legal” (40). Lo determinante aquí es respetar el principio de coparentalidad ante la separación de los progenitores, para que el ingreso del padre o madre afín a la escena familiar, y más concretamente, a la cooperación en la función parental sobre el hijo de su pareja, no genere un conflicto de autoridad por suplantación del progenitor que no tiene atribuido el cuidado personal del infante. Según Rivero, el padre o madre afín tiene la habilitación para actuar de forma individual y autónoma, con decisión propia y sin tener que consultar o pedir autorización previa a su cónyuge o conviviente, como colaborador de este último. ampoco tiene que obrar de acuerdo con el progenitor, con quien puede disentir, sino que lo hace con criterio personal y bajo su responsabilidad, con la sola consecuencia de que prevalezca el del primero en caso de desacuerdo (41). Frente a terceros, el acto realizado por el progenitor afín debe concordar necesariamente con las facultades parentales conferidas por el art. 673 (por ejemplo, no podría adoptar una medida concerniente a la gestión de los bienes del hijo, salvo (40) GROSMAN, Cecilia, “Sumar realidades familiares: la familia ensamblada en la reforma del Código Civil”, cit. (41) RIVERO, Francisco, “De la relación fáctica a la categoría jurídica: la figura del padrastro y la madrastra”, cit.
206 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
en situaciones de urgencia), y tendrá plena eficacia hasta que el padre o madre del niño exteriorice un criterio diferente, por aplicación de la regla de prioridad. No obstante, cuando el acto se consumó, sus efectos serán exigibles por el tercero interesado. En caso de que el progenitor afín haya otorgado el acto en contraposición al criterio del padre o madre del niño, la decisión surtirá todos sus efectos frente al tercero que haya obrado de buena fe, ello es, ignorando sin error excusable la circunstancia del desacuerdo de la pareja parental en la familia ensamblada. Por ejemplo, si el padre afín anota al hijo en un colegio privado en contra del parecer de la madre, el propietario del establecimiento podrá reclamar a ambos el pago del arancel por matrícula pactado en el contrato de prestación de ser vicios educativos, con arreglo a lo dispuesto por el art. 461, sin que la progenitora pueda alegar su falta de consentimiento para la inscripción del hijo, pues esa circunstancia interesa únicamente en el aspecto interno de la relación parental , salvo que demuestre que el acreedor conoció, o debió conocer, el desacuerdo en cuestión. De lo expuesto se concluye que existe una presunción de que todo lo actuado por el progenitor afín en el marco de las funciones que la ley le confiere en interés del hijo, cuenta con el consentimiento del progenitor titular de la responsabilidad parental, hasta que éste exteriorice en forma oportuna su oposición a lo resuelto por aquél. Acerca de los deberes-derechos del padre o madre afín en condiciones excepcionales, la facultad de “adoptar decisiones en situaciones de urgencia” denota que las medidas a su cargo son mucho más amplias que las ligadas con la cooperación en la crianza y educación del hijo afín, o la realización de los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico, habilitándose su ejercicio cuando el interés concreto del niño exija una acción que, invariablemente, deba implementarse con premura, ante la ausencia temporal o imposibilidad de los progenitores (42). En estos supuestos, el niño corre un peligro actual, o lo hay de que se produzca si no se toma una decisión inmediata sobre la que no cabe consultar o recabar el consentimiento del progenitor que ejerce la responsabilidad parental; el acto o deci(42) El art. 1687, ap. 2º, del BGB alemán establece que en caso de peligro inminente, el padrastro podrá realizar todos los actos jurídicos necesarios para el bienestar del niño, debiendo informar inmediatamente al progenitor.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN sión que tomar no admite dilación sin grave per juicio para el hijo (por ejemplo, en caso de accidente o urgencia en su salud) (43). Aunque el progenitor afín no tiene intervención en la gestión y disposición de los bienes del hijo, no media ningún obstáculo para que adopte los actos conservatorios urgentes para evitar la pérdida o deterioro de un bien de éste, como la promoción de una demanda en representación del niño al único efecto de interrumpir el plazo de prescripción de una acción indemnizatoria, la venta de una cosecha perecedera ante la ausencia de los progenitores, etc. Ello no quiere decir que esas acciones espontáneas en resguardo del patrimonio del hijo afín se encuadren en una gestión de negocios, en razón de que en esta figura el gestor interviene sin estar obligado (art. 1781, Cód. Civ. y Com.), y según hemos visto, el art. 673 es categórico en cuanto al carácter imperativo e irrenunciable de la función parental atribuida al progenitor afín. b) Ejercicio delegado de la responsabilidad parental por el progenitor afín
Subrayé en el punto anterior que el Código parte del modelo de duplicación de funciones parentales para ubicar al progenitor afín en un rol de colaboración con los titulares de la responsabilidad parental. Pero no ocurre lo mismo cuando repasamos las dos otras modalidades admitidas en la nueva regulación, como la delegación del ejercicio contenida en el art. 674, y el ejercicio con junto entre el progenitor y su pareja contemplado en el art. 675. La delegación involucra, esencialmente, un ejercicio exclusivo del progenitor afín, cuando se verifica una delegación total, o un ejercicio repartido, si la transferencia de funciones es parcial; mientras que en el ejercicio conjunto, aquél reemplaza al padre o madre no conviviente con el niño, para actuar los deberes y derechos de la responsabilidad parental en concurrencia con el restante progenitor. El centro de gravedad de ambas figuras es el modelo de sustitución de las funciones parentales, desde que el progenitor afín, en lugar de desempeñar una limitada autoridad doméstica de cooperación, ingresa directamente al ejercicio de la responsabilidad parental que incumbe a uno o a ambos progenitores titulares. (43) Conf. RIVERO, Francisco, “De la relación fáctica a la categoría jurídica: la figura del padrastro y la madrastra”, cit.
Martín B. Alesi Así, el art. 674 dispone que el padre o madre a cargo del hijo “puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, en fermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente”.
El precepto legal concuerda con el régimen general de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental previsto por el art. 643, que la autoriza siempre que el acto se justifique en el interés del hijo, que se convenga con un pariente, y no exceda del plazo máximo de un año, sin perjuicio de la posibilidad de renovarse por igual período por razones debidamente fundadas. La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental alude a aquellas situaciones en las que los titulares de la responsabilidad parental, o solo uno de ellos, acuerdan expresa o tácitamente transferir alguna o algunas de sus funciones a terceras personas, las cuales estarán a partir de este momento legitimadas para llevarlas a cabo (44). En rigor, reside en la transferencia de las funciones inherentes al contenido personal de la responsabilidad parental a personas ajenas a sus titulares, que se materializa mediante un acuerdo expreso o tácito entre los titulares de la potestad y el tercero-delegado, o bien, en el caso de faltar uno de ambos titulares, por decisión unilateral del otro (45). La nueva normativa propone una lectura remozada de la intransmisibilidad como uno de los caracteres tradicionales de la responsabilidad parental, entendiéndose ahora que tal calidad apunta exclusivamente a la titularidad, pero no al ejercicio de los deberes y derechos, al permitirse cierto grado de disponibilidad en esta esfera de actuación práctica de la función, siempre que sea conveniente al interés del hijo. (44) NUÑEZ ZORRILLA, María del Carmen, “La delegación de las funciones paternas. Aproximación a su configuración en los supuestos no contemplados en el ordenamiento”, Revista La Notaria, n. 9/1996, p. 65; y en Vlex España. (45) NUÑEZ ZORRILLA, María del Carmen, “La delegación de las funciones paternas. Aproximación a su configuración en los supuestos no contemplados en el ordenamiento”, cit.
| 207 En la familia ensamblada, el progenitor puede delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a su cónyuge o conviviente cuando no estuviere en condiciones de cumplir la función en forma plena por dos razones: a) viaje (por ejemplo, por motivos de cursar sus estudios o trabajar en otra localidad alejada del domicilio), o b) enfermedad o incapacidad transitoria, debiendo interpretarse que la afección ha de ser grave, suficientemente obstativa del ejercicio de la responsabilidad parental. El artículo en estudio presupone que el progenitor delegante detenta en forma exclusiva el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal del hijo, surgiendo entonces la siguiente pregunta: ¿Puede delegarse la guarda del niño al progenitor afín, y atribuirse el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental al progenitor no custodio que no lo tiene? La inquietud se plantea cuando el padre o madre delegante se ausenta del lugar de residencia del hijo, a causa de un viaje o una internación, dejando al niño al cuidado de su pareja. Por la estrecha relación entre el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal del niño, no cabe una disociación absoluta entre ambas figuras legales. A juicio de Mizrahi, es posible que un progenitor ejerza la responsabilidad parental compartida sin tener el cuidado personal (ya que aquélla no es derivación de éste), pero sería difícil entender que a un padre se le asigne solo a él aquel ejercicio (unilateralmente) y que no desempeñe de modo exclusivo el cuidado personal del hijo. Agrega el autor que tampoco es concebible estar a cargo del cuidado personal del hijo (en alguna de sus variantes) sin que se le atribuya, a la par, el ejercicio de la responsabilidad parental, ya que el cuidado personal en sí implica en los hechos tal ejercicio, aunque limitado a la vida cotidiana del hijo (46). Acorde a ello, el régimen general de la delegación receptado en el art. 643 se posiciona directamente en que el delegado toma el ejercicio de la responsabilidad parental, y también la guarda del niño, habida cuenta que los progenitores delegantes solamente “mantienen el derecho a supervisar la crianza y la educación del hijo en función de sus posibilidades” (47). (46) MIZRAHI, Mauricio, “El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Código”, LL 2013-C, 925. (47) Sin embargo, en la doctrina francesa Gouttenoire y Fulchiron opinan que el juez puede atribuir el ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor que no la tenía, delegando la guarda del niño a un ter-
208 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Dentro del cuadro de pluripaternidad jerarquizada que implanta el Código, y por aplicación específica de la regla de preferencia de los progenitores titulares que se enunció anteriormente, la delegación está condicionada a que exista una imposibilidad del otro progenitor para asumir el ejercicio de la responsabilidad parental, o bien que ello sea inconveniente para el niño. La imposibilidad del progenitor puede ser material , por hallarse privado de su libertad en un establecimiento carcelario o en un instituto asistencial para el tratamiento de un sufrimiento mental o adicciones, o porque se desconoce su actual paradero; o jurídica, cuando está suspendido en el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 702). En cambio, la inconveniencia trasciende en circunstancias subjetivas y objetivas relativas al hijo o a su progenitor, que obstan a que el juez disponga una convivencia provisoria entre ellos por el tiempo en que se extienda el viaje, la enfermedad o la incapacidad transitoria del progenitor que ejerce el cuidado personal del niño. Como regla, el juez estimará la inconveniencia empleando por analogía las pautas establecidas por el art. 653 para la atribución excepcional del cuidado personal unilateral del hijo, valorando especialmente su edad (inc. b), opinión (inc. c), y el mantenimiento de la situación existente y el respeto a su centro de vida (inc. d). Si el progenitor delegante no continúa residiendo temporalmente con su hijo, será incon veniente conceder el cuidado personal y el ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor no custodio siempre que el niño cuente con una edad y grado de madurez suficiente, y exprese libremente su preferencia de permanecer con su padre o madre afín; cuando sea desaconsejable introducir cambios en su organización vital, porque la figura del progenitor afín es más positiva para su desarrollo integral y equilibrio psicológico en el marco de una situación consolidada de convi vencia y afecto recíproco; para preservar el vínculo afectivo y las vivencias cotidianas con sus hermanos convivientes; o debido a que el progenitor no custodio reside en otra localidad, afectándose con un eventual traslado el entorno de referencia en el cual se siente plenamente integrado, con el consiguiente perjuicio para la continuidad de sus cero (GOUENOIRE, Adeline — FULCHIRON, Hugues, “Autorité parentale”, Répertoire de droit civil. Dalloz Online, párr. 292; y en Dalloz.fr).
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN estudios en el colegio al que asiste, de las actividades extracurriculares que realiza, de la relación con sus amigos y parientes próximos a su domicilio, etc. La inconveniencia también se configura cuando se certifique la presencia de criterios negativos para la concesión del cuidado personal y el ejercicio al progenitor no custodio, como la adicción a las drogas o alcohol, enfermedad mental que se traduzca en una concreta incompetencia parental, o cualquier otra situación que exponga al niño a un descuido o trato negligente (criterios negativos subjetivos) (48); así como también ante la verificación de su indisponibilidad personal para dispensar al hijo mayor atención (criterio negativo objetivo). Si la jornada laboral del padre impide que pueda atenderlo personalmente durante gran parte del día, es preferible que el hijo permanezca al cuidado de la pareja de la madre si ya viene participando en el ejercicio de la parentalidad, en lugar de que familiares de la rama paterna, o inclusive el personal doméstico, sustituyan al padre durante la jornada laboral. Excepto que el otro progenitor exprese su conformidad de modo fehaciente, el Código exige que la delegación se homologue en sede judicial. Esto significa que el acuerdo entre el progenitor y su pareja tiene que presentarse mediante una petición procesal extracontenciosa, que dará lugar a un proceso de jurisdicción voluntaria, y que invariablemente contendrá la alegación de las circunstancias impeditivas al ejercicio de la responsabilidad parental de ambos progenitores. (48) El maltrato infanto-juvenil es cualquier acción, omisión o trato negligente, no accidental, que prive al niño, niña o adolescente de sus derechos y su bienestar, que amenace y/o interfiera en su ordenado desarrollo físico, psíquico y/o social, incluyendo las situaciones de riesgo o aquellas en donde no están siendo atendidos según sus necesidades (LAMBERI, Silvio - VIAR, Juan Pablo, Violencia familiar. Sistemas jurídicos, Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 57). Algunas formas de maltrato infantil mencionadas por el Comité de los Derechos del Niño son: el descuido físico del niño, que ocurre cuando no se lo protege del daño, entre otras cosas por falta de vigilancia, o por desatender a sus necesidades básicas, como alimentación, vivienda y vestimenta adecuada, y atención médica básica; el descuido psicológico, como la falta de apoyo emocional y de amor; y la desatención crónica, consistente en la indisponibilidad psicológica de los cuidadores que no tienen en cuenta las pistas y señales emitidas por los niños de corta edad (Observación General n. 13: Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, párr. 20).
Martín B. Alesi El progenitor no custodio será citado para que manifieste su consentimiento o rechazo al planteo de los peticionantes, siendo una buena práctica forense que la cédula de notificación contenga el apercibimiento de estimarse su silencio como conformidad a la delegación. Podrá fundar su oposición a la solicitud de homologación en la inexistencia de las causales legales que habilitan la delegación de la guarda, negando que el delegante tenga que viajar o enfrente una enfermedad o incapacidad transitoria que impida el ejercicio pleno de su función, y/o que exista de su parte la imposibilidad de asumir el ejercicio, o que ello sea inconveniente para el hijo. Con ajuste al art. 710, la carga de la prueba recae en quienes estén en mejores condiciones de acreditar los hechos controvertidos, de modo que el delegante y su pareja comprobarán los extremos vinculados con el viaje o la enfermedad o incapacidad transitoria del primero, al tratarse habitualmente de hechos personales en los que la contraparte no ha intervenido. Cuando la alegación de los peticionantes resida en que el restante progenitor es inidóneo para ocuparse del cuidado personal del niño y actuar el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez acudirá a la imprescindible colaboración del gabinete interdisciplinario y a cualquier otro medio probatorio conducente para indagar sobre esa situación, apreciando los elementos de prueba en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, para pronunciarse en definitiva sobre la alternativa que mejor respete el interés del hijo. Desde luego, la homologación de la delegación fundada en la inidoneidad del progenitor no ejerciente se basará en conductas concretas que puedan lesionar el bienestar del hijo, no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición (art. 656). Aunque la norma no lo menciona expresamente, el juez cuenta con la potestad de distribuir el ejercicio de la responsabilidad parental entre el progenitor afín y el progenitor que se opuso a la delegación. Por ejemplo, si el hijo adolescente es propietario de algunos bienes inmuebles y prefiere quedar al cuidado de la pareja de su madre, el juez homologará parcialmente el acuerdo, delegando al progenitor afín las funciones propias del cuidado personal, sin perjuicio de conceder al padre la administración de sus bienes, siempre que esa solución sea en su mejor interés (arg. arts. 642 y 688).
| 209 Más aún, la delegación convenida entre el progenitor y su cónyuge o conviviente puede ser parcial, siempre que se consigne en el acuerdo las funciones específicas que son confiadas al delegatario (49). A falta de precisión, la delegación comprende la totalidad de los deberes y derechos que integran el ejercicio. Es probable que la delegación total se pacte ante el obstáculo que representa para el adecuado ejercicio de la responsabilidad parental el hecho de que el progenitor no tenga consigo al hijo, por haberse trasladado temporariamente a otra localidad, encontrarse internado en un hospital para el tratamiento de una enfermedad, o privado de su libertad en un establecimiento carcelario (sin condena firme mayor a tres años, pues en caso contrario, estará suspendido en el ejercicio de la responsabilidad parental, según el art. 702, inc “b”). A su turno, la delegación parcial es la medida más razonable cuando a pesar de la enfermedad o incapacidad transitoria del progenitor, el hijo permanece con él, transfiriendo a su cónyuge o con viviente el segmento de las funciones de que la dolencia o incapacidad le impide cumplir en plenitud. Como vemos, la delegación parcial trasciende en un ejercicio parcial o repartido de la responsabilidad parental, en donde las esferas de actuación del delegante y delegatario no se superponen en absoluto, más allá de que el padre o madre afín siga interviniendo en el rol de colaboración pre visto por el art. 673 en lo que atañe a las funciones no delegadas por su pareja. Al realizar el control de mérito del acuerdo presentado para su homologación (siempre que el progenitor no ejerciente rehusare prestar su conformidad), el juez rechazará la delegación total del ejercicio y aprobará únicamente una delegación parcial, si advierte que el padre o madre delegante convive con el niño y se verifica, aún mínimamente, el cumplimiento de algunos de los deberes y derechos parentales. En ese supuesto, la resolución designará las facultades que conserva el progenitor delegante, confiriendo el resto al cónyuge o conviviente. A la inversa, determinadas funciones podrán transferirse al progenitor afín, en tanto que las no enu(49) En el derecho francés, el art. 377, párrafo 2º, del Code expresa que “la delegación, total o parcial, de la patria potestad resultará de la sentencia dictada por el juez de asuntos familiares por demanda conjunta del delegante y del delegatario”.
210 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
meradas en la sentencia quedarán en cabeza del padre o madre delegante.
producido la superación de las circunstancias que sirvieron de fundamento al pacto de delegación.
Supongamos ahora que ambos progenitores detentan el ejercicio de la responsabilidad parental, y que uno de ellos, quien no tiene atribuido el cuidado personal del niño, debe viajar o atraviesa una enfermedad o incapacidad transitoria. A falta de acuerdo o decisión judicial, el ejercicio se concentrará, al menos en la práctica, en el progenitor custodio; sin embargo, es posible como alternativa que los tres involucrados en la crianza y cuidado del niño acuerden provisoriamente que las facultades del padre o madre no conviviente con el hijo se transmitan directamente a la pareja del otro progenitor. Se daría, en verdad, un supuesto atípico de ejercicio conjunto, no previsto por el art. 674, originado por la delegación de las funciones del progenitor no custodio al cónyuge o conviviente del restante progenitor del niño, y que armoniza con uno de los pilares de la regulación de la responsabilidad parental que veremos en el punto siguiente: la prohibición de ejercicio con junto por más de dos personas.
Ante la negativa del delegatario a acordar la restitución del ejercicio, cae de su peso que el padre o madre delegante no tendrá más remedio que instar una pretensión de cese de la delegación, de la que se correrá traslado al progenitor afín, sin perjuicio de que el juez integre la relación jurídica procesal citando además al progenitor no custodio.
La delegación se extingue por las siguientes causales: a) vencimiento del plazo resolutorio; b) renuncia o muerte del delegatario; c) acuerdo entre delegante y delegatario, y d) resolución judicial. Es factible que las partes subordinen la vigencia del pacto a un plazo resolutorio o extintivo (art. 350), limitando hasta su término final la producción de los efectos normales de la delegación del ejercicio. El plazo será cierto cuando es previsible la fecha de superación del impedimento del padre o madre delegante (por finalización del viaje o recuperación de su libertad), e incierto si se desconoce el momento de su acaecimiento. En las causas relacionadas con el delegatario, si el progenitor delegante continúa con el impedimento para retomar el ejercicio, deberá atribuir el cuidado personal del niño y el ejercicio de la responsabilidad parental al otro progenitor, siempre que éste, a su vez, no esté imposibilitado de asumirlo, o que ello sea inconveniente para el niño. En su defecto, el juez autorizará una transferencia del ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente, en los términos del art. 643 del Cód. Civ. y Com., y a falta de parientes hábiles, corresponderá la adopción de una medida excepcional de protección de derechos, conforme a lo dispuesto en los arts. 39 a 41 de la ley 26.061. ambién culminará por la rescisión entre delegante y delegatario, convenida una vez que se haya
Quien pretenda reasumir el ejercicio primigeniamente delegado a su pareja tendrá que alegar y probar la modificación de las circunstancias que oportunamente motivaron la delegación, o sea, deberá aportar los hechos y los medios probatorios de la finalización de su estadía en otra ciudad, o en su caso, la recuperación de la enfermedad o incapacidad transitoria que lo afectaba. La separación de hecho de los cónyuges o el cese de la unión convivencial no se erigen, por sí mismos, en hechos idóneos que motiven el dictado de la resolución de cese de la delegación, cuando no se compruebe en la causa judicial la desaparición de los impedimentos que afectan a los progenitores. Es que aquellos supuestos extinguen la relación entre padre e hijo afín en la comprensión de que ha cesado la convivencia entre ambos, precisamente lo que no sucede en la hipótesis analizada. Asimismo, el progenitor no custodio también está legitimado para promover en todo momento el cese de la delegación, invocando la superación de las circunstancias propias o las del delegante que dieron lugar a la transferencia del ejercicio de la responsabilidad parental. al como se plantea en la generalidad de los procedimientos de revisión de acuerdos o resoluciones atinentes a niños y adolescentes, las circunstancias sobrevenidas han de tener cierta permanencia en el tiempo, y no consistir un simple cambio coyuntural, que obedezca a una situación transitoria. c) Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental del progenitor afín y su pareja
El art. 674 determina que “en caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente. Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homolo gado judicialmente. En caso de conflicto prima la
Martín B. Alesi opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial. También se extingue con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental”.
El artículo transcripto es uno de los más importantes del Código en materia de responsabilidad parental, pero no por referirse solamente al reconocimiento legal del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental entre el progenitor y su cónyuge o conviviente. Su verdadera significación radica en que es uno de los ejes que cierran cualquier posibilidad a una pluripaternidad plena en nuestro ordenamiento jurídico, ello es, la concurrencia de más de dos personas en la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental de un niño, con similares deberes y derechos, y actuando con un sistema de ejercicio indistinto de la función. Cabe recordar que en lo atinente a la titularidad de la responsabilidad parental, el art. 558, párrafo tercero, deniega implícitamente que sea asumida por más de dos personas, al establecer que “nin guna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación” , asignándose ministerio legis la titularidad de la
responsabilidad parental a cada progenitor desde que queda determinada la filiación del hijo. Concordando con ello, el art. 674 consiente el ejercicio de la responsabilidad parental por parte del progenitor y su pareja, solamente cuando el otro padre o madre falleció, está ausente o es incapaz, operando en definitiva la sustitución de uno de los progenitores titulares por el afín.
Una de las integrantes de la comisión redactora, Aída Kemelmajer de Carlucci, explica las razones de este criterio refractario del Código a la pluripaternidad plena, sosteniendo que se receptaron algunos cambios que ya se verifican en la sociedad, pero que aún no tienen consenso, prefiriéndose la política de lo que los italianos llaman piccoli passi (pequeños pasos), conscientes de que quizás, en poco tiempo, el Código necesitará otra reforma. En particular, esclarece que el art. 558 sigue la regla tradicional del doble vínculo filial, pero no se ignoró el debate generado por el proyecto de ley 1476 para el Estado de California, Estados Unidos, que autoriza a los jueces a reconocer más de dos progenitores a un niño, con fundamento en la necesidad de admitir familias diferentes de aquellas tradicionales (50). (50) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Capítulo introductorio”, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída —
| 211 odavía no puede demandarse a la ley cierta plasticidad para el reconocimiento de las situaciones de pluripaternidad, sea a nivel de emplazamiento filial, o en lo que aquí nos interesa, de ejercicio de la responsabilidad parental como hipótesis de mínima, pues su marcada abstracción y generalidad conspira contra estas configuraciones familiares no tradicionales. Pero sí cabe esperar que los jueces interpreten adecuadamente el conjunto de normas, principios y valores que dimanan del bloque de constitucionalidad federal, alejados de mitos y prejuicios, para brindar la cobertura jurídica que imponen las circunstancias de estos casos. La pluriparentalidad se descubre como una solución jurisprudencial razonable cuando el niño ocupa el lugar estable de hijo para más dos personas, trasladándose al plano jurídico lo que ya existe en su realidad cotidiana. ¿Por qué el derecho tiene que elegir a un progenitor y descartar al otro, afectándose el derecho a la vida familiar de todos los integrantes del grupo, y el desarrollo integral de un niño que es criado en el marco de un proyecto parental integrado por más de dos personas? En un resonante fallo del año 2007, un tribunal de la provincia de Ontario, Canadá, emplazó a un niño de cinco años como hijo de tres personas, a raíz de que una pareja de dos mujeres (quienes luego contrajeron matrimonio) acudió a un amigo, que prestó su semen a una de ellas para ser inseminada y luego reconoció al hijo cuando nació y colaboró activamente en su crianza. La resolución judicial permitió que entre la cónyuge de la madre y el niño se constituya un vínculo de filiación, adicional a los dos existentes, argumentando que era contrario a los intereses de éste pri varle del reconocimiento legal de filiación de una de sus madres. Y más recientemente, en un caso análogo, un juez de la localidad de Santa María, Brasil, admitió una acción de rectificación del acta de nacimiento de una niña tendiente a inscribir en el registro la paternidad y una doble maternidad, promovida por ambos progenitores biológicos y por la pareja de la gestante, quienes expusieron que el embarazo por concepción natural fue acordado por los tres. Con una contundente y sencilla motivación, el magistrado recordó que, en su experiencia como funcionario, “el afecto abundante no es el HERRERA, Marisa — LLOVERAS, Nora, ratado de Derecho de Familia, t. I, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, p. 13.
212 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
problema; el problema es la falta de afecto (infinita, abismal), de cuidado, de amor, de cariño”, y que los peticionantes deseaban “asegurar a su hija una red de afectos” (51). Desde la teoría de los juegos, área de la matemática aplicada empleada con sumo provecho en otras disciplinas como economía, biología, política y psicología, y cuyo objetivo es el estudio de los comportamientos estratégicos de las personas cuando buscan desarrollar sus proyectos, actúan o intentan solucionar conflictos, y en donde los resultados o el acuerdo dependen de la conjunción de otras decisiones generadas por otros jugadores (52), la construcción legal de la biparentalidad ubica a los sujetos de la pluriparentalidad en un juego de suma cero, que describe una situación en la que la ganancia o pérdida de un participante se equilibra con exactitud con las pérdidas o ganancias de los otros participantes (un progenitor obtiene el reconocimiento jurídico que el otro pierde). ¿Acaso no sería conveniente que el progenitor afín conserve el ejercicio de la responsabilidad parental, aún cuando el progenitor supere el impedimento que motivó su sustitución y reasuma el ejercicio? ¿No podría darse, siquiera en forma excepcional, un espacio de actuación tripartita, en el que ambos titulares de la responsabilidad parental compartan el ejercicio con el progenitor afín, cuando éste tuvo un rol encomiable con el niño y se ha consolidado entre ambos una paternidad socioafectiva? Lamentablemente, una parte de la magistratura argentina continua propiciando un juego de suma cero, un “todo o nada” en materia de determinación judicial de la filiación, titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, dejando afuera del escenario jurídico a personas que cotidianamente cumplen funciones parentales sobre un niño. Por ejemplo, la Suprema Corte bonaerense rechazó una acción de impugnación del reconocimiento de la paternidad extramatrimonial promo vida por la madre de una niña, toda vez que pese a que la prueba biológica excluyó al accionado (51) 2ª Juzgado de Familia y Sucesiones, Santa María (Río Grande do Sul), 11/09/2014, en http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1395__26ba8e9ff6562 3f3ae95db074104f704.pdf (consulta del 14/12/2014). (52) Conf. SIERRALA-RÍOS, Aníbal, “Breves liminares sobre derecho y teoría de los juegos”, Revista maestría de derecho económico, vol. 6, n. 6, Bogotá, 2010, p. 359.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN como padre, de la restante prueba surgió que cultivaba un estrecho vínculo afectivo con la niña, con una periodicidad de trato e intensidad ostensiblemente mayores y más profundas al que profesaba con su padre biológico, lo cual permitió concluir que su mejor interés se materializaba a través del mantenimiento de la paz familiar alcanzada de esa forma (53). Si la niña mantenía trato habitual con los dos padres, el biológico y el socioafectivo ¿por qué razón no permitir que ambos tengan vínculo de filiación con la niña, conjuntamente con la madre, o cuanto menos, compartan en alguna medida el ejercicio de la responsabilidad parental, desarrollando así un juego de coordinación, llevando adelante un proceso de toma de decisiones consensuada? Salvedades al margen, un menage a trois parental, en que los tres integrantes participen en paridad de condiciones del ejercicio de la responsabilidad parental, carece de lugar en la ley. De este modo, el cónyuge o conviviente del progenitor ejerciente asume la esfera de actuación del conjunto de deberes y derechos que corresponde al otro progenitor, a quien reemplaza, sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral. Dependiendo de la dinámica interna de la familia ensamblada, la actuación del progenitor afín ejerciente involucrará un acrecentamiento de las prerrogativas funcionales previstas por el art. 673, por lo que en lugar de cumplir un rol complementario, tomará a su cargo los deberes y derechos contemplados en los arts. 646 y 671, sin perjuicio de que prevalecerá el criterio del progenitor del niño en caso de desacuerdo, por aplicación de la regla de prioridad. La ley habilita el convenio de ejercicio con junto entre el progenitor y su pareja en los casos de muerte, ausencia o incapacidad del restante progenitor, siendo también posible pactarlo en las hipótesis de privación de la responsabilidad parental y en otro caso de suspensión de su ejercicio. Según el art. 641, inc. “c”, del Código, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde “en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro” . El
fallecimiento y dos causales de suspensión del (53) Sup. Corte Bs. As., 05/04/2013, LL Online, AR/ JUR/21757/2013.
| 213
Martín B. Alesi ejercicio, la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 702, inc. “a”), y la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental (art. 702, inc. “c”), ya están previstos en el art. 674, por lo que es razonable extender por vía de interpretación analógica la procedencia del convenio a los supuestos de privación de la responsabilidad parental (art. 700) y de suspensión del ejercicio por condena a reclusión o prisión por más de tres años (art. 702, inc. “b”). Con respecto a la causal de abandono del hijo, quizás se diga que lo más conveniente sea instar, directamente, el proceso de privación de la responsabilidad parental (art. 700, inc. “b”), pero no cabe soslayar que, por lo general, el trámite de este expediente insumirá más tiempo, afectándose la pronta resolución de la cuestión. En cambio, la incomparecencia del progenitor desvinculado del niño al proceso de homologación del acuerdo de ejercicio conjunto, dará lugar a considerarlo sumariamente en una situación de desprotección, habilitándose su reemplazo en el ejercicio por el padre o madre afín del hijo. Asimismo, el ejercicio conjunto entre el progenitor y su pareja puede decretarse a título de anticipo jurisdiccional en el juicio de privación de la responsabilidad parental, siempre que se demuestre en grado de verosimilitud que el demandado cometió alguna de las conductas referidas por el art. 700, incisos “a”, “b” y “c”. En cualquier caso, el acuerdo debe instrumentarse por escrito y ser presentado ante el juez para su homologación, debiendo citarse al progenitor no ejerciente, y eventualmente a su curador, cuando se encuentre suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental por la causal de reclusión o prisión mayor de tres años, o por la de limitación de su capacidad por enfermedad mental. La citación es para que manifieste su consentimiento o rechazo al planteo de los peticionantes, siendo ventajoso que la cédula de notificación contenga el apercibimiento de estimarse su silencio como conformidad a la delegación. La oposición a la solicitud de homologación podrá fundarse en la inconveniencia para el hijo de que el progenitor afín asuma el ejercicio de la responsabilidad parental en su reemplazo. Este ejercicio conjunto se extingue por causales atinentes a la pareja en la familia ensamblada, o al progenitor que fue sustituido en el ejercicio. Las causales ubicadas en el primer grupo son: a) ruptura del matrimonio (entendida como sepa-
ración de hecho, conforme se analizó precedentemente) o de la unión convivencial, expresamente mencionadas en el art. 674; b) renuncia del progenitor afín; c) revocación del progenitor. Las concernientes al otro progenitor son la rehabilitación de la responsabilidad parental, la reaparición en caso de ausencia, y la recuperación de la libertad y de su capacidad, que cuanto menos permiten que actúe, nuevamente, las facultades residuales no atraídas por la atribución exclusiva al restante padre o madre del cuidado personal del niño y el ejercicio de la responsabilidad parental, como la exigencia de su conformidad para ciertos actos (art. 645) y la prerrogativa de oponerse en sede judicial a las decisiones del progenitor ejerciente (art. 642), que se traducen en un escenario incompatible con la continuidad de la intervención del progenitor afín en los términos del art. 674. d) Prestación alimentaria a cargo del progenitor afín
De acuerdo a los arts. 455 y 520, el deber de contribución a las cargas del hogar incluye las necesidades de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges o convivientes que residen con ellos. al deber jurídico tiene fundamento en que, por lo general, el hijo ya participa de la contribución aportada en dinero o en especie por el padre o madre afín, de acuerdo a sus posibilidades económicas. En ese marco, el art. 676, primera parte, dispone que “la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario...” .
De acuerdo al carácter subsidiario de la obligación alimentaria del progenitor afín, recién deberá suministrar alimentos cuando los progenitores carezcan de un caudal económico suficiente para afrontarla. Pero no se trata de una regla absoluta. La subsidiariedad no debe ser entendida con el alcance de que el primer obligado está comprometido a todo y el último a nada, sino que la finalidad legal radica en que haya una suerte de obligado principal, y que sólo en caso de que éste no pueda satisfacer total o parcialmente las necesidades del alimentado, deba concurrir el obligado subsidiario en ayuda de ello (54). (54) CNCiv., sala B, 17/02/1986, ED 118-43.
214 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
Así, nuestra jurisprudencia considera que no basta con que el primero de la lista de obligados pase una pequeña cantidad como para evitar que se pueda acudir a los demás. Es que si los alimentos comprenden no sólo lo imperioso para la subsistencia física, sino también las necesidades derivadas del vestuario, educación, esparcimiento, salud, etc., resultaría una falacia calificar de tal modo a una suma que por lo pequeña no alcanzara a cubrir siquiera una mínima parte de cualquiera de esos rubros (55). Sobre el reclamante pesa la carga de probar que los progenitores no cuentan con los recursos o medios suficientes para cumplir con la obligación, aunque no cabe exigirle que agote una serie de pasos formales si las circunstancias demuestran que serían inútiles. Sólo corresponde que logre formar la convicción de que no existe otro remedio que condenar al obligado subsidiario (56). Al mismo tiempo, la subsidiariedad legal derivada de ese orden de prelación no supone una sucesividad procesal, en el sentido de exigirse el inicio de distintas acciones, una después de la otra. La demanda puede entablarse contra el progenitor afín, con tal de que en el mismo trámite procesal se compruebe que los progenitores no están en condiciones de satisfacer los alimentos (57). Sin perjuicio de que en la relación asistencial entre acreedor y deudor lo pagado en concepto de prestación alimentaria queda definitivamente adquirido por aquél y no es susceptible de repetición (art. 538), el Código deja abierta la posibilidad en sus arts. 549 y 669 para que el padre o madre afín exija el reembolso al progenitor del niño, en la proporción que le corresponde. No obstante, durante la convivencia existe una subsidiariedad atenuada, dado que si el progenitor afín cuenta con un nivel de vida confortable, lo normal será que abone en especie una prestación alimentaria integral, compartiendo con el hijo de su pareja las ventajas de su situación económica, más allá del deber alimentario que atañe a los progenitores titulares de la responsabilidad parental. Aunque el deber alimentario cesa en caso de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la (55) CNCiv., sala G, 27/09/1982, ED 101-635. (56) CNCiv., sala G, 27/09/1982, cit. (57) Conf. FANZOLAO, Eduardo, Derecho de Familia, t. I, Advocatus, Córdoba, 2007, p. 280/281.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN convivencia, el art. 676 prescribe en su parte final que “...si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia” .
Al respecto, se ha interpretado que si el padre afín hubiera asumido durante la convivencia el sustento del niño y el cambio de situación le ocasionara un grave perjuicio, deberá cubrir su manutención en las mismas condiciones que durante la vida en común, hasta tanto se pueda obtener el aporte del obligado alimentario llamado en primer término, contemplándose de ese modo las expectativas que la vida en común creó (58). Precisamente, esas expectativas de mantener por cierto tiempo la prestación alimentaria con posterioridad al quiebre de la familia ensamblada, encuentran su fundamento directo en el principio de confianza legítima, de aplicación en el derecho público y privado. Con la noción de confianza legítima se alude a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener de otro, una prestación, una abstención o una declaración favorable a sus intereses, derivada de la conducta de este último, en el sentido de fomentar tal expectativa (59). Para comprender el ámbito de aplicación de este principio, debe tenerse en cuenta que en la actualidad hay situaciones en las cuales una persona no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable. Sin embargo, si tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de una determinada prestación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función del principio de buena fe, se debe pro-
(58) GROSMAN, Cecilia — MARÍNEZ ALCORA, Irene, Familias ensambladas, cit., p. 264. (59) RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard, “El principio de confianza legítima o expectativa plausible en el derecho venezolano”, en El derecho venezolano a finales del Siglo XX: ponencias venezolanas al XV Congreso Internacional de Derecho Comparado, Caracas, 1998, p. 311; y en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/ artconfianza-legitima (consulta del 20/12/2014).
| 215
Martín B. Alesi porcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación (60).
pretende transmutarse en actora en un juicio en base a esa confianza excesiva suya” (62).
Por ende, cuando el padre o madre afín asumió el aspecto material de la crianza del niño, aportando lo necesario para garantizar la cobertura integral de sus requerimientos ante la imposibilidad de los progenitores, no puede interrumpir esa prestación alimentaria en forma abrupta por el cese de la convivencia, pues se alteraría notablemente la trayectoria vital del niño que se programó sobre aquel piso de estabilidad proporcionado por el alimentante.
En la jurisprudencia local, se ha resuelto que “el marido de la adoptante simple, que había sido designado guardador en forma conjunta con ella pero abandonó el hogar conyugal, debe suministrar alimentos al adoptado hasta su mayoría de edad, pues queda encuadrado en el concepto de “padre solidario”, con justificativo en la solidaridad familiar y la posesión de estado filial, siendo su asistencia un mecanismo efectivo para evitar consecuencias irremediables para el desarrollo del niño en una familia de limitados recursos” (63).
Como el hecho generador de la confianza radica en la asunción del sustento del hijo del ex cón yuge o conviviente durante la vida en común, no se podrá reclamar alimentos cuando no afrontó ninguna prestación alimentaria, ni pretender una cantidad mayor a la que aportó en su momento. Es que el monto de la cuota alimentaria se circunscribe a la medida de la expectativa generada en el niño o adolescente, a partir del valor de la prestación abonada por el progenitor afín durante la convivencia. No se trata de crear una nueva situación, sino de respetar en términos económicos el nivel de vida preestablecido, manteniéndose provisoriamente el compromiso del alimentante en proporcionar lo necesario para la manutención del hijo de su ex cónyuge o conviviente. Por eso se afirma en términos generales que la pretensión del sujeto activo que alega la existencia de confianza legítima en su favor en general pretende el mantenimiento de una situación jurídica en la que el peticionario se hallaba emplazado (61). De tal modo, cualquier planteo que sobrepase esos límites deberá ser rechazado, en tanto que ya no estaríamos en el terreno de la confianza legítima, sino en el del exceso de confianza. Bien se ha dicho que el requisito del hecho generador de la confianza “implica la exigencia de una conducta generadora de confianza legítima en la contraparte. Pero debe tratarse de un hecho con potencialidad de creación de confianza, al no ser predicable la generación de una confianza basada en la nada misma o en meras conjeturas o verdaderas cabriolas argumentales sobre un hecho que no tiene normalmente asignada la significación que pretendió darle la persona confiada, que luego (60) Corte Const. Colombia, 02/04/2002, sentencia -046/02. (61) LÓPEZ MESA, Marcelo, “Declaración unilateral de voluntad y confianza legítima”, cit.
Y en igual sentido, un fallo cordobés consideró que debe reconocerse el derecho de un niño a recibir alimentos de quien, sin ser su padre biológico, ha reconocido comportarse como tal a lo largo de siete años de convivencia junto a la madre de aquél, y aún después de cesada la misma, ya que quien asume una conducta jurídicamente relevante no puede pretender luego que se tutele una actuación posterior incompatible con aquella, afirmando que no tiene obligación alimentaria alguna (64). Para fijar su duración, el juez tendrá en cuenta “las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia” . 3. Atenuación de la regla de prioridad
Quedó en claro en el punto anterior que el Código estructura el rol complementario del progenitor afín sobre un esquema jerárquico de organización y participación de la responsabilidad parental en la familia ensamblada ( pluripaternidad jerarquizada), destacándose la existencia de una regla de prioridad que, entre otros aspectos sustanciales, desactiva la intervención judicial en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cón yuge o conviviente, para dejar que sea aquél quien tenga la última palabra sobre la medida que considere más beneficiosa para el hijo. Pero ¿qué sucede si el padre o madre afín, en lugar de haber desarrollado un rol complemen-
(62) LÓPEZ MESA, Marcelo, “Declaración unilateral de voluntad y confianza legítima”, cit. (63) rib. Coleg. Familia n. 5 Rosario, 10/05/2012, Re vista de Derecho de Familia y de las Personas, año V, nº 2, p. 66. (64) C. Civ. Com. Fam. y Cont. Adm. San Francisco, 13/12/2012, LLC, febrero 2013, p. 61.
216 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
tario en el cuidado del niño, cumplió establemente un rol principal ? ¿Puede mantenerse a ul-
tranza la regla de prioridad, pensada en el Código para un progenitor afín que asumió exclusivamente una función de cooperación en la crianza del hijo de su pareja? Como si fueran términos de una relación in versamente proporcional, soy de la idea de que a mayor intensidad del vínculo socioafectivo y mayor grado de involucramiento del progenitor afín en la función parental del hijo de su cónyuge o conviviente, menor será el radio de giro de la regla de prioridad de los progenitores titulares de la responsabilidad parental. Al repasar las diferentes modalidades de parentalidad que recepta el Código, se advierte que existe una suerte de eslabón perdido, ubicado entre el rol complementario del progenitor afín, y el ejercicio de la responsabilidad parental atribuida al padre o madre del niño. Cuando los vínculos afectivos entre ambos se han consolidado y son intensos, es probable que el progenitor afín se convierta en una pieza fundamental para el sostén psíquico, emocional y biológico del hijo de su cónyuge o conviviente, al proporcionar acciones como ternura, significación, amparo, contención, estimulación psíquica, etc., superando ampliamente la sustancia del rol complementario que ha previsto el Código en su art. 673. En una obra clásica de la interdisciplina familiar que introdujo en la década del 70 el concepto de paternidad psicológica, sus tres autores sostu vieron que desde la perspectiva del niño el vínculo emocional consolidado con ciertas personas no es menos importante que los lazos que tiene con sus progenitores, y las funciones que aquéllas cumplen para él son tan valiosas como las que éstos proporcionan. En todo caso, la diferencia legal que existe simplemente no interesa desde el punto de vista del niño; lo que importa es la fortaleza del vínculo, la calidad y la cantidad de cuidado y atención que recibe, debiendo reconocerse en el plano jurídico más allá de formalidades y derechos constitucionales de los padres (65). (65) GOLDSEIN, Joseph — FREUD, Anna — SOLNI, Alber t Solnit , Beyond the Best Interests of the Child, 2ª ed., New York: Free Press, 1979, citado por LAUFER-UKELES, Pamela — BLECHER-PRIGA, Ayelet, “Between function and form: towards a differentiated model of functional parenthood”, George Mason Law Review, vol. 20, p. 419; y en http://demotesturl.com/ george-mason/wp-content/uploads/2014/03/LauferUkeles_Website.pdf (consulta del 26/12/2014).
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN En línea similar, la jurisprudencia norteamericana ha elaborado la doctrina denominada loco parentis, expresión latina que significa “en el lugar del padre”, para atribuir al progenitor afín deberes y derechos sobre el hijo de su cónyuge o conviviente, incluyendo la legitimación sustancial (standing ) para determinadas materias, sub yaciendo en esa construcción la noción de brindar un reconocimiento jurídico al estado psicológico del niño con respecto a aquél (66). En particular, los fallos destacan que para la aplicación de esta doctrina, debe evaluarse el in volucramiento del progenitor afín en el cuidado cotidiano del niño, no siendo suficiente con que conviva con él. Para este criterio, una persona que está genuinamente comprometida en la atención diaria del hijo afín es probable que desarrolle una relación afectiva (67). El tiempo del vínculo socioafectivo es importante, pero aisladamente no es un elemento decisivo a la hora de estimar la existencia de una parentalidad consolidada, que en ciertos casos bien puede desplegarse en un período corto, mientras que en otros no se confirmará jamás, aún luego del transcurso de varios años (68). En estos supuestos, no cabe predicar que la regla de prioridad regirá en toda su extensión, dado que el Código la estatuye en la medida de que el progenitor afín cumpla con un rol de colaboración. La verificación de una paternidad socioafectiva arraigada, ejercida en el contenido máximo posible, impone la admisión de la legitimación del progenitor afín para solicitar la resolución de un determinado desacuerdo suscitado con el padre o madre del niño, permitiendo que el juez indague sobre la medida que sea más beneficiosa para el interés de éste. (66) Conf. BOSKEY, James, “Te swamps of home: a reconstruction of parent-child relationship”, 28 U. ol. L. R., 805, citado por LEVINE, Bryce, “Divorce and t he modern family: Providing in loco parentis stepparents standing to sue for custody of their stepchildren in a dissolution proceeding”, Hofstra Law Review, vol. 25, p. 316; y en http://scholarlycommons.law.hofstra.edu/cgi/ viewcontent.cgi?article=1954&context=hlr (consulta del 26/12/2014). (67) LEVINE, Bryce, “Divorce and the modern family: Providing in loco parentis stepparents standing to sue for custody of their stepchildren in a dissolution proceeding”, cit. (68) Conf. LEVINE, Bryce, “Divorce and the modern family: Providing in loco parentis stepparents standing to sue for custody of their stepchildren in a dissolution proceeding”, cit.
| 217
Martín B. Alesi Esa prerrogativa del progenitor afín se inscribe en el contexto de ensanchamiento de la legitimación procesal que se presenta en toda la temática de la promoción y protección integral de derechos de la infancia, conforme se desprende de la representación del Ministerio Público (art. 103, Cód. Civ. y Com.); el reconocimiento de la capacidad procesal del niño y adolescente (art. 26, Cód. Civ. y Com.; art. 27, ley 26.061); la acción popular ante la inactividad de los órganos gubernamentales del Estado (art. 1º, ley 26.061); las acciones que tienen por objeto bienes colectivos que involucran a la niñez (acciones colectivas), o que protegen derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto la defensa de sus intereses individuales homogéneos (acciones de clase) (69); y el ius postulandi del niño y de terceros en situaciones de maltrato infantil (art. 2º, ley 24.417; arts. 18 y 24, inc. e, ley 26.485; art. 9º, párr. 3º, ley 26.061). Estas implicancias del entrecruzamiento entre legitimación del progenitor afín y paternidad socioafectiva son correctamente advertidas por un segmento de la jurisprudencia estadounidense, que observa con agudeza que la dinámica cambiante de la familia ha propiciado un número creciente de oportunidades para padrastros e hi jastros de desarrollar una relación emocional importante y duradera entre ambos, por lo que la denegación de legitimación a los primeros se erige, esencialmente, en un desconocimiento de la realidad de esa premisa (70). En definitiva, la regla de prioridad de los titulares de la responsabilidad parental no es absoluta, pero tampoco hay que descartarla por completo a pesar de que se compruebe la paternidad socioafectiva. Es que la apertura de la legitimación del progenitor afín no debe autorizársela indiscriminadamente, sino cuando el juez observe en la exposición de los hechos contenida en la demanda que se ha alegado una situación de amenaza o vulneración a un derecho del niño o adolescente, quedando fuera de la intervención judicial aquellos planteos que exteriorizan criterios meramente opinables de la forma en que se lleva adelante la crianza del hijo.
(69) Sobre la recepción jurisprudencial de las acciones de clase, compulsar CSJN, 24/02/2009, “Halabi, Ernesto c. P.E.N.”, Fallos 332:111. (70) Ver fallos citados por LEVINE, Bryce, “Divorce and the modern family: Providing in loco parentis stepparents standing to sue for custody of their stepchildren in a dissolution proceeding”, cit.
Por ejemplo, si el desacuerdo de la pareja parental en la familia ensamblada consiste en la elección del colegio al que asistirá el niño, el juez deberá rechazar in limine la pretensión del progenitor afín (art. 337, CPCCN), pues sea que el hijo asista a un establecimiento escolar público, o a uno privado con doble escolaridad, no se vislumbra una amenaza o violación a su derecho a la educación. En cambio, cuando el diferendo radique en la negativa del padre o madre a que el hijo inicie y sostenga un determinado tratamiento médico o psicológico, es indudable que la materia concreta del proceso versa sobre una posible afectación del derecho a la salud del niño, por lo que deberá sustanciarse la demanda para que el juez dirima finalmente la cuestión sometida a su conocimiento. De igual modo, ante la separación de la pareja, es posible que se presenten casos en los que sea aconsejable otorgar el cuidado personal del niño a su progenitor afín para preservar su estabilidad emocional, como ocurre cuando éste se ha ocupado de su atención diaria con mayor dedicación de tiempo en comparación con el padre o madre, desarrollándose un fuerte vínculo parental. El mismo criterio será utilizado ante el fallecimiento del progenitor, al ser improcedente la atribución ipso iure del cuidado personal del hijo al padre o madre sobreviviente. Según Grosman y Martínez Alcorta, cuando el niño ha permanecido durante largos años con el cónyuge o conviviente del progenitor, quien se ha hecho cargo cotidianamente de su cuidado, y si por añadidura, han nacido nuevos hermanos de la unión, cambiar la guarda significaría separar al niño del grupo familiar al que puede sentir como su único hogar, máxime si el contacto con el restante progenitor ha sido deficiente (71). 4. Palabras finales
A modo de conclusión, el régimen jurídico entre padres e hijos afines puede sintetizarse en las siguientes reglas y principios: a) El Código Civil y Comercial aporta varias respuestas jurídicas útiles a las cuestiones que se plantean en el ejercicio de la parentalidad en la familia ensamblada, pero no abarca a todo el catálogo de supuestos que pueden presentarse en (71) GROSMAN, Cecilia — MARÍNEZ ALCORA, Irene, Familias ensambladas, cit., p. 196. Conf. RIVERO, Francisco, “De la relación fáctica a la categoría jurídica: la figura del padrastro y la madrastra”, cit.
218 |
SUPLEMENTO ESPECIAL
la práctica, requiriéndose que los jueces realicen ciertos ajustes por vía interpretativa para brindar una solución acorde a las circunstancias que se presenten con un determinado núcleo familiar ensamblado. b) El rol complementario del padre o madre afín se apoya en la idea-fuerza de una pluripaternidad jerarquizada, que adhiere a un modelo de duplicación de las funciones parentales, en el que estas son compartidas entre los progenitores titulares de la responsabilidad parental y el padre o madre afín, aunque instaurándose una regla de prioridad en favor de los primeros, dado que el art. 673 prescribe que “en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor” , y que la colaboración del progenitor afín “no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental” .
c) La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 674), y el ejercicio conjunto entre el progenitor y su pareja (art. 675), responden a un modelo de sustitución de las funciones parentales, desde que el progenitor afín, en lugar de desempeñar una limitada autoridad doméstica de cooperación, ingresa directamente al ejercicio de la responsabilidad parental que incumbe a uno o a ambos progenitores titulares.
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN d) El Código no admite la concurrencia de más de dos personas en el ejercicio de la responsabilidad parental de un niño, con similares deberes y derechos, y actuando con un sistema de ejercicio indistinto de la función. e) Basado en el principio de confianza legítima, cuando el padre o madre afín asumió el aspecto material de la crianza del niño, aportando lo necesario para garantizar la cobertura integral de sus requerimientos ante la imposibilidad de los progenitores, no puede interrumpir esa prestación alimentaria en forma abrupta por el cese de la convivencia, pues se alteraría notablemente la trayectoria vital del niño que se programó sobre aquel piso de estabilidad proporcionado por el alimentante. f) Ante situaciones de paternidad socioafectiva consolidada, se opera un acrecentamiento funcional del ejercicio de la parentalidad del progenitor afín que desplaza la vigencia absoluta de la regla de prioridad, debiendo reconocerse su legitimación para plantear la revisión judicial de la decisión adoptada por el padre o madre del niño, e inclusive la atribución del cuidado personal del hijo afín en los casos de separación de la pareja o fallecimiento del progenitor del niño. u
IMPRESO EN LA ARGENTINA EN LA 1RA. QUINCENA DE MAYO Propiedad de La Ley Sociedad Anónima - Tucumán 1471 - 1050AAC. Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Tel.: (005411) 4378-4841
