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Derecho Civil III Juan Andrés Celis Pérez Pablo Betanzo Yáñez Derecho Civil III Juan Andrés Celis

Martes 15 de marzo de 2011 Derecho de familia

En nuestra legislación no hay definición de familia, como si lo hay en otras legislaciones. Así, podemos mirar adecir, la familia dos puntos En primer lugar, podemos como es mirar desde a la familia como de un vista. conjunto de personas que estánverla unidas por un un concepto vínculo desubjetivo, afecto, por compartir una vida en común. Lo que significaría por ejemplo que una pareja que convive sin estar casada sería perfectamente una familia; y que además cuidan a un niño que no es hijo de ninguno de los dos. En este mismo razonamiento, un hijo que es abandonado por su padre probablemente no lo considera como familia. En cambio, este mismo niño, que ha sido cuidado por otra persona que no es su padre, mira a esa persona como su padre, siendo también familia. Sin embargo, también podemos mirar a la familia como algo objetivo, donde los afectos no tienen nada que ver, sino que la familia tiene que ver con que existan ciertos lasos entre las personas que están determinados por la ley, como el contraer matrimonio o una relación de parentesco , como por ejemplo hermanos que nunca se han conocido, pero que comparten la misma sangre y por tanto son parientes. Bajo este prisma, el hijo que nunca ha visto a su padre, igualmente debe considerarlo como familia; así como también, las personas que deciden compartir su vida sin estar casadas, no deberían considerarse familia. I.

Concepto de familia

Es el conjunto de personas unidas por vínculo matrimonial o de parentesco . De tal suerte que a la luz de este concepto, la familia tiene dos posibles orígenes, o surge del matrimonio o surge del parentesco. Cabe mencionar que más adelante descubriremos que los cónyuges entre sí no son parientes, no se transforman en parientes por el hecho de estar casado. A. Artículos del CC que s e refieren a la familia (pregunta de grado) El artículo que más intenta tratar del tema de la familia es uno que se encuentra en el libro segundo del CC, en un tema muy puntual, particularmente en relación a los derechos de uso y habitación art. 815. Se trata de un derecho real donde se concede a una persona el derecho de vivir en un inmueble; el artículo señala que cuando una persona es titular del derecho de habitación, por ejemplo, no solamente ella está facultada para habitar en el inmueble, sino que también lo está su familia, señalando el artículo quiénes son los integrantes de la familia. Así, en su primera parte el artículo señala que lacomo familia el cónyuge y los hijos, tanto los que existen al momento de la constitución, losestá quecomprendida sobrevienen por después. Pero luego el artículo comienza a señalar que la familia comprende asimismo al número de sirvientes necesarios para la familia, lo que se entiende para la época de redacción del CC y también en función del tema de que el artículo trata, pero no para aplicarlo al derecho de familia. Por lo que este artículo da algunos pasos a lo que debería ser una familia, pero deja afuera a otras cosas como los parientes. El artículo 42 está comprendido dentro del Título Preliminar y hace una enumeración de quiénes debiesen ser entendidos como parientes de una persona , singularmente en referencia a quienes participan en calidad de parientes de una persona cuando estas deban ser oídas. Este artículo, al igual que el anterior, 1

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cumple su función en el tema de que se trata, pero no en cuanto al derecho de familia. Esto, porque comienza mencionando como primer pariente a alguien que no tiene la calidad de tal, el cónyuge. Así, entender que el cónyuge es pariente para este tema y que debe ser oído está bien, pero entender al cónyuge como pariente para el derecho de familia está mal. Además, se establece un orden de preferencia ente los parientes, cosa que en principio no debería ocurrir. Asimismo, el artículo 42 tampoco hace mención a que esto tenga que ver con la familia, sino que se limita a señalar “tienen la calidad de parientes”.

En otras legislaciones el problema aparece resuelto al darse un concepto legal de familia, pero en nuestra legislación no es así. B. Características del derecho de familia Lo más importante de esto es que el derecho de familia tiene características muy distintas al resto del derecho civil (patrimonial). Tanto es así que en otros países (Perú o Bolivia) existen códigos de familia apartes del código civil. Incluso, muchos profesores exponen que el derecho de familia no forma realmente parte del derecho civil. A diferencia del DC patrimonial, el derecho de familia tiene un contenido muy elevado de normas de orden público, a diferencia del derecho civil patrimonial que tiene fundamentalmente normas de orden privado. 1. En el DF la autonomía de la voluntad tiene muy poco valor . Por ejemplo, en el matrimonio (acto más importante en el DF) que a pesar de ser un contrato, la autonomía de la voluntad se ve muy coartada, ya que son muy pocos los aspectos dentro del matrimonio en que la ley deja que los cónyuges puedan tomar decisiones voluntarias. Así, por ejemplo, las partes no pueden fijar un plazo de duración del matrimonio; no pueden modificar los deberes que tienen que cumplir; no pueden vulnerar voluntariamente la filiación de los hijos; no pueden vulnerar la presencia de un régimen matrimonial, o elegir un régimen distinto, etc. 2. La regla general en el DF es que los actos sean solemnes , a diferencia del DC patrimonial en donde los actos son, por regla general, consensuales. Así, son solemnes: la adopción, el matrimonio, cambiar el régimen matrimonial, etc. esto no quiere decir que no hayan actos consensuales, ya que los hay, pero como excepción. 3. La regla general es que los actos de familia no se puedan sujetar a modalidades a diferencia de los actos patrimoniales. 4. El DF no solamente se compone de intereses patrimoniales , es decir, lo importante no es siempre el patrimonio. En efecto, hay instituciones patrimoniales como los regímenes matrimoniales o los alimentos. Sin embargo, hay instituciones dentro del matrimonio como la filiación, la adopción que no tienen que ver con el patrimonio. La importancia de esta característica es que hay instituciones propias en el derecho patrimonial que en el derecho de familia no operan . Por ejemplo, la ejecución forzada, que si podía existir con el aspecto patrimonial del DF, como exigir alimentos, pero no con deberes como la fidelidad o convivencia. Es más, precisamente por no tener un carácter patrimonial ¿es realmente posible que el vivir juntos, la fidelidad, el ayudarse mutuamente y respetarse, sean llamadas obligaciones desde el punto de vista jurídico? No, ya que se trata de deberes y no de obligaciones, ya que no tienen un contenido patrimonial, por lo que no caben las clasificaciones de obligaciones que vimos.

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C. Evolución histórica del Derecho de Familia El DF es la rama del DC que más ha cambiado. En cuanto a la relación entre cónyuges: Antigua legislación de familia 1860 El marido tiene el derecho exigir a la mujer el derecho a mantener relaciones sexuales aunque ella no quiera. En efecto, el deber de cohabitación existe sólo de la mujer al marido. Así, si el marido no quiere tener relaciones sexuales la

Legislación de familia 2011 El deber de cohabitación es un deber compartido que no se mira como una imposición , todo es

mujer no puede obligarlo. Quien decide el lugar donde la fam ilia vive es el marido; el CC dice “la mujer

consentido. Hoy nadie sigue a nadie; los cónyuges deciden de común acuerdo el lugar donde vivir.

debe seguir a su marido donde quiera que ese de desplace”.

El artículo 136 del CC de esa época da derecho a que el marido reciba a la mujer en la casa. Las funciones económicas de la familia les corresponden al marido (paterfamilia, patermunius) y la mujer se encarga de la mantención del hogar (matermunius)

Hoy no hay roles asignados por ley para cada parte.

Todo esto cambió en 1989 con la ley 18.802. En cuanto a los Regímenes Matrimoniales: Antigua legislación de familia 1860 En el año 1860 se estaba necesariamente casado bajo el régimen de sociedad conyugal, ya que era el único que existía 1. Sin embargo, existía la separación

Legislación de familia 2011 Hoy en día puede pactarse voluntariamente elegir entre

total de bienes, pero este régimen no se podía pedir, ya que existiría solamente cuando el marido hacía una mala administración de los bienes sociales y la mujer pedía la separación de bienes, es decir, se trataba de una medida correctiva como consecuencia de la mala administración del marido.

separación total de bienes; sociedad conyugal; y régimen de participación en los gananciales.

¿Cómo se genera esta situación? En el año 1925 con la ley 5.521 el régimen de separación total de bienes pasa a ser un régimen electivo al inicio del matrimonio. Además, esta ley es la que da srcen al patrimonio reservado de la mujer (art. 150). Posteriormente, en el año 1994 con la ley 19.335 se crea en Chile el régimen de participación en los gananciales. En cuanto a la Filiación de los hijos: En un inicio los hijos se dividían en dos grandes categorías: hijos legítimos e hijos ilegítimos . Los legítimos eran los que nacían o eran concebidos dentro del matrimonio, o bien, sus padres contraían matrimonio posteriormente. demás eran ilegítimos, es al decir, los eran que no se concebían ni nacían dentro del matrimonio y losTodos padreslos nunca se casaban entre sí.Si menos reconocidos tomaban la categoría de naturales, es decir, seguían siendo ilegítimos, pero dentro de los ilegítimos eran naturales, dado que al menos uno de los padres lo había reconocido, si no eran reconocidos se les denominaba simplemente ilegítimos. Esta distinción tenía una gran importancia en este tiempo. Los hijos legítimos tenían todos los derechos que se les pueden dar a un hijo, como alimentos y patria potestad (no los ilegítimos), heredaban más que 1

La realidad social de Chile en esa época era que la mujer no desarrollaba actividad laboral, mujer no trabajaba de manera independiente, por lo que tampoco existía patrimonio reservado.

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los hijos naturales, los simplemente ilegítimos no heredaban nada, es decir, el natural heredaba la mitad de lo que heredaba un hijo ilegítimo y el ilegítimo simplemente ilegítimo no heredaba nada. Hoy esta situación ha cambiado, sin embargo los hijos se siguen clasificando obedeciendo a los mismos criterios ya señalados. Así, el que antes se llamaba hijo legítimo, hoy es un hijo de filiación matrimonial. El que antes se llamaba hijo ilegitimo, hoy se llama hijo de filiación no matrimonial . El hijo natural se llama hijo de filiación no matrimonial determinada, y el simplemente ilegítimo, se llama hijo de filiación no matrimonial indeterminada. Las pautas para hacer las distinciones son las mismas en un caso u otro, pero lo que ocurre es que hoy los derechos están igualados y todos son mirados por igual. Esto cambió en el año 1999 con la ley 19.585. En cuanto a la Adopción: En un inicio la adopción no existía, con el correr de los años se incorporan leyes que van regulando distintas clases de adopción, como la 7.613, 16.270. En algún momento llegan a existir tres tipos de adopción, estas eran: a) Adopción plena o legitimante, en la cual el hijo adoptado pasaba a tener la calidad de hijo legítimo de su familia adoptiva, perdiendo el vínculo con su familia biológica. Es por eso que también se denominaba adopción legitimante; b) Adopción semi-plena, donde el hijo mantenía vínculos con su familia biológica para ciertas materias y además mantenía vínculos con su familia adoptiva. No tenía la calidad de hijo legítimo de la familia adoptiva y tampoco la filiación con la familia de srcen, pero pasaba a tener una filiación con la familia adoptiva. c) Adopción simple, que tenía dos características muy particulares: una de ellas era que el hijo no perdía vínculo con su familia biológica y lo único que podía exigir a los padres adoptivos era mantención económica. Además, se daba sólo por ciertos periodos de tiempo, tenía su srcen en un contrato, por eso se llamaba también adopción contractual. Generalmente se justificaba cuando un joven debía estudiar fuera de su ciudad de srcen. Todas estas modificaciones se hacen en virtud de la ley 19.620 de 1990, conocida como la ley de adopción y que deja el panorama tal cual está hoy. Es decir, con un solo tipo de adopción, en efecto, hoy en día existe una sola clase de adopción, la que se conocía como adopción plena, perdiendo vínculo con la familia biológica y pasando a ser hijo de la familia adoptiva. Principales modificaciones que introdujo la nueva ley de matrimonio civil 19.947 de 2004 1. Esta ley instituye el divorcio por disolución de vínculo . No crea el divorcio, ya que este existía desde fines del siglo XIX, pero éste no disolvía el vínculo, ya que lo único que se declaraba era que ya no tenían el deber de vivir juntos. Ahora se da un carácter vincular a éste. 2. Aumenta la edad mínima para contraer matrimonio a 16 años , antiguamente 12 para la mujer 14 para el hombre, coincidente con el hecho de que a esa edad ya pueden procrear; no olvidemos que por ley se llega a la pubertad a los 12 la mujer y el hombre a los 14. 3. Crea una institución denominada compensación económica , consistente en que cuando termina el matrimonio aquel de los cónyuges que demuestre que no pudo desarrollar una actividad económica por tener que quedarse al cuidado del hogar y de los hijos, ese cónyuge tiene derecho a que el otro lo indemnice una vez que el matrimonio termine. 4. Esta ley modifica las causales de nulidad de matrimonio , principalmente eliminando la que se usaba como causal genérica consistente en la incompetencia del oficial civil. 5. La nueva ley de matrimonio civil da competencia a todos los oficiales del registro civil para que celebren el matrimonio que sea. 4


6. En esta ley se regula la separación de hecho, que sigue siendo una institución de hecho, pero que ahora tiene cierta regulación jurídica. La ley señala que hay ciertos actos que se deben realizar para que se separen de hecho, deben llegar a ciertos acuerdos, como señalar el cuidado de los hijos, cuánto se dará por alimentos, etc. Este acuerdo (acuerdo completo y suficiente) es importante, ya que desde esa fecha comenzarán a correr los plazos que exige la ley para que puedan divorciarse. II.

El parentesco (título preliminar)

No hay concepto legal de lo que es el parentesco. Sin embargo, se le suele definir como el vínculo que

existe entre dos personas srcinado por las relaciones de sangre o como consecuencia del matrimonio. A. Clasificación del parentesco Parentesco por consanguinidad, art. 28 Es aquella que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados . Si descienden una de la otra hablamos de línea recta(no necesariamente de manera directa). En cambio, si no descienden una de a otra, pero tienen un progenitor común, se denomina línea colateral (transversal u oblicua). Marta (Abuela)

Patricio (Papá)

Viviana (Hija)

Fernando (Hermano)

Benjamín (Hijo de Viviana)

Antonia (Sobrina)

Si la línea recta la miramos hacia arriba se llama ascendente, si la miramos hacia abajo se llama descendente. Esto es importante ya que el CC y las leyes hablan en estos términos, los cuales hacen alusión única y exclusivamente a la línea recta, nunca a la colateral. Así, son parientes en línea recta respecto de Viviana: Marta, Patricio y Benjamín. Son parientes en línea colateral respecto de Viviana: Fernando y Antonia, ya que no descienden unos de otros, pero si tienen un progenitor común (Patricio). A esto hay que agregarle además el grado. En efecto, el parentesco se determina en base a dos elementos: la línea (recta o colateral), y; el grado. Este último no tiene definición legal, pero se conceptualiza según la definición de Ramón Meza Barros, quien decía que el grado es la distancia entre dos personas medida en generaciones. El grado tiene una manera distinta de determinarse según si la línea es recta o colateral. Si la línea es recta, simplemente se cuentan las generaciones que separan a una persona de la otra, pero no se cuenta a la persona con la que comenzados. Así, si queremos contar los grados que existen entre Patricio y Benjamín 5


(abuelo y nieto), deberíamos decir que son parientes consanguíneos en línea recta de segundo grado. Entre Patricio y Viviana habrá uno. Entre Marta y Benjamín habrá tres, y así sucesivamente. En la línea colateral es distinto. Así, si queremos saber la distancia que hay entre Benjamín y Antonia (primos hermanos), se deben contar las generaciones subiendo hasta el tronco común y volviendo a bajar hasta el otro pariente. Así, el tronco común que existe entre ellos es Patricio, por lo que son parientes consanguíneos en la línea de cuarto grado. Viviana y Fernando (hermanos) son parientes consanguíneos en línea colateral de segundo grado. Benjamín y Fernando (tío y sobrino) son parientes consanguíneos en línea colateral de tercer grado. Es por esto que nunca existen colaterales de primer grado. El parentesco por consanguineidad tiene importancia en materia sucesoria; alimentos; guardas; en materia penal como calificante de algunos delitos; en materia de seguridad social; como impedimento para contraer matrimonio. Parentesco por afinidad, art. 31 Es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer. Johanna

Rodolfo (Papá) Recta 1º Andrés (Hermano) Colateral 2º Inés (tía) Colateral 3º

Raimundo

Verónica (Mamá) Recta 1º Ernesto (Primo) Colateral 4º Maximiliano (hermano) Colateral 2º

En el ejemplo, los parientes por afinidad de Johanna son los consanguíneos de Raimundo y viceversa. Si Johanna y Raimundo no estuviesen casados no habría parentesco por afinidad. Si el día de mañana se divorcian se mantiene al parentesco por afinidad. No hay parentesco por afinidad entre los cónyuges y entre los consanguíneos de uno y de otro. Antes de 1998 el parentesco por afinidad no requería estar casado. Se generaba en los mismos términos señalados, pero no era necesario casarse, sino que bastaba con tener una sola relación sexual. Así, si había matrimonio se hablaba de parientes por consanguinidad legítimos, si no lo habían eran ilegítimos. En el parentesco por afinidad también existen líneas en los mismos términos (recta y colateral) y también existen grados. Acá no parece ser tan claro a priori, porque nadie desciende de otro, ni tampoco de un tronco en común. En el parentesco por afinidad existe la misma línea y grado que hay en la consanguinidad. Es decir, la misma línea y grado que Johanna tiene con sus consanguíneos, es la misma que tiene Raimundo, pero por afinidad, art. 31. La importancia del parentesco por afinidad es muy poca, tal vez la más importante es que es un impedimento para contraer matrimonio, ya que no podrían casarse los parientes por afinidad en línea recta, por ejemplo no podría casarme con mi suegra, con la hija del cónyuge (que no sea propia), lo que se mantiene aunque el matrimonio se termine, esta es la gran importancia.

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Martes 22 de marzo de 2011 III.

Los esponsales, art 98 a 101

“Esponsales o desposorio, o promesa de matrimonio mutuamente aceptada , es un hecho privado, que la ley somete enteramente al honor y la consciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil”.

Los esponsales hay que entenderlos con una perspectiva histórica, hoy no tienen mucho sentido ni son muy habituales, se remontan a la época en que los matrimonios eran acordados, en donde se comprometía todo el honor de la familia en que el matrimonio se iba a celebrar, y nada o muy poco importaba si al hijo le gustaba la hija de la otra familia y viceversa. Así, se comprometían a casarse en algún momento determinado, incluso en algunas ocasiones se establecían penas en el caso de no realizarse el matrimonio. Hoy en día no tienen mucha aplicación, ya que consiste en que los contrayentes deciden contraer matrimonio, no se están casando, sino que figurativamente se pide matrimonio y la novia acepta, sin intervención de autoridad, incluso se señala que no produce obligación alguna ante la ley civil. Características de los esponsales 1. De la palabra esponsales, proviene la voz esposo. Por ello, jurídicamente los esposos no son quienes están casados, ya que estos se denominan cónyuges, y no esposos. Esto no es menor, ya que las palabras esposos y cónyuges son utilizadas intencionadamente por el legislador en este sentido. 2. Los esponsales no son contrato. Primero porque la definición no los trata como contrato, sino que los trata como un hecho privado y que en realidad queda fuera de la regulación legal, ya que señala que quedan entregados al honor y la conciencia del individuo, es decir, no hay un aparataje jurisdiccional detrás. Esto es importante en las características siguientes. Sin embargo, el CC comete un error, ya que en el artículo 101 los llama contrato, pero en realidad no lo son. 3. Los esponsales no son matrimonio, no porque haya un compromiso a casarse significa que estén casados. Esto tiene importancia porque acá no va a ver régimen matrimonial, no se altera la filiación de los hijos, la sola presencia de los esponsales no basta para decir que los hijos son matrimoniales. El CC dice que si a los esposos se les hacen donaciones por causa de matrimonio (sujetas a la condición de que se cases), éstas donaciones no se sustentan por la sola existencia de los esponsales, es decir, no es argumento para quedarse con las donaciones el hecho de que haya esponsales y serán eficaces en la medida que haya matrimonio, art 100. 4. Los esponsales permiten pactar una multa para el caso de incumplimiento . Convengamos en que incumplir los esponsales jurídicamente no implica nada, en el caso de no haber multa, es decir, no se puede demandar incumplimiento. En efecto, la ausencia de multa no permite nada. La legislación comparada lo ha corregido, especialmente por los perjuicios producidos, como el pago de los preparativos del matrimonio. La ley chilena sólo contempla la posibilidad de pactar una multa, pero no es algo que ocurra en la práctica. Sin embargo, si la multa se ha pactado surge una obligación que para muchos autores queda calificada como obligación natural, ya que el CC señala que la multa no se puede exigir, es decir, no hay 7


acción para demandar el pago de la multa, pero sin embargo si la multa se paga voluntariamente está bien pagada, o sea, quien la recibe puede retener el pago. 5. El art. 101 señala como característica que la presencia de esponsales es agravante en el delito de seducción2(tipo de rapto que sólo podía sufrir la mujer), delito derogado en el CP.

IV.

El matrimonio, art. 102

Para estudiar el matrimonio debemos recurrir en parte al CC y también en parte a la Ley de Matrimonio Civil. Ambas normas son complementarias una de la otra; tratan materias distintas que se complementan. Así, por ejemplo, la LMC no define matrimonio, peros si lo hace el CC. Además, los temas que trata el CC no los trata la LMC y viceversa. Por tanto, no hay una incompatibilidad entre ambas normas. Concepto, art. 102 El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente

Características del matrimonio 1. El matrimonio es un contrato, ya que es un acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones entre las partes, es fuente de las obligaciones. Discusión en torno a la naturaleza jurídica del matrimonio Sin perjuicio de lo anterior, en doctrina siempre se ha discutido el carácter de contrato del matrimonio, porque muchos autores creen que le matrimonio no debiese ser considerado tal, particularmente porque el matrimonio, por una parte, tienen una trascendencia más allá de lo jurídico, social, individual de los contrayentes; no solamente es una institución que tenga características en el derecho. Además, señalan que una de las características que tienen los contratos es que éstos generan vínculos de tipo temporal. En efecto, la gente contrata pensando en un lapso de tiempo determinado, nunca para toda la vida. En cambio, el matrimonio no puede ser de otra manera (independiente de lo que ocurra en la práctica), se supone que los contratantes contratan en el matrimonio con la intención de estar casados toda la vida. Como primera respuesta a esto surgió una tesis en virtud de la cual el matrimonio, más que ser un contrato, es una institución . Precisamente el carácter institucional proviene del que dure para toda la vida, algo atípico para un contrato y también tiene que ver con la trascendencia que tiene el matrimonio en distintos aspectos del orden social y no solamente en el jurídico. Así, llamarlo contrato le “quedaría chico” al matrimonio.

Otros autores más modernos señalan que el matrimonio debe ser considerado un acto de autoridad , porque en realidad el matrimonio emana de la autoridad del Estado que es el oficial del RC . En rigor los contrayentes no se casan, los casan, los casa un funcionario público. Se cuestionó esta postura argumentando que en una compraventa de bienes raíces también interviene un funcionario público, que es el notario, pero que sin embargo nadie dice que una compraventa de inmueble sea un acto de autoridad. Sin embargo hay una diferencia radical, ya que en la compraventa de inmueble el notario tiene una actuación pasiva, ya que lo único que hace es certificar que las partes tienen la intención de 2

Engañar a una mujer por medio de astucia y falsas promesas, sacarla del hogar donde vivía con el fin de casarse con ella.

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contratar y le da al acto ciertos elementos de prueba como la fecha, etc. En cambio, el oficial del RC interviene de manera activa, ya que los declara casados en nombre de la ley, su misión no es solamente verificar algo y ser un simple ministro de fe, sino que es un funcionario que está autorizado por ley para declarar el matrimonio entre dos sujetos y modificar así s u estado civil . Otra tesis aún más nueva, vuelve al srcen y señala que el matrimonio es un contrato, pero un contrato de familia, no es contrato patrimonial . Evidentemente que si lo comparamos con un contrato patrimonial no se asemejan mucho. Así, por ejemplo, la CV no modifica el estado civil, en el matrimonio no se transfiere el dominio de nada, la compraventa no dura para toda la vida ni las partes esta obligadas a tener relaciones sexuales por ley. En efecto, según esta tesis el matrimonio debe ser considerado un contrato den el ámbito de la familia. En definitiva todas estas son corrientes de opinión que no aportan nada en lo práctico, siguen siendo los mismos requisitos y efectos, es solo una discusión teórica. 2. El matrimonio es solemne , tiene varias solemnidades, aunque en realidad la que tiene que ser jurídicamente denominada solemnidad es una sola, la presencia de testigos, ya que es la única que afecta el valor del contrato, las demás son formalidades, porque no acarrean la nulidad del acto, no ponen en entredicho su valor jurídico. 3. El matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer , no sólo debe haber diferencia de sexo sino que también deben ser monógamo . Esto debido a la importancia del derecho canónico en las instituciones de familia. De esta característica se desprende lo siguiente: a) El concepto de partes está bastante reducido, acá tiene que ser sólo una persona por parte. b) Además debe haber una diferencia sexual, condición irrelevante en los demás contratos, acá sin embargo es fundamental ya que de casarse personas del mismo sexo no hay nulidad, sino que hay inexistencia. c) Además se limita el concepto de parte porque los intervinientes solo pueden ser personas naturales. 4. El matrimonio es puro y simple, o sea sus efectos se producen de inmediato , por eso el concepto usa la palabra “actual”, es decir, quedan unidos ahora y desde ahora cambia el estado civil, la filiación de los hijos y existe el régimen matrimonial. 5. La característica más criticada de la definición, es que ésta dice que el matrimonio es indisoluble, particularmente por la existencia del divorcio vincular. Antes de que existiera el divorcio también se podía decir que el matrimonio era soluble, pero en realidad podía estar en alguna discusión, ya que los argumentos eran, por ejemplo, que el matrimonio se disuelve porque fallece un cónyuge, pero la definición dice que dura para toda la vida. Por otra parte estaba la nulidad, pero jurídicamente anular un matrimonio no lo disuelve, ya que se entiende que nunca se casaron. Hoy en cambio el divorcio disuelve el vínculo, no hay ningún juego de palabras que permita decir que frente al divorcio no se esté disolviendo el matrimonio, se reconoce que hubo matrimonio y ninguno de los cónyuges fallece. Es tan patente el que el CC estaría equivocado en esta definición que en muchos matrimonios el oficial del RC, al estar obligado por ley de leer algunos artículos, omiten la expresión “indisoluble”, particularmente para no generar la inquietud entre los cónyuges. La única justificación del porqué la palabra se mantiene es porque la intención de los contrayentes es casarse para toda la vida y no disolver el vínculo. Sin embargo, otra explicación del porqué no se cambio es por presiones de la iglesia, en el sentido de que si bien accedieron a la existencia del divorcio, también exigieron ciertas concesiones, como que la definición mantenga la expresión indisoluble para 9


que el divorcio fuera visto como un último recurso destinado a restablecer el orden de una familia que no tiene otra familia y no como una alternativa para disolver el vínculo, que no se vea al matrimonio como un “pololeo” más formal. Se ha discutido la regulación de las uniones civiles, incluso incluyendo la posibilidad de que se acepte la unión entre personas del mismo sexo. Como contrapartida se ha pedido por las iglesias que el concepto de matrimonio se eleve a rango constitucional, para que si más adelante se quiera modificar al matrimonio tenga un quórum más alto. 6. El matrimonio dura para toda la vida , es decir, dura lo que dura la vida de los contrayentes, fiel reflejo del concepto católico, para otras religiones el matrimonio dura para toda la eternidad, más allá de la muerte. Así, en otras religiones aunque el cónyuge muera uno no puede volver a casarse. 7. Los fines ideales del matrimonio son: procrear, vivir juntos, y auxiliarse mutuamente. Son fines ideales porque no son de la esencia, es decir, si no se llegan a alcanzar no tienen mayor trascendencia en términos de si hay o no matrimonio. Sin embargo, distinto es el que no alcanzar los fines sirva de herramienta para pedir la nulidad o el divorcio, amparado en otras situaciones, eso sí podría llegar a ocurrir. Así, el marido podría pedir el divorcio basándose en que la mujer no llega nunca a la casa y que eso haría intolerable la vida en común. Sin embargo, en el caso de personas de edad avanzada pueden perfectamente casarse, sin perjuicio de que ninguno de los dos podría alegar posteriormente como causal de divorcio que no pueden engendrar hijos, ya que si se casan a esa edad no pueden menos que desconocer la alta probabilidad de que sean incapaces de tener hijos. Otro caso que puede ocurrir es que alguien se casa ilusionado con que va a tener hijos y se casa con ese fin, y la mujer le oculta el hecho que no puede tener hijos. Esto puede dar lugar a una nulidad de matrimonio por error, alegando que se desconocía la situación de la mujer en cuanto a su aptitud para procrear y que eso para él fue fundamental al momento de casarse, tomando en cuanto que procrear es uno de los fines propios del matrimonio. Así, si la mujer se casa engañando al marido en el sentido de decirle que cocina maravillosamente bien, se casan y la mujer no sabe cocinar nada, eso no se puede usar como argumento para la nulidad, ya que el fin de cocinar no es un fin propio del matrimonio. 8. Todo matrimonio produce los mismos efectos. Esto es importante, ya que acá no hay ninguna circunstancia que haga que un matrimonio produzca menos efectos que otro. Todo matrimonio queda regulado bajo el mismo marco jurídico. 9. El matrimonio tiene efectos tanto patrimoniales como extra patrimoniales, o sea tiene efectos civiles mixtos. Esto es muy importante, ya que generalmente los actos del DC producen efectos en un sentido o en otro, pero al matrimonio posee la virtud de que tiene un alcance patrimonial y otro extramatrimonial. Así, por ejemplo, en el ámbito lo patrimonial el matrimonio dará srcen a un régimen patrimonial, SC, SPTB, etc., que producirá efectos económicos en los contrayentes, asimismo sucede con el deber de alimentos de un cónyuge hacia otro. Por otra parte, existen efectos extra patrimoniales que se generan por el matrimonio, ciertos deberes que los cónyuges contraen entre ellos y que no tienen ninguna incidencia patrimonial. Por ejemplo, el deber de vivir juntos; el deber de fidelidad que tienen los cónyuges entre ellos.

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En cuanto a la fidelidad es un tema que está en constante debate. Así, actualmente se discute si pueden llegar a constituir infidelidades las relaciones que puedan tenerse por medios electrónicos como facebook o chat, incluso en otras legislaciones se discute si el hecho de revisar material pornográfico constituye un acto de infidelidad. Así, hoy por hoy, en los juicios de familia en Chile se aceptan los mensajes de textos, correos electrónicos, cuentas de facebook con información de mensajes, como medio de prueba para acreditar infidelidades. Sin embargo, la legislación chilena es muy clara en que esos medios de prueba deben haber sido proveídos voluntariamente por la parte afectada. 10. El matrimonio modifica el estado civil . En efecto, es la única manera de llegar directamente al estado civil de casado. Sin embargo, indirectamente el matrimonio eventualmente conduce también a otros estados civiles, como el de viudo, divorciado, se discute también el de “separado judicialmente”. Requisitos o condiciones del matrimonio Para efectos didácticos los clasificaremos en dos categorías. Así, por una parte estudiaremos los requisitos de existencia del matrimonio y por otra los requisitos de validez. Los de existencia se caracterizan porque acarrean inexistencia, es decir, si no se cumple con cualquiera de ellos el matrimonio es inexistente (no hay matrimonio). Hacemos la prevención de que en materia de familia la inexistencia no es discutida, a diferencia de lo que se estudia en acto jurídico. En cambio, los requisitos de validez van acompañados, como sanción, de la nulidad de matrimonio . En esta materia la nulidad de matrimonio no lleva el apelativo de absoluta o relativa, como tampoco corresponde asociarla a ninguna de ambas, es simplemente nulidad. Condiciones o requisitos de existencia 1) Diferencia de sexo entre ambos contrayentes; 2) El consentimiento; 3) Intervención de ORC. 1. La diferencia de sexo entre los contrayentes : como lo dijimos en la definición debe tratarse de un hombre y una mujer. Esto no merece mucho análisis, salvo el comentario de que nuestra legislación está muy atrasada en esta materia, por lo que no hay una respuesta legal a una serie de interrogantes que puede hacerse frente a esto. Se podrá encontrar respuesta en la doctrina, incluso rara vez hay respuesta en la jurisprudencia, ya que son temas que no han llegado a tribunales. Así, por ejemplo, ¿qué pasa con las personas que se cambian de sexo?, comprendamos, sin embargo, que si el cambio de sexo abarca un cambio de filiación en el RC no hay problema, es decir, si una persona se cambia su identidad sexual en el RC con cambio de nombre involucrado, no habrá problema y se le considerará bajo su nueva denominación sexual para los efectos del matrimonio. Así como tampoco la legislación chilena trata el tema de las personas asexuadas, es decir, personas que no tienen determinación sexual por una malformación genética; lo mismo ocurre con el caso del hermafroditismo, es decir, las personas que tienen la presencia de ambos sexos, también por malformación genética. En la práctica, cuando esto ocurre, a la criatura se le mutila uno de los sexos para dejarla definida. 2. El consentimiento: es decir, que ambos contrayentes declaren ante el oficial del RC que quieren contraer matrimonio. Esto es bastante básico, no nos referimos a si el consentimiento está viciado. Así, no habría consentimiento, por ejemplo, cuando frente al oficial el novio dice que no se quiere casar y el oficial los casa igual. De manera que la no presencia de consentimiento es algo prácticamente imposible que suceda, ya que no se trata de un consentimiento viciado, no es el novio que se casa a punta de escopeta, ya que igualmente declaró consentimiento de querer casarse ante el oficial, 11


viciado, pero hay consentimiento. Esto es “ausencia de consentimiento”, es decir, declarar que no quiere contraer matrimonio y el oficial los casa igual. 3. Intervención de un Oficial del Registro Civil. Siempre debe intervenir un oficial del registro civil, no hay otro funcionario en Chile que pueda reemplazar su función. No se pueden casar ante un Alcalde, ante un Capitán de Barco, etc. Ahora bien, en nuestra legislación actual el Oficial del RC puede intervenir en el matrimonio de dos maneras. Así, en primer lugar hay dos posibles funciones que le pueden corresponder al oficial. En primer lugar, la más tradicional y que estaba en la legislación anterior es la de autorizar el matrimonio, es decir, casarse ante el oficial del RC, casarse en el registro civil; pero también, la nueva ley incorpora otra posibilidad, el matrimonio religioso que, aunque así se haga, se debe ratificar dicho matrimonio ante e l oficial del RC. Condiciones o requisitos de validez 1) La capacidad de los contrayentes, es decir, ausencia de impedimentos dirimentes; 2) Consentimiento exento de vicios o consentimiento libre y espontaneo; 3) Cumplimiento de ciertas solemnidades legales. Estos son los únicos requisitos de validez, que de omitirse cualquiera de ellos acarrea nulidad del matrimonio. La importancia de esto es que éstas son las únicas causales de nulidad del matrimonio que existen. Así, cuando se pregunta acerca de las causales de nulidad de matrimonio, puede perfectamente responderse analizando los requisitos de validez. 1) La capacidad para contraer matrimonio, art. 5, 6 y 7 LMC. Como el matrimonio está considerado por la ley como un contrato, es evidente que quienes celebran el matrimonio deben tener capacidad. Sin embargo, las reglas de capacidad son distintas a lo estudiado en contratos. Llama la atención, sin embargo, que en materia de matrimonio, a diferencia de lo que ocurre en contratos, los incapaces lisa y llanamente no pueden celebrar matrimonio . Así, por ejemplo, un niño de 2 años puede celebrar un contrato siempre que esté representado, es decir, ningún incapaz, en materia de contratos, está realmente incapacitado para celebrar contratos, ya que la capacidad lo afecta en cuanto al poder actuar por sí solo o no. Sin embargo, esto no ocurrirá en materia de matrimonio, ya que el que es incapaz para casarse no tiene que ver con que sí podrá casarse autorizado o representado, sino que simplemente no podrá casarse . Las incapacidades, en el caso del matrimonio, provienen en gran medida del derecho canónico. En efecto, el derecho civil lo que ha hecho es reordenarlas, mejorar la forma de la redacción adecuándola a la realidad civil chilena, pero en gran medida provienen del derecho canónico, donde no se les llama incapacidades, no se mira bajo el prisma de si se es o no capaz, sino que se les denomina impedimentos dirimentes. Así también se les suele denominar en los textos. Las incapacidades o impedimentos dirimentes, están tratadas en el artículo 5, 6 y 7 de la LMC , y para efectos pedagógicos los trataremos en dos categorías: a. Impedimentos dirimentes absolutos, art. 5 : Se caracterizan porque esas personas no pueden contraer matrimonio con nadie, no pueden casarse . b. Impedimentos dirimentes relativos, art. 6 y 7 : Referidos a personas que no pueden casarse con otras ciertas personas.

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a) Impedimentos dirimentes absolutos, art. 5 i.

Aquellos ligados por vínculo matrimonial no disuelto . En otras palabras, no se pueden casar los que ya están casados. Frente a esta situación la acción de nulidad la tienen los cónyuges, tanto del primero como del segundo matrimonio, y los herederos, y el plazo de prescripción para pedir la nulidad del segundo matrimonio es un año contado desde la muerte de cualquiera de los cónyuges , art. 46 y 48 de la LMC.

ii.

Los menores de 16 años. Esta causal fue modificada por la nueva LMC, ya que en la antigua ley (anterior al 2004) la edad para casarse era la mujer 12 años y el hombre 14. Hoy esa edad se eleva a los 16 para ambos. Esto, porque el legislador estima que a la edad anterior no se está preparado emocionalmente para soportar lo que significa llevar adelante un matrimonio en sus vidas. Inicialmente existía esta edad porque provenían del derecho canónico antiguo, en el que todavía se señalan estas edades como mínimas para casarse. Además, recordemos que en la ley chilena antigua había una gran diferencia entre los hijos que nacían fuera del matrimonio y los que nacían dentro. Así, tomando en cuenta que la ley reconoce la aptitud para procrear a la mujer a los 12 años y al hombre a los 14, al considerarlos púberes, era un contrasentido para la ley reconocer que pueden tener hijos, pero no permitirles casarse. En efecto, el legislador de la época no quería que un hijo fuese hijo no matrimonial por el solo hecho de que la ley no había dejado a los padres casarse, entonces, si puede tener hijos a los 12, que se case a los 12. Como en el año 1999 la distinción entre los hijos pierde mucha de su importancia, ya no había necesidad de que esas siguiesen siendo las edades para contraer matrimonio y ahí se comienza a estudiar la ampliación de la norma. Si se casa un menor de 16 años la acción de nulidad la tienen los cónyuges y los ascendientes de cualquiera de ambos (el que es menor y el otro). Ahora bien, cuando el cónyuge que es menor alcanza los 16 años de edad la acción sólo la pueden interponer los presuntos 3 cónyuges. Es decir, los ascendientes pueden intentar la acción mientras el cónyuge menor no alcanza los 16 años. Asimismo, una vez que el cónyuge menor cumpla los 18 años la acción de nulidad va a prescribir en un año. En otras palabras, cuando el cónyuge que tenga menos edad en el matrimonio cumpla 19 años de edad, ya por esa razón no se podrá pedir por nadie la nulidad del matrimonio. En resumen: los ascendientes pueden intentar la acción hasta que ambos cónyuges no cumplan los 16 años; cumplidos estos la acción sólo la tienen los cónyuges, quienes sólo podrán intentarla hasta un año después de que el menor de ellos cumpla los 18 años de edad, art. 4 6 y 48 de la LMC. No debemos confundir esta causal con el hecho de que el menor de 18 años debe tener el ascenso para poder casarse, tema que veremos más adelante. En efecto, la ley dice que el que no haya cumplido 18 años no puede casarse sin el ascenso de sus padres. Esto tiene que ver con otro tema, no con requisitos del matrimonio; la edad mínima para casarse no es 18 sino que 16.

iii.

Los que al momento de contraerlo se hallasen privado del uso de razón . Esto no tiene que ver con estar demente, aunque obviamente se verifica la situación en caso de estarlo. Sin embargo, también involucra a toda aquella persona que en opinión del Oficial del RC no está en condiciones, en ese momento, de contraer matrimonio. Puede ser incluso por estar en estado de ebriedad, por estar bajo influencia de alguna droga. Es por eso que la ley no dice “demente” derechamente, sino que es un

término más amplio. 3

Se habla de “presuntos cónyuges”, ya que se presume que si están pidiendo la nulidad no son cónyuges.

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Se agrega también a esto que tampoco puede contraer matrimonio aquellas personas que víctimas de un trastorno o anomalía síquica, fehacientemente diagnosticada (diagnostico médico), no pueden de manera absoluta formar la comunidad debida que implica el matrimonio . Esta situación no se refiere a algo presente al momento de estar casándose, sino que se refiere a hechos que pueden ocurrir con posterioridad. En efecto, si la persona está o no privada de razón al momento de estar casándose para eso está la primera parte del numero 3, pero la persona puede estar en un aparente buen estado mental mientras se está casando, pero tiene una anomalía síquica que no se manifiesta constantemente, y que dicha anomalía hace imposible compatibilizar su vida con una vida matrimonial. Acá puede estar el demente, es más, puede que un demente no manifieste su demencia externamente al momento de casarse. Por ejemplo, una anomalía síquica que la hace incapaz de mantener relaciones sexuales, miedo a la intimidad. En estos dos casos descritos en el numeral 3, la acción de nulidad sólo la tienen los cónyuges y no prescribe, es decir, dura lo que dura el matrimonio. Cuando un cónyuge muera ya no se puede pedir la nulidad, ya que no hay matrimonio. Esta causal sirve para que el oficial no case a una persona aduciendo que está en un estado que no permita entender la ceremonia bajo la cual está actuando, más que para que uno de los contrayentes pida la nulidad con posterioridad, puesto que entre más tiempo pase más difícil será la prueba. El que no pueda casarse una persona privada de razón es una cuestión antigua, pero el resto del numeral se incorpora, es decir, tampoco se pueden casar las personas que tengan una anomalía síquica. Se incorpora la última parte porque va más allá de la demencia, como el ejemplo que pusimos, esa persona no está demente, sólo tiene un temor a la intimidad, por mucho que intentemos estirar el concepto de demencia, sin embargo, sí tiene una anomalía síquica que le dificultará llevar una vida matrimonial. iv.

Las personas que se demuestre no tener suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Esto, perfectamente le puede dar cabida a una falta de madurez, ya que no tiene que ver con demencia o enfermedad, sino que se refiere a una persona que se demuestra que no está emocionalmente preparada para llevar adelante una vida matrimonial. Esta causal sólo puede ser invocada por los cónyuges y tampoco prescribe . Comprendamos que no está asociada a la edad. Es evidente que mientras más baja la edad, más posibilidades hay de que la persona no tenga discernimiento suficiente, ya que hay gente adulta que tampoco tiene discernimiento. Como dijimos, no tiene que ver con una enfermedad mental, sino que con inteligencia emocional. Se trata de una causal nueva.

v.

Las personas que no pudiesen manifestar claramente su voluntad. Es decir, personas que no puedan darse a entender ni de manera verbal, ni de manera escrita, ni por el lenguaje de señas. Se trata de una causal genérica que existe en todo tipo de acto generalmente. Esto también viene de la legislación anterior. En este caso la titularidad de la acción la tienen sólo los presuntos cónyuges y no prescribe.

Estos son todos los impedimentos dirimentes absolutos que existen hoy en día, la ley nueva eliminó uno. Si analizamos la ley de matrimonio civil antigua nos daremos cuenta que además de las modificaciones que hemos ido señalando había otra causal que ya no existe. Ésta era la impotencia perpetua e incurable . Impotencia que se mira desde el mismo punto de vista que en derecho penal, es decir, impotencia coeundi 14


y generandi (ejecutar el acto sexual y engendrar). Así, puede tratarse también de una impotencia sufrida por la mujer, pero que en todo caso ya no es incapacidad para casarse. Sin embargo, esto no implica que en el caso puntual de ocurrir una impotencia no pueda alegarse o una causal de nulidad bajo la idea del error o una causal de divorcio por el hecho de hacerse intolerable la vida en común, al no poder mantenerse una vida sexual activa. Estudiar por nuestra cuenta: nulidad; fuerza y estado civil (prueba) Martes, 29 de marzo de 2011 Prueba martes 19 de abril: Materia pasada hasta el martes 12, más la señalada anteriormente. b) Impedimentos dirimentes relativos, art. 6 y 7 i.

El parentesco, art. 6. Se refiere a personas que no pueden contraer matrimonio entre sí por el hecho de estar unidos por cierto tipo de parentesco. Esto no es absoluto, ya que hay ciertos parientes que si pueden casarse. Así, no pueden contraer matrimonio entre sí: a) Ascendientes y descendientes por consanguinidad, sin importar el grado (padre-hija, abuela-nieto, etc.); b) Colaterales por consanguinidad de segundo grado (hermanos); c) Ascendientes y descendientes por afinidad (marido-suegra, marido-hija de su mujer que no sea hija de él, etc.).Es una de las pocas materias en que la afinidad tiene algo de importancia. Sin embargo, el marido si podría casarse con la cuñada, con la tía de la cónyuge, etc. d) Los que hubiesen sido incorporados como consanguíneos a través de la adopción. Es decir, tienen las mismas limitaciones que los consanguíneos, pero por adopción (hijo adoptivo-padre adoptivo, hijo adoptivo-hermano adoptivo, etc.)

En cualquiera de estos casos descritos, todo lo que tiene que ver con el parentesco, la acción de nulidad la puede intentar cualquiera de los presuntos cónyuges, pero además cualquier persona en el sólo interés de la moral y de las buenas costumbres , prácticamente una acción popular. Además, en este caso la acción no prescribe, es decir, dura lo que dura el matrimonio. ii.

El homicidio, Art. 7: cuando uno de los cónyuges fallece víctima de homicidio, el cónyuge sobrevivientes no puede casarse con quien haya sido formalizado por ese delito, o con quien haya sido condenado como autor, cómplice o encubridor del mismo . Esto sólo tiene que ver con el delito de homicidio, ya que si se trata de un cuasidelito no hay impedimento. Esto, no porque se piense que el marido podría mandar a matar a la mujer, sino que porque se estima que atenta contra la moral. Por eso, en este caso al igual que en el caso anterior, la acción la tiene cualquier persona, en el solo interés de la moral y de las buenas costumbres, además de los cónyuges . En este caso la acción tampoco prescribe.

En la antigua ley de matrimonio civil se encontraban las mismas causales en los mismos términos. Sin embargo, donde si existe una modificación importante, es que la ley antigua consideraba otro impedimento dirimente relativo derogado por la nueva ley, es el caso del adulterio. En efecto, cuando existía adulterio, entendiendo por tal, el que cualquiera de los cónyuges tuviese relaciones sexuales fuera del matrimonio, y eso provocaba un quiebre en el matrimonio y éste se disolvía, la ley establecía que las personas involucradas en el matrimonio no podían contraer matrimonio entre sí por cierto periodo de tiempo (5 años), para esto debía declararse el adulterio judicialmente. 15


2) Consentimiento libre y espontaneo Se refiere a que al momento de celebrarse el matrimonio no exista un vicio de la voluntad que tergiverse la voluntad de los contrayentes. Esto es igual que en acto jurídico, ya que se supone que cuando se casan lo deben hacer con su voluntad libre y espontanea, sin que la voluntad esté sujeta a eventos externos que la tergiversen o la manipulen de alguna manera. En el matrimonio, el artículo 8 de la LMC señala solamente dos vicios de la voluntad: el error y la fuerza. Se descarta el dolo (nunca ha estado considerado) porque es parte de la naturaleza humana que durante la época de la “conquista”, cuando se trata de atraer a otra persona, se trata de ocultar ciertos defectos o exagerar las virtudes, construyéndose una identidad que desaparece una vez que se han casado. Así, cualquiera de ambos podría decir que fue víctima de dolo, ya que ha habido un engaño, el disfraz de una característica de personalidad, que de haberse sabido no se hubiera casado. Esto tiene el gran problema jurídico de que si se permitiese pedir la nulidad del matrimonio sería muy fácil, y la idea del legislador siempre ha sido que la nulidad sea una figura de difícil acceso. El otro que se descarta es la lesión, ya que es un vicio estrictamente patrimonial que tiene que ver con la falta de equivalencia en las prestaciones. El error y la fuerza, art. 8 LMC a) El error, art. 8 numeral 1 y 2 Debemos recordar que hay diversas clases de error: en el objeto, error accidental, sustancia, etc. El que interesa en el matrimonio es el error en la persona. En la ley anterior al 2004 tocaba a un solo tipo de error en la persona, que se mantiene en la legislación actual y corresponde a lo que se denomina en doctrina como “error en la persona física”, que tiene que ver con la identidad física de la persona. Esto se hace verosímil con el caso del matrimonio por mandato; con el caso de los gemelos; otro caso en que puede darse es el caso del “matrimonio en artículo de muerte”, es decir, matrimonio celebrado por persona que está próximo a morir. Esta figura del error en la persona física aun se mantiene, pero incorpora la nueva ley otro tipo de error en la persona, que la ley nunca quiso incorporar, esto es, el error en la persona civil o social. Este error alcanza a todas las cualidades o características de las personas, que no son las físicas, como pasatiempos, preferencias sexuales, identidad política, situación económica, el deseo de tener o no hijos, etc. Sin embargo, la nueva ley la incorpora limitada. Así, solamente se puede invocar como vicio, cuando el error se encuentre en las cualidades de la persona que afecte los valores esenciales del matrimonio, y que de haberlo sabido no se hubiese casado. Por ejemplo, que el marido no quiera tener hijos. “

”

En el caso del error, cualquiera de ambos tipos, la acción de nulidad la tiene el cónyuge víctima del error. Además, la acción prescribe en tres años contados desde que deja de haber error. b) La fuerza, art. 8 numeral 3(estudiarlo por nuestra cuenta) En esta materia la fuerza se ciñe exactamente que por las mismas reglas que en acto jurídico. En este caso, la acción sólo la tiene el cónyuge que es víctima de la fuerza y también prescribe en tres años contados desde que haya cesado la fuerza.

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3) Cumplimiento de las formalidades legales (estudiarlo por nuestra cuenta). Hay tres clases de formalidades en el matrimonio. Nos daremos cuenta que aunque hay varios tipos de formalidades, en realidad hay una sola que es solemnidad. Hay formalidades previas a la celebración del matrimonio, donde aparecen tres: i. La manifestación (ir al RC y manifestar la intención de casarse); ii. La información, consistente en que antes de contraer el matrimonio, los contrayentes van al RC con dos testigos, para que estos declaren que conocen a los contrayentes y su domicilio, además de que en su conocimiento ninguno de los contrayentes tiene algún impedimentos para casarse; iii. La asistencia de los cursos formativos (incorporación de la nueva ley). Ninguna de estas tres acarrea realmente nulidad del matrimonio, por lo que no son solemnidades propiamente tales. Como segundo grupo están las formalidades del acto del matrimonio, particularmente es una sola, que es la presencia de dos testigos hábiles . Esta es la solemnidad. Esto puede generar una nulidad de matrimonio (art. 45), es la única solemnidad que es requisito de validez. En este caso la acción de nulidad la tiene sólo los presuntos cónyuges y prescribe en el plazo de un año contado desde la celebración del matrimonio. El tercer grupo son las formalidades posteriores a la celebración del matrimonio , que involucran prácticamente dos: i. El levantamiento de acta y; ii. La inscripción del matrimonio en el registro. Esto lo hace el propio oficial. Acá hay una diferencia práctica de lo que ocurre, por ejemplo, en el CBR, ya que si se va a una notaría y se firma una escritura, la misma persona debe llevar la escritura al conservador para que la inscriba, pero en este caso es el mismo oficial del RC quien la inscribe. Si se omite cualquiera de los dos, el matrimonio es igualmente válido. A esto debe agregarse dos materias para estudio propio: matrimonio en artículo de muerte; el matrimonio étnico; B. El matrimonio religioso, art. 20 ( PP) La nueva ley incorpora la posibilidad de que se pueda celebrar el matrimonio religioso sin necesidad de que haya previamente matrimonio civil. Es más, en rigor, celebrado el matrimonio religioso ya no hay que celebrar el matrimonio civil. El tema lo trata de manera muy desprolija el artículo 20 de la LMC. En primer lugar el artículo señala que el matrimonio religioso sólo puede otorgarse cumpliendo los siguientes requisitos: 1. Que se otorgue ante una entidad religiosa que tenga en Chile personalidad jurídica de derecho público (no basta que sea corporación o fundación); 2. Debe cumplirse con los requisitos que señala le ley civil , es decir, no puede casarse un menor de 16 años, etc.; 3. Debe otorgarse el matrimonio ante una persona o funcionario que según dicha entidad religiosa esté habilitado para celebrar matrimonio; 17


4. Para que este matrimonio produzca efectos civiles, debe inscribirse en el RC , si no se inscribe no vale. ¿Qué se inscribe? Un acta que entrega la entidad religiosa que, según lo describe el artículo 20, debe contener lo siguiente: a) Que se acredite la celebración del matrimonio; b) Que el acta también dé fe de que se cumplen con los requisitos que establece la ley (presencia de testigos, quiénes fueron, edad de contrayentes, etc.); c) Que se señale la fecha en que se celebró el matrimonio religioso. ¿Dónde se inscribe? En el RC, ante cualquier oficial del RC, sin importar que corresponda a la ubicación de la iglesia. ¿Cuál es el plazo para inscribir? La ley señala perentoriamente un plazo de 8 días corridos. Si no se inscribe no hay matrimonio. ¿Quién debe inscribir? No lo dice expresamente el artículo, pero lo da a entender. Así, deben comparecer ambos personalmente, no pueden enviar mandatarios de ninguna clase. El artículo señala que el acta deberá ser presentada por aquellos (contrayentes), dentro de 8 días. ¿Qué pasa si el oficial se niega a inscribir? En el entendido que los contrayentes suponen que debe llevarse a cabo, dice el artículo en el inciso final que los contrayentes pueden reclamar ante la CA respectiva (oficial del RC que se haya opuesto a inscribir). Problemas que ha generado el artículo Es el artículo que más ha tenido propuestas para ser modificado, principalmente por lo siguiente: En primer lugar, se estima que el plazo de 8 días es muy corto, se ha señalado que debiese ser 30. En segundo lugar, ¿Por qué no pueden comparecer con representante? El artículo no prohíbe representante ¿podía aplicarse la regla general de que todos los actos admiten mandatos, a menos que la ley lo prohíba? Sin embargo, se estima que no se permite, porque es un acto de familia y no patrimonial. En tercer lugar, ¿qué pasa si en el tiempo intermedio un cónyuge se muere? ¿Hay derecho a heredar para el cónyuge sobreviviente? Por último, cuando se celebra el matrimonio religioso y se practica la inscripción, la fecha del matrimonio es la fecha del matrimonio religioso, en caso contrario, no serviría de nada. Sin embargo, los oficiales del RC casi invariablemente, colocan como fecha del matrimonio, la fecha de la inscripción. Martes 5 de abril de 2010 Los impedimentos impedientes o prohibiciones Es una materia que se estudia en el CC, se trata de ciertas situaciones especiales para las cuales la ley ha exigido ciertos requisitos que deben cumplirse, con la particularidad de que la falta de estos no acarrea la nulidad del matrimonio, sino que el matrimonio es igualmente válido, pero tienen sanciones de tipo patrimonial. 18


Son tres impedimento o prohibiciones: 1. Impedimento de falta de asenso, o también, mal llamado, impedimento de falta de consentimiento; 2. El impedimento de guardas; 3. El impedimento de segundas nupcias . 1) Impedimento de falta de asenso Involucra la situación de que dos personas que tienen edad de casarse, pero no son mayores de edad (menores de 18, pero mayores de 16), para poder contraer matrimonio, deben contar con el asenso de otras personas, que no pueden ser cualquiera. El asenso no se define legalmente pero se le puede conceptualizar como la licencia que los menores de 18 años, pero mayores de 16 deben obtener para poder contraer matrimonio. Tratada esta materia en el CC a partir del artículo 105. ¿Quiénes deben obtener asenso? Deben obtener asenso los que ya hayan obtenido 16 años (estar en edad de contraer matrimonio), pero que aun no cumplan los 18. Nadie más está en estas circunstancias, ya que un mayor de 18 no requiere asenso en ninguna circunstancia, y el menor de 16 no lo requiere, porque no puede contraer matrimonio, art. 106 y 107. La ley habla de “consentimiento”, pero la palabra está mal empleada, ya que éste emana de las partes, y

acá estamos hablando de terceros que asienten en algo, no son ellos quienes consienten en el matrimonio. ¿Quiénes otorgan el asenso? A partir del artículo 107 se establece un orden de prelación. Así, en primer lugar el asenso lo deben dar los padres. Esto fue modificado en el año 1998, ya que hasta ese año el asenso lo daba le padre, como primer llamado, y a falta de él aparecía la madre, hoy son ambos. Lo primero que debe analizarse es qué ocurre cuando uno de los padres es favorable al matrimonio pero el otro no. El CC señala que, cuando exista igualdad de opiniones siempre prevalece la favorable al matrimonio, art. 107 inc Final. Es decir, al hijo le basta convencer a uno de los padres. Los padres no deben justificar ni el asenso ni el disenso . Es decir, los padres no tiene porqué justificar el que le digan a su hijo que se case o que no lo haga. Es, por ende, para los padres, un derecho absoluto. A falta de cualquiera de ellos, el asenso lo tendrá que dar cualquiera de ellos. Los padres pueden dar el asenso antes de la celebración del matrimonio, en cuyo caso deben hacerlo constar por escrito, o bien, pueden dar el asenso en el acto mismo de la celebración y ahí lo darán verbalmente. De todas maneras queda constancia en el acta matrimonial de que los padres, o uno de ellos, ha dado el asenso en presencia de los contrayentes y del oficial del RC. Mientras el matrimonio no se celebre, si el asenso se ha dado, puede ser revocado, sin necesidad de justificar. Si faltan ambos padres, el artículo 107 señala que el asenso pasa a los demás ascendientes de grado más próximo. Sin embargo, antes de analizar esto, veamos por qué razones se entienden faltar los padres. 19


¿Cuándo se entiende que los padres faltan?, art. 109 y 110. 1. Por haber fallecido; 2. Por estar dementes; 3. Por encontrarse ausentes del territorio de la República y no esperarse un pronto regreso; 4. Por ignorarse el lugar de su residencia; 5. Cuando la paternidad o maternidad ha sido decretada en contra de su voluntad; 6. Cuando se encuentren privados de la patria potestad (por agresión física al hijo, abandono, etc.); 7. Cuando por sentencia judicial se encuentren inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos. Ascendientes de grado más próximo: Si hay igualdad de votos prevalece la favorable al matrimonio; Podrán dar el asenso al igual que los padres, antes, por escrito, o durante el matrimonio de manera verbal. Al igual que los padres, los ascendientes no tienen que justificar ni el asenso ni el disenso, es por ende también un derecho absoluto. Los ascendientes pueden revocar el asenso, mientras el matrimonio no se celebre. Si faltan todos los ascendientes, la ley señala que el asenso deberá darlos el curador general. ¿Por qué razones se entiende faltar los demás ascendientes? Se aplican las primeras 4 causales señaladas para los padres. Es decir, muerte; demencia; ausencia del territorio de la República y no esperarse su pronto regreso; y por ignorarse el lugar de su residencia. Las otras no pueden aplicarse a los demás ascendientes. El curador general Sólo hay uno, por lo que no puede darse la igualdad de votos; puede darse el asenso anterior o posterior al matrimonio, de manera verbal o escrita. Puede revocarse el asenso mientras el matrimonio no se haya celebrado. Sin embargo, el curador no necesita justificar el asenso, pero si debe justificar el disenso. Estas causales no pueden ser cualquiera, sino que alguna de aquellas señaladas de manera taxativa en el art. 113 del CC, entre otras: Graves peligro para la salud del menor o de la prole (Vgr. casarse con algún enfermo contagioso); El que la persona con quien quiere casarse el menor haya sido condenada por delito que merezca pena aflictiva; Que la persona con quien el menor quiere casarse tiene una vida licenciosa, tiene una pasión inmoderada al juego o padece de embriaguez habitual. Si falta el curador, entonces el asenso debe darlo el propio oficial del registro civil, para lo cual el menor deberá demostrar a falta de todas las personas antes señaladas . El oficial del RG da su asenso en el momento mismo de la celebración. ¿Puede negar el asenso? Sí, pero invocando alguna de las causales ya señaladas. El oficial del RG no puede f altar, por lo que hasta acá llegan todas las personas que señala la ley.

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Sanción a la falta de asenso: ¿Qué ocurre sin el menor se casa sin asenso estando obligado a obtenerlo? Esto implica tanto casarse sin pedir el asenso a nadie como también casarse sobre un disenso. Las dos situaciones son igual de graves ante la ley. La primera sanción es que el menor puede ser desheredado y lo pueden desheredar todos sus ascendientes, art. 114 en relación al 1208 n4. Esto requiere necesariamente testamento con desheredamiento expreso. Además, el desheredamiento puede ser total o parcial. Bello, reconociendo que es muy poco probable que se teste, establece una segunda sanción para que opere en subsidio de la primera. En efecto, si no hubiese testamento, o sea, no hay desheredamiento, dice el CC que el menor pierde al mitad de los derechos hereditarios que por ley le corresponda . Esto opera sólo cuando no hay testamento. Así, si hay testamento y el menor no fue desheredado no pierde nada, no se aplica ninguna de las dos sanciones . Si el menor se casa sin asenso, estando obligado a hacerlo, al menor se le pueden revocar todas las donaciones que se le hubiesen hecho , art. 115. Esta sanción sólo puede ser aplicada por aquellos que le debieron dar el asenso. En las sanciones no está contemplada la validez del matrimonio , es decir, la nulidad. Por lo que el matrimonio sigue siendo perfectamente válido. Así como tampoco está considerado como sanción que se pierda el derecho a alimentos del menor. 2) El impedimento de guardas, art. 116 Tiene que ver particularmente con la situación de que una persona menor de 18 años, pero mayor de 16, que haya tenido alguna vez tutor, o que tenga o haya tenido curador que le administre bienes, la ley no quiere que ese menor se case con su tutor o curador . Este impedimento se extiende también a los descendientes del tutor o curador. La razón de esto es evitar que el tutor o curador que hubiese hecho una mala administración de los bienes, intente ocultar esa mala administración casándose con s u pupilo. a. ¿A quienes afecta este impedimento? Al que sea o haya sido pupilo, pero que tenga menos de 18 años cumplidos , y afecta al tutor que haya tenido4 o al curador que tenga o haya tenido, pero sólo al que administre bienes . Además afecta a los descendientes del tutor o curador que no podrán casarse con el pupilo o pupila. b. Requisitos para que el matrimonio pueda c elebrarse Pueden celebrar el matrimonio si cumplen dos requisitos alternativos. Una posibilidad es que el tutor o curador someta su administración a una a probación judicial. Es decir, que acompañe al tribunal todos los antecedentes de cómo ha administrado y que el tribunal aprueba su administración. Esto es evidente, ya que se demuestra que el tutor o curador no ha hecho una mala administración y que su afán de casarse no es para ocultar una mala administración. El otro requisito es que el matrimonio sea autorizado por los padres o ascendientes que deban dar el asenso. Esto lo hace la ley porque se entiende que velarán por los intereses del menor. 4

Se tiene tutor solamente cuando se es impúber, por lo que cuando se llega a la pubertad se deja de tener tutor. Por lo que a la edad que estamos hablando (16 años mínimo) ya no se tiene.

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c. Sanción por no cumplir estos requisitos Si el matrimonio se celebra, sin que se cumpla alguno de los requisitos, el matrimonio es válido, pero el 5 guardador pierde toda remuneración, es decir, incluso pierde la ya percibida. Como segunda sanción, pierde el derecho a la décima 6. 3) Impedimento de segundas nupcias No se refiere al caso de las personas que se casa estando casada, la bigamia es una incapacidad para contraer matrimonio. Así, en este caso hay dos aspectos: i.

CC señala que una persona que de anterior matrimonio tiene hijos a quienes todavía administra los bienes (por ser curador de sus hijos o tener la patria potestad), ese padre o madre no puede volver a contraer matrimonio . La razón es evitar que el padre pueda mezclar los bienes de su hijo en un matrimonio, como llevar los bienes del hijo a una sociedad conyugal. Es por esto que en este caso el matrimonio si puede realizarse cuando previo a este segundo matrimonio se solicita nombramiento de un curador que haga un inventario de los bienes del hijo, pare evitar que los bienes se puedan eventualmente confundir . El requisito se entiende cumplido con el solo nombramiento del curador. Esta parte del impedimento de segundas nupcias está contemplado en el artículo 124, 125 y 126 del CC. Ahora bien, si el padre alega no tener hijos, o bien, alega tener hijos pero que no les administra bienes, deberá probarse por información sumaria de testigos , art. 126. Por otra parte, si el padre o la madre alegan que sus hijos no tienen bienes, igualmente habrá que proceder a nombrar el curador, ya que él deberá certificar esos hechos. Si se celebra el matrimonio sin el nombramiento del curador, sabemos que el matrimonio es válido, pero la sanción para ese padre o madre, es que pierde los derechos hereditarios respecto de sus hijos, art. 127.

ii.

El segundo aspecto del impedimento de segundas nupcias afecta solamente a la mujer , y consiste en que la mujer al contraer un nuevo matrimonio pueda dar lugar a duda sobre la paternidad de los nuevos hijos. Aquí hay que hacer alguna distinción en torno a qué situación se encuentra la mujer al momento de disolver el anterior vínculo. Así, si al momento de disolverse el matrimonio la mujer está embarazada, la ley señala que ya no podrá casarse sino hasta después del parto . Esto, porque legalmente nos encontraremos con la paradoja que el hijo se encontrará concebido durante el matrimonio, pero habría nacido durante el segundo. En este caso la ley presume la paternidad de ambos maridos, ya que se presume que el marido es el padre cuando el hijo es concebido durante el matrimonio, pero también se presume que el marido es el padre cuando el hijo nace durante el matrimonio.

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Nombre genérico que recibe el tutor y el curador Todo guardador, además de la remuneración, tiene derecho a un porcentaje de las ganancias que obtenga, que generalmente es una décima parte. Esto se hace como estimulo a su gestión. 6

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Si la mujer no aparenta estar embarazada al momento de terminar su primer matrimonio (señales de preñez), debe esperar 270 días antes de volver a casarse (plazo de viudedad). De todas maneras, la ley señala que la mujer puede solicitar judicialmente que este plazo disminuya cuando ella demuestre que en los últimos días de su anterior matrimonio estuvo impedida de mantener relaciones sexuales con su marido. Si el matrimonio se celebra sin cumplir estos plazos, todos los perjuicios que surjan para todas las partes involucradas, incluyendo el daño moral, deberán ser indemnizados solidariamente por la mujer y su nuevo marido . Los efectos del matrimonio Es una materia que de momento en gran parte solamente debemos insinuarla y hay una sola materia que debemos profundizar. El matrimonio genera una gran cantidad de efectos, que alcanzan el ámbito patrimonial y extra patrimonial, no sólo involucrando a los cónyuges. Así, el matrimonio produce efectos en tres grandes ámbitos: a. Efectos del matrimonio en relación a los bienes, o efectos patrimoniales del matrimonio (materia estudiada en regímenes matrimoniales); b. Efectos del matrimonio con relación a los hijos (materia estudiada en filiación): c. Efectos del matrimonio en relación a los cónyuges, lo que se suelen denominar “derechos y deberes” (materia que estudiaremos a continuación). Efectos del matrimonio en relación a los cónyuges 1. El deber de convivencia, art. 133. Los cónyuges deben vivir juntos en el hogar común. Sin embargo, el CC señala que un cónyuge podría vivir en un lugar distinto por razones graves (lugar de trabajo, privación de libertad, tratamiento médico, etc.). 2. Deber de fidelidad, art. 131 y 132. Este deber ha sido bastante analizado porque la ley no menciona qué alcance tiene la fidelidad. Es cierto que en gran medida la fidelidad tiene un contenido de carácter sexual, es decir, se involucra el no mantener cualquier tipo de actividad sexual con una persona diferente al cónyuge. En efecto, el artículo 132 señala que uno de las graves infracciones al deber de fidelidad es el adulterio. Así, el adulterio es una grave infracción, pero no la única. Además, el adulterio está definido por el propio 132 en términos sexuales. Sin embargo, hay tendencias modernas que involucran a la fidelidad también con la intimidad, es decir, que todo lo que exista al interior de la familia no salga de ésta. Así, si el hombre confía un secreto a la mujer, no se traicione la fidelidad contando a todo el mundo el secreto. En efecto, hoy en día el concepto de fidelidad se ha ido amplían. Incluso, hay tendencia moderna en Chile de que también se falta al deber de fidelidad cuando se simulan conductas sexuales a través de chat o de facebook, aunque no se llegue al hecho, sino que compartir la intimidad que debiese ser compartida con la pareja, se comparta con personas extrañas, también se dice que atenta contra el deber de fidelidad. 3. Cohabitación. Está relacionado al deber de convivencia y al de fidelidad. Es el deber de mantener una vida sexual activa consentida. 23


Es importante entender que estos deberes van muy de la mano, ya que cuando, por ejemplo, existe separación de hecho, la ley dice que se suspende el deber de convivencia y también se suspenden los otros dos. Martes 12 de abril de 2011 Los tres deberes vistos no tienen un deber económico, sino valórico relacionado con el hecho de convivir. 4. El deber de socorro, art. 134. El deber de socorro tiene un contenido económico, patrimonial, a diferencia de los anteriores, consiste en que ambos cónyuges tienen que proveer a las necesidades del hogar común ; ambos deben surtir a la familia de lo necesario para que la familia subsista económicamente. Es un deber compartido que no corresponde únicamente al marido. El CC señala que esta contribución no necesariamente debe ser igualitaria, puesto que hay al menos dos factores importantes que se deben tomar en cuenta para regular el aporte de cada uno. El primero es el régimen matrimonial bajo el cual están casados . Así, por ejemplo si están casados bajo SC es ella la que mantiene a la familia, es decir, los bienes que provienen de la propia SC. Lo otro que debemos tomar en cuenta es la fuerza patrimonial de cada cónyuge, no se puede pedir al marido y a la mujer que contribuyan por igual cuando uno de los dos tiene una situación económica bastante mejor que el otro; es en proporción a lo que pueda. En CC dice que en caso de controversia el juez debe regular la contribución . Esto es lo que casi nunca ocurre en la práctica. Este deber de socorro, a diferencia de los anteriores, se mantiene durante todo el matrimonio, aunque los cónyuges estén separados. Justamente al estar separados el deber de socorro pasa a tomar forma bajo la denominación de “alimentos , es decir, los alimentos es el deber de socorro cuando los cónyuges ya no viven juntos. Es más, cuando el matrimonio termina, sea por divorcio o nulidad (nunca por muerte), el deber de socorro tiene una última manifestación que surge precisamente del divorcio o la nulidad. Esta ”

institución se denomina “compensación económica” que viene a ser la última manifestación de este deber.

Es una institución creada por la última ley de matrimonio civil y que corresponde al derecho que tiene el cónyuge más débil económicamente, que no haya podido desarrollar una actividad laboral durante el matrimonio por tener que quedarse al cuidado de los hijos y de la familia; al final del matrimonio tiene derecho a reclamar del otro cónyuge una compensación para poder sostener económicamente el resto de su vida, teniendo en cuenta que no pudo granjearse los medios mientras estuvo casado. En caso de muerte de un cónyuge esta institución no existe, obviamente porque el cónyuge sobreviviente es heredero del fallecido, por lo que recibirá bienes por herencia. Quedan pendientes los efectos del matrimonio en relación a los bienes y en relación a los hijos, que se estudiarán con los regímenes matrimoniales y la filiación, respectivamente. F. La disolución del matrimonio (ley de matrimonio civil) No olvidemos que el matrimonio, aunque la definición diga que es indisoluble, puede ser disuelto. Así es como la ley de matrimonio civil reconoce la disolución del matrimonio por las siguientes causales, art. 42: 1) Muerte de uno de los cónyuges; 2) Declaración de muerte presunta; 24


3) Por sentencia firme de nulidad y; 4) Por sentencia firme de divorcio (nueva ley de matrimonio civil, divorcio vincular) 1. Muerte de uno de los cónyuges : el matrimonio termina de pleno derecho , no se requiere pronunciamiento del RG o sentencia judicial, basta que uno de los cónyuges muera y eso implica que termina el matrimonio. Sin embargo, cabe señalar que cambia el estado civil del cónyuge sobreviviente, que deja de estar casado para pasar a estar viudo . 2. Muerte presunta (PP): no es que la ley cometa un error, pero debemos tener cuidado en el lenguaje que emplea, ya que en estricto rigor el matrimonio termina cuando se dicta el decreto de posesión definitiva, y no cuando se decreta la muerte presunta. Al respecto, el artículo 43 de la ley de matrimonio civil señala los plazos en que esto ocurre, pero no aporta nada nuevo, sino que ordena los plazos establecidos por el artículo 81 del CC. En rigor, los plazos en los cuales se dicta el decreto de posesión definitiva y por tanto queda disuelto el matrimonio son los siguientes: a) Cuando hayan transcurrido 10 años desde las últimas noticias del desaparecido, ahí recién se puede dictar el decreto de posesión definitiva por parte del tribunal. b) Cuando hayan transcurrido 5 años desde la fecha de las ultimas noticias cuando se prueba que el desconocido, si tuviera más de 70 años, si el desaparecido estuviera vivo. c) Cuando hayan transcurrido 5 años de las últimas noticias cuando el desaparecimiento se ha srcinado por una herida en una guerra o en otro riesgo semejante. d) El matrimonio se disuelve en un año cuando el motivo de la desaparición del individuo es haberse perdido en una nave o aeronave. e) También el plazo es de un año para que se disuelva el matrimonio cuando la persona desaparece como consecuencia de una catástrofe de aquellas que involucra la muerte de una gran cantidad de personas. Decretada la posesión definitiva queda disuelto el matrimonio , es uno de sus efectos propios. Acá hay un vacío legal, ya que la ley no contempla el estado en el que queda el cónyuge sobreviviente. El punto está en que es posible que el desaparecido reaparezca, y el estado civil en que él queda al reaparecer. 3. Nulidad de matrimonio a. concepto En materia de matrimonio la nulidad es, en concepto, básicamente lo mismo que la nulidad estudiada en acto jurídico. No tiene concepto, pero se puede definir de la siguiente manera:

Es la sanción civil que recae sobre el matrimonio por haberse omitido los requisitos de validez señalados por la ley. En el fondo, el efecto principal se mantiene, ya que si se declara debemos asumir que el matrimonio nuca se celebra y nunca estuvieron casados . Esto provocara, entre otras cosas, que el estado civil que tienen es el anterior, generalmente será el de solteros.

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b. Paralelo entre la nulidad patrimonial y la nulidad de matrimonio Nulidad patrimonial (acto jurídico)

Nulidad de matrimonio

La nulidad se divide en absoluta y relativa, cada una tiene sus causales y titulares. Puede reclamarse por cualquier persona que tenga interés en ella, incluso de oficio por el tribunal o pedirse al MP.

No se divide en absoluta y relativa, no corresponde tampoco a ninguna de ambas, simplemente es nulidad sin apellido. Tiene distintos titulares, pero no hay tanta diversidad como en materia patrimonial.

En el caso de la nulidad relativa las causales no son taxativas. Puede sanearse por la prescripción y en el caso de la nulidad relativa también por la ratificación.

Las causales deno la encuentran nulidad deleco matrimonio taxativas y muy pocas. Además, en las de lason nulidad patrimonial No se sanea por prescripción, salvo excepciones, y en ningún caso admite ratificación.

Las partes se retrotraen al estado anterior.

Los efectos son muy similares, ya que las partes se retrotraen al estado anterior. Sin embargo, el efecto retroactivo no es tan drástico, entre otras cosas, porque aunque se anule el matrimonio no se altera la filiación de los hijos (hijos matrimoniales).

c. Causales de la nulidad de matrimonio, art 44 y 45, taxativas: 1) Presencia de algún impedimento dirimente, es decir, que uno o ambos cónyuges tenga impedimento de celebrar el matrimonio, art. 44 letra a; 2) Cuando el matrimonio tiene a alguna de las partes con su consentimiento viciado por error o fuerza , art. 44 letra b; 3) Cuando el matrimonio es celebrado sin la presencia de los dos testigos hábiles que la ley exige , art. 45. Es la única solemnidad que acarrea nulidad. Las causales de nulidad del matrimonio coinciden con los requisitos de validez del matrimonio. Esto tiene que ser así, ya que, al estudiar los requisitos de validez, señalamos que estos se agrupaban como tales porque la falta de cualquiera de ellos producía la nulidad del matrimonio. No existe ninguna razón por la que las causales de nulidad se señalen en artículos distintos. Podría pensarse que la diferencia está en que las causales del artículo 44 requieren declaración de nulidad, al señalar “podrá ser declarado nulo”, y la del 45 dice que si faltan los testigos el matrimonio “es nulo”. Esto no es así, ya que igualmente hay que pedir la nulidad . Esto se ve reflejado, por ejemplo, al mirar la prescripción de la acción (art. 48 letra e), se señala que cuando la nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles prescribirá en un año. Es decir, si faltan los testigos hay que pedir la nulidad y si no la pedimos en un año no se puede pedir. Lo anterior, echa por tierra cualquier especulación sobre creer que si faltan los testigos ese matrimonio es nulo de pleno derecho. Sin embargo, esta distorsión se produce dado que la legislación chilena copió casi al pie de la letra la legislación española, donde efectivamente cuando faltan los testigos el matrimonio es nulo de pleno derecho. d. Titularidad de la acción, art. 46 El artículo 46 nos permite concluir que hay una regla general que contiene varias excepciones, esta es, que la acción de nulidad le corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges . El mismo artículo señala que existen ciertas excepciones:

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a) El caso en que contrae matrimonio un menor de 16 años , puesto que acá, cuando esto es la causal, los titulares son los presuntos cónyuges, pero además los ascendientes de cualquiera de ellos, hasta que el cónyuge menor alcance los 16 años de edad. Cumplidos los 16 años, la acción la puede intentar sólo el cónyuge que haya sido menor de 16 al momento de casarse. b) Cuando la causal de nulidad es el error o la fuerza , la acción sólo le corresponde al cónyuge que haya sido víctima. Lo interesante es que la excepción no se agregue más titulares, sino que en este caso es sólo uno. c) En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción le corresponde a los presuntos cónyuges y además a los herederos del cónyuge difunto. d) Cuando la causal es el vínculo matrimonial no disuelto , además de los presuntos cónyuges, la acción la tiene el cónyuge anterior y sus herederos. Es decir, se casó sin disolver el vínculo anterior. Los presuntos cónyuges son los del segundo matrimonio. La acción la tiene el cónyuge del primer matrimonio y si éste hubiese muerto sus herederos. e) Cuando la causal de nulidad es el caso del parentesco o del homicidio , además de los presuntos cónyuges, la nulidad la puede intentar cualquier persona en el interés de la moral o de la ley. Si el cónyuge que quiere intentar la acción es incapaz patrimonialmente (menor de edad o interdicto por disipación7), la acción la pueden intentar a través de su representante legal, pero también através de sí mismos. Es decir, sin perjuicio de que puedan actuar a través de su representante legal, no se consideran incapaces procesalmente para intentar la acción de nulidad. e. Extinción de la acción de nulidad, art. 47 y encabezado art. 48. Hay una regla general con varias excepciones. Así, la regla general está en parte en el artículo 47 y en parte en el encabezado del artículo 48. Estos artículos nos hacen concluir que la acción de nulidad no se extingue por el transcurso del tiempo, no prescribe, sino que dura todo lo que dura el matrimonio. De manera que la acción de nulidad existe mientras no muera alguno de los cónyuges o no se declara el divorcio. Es decir, la acción de nulidad caduca (se asocia a hechos), pero no prescribe (se asocia a tiempo), por regla general. Sin embargo, hay casos en que la acción prescribe, estos casos son lo que están señalados en el artículo 48, y son: a) Tratándose del matrimonio del menor de 16 años la acción prescribe en un año desde que el cónyuge alcanza la mayoría de edad. b) Tratándose del error o la fuerza la acción prescribe en tres años desde que desaparece el error o la fuerza. c) Tratándose del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en un año desde la muerte del cónyuge enfermo. Permanece más allá de la muerte del cónyuge. Esto se explica porque con eso se priva de derechos hereditarios al cónyuge sobreviviente. d) Cuando la causal es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción se mantiene hasta un año después del fallecimiento de alguno de los cónyuges . Cabe señalar, que según el artículo 49, si una persona contrae matrimonio dos veces (o más) si se pide la nulidad del segundo matrimonio por vínculo no disuelto y paralelamente se pide la nulidad del primero por cualquier otra causal, el tribunal debe resolver primero la nulidad del primer matrimonio, y luego, sobre esos antecedentes, ver si procede o no la nulidad del segundo. Esto, porque si se anula el primero el segundo no es anulable, ya que no hay vinculo anterior no disuelto. e) Cuando la causal fuese la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en un año desde la celebración del matrimonio. En todos los demás casos no contemplados acá, la acción caduca cuando se acaba el matrimonio. 7

Únicos incapaces que pueden casarse.

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f. Efectos de la nulidad La nulidad, en materia de efectos, como lo señala el artículo 50, requiere declaración judicial . En efecto, en materia de matrimonio no existe la nulidad que opere por el solo ministerio de la ley, sino que debe estar declarada judicialmente. Esto se aplica para todas las causales. Además, produce sus efectos desde que la sentencia queda ejecutoriada. Sin embargo, igualmente la sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial para que produzca efecto respecto de terceros . Sabemos que el principio general es que la nulidad declarada supone que el matrimonio nunca se celebró y, por ende, los cónyuges nunca fueron cónyuges . Sin embargo, para precisar en cuanto a los efectos, un matrimonio declarado nulo debe dividirse en dos: Por una parte tenemos el matrimonio putativo y por otra tenemos lo que se denomina matrimonio simplemente nulo. No es que sean dos matrimonios distintos, ya que ambos forman parte de los efectos de la nulidad, pero hay un aspecto del matrimonio nulo que cae dentro de la categoría de lo que se llama matrimonio putativo y otra parte de los efectos de la nulidad que caen dentro de la categoría que se llama matrimonio simplemente nulo. Para esto en fundamental que entendamos algunas cosas como la siguiente: Si llegamos a decir que si un matrimonio se anula, los contrayentes deben volver al estado anterior como si nunca se hubiesen casado, hay ciertos efectos del matrimonio que pueden a generar algún tipo de conflicto. Así, imaginemos por un momento un matrimonio que estuvo casado durante 20 años y que, sin importar la causal, se anula. Sin embargo, si se retrotraen al estado anterior y, por tanto, nunca hubo matrimonio, hay temas que no son tan fáciles de solucionar, como la filiación de los hijos (son o no matrimoniales);o que en los últimos 7 años del matrimonio los cónyuges estuvieron separados y el marido pagaba alimentos a la mujer (si hipotéticamente nunca estuvieron casados, no tenía el deber de alimentos), y exige que se le devuelva el dinero que pagó; además, durante los 20 años estuvieron casados en SC y el marido administró los bienes de la mujer, ejecutando contratos, contrayendo obligaciones, haciendo una excelente administración e incrementando en gran cantidad el patrimonio social. Hipotéticamente si esa SC existe, ambos cónyuges tienen derecho a repartir las ganancias que han obtenido, pero si nunca hubo SC y el patrimonio se incrementó, el hombre podría alegar sus ganancias; la mujer podría decir que los actos de la administración del marido le son inoponibles. Además, al estar casados, el marido le hace un regalo a la mujer al cumplir 10 años, consistente en un anillo de diamantes avaluado en 37 millones de pesos; ahora el marido dice que ese regalo lo hizo porque estaban casados, y ahora lo reclama porque nunca estuvieron casados y la causa jurídica de la donación realmente no existe (donación por causa de matrimonio); o, aparecen todos los parientes que hicieron regalos para el matrimonio reclamando los bienes, porque la donación, condicionada al matrimonio, nunca debió ser exigida. Todos estos efectos hipotéticamente podrían llegar a producirse si es que se sostiene que efectivamente la nulidad produce su efecto radical de que el matrimonio nunca se ha celebrado. Por ejemplo, tendríamos temas pendientes con Isapres, que dirían que tuvieron 20 años como carga a una persona, gozando de beneficios de copago, y resulta que ahora no fue cónyuge, no era carga legalmente. ¿Cómo se soluciona el problema? El matrimonio putativo (aparente) PP No hay concepto legal, pero se elabora un concepto a raíz de los requisitos, estos son: 1) Matrimonio declarado nulo, sin importar la causal de nulidad. Si hay causal de inexistencia no es putativo, no puede serlo. Si tienes vicios, pero la nulidad no es declarada, tampoco es putativo, ya que es válido. 28


2) Debe haber cumplido con sus requisitos de existencia ; 3) Uno o ambos cónyuges debe encontrarse de buena fe , es decir, debe haberse casado con la convicción de que su matrimonio era válido. En esta materia, la buena fe se presume y será la mala fe la que habrá que probar. En todo caso un cónyuge pierde la buena fe cuando demanda la nulidad, ya que es evidente que al demandar está reconociendo que su matrimonio tiene un vicio, el otro la perderá cuando se le notifica la demanda. 4) Que exista por parte de uno o ambos cónyuges, una justa causa de error , es decir que sea razonable el creer que los cónyuges se casaron ignorando el vicio de nulidad. Así, podemos definir al matrimonio putativo como aquel matrimonio nulo que produce los mismos

efectos que el válido, respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo. Para explicar esta materia daremos un ejemplo. Así, supondremos que el año 2002 contrae matrimonio Pedro y María, y el año 2010 se declara la nulidad del matrimonio por X causal (uno de los cónyuges al momento de casarse está privado de razón). Esta nulidad se declara porque quien demanda es el marido y lo hace en noviembre del 2008; la mujer es notificada de la demanda en marzo del 2009. Lo primero que debemos observar es que hoy, 2011, no hay matrimonio; éste fue anulado el 2010. Entre el 2010, hoy y en el futuro, Pedro y María no están casados. La pregunta es la siguiente: el matrimonio se anula el 2010 y ellos se casaron en 2002, hay un lapso de 8 años donde hay una serie de efectos que se pueden haber producidos y debemos ver hasta qué punto debemos o no reconocer esos efectos. Supondremos que ambos cónyuges estaban de buena fe y tenían una justa causa de error al momento de casarse. En efecto, el marido padecía una alteración mental que lo colocaba en incapacidad de haberse casado y demanda la nulidad del matrimonio el año 2008, es decir, estuvo de buena fe y en justa causa de error 6 años; y la mujer estuvo de buena fe y en justa causa de error hasta marzo de 2009. ¿Dónde está el matrimonio putativo? Para el marido este matrimonio es putativo desde el 2002 hasta noviembre de 2008, ya que es un matrimonio declarado nulo, que cumplió con los requisitos de existencia, él estaba de buena fe y existía una justa causa de error para haberse casado. Para la mujer habrá matrimonio putativo desde el 2002 hasta marzo de 2009. Esto revela que el periodo durante el cual el matrimonio es putativo no tiene porqué ser igual para ambos. Incluso, podría ocurrir que el marido nunca estuvo de buena fe y, por tanto, para él el matrimonio no es putativo nunca, y si serlo para la mujer. La ley, al tratar el matrimonio putativo señala que el matrimonio deja de ser putativo cuando falta la buena fe o la justa causa de error para ambos. Así, desde marzo de 2009 hasta el 2010 el matrimonio no es putativo, para ninguno de los dos. Durante dicho periodo el matrimonio es simplemente nulo. Si alguno está de mala fe, para él ese matrimonio no será putativo desde que está de mala fe, sin perjuicio de que pueda serlo para el otro. La importancia de que el matrimonio se putativo es que a éste la ley le reconoce los mismos efectos que un matrimonio valido, es decir, durante el tiempo durante el cual el tiempo es putativo, todos los efectos que se hayan producido propios de un matrimonio durante ese espacio la ley los respetará como si hubiese matrimonio. Así, se altera el efecto retroactivo de la nulidad. Durante este tiempo Pedro y María si estuvieron casados, y cualquier efecto producido durante ese lapso de tiempo produce efecto jurídico.

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Efectos del matrimonio putativo a) En relación a la filiación de los hijos : cualquier hijo concebido o nacido dentro del tiempo en que el matrimonio es putativo, mantiene su filiación matrimonial. Es más, si el hijo fue concebido o nacido dentro del tiempo en que el matrimonio fue simplemente nulo, también mantiene su filiación matrimonial. En cambio, si el hijo es concebido después de la declaración de nulidad, no es matrimonial. Esta es la única materia en que un matrimonio simplemente nulo no tiene efecto retroactivo, lo que se explica porque al legislador le interesa proteger el interés superior del niño manteniendo la filiación matrimonial. b) Las donaciones por causa de matrimonio : pueden ser donaciones provenientes de terceros o de un cónyuge al otro. El punto está que se trata de donaciones por causa de matrimonio, es decir, teniendo como elemento esencial la existencia del matrimonio. Así, los cónyuges pueden conservar las donaciones recibidas durante el periodo en que el matrimonio haya sido putativo . Cualquier donación que esté fuera de ese periodo la debe restituir. c) En relación a los alimentos : si durante el periodo en que el matrimonio fue putativo se pagaron alimentos forzosos, están bien pagados , ya que la ley supone que hubo matrimonio durante ese tiempo, reconoce efectos. Tanto es así, que si el marido aun adeuda alimentos por ese periodo, la mujer tiene acción para demandar. d) Los regímenes matrimoniales : si estaban separados de bienes no hay importancia en el tema. Durante el periodo que el matrimonio haya sido putativo para ambos, el régimen matrimonial produce todos sus efectos. Desde que deja de ser putativo para uno de los cónyuges, habrá que disolver la SC como si hubiesen estado casados, disolver los gananciales, etc. Desde que el matrimonio es putativo para sólo uno de los cónyuges, el cónyuge que estuvo de buena fe durante ese periodo tiene derecho a elegir quese mantenga el régimen o que durante ese tiempo no hubo régimen matrimonial y que existió una comunidad. Desde que el matrimonio se declara nulo en adelante no hay matrimonio. Hasta acá llega la prueba del martes 19, incluyéndose además como materias de la prueba: el estado civil, la nulidad y la fuerza. Además, las formalidades del matrimonio, el matrimonio en artículo de muerte y el matrimonio étnico. Martes 19 de abril de 2011, PRIMERA PRUEBA (no hubo clases) Martes 26 de abril de 2011 4. Sentencia firme de divorcio Para estudiar el divorcio, es necesario estudiar previamente otra institución, que no tiene nada que ver con la disolución del matrimonio, pero es uno de los antecedentes para el divorcio, esta es la separación. No es la separación de bienes, sino que se refiere a lo que se conoce en doctrina como la separación de cuerpos, es decir, la circunstancia de que los cónyuges ya no siguen viviendo juntos, se separan. La separación La separación es una institución nueva, ya que en la ley antigua, la separación como tal no existían, sin embargo, la idea de fondo es que los cónyuges sigan estando casados, pero ya no tengan el deber de seguir viviendo juntos. Esta idea si estaba reconocida en la ley antigua, pero no la trataba como separación, sino 30


que en ella existía un divorcio que no disolvía el vínculo, sino que provocaba esto que revisaremos ahora, es decir, que los cónyuges siguen siendo cónyuges (siguen estando casados), pero ya no tienen el deber de vivir juntos (cesa el deber de convivencia). La ley nueva cambia la visión que tenemos del divorcio y contempla ahora el divorcio como una manera de disolver el vínculo, de manera que ya no podemos referirnos al divorcio como lo que era en la antigua ley. Para esto, el legislador actual introduce la separación de cuerpos que, en definitiva, viene a ser hasta cierto punto, el equivalente de lo que en la ley antigua era el divorcio. La ley actual reconoce dos tipos de separación: a) Separación judicial: Muy cercana al divorcio de la ley antigua. Se denomina judicial, ya que hay un procedimiento judicial de por medio (demanda de separación y sentencia judicial que los declara separados). b) Separación de hecho: novedad de la actual ley, en la ley antigua no estaba considerada. La legislación actual reconoce algo que es muy común en la vida diaria, esto es, el hecho de que uno o ambos cónyuges abandonan el hogar común y dejan de vivir juntos. La doctrina y la jurisprudencia ha señalado que la separación no significa necesariamente que alguno de los cónyuges debe abandonar el hogar común, ya que puede perfectamente haber separación y ambos seguir viviendo juntos. 1. Separación de hecho Si bien es cierto que los cónyuges, en virtud del matrimonio, tienen el deber de convencía, el legislador ha tenido que reconocer que muchas veces en la práctica los cónyuges dejan de convivir. Hasta el 2004 el legislador era reacio a reconocer esto, ya que se pensaba que regularlo podía ser un incentivo para que las parejas se separaran. Al final primó la circunstancia de que esto es una realidad social, y como tal debe estar regulada por la ley. No se trata de incentivarla, no se plantea como una buena alternativa, sino que se reconoce como alternativa que ocurre en la vida cotidiana de las parejas, ya que evidentemente, cuando una pareja se separa hay una serie de temas que se quedan sin respuesta. Así, se reconoce legalmente la posibilidad de que los cónyuges puedan separarse y que ésta sea una separación de hecho, es decir, que no haya necesidad de hacer partícipe al juez de esta decisión. Sin embargo, debemos tener claro que separarse judicialmente es más eficaz que separarse de hecho, ya que obviamente la vía judicial es más eficaz que la vía de hecho. De todas maneras la ley reconoce que las parejas pueden estar separadas de hecho, no existiendo prohibición ni impedimento al respecto; puede decir que es un “derecho” que tienen los cónyuges, que pueden ejercer con toda libertad, tengan o no hijos. Sin embargo, el legislador establece como requisitos para todos los matrimonios que se hayan casado bajo el imperio de la nueva ley (2004 en adelante), que si quieren separarse de hecho, deben previamente tomar ciertos acuerdos donde se anticipa a ciertos problemas que pueden emanar de la separación, además de acordar ciertos temas. En efecto, la ley señala que deben celebrar un acuerdo que generalmente es escrito y en el cual deben anticiparse a eventuales problemas y acordar ciertos temas. Esto está tratado en el CC. La separación en general está tratada desde el artículo 21 en adelante, en el capítulo III de la ley llamado “de la separación de los cónyuges”. La separación de hecho comienza en el artículo 21, tiene un párrafo propio, el primero, “de la separación de hecho”. Luego, desde el artículo 26 en el párrafo 2º contiene la separación judicial.

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El artículo 21 señala que este acuerdo es “deseable” que sea tomado por las partes, ya que no es una obligación como tal. Así, los temas que de que debe tratar este acuerdo son los siguientes: i. Lo relativo a los alimentos que existan entre ellos , en el caso que uno de los dos tenga derecho a reclamar alimentos del otro, evitándose así el eventual juicio de alimentos; ii. Lo referente al régimen matrimonial, señalando si van a continuar en el régimen que tienen o si acaso si se liquidará y cambiará a otro. Así, por ejemplo, si están casados en sociedad conyugal, la verdad es que no es muy práctico continuar en este régimen si es que se van a separar, ya que en sociedad conyugal el patrimonio de la mujer lo administra el marido y a su vez ésta debe pedir autorización al marido para ciertos actos, por lo que si van a estar viviendo separados, esto en la práctica resultará muy engorroso. Así, si están casados en SC lo más conveniente sería que se separen de bienes en este acuerdo, y si van a liquidar la SC aprovechen el acuerdo. iii. Señalar en qué términos continuará la convivencia , es decir, quién vivirá en el hogar común. Esta sería una buena oportunidad para que si, por ejemplo, hay algún inmueble que sea propiedad de alguno de los cónyuges sea constituido como bien familiar. Esto no es estrictamente necesario pero es buena oportunidad para que ocurra. Esto no lo dice expresamente, pero se infiere del artículo 21. iv. El artículo continua señalando que si existen hijos, el acuerdo también debe señalar lo relativo a los alimentos para los hijos (antes era entre los cónyuges), qué monto y cada cuánto tiempo; quién tendrá el cuidado personal respecto de los hijos (antigua tuición); así como también, cómo se mantendrá la relación directa y regular (antiguamente visitas), es decir, si se acuerda que los hijos van a quedar con la madre, deberán acordar también cómo y cada cuánto tiempo los podrá ver el padre. v. El mismo artículo 21 señala además que en el acuerdo no se puede renunciar a ningún derecho que sea irrenunciable. Aunque se trata de algo que no era necesario de decir, no está demás tampoco que se señale; así, por ejemplo, no podría en el acuerdo señalarse que uno de los cónyuges renuncia al derecho de alimentos, o pactar que renuncian a pedir el divorcio. Si no hacen el acuerdo o si éste no trata todas las materias, es decir, si dentro de las materias señaladas hay controversia entre los cónyuges, el tema deberá ventilarse ante un tribunal, lo que no significa que se separan judicialmente, sino que tendrá que solicitar al tribunal la solución del conflicto puntual, por ejemplo, si no hay acuerdo en cuanto a los alimentos, la mujer deberá solicitar que este tema lo regule el juez demandando al marido de alimentos, etc. Este acuerdo que los cónyuges están tomando, además de lo señalado anteriormente, tiene la virtud de que puede servir para dar fecha al cese de la convivencia. La importancia de saber la fecha del cese de la convivencia radica en el divorcio, ya que cuando éste se funda en el hecho de estar separado previamente, la ley exige que esta separación tenga cierta duración para que el divorcio proceda. Así, se exige un año cuando se pide el divorcio de mutuo acuerdo por ambos cónyuges; y tres años cuando uno sólo es quien lo pide. El gran problema práctico es demostrarle al tribunal la fecha del cese efectivo de la convivencia. Así, una de las herramientas para lograr este objetivo puede ser el acuerdo. Así, el acuerdo tiene como fin regular ciertas materias cuando los cónyuges casados con posterioridad al 2004 se separan de hecho8, pero también puede tener como fin darle fecha cierta al cese de la convivencia

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Desde luego que un matrimonio celebrado antes del 2004, pero que se llega a separar hoy, es recomendable también que hagan el acuerdo, ya que no está prohibido para ellos hacerlo. En efecto, cuando ellos se casaron esa obligación no existía, por lo que la ley hoy no se los exige, dado que

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para efectos de configurar la causal de divorcio por cese de la convivencia 9. El fin de regular ciertas materias lo tendrá siempre, pero el de dar fecha cierta sólo en los casos señalados en el artículo 22. ¿Cuándo el acuerdo sirve para dar fecha cierta al cese de la convivencia?, art. 22. MUY PREGUNTADO El acuerdo le da fecha cierta al cese de la convivencia sólo cuando conste de alguna de las siguientes maneras: a) La letra A del artículo 22 contempla 2 posibilidades: i. Cuando el acuerdo se toma por escritura pública . Esto no merece mayor análisis, ya que uno de los fines de la escritura pública es dar fechar cierta; ii. Cuando el acuerdo se otorga por acta extendida y protocolizada ante notario público. Esto tampoco debe llamarnos la atención, ya que el efecto más importante de la protocolización de un acto es darle fecha cierta. b) Cuando se ha dejado constancia del acuerdo ante oficial del RC. c) Cuando el acuerdo se toma en una transacción aprobada judicialmente . Agrega además el artículo 22 que si como efecto del acuerdo se requiere practicar alguna inscripción o alguna subinscripción ante algún registro público, la fecha cierta del cese de la convivencia, en ese caso, será la fecha en que se practica la inscripción o subinscripción y no la fecha del instrumento. Así, por ejemplo, si resulta que del acuerdo las partes tomaron la decisión de que un inmueble ahora será propiedad del marido, por división de gananciales, o que como parte del acuerdo la mujer tendrá el usufructo vitalicio del departamento donde viven. Como cualquiera de estos actos requieren inscripción (i se transfiere el dominio de un inmueble debemos hacer la inscripción en el CBR, al igual que si se constituye un usufructo sobre él), en estos casos, la fecha cierta para el cese de la convivencia será la fecha de la inscripción. Así, si la escritura pública se hizo el 3 de agosto y la inscripción se practicó el 20 de noviembre, la fecha cierta es el 20 de noviembre y no el 3 de agosto. Esto, porque el legislador quiere que las inscripciones se hagan y que el acuerdo no se transforme en un acuerdo de papel. ¿Qué ocurre cuando el acuerdo adolece de nulidad?, art. 22. Acá hay que distinguir si la nulidad afecta al acuerdo completo o si sólo afecta a ciertas partes . Si afecta al acuerdo completo, por ejemplo, hubo dolo o fuerza, el acuerdo se tiene por no realizado y tampoco hay fecha cierta, lo que significa que los temas deberán resolverse judicialmente. Todo esto como consecuencia de que el acuerdo fue declarado nulo completamente. Si la nulidad fue parcial, en este caso, el resto del acuerdo sigue vigente y sólo se anula la clausula respectiva. Si por ejemplo, se hizo un acuerdo de 15 puntos y en el número 10 deciden renunciar a la divorcio esa clausula es nula, pero no por eso se anula el acuerdo completo, sino que sólo dicha cláusula, por lo que el resto del acuerdo seguirá plenamente vigente y obviamente no se afectará la fecha cierta. ¿Qué ocurre cuando no hay acuerdo?, art. 23, 24 y 25. Este tema lo dividiremos en dos: Si no hay acuerdo en relación a las materias que debieron haber sido reguladas por el acuerdo; por otra parte, tendremos que ver qué ocurre con la fecha cierta, ya que al no haber acuerdo, cómo le damos fecha cierta al cese de la convivencia. No olvidemos que el acuerdo puede cumplir cualquiera de estos dos fines, por lo que si falta el acuerdo debemos ver como suplimos esos dos fines para los cuales el acuerdo debió existir.

el matrimonio se rige por la ley del momento en que se celebró. Así, si quieren darle fecha cierta al cese de la convivencia haciendo el acuerdo por escritura pública es lo más recomendable. 9 Para los matrimonios celebrados antes del 2004 para acreditar el cese de la convivencia se admite cualquier medio de prueba.

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En cuanto a las materias que debieron haber estado reguladas por el acuerdo deberán regularse judicialmente según las reglas generales, es decir, cualquiera de los cónyuges deberá demandar al otro o los hijos demandaran a uno de sus padres, para lograr los fines que a cada uno de ellos le interese, art. 23. Esto, se puede hacer todo en un solo procedimiento. En términos procesales, si es que se tratan varios de los temas simultáneamente, el juez debe fijar puntos de prueba separados para cada uno de ellos y en la sentencia deberá fallar todos los temas, art. 24. En cuanto a la fecha del cese de la convivencia ¿Cómo se da fecha cierta si no hay acuerdo?, el tema lo resuelve el artículo 25. En efecto, este artículo señala que cuando un cónyuge demanda al otro por cualquiera de estos temas, la notificación de la demanda le dará fecha cierta al cese de la convivencia , art. 25 inc. 1. Además, si no hubiese acuerdo ni tampoco demanda, el legislador establece en el mismo artículo 25 otra manera de dar fecha cierta del cese de la convivencia, esto es, cuando cualquiera de ambos mediante escritura pública señala que cesó la convivencia. Es decir, hay fecha cierta por escritura pública o por acta extendida y protocolizada ante notario público, o por acta extendida ante oficial del RC, o solicitándolo al tribunal (se solicita se fije fechar cierta 25 de agosto al cese de la convivencia). En este último caso se debe notificar al otro cónyuge, se trata de una gestión voluntaria que tiene la particularidad de que para esto el cónyuge no debe comparecer representado judicialmente, es decir, no se necesita patrocinio y poder. Hasta acá llega la separación de hecho, esto quiere decir que el legislador no señala efectos. No señala si se produce o no la disolución de la SC, o que cambie el estado civil, etc. precisamente porque la separación de hecho no produce ningún efecto, sólo lo que los propios cónyuges acuerdan o se resuelven vía tribunal y además la necesidad de colocarle fecha cierta al cese de la convivencia, tema que tendrá importancia sólo cuando con posterioridad exista una demanda de divorcio. Además, debemos tener claro que para dar fecha cierta al cese de la convivencia no hay otra forma. Todo esto, no olvidemos, para los matrimonio celebrados después del 2004. Por esto, la importancia de que cuando una persona quiere divorciarse hay que preguntar cuándo se casaron, para ver los medios de prueba que se pueden deducir y demostrar al tribunal que ya llevan separados una cierta cantidad de tiempo. Desde luego, para matrimonios celebrados a partir del 2004, las declaraciones de testigos no sirve. Martes 3 de mayo de 2011 2. Separación judicial No se debe confundir con la separación judicial de bienes, sino que se trata de la separación judicial de cuerpos, que es hoy el equivalente a lo que antes era el divorcio. Decíamos en la clase anterior que el divorcio no es una creación de la actual ley de matrimonio civil, ya que ésta existía antes, pero operaba como una separación de cuerpos, en donde los cónyuges se divorciaban pero seguían estando casados y solamente cesaba el deber de convivencia junto con los deberes asociados como la cohabitación, la ayuda mutua y la fidelidad. Hoy, en cambio, el matrimonio es vincular, de manera que cuando una pareja se divorcia deja de estar casada. Sin embargo, para mantener la institución antigua del divorcio, el legislador opto está vez por la separación judicial, que a diferencia de la separación de hecho opera como consecuencia de un procedimiento judicial, con una sentencia de separación y que tiene efectos más concretos que la separación de hecho. 34


La separación judicial no tiene concepto legal pero se le puede definir como aquella declarada judicialmente a petición de uno o ambos cónyuges por las situaciones previstas en la ley. La última parte de la definición deja en claro que la separación judicial se pide en razón de un antecedente que justifique la declaración. Así, la separación judicial puede ser pedida por las siguientes razones: 1. Puede ser demandada por uno de los cónyuges, alegando que el otro cónyuge ha tenido una conducta que atenta contra los deberes del matrimonio o que atenta contra los deberes para con los hijos, y que haga intolerable la vida e n común, art. 26 . En este caso, la acción de separación sólo la tiene el cónyuge que ha sido víctima , de tal suerte que el cónyuge que da lugar a la causal no puede pedir la separación. Esto tiene como particularidad de que si se llega a declarar la separación judicial por esa razón, uno de los cónyuges queda calificado como cónyuge culpable (el que da lugar a la causal). La importancia de esto es que el cónyuge culpable pierde sus derechos sucesorios; puesto que el matrimonio se mantiene, siguen siendo cónyuges y siguen heredándose uno a otro, pero el cónyuge culpable pierde su derecho a heredar. Mención aparte en este tema merece del adulterio, ya que si bien es cierto es una grave infracción al deber de fidelidad y que puede perfectamente invocarse en el caso que estamos tratando, sin embargo, no puede utilizarse como causal cuando entre los cónyuges ha existido separación de hecho. Esto, porque durante la separación de hecho cesa el deber de fidelidad, al cesar el deber de convivencia. 2. Cualquiera de los cónyuges o ambos en conjunto podrán pedir la separación judicial demostrando que ya ha cesado la convivencia, art. 27. Acá no se trata de que un cónyuge se haya comportado de ninguna manera respecto del otro, sino que solamente se acredita que ha cesado la convivencia y se obtiene por ende la separación judicial. Acá la acción la pueden intentar ambos en conjunto o también cualquiera de ellos por separado. Sin embargo, si lo piden de común acuerdo la ley señala que deben acompañar al tribunal el acuerdo señalado por el artículo 21 y que debe ser completo y suficiente. Aquí aparece la clasificación que no dimos en la clase pasada porque no era necesario, pero ahora debe entenderse a ese acuerdo como completo y suficiente. El propio artículo 27 explica cuándo el acuerdo es completo y cuándo es suficiente, sin embargo esta calificación debe dársela el tribunal. Así, es completo cuando en el acuerdo se regulan todas las materias que describe el artículo 21 y es suficiente cuando el juez logra la convicción de que el acuerdo precisamente se orienta a la protección del cónyuge más débil y además que el acuerdo vela por el interés superior de los hijos. Así, con eso el acuerdo se entiende un acuerdo completo y suficiente. Si sólo uno de los cónyuges pide la separación judicial , desde luego, acuerdo probablemente no habrá, si lo hay se puede acompañar; pero si no lo hay será el tribunal quien deberá determinar y regular las materias que debieron estar reguladas por el acuerdo.

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1) Características de la acción para pedir la separación judicial A diferencia de la separación de hecho acá hay una acción, la cual presenta las siguientes características: a) Es irrenunciable, art. 28. Así, no puede los cónyuges a través de ningún acto renunciar al ejercicio de esta acción; b) No prescribe, de manera que mientras estén casados, sin importar el tiempo, pueden intentar la acción de separación judicial; c) Le corresponde sólo a los cónyuges . Con la salvedad de que cuando se trata de la separación judicial fundada en la conducta culpable, ahí sólo tiene la acción el cónyuge víctima. Las características del procedimiento no tenemos que verla en este ramo. 2) Efectos de la separación judicial, art. 32 y siguientes. 1. Entre los cónyuges la separación judicial produce efectos desde la fecha de la sentencia queda ejecutoriada, y respecto de terceros la separación judicial produce efectos una vez que se practique la subinscripción en el RC , igual que en el tema de la nulidad, art. 32. 2. Los cónyuges siguen siendo cónyuges, de tal suerte que no están en condiciones de volver a casarse, el matrimonio no está disuelto, art. 32 parte final. 3. Por la sentencia de separación judicial los cónyuges quedan separados totalmente de bienes . Así, si había sociedad conyugal ésta se disuelve; si había régimen de participación en los gananciales habrá que liquidarlos; y si ya estaban separados de bienes no pasará nada, art. 34. 4. Por la separación judicial, por regla general, no se altera el hecho de suceder por causa de muerte . Es decir, el estar separados judicialmente no evita que el marido o la mujer se sucedan recíprocamente por causa de muerte, salvo el caso de la separación culpable, donde ya dijimos que el cónyuge culpable pierde su derecho a s uceder, art. 35. 5. La separación judicial no altera la filiación de los hijos, lo que entre otras cosas significa que tampoco se modifican los deberes que se tienen para con los hijos, art. 36. 6. Un hijo concebido durante el tiempo en que los cónyuges están separados, no queda bajo la presunción de paternidad del marido, art. 37. 7. El último efecto y más controversial surge a raíz del artículo 32, el cual señala que en virtud de la sentencia de separación los cónyuges adquieren la calidad de separados . Lo que se discute es qué alcance tiene el decir que los cónyuges tienen la calidad de separados. Sobre este punto hay una discusión doctrinaria que ha llegado al punto de estudiarse la posibilidad de modificar la LMC para que la discusión que plantearemos enseguida ya no se produzca. En efecto, la discusión es que acaso esto implica o no que el estar separados judicialmente sea estado civil. Así, para algunos autores la separación judicial constituye estado civil, para otros no. Se dice que no es estado civil porque el artículo 32 no señala que sea estado civil de separados, sino que solamente señala que adquirirán la calidad de separados. Por lo demás, sostienen que el estado civil que tienen los cónyuges es de casados, porque el matrimonio no se ha disuelto, de manera que el estado civil no tiene porqué cambiar. 36


La verdad es que hasta este punto este argumento es efectivo. Sin embargo, hay dos problemas. En primer lugar, el artículo 305 del CC, al mencionar los estados civiles que existen, señala el estado civil de separado judicialmente. Además, el otro argumento, es que la LMC en el artículo 38 al referirse al tema de que los cónyuges decidan volver a vivir juntos, señala que si los cónyuges deciden reanudar la vida en común después de que la separación judicial fue decretada, le ley dice “s e restablece el estado civil de casados”, como dando a entender que dicho estado no lo tenían mientras estaban separados, evidente que si lo hubiesen tenido no sería necesario restablecerlo. Viendo estos últimos argumentos no debería haber problema en inclinarnos porque la separación judicial cambia el estado civil de los cónyuges al de separados judicialmente. Sin embargo, la discusión surge porque el estado civil de separado judicialmente existe para otra situación y para muchos autores todos los argumentos dados en relación al cambio del estado civil al de separados judicialmente, están vinculados a la existencia otra institución que veremos a continuación, y no con la separación judicial que trata la LMC. De acuerdo a los artículos transitorios de la LMC, particularmente al artículo 6 transitorio, tienen el estado civil de separados los que bajo la antigua ley se hubiesen divorciados. En efecto, estas personas actualmente no están divorciadas, porque no se disolvió su vínculo, y el nuevo divorcio no tiene efecto retroactivo, de manera que existe desde que opera la nueva ley en adelante. Así, aquellas personas que se divorciaron bajo la antigua ley, bajo la actual legislación tienen como estado civil el estar separados judicialmente. Por tanto, muchos autores sostiene que cuando el artículo 305 se refiere a los separados judicialmente, se refiere a estos del artículo 6 transitorio; y que cuando la LMC se refiere a la reanudación de la vida en común en el artículo 38, lo hace en referencia a los que se habían divorciado bajo la antigua ley. Sin embargo, ya existe un el proyecto de ley que va a modificar estos artículos, y la modificación va en vías a desconocer el estado civil de separado judicialmente, eliminándolo. Lo que significa que la intención del legislador realmente fue que durante la separación judicial los cónyuges están casados y no separados judicialmente. 3) Reanudación de la vida en común, art. 38 Se trata de un reconocimiento que hace la ley en el sentido de que los cónyuges que están separados vuelvan a vivir juntos reanudando la vida en común. Así, el artículo 38 describe la reanudación de la vida en común, aclarando, sin embargo, que para que exista reanudación de la vida en común, ésta deber ser con ánimo de permanencia, por lo que un encuentro casual por los viejos tiempos no es reanudación de la vida en común. 1. El principal efecto de la reanudación de la vida en común es que si se está tramitando la separación, dicho procedimiento de inmediato termina (obviamente deberá notificarse el hecho al tribunal).Si la separación ya estuviese decretada, cuando se reanuda la vida en común, dicha declaración queda s in efecto. De todas maneras es necesario cancelar la subinscripción en el RC, lo que se hace a través del tribunal, haciendo presente que se ha reanudado la vida en común para que se cancele la subinscripción del RC, art. 38. 2. Como un segundo efecto, la reanudación de la vida en común no restituye el régimen matrimonial que hubiese habido, no renace la sociedad conyugal ni renace el régimen de participación, sino que reanudan la vida en común pero deberán seguir separados totalmente de bienes. El régimen que ya está disuelto no puede volver a surgir, ni siquiera se puede pactar, art. 40. 37


3. La reanudación de la vida en común, no impide que los cónyuges puedan volver a separarse, pero debe ser por causas nuevas, art. 41. 4. Como sabemos, el estar separados tiene mucha importancia para computar los tiempos para pedir el divorcio. Si se reanuda la vida en común, todo el tiempo que se estuvo separado se pierde, y los plazos vuelven a 0, por lo que si vuelven a separarse hay que empezar a computar el plazo de 0 para pedir un eventual divorcio, art. 55 inc. final. El divorcio Tratado en la LMC entre los artículos 53 y 60. No hay definición, pero se puede señalar lo siguiente:

Es aquella declaración judicial que disuelve el matrimonio, reconociendo su existencia (para diferenciarlo de la nulidad), por los casos contemplados en la ley (debe ajustarse a las causales reguladas en la propia ley). La ley no divide al matrimonio de ninguna manera. Sin embargo, para efectos pedagógicos se suele clasificar al divorcio en dos grandes categorías. Esto puede variar, ya que no todos los textos hacen la misma división o con los mismos nombres. Así, tenemos por una parte, lo que se conoce como el divorcio culpable, el cual estaría tratado en el artículo 54 de la LMC. Por otra parte, está el divorcio por cese de convivencia , llamado también divorcio “solución” o divorcio “remedio”, el cual estaría tratado en el artículo 55. Este último, a su vez, se subdivide en dos (todavía por razones exegéticas): el mal llamado bilateral y el también mal llamado unilateral. El divorcio culpable Tiene la particularidad de que en este divorcio no se requiere estar separado previamente , sino que un cónyuge demanda al otro por una causal, y hay solo una causal, que es la que está descrita en el encabezado del artículo 54, cual es, literalmente, falta imputada al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Es decir, la misma causal que vimos hace unos momentos atrás, que también sirve para pedir la separación judicial. Ahora, la lógica de inmediato es ¿Por qué pedimos la separación judicial si podemos pedir el divorcio por la misma causal?; la respuesta es evidente y descansa en que tal vez quien ejerce la acción no quiere disolver el vínculo matrimonial para no perder un derecho de alimentos y para no perder un eventuales derechos sucesorios. Sin embargo, la causal es la misma. Así, la causal podríamos desglosarla en los siguientes términos: i. Una infracción grave a los deberes del matrimonio o a los deberes para con los hijos: grave no está definido, por lo que es una cuestión de hecho que deberá ponderarlo el tribunal. ii. Además, hay que demostrar que dicha circunstancia ha hecho intolerable la vida en común . Lo que hace el artículo 54 en los numerales que siguen no es más que colocar algunos ejemplos de qué conductas se supone podrían tener estas características. En efecto, el artículo dice “se incurre en dicha causal…”, lo que supone que la causal está en términos singulares, “…entre otros casos…”, lo cual elude que esto es solamente ejemplar, “… cuando ocurra cualquiera de los siguientes hechos.”. 38


Así, supone el legislador que efectivamente sería intolerable la vida en común cuando: 1) Existe atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de algunos de los hijos. Acá la doctrina está de acuerdo en que la referencia a los hijos no necesariamente es a los hijos comunes. Así, puede que el marido agreda a los hijos que son solo hijos de la mujer, pero igualmente esto puede ser utilizado como causal, puesto que hace intolerable la vida en común. De todas maneras, esta causal, para que pueda alegarse, debe ir precedida de una sentencia en un juicio de VIF. 2) Existe una trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad. Señala el mismo número dos, complementando la idea, que el abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma transgresión grave de los deberes del matrimonio. En este caso no hay que moverse a engaño por el hecho de que aparezc a la palabra “reiterada” como suponiendo que si el marido es infiel una sola vez no pueda pedirse el divorcio, ya que no debemos olvidar que la definición es solamente ejemplar. Esto es perdido de vista por algunos textos. En efecto, es perfectamente sustentable la demanda de divorcio sobre una sola hipótesis de infidelidad o de abandono del hogar que tenga el pobre merito de haber hecho intolerable la vida en común. 3) Cuando hay condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad de pública, o contra las personas, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. Por ejemplo, un marido condenado por violación, que hace que la vida en común se torne intolerable. No son muy preguntado los delitos, la referencia está hecha algunos libros del CP. 4) Este numeral es muy cuestionado. Se trata de la conducta homosexual. ¿Qué significa? Nadie lo sabe, en primer lugar porque no se trata de ser o no homosexual, sino que solo tener una conducta homosexual, lo cual ha llevado a diversos autores a plantear que efectivamente puede que el marido o la mujer sean perfectamente heterosexuales, pero que alguno de ambos tenga una conducta que pueda ser calificada como homosexual y que eso habilite a pedir el divorcio. No hay que olvidar que habría que demostrar que eso ha hecho intolerable la vida en común. Incluso hay una sentencia que no dio lugar al divorcio invocado por esta causa, ya que se demostró que una mujer era bisexual y no homosexual. Sin embargo, si entendemos que la conducta homosexual está orientada a mantener relaciones con otra persona del mismo sexo, el numero 4 está demás, ya que eso supone ir contra el deber de fidelidad. Así, por descarte, habría que sostener que la conducta homosexual abarca otras conductas que no sean la mantención de la relación sexual, pero eso sería demasiado vago. La historia de la norma da la impresión de que la intención se refiere a la mantención de relaciones sexuales, por lo que estaría demás, ya que está contemplado en el número dos la trasgresión al deber de fidelidad. Así, se alega hasta el día de hoy que si esta norma se interpreta como señala la historia de la ley, lo único que hace es singularizar al homosexual. 5) Este numeral señala “alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre estos y los hijos”. Esto no requiere mayor explicación, sin embargo, se insiste en que debe tratarse de conductas que, provocadas por el alcoholismo y la drogadicción, hagan intolerable la vida en común en términos de impedir que haya una convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre ellos y los hijos. 6) Por último, se señala la tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. dice “tentativa”, no se trata de llegar al hecho en sí.

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En este divorcio culpable, el titular de la acción es evidentemente aquel cónyuge víctima , el que da lugar a la causal no puede pedir el divorcio por ésta. Así lo declara el artículo 56. Por otra parte, como consecuencia de este procedimiento, al igual que en el caso de la separación, uno de los cónyuges quedará calificado como cónyuge culpable, lo que no traerá como consecuencia la pérdida de los derechos sucesorios (como en el caso anterior), ya que no son cónyuges, se han divorciado. En efecto, la sanción para el cónyuge culpable es que eso deja la posibilidad para que el juez disminuya o simplemente elimine la compensación económica si es que se cónyuge tuviese lugar a ella . Es decir, si el cónyuge culpable está en circunstancia de poder demandar una compensación económica, el haber sido declarado culpable pone en riesgo la pérdida total o parcial de dicha compensación económica, art. 62 inc. final LMC. Divorcio por cese de convivencia Acá el antecedente es que los cónyuges se encuentran ya separados. Acá no hay ninguna conducta reprochable, nadie ha infringido los deberes del matrimonio, de suerte tal que tampoco habrá cónyuge culpable. Además, se divide en unilateral y bilateral. Respecto a este último no hay que creer que opera solamente porque los cónyuges se quieran divorciar, sino que en realidad se requiere una resolución judicial (no es un mero trámite), el carácter bilateral se toma porque son ambos quienes piden la declaración de divorcio. En otras palabras, ambos están de acuerdo en divorciarse. Sin embargo, igualmente uno debe demandar al otro, lo que significa que se requieren dos abogados. Da igual quien demande a quien, pero acá el tribunal, viendo que el cónyuge demandado se allana a la demanda, asume que el divorcio es de común acuerdo. Cuando es unilateral el otro cónyuge no quiere divorciarse. El divorcio bilateral tiene los siguientes requisitos: 1. Se debe acreditar cese de convivencia de a lo menos un año. Para probar el cese de convivencia se debe distinguir entre los matrimonios celebrados estando vigente la nueva ley (2004) y los matrimonios celebrados estando vigente la antigua ley. Así, para aquellos matrimonios celebrados antes del 2004 se puede recurrir a cualquier medio de prueba : no todos los medios de prueba tienen el mismo valor, pero se puede recurrir a testigos (muy común) o instrumentos privados o públicos, etc. cualquier medio de prueba que acredite que llevan separados al menos un año. Para los matrimonios celebrados después del 2004 se demuestra el cese de convivencia con alguno de los documentos que le dan fecha cierta (vistos en la clase pasada, aprender bien). 2. Además de demostrar que ha cesado la convivencia por este periodo de tiempo los cónyuges deben acompañar al tribunal el acuerdo completo y suficiente. Sin embargo, si no se acompaña dicho acuerdo, no es tan grave ya que será el tribunal quien regulará todas las materias que debieron estar reguladas ahí. Divorcio unilateral Acá tampoco hay que creer que este divorcio existe por el solo hecho de que un cónyuge se quiere divorciar, sino que se caracteriza porque solo uno de los cónyuges se quiere divorciar y el otro se opone. Así, para que proceda el divorcio unilateral, la ley dice que se debe acredita un cese de convivencia de a lo menos 3 años, lo cual se prueba igual que en caso anterior (anterior o posterior al 2004) art. 55. El cónyuge demandado no saca nada con alegar que no se quiere divorciar, ya que para esto no es tomada en cuenta para esto. Así, hay solo dos cosas que el cónyuge demandado puede alegar para evitar que haya divorcio: una es tratar de demostrar que aun no hay tres años de separación ; lo otro, es que, aunque estén los 3 años de separación el cónyuge demandado demuestre que el demandante no ha cumplido con su obligación de alimentos, sean de aquellos que se deben al cónyuge o a los hijos (esto debe demostrarlo), art. 55. 40


En efecto, esta es una de las formas que hay en la legislación chilena de tratar de provocar el pago de los alimentos. Sin embargo, en la práctica, cuando al demandante se le representa esta situación lo que hace es pagar. Hay una discusión en torno a que hay quienes dicen que es una forma de pagar por el divorcio, pero en estricto rigor se está cumpliendo con la finalidad de lo que la ley quiere, que es que se paguen los alimentos. Características de la acción de divorcio 1) La acción de divorcio es irrenunciable, art. 57. 2) La acción de divorcio es imprescriptible, art. 57. 3) La acción de divorcio le corresponde sólo a los cónyuges ; con la salvedad de que tratándose del divorcio culpable (art. 54) la acción sólo la tiene el cónyuge víctima. Si el cónyuge es menor de edad, al igual que como ocurre con la acción de nulidad, igual puede intentar la acción personalmente o a través de su representante. Efectos del divorcio 1) El divorcio produce efectos entre las partes (ya no son cónyuges) desde la fecha en que está ejecutoriada la sentencia, art. 59, y respecto de terceros el divorcio produce efectos desde que se subinscribe en el RC , tal como la separación judicial y la nulidad de matrimonio. 2) Los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados y, en tal, condición pueden volver a casarse, art. 59 parte final. 3) Se acaban los deberes del matrimonio (convivencia, fidelidad, alimentos, etc.), sin embargo, aun puede quedar una manifestación del deber de socorro, que es la compensación económica. 4) El divorcio no afecta la filiación de los hijos, art. 53. 5) En caso de divorcio culpable, el cónyuge culpable arriesga perder total o parcialmente la compensación económica, pero puede que no pierda nada (queda a criterio del juez). Martes 10 de mayo de 2011 Para terminar el matrimonio, como contrato, tenemos que ver el último capítulo que nos corresponde y que la ley trata a continuación del divorcio bajo la denominación de: Reglas comunes a ciertos casos de separación, divorcio y nulidad, art. 61 y siguientes de la LMC Acá se estudiarán tres materias, dos de las cuales son estrictamente procesales y la otra civil. Además, ninguna de estas tres instituciones es en realidad común a las tres instituciones señaladas antes; separación, divorcio y nulidad. La primera, única que estudiaremos en clases (las demás son muy reglamentarias, estudiar por nuestra cuenta), es la compensación económica (institución más cuestionada de la nueva LMC), que se aplica nada más que cuando hay nulidad y divorcio, no cuando hay separación . En segundo lugar está la mediación, trámite obligatorio que se verifica antes de entrar al juicio y que procede sólo en divorcio y es separación judicial, no en la nulidad, ya que ahí no habrá nada que mediar. Esta última se refiere a que el mediador trata de que las partes lleguen a ciertos acuerdos. La tercera es la conciliación, propio de los procedimientos civiles y que al igual que la mediación no procede en la nulidad, sino que sólo en el divorcio y la separación. Estas últimas (mediación y conciliación) dos deberemos estudiarlas por nuestra cuenta.

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La compensación económica, art. 61 a 66. Es una materia muy cuestionada. Antes de entrar a la materia objetiva explicaremos su fundamento, así, cuando un matrimonio termina, siempre y cuando termine por nulidad o por divorcio, existe socialmente un problema, cual es, que uno de los cónyuges se encuentra con que no está económicamente en una situación muy placentera, lo cual se debe a que durante el tiempo que estuvo casado no pudo dedicarse a una actividad remunerada, ya que tuvo como principal actividad el dedicarse al cuidado de los hijos y del hogar común. Esto, no tiene porqué necesariamente referirse a la mujer, ya que la institución está hecha para cualquiera de los cónyuges que se encuentre en este caso. En efecto, cuando termina el matrimonio (no por muerte), uno de los cónyuges puede quedar en la calidad de lo que la ley denomina “cónyuge más débil”, mirado desde un punto de vista económico, pensando en aquel cónyuge que no tiene los medios económicos para llevar adelante su vida. Esto no opera en caso de muerte de uno de los cónyuges, ya que el cónyuge sobreviviente quedará en la calidad de heredero. La idea es que el cónyuge más débil pueda exigir al otro cónyuge una reparación económica por el perjuicio sufrido. Esto deberá probarse y acreditarse, es decir, deberá demostrarse que el cónyuge no tuvo posibilidad de dedicarse a una actividad económica y que efectivamente se dedicó al cuidado de los hijos y del hogar común. No se trata de alegar sólo porque exista el derecho a pedir. Además, otra cosa que no lo dice la ley pero que también se toma en cuenta, es la capacidad económica que tenga el otro cónyuge. Esta institución ha generado mucho conflicto, en cuanto a la forma en que es regulada por la ley, ya que, en apariencia, esto podría llevar a situaciones desmesuradas como que una mujer que ganaba 500 mil pesos antes de casarse, deja de trabajar para dedicarse al cuidado de los hijos, y como estuvo casada durante 12 años quiere que le paguen todo el dinero que dejó de ganar durante ese periodo. Sin embargo, al comienzo los tribunales hacían el cálculo desde ese punto de vista. La ley regula esta institución a partir del artículo 61 a 66 de la LMC, dando la impresión que es una prolongación del deber de socorro . Es decir, aparece con una característica muy vinculada a los alimentos. La idea es que esta es una institución similar a los alimentos en el sentido de que se supone que esto se hace para que el cónyuge más débil tenga los medios para mantener económicamente la situación a la que está acostumbrado. Además, el artículo 60 (dentro del divorcio) señala que cuando existe divorcio termina el deber de socorro, sin perjuicio de la compensación económica. Así, queda en evidencia que tiene una inspiración emana del deber de alimentos, es decir, al deber de socorro . Así, según el artículo 61, se puede conceptualizar a la compensación económica como el derecho que tiene aquel cónyuge que no pudo desarrollar una actividad remunerada por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, a que el otro cónyuge le compense el menoscabo económico sufrido por ello. Características de la compensación económica 1) Según lo señalado, la compensación económica estaría inspirada en el deber de socorro, lo que supone que sería una derivación del derecho de alimentos . Esto, porque hay alguna discusión doctrinaria sobre si acaso es efectivamente una derivación del deber de socorro o si tiene otra naturaleza jurídica. Esto se sustenta particularmente por la denominación que la ley le da, ya que la palabra “compensación”, para algunos autores, pareciera estar más orientada a un ámbito diferente y no al ámbito de los alimentos y al deber de socorro. Sobre todo, porque en el desarrollo del tema la ley emplea otras expresiones como “retribución económica”, lo que ha abierto una discusión teórica que no afecta el fondo práctico del asunto.

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a) Así, se ha dicho que es una indemnización de perjuicios, particularmente asociada a la noción de lucro cesante. Esto no es muy convincente, ya que en rigor jurídico la indemnización de perjuicio procede cuando hay algo ilícito que produzca un daño, y aquí si bien hay un daño, no hay un hecho ilícito del cual provenga. b) Otra naturaleza jurídica que se ha intentado dar, es que la compensación económica vendría a ser una remuneración de reemplazo, es decir, una cantidad de dinero que reemplaza una cantidad de dinero que no se obtuvo. También pareciera cuadrar, pero el concepto “remuneración” en sí mismo supone la existencia de un vínculo laboral o de prestación de servicios. 2) Solamente existe cuando el matrimonio se disuelve por divorcio o nulidad . No opera en caso de muerte, ya que ahí está el derecho hereditario (el cónyuge sobreviviente pasa a ser heredero), y porque además que la calidad de deudor y acreedor se confunde en un sujeto (a quién demando). Tampoco procede en caso de la separación ya que ahí están los alimentos. 3) Esta institución se funda solamente cuando el cónyuge se haya quedado al cuidado del hogar y la familia común. 4) Es un derecho irrenunciable anticipadamente , es decir, no se puede celebrar el matrimonio estableciendo como cláusula que los cónyuges renuncian a esta facultad. De hacerlo se haría en las capitulaciones matrimoniales, que aun no estudiamos, pero esto no se permite, ya que no pueden los cónyuges renunciar anticipadamente a este derecho. 5) La determinación y la procedencia de la compensación, así como la determinación del monto, pueden ser acordadas por las partes, sin necesidad de juicio , por ejemplo, en el acuerdo completo y suficiente. En caso contrario lo determina el juez, dentro del procedimiento de nulidad o de divorcio, según corresponda. Sin embargo, si las partes no se han puesto de acuerdo sobre el tema, el juez tiene la obligación, en la primera audiencia, de darle a conocer a las partes que este derecho existe. En efecto, el juez no puede cerrar la audiencia sin dar a conocer a los cónyuges la existencia de este derecho. En efecto, el legislador no quiere que este derecho se deje de alegar por ignorancia. Es más, si no se deja constancia en el acta de juicio se omite un trámite esencial de procedimiento, con lo que se deja abierta la posibilidad de una casación, art. 64. 6) La compensación se paga de acuerdo a la forma acordada por los cónyuges, teniendo libertad si se pagará en cuotas, bienes, algún tipo de derecho, etc. sin embargo, cuando se fija por el tribunal (no hay acuerdo), el artículo 65 señala cuales son las modalidades de pago que puede señalar el juez. Factores que se toman en cuenta para determinar el monto y procedencia de la compensación, art. 62 Esto es sólo para que lo tome en cuenta el tribunal, ya que si hay acuerdo no hay parámetros. Los parámetros son los siguientes: 1) La duración del matrimonio, particularmente el tiempo de vida en común; 2) La situación patrimonial de ambos, ya que puede que la mujer tenga una situación patrimonial que la haga subsistir por sí misma. En este caso el tribunal está calificado para no dar procedencia a la compensación, ya que como tiene una orientación “alimentaria” es como pagarle alimentos a una persona que tiene bienes suficientes para vivir10; 3) La buena o la mala fe. Esto ha sido muy discutido, pero se entiende que se refiere a la observancia de los deberes del matrimonio durante su vigencia (convivencia, ayuda mutua, respeto, etc.); 10

En efecto, no hemos estudiado alimentos, pero desde ya debemos tener presente que el derecho a alimentos procede cuando quien demanda demuestra no estar en condiciones de subsistencia. Es más, el CC señala que quien demanda alimentos debe demostrar estar en estado de indigencia.

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4) La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. Estos dos factores, de alguna manera, permiten determinar si es que se estaba o no en condiciones de realizar una actividad laboral o no. 5) La situación del cónyuge más débil en cuanto a beneficios previsionales. Así, si tiene algún beneficio previsional (APV, jubilación), también debe ser tomado en cuenta. 6) La cualificación previsional y las reales posibilidades de insertarse en el mercado laboral (estudió? Qué estudió?); 7) La colaboración que hubiese prestado a la actividad económica del otro cónyuge; 8) En el caso del divorcio culpable, si el cónyuge más débil fue el que da srcen a la causal, éste puede perder el derecho a compensación económica o puede el juez limitárselo, el art. 62 inc. Final. Hasta aquí el estudio de la ley de matrimonio civil. Volviendo atrás en la materia, dijimos que los efectos del matrimonio se estudian desde tres puntos de vista. En primer lugar los efectos entre los cónyuges, derechos y deberes, ayuda mutua, etc. Después vimos los efectos del matrimonio en relación a los hijos, todo el capítulo relativo a la filiación. Además dijimos que había efectos del matrimonio en relación a los bienes, que es lo que veremos a continuación. Efectos patrimoniales del matrimonio, regímenes matrimoniales o regímenes patrimoniales del matrimonio Todo matrimonio debe tener un régimen matrimonial, ya que el matrimonio, como contrato, institución, acto de autoridad, etc., produce efectos patrimoniales. De tal suerte que todo matrimonio debe tener un régimen. No hay definición legal de régimen matrimonial, pero se dice que es el estatuto jurídico inherente al matrimonio que regula las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y de estos respecto de terceros. En efecto, el régimen matrimonial no es sólo algo que interese a los cónyuges, sino que también interesa a terceros. Esta es la razón por la cual, según estudiaremos, el régimen matrimonial se subinscribe en el registro civil. Así, hay un registro público donde se puede saber qué régimen matrimonial tiene cada matrimonio. Esto tiene diversas importancias, como por ejemplo si se quiere contratar con el marido, no es lo mismo que esté casado en sociedad conyugal o si lo está en separación total de bienes, ya que, por ejemplo, si está casado en SC puede ser necesaria la autorización de la mujer y si está casado en SB puede contratar sin requerir la autorización de nadie. En el derecho de familia en general los regímenes matrimoniales de más importancia son los siguientes: 1)

El régimen con comunidad. Tiene como característica principal que cuando se celebra el matrimonio se forma una comunidad sobre los bienes del marido y de la mujer, dejando de pertenecer a cada uno y pasando ser bienes comunes. Si abarca todos los bienes se habla de una comunidad universal y si está limitado solamente a ciertos bienes, se habla de la comunidad restringida, agregándole como apellido a los bienes a que se restringe; así si la comunidad sólo involucra las ganancias que sostengan durante el matrimonio, se llama “régimen con comunidad restringida a las ganancias”. En estos sistemas la administración de la comunidad la toma el marido, perdiendo la capacidad la mujer y una vez que el régimen termina la comunidad se separa en partes iguales entre marido y mujer. Esto, a pesar de que puede parecer muy similar, no se acerca mucho a la sociedad conyugal, particularmente porque en nuestro sistema de SC no hay comunidad durante la vigencia del régimen;

2)

El régimen sin comunidad. Se caracteriza porque durante su vigencia se forma un patrimonio diferente al patrimonio del marido y de la mujer, no hay comunidad, los bienes no son del marido ni 44


de la mujer y los bienes son inherentes a la sociedad. Este patrimonio es administrado generalmente por el marido, la mujer generalmente pierde la capacidad y una vez que el régimen termina el patrimonio se divide en partes iguales entre el marido y la mujer. Este sistema es más parecido a nuestra sociedad conyugal. 3)

El régimen de separación total de bienes . Este es el régimen más habitual y existe en todos los países occidentales y funciona tal cual en Chile. Tiene como característica fundamental que el marido y la mujer mantiene su propio patrimonio y cada uno administra su patrimonio sin intervención del otro, tal como si se mantuviesen solteros. Así, una vez que el matrimonio termina no ocurre nada.

4)

Régimen de participación en los gananciales. Es un sistema muy antiguo, aunque en Chile se adoptó hace muy poco. Durante su vigencia funciona como una separación total, como si estuviesen separados de bienes, pero, sin embargo, cuando el régimen termina deben compartir lo que hayan ganado durante el régimen, para lo cual se buscan diversas modalidades. Este régimen supone que el marido y la mujer lleven cierta contabilidad para saber quién y cuánto ganó. Esto último es lo que hace engorroso este sistema.

5)

Régimen dotal. Consiste básicamente en que al momento de contraer matrimonio la mujer separa sus bienes en dos patrimonios, formando dos conjuntos de bienes: por una parte están los bienes dotales o conocido también como “la dote”. Estos bienes son los que la mujer le entrega a l marido en dominio (son del marido), porque eso significa el aporte que la mujer está haciendo económicamente al matrimonio. Este sistema existe generalmente en aquellos países orientales en donde está prohibido por ley a la mujer desarrollar una actividad laboral, constituyendo así la única oportunidad en que la mujer puede cooperar económicamente al el matrimonio. Así, cuando termina el régimen, el marido no tiene que devolver la dote, porque son de su propiedad. Por otra parte están los bienes parafernales, que la mujer entrega al marido para que los administre, pero siguen siendo de la mujer y una vez que el régimen termina el hombre debe restituir los bienes parafernales.

El sistema chileno Ofrece tres sistemas, que son, cronológicamente: a) La Sociedad Conyugal: b) Separación Total de Bienes . Nunca la separación de bienes, ya que solamente es régimen cuando es total, no parcial. c) Participación en los gananciales (2004): Las convenciones matrimoniales, Libro IV a partir del artículo 1715 Junto con las capitulaciones matrimoniales y dentro del mismo título está la SC. Las convenciones matrimoniales se dividen en dos: en primer lugar las llamadas “capitulaciones matrimoniales”, que son las más importantes y las que trata en artículo 1715; en segundo lugar e stán los denominados “pactos”, que tiene como gran diferencia con las CM una cuestión de oportunidad y están

tratados en el artículo 1723.

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I.

Las capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales tienen concepto legal, es un buen concepto que emplea palabras claves. Así, dice el concepto que las capitulaciones matrimoniales son convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Los cónyuges no celebran capitulaciones, po r eso el concepto utiliza la palabra “esposos”. Así, los cónyuges celebran pactos, ahí está la gran diferencia. I. a. C aracterísticas de las capitulaciones matrimoniales 1. Son convenciones, es decir, se trata de un acuerdo de voluntades, son actos jurídicos bilaterales. Por ser convención puede tener finalidades diversas, como crear, modificar, extinguir, transferir derechos y obligaciones. No es correcto referirse a las CM como contrato, ya que se está circunscribiendo sus efectos a sólo crear derechos y obligaciones. celebrase antes del matrimonio, es decir, antes de que estén casados. 2. Son de carácter patrimonial, es decir, tienen un contenido económico . El más habitual de los contenidos de la capitulación es la elección del régimen matrimonial, pero también podría renunciarse a los gananciales de la SC; acordar que ciertos bienes queden fuera de la SC; pactarse que la mujer tendrá derecho a que el marido entregue una suma de dinero para que la administre (algo así como una mesada); pactarse también que se reserve dinero o valores para una eventual subrogación, etc. 3. Deben celebrarse antes de que se celebre el matrimonio , es decir antes de que estén casados. De ahí el uso de la expresión “esposos” y no “cónyuges”. 4. Son siempre solemnes, es decir, debe quedar una constancia solemne respecto de la capitulación; 5. Son convenciones dependientes, ya quelas capitulaciones matrimoniales no existen si no hay matrimonio. es decir, están sujetas a la condición suspensiva de que haya matrimonio. Ninguno de los derechos conferidos por las capitulaciones nacerá mientras no se celebre el matrimonio. I. b. Clasificación de las capitulaciones matrimoniales Aquí volvemos a la definición, puesto que del concepto que se da aparece que hay dos clases de capitulaciones matrimoniales, que se clasifican atendiendo al momento en que se celebran . Así, el artículo 1715 ofrece dos posibilidades: a) Capitulaciones que se celebran antes de la celebración del matrimonio; b) Capitulaciones que se otorgan en el acto de celebración del matrimonio; 1. Capitulaciones que se celebran antes de contraerse el matrimonio Características 1. No hay plazo entre la capitulación y la celebración del matrimonio. esto no aparece en el código y se explica porque en realidad no valdrán mientras no haya matrimonio; 2. Pueden tener por objeto cualquier fin patrimonial lícito. 3. Son solemnes, como todas las capitulaciones. Sin embargo, en este caso, según el artículo 1716, se señala en primer lugar que deben otorgarse por escritura pública , y además, debe cumplirse con una segunda solemnidad, sin la cual no produce efecto entre las partes ni respecto de terceros, esta 46


solemnidad es que deben subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial . Es por esto que en rigor no hay capitulaciones mientras no haya matrimonio, ya que esta segunda solemnidad supone que ya haya matrimonio. La ley señala que esta subinscripción debe hacerse durante el matrimonio o en un plazo de 30 días desde la celebración del mismo. En todo caso, si ese plazo transcurre sin que se realice la subinscripción se tienen por no escritas. 4. Mientras no se celebre el matrimonio los esposos podrán modificarlas, alterarlas o revocarlas todas las veces que quieran, siempre por escritura pública. Sin embargo, celebrado el matrimonio éstas capitulaciones no se pueden alterar, ni aun estando de acuerdo, salvo cambiar el régimen , art. 1716 inc. Final. 2. Capitulaciones matrimoniales celebradas durante la c elebración del matrimonio 1. Estas capitulaciones sólo pueden tener un objeto, cual es, optar por un régimen matrimonial, es decir, elegir casarse en STB o en PG11, art. 1715 inc. Final. 2. Son solemnes, pero tienen una sola solemnidad. No necesitan escritura pública, estamos frente a un ministro de fe, el oficial del RC. Así, la solemnidad es subinscribir al margen de la inscripción matrimonial. Esto se hace en el acto mismo del matrimonio o dentro de los 30 días siguientes. 3. Estas capitulaciones se pueden modificar durante el matrimonio, ya que justo se refieren al tema que la ley permite que pueda modificarse, que es el cambio de régimen. I. c. Capacidad en las capitulaciones matrimoniales, art. 1721 En primer lugar, no debemos olvidar que las capitulaciones son un acto patrimonial, de tal manera que se aplican acá las normas de la capacidad del ámbito patrimonial. Sin embargo, como también tiene un srcen vinculado al derecho de familia, hay parte de las normas de capacidad del derecho de familia que se aplican. Así, el artículo da las siguientes reglas: 1) Para otorgar capitulaciones matrimoniales debe tenerse edad, al menos, para contraer matrimonio. Es decir, una persona que no se puede casar no puede otorgar capitulaciones matrimoniales. Así, es que las capitulaciones se pueden otorgar a partir de los 16 años. Cualquier posibilidad de hacer la escritura pública con menos de 16 años o estando demente, etc. no sirve. Sin embargo, si quien otorga las capitulaciones es mayor de 16 y menor de 18, debe efectuar las capitulaciones con aprobación12 de las personas que le deban dar el asenso. ¿deben justificar?. Sin embargo, además de esta aprobación, el menor de 18 años requiere además autorización judicial, cuando las capitulaciones tengan alguno de los siguientes objetos, art. 1721 inc. 1: a) Cuando la mujer quiera renunciar a los gananciales de la sociedad conyugal; b) Que la capitulación tenga por objeto que cualquiera de los cónyuges enajena bienes raíces; c) También requiere autorización judicial, cuando la capitulación tiene por objeto gravar bienes raíces con hipotecas, censos o servidumbre. ¿Qué pasa cuando quien quiere otorgar capitulaciones tiene otra incapacidad distinta a la falta de edad? En realidad aquí encontramos sólo al disipador interdicto, todos los demás incapaces no se pueden casar. En este caso, el artículo 1721 señala que debe ser autorizado (antes) por su curador. Esta es una autorización, no aprobación y, en todo caso, también requerirá autorización judicial para los tres temas señalados anteriormente, además de la autorización del curador.

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La sociedad conyugal no se elige, ya que opera por el solo ministerio de la ley. Acto que ocurre después de celebrado el acto principal.

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I. d. Ejemplos de capitulaciones que estarían prohibidas Por lo pronto, generalizando, sabemos que no se puede pactar nada que no sea patrimonial, esto estaría prohibido de plano según la misma definición. Además, podemos agregar lo que señala el art. 1717 que dice que las capitulaciones no pueden tener estipulaciones que vayan en contra las buenas costumbres y las leyes. Así, por ejemplo, no se puede por capitulación alterar los derechos y deberes del matrimonio (no vivir juntos, faltar al deber de fidelidad, etc.), tampoco se pueden alterar los deberes para con los hijos (no educarlos, ni que vivan con los padres), tampoco se podría renunciar a derechos irrenunciables, sobre cuando hemos señalado varios derechos irrenunciables (acción de divorcio, acción de separación judicial, acción de nulidad de matrimonio, derecho a la compensación económica, derecho a cambiar de régimen), no se puede pactar que la sociedad conyugal tendrá una duración limitada, esto no se puede anticipar en las capitulaciones, no se puede renunciar ninguno de ambos al derecho de alimentos etc. Martes 17 de mayo de 2011 II.

Los pactos, art. 1723

Este artículo describe la posibilidad de que los cónyuges (ya están casados), siendo mayores de edad, puedan celebrar ciertos actos. Principalmente pactos que tienen por objeto adoptar un régimen matrimonial distinto al que se tiene. Desde luego, el cambio solamente procede hacia los regímenes que están expresamente contemplados por la ley chilena. II. a. Requisitos para que procedan los pactos 1. Como se puede apreciar en la parte inicial del artículo, los cónyuges deben ser mayores de edad. Una diferencia bastante marcada con las capitulaciones matrimoniales que, como vimos, pueden ser generadas desde los 16 años. 2. El mismo artículo contempla que debe generarse por medio de escritura pública, la cual deberá además subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, para lo que existe un plazo perentorio de 30 días contados desde la fecha de la escritura (nunca decir desde la fecha del matrimonio).Esto nos demuestra que es un acto solemne. Si no se subinscribe no vale para las partes ni para terceros. II. b. Contenido del pacto La finalidad más habitual y de alguna manera aquella para la cual fue creada esta institución es poder cambiar el régimen que se tiene por otro , siento este otro alguno de los que ofrece la ley chilena. Esto nos permite hacer la siguiente distinción. Así, si el matrimonio está casado en sociedad conyugal, puede cambiar a separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales. Si es que están casados en separación total de bienes, ahí hay una sola alternativa que es cambiarse al régimen de participación, dado que la sociedad conyugal no se puede pactar. Si estuviesen casados en régimen de participación, podrán cambiarse a la separación total de bienes, por las mismas razones dadas anteriormente. En lo que no existe acuerdo en doctrina es ¿Cuántas veces puede cambiar el régimen matrimonial?. La opinión mayoritaria es que uno puede cambiarse pasando solamente una vez por cada régimen . Es decir, potencialmente hay una máximo de dos cambios. Si uno se casa en SC podrá cambiarse al régimen de separación y por segunda vez al de participación o viceversa. Si uno comienza el matrimonio en un régimen diferente al de la SC, sólo habrá posibilidad de un cambio, que es adoptar el otro régimen que no haya sido elegido inicialmente, menos la SC.

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Algunos autores son más radicales e indican que el cambio puede hacerse una sola vez y no más que eso. Hay que comprender que el régimen matrimonial también es de interés de los terceros, por lo que permitir cambios de manera indiscriminada podría eventualmente utilizarse para generar fraude a los terceros. Sin embargo, mirando la ley, en realidad no hay ninguna norma que prohíba cambiarse de régimen las veces que se quiera . Por lo que también hay una parte de la doctrina que sostiene que uno se puede cambiar de régimen toda las veces que quiera. A pesar de que el cambio de régimen es el pacto más frecuente, el propio artículo señala que en el pacto se pueden tomar otros acuerdos de tipo patrimonial . No olvidemos que, en virtud del pacto, no se puede alterar capitulaciones ya tomadas previamente. Es decir, los acuerdos ya tomados en capitulaciones no se pueden alterar por medio de los pactos . Así, si se pactó que la mujer renunció a los gananciales, no podemos en un pacto señalar que la mujer ahora si quiere gananciales. En efecto, lo que se acuerda en los pactos queda como irrevocable por los cónyuges, salvo el cambio de régimen que es lo único que eventualmente se podría modificar. A. Régimen de Sociedad Conyugal, art. Es el régimen más importante de todos y que de acuerdo a la información entregada por el RC durante el 2011 fue el más mayoritario. Está tratado por el Libro IV del CC, comenzando desde el artículo 1725 en adelante, sin que haya un concepto legal, aunque igualmente se puede elaborar uno tomando como referencia a los artículos 135 y 1718.

Así, la Sociedad Conyugal es el régimen matrimonial que surge entre los cónyuges por el solo hecho del matrimonio y a falta de pacto en contrario. A. 1. Características de la SC 1) Es un régimen supletorio, puesto que si al momento de casarse nada dicen los esposos, se miran como casado ene sociedad conyugal. Al respecto, el artículo 135 da a entender que el régimen pareciera que siempre será sociedad conyugal, en relación al 1718. En efecto, la SC es el régimen supletorio, ya que surge a falta de pacto en contrario, supliendo la voluntad de las partes. En otras palabras, la SC no requiere capitulación matrimonial , ya que no hay que pactarla expresamente. En algunos textos a esta característica también se le denomina como que la SC es el régimen legal del matrimonio. En otros textos a esta característica como que la SC es el régimen normal del matrimonio. 2) Es un régimen en el cual se forma un patrimonio distinto al patrimonio de los cónyuges, que se denomina “patrimonio social”. Este es un patrimonio, que como todo patrimonio, tiene un activo y un pasivo. Siendo importante recordar que este patrimonio social obedece a la concepción moderna del patrimonio, ya que un patrimonio, según la concepción clásica, es un atributo de la personalidad y como tal supone que haya una persona. Esto no existe en la SC, ya que no es una persona, por lo que justificar que la SC sin ser persona tenga patrimonio es una evocación a la tendencia moderna alemana de que el patrimonio no es un atributo de la personalidad y que puede haber patrimonio sin que haya persona. 3) En el sistema chileno se privilegia la figura del marido por sobre la de la mujer . Esto, porque la ley le da la administración al marido, considerándolo el jefe de la SC. Esto tiene variados antecedentes 49


históricos, pero la ley no está diciendo que el hombre sea mejor que la mujer, sino que el hombre está en mejores condiciones de administrar el patrimonio que la mujer. Idea que no se condice con la actualidad de los tiempo y es una de las principales razones por la cuales se quiere modificar la SC. Sin embargo, esta característica no quiere decir que la mujer no pueda administrar la SC, sino que en principio la administración la tiene el marido bajo el curioso título de ser jefe de la sociedad conyugal, apelativo que bajo la nueva ley desaparece. 4) No puede haber sociedad conyugal antes del matrimonio y tampoco puede subsistir en sociedad conyugal una vez que el matrimonio esté disuelto . Sin embargo, hay que recordar que la sociedad conyugal si podría cambiarse durante el matrimonio, no hay ninguna necesidad de estar casado siempre en sociedad conyugal. 5) A pesar de ser una institución propia del derecho de familia, tiene características patrimoniales. Es evidente que la SC es el aspecto patrimonial del matrimonio, como lo son también los demás regímenes matrimoniales. 6) La sociedad conyugal está concebida en términos tales que cuando ésta se disuelve, los cónyuges deben repartir las ganancias que hayan obtenido . Hay que desarraigar de plano la idea de que cuando uno se casa en sociedad conyugal ingresan todos los bienes. Esto no es así, ya que sólo ingresan algunos. En general, los bienes que ingresan a la SC son aquellos bienes que suponen una ganancia, como remuneraciones, lo que se ha comprado durante la sociedad, etc. 7) No se puede anticipar, por capitulación matrimonial, cuánto va a durar la sociedad , es decir, no pueden los esposos sujetar la SC a ninguna modalidad. A. 2. Naturaleza jurídica de la SC A lo largo de la historia jurídica chilena, se han manejado varias hipótesis sobre qué es lo que es jurídicamente la SC. Así, la primera hipótesis que se maneja es que la SC es una sociedad ; una idea que encuentra sustento en el nombre, pero no solo por eso, sino que también por algunos artículos como el propio 135. Incluso, en el contrato de sociedad, en lo que aparece regulado en el CC, el artículo 2056, señala que está prohibida la sociedad universal de ganancias, es decir, no se puede pactar una sociedad que tenga por objeto las ganancias que tengan los socios a titulo universal, salvo la que exista entre los cónyuges. Entonces, se sostuvo que la SC era una sociedad. Esta idea fue siendo desechada hasta llegar a la plena convicción de que la SC no se asemeja a la sociedad contractual. Esto, por varias razones: Sociedad Conyugal Puede

aun

ignorándolo

Sociedad Contractual los

Requiere un contrato, acuerdo de voluntades

cónyuges, porque ya vimos que si los cónyuges nada dicen se entienden casados en SC. Sólo puede tener dos socios, que deben Características que estar casados entre ellos; deben ser deben asumir las hombre y mujer, y deben ser personas partes naturales, ya que toma las características del matrimonio. El Aporte El aporte no tiene relevancia. Así, puede haber SC sin que nadie aporte nada. Las Ganancias Las ganancias se dividen por partes

expreso. Nadie se asocia sin querer asociarse. Particularmente porque se requiere el afectiosocietatis o animo de querer asociarse. No tiene ninguna importancia la cantidad de socios; su estado civil; la diferencia de sexos; si el socio es persona natural o jurídica.

En cuanto al srcen

existir

No se puede concebir sociedad sin que haya aporte. Las utilidades se dividen a prorrata de los aportes. El

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Renuncia de Ganancias

las

La Administración

Las Pérdidas

iguales. Como ya vimos, la mujer puede renunciar a los gananciales. Por ley administra el marido, incluso si no quiere. Puede ocurrir que todas las pérdidas tenga que enfrentarlas el marido. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando la mujer renuncia a los gananciales.

que más aporta más gana. No puede un socio dejar de recibir ganancias. El repartir utilidades es un elemento esencial de cualquier sociedad. Todos los socios administran o al menos deciden de común acuerdo quien va a administrar. Todos los socios se hacen responsables del pasivo.

Prácticamente hemos tomado todos los elementos esenciales de una sociedad para darnos cuenta de que la SC no es una sociedad. Una segunda alternativa fue considerar a la SC como una persona jurídica , todo esto, particularmente por dos razones. En primer lugar, por la presencia de un patrimonio, como sólo la tienen las personas y la SC no es persona natural, entonces es persona jurídica. Además, se ha tomado como argumento que el marido es un representante de la sociedad conyugal. En esta hipótesis la sociedad tiene que ser persona, ya que solo estas tienen representante. Entonces, como no es una persona natural es una persona jurídica. Esta tesis se descarta, ya que en primer lugar el que la SC tenga patrimonio obedece a la visión moderna del patrimonio y, por ende, no se requiere para ello que tenga que haber una persona, sino que es lo que se conoce como un patrimonio de afectación, es decir, un patrimonio que no tiene una persona como titular. Además, si fuese persona jurídica ¿Qué tipo de persona jurídica sería?, habría que descartar el que sea sin fines de lucro, ya que la SC tiene fines de lucro, y no es una corporación o una fundación. Así, de ser persona, tendría que ser una sociedad, ya que no hay otra persona jurídica con fines de lucro. De tal suerte que se concluye finalmente que la SC no es una persona jurídica , porque además la ley nunca dice que el marido sea un representante de la SC, ahí está la importancia de la palabra “jefe”, que no se toma como una manifestación machista, sino que para dejar claro que no es representante ni administrador, sino que jefe. La tercera posibilidad, dado que no es sociedad ni persona jurídica, entonces la SC es una comunidad. Idea en apariencia no tan descabellada, puesto que existe un patrimonio social, podríamos suponer que más que una sociedad es una comunidad y ese patrimonio social es el patrimonio de la comunidad. Esta posibilidad también se descarta . En primer lugar, porque en una comunidad todos los comuneros administran, acá esto no es así. En segundo lugar, porque cuando se disuelve la SC recién ahí se forma una comunidad lo que revela que durante su vigencia no lo era. La cuarta tesis, inspirada por el Profesor Ramón Meza Barros, quien señala que la SC es una institución que tiene sus propias características y que, en último término, es un régimen matrimonial y no hay porque estar buscando una naturaleza jurídica distinta. La SC en términos de estudio se divide en tres unidades, salva la vista recién. Así, se divide en los siguientes temas: 1) El patrimonio social que, como todo patrimonio tiene un activo y un pasivo. Art. 1725 a 1748. 2) La administración, cómo, quién y qué puede hacer el administrador. Art. 1749 a 1763. 3) La disolución y liquidación de la SC , art. 1764 a 1785.

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A. 3. El patrimonio social Como ya se anticipó, se divide en estudiar el activo o “haber” de la SC y luego está el pasivo. Si bien es cierto que se señaló varios artículos, acá hay dos que son fundamentales. El activo está representado principalmente por el artículo 1725. Por otro lado, el pasivo está señalado en el artículo 1740. Activo o haber de la SC Acá nos encontraremos con los bienes que forman parte de la SC. Indirectamente y a través de esto descubriremos cuáles son los bienes que están en el haber propio de cada cónyuge, en el entendido que todo lo que no va a la SC queda fuera de ésta y, en consecuencia, queda en el haber propio del marido o de la mujer. Esto último se debe a que el CC, si bien es cierto, es muy descriptivo de lo que está en el haber de la sociedad, no señala qué es lo que queda en el haber propio de cada cónyuge, por lo que se debe formar el haber propio por descarte. Para efectos pedagógicos el haber de la sociedad se divide en dos categorías; el haber absoluto y el haber relativo. El elemento que permite hacer la distinción es el análisis sobre si acaso el cónyuge que es dueño del bien tiene o no derecho a recompensa sobre dicho bien. La SC no es persona, por lo que los bienes, en términos de dominio, aun cuando se señale que le pertenecen a la sociedad, en realidad le pertenecen a la mujer o al marido. Sin embargo, los bienes en sí, se consideran igualmente bienes sociales. En efecto, la SC no es dueña de los bienes, no le pertenecen en estricto rigor jurídico, ya que al no ser persona no es sujeto de derecho, pero si se encuentran en la sociedad se consideran bienes sociales, lo que significa que hay un cónyuge que es dueño del bien. La pregunta es si acaso dicho cónyuge termina eventualmente perdiéndolo o no. La distinción de haber absoluto o haber relativo pasa por si los bienes que van a la SC, el cónyuge tendrá o no recompensa sobre ellos. Es decir, los bienes que forman parte del haber absoluto de la SC son aquellos que el cónyuge aporta sin tener derecho a recompensa , los pierde. Algunos libros dicen que el cónyuge pierde el dominio del bien que pasa a pertenecer a la sociedad, lo que no es jurídicamente muy correcto, pero la idea es esa. Por ejemplo, un departamento que se compra estando casado en SC, es social, por lo que cuando la SC termine, si nos planteamos que ese departamento es el único bien que hay en la SC, se dividirá en dos. En cambio, los bienes que van al haber relativo están compuesto por bienes que, si bien es cierto, pasan a formar parte del haber social, el cónyuge que lo aporta tiene derecho a recompensa, es decir, tiene el derecho a que una vez que la SC termine se le reintegre el valor de bien , no el bien en sí mismo, ya que probablemente éste ya no existirá, y aunque exista se le reintegrará el valor en dinero que el bien tenía cuando fue aportado (reajustado). En la práctica los únicos bienes que realmente importan son los inmuebles y los muebles que tengan un valor elevado, como grandes cantidades de dinero, acciones, joyas, automóviles, etc. Hecha esta precisión, si ahora miramos el artículo 1725 veremos que es fácil, de la sola lectura, ver cuáles de los numerales corresponden al haber absoluto y cuáles al haber relativo, puesto que el único referente que debemos considerar es si acaso dan o no derecho a recompensa. Así, corresponden al haber absoluto, los numerales 1, 2 y 5 del 1725 y, al haber absoluto, los numerales 3 y 4 . El haber absoluto, art. 1725 numerales 1, 2 y 5

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1) El caso de las remuneraciones : “Las remuneraciones de cualquier género de empleo y oficios, 13 devengados durante el matrimonio ”. Entendiendo por remuneraciones cualquier ingreso que provenga de actividad laboral dependiente o independiente, como salarios, honorarios, participaciones, comisiones, indemnizaciones por accidente de trabajo, indemnizaciones años de servicio, jubilaciones, pensiones de invalidez, todo lo que tenga un srcen laboral. Va al haber absoluto siempre y cuando esté devengado (tener derecho a cobrar) durante la sociedad conyugal. Así, todo lo que la mujer o el marido han ahorrado aunque sea producto del trabajo estando solteros, no queda comprendido en el número 1. Además, debemos poner énfasis en que es indiferente si el trabajo lo ha ejecutado la mujer o el marido, esto no es sólo para las remuneraciones devengadas por el marido, sino que también es para las remuneraciones de la mujer. El numeral 1 no permite de ninguna manera excluir a la mujer. Esto, porque si bien la mujer tiene patrimonio reservado, éste está compuesto por bienes sociales. En efecto, el patrimonio reservado no es de la mujer, sino que son bienes de la SC, pero que la mujer administra. Lo que señala el numeral 1 no tiene excepciones ni tampoco puede excluirse por capitulaciones matrimoniales. Esto se debe a que las remuneraciones son ganancias y la SC tiene por objeto dividir las ganancias. 2) El caso de los frutos: Ingresan a la SC todos los frutos devengados durante la SC sea que provengan de bienes propios de los cónyuges o de bienes sociales. Este numeral es referente tanto de los frutos naturales como civiles, dado que no hace distinción al respecto. Sin embargo, lo que importa es que14los frutos estén devengados durante el matrimonio. Para esto habrá que remitirse a la materia de bienes . ¿Cómo justificamos jurídicamente el que la SC se haga dueña de los frutos? Respecto de los bienes sociales el tema no es tan complicado, se aplica el principio de que las cosas producen y perecen para su dueño y si el bien es social, los frutos también los serán. Esto, principalmente, en virtud de la accesión, “el dueño de lo principal se hace dueño de los frutos”. También la sociedad se hace dueña de los frutos de los bienes de los cónyuges, cuando esto no debiera ser así, ya que si los bienes son de los cónyuges los frutos debiesen ser del cónyuge también, en aplicación del principio señalado anteriormente. Sin embargo, aquí el modo de adquirir es la ley, es por mandato legal. Este numeral se entiende, sin embargo, porque en la SC, dentro de sus obligaciones, está la obligación de preocuparse de la mantención de la familia. Así, la forma en que la sociedad se procura ingresos para mantener a la familia justamente está en los números 1 y 2 del 1725 (las remuneraciones y los frutos). Es lo que le da liquidez periódica a la sociedad para asumir los gastos de educación de los hijos, alimentación, vestuario, gastos médicos, vacaciones, etc. 5) “Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso ”. No importa el tipo de bien (mueble o inmueble), no importa quién los adquiera (el marido, la mujer o ambos), no importa de dónde provenga el dinero. Lo único que importa es que el bien sea adquirido durante la sociedad conyugal , no que se haya aportado antes de casarse; lo otro, es que el título de la 13 14

El CC supone que todo matrimonio está casado en SC, en realidad el artículo se refiere a la duración de la SC. Tanto los frutos naturales como civiles están devengados cuando se encuentran percibidos.

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adquisición sea oneroso. Así, no es lo mismo comprar un departamento que heredar un departamento. Justamente es este artículo el que nos da a entender que todo lo que se compra durante el matrimonio va al haber social. Por ende, al ir a haber absoluto, desde ya, hay que hacerse la idea de que todo lo que se compra en SC al final se dividirá entre ambos. La gran diferencia entre que el marido o la mujer se compre un departamento el día anterior a casarse, a comprárselo el día después de haberse casado, esa diferencia de horas hace que en el primer caso el bien quede en el haber propio y en el segundo en el haber social. En el primero el marido o la mujer no pierde nada del departamento, en el segundo pierde la mitad. Sin embargo, este numeral 5 tiene excepciones, la cuales, de momento, sólo las enunciaremos, ya que más adelante se ven como tema independiente. a) b) c) d)

El caso de la heredad, art. 1728. El caso de la comunidad, art. 1729. Los casos del título anterior, art. 1736. El caso de la subrogación real. No se vincula a ningún artículo, sino que son varios.

El haber relativo, art. 1725 numerales 3 y4 Aquí encontramos aquellos bienes que ingresan a la SC, pero teniendo el cónyuge respectivo derecho a recompensa. 3) El dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Se entiende por dinero aportado aquel que los cónyuges tienen al momento de casarse, sin importar su srcen. Este dinero va al haber relativo, al igual que aquellos que se adquieran a título gratuito durante la SC (donado o heredado). 4) Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Sin importar como fueron adquiridos, lo importante es se trate de bienes muebles que se tengan al momento de casarse. También se agregan los bienes muebles adquiridos durante la SC, pero deben haberse adquirido a título gratuito. Respecto del numero 3 y del número 4, la ley permite dejarlos fuera de la SC a través de una capitulación matrimonial. Nada de lo que va al haber absoluto se puede sacar de la SC ni aun por capitulación matrimonial, pero lo que va al haber relativo si podría ser liberado del haber social si es que hay una capitulación matrimonial de por medio . Para concluir esta materia, debemos comentar dos artículos que tratan dos temas independientes, también relacionados con el haber absoluto y relativo. En efecto, estos artículos tienen muy poca aplicación práctica, lo que explica que el CC los trate de manera separada y no en el 1725. Se trata, en primer lugar, del caso contemplado en el artículo 1730, relacionado a los y acimientos mineros, donde el CC plantea qué ocurre cuando alguno de los cónyuges denuncia un yacimiento minero, ¿a qué haber ingresa?, el artículo 1730 no señala que haya derecho a recompensa, por lo que ingresa al haber absoluto.

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El otro caso es menos probable todavía, está en el artículo 1731 y se refiere al “tesoro”. ¿Qué pasa si un cónyuge encuentra un tesoro? Para esto debemos remontarnos al estudio del tesoro, que se hizo del curso de civil I en la materia de la ocupación, recordando al menos que en el tesoro la ley distingue señalando que hay una parte del tesoro que le corresponde a quien le encuentra y una parte que le corresponde al dueño de terreno, si es la misma persona todo el tesoro va para él. Así, el CC se coloca en las dos situaciones: ¿Qué ocurre cuando uno de los cónyuges encuentra un tesoro? o ¿Qué ocurre cuando se encuentra un tesoro en terreno de los cónyuges? En efecto, la disposición señala que la parte del tesoro corresponde a quien lo encuentra va al haber social e ingresa al haber relativo , ya que el artículo señala que da derecho a recompensa. La parte que le corresponde al dueño del terreno también va al haber de la sociedad al haber relativo , según señala el artículo 1731. Así, tanto la parte del tesoro que le corresponde al que lo encuentra como la parte del tesoro que le corresponde al dueño del predio, en ambos casos va al haber social, específicamente al haber relativo, puesto que en ambos casos existe derecho a recompensa. Martes 24 de mayo de 2011 Excepciones al artículo 1725 n5 Se refiere a los casos en que se adquieren bienes a título oneroso y que, por ende, debieran ingresar al haber absoluto de la SC, pero que no ingresan a este haber. Estas excepciones están contempladas en algunos artículos que analizaremos enseguida. Aun cuando se estudian como excepciones, en realidad hay una sola excepción, según veremos. a. El caso de la heredad, art. 1728 El CC trata un caso particular, colocándose en el caso de que cualquiera de los cónyuges sea propietario de un inmueble que no tenga la característica de bien social, sino que pertenezca a el marido o a la mujer como bien propio, es decir, por ejemplo, un inmueble que el marido tenía cuando era soltero y que, por ende, no va a la SC. Así, uno de los cónyuges tiene un inmueble en su haber propio y durante el matrimonio adquiere un segundo inmueble colindante al que tenía . El CC se coloca en la situación en que el cónyuge con los dos predios forma uno sólo. Esto es lo que el CC para estos efectos nombra una heredad. Es decir, se compra un predio que colinda con otro predio propio, con la intención de que con ambos se forme uno solo. Cuando se forma este predio distinto con dos predios independientes (también podrían ser más de dos), la pregunta que se plantea el CC es a quién le pertenece este nuevo predio, si pertenece al cónyuge o si pasa a pertenecer a la SC. En efecto, hay razones para pensar que debiese ingresar a la SC, puesto que se trata de un predio que ha sido adquirido a título oneroso, pero había parte del predio que le pertenecía al cónyuge en su haber propio. Así, ¿Qué es lo que prima?, dejamos todo el predio completo en el haber propio o dejamos el predio completo en el haber social. El CC señala que no es lo uno ni lo otro, sino que dice que sobre este nuevo predio se va a formar una comunidad, y en esta comunidad los comuneros serán: el cónyuge propietario del primer predio y la sociedad conyugal, dado que el segundo predio debe ingresar a ella al haberse adquirido a título oneroso. Las cuotas de la comunidad serán el equivalente al valor que cada predio tenga, es decir, el valor de cada predio independientemente significará la proporción sobre la cual el cónyuge y la SC pasan a ser comuneros de esta heredad. Esta primera excepción no es realmente una excepción, puesto que el inmueble que se está adquiriendo igualmente irá al haber absoluto de la SC. 55


b. El caso de la comunidad, art. 1729 Tampoco es realmente una excepción. Consiste en que uno de los cónyuges forma parte de una comunidad sobre un cierto bien, es decir, el marido o la mujer son comuneros sobre un bien cualquiera (mueble, inmueble, etc.). Por ejemplo, la mujer hereda de su padre un campo, pero como tiene una hermana el campo les pertenece a ambas, o sea, se ha formado una comunidad sobre el campo en la que son comuneras en partes iguales la mujer y su hermana. Durante la SC el cónyuge adquiere a título oneroso el resto de las cuotas de la comunidad, en el ejemplo, durante la SC la mujer le compra a su hermana la mitad del campo, de suerte que ahora la mujer pasa a ser la única propietaria del campo, es decir, el cónyuge comunero adquiere la propiedad del bien completo a título oneroso. La pregunta nuevamente es: qué ocurre con el bien; hay una parte que le correspondía al cónyuge antes de casarse, pero hay otra que se adquiere a título oneroso durante la sociedad. El CC toma un criterio similar al del caso anterior, señalando que acá se vuelve a formar una comunidad donde los comuneros serán el cónyuge y la sociedad. Por ende, el cónyuge mantiene la cuota que tenía srcinalmente y ahora la sociedad adquirirá las cuotas que se adquieran a título oneroso durante ella. No es realmente una excepción tampoco, ya que el bien no está saliendo el haber absoluto, sino que la cuota que se adquiere va al haber absoluto, que es como corresponde. c. Los casos del título anterior, art. 1736. Este artículo describe varios casos, aun cuando todos ellos obedecen a un patrón único que tiene que ver con el hecho de que a pesar que el bien se adquiera a título oneroso durante la SC, la causa de la adquisición es anterior a la SC . Esto quiere decir que el bien, en lugar de ser un bien que se adquiere, es un bien que se aporta . Es decir, aun cuando da toda la impresión de que el bien parece ser adquirido durante el mes de noviembre, en realidad para la ley el bien fue adquirido en el mes de enero; de manera que como la SC comienza en marzo, este bien se mira como aportado al matrimonio y no como adquirido durante él. Todo esto a causa de que aun cuando el bien materialmente parece estar siendo adquirido en un momento A, en realidad la causa del porqué se adquiere está en un momento anterior y, en realidad, para la ley el bien se adquirió en ese momento anterior. Así, el artículo 1736 señala todos los casos en que esto puede ocurrir, todos los cuales de una u otra manera ya hemos visto. En el numeral primero el CC contempla 2 casos. El primero tiene que ver con la prescripción. En efecto, el CC señala que cuando el marido o la mujer inician la posesión el bien antes de la SC y la prescripción se completa durante la SC, la ley dice que en el fondo ese bien se entiende adquirido cuando se empezó a poseer y, por ende es un bien aportado. El otro caso que contempla el mismo numeral es el de la transacción. Así, se puede entender que cuando cualquiera de los cónyuges estando soltero inició un procedimiento judicial para discutir, por ejemplo, sobre el dominio de un bien y durante la SC, por una transacción, se reconoce que el cónyuge es el propietario del bien15, la ley señala que el bien no debe mirarse como adquirido al momento de la

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El juicio termina por un equivalente jurisdiccional que en este caso es una transacción.

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transacción, sino que se mira como si siempre fue perteneciente al cónyuge. Esto es coherente además porque la transacción es un título declarativo. Otro caso, en el numeral segundo, que contempla este artículo tiene que ver con los bienes que salen del patrimonio cuando se está soltero (antes de la SC), pero que durante ella vuelven al patrimonio del cónyuge. Sin embargo, no vuelven por cualquier razón, sino que porque el contrato en virtud del cual salieron fue declarado nulo o fue declarado resuelto. En el fondo, no debemos olvidar que tanto la nulidad como la resolución suponen que el acto nunca se celebró. Por ende, el bien, en el fondo, no es que esté regresando al patrimonio, sino que nunca salió de él, por tanto, se mira como un bien aportado. Otro caso, en el numeral séptimo, se refiere a los bienes que se adquieren durante el matrimonio por un título oneroso (por ejemplo, compraventa), pero que, sin embargo, dicho contrato se celebró en virtud de una promesa, la cual fue celebrada antes de la SC. Para que se produzca este efecto el CC señala que dicha promesa debe constar por escritura pública o al menos, por una escritura privada que tenga fecha cierta (protocolizada). Este caso de la promesa es bastante interesante, porque rompe la regla general. En efecto, cuando celebra una promesa y luego celebra el contrato prometido, por ejemplo una compraventa, para todos los efectos legales el bien se entiende adquirido al momento de la tradición y no se retrotrae al momento de la promesa. Así, la ley en este caso hace una excepción y de todos los casos que contempla el artículo 1736 el caso de la promesa del numeral 7 es el único que puede ser considerado realmente una excepción , puesto que se trata de un bien que va a ser adquirido a título oneroso durante la vigencia de la SC, pero la ley crea una ficción de que se entenderá adquirido cuando fue celebrada la promesa, siempre que ésta conste de las dos maneras señaladas. Esto último tampoco es común, ya que en rigor la promesa debe constar por escrito sin importar el tipo de escrituración que tenga. Si el bien es inmueble irá al haber propio. En cambio si es bien mueble va al haber relativo. d. El caso de la subrogación real En el fondo es verdaderamente una excepción. Acá estamos frente a una situación bastante curiosa, ya que sabemos que la subrogación consiste en que una cosa o una persona pasa a ocupar el mimo lugar jurídico que tiene otra cosa u otra persona . De ahí que existe subrogación real y subrogación personal. En efecto, le caso que veremos ahora es un caso de subrogación real, es decir, un bien pasa a ocupar el lugar jurídico de otro bien. Esta institución de la subrogación real está tratada por el art. 1733 y es una figura muy utilizada y práctica. Si se aplican las reglas de la SC, sabemos que si un cónyuge adquiere un inmueble estando soltero y luego se casa en SC ese inmueble queda en su haber propio, es decir, no lo pierde, no pasa a formar parte de los bienes sociales. Sin embargo sabemos que si paralelamente adquiere un inmueble durante la SC a título oneroso, ese inmueble sí pertenecerá a la SC. Bajo esta premisa, si el marido es dueño de un inmueble que está en el haber propio, no le convendría venderlo para comprar un inmueble nuevo, ya que venderá un inmueble que está en su haber propio para adquirir otro que irá a la SC, del cual perderá la mitad cuando se liquide la SC. Esto indirectamente significaría un estancamiento del patrimonio, ya que la idea es que los bienes circulen y que las personas se superen en la vida. Por lo que si el marido está en condiciones de vender un inmueble para comprar otro mejor, el legislador tampoco puede decirle que venda el propio y que compre uno para la SC, porque no le conviene a ninguno de los cónyuges. Así, en virtud de esta institución, cuando se dan ciertos requisitos, el marido puede vender el inmueble que tiene en el haber propio, pero lograr que el inmueble que adquiera siga en su haber propio . Es decir, 57


cuando el marido vende el inmueble que está en el haber propio, deja reservado el espacio para que cuando adquiera otro inmueble este nuevo inmueble, en vez de ir a la SC como corresponde, va a ocupar el lugar dejado por el inmueble que vendió. Ahí es donde está la subrogación, ya que el nuevo inmueble pasa a ocupar el lugar del inmueble anterior. Esta subrogación real puede ser de dos tipos: 1) Subrogación de inmueble a inmueble: aquí ocurre lo descrito en el ejemplo. Cualquiera de los cónyuges tiene en su haber propio un inmueble y se desprende de él y adquiere otro durante la SC, pero este nuevo inmueble se mantiene en el haber propio. a) Por venta: en este caso, el cónyuge vende un inmueble propio y luego compra otro inmueble. Hay dos compraventas, una en donde se vende el inmueble propio y una nueva en donde se compra un nuevo inmueble. Requisitos i. Debe existir el ánimo de subrogar, es decir, se debe señalar en ambos contratos que se quiere subrogar un inmueble por otro. Así, en el primer contrato, cuando el marido vende su inmueble propio debe señalar que vende ese inmueble con la intención de adquirir otro con posterioridad, que subrogue a este inmueble en su haber propio. Esto debe manifestarse también cuando el marido compra el inmueble nuevo. Este ánimo de subrogar no se puede presumir. ii. No hay plazo en que deba celebrarse la segunda compraventa, la posibilidad para subrogar no se extingue con el tiempo. Sin embargo, la jurisprudencia señala que primero se debe comprar un inmueble propio y luego comprar otro . Esto último es lo que en doctrina se llama “subrogación por anticipación”.

iii. En evidente que el dinero que se ocupa para comprar el segundo inmueble no es el mismo. Lo que importa es el valor nominal. Sin embargo, el legislador señala que puede existir un margen de diferencia, el nuevo inmueble puede costar más o incluso menos, y no hay problema en que opere la subrogación. Veremos algunas situaciones: a. El inmueble que se adquiere vale exactamente lo mismo que el inmueble que se compra. Acá claramente existe subrogación, no sobra ni falta dinero, no hay nada que analizar. b. El inmueble que se compra vale menos que lo que se vendió el primero. En este caso hay subrogación y el dinero que sobra va al haber relativo de la SC. Es decir, el marido vende en 40 y compra en 30; tendrá un inmueble de menor valor en su haber propio y los 10 que sobran va al haber relativo de la SC, lo que significa que eventualmente tendrá derecho a recompensa por ello. c. El inmueble que se adquiere es de mayor valor que aquel que se tenía. Vendimos en 40 y el que compramos vale más. El primer comentario es que el dinero que falta sale de la SC. Lo interesante está en que acá la SC tiene derecho a recompensa sobre el cónyuge. Es decir, al final de la SC, cuando se disuelva, la sociedad le dirá al marido que le prestó dinero para que se comprara un inmueble y que se lo debe devolver. En este caso puede haber como puede no haber subrogación. El CC reconoce que el inmueble nuevo puede costar más, lo acepta y permite que igualmente haya subrogación, pero establece un límite en el artículo 1733. 58


En el fondo el artículo dice que no habrá subrogación cuando la diferencia de valor sea superior a la mitad del valor del inmueble que se adquiere. Así, si vendimos en 40 y compramos en 100, la diferencia de 60 (más de la mitad del bien que se adquiere), ahí la ley dice que no hay subrogación. Si fuese justo o menos de la mitad habrá subrogación. Así, si no hay subrogación el inmueble va al haber absoluto de la SC. Sin embargo, es importante señalar que el cónyuge tiene derecho a recompensa por el monto que él aporta. Es cierto que el inmueble costó 100, pero el marido puso 40; no hay subrogación, el inmueble se fue a la SC, pero el marido tiene derecho a recompensa por esos 40 que aportó. iv. Cuando la subrogación se hace en los bienes de la mujer, la venta del inmueble de la mujer debe realizarla el marido con autorización de la mujer . Recordemos que el marido es quien administra la SC durante su vigencia. b) Por permuta: es igual y tiene los mismos requisitos que la venta. La única salvedad es que acá hay un solo contrato que es el contrato de permuta , es decir, lo que ocurre acá es que se está cambiando un inmueble por otro. A priori se piensa que esto no es muy habitual, pero sí lo es, particularmente cuando se entrega un inmueble en parte de pago para comprar otro. El inmueble nuevo cuesta 90 y se paga entregando el inmueble propio más un saldo de 10. En efecto, como vimos en contratos, cuando se paga el precio parte en dinero y parte en cosas puede ser compraventa o permuta, dependiendo de cuál es la proporción. 2) Subrogación de inmueble a valores : lo que ocurre aquí ya no es que se cambia un inmueble por otro, sino que el marido o la mujer se han reservado dinero o valores (títulos representativos de dinero), con el fin de adquirir un inmueble durante la SC. Por ejemplo, la mujer mientras estuvo soltera trabajó en su profesión esforzándose mucho para juntar dinero para algún día comprarse un departamento. Se casa en SC y si ahora compra el departamento éste ingresará al haber social, lo que no le convendrá. Así, la ley perite a cualquiera de los cónyuges reservar dinero para que cuando lo inviertan comprando un inmueble este no quede en la SC sino que en el haber propio. Estos valores pueden tener los siguientes orígenes: a) Haber sido reservado en una capitulación matrimonial. Así, la mujer debiese señalar en una capitulación matrimonial que ha ahorrado 100 millones con la intención de adquirir un inmueble para que quede en su haber propio. b) Un acto testamentario. Es decir, que se le deje al marido o la mujer por testamento, como herencia o legado, dineros o valores con el fin de que adquieran un inmueble. Los requisitos para que opere esta subrogación son los mismos que los señalados anteriormente. Lo único novedoso acá es que tiene que haber un acto en que se haya reservados estos dineros o valores, es decir, capitulación matrimonial o acto testamentario. Ya sabemos lo que hay en el haber social, lo que hay en el haber relativo y en el absoluto. Sin embargo, ¿Qué queda en el haber propio? Composición del haber propio de cada cónyuge Acá el código no establece reglas, sino que se debe actuar por descarte. Así, todo lo que no fue al haber absoluto y al haber relativo se entiende que queda en el haber propio. Por ejemplo: 59


a) Quedan en el haber propio los inmuebles que se tengan antes del inicio de la SC, sean del marido o de la mujer. b) También quedan en el haber propio los inmuebles que se adquieran durante la SC a título gratuito (herencia, donación). c) También quedan en el haber propio los bienes debidamente subrogados. d) También quedan en el haber propio los bienes muebles que hayan sido expresamente excluidos de la SC en virtud de una capitulación matrimonial. e) Por último, quedan en el haber propio todos los aumentos que experimenten los bienes que se encuentran en el haber propio, por ejemplo si la mujer tiene en su haber propio un inmueble y éste se aumenta como consecuencia de un aluvión o avulsión esto es parte del haber propio. Pasivo de la SC, art. 1740 Así como lo comentamos en la clase pasada, todos los patrimonios tienen un activo y un pasivo. La teoría clásica y moderna del patrimonio tiene siempre como nexo en común el hecho de tener un activo y un pasivo, la SC no escapa a esto y sabemos que tiene bienes (activo) pero también tiene obligaciones, tiene deudas que son un pasivo, el cual está descrito por el CC fundamentalmente en el artículo 1740. Este artículo en donde el código describe cómo está compuesto el pasivo de la SC es bastante simple, ya que la SC paga todas las deudas sin importar si son del marido, de la mujer o de la familia. Sin embargo, una cosa es que digamos la SC lo paga todo a que digamos que la SC pierde todo lo que paga, ya que hay deudas que la SC paga y pierde, pero hay otras que la SC paga y luego recupera lo pagado cobrándosela al marido o la mujer, esto último a través de la recompensa. Por ejemplo, si el marido es demandado de alimentos por un hijo que no es del matrimonio, sino que uno que tuvo fuera del matrimonio, esos alimentos los paga la SC, pero no es una deuda de la familia, por lo que cuando la SC termina, la SC exigirá al marido todo eso que pagó, ya que si no se devuelve indirectamente se perjudica al cónyuge que no es madre del niño. Es por esto que el pasivo, aunque el CC no lo hace directamente, en doctrina se divide en dos: a) El pasivo definitivo: consiste en todo lo que la SC paga y no recupera en nadie, no tiene derecho a recompensa, es decir, lo pierde. Acá no hay recompensa para la sociedad: números 1, 2, 4 y 5 del artículo 1740. a. Todas las pensiones e intereses (rentas, frutos civiles) que corran sea que la deban los cónyuges o la propia sociedad, siempre que se hayan devengado durante la sociedad. b. Todas las deudas y obligaciones contraídas por el marido durante la SC o las contraídas por la mujer con autorización del marido, o con autorización de la justicia , salvo aquellas obligaciones que sean estrictamente personales del marido o de la mujer. Es decir, todas las obligaciones que no se entiendas como personales. Por ejemplo, las que se contraen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. c. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias que se hagan en los bienes sociales o en los bienes de cada cónyuge. Estas son todas las reparaciones para la conservación de los bienes, todas las reparaciones que tengan el carácter de necesarias , sin importar si son del marido o de la mujer, y todo lo que se invierta para que la cosa produzca frutos. 60


d. La SC está obligada al pago del mantenimiento de la familia . En efecto, todos los gastos en los que se incurra teniendo por fin la mantención de la familia, entendiendo por tal no sólo a los hijos comunes, son absorbidos por la SC. Tales como gastos de educación, vivienda, vestuario, alimentación, gastos medios, vacaciones, regalos de ocasiones especiales o actividades sociales, etc. b) El pasivo temporal : consiste en aquellas deudas que si bien con pagadas la SC, ésta tiene derecho a recompensa en contra de alguno de los cónyuges . Es decir, este pasivo provisorio lo paga, pero no lo pierde sino que se recupera. Acá hay un solo caso art. 1740 n3, corresponde a las deudas personales del marido o la mujer , son deudas que no tienen un fin familiar, sino que son personales; son deudas que debiese afrontar el marido o la mujer y no tienen relación con la familia . Por ejemplo, indemnizaciones por hechos ilícitos : la mujer atropella a un peatón y debe indemnizarlo, esa es una deuda de ella y la familia no tiene nada que ver, pero igualmente eso lo pagará la SC, la cual después se dirigirá contra la mujer por una recompensa, art. 1748. Otra deuda personal sería el establecimiento de los hijos que son hijos comunes. Así el marido le paga el colegio a un hijo que no es de su mujer, art. 1740 n2. Además, otro ejemplo de deuda personal son todos los gastos de tipo judicial o procesal en que se incurra para defender los derechos personales de algún cónyuge. Es decir, no derechos que aprovecha la familia, sino que derechos personales del cónyuge, por ejemplo, todos los gastos que generó el juicio porque al marido lo demandaron por paternidad, art. 1745. Asimismo, todo lo que se invierta en aumentar el valor de los bienes propios de los cónyuges, art. 1746, particularmente cuando se trata de mejoras de tipo voluntario, por ejemplo, el marido sacó dinero de la SC para hacer ciertas mejoras a su automóvil, que en realidad no mejoran en nada a la familia. El último ejemplo que citaremos es que también se le debe recompensa a la sociedad cuando se donan bienes sociales siendo donaciones que no obedecen ni a beneficencia ni a eventos sociales, particularmente cuando son donaciones de un monto importante . Con esto termina el patrimonio social. Hemos visto el activo, el pasivo, dentro de ellos se aprovechó de ver también el haber propio, para ver cuáles son los bienes que quedan en el patrimonio propio de la mujer y del marido. Hasta acá para la prueba. Materia que entra en la prueba Materia que se ha pasado en el curso desde el concepto de familia Formalidades del matrimonio (por nuestra cuenta) Matrimonio en artículo de muerte y étnico (por nuestra cuenta) Vicios de la voluntad en el matrimonio Mediación y conciliación (reglas comunes a separación, divorcio y nulidad, vimos compensación). Las recompensas y renuncia a los gananciales Los alimentos: qué son; qué tipo de alimentos existen (forzosos, voluntarios. Otra clasificación: futuros y devengados); cuáles son las características de cada clasificación; a quién se le debe alimentos y quién debe alimentos; cuáles son las reglas que se entregan para determinar el monto de los alimentos. No entra procedimiento, jurisprudencia ni doctrina de esta materia. Art. 321 del CC en adelante.

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Martes 31 de mayo de 2011 La administración de la SC Como ya sabemos este es uno de los temas más debatidos en la opinión pública. La revisión que se proyecta tiene como objeto principal modificar la administración de la sociedad y fundamentalmente quién la administra. Tenemos dos tipos de administración en la SC. Se puede discutir que también existe un tercero, algo comentaremos sobre eso, pero existen por lo menos dos. I. Administración ordinaria de la SC Esta la corresponde al marido, que asume para ello la calidad que le da la ley de “jefe de la sociedad conyugal”, se trata de una calidad legal. Es una expresión bastante atípica en nuestra legislación, usada más bien a otras instituciones distintas al matrimonio. Características 1. La administración ordinaria la ejerce el marido en su calidad de jefe de la SC, administrando no sólo los bienes sociales sino que también los bienes de la mujer, art. 1749 . 2. Al marido no se le ofrece la administración, sino que él, pudiendo administrar, debe hacerlo. Así, puede darse el caso de que la mujer esté más capacitada que el marido, incluso profesionalmente, para administrar, pero la ley no toma nada de eso en cuenta, ya que parte del supuesto de que quien debe administrar es el marido. Por ende, esto no está sujeto a ningún tipo de pacto. Así, la administración la tiene el marido, sin embargo, nada opta que él pueda dar mandato a la mujer para que ella actúe en algunos casos. En estos casos ella actuará como mandataria del marido y no porque tenga una habilidad autónoma para poder administrar. 3. El marido, como jefe de la SC, no es un curador, ya que la SC no es persona, por lo mismo tampoco es representante legal, tampoco es administrador. En efecto, el marido es el jefe, por estas razones el marido no rinde cuenta de su administración , como si lo haría un curador o administrador. Sin embargo, esto no implica que si administra mal a mujer no pueda solicitar la separación de bienes. Asimismo, el marido tampoco es remunerado por su administración , como si lo haría un administrador o curador, ya que nadie administra patrimonios ajenos gratis. Además, el marido tampoco debe rendir ninguna garantía para administrar, como si se exige usualmente con quien administra patrimonio ajenos para el caso en que llegue a causar algún perjuicio por una mala administración. 4. El marido administra con bastante libertad, pero sin embargo tiene ciertos límites , los cuales siempre consisten en actos en que el marido requiere la autorización de la mujer. En un inicio, cuando se dicta el CC a mediados del siglo XIX, el marido no tenía limitación alguna para administrar los bienes sociales, para lo cual el CC usaba el adverbio “libremente”. Las limitaciones se incorporan el año 1952, casi 100 años después de dictado el CC. Son las mismas limitaciones que existe hoy en día y se refieren a actos que son económicamente trascendentes, que pueden suponer una pérdida importante para la SC , por lo que el legislador no quiere que el marido actúe solo en aquellos actos sino que cuente con la autorización de la mujer, por ejemplo, para enajenar bienes inmuebles sociales. 62


5. La administración ordinaria opera de pleno derecho, es decir, comienza la SC y comienza de inmediato la administración del marido, sin trámites previos, inscripciones, declaraciones o inventarios. En otras palabras comienza el matrimonio y comienza la administración del marido. 6. La administración del marido no está limitada por tiempo, si la SC dura 40 años el marido estará 40 años administrando. Esto no significa que eventualmente al marido puedan ocurrirle ciertas incapacidades que le hagan perder la administración, como si callera en demencia o fuera declarado interdicto por disipación. II. La administración extraordinaria de la SC Características 1. La administración extraordinaria le corresponde a un curador . De tal suerte, que en un examen estaría incorrecto contestar que la administración extraordinaria le corresponde a la mujer, ya que le corresponde a un curador, que puede ser la mujer o un tercero . La tendencia obvia es que la administración extraordinaria le corresponda a la mujer, pero también podría nombrarse a un tercero.

En calidad de curadora la mujer toma la administración de los bienes de marido y los bienes de la sociedad. En definitiva, son nombrados curadores del marido , no de la sociedad, puesto que ésta no es persona. 2. Es interesante ver en este caso que, entre otras cosas, al ser una curadora a la mujer se le ofrece la administración, ella no está obligada a administrar. Al curador se le ofrece la curaduría, sin importar si es la mujer o un tercero. Nadie está obligado a ser curador. Es por eso que la ley establece órdenes prelativos en cuanto a si alguno no acepta se le ofrece al siguiente y así sucesivamente. 3. Este curador tendrá que ser remunerado, rendir caución antes de empezar la curaduría y rendir cuenta periódica de cómo administra. Sin embargo, ninguna de estas tres características ocurre cuando la curadora es la mujer, es decir, a la mujer no se le paga, no rinde cuenta y no rinde caución. Esto es cuando el curador es un tercero. 4. El curador también administra con bastante claridad, sin embargo, tiene limitaciones como las tiene todo curador. Así, los actos para los cuales el legislador limita a los administradores generalmente son los mismos. 5. La administración extraordinaria no opera de pleno derecho, sino que requiere nombramiento de curador. Este se nombra generalmente en virtud de una resolución, es decir, se pide a un tribunal que nombre curador a tal persona. En efecto, no opera de pleno derecho puesto que no se sabe quién es, ya que puede ser la mujer o un tercero. Además, hay que destacar que cuando la inhabilidad que afecta al marido cesa, ahí si por el sólo ministerio de la ley pasa de inmediato a ser ordinaria. Así, la administración extraordinaria dura lo que dure el impedimento que tiene el marido. Supongamos que la razón del porqué existe un curador es porque el marido es menor de edad, tiene 17 años. Así, el marido cumple los 18 desde ese momento él toma de inmediato la administración del 63


patrimonio, sin necesidad de declaración judicial. Sin embargo, igualmente habrá que hacer un trámite judicial para que el curador rinda cuenta final de la administración, pero de la administración en sí, como en toda curaduría, la curaduría termina de pleno derecho cuando cesa la inhabilidad que tiene la persona del pupilo. III. Administración especial de la SC Hemos mencionado las dos administraciones que existen en materia de SC, pero dijimos que podía haber una tercera. Esta tercera existe, lo que ocurre es que muchos autores señalan que cabría dentro de la administración extraordinaria, puesto que se refiere al caso puntual de que el marido caiga en quiebra. En efecto, cuando el marido cae en quiebra la administración de la sociedad conyugal la toma el síndico. En este caso la mujer estaría en condiciones de pedir la separación judicial de bienes, ya que si el marido está en quiebra es porque no ha hecho una buena administración. Sin embargo, si no la tiene la mujer quedará bajo la administración que haga el síndico. Para una parte de la doctrina, la administración que hace el síndico debe ser considerada como una administración extraordinaria, pero para otros no debiese hacerse de esa manera, ya que la administración extraordinaria es la que le corresponde a un curador y el síndico no asume ese carácter, sino que el de síndico propiamente tal. Así, hay parte de la doctrina que denomina a esta situación como una administración especial, es decir, habría una administración ordinaria, extraordinaria y e special. A. Administración ordinaria de los bienes sociales Es la que toma más tiempo de estudio, la más importante y la más común. Esto debido a que, de alguna manera, en las otras administraciones se repiten muchos las reglas de administración, por lo que al estudiar la ordinaria se estudian de manera simultánea las otras clases de administración. Este tema está tratado por el CC a partir del artículo 1749. Así, primeramente veremos cómo administra el marido los bienes sociales y después veremos cómo administra los bienes de la mujer. i. ¿Cómo administra el marido los bienes sociales?, art. 17 49 Para los terceros el patrimonio social se confunde con el patrimonio del marido. Así, al contratar con el marido los terceros contratan con él, aunque los bienes sean sociales. Esto es muy importante, entre otras cosas, porque si hay deudas y se le van a embargar bienes al marido, se embargarán bienes sociales y no cabe tercería de dominio o de posesión, sino que está bien embargado, salvo que se logre acreditar que el inmueble está inscrito a nombre de la mujer. El artículo señala que el marido administra los bienes sociales, pero el mismo artículo señala que en esta administración el marido tiene ciertos límites, los cuales pueden ser de dos clases: a. Límites convencionales, es decir, límites adoptados en las capitulaciones matrimoniales . En el fondo, con estos límites se le imponen al marido más límites de aquellos que establece la ley. Así, con los límites convencionales el marido se verá limitado para actos en los que en principio no tendría límites algunos, sino que los esposos acuerdan límites que queda entregados a la autonomía de la voluntad , es decir, qué acto o en qué consistirá el límite queda entregado a las partes. Sin embargo, por capitulaciones no se puede eliminar ninguna de las limitaciones legales.

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b. Las limitaciones legales son de orden público, no se pueden alterar por capitulaciones matrimoniales. Así como tampoco se podría, en una capitulación matrimonial, señalar que la mujer le da autorización al marido para toda vez que la requiera. Todas las limitaciones legales consisten en la misma limitación. Es decir, para todos los actos que señalaremos a continuación el marido requiere la autorización de la mujer. Al señalarse por el CC que es una “autorización”, debemos entender que dicha autorización debe darse antes de celebrarse el acto , es decir, cuando el marido celebra el acto ya está autorizado. Así, de nada sirve celebrar el acto y que la mujer “autorice” después, es decir, no puede aprobar. Así, el marido requiere autorización de la mujer en los siguientes casos: 1) Para enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales . La expresión voluntariamente es muy importante, puesto que si la enajenación fuese forzada ya no se requiere la autorización de la mujer. Entendemos por una enajenación forzada la venta que se haga como consecuencia de un embargo o por haberse ejecutado una hipoteca, es decir, enajenaciones efectuadas por el tribunal. 2) Para gravar16 los bienes raíces sociales , por ejemplo, con hipoteca, servidumbre, usufructo, censo, etc. gravar con algún derecho real. 3) Para prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales . Es decir, celebrar contratos de promesa para enajenar o gravar bienes raíces sociales. Esta norma se incorpora con posterioridad a la redacción srcinal del CC, con el objeto de eliminar un vicio consistente en que el marido, cuando se encontraba con que no podía enajenar un inmueble social sin autorización de la mujer, con el tercero celebraban una promesa y cumplido el plazo el marido presionaba a la mujer con la promesa en la mano diciéndole que si no autorizaba el tercero iba a demandar incumplimiento de promesa, iba a pedir la ejecución forzada e igualmente se iba a vender además de indemnizar perjuicios y pagar la respectiva clausula penal. 4) Enajenar bienes sociales a título gratuito por acto entre vivos, salvo aquellas donaciones que sean de poca monta atendida la fuerza del haber social . Por ejemplo, dinero para colectas, dinero para regalo de cumpleaños. La poca monta es subjetiva, ya que dependerá del haber patrimonial. 5) Dar en arriendo o ceder la tenencia17 de los bienes raíces sociales, excediendo los siguientes plazos: los bienes raíces urbanos por más de 5 años, y los rústicos por más de 8. En otras palabras, si el marido requiere arrendaros por menos tiempo no requiere la autorización de la mujer. Agrega el artículo además, incluidas las prorrogar. Esto tampoco lo contemplaba srcinalmente el CC, ya que lo que el marido hacia era dar en arriendo el inmueble por 3 años, luego renovarlo y así sucesivamente. En su defensa decía que nunca lo arrendaba por más de 5. O bien, el marido dejaba que operara la tácita reconducción. 6) Cuando el marido quiere comprometer los bienes sociales en alguna caución personal para obligaciones de terceros. Es decir, cuando el marido quiere constituirse en una caución personal para obligaciones de terceros y pretende comprender en dicha caución los bienes sociales. Cauciones personales como la fianza, la clausula penal y solidaridad pasiva. (recordar esto último, como también que la más efectiva es la solidaridad pasiva).

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Siempre se refiere a derechos reales. Comodato.

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Algunos ejemplos de actos que el marido podría ejecutar libremente 1) Enajenar los bienes muebles a título oneroso (vender el auto). Para esto no hay ningún tipo de limitación, salvo que la hubiese de tipo convencional. 2) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes muebles, sin importar los plazos. 3) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes inmuebles, sin exceder los plazos señalados por la ley, como arrendar la casa de veraneo por 3 meses. 4) Adquirir bienes sin limitación. 5) Invertir los dineros sociales. 6) Ejecutar actos de administración general, como pagar remuneraciones a empleados, adquirir materias primas, etc. 7) Se descarta que el marido pueda conceder cauciones, las personales están descartadas porque requieren autorización; las reales en el fondo son gravámenes. Lo único que sí se podría es dar en prenda los bienes muebles sociales 18, a menos que la prenda se entienda gratuita , ya que se entendería como un acto de enajenación a título gratuito. (recordar cuándo la prenda se entiende onerosa y cuándo se entiende gratuita). Algunos ejemplos de actos que la mujer podría ejecutar libremente 1) Cualquier acto para el cual el marido le haya dado mandato; 2) La mujer está autorizada para hacer compras al fiado, siempre que se trate de adquirir productos para a familia. 3) Abrir cuentas de ahorro. Martes 07 de junio de 2011 ¿Cómo da la mujer su autorización?, art. 1749 inc. 7 La forma de cómo da la mujer su autorización es común para cualquiera de los actos. Así, mirando el artículo 1749, nos encontramos con que la mujer puede dar su autorización de 3 maneras distintas. Sin embargo, antes de analizar los casos, es importante ver lo que dice el CC en relación a que, en cualquiera de los 3 casos, la autorización es siempre específica para cada acto en particular, no pudiendo darse autorizaciones generales. 1) Autorización dada por la mujer por escrito. Para esto, se trata de una escritura de cualquier naturaleza, pero debiendo ser escritura pública cuando el acto que celebra el marido también requiera dicha solemnidad. Por ejemplo, cuando el marido quiera vender un bien raíz o constituir hipotecas sobre un bien raíz. De no ser así, la autorización se dará por escrito. Sin embargo, puede ser siempre escritura pública para cualquier acto, lo ideal es que así lo sea al dar mayor certeza jurídica y tener mayor mérito probatorio. 2) Interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto . Por ejemplo, si se trata de vender un inmueble, que en la misma escritura de venta comparezca la mujer. Así, vende el marido y en la escritura dice que comparece en ese acto la mujer quien firma al final de la escritura. Aunque no se diga que comparece con el fin de autorizar, la sola comparecencia de la mujer en el acto supone que ella está dando su autorización para el mismo, independiente de la razón por la cual comparece. 3) La mujer confiere un mandato al marido para que éste ejecute el acto en cuestión . En coherencia con lo dicho antes el mandato no puede ser general, sino que especial, particularmente para ese acto. Por 18

Hipoteca no porque es gravamen sobre inmueble al igual que la anticresis.

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Derecho Civil III Juan Andrés Celis Pérez Pablo Betanzo Yáñez ejemplo, “confiero mandato al marido para que dé en arriendo el inmueble por 20 años”. Este mandato,

rompiendo la regla general de que los mandatos sean consensuales, es solemne, ya que debe constar por escrito. Además, tiene la misma salvedad anterior, es decir, deberá ser escritura pública cuando el acto así lo requiera. ¿Qué ocurre cuando la mujer no puede dar su autorización?, art. 1749 inc. Final. El no poder está relacionado con que la mujer tenga alguna imposibilidad o inhabilidad que no haga factible dar la autorización. Se refiere a esto el último inciso, cuando dice que podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer. Ahí, el mismo inciso señala algunos ejemplos, como que la mujer sea menor de edad (no olvidemos que tiene que tener edad para haberse casado, pero puede ser menor de edad en términos patrimoniales); o bien, la mujer tiene demencia (sobreviniente, porque demente no pudo haberse casado); ausencia real o aparente, es decir, la mujer está ausente del territorio de la república y no espera un pronto regreso. En fin, cuando la mujer no puede dar la autorización, el marido puede solicitar la autorización al juez. Para esto, se inicia un procedimiento no contencioso, una solicitud ante el tribunal para que éste autorice el acto. Es conocido por el tribunal de familia y el marido debe acreditar dos cosas : a. que efectivamente la mujer está inhabilitada, y; b. que de la demora se sigue perjuicio. Esto, porque la primera reacción del tribunal y del legislador es que se espere la mujer, que el impedimento cese. Ahí es donde el marido debe demostrar que de la demora se sigue perjuicio, es decir, que no es factible esperar a la mujer porque eso genera un perjuicio para la familia. Agreguemos a esto también que el marido puede concurrir ante el juez, en esta situación que estamos analizando, para cualquiera de los casos en que requiere autorización de la mujer . ¿Qué ocurre cuando la mujer no quiere dar la autorización?, art. 1749 inc. Final. Es curioso que el CC se ponga en esta situación, ya que lo lógico sería pensar que si la mujer no quiere dar la autorización no habrá nada que hacer. Sin embargo, el CC permite que cuando la mujer no quiere dar la autorización el marido igualmente pueda obtener la autorización, es decir, está permitido para el marido pasar por sobre la negativa de la mujer concurriendo al juez. Esto, porque, según la historia del CC, Bello trató de identificar ciertas características de nuestra sociedad, una de las cuales es que la mujer chilena es muy caprichosa, de manera que es posible que la mujer pueda negarse sin tener ninguna justificación. Así, el legislador permite al marido poder comparecer ante el juez para pedirle que lo autorice a un acto en que la mujer no quiso dar la autorización. Esto se tramita igual que el caso anterior, es una solicitud que presenta el marido al tribunal de familia, pero que a diferencia del caso anterior, cuando la mujer ha dado una negativa que el marido quiere superar, la ley dice que el juez debe citar a la mujer, para que ésta dé sus razones del porqué se está negando. En esta situación hay un acto para el cual, frente a la negativa de la mujer, el juez no puede hacer nada, esto es, cuando el marido quiere donar bienes sociales. Es decir, si el marido quiere donar bienes sociales y la mujer se niega, no hay nada que hacer . Esto, porque el legislador entiende que nunca hay un motivo justificado para donar.

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¿Qué ocurre si el marido celebra los actos señalados anteriormente sin contar con la autorización de la mujer o del juez, debiendo haberla obtenido? Se refiere a esto particularmente el artículo 1757. Así, hay una regla general y dos excepciones. La regla general es que para los actos que ya describimos en la clase pasada, si es que el marido no obtiene las autorizaciones que debe obtener, la sanción es la nulidad, se genera la causal de nulidad relativa; la causal formalmente es la falta de formalidad habilitante. Esta nulidad puede ser demandada por la mujer, sus herederos (si ha fallecido), en el plazo de 4 años , plazo que se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal19. Sin embargo, de acuerdo a las reglas generales, él artículo señala que no puede alegarse la nulidad desde que han transcurrido 10 años desde la celebración del acto o contrato . Excepciones: 1. art. 1757. Para el caso en que el marido quiera dar en arriendo o ceder la tenencia de los inmuebles sociales, y debiendo obtener autorización y no lo hace, acá la sanción es que el contrato es válido pero inoponible a la mujer o a sus herederos en el exceso. Es decir, señala el CC que el marido no puede dar en arriendo los inmuebles urbanos por más de 5 años; si los da en arriendo por 7 años quiere decir que el contrato es válido, pero la mujer no tiene que respetar los 2 años de exceso. Acá no procede la nulidad relativa, debiera proceder porque falta una solemnidad habilitante, pero la ley señala expresamente una sanción distinta. 2. art. 1749. Cuando el marido quiere constituir cauciones personales sobre los bienes sociales , para lo cual vimos que requiere autorización de la mujer. Si no la obtiene acá la sanción es que la caución es válida, pero el marido solamente obliga sus bienes propios y no los bienes sociales. ii. Administración ordinaria de los bienes de la mujer El marido, como jefe de la SC administra también los bienes de la mujer , como lo señala el artículo 1749 en su inicio. Sin embargo, tampoco administra los bienes sociales con total libertad, sino que tiene limitaciones y siempre las ha tenido. En efecto, desde un inicio el marido no tenía limitaciones para administrar los bienes sociales, pero respecto de los bienes de la mujer siempre ha tenido limitaciones, lo que es entendible porque no le pertenecen a él. Limitaciones que tiene el marido para administrar los bienes de la mujer Al igual que en el caso anterior, las limitaciones siempre consisten en que el marido debe obtener la autorización de la mujer. 1. No puede el marido enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer, art. 1754 inc. 1. (nulidad relativa) 2. Tampoco puede el marido enajenar aquellos bienes muebles que en las capitulaciones el marido se hubiese obligado a restituir en especie, art. 1755. (nulidad relativa). 3. El marido no puede dar en arriendo o ceder la tenencia de los inmuebles de la mujer por más de 5 años los urbanos y más de 8 los rústicos, incluidas las prórrogas, art. 1756. (inoponibilidad)

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No olvidemos que si bien la nulidad relativa generalmente prescribe en 4 años, pero varía el momento desde el que se cuenta atendiendo a la causal.

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¿Cómo da la mujer su autorización? De la misma forma que en los bienes sociales, art. 1754. ¿Qué ocurre si la mujer no puede dar la autorización? Lo mismo que respecto de los bienes sociales, 1754. ¿Qué ocurre si la mujer no quiere dar su autorización? Acá, a diferencia de lo anterior el marido no puede hacer nada, son los bienes de la mujer, el juez no puede obligarla a nada. Sanción si el marido actúa sin la debida autorización Las mismas que para los bienes sociales, es decir, habrá nulidad relativa para los dos primeros casos y en el tercero inoponibilidad, art. 1757. Esta es la administración ordinaria, realizada por el marido. Antes de pasar a la extraordinaria, veremos una situación intermedia que plantearemos como 3 interrogantes. Están desarrolladas en dos artículos muy alejados a los que estamos viendo, estos son los artículos 138 y 138 bis del CC. ¿Qué ocurre con la administración cuando el marido se ve afectado por un impedimento de larga o indefinida duración? Por ejemplo, el marido cae en demencia, es menor de edad o está ausente del territorio y no se espera un pronto regreso o se encuentra desaparecido, etc. Se refiere a esto el artículo 138 inc. 1 y señala que la administración ordinaria se suspende y debemos dar paso a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, lo que significa, entre otras cosas, que habrá que nombrar un curador. Cuando se acaba el impedimento, el marido recupera la administración. ¿Qué ocurre cuando el marido se ve afectado por un impedimento que no es de larga o de indefinida duración? Por ejemplo, el marido se va de viaje por un mes o debe internarse por un tratamiento médico que va a durar varias semanas. Acá no se da paso la administración extraordinaria, porque no se justifica. Tomando en cuenta que el impedimento no será de larga ni de indefinida duración no se necesita pasar a una administración distinta. No nombraremos curador ni nada por el estilo, sino que se mantiene la administración extraordinaria. La administración la toma la mujer, tanto de los bienes sociales y de los bienes de su marido , porque la ley le da la autorización. Sin embargo, tiene las mismas limitaciones del marido , debiendo requerir la mujer autorización judicial para todos los actos en que el marido le debe pedir autorización a la mujer . Acá la mujer debe demostrar además que de la demora se sigue perjuicio, algo que el marido no debe demostrar.

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Para todos los efectos jurídicos, todos los actos ejecutados o celebrados por la mujer en esta situación, la ley lo mira como un acto ejecutado o celebrado por el marido. Esto trae al menos dos consecuencias importantes: El marido no puede, posteriormente, desconocer estos actos. Con estos actos, la mujer obliga al patrimonio social y a los bienes del marido, tal como si él hubiese actuado. En efecto, la mujer no obliga sus bienes propios, salvo que el acto haya sido de beneficio exclusivo pata ella. Lo interesante acá es ver que la administración no deja de ser ordinaria y, sin embargo, la toma la mujer, pero ésta es solo un instrumento, ya que para la ley quien sigue actuando es el marido, art. 138, inc. 2 y 3. Partiendo de la hipótesis conocida de que quien administra los bienes de la mujer es el marido, el CC el año 1994 incorpora algo que hasta ese año no tenía solución, en relación a qué ocurre cuando el marido se niega a celebrar un acto sobre los bienes de la mujer. Como el marido es quien administra los bienes de la mujer cualquier acto debe ser celebrado por él. Antes de esta modificación si el marido no quería, la mujer no podía hacer nada dado que era el marido quien administraba. Ahora este artículo permite que la mujer algo pueda hacer. Por ejemplo, se hace una oferta beneficiosa para la mujer. Un bien que en circunstancias normales vale 20 y alguien le ofrecen 50, pero el acto debe ser celebrado por el marido y éste se niega. Hoy en día, la ley dice que la mujer puede solicitar autorización judicial para actuar sobre sus bienes . Para esto, el juez va a citar al marido, para saber cuáles son las razones del porqué se ha negado. Esto, porque si vemos el artículo, el que se le dé la autorización a la mujer estará supeditado a que la negativa del marido no sea injustificada, ya que si el juez encuentra que el marido tiene razón para negarse no autorizará a la mujer a actuar. Hecho lo anterior el juez verá si autoriza o no a la mujer. Acá no se requiere que la mujer demuestre que de la demora se sigue perjuicio ni nada por el estilo, solamente se escucha al marido para ver cuáles son sus razones para haberse negado y con ese merito el juez autoriza a la mujer. Si la mujer actúa autorizada por el juez, solamente obliga a sus bienes propios, no a los sociales . En este caso el acto se ve como celebrado por la mujer, no por el marido. Además, obliga a su patrimonio reservado y sus patrimonios especiales (150, 166 y 167). Los bienes sociales y los bienes del marido no se obligan, a menos que se demuestre que por el acto celebrado por la mujer, el marido o la sociedad tuvieron algún beneficio, quedando obligados sólo hasta el monto del beneficio que hubiesen obtenido. B. Administración extraordinaria de la SC Recordemos que esta administración extraordinaria le corresponde a un curador, que puede ser la mujer o in tercero. También recodemos que esta administración opera cuando el marido no puede administrar y sólo en ese caso, se encuentra imposibilitado. Recordemos también que se aplican las reglas generales de las curadurías respectivas (no es lo mismo ser curador de un demente que serlo de un sordomudo, etc.).

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¿De qué depende que el curador sea la mujer o un tercero? La regla general es que siempre se prefiere como curadora a la mujer . Esto supone necesariamente que la mujer pueda administrar, ya que si la mujer está también inhabilitada evidentemente no podrá administrar aunque quiera. Sin embargo, cuando la mujer está en condiciones de asumir la curaduría la ley prefiere que sea ella. No olvidemos, sin embargo, que la mujer no está obligada a ser curadora, si no quiere serlo no hay nada que hacer (a diferencia del marido a quien se le impone). Excepciones: a) Cuando el marido es menor de edad. Es decir, cuando el motivo por el que el marido está inhabilitado es por ser menor de edad, la ley prefiere que el curador sea un tercero y no la mujer . Usualmente un ascendiente del marido. Puede llegar a ser la mujer, pero no con preferencia en el orden de prelación, no será la primera persona buscada. Esto tiene que ver, particularmente, con el reconocimiento tácito que hace el legislador en relación a que usualmente en la relación de pareja el hombre es de mayor edad que la mujer. De suerte tal que el legislador piensa que si el marido es menor de edad es probable que ella también, y no se saque nada con ponerla en un lugar de preferencia porque es muy probable que ella tampoco esté en condiciones de administrar. b) Cuando el marido es dilapidador , es decir, no puede administrar porque está interdicto por disipación. En este caso, señala la ley que el curador tiene que ser un tercero, no puede ser la mujer en ningún caso. Esto, porque usualmente el marido ejerce una gran influencia sobre la mujer en el ámbito económico, el legislador piensa que si el marido es dilapidador y se permite que la mujer administre, él podría igualmente influir en la mujer para continuar dilapidando los bienes. Así, el legislador prefiere que acá administre un tercero imparcial, alguien ajeno a cualquier influencia que el marido pueda ejercer. En los demás casos la ley prefiere que quien administre como curadora sea la mujer. ¿Cómo administra el curador? Hay que distinguir si es la mujer o un tercero. a) Administración de la mujer en calidad de curadora Primero que todo, es necesario recordar que no es la sociedad conyugal la que tiene curador, sino que quien tiene curador es el marido . Así, cuando la mujer es nombrada curadora, hay que distinguir: Los bienes del marido: la mujer los administra sujetándose a las reglas de la curaduría respectiva (si es demente, menor adulto), es decir, dependiendo de la inhabilidad del marido. De todas maneras, los actos son casi los mismos que vimos para la administración ordinaria del marido. Los bienes sociales son administrados por la mujer sujetándose a las limitaciones señaladas en el artículo 1759, que es muy parecido al 1749, pero que tiene algunas diferencias. Así, no es necesario hacer un análisis tan detallado de él. En efecto, el artículo 1759 señala que “la mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido ”. Básicamente las limitaciones son las mismas. 71


Este artículo tiene la particularidad de que aquí la mujer le pide la autorización al juez, no al marido por razones evidentes. Los actos son básicamente los mismos, como por ejemplo, no prometer enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales; al igual que la referencia al marido cuando administra los bienes sociales. Aparece también que no puede disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, la misma limitación, se repite igual. Incluso pone como excepción el poder hacer las donaciones que son de poca monta. Se agrega, además, que no puede la mujer constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora, para obligaciones de terceros sin la autorización del juez y si lo hace obliga sólo sus bienes propios. En el artículo 1761 aparece el tema de dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, de nuevo con por los mismos plazos y hace referencia al artículo 1749. Así, en este caso los actos son los mismos, la única diferencia es que el marido tenía que pedir la autorización a la mujer, acá la mujer le pide la autorización al juez. Además, si la mujer actúa sin la autorización las sanciones son las mismas. Además, en la parte final del 1759, se agrega lo que dijimos antes en relación que a la administración de los bienes propios del marido se aplicarán las normas de las curadurías. En resumen, la mujer administra con las mismas limitaciones que tiene el marido, pidiendo autorización al juez en los mismos casos en que el marido en que el marido debiese habérsela pedido a la mujer. b) Administración de un tercero nombrado curador Acá el tema es más simple todavía. El curador administra todos los bienes, tanto los del marido como los sociales, según las reglas de la curaduría respectiva. Señalamos que la mujer no está obligada a ser curadora, como tampoco está obligada a acepar que un tercero sea nombrado curador . Así, la ley se pone en esta situación y señala que la mujer debe pedir la separación judicial de bienes. Está bien que la mujer no quiera administrar ni someterse a la administración de un tercero. Tomando en cuenta que el marido no puede administrar y que, por ende, no hay nadie que administre, la ley dice que en este caso la mujer debe pedir la separación de bienes . Sin embargo, para que esto ocurra de la manera que estamos describiendo la mujer debe tener plena capacidad , ya que si no la tiene haga lo que haga habrá siempre un curador que administre sus bienes, art. 1762. Una vez que el marido está habilitado para administrar, él recupera la administración, previo decreto judicial (no opera por el sólo ministerio de la ley) art. 1763. Como hay un curador nombrado hay que solicitar que el curador cese en sus funciones, porque deberá rendir cuentas, etc. C. La disolución y liquidación de la sociedad conyugal Recordemos que al inicio señalamos que la SC se compone de tres grandes unidades, a saber: el Patrimonio Social, la Administración y, la Disolución y liquidación. Así, estamos entrando al tercer gran tema. Temporalmente la SC se disuelve y luego se liquida. Hoy veremos la disolución. 72


a) Disolución de la sociedad conyugal ¿Cómo se disuelve la SC? No el cómo en término de qué hacemos con los bienes, sino más bien a porqué razones es que se disuelve la SC. Así, e doctrina, las causales legales de disolución, se dividen en dos categorías: 1. Causales por vía directa o principal 2. causales por vía consecuencial Causales por vía directa: en ellas sólo se disuelve la sociedad conyugal, pero no el matrimonio . el matrimonio continúa pero con un régimen distinto. Causales por vía consecuencial : son aquellas en que en realidad lo que se está disolviendo es el matrimonio, y como consecuencia de aquello se disuelve la SC. En realidad se disuelve el matrimonio y como no puede haber SC sin matrimonio, también se disuelve la SC.

Las causales se señalan por la ley en el artículo 1764. 1) Por la disolución del matrimonio : no hay que esforzarse mucho para darse cuenta que se trata de una causal consecuencial. 2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges , según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas. Es decir, por la muerte presunta. Particularmente la SC se disuelve al decretarse la posesión provisoria de los bienes . Así, este numero dos es ambivalente, pudiendo ser tanto consecuencial como principal. En efecto, la SC se disuelve al decretarse la posesión provisoria; el matrimonio, en cambio, se disuelve al decretarse la posesión definitiva. Desde esta perspectiva la SC se está disolviendo antes que el matrimonio, por ende, en este aspecto se le puede considerar una causal principal. Sin embargo, no debemos olvidar que hay casos en que no existe posesión provisoria, sino que de inmediato hay posesión definitiva. Cuando esto ocurre ahí si coincidirá la disolución de la SC con la de matrimonio y en ese caso será consecuencial. Importante!!! 3) Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella. Ambos casos son sentencias, separación judicial (de cuerpos) o sentencia de separación de bienes. Ambos casos son causales principales, ya que ninguna de ambas disuelve el matrimonio. Sin embargo, el CC comete un error, ya que agrega que si la separación es parcial la sociedad continúa sobre los bienes no comprendidos en ella, lo que es inconexo, ya que la sentencia de separación de bienes es siempre total, nunca parcial. 4) Por la declaración de nulidad del matrimonio. Lo cual es una causal consecuencia, pero convengamos que está demás, ya que está comprendida por el número uno , que al decir “disolución del matrimonio”, involucra a todas las causales de disolución (muerte presunta, natural, divorcio y nulidad). 5) Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes . Es decir, cuando dentro del matrimonio los cónyuges menores de edad celebran el pacto para cambiar de régimen. Esta es una causal por vía principal, ya que el matrimonio no se disolverá por cambiar voluntariamente el régimen.

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Efectos de la disolución de la SC Desaparece el patrimonio social y surge en su reemplazo, una comunidad. Lo que antes era una sociedad ahora es una comunidad, los bienes sociales y las deudas sociales ahora son comunidad. Los comuneros, serán los cónyuges o sus herederos (en el caso en que uno o ambos hayan muerto). Esta comunidad nace con el sólo fin de poder aplicar las reglas de la partición y disolverla . En efecto, no es una comunidad pensada para durar en el tiempo, sino que nace con el sólo efecto de ser disuelta, tiene una vida efímera. No olvidemos que las comunidades son un estorbo para el legislador. La mujer recupera la administración de su patrimonio. Como no hay sociedad conyugal (patrimonio social) todo lo que antes ingresaba a la SC ahora queda en el patrimonio propio de cada cónyuge. Es decir, el fruto del trabajo de cada cónyuge le pertenece a cada cual, los frutos obtenidos de sus bienes son para cada uno. Sin embargo, esto no significa que la comunidad no pueda seguir aumentando, ya que los bienes comunes pueden seguir generando más bienes. En efecto, los frutos de los bienes comunes están en la comunidad, por lo que si un bien común se vende el dinero queda en la comunidad. Así, ya no debemos atenernos al artículo 1725 (cómo se conforma el haber social), dado que haber social ya no existe. Por último, el artículo 1765 señala que una vez disuelta la sociedad conyugal, debe darse inicio a la liquidación. Es por esto que decíamos que esta es una comunidad que surge sólo para ser disuelta. 14 de junio de 2011 b) Liquidación de la sociedad conyugal Para terminar con la SC debemos ver la liquidación, materia que es de muy poca aplicación práctica e los términos que la ley lo expone, lo que no implica que no tengamos que verla tal como aparece en el CC. En efecto, cuando una SC se disuelve la ley nos ofrece dos alternativas: a) no se hace, porque no es necesario al no haber bienes importantes que j ustifiquen realizar un proceso de liquidación (inmuebles, muebles de gran valor, grandes sumas de dinero, etc.); b) la liquidación se hace, pero generalmente se hace en términos bastantes simples, se dividen los bienes sin realizar engorrosos cálculos aritméticos, sino que se trata de llegar a términos “amistosos”, se lleva a escritura pública y queda listo, por ejemplo, para la mujer el departamento de Viña, el marido la casa de Santiago, etc . Así, se evitan todos los pasos que según el CC se debiesen realizar. No obstante esto igual debemos ver la liquidación tal como la ley lo señala, ya que igualmente puede darse el caso de que debamos hacerla tal como está en el CC. Así, tomaremos como referencia uno de los efectos que vimos en la clase pasada, cual es, que una vez que se liquida la sociedad ahora es una comunidad ; lo que antes era el patrimonio social con activo y pasivo hoy es una comunidad. Esta comunidad, como suele ocurrir con las comunidades en general, no le gustan al legislador, ya que tienen una serie de inconvenientes, problemas en la administración porque todos los comuneros administran con iguales facultades y deben ponerse de acuerdo para muchos actos, lo que genera continuos conflictos. Además, todo esto conlleva que indirectamente la comunidad entorpece la libre circulación de los bienes, ya que como todo acto de disposición sobre los bienes comunes debe hacerse de común acuerdo, ponerse de acuerdo entre varias personas en difícil. Lo más probable es que la pareja esté enemistada y si uno de ellos ha fallecido se seguirá con sus herederos, etc.

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Además, como señalados la clase pasada es una comunidad que nace con el fin de poder liquidarla y con para que perdure en el tiempo. Así, esta liquidación se hace como se liquidan todas las comunidades, es decir, a través de la partición, por ejemplo, como se liquidaría una comunidad hereditaria. Son estas reglas las que permite que los comuneros, de común acuerdo, hacer la partición por escritura pública, que es la manera más sencilla y barata, ya que deberán pagar sólo la escritura. La manera complicada es hacer la partición a través de un juicio, porque los comuneros no se logran poner de acuerdo, porque ambos quieren quedarse con el departamento y la casa y ninguno está dispuesto a ceder. Así, se hace la partición por el procedimiento largo, a través de un juicio de partición, que es materia de arbitraje forzoso, tiene que ser árbitro, quien no trabaja gratis. Reglas particulares de la partición de la comunidad que queda al haberse disuelto la sociedad conyugal, art. 1765 y siguientes Según lo que señala el CC, este procedimiento de liquidación debe comenzar: 1) Elaboración de un inventario y una tasación de los bienes . Este inventario comprende todos los bienes y todas las deudas sin todavía detenernos en si acaso son realmente sociales o no (auto, casa, cuenta corriente, depósito a plazo). Evidentemente, por razones prácticas se incorporan aquellos bienes que tienen un valor significativo. En este inventario además, se hace una tasación que hacen los comuneros de común acuerdo. Este inventario y esa tasación deben constar por escrito, siendo indistinto, en principio, que se haga por escritura pública o por escritura privada , es decir, es indistinto que sea un inventario simple o solemne, pero la propia palabra “inventario” hace suponer que sea escrito. Convengamos que si en algún momento alguno de ambos requiere el inventario como medio de prueba, un inventario simple sólo hace prueba de quienes lo aprueban y lo firman, en cambio un inventario solemne hace plena prueba para todos. Así, se conforma con esto lo que se denomina en doctrina “acervo20 bruto o acervo común”. Características de la primera etapa a) La ley dice que etapa debe realizarse inmediatamente disuelta la sociedad, art. 1765. b) La tasación la hacen de común acuerdo los comuneros, pero también podrían delegarla a un tercero; y de todas maneras, si no ocurre lo anterior, lo podrá hacer el juez partidor. c) Si alguno de los cónyuges o alguno de los comuneros oculta bienes con el fin de que no formen parte del inventario, si es descubierto, la ley dice que pierde su derecho sobre dicho bien; además, el valor del bien debe ser restituido doblado , art. 1768. En virtud de este artículo la sola circunstancia de ocultar el bien presume dolo. d) Si bien es cierto que el inventario puede ser hecho de manera simple o de manera solemne (elección de los comuneros), dice la ley que el inventario tiene que ser solemne cuando entre los comuneros haya alguno que no tenga la libre administración de sus bienes . Si debiendo ser solemne no se hubiese hecho solemne, el responsable de aquello deberá indemnizar todos los perjuicios causados, art. 1766. 2) Formación del acervo ilíquido, art. 1770. Consiste en que, dentro del inventario, se individualice cuáles son las deudas y los bienes sociales, sin importar si son de haber absoluto o relativo o del pasivo absoluto o temporal. En otras palabras, los bienes y las deudas que sean propias de la mujer, del marido

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Masa de bienes.

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o de algún tercero, dejarlas fuera y quedan en el inventario solo aquellas que tengan el carácter de social, por la aplicación principalmente de los artículos 1725 y 1740 (activo y pasivo de la SC). 3) El pago de las recompensas o formación del acervo liquido o partible . En esta etapa se pagan todas las recompensas, es decir, aquellas recompensas que los cónyuges le deben a la sociedad (pasivo temporal), las que la sociedad le debe a los cónyuges (haber relativo) y también las recompensas que puedan deberse los cónyuges entre ellos. Esto es una operación aritmética que se hace en el inventario, es decir, que en el inventario quede la relación contable de cuánto se pagará a título de recompensa a cada uno. En todo caso, el pago efectivo de las recompensas se hace siempre en dinero (si un cónyuge acepta bienes no hay problema) y el CC señala que si por alguna razón no hubiese bienes suficientes para pagar todas las recompensas, quien debe pagarse primero las recompensas es la mujer . Incluso señala el CC cómo la mujer persigue el pago de sus recompensas. Así, señala que para pagarse las recompensas, la mujer primero persigue el dinero de la SC . Si no alcanza con el dinero de la SC sigue con los bienes muebles de la SC , si aun así no alcanza se sigue con los inmuebles de la SC y si aun así falta todavía recompensas por pagar a la mujer, dice la ley que se sigue en los bienes del marido . En los bienes del marido no hay orden, se eligen de común acuerdo, si no hay acuerdo lo hace el juez (generalmente sigue el mismo orden), art. 1773. Si esto llegase a ocurrir como lo estamos describiendo, el marido no tendrá donde pagarse las recompensas. Parece una sanción muy dura para el marido, pero también es cierto que si la SC llegó a estar en situación de pagar recompensas es porque él no hizo una buena administración. Terminada esta etapa queda el acervo partible o liquido. 4) Pago de los gananciales . Habiendo hecho todas las operaciones nos hemos quedado con lo que son los gananciales. Según lo señala el CC los gananciales se dividen entre los cónyuges por partes iguales , art. 1774. Esto, sin embargo, es una regla general: Casos en que los gananciales no se dividen en partes iguales, excepción al 1774 a. La primera excepción ocurre cuando la mujer renuncia a los gananciales , no se trata de una excepción realmente, ya que no se dividen los gananciales, sino que todos son para el marido, pero también de alguna manera, si se produce el que no haya división igualitaria. Recordemos que ya se estudió una de las oportunidades en que la mujer puede renunciar a los gananciales que es en las capitulaciones matrimoniales. Como veremos, la otra oportunidad que tiene la mujer para renunciar a los gananciales es acá, cuando se disuelve la SC . b. El segundo caso en que los gananciales no se dividen en partes iguales es cuando lo hubiesen acordado en una capitulación matrimonial. Es decir, cuando se pacta una forma distinta de distribución a la que señala la ley y eso se indica en la capitulación en virtud del principio de autonomía de la voluntad. c. Cuando uno de los cónyuges es sancionado por haber ocultado bienes del inventario , ya que esta sanción, en definitiva, va a redundar en que la repartición de los gananciales no será igualitario. No olvidemos que hay un bien que ha sido ocultado y que pasará directamente al patrimonio del otro cónyuge, lo que rompe la igualdad.

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d. Cuando la mujer muere veremos que la facultad para renunciar a sus gananciales pasa a sus herederos. Si existen varios herederos, cada uno podrá ejercer la facultad de renunciar o aceptar los gananciales respecto de la cuota que les corresponda. Así, si a la mujer le corresponden 100 por gananciales, muere y deja dos hijos, a cada uno le corresponderá 50 y cada hijo tendrá la facultad para pronunciarse separadamente del otro si lo aceptará o los renunciará. Si uno de los herederos renuncia, la porción del que renuncia aumenta la porción del marido , ya que se mira como ganancial renunciado y no va al otro heredero, sino que al marido, lo que hará que la repartición de gananciales no sea igualitaria, art. 1785. 5) Última etapa en la liquidación de la SC. El pago del pasivo. En principio, el pasivo deben asumirlo ambos cónyuges y lo asumen en proporción a como se hayan repartido los gananciales . Así, si los gananciales se dividieron en partes iguales, de igual manera enfrentarán el pasivo. Sin embargo, acá la ley le da a la mujer otro derecho más, puesto que hay deudas que corresponderán a la mujer y otras que corresponderán al marido, pero cuando la mujer se percata que le están cobrando como pasivo más (en cantidad) de lo que ella recibió como activo tiene una herramienta para defenderse denominada el “beneficio de emolumentos”, art. 1777. En virtud de este beneficio la mujer solamente responde del pasivo hasta el monto de lo que ella reportó como activo. Así, quien responderá del saldo insoluto es el marido. Lo que tiene mucho sentido, ya que él fue quien administró y si se está llegando a este punto es por la mala administración que él hizo. Sin embargo, este beneficio de emolumento es voluntario, la mujer debe invocarlo. Sin embargo, si quiere hacer valer el beneficio en un juicio debe hacerlo como excepción, debiendo probar que efectivamente se le pagó menos de lo que se le está cobrando. Es acá, entre otras materias, donde cobrará especial importancia cómo fue que se hizo el inventario, ya que si éste fue simple no será oponible a terceros, porque tendrá efectos entre quienes lo han aprobado y firmado. En cambio, si el inventario es solemne la mujer tendrá una prueba que es mucho más poderosa. En resumen, el principal obligado a pagar el pasivo es el marido . Entendamos que si la mujer renuncia a los gananciales todo el pasivo es del marido . En efecto, una de las razones por las que la mujer renuncia a los gananciales es cuando ella ve que hay más pasivo que activo. Veremos en la próxima clase para terminar con la SC: renuncia a los gananciales y patrimonio reservado de la mujer, art. 150. Por nuestra cuenta veremos: las recompensas y patrimonios especiales art. 166 y 167.

Martes 21 de junio de 2011 Patrimonio Reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, art. 150 Tiene grandes posibilidades de ser cambiado, y ya ha sufrido bastantes modificaciones a lo largo de la historia. Tiene su srcen en el año 1925, no nace con el CC, ya que a la época de su redacción no se justificaba por que la mujer no estaba inserta en el mundo laboral. No tiene definición legal, sin embargo todo lo que se refiere a él está en el artículo 150. De ahí que el legislador se refiere a él como el patrimonio del 150. Sin embargo, no tiene concepto, pero igualmente existe una aproximación a un concepto. Así, el patrimonio reservado es aquel que se forma por el trabajo que desarrolla la mujer remuneradamente y que es administrado por ella con libertad debiendo, una vez terminado el régimen, optar por este patrimonio y los gananciales de la SC. 77


Características 1. Constituye un caso de separación legal-parcial de bienes . 2. Sus normas son de orden público . Es decir, no están sujetas a ser modificadas por voluntad de los esposos ni los cónyuges (antes, durante o después del matrimonio). Así, la mujer no puede renunciar a tener un patrimonio reservado. 3. En la medida que concurran los requisitos que veremos, surge por el solo ministerio de la ley . No requiere ningún tipo de trámite, solo deben verificarse ciertos requisitos. 4. Los bienes que lo conforman son en realidad bienes sociales, no son bienes que le pertenezcan a la mujer; pertenecen a la sociedad conyugal pero que s on administrados por la mujer . 5. Como se trata de un patrimonio tiene un activo y un pasivo, y es también dinámico , es decir, cambia a través del tiempo, no permanece estático. 6. Sólo existe en sociedad conyugal y sólo para la mujer . No se justifica en otro régimen, y tampoco puede tener el marido patrimonio reservado. Sin embargo, la modificación propende a dejar el PR con un carácter ambivalente, es decir, que lo pueda tener tanto el marido como la mujer dependiendo del caso en que se dé. Requisitos del patrimonio reservado No están tampoco señalados por la ley, sino que se encuentran dispersos en el artículo. Así, podemos señalar: 1. Debe haber un matrimonio casado en sociedad conyugal . Es decir, no existe en otro régimen o si no hay matrimonio de por medio. 2. La mujer debe desarrollar una actividad remunerada . Sin importar si la actividad es periódica, constante, ocasional, dependiente, independiente, mientras sea lícito. Sin embargo, si debe tratarse de alguna actividad que usualmente tenga remuneración. Esto último no lo señala la ley, pero la jurisprudencia ha sido bastante enfática, ya que tiene como objeto el que el PR sea una herramienta para que el marido le dé bienes a la mujer evitando que él los administre. Sin perjuicio de que esto se pueda buscar, hay otros medios para buscar este objeto también, pero no es el PR el medio para hacerlo. De hecho, el PR es un peculio profesional. 3. La mujer debe desarrollar su actividad laboral separada de su marido . Este es el requisito que más fue analizado por la doctrina en su momento, era el que más costaba comprender. En efecto, al principio no había claridad qué significaba. Así, algunos señalaban que “separado del marido” quiere decir, por ejemplo, que la mujer y el marido no puede trabajar para un mismo empleador. Sin embargo, esto no es así, ya que pueden trabajar para un mismo empleador, incluso podría la mujer trabajar para su marido, o trabajar físicamente en el mismo lugar. Sin embargo, lo único que se desprende del trabajar separada del marido es que no hay patrimonio reservado cuando la mujer trabaja colaborando con la actividad del marido. Por ejemplo, el marido tiene un local comercial y la mujer lo ayuda atendiendo dicho local (colabora con la actividad del marido). Se trata de una situación de hecho que hay que analizar caso a caso. Activo del patrimonio reservado 1. El patrimonio reservado son las remuneraciones (cualquier fruto del trabajo) que la mujer obtiene por su actividad laboral (es el activo má s importante), pero solamente aquellas remuneraciones que estén devengadas durante la SC. En efecto, todo lo que la mujer obtiene mientras es soltera no es un patrimonio reservado. Así, ella comienza a construir el PR cuando se casa. Lo que ella haya percibido mientras es soltera seguirá la suerte que deba seguir según las reglas generales, por ejemplo, si es dinero irá al haber relativo. 78


2. Todo lo que la mujer adquiera durante el matrimonio empleando lo ganado en su actividad laboral . La idea no es que el dinero de la mujer permanezca ocioso, sino que si la mujer quiere invertir que lo haga y que esos bienes queden también en el patrimonio reservado. 3. También forma parte del PR todos los frutos que ella obtenga, tanto del número 1 como del número 2. Así, si la mujer coloca el dinero en una cuenta de ahorro o en un depósito a plazo, los intereses que obtiene (frutos) también están en su patrimonio reservado (ejemplo de frutos del número 1); o bien, si ella se compra un departamento que está en su patrimonio reservado y lo da en arriendo, las rentas de arrendamiento que percibe también quedan en el patrimonio reservado (ejemplo de frutos del número 2). En efecto, el PR es dinámico, no se trata solo de dinero, sino que lo que con él se compra y los frutos que se compra de lo uno o de lo otro también quedan en el PR. Pasivo del patrimonio reservado Hay un solo punto que señalar: se trata de todas las deudas que contrae la mujer en la administración de su patrimonio reservado. Por ejemplo, la mujer se compra un departamento con un crédito hipotecario. Administración del patrimonio reservado La mujer administra el patrimonio reservado tal como si estuviese separada de bienes. La única limitación es que si ella es menor de edad, cualquier acto de disposición sobre inmuebles debe hacerlo previa autorización judicial. Esto debe hacerlo cualquier menor de edad. Cuando decimos acto de disposición de inmuebles no solo nos referimos a enajenar, sino que también a constituir derechos sobre él. ¿Puede la mujer entregar la administración al marido? Si, para lo cual se constituye al marido en mandatario. Convengamos que esto ocurre porque la mujer lo quiere así y no por disposición de la ley. Responsabilidad por los actos ejecutados por la mujer Todo acto ejecutado por la mujer dentro del patrimonio reservado la afecta directamente a ella. Es decir, los acreedores persiguen a la mujer y no al marido o a la SC, pero sólo respecto de los bienes del patrimonio reservado. Prueba del patrimonio reservado ¿Cómo se demuestra que se está actuando en virtud del patrimonio reservado? Probar el patrimonio reservado puede ser necesario para la mujer para poder contratar por sí misma, ya que si un tercero sabe que la mujer está casada en sociedad conyugal no querrá contratar con ella puesto que no tiene facultados suficientes. Al marido le interesará cuando los terceros que ha contratado con la mujer intenten perseguir los bienes de la sociedad conyugal. También le interesa a los terceros, ya que si un tercero contrata con la mujer tiene el problema de que luego la mujer desconozca la existencia del patrimonio reservado. Tal vez a quien más difícil le resulte probar el patrimonio reservado es al tercero. Lo importante es probar que la mujer trabaja, para lo cual se puede deducir cualquier medio de prueba. 79


Si se contrata de cierta manera el tercero queda premunido de una presunción de que la mujer tiene un patrimonio reservado, presunción de derecho. Así, el contrato debe constar por escrito. Además, en el contrato se debe señalar o dar a entender que la mujer efectivamente está contratando en virtud del patrimonio reservado. En tercer lugar, que el contrato lleve como anexo un documento que acredite que la mujer desarrolla una actividad laboral. ¿Qué ocurre con el patrimonio reservado al disolverse la sociedad conyugal? En este caso la mujer tiene que optar: A. Quedarse con su patrimonio reservado. Es decir, renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal. De hecho, la sola circunstancia de renunciar a los gananciales implica que renuncia a su patrimonio reservado. Esto trae como consecuencia que todos los gananciales pasan a ser del marido, lo que no significa que renuncie a las recompensas ni a que le restituyan sus bienes propios. B. La mujer opta por quedarse con los gananciales, es decir, no quiere su patrimonio reservado. Así, los gananciales se dividen por partes iguales, por regla general, la mujer opta por quedarse con los gananciales de la sociedad conyugal. El patrimonio reservado, al formar parte del haber absoluto de la SC entra a los gananciales. El marido responde del pasivo del patrimonio reservado sólo hasta el monto de lo que él recibe por ese patrimonio reservado. Así, si el patrimonio reservado tiene como activo 40 (20 cada cónyuge) y el pasivo tiene 100. El marido dice: como a mí me entregaron 20, respondo hasta 20. El mismo principio que existe en el beneficio de emolumentos, art. 1777. Patrimonios especiales, art. 166 y 167 Ambos solo referidos sólo al régimen de sociedad conyugal y ambos favorecen únicamente a la mujer. Art. 167: Contempla una hipótesis bastante simple, se trata del caso en que la mujer, en las capitulaciones matrimoniales se le hubiese permitido administrar parte de sus bienes. Para estos efectos, la mujer actúa respecto de esos bienes como si estuviese separada de bienes, es decir, los administra con libertad. Art. 166: A la mujer se le deja como herencia, legado o donación, con la condición expresa, en los tres casos, de que lo que se le entrega no lo va a administrar el marido, sino que ella. En este caso la mujer actúa respecto de esos bienes como si estuviese separada de bienes. Y las deudas contraídas por esos actos deberán ser perseguidas en ese patrimonio o en el reservado, pero no en los bienes sociales ni en los bienes del marido. Una vez disuelta la sociedad conyugal la mujer se queda con los bienes en el primero, es evidente, ya que los bienes siempre han sido de ella, y en el segundo también ya que están destinados a ella. Sin embargo, respecto a todo lo que ella obtenga como fruto de estos bienes o como inversión de ellos, se siguen las reglas del patrimonio reservado. Así cuando se disuelve la SC la mujer deberá elegir. Resumiendo: Si la mujer opta por renunciar a los gananciales la mujer se quedará con los tres patrimonios completos (160, 166 y 167). En cambio, si no renuncia a los gananciales los bienes se deberán dividir como parte de los gananciales.

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La separación de bienes Clasificación: 1- Según su extensión a) Separación total de bienes, es régimen matrimonial, sólo esta, cada cual administra de forma independiente lo suyo una vez que el régimen se acaba no hay nada que liquidar no hay nada que hacer, esto no deja secuelas no hay que liquidar nada ni hacer partición, desde un punto de vista económico es mas practico, esto no significa que se deban despreocupar ambos de la mantención a la familia como tampoco significa que no pueda existir compensación económica. b) Separación parcial de bienes , no es régimen matrimonial, si no que se trata de situaciones que se generan dentro de la soc. conyugal y solo dentro de este régimen, no es un régimen conyugal autónomo, significa que pese a que existe soc. conyugal hay bienes que la mujer toma la administración. 2- Según su srcen : a) Separación Legal, es la que opera por el solo ministerio de la ley no hay acuerdos entre los cónyuges y los esposos y puede ser indistintamente total o parcial por ejemplo es total en el caso del art. 135 cuando la ley dice que los que se han casado en país extranjero la ley dice que se les mirara como casados con separación total de bienes. Otro ejemplo es el que aparece en la ley de matrimonio civil y que existe una vez que se decreta por el tribunal la separación judicial , los cónyuges que siguen siendo cónyuges quedan separados totalmente de bienes así lo señala el art. 34 de la ley de matrimonio civil, tambien se puede agregar otro caso que aparece en la muerte presunta art. 84 CC que el tribunal cuando decreta la posesión provisoria de los bienes se acaba la Soc. conyugal o el régimen de participación en los gananciales por lo que quedan los cónyuges aun casados en separación total de bienes, estos dos últimos casos son separación legal aunque haya juicio de por medio. En cambio separación parcial legal tenemos el art. 150 recién estudiado y también el 166 cosas donadas. b) Separación convencional, opera por los acuerdos de los esposos o cónyuges según el momento en que lo hagan y que tiene la particularidad que puede ser total o parcial, total por ejemplo cuando los esposos lo acuerdan en una capitulación matrimonial o cuando ya como cónyuges pactan la separación total de bienes al amparo del art. 1723. Parcial la del art. 167 administración de la mujer de parte de sus bienes propios. c) Separación judicial, esta es siempre total, no existe separación parcial ya que esta es la que decretar el tribunal y lo hace como consecuencia de un procedimiento de separación judicial. Características: 1- Solamente puede ser total. 2- La acción para pedir separación judicial de bienes corresponde cuando el régimen es de Soc. conyugal y la acción la tiene solo la mujer. Cuando es régimen de participación en los gananciales la acción la tienen ambos. 3- La acción es irrenunciable, no se podría renunciar en una capitulación matrimonial al ejercicio de esta acción 4- La acción es imprescriptible dura lo que dura el matrimonio, mientras estén casados pueden pedir la separación judicial. 5- Pueden los cónyuges todavía, si es que está la posibilidad cambiarse al régimen de participación de los gananciales pero no a Soc. conyugal. 6- La separación judicial solo procede por las causales establecidas por la ley, estas causales esta señaladas en la ley. 7- Como se trata de un procedimiento, es contencioso, un cónyuge demanda a otro, no lo pueden pedir de común acuerdo. 81


Causales para la separación judicial: 1- Está en el art. 1762 se refiere al caso de que la mujer no quiere tomar ella la administración de la Soc. conyugal y no quiera que lo tome un tercero. 2- No están en el código civil, ocurre cuando habiendo sido condenado un cónyuge al pago de pensiones alimenticias sea al otro cónyuge o a los hijos comunes ha sido apremiado en dos oportunidades por no haber cumplido dicha obligación, no es necesario que los apremios sean continuos, puede haber sido apremiado en Enero y luego en Diciembre del mismo año. 3- Cuando existe riesgo inminente de grave estado en los negocios del marido, no es necesario que los negocios estén en mal estado si no que la mujer puede ante el tribunal decir que el marido está realizando negocios riesgosos y que por ende quiere la separación 4- Cuando el marido cae en notoria insolvencia o es declarado en quiebra 5- Cuando el marido realiza actos fraudulentos en la administración de los bienes 6- Cuando el marido no ha dado cumplimiento a los deberes de fidelidad, de socorro mutuo y de respeto. 7- Cuando el marido se ausenta injustificadamente del hogar común por más de un año. El código describe todas las causales indicando culpable de algo al hombre y a la mujer pidiendo la separación, pero cuando se trata de la participación de los gananciales esto se aplica indistintamente al marido y la mujer art. 158. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES En teoría es muy bueno, tanto es así que en muchos países este opera por defecto, pero la ley chilena no lo puedo llevar a un ámbito aplicable por errores y en cambio creó un sistema bastante engorroso y complicado. Este está ubicado en el código de manera bastante incomodo pues en su inicio el régimen de participación estaba en el apéndice y este tenía 27 artículos, en algún momento el legislador estimo conveniente que estuviera en el código civil pero no había 27articulos para ubicarlo y lo que se hizo fue buscar espacio y como no había espacio suficiente el legislador creó un sistema y que establece todo en un mismo artículo 1792 esto es muy extraño porque si uno busca en el código encuentra el art. 1792 pero luego hay otro 1792 este articulo luego se divide en 27 guiones, esta forma no es la ideal pero se tendrá que hacer referencia al guión. Momentos en que puede comenzar a regir el régimen de participación en lo gananciales A diferencia de los dos anteriores este nunca puede comenzar por ley, no requiere pacto de ningún tipo este solo comienza. Tampoco lo puede hacer el tribunal Este solo puede comenzar por ac uerdo de voluntades, se distinguen 4 oportunidades: 1- Por capitulaciones matrimoniales hechas antes de contraer matrimonio 2- Por capitulaciones matrimoniales en el acto de contraer matrimonio 3- Los cónyuges a través de participación en los gananciales 4- Los que se hubiesen casado en país extranjero al inscribirlo en la primera sección de la comuna. Martes 28 de junio de 2011 ¿Cómo opera este régimen matrimonial art. 1792? Durante el matrimonio funciona como si fuese una separación de bienes, esto lo decimos en términos en que cada uno de los cónyuges administra su patrimonio con libertad, y una vez que el régimen termina entonces deben compartir las ganancias que han obtenido, para estructurar mejor la materia debemos preguntarnos qué ocurre cuando se inicia el régimen, la ley señala que se debe conformar lo que la propia ley denomina el patrimonio srcinario, esto lo debe hacer tanto el marido y la mujer, consiste en que a través de un inventario deben describir cual es la situación patrimonial que tienen, se debe hacer un 82


inventario y describir el activo y el pasivo, esto debe ser descriptivo, deben señalar cuáles son los bienes y deudas que tienen, tasando además tanto el activo como el pasivo, el contraste del activo y el pasivo arrojará un resultado numérico y eso es el patrimonio srcinario, indica el legislador además que si el resultado fuera negativo señala entonces que el patrimonio srcinario se estima sin valor, es decir 0, si esto no se hace prácticamente el régimen no va a funcionar, pues se va a perder el sentido del régimen. ¿Cómo se hace el inventario? La ley no lo dice exactamente por lo que debemos concluir que este inventario se puede hacer tanto de manera simple como de manera solemne, así lo dice el guión 1792 11, en donde señala que es simple, pero sabemos que igual puede ser solemne y tiene mayor valor probatorio. ¿Cómo debe hacerse la tasación? La hacen los cónyuges de común acuerdo, ellos tasan tanto el activo como el pasivo o puede hacerlo un tercero designado por ellos, o por ultimo en caso de controversia la hará el juez, esto se refiere el guión 13 del artículo. ¿Qué ocurre si los cónyuges no hacen el inventario y la tasación? Esto es muy frecuente, la ley señala que de todas maneras la falta de inventario y tasación podrá suplirse por otros documentos, tratos que acrediten haber comprado ciertas cosas etc. Si no hay documentos se puede recurrir a otros medios de prueba como testigos salvo la prueba de la confesión. ¿Que comprende el inventario? El inventario comprende en principio todo el activo y todo el pasivo que se tiene al momento que comienza el régimen, es una representación del patrimonio, pero además, existen ciertos bienes que se adquieren durante el matrimonio y que se incorporan al patrimonio srcinario a pesar de que no estaban al momento de casarse, pero que por provenir de ciertos actos se agregan al patrimonio srcinario como si hubiesen estado al momento de iniciar el régimen, es una agregación imaginaria. Estos son: 1- Todos los bienes que los cónyuges adquieran durante el régimen a título gratuito guión 7, Ej. Al marido le dieron un departamento y lo agrega al patrimonio srcinario. 2- También se agrega al patrimonio srcinario todo lo que se adquiera a titulo oneroso durante el régimen cuya causa de adquisición sin embargo sea anterior al inicio del régimen guión 8, se parece mucho al art. 1736 Concepto de patrimonio srcinario En base al guión 6 y 7 del artículo “Es aquel existente al momento de optar por el régimen de participación y resulta de deducir del valor total de los bienes que el cónyuge tenga el valor de las deudas del mismo” es decir al activo le restamos el pasivo. ¿Qué ocurre durante el régimen? Durante el régimen, cada cónyuge administra su patrimonio con libertad, los cónyuges permanecen con sus patrimonios separados, no hay comunidad ni patrimonio social, está el patrimonio del marido y de la mujer, insiste en esto el guion 2, sin embargo, esta administración tiene ciertos límites: 1- Esta señalado por la propia ley y está en el guión 3 en relación con el guión 4, y consiste que ninguno de los cónyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin la autorización del otro cónyuge, no lo puede hacer ni el marido ni la mujer, el otro cónyuge da la autorización de la misma manera de cómo la mujer da la autorización en la sociedad conyugal.. ¿Qué ocurre si el acto se celebra sin contar con la autorización del otro cónyuge?, si se celebra el acto este adolece de nulidad relativa, siendo el titular de la acción quién debió dar la autorización y no lo hizo y la acción prescribe en cuatro 83


años que se cuentan desde que el cónyuge titular de la acción tuvo conocimiento del acto y en todo caso no puede ya alegarse cuando hayan pasado 10 años desde la celebración del acto. 2- Esta está sacada de las reglas generales del patrimonio, es que los cónyuges aunque administran con libertad su patrimonio no pueden desentender que los cónyuges se deben olvidar de los deberes del matrimonio como por ejemplo el deber de socorro art. 134. 3- Es una limitación indirecta pues el código no lo plantea como tal, es la del guión 15. ¿Qué pasa cuando el r égimen termina? Brevemente las causas por las que termina el régimen están señaladas en el guión 27 (hay que verlas) , son las mismas de la Soc. Conyugal. Terminado el régimen independiente de la causal se forma el patrimonio final, que consiste en que los cónyuges deben nuevamente sacarle una foto al patrimonio, y eso les va a arrojar un resultado numérico que se conoce como el patrimonio final, este inventario se puede hacer tanto escrito o solemne, la falta del inventario se puede suplir de la misma forma en que se suple el patrimonio srcinario, pero el patrimonio final también tiene agregaciones imaginarias, o sea también nos encontramos con que hay bienes que han salido del patrimonio pero que el legislador los considera como si aun estuviera en el , esto evidentemente no es bueno para el cónyuge pues aumenta su patrimonio y sus ganancias. Estos son: Los bienes que han sido enajenados por los actos establecidos en el art. 15 que se refiere a actos en que alguno de los cónyuges desinfla su patrimonio con la finalidad de disminuirlo y demostrar menos ganancias, estos actos son: 1- Las donaciones que un cónyuge haga que no correspondan a deberes morales o usos sociales, tomándose en cuenta para esto la persona del donatario esto quiere decir que no están considerados un regalo de cumpleaños o de matrimonio etc. 2- También se incorporará todos los bienes que salgan del patrimonio de un cónyuge por actos fraudulentos Ej. Contratos simulados. 3- Todas las inversiones y todos los gastos que se hagan que tengan como finalidad asegurarse una renta futura Ej. A.P.V Acá se excluyen las cotizaciones obligatorias. Se puede evitar la agregación imaginaria cuando para el acto respectivo se cuenta con la autorización del otro cónyuge. Art. 15. Definición patrimonio final Tampoco lo define el código pero se puede elaborar mediante el guión 6 y el guión 14 “EL patrimonio final es aquel existente al término del régimen, y que resulta de deducir del valor total del activo el valor total de las oblig aciones que se tengan a esa misma fecha.” LOS GANANCIALES Tienen concepto legal guion 6 en su inciso final, “Es la diferencia de su valor neto que existe entre el valor del patrimonio srcinario y el final de c ada cónyuge”. En el fondo es lo que ganó cada cónyuge. Marido 120 300 180

PO PF Gananciales 95

Mujer 100 110 10 85

95 84


En este ejemplo ambos tuvieron gananciales, la ley dice que el cónyuge que ganó menos tiene derecho a que el otro cónyuge le participe la mitad de la diferencia y para ello tiene un crédito que es un derecho, el ejemplo la mujer quedará como acreedora y el marido será el deudor.

PO PF Gananciales

Marido 120 200 80

Mujer 100 180 80

En este ejemplo nadie comparte nada, ya que no hay ganancias que se excedieran.

PO PF Gananciales

Marido 120 200 80

Mujer 100 100 0

Acá un cónyuge no tuvo ganancias pero tampoco tuvo pérdidas, en este caso nace el crédito y la mujer tiene derecho a que el hombre le pague 40 Guión 19 inciso 2º

PO PF Gananciales

Marido 120 200 80

Mujer 100 10 -90

Cuando un cónyuge tiene su patrimonio final inferior al patrimonio srcinal la perdida la soportará quien tuvo la perdida, en el ejemplo sería la mujer. Existen interpretaciones, la primera dice que las perdidas las soportara quién no tuvo ganancias, la segunda dice que igual nacerá el crédito pero se dejará al cónyuge compensando en 0. Características del crédito de participación en los gananciales: 1- Es irrenunciable anticipadamente, si podría sin embargo renunciarse cuando el régimen ha terminado, antes sin embargo no se puede, esto debido a que se trata de una mera expectativa no hay un derecho creado, esto se recoge del guión 20. 2- El crédito de participación de gananciales es puro y simple, o sea debe pagarse una vez que el régimen termina, termina un régimen y automáticamente un cónyuge queda deudor del otro, de todas maneras la ley señala en el guion 21 que el cónyuge deudor podría pedir un plazo para pagar el crédito, la razón que tiene que demostrar para ello es que el pago inmediato le causa un grave daño a él y a la familia común, el juez le concederá plazo hasta por un año, concediéndose el plazo vendrán aparejadas dos consecuencias, la primera es que el plazo es en UTM para que pueda ir reajustándose, y la segunda consecuencia es que el cónyuge deudor deberá dar una garantía para garantizar que va a pagar una vez que el plazo concurra. 3- El crédito debe ser pagado en dinero no significa esto que el cónyuge deudor no podrá dar otros bienes, pero en principio se trata de dinero. Como se ejecutan los bienes, se persigue primero el dinero, si no alcanza con el dinero se persiguen los bienes muebles, si no alcanza con los bienes muebles se persiguen los inmuebles, y si aun así no alcanzare señala la ley que se deben perseguir las donaciones que el cónyuge deudor hubiese hecho, se van dejando sin efecto comenzando por las mas recientes hasta completar los necesario para pagar, para esto existe una acción que se llama inoficiosa donación, esta acción prescribe en 4 años contados desde la fecha de la donación. 4- El crédito goza de una preferencia de cuarta clase para el pago. 85


5- En caso de reclamarse judicialmente la deuda se tramita en juicio sumario guión 26 6- Se trata de una acción patrimonial, lo que significa que tiene todas las características propias patrimoniales, es transferible, transmisible, renunciable (una vez terminado el régimen) y además es prescriptible, el plazo de prescripción es de 5 años que se cuentan desde que termina el régimen así lo señala el guión 26. Terminamos el régimen de PEG, con lo que concluimos el estudio de los regímenes patrimoniales. Lo único que nos queda es un tema para terminar el aspecto patrimonial del matrimonio, cual es, “los bienes familiares”. De vuelta de vacaciones comenzaremos a alternar sucesorio con familia de familia queda, aparte de lo anterior, “la filiación” (3 o 4 clases más).

16 de Agosto de 2011 .

LOS BIENES FAMILIARES Ley 19.335 (1994). En el CC: ART 141-149. Finalidad: es permitir que la familia tenga un lugar donde vivir, en términos de inmuebles y muebles necesarios para el buen funcionamiento de la familia. Se quiere evitar que se produzca algo común: cuando se producía un quiebre en el matrimonio, el marido se iba del hogar y como el inmueble le pertenecía, lo vendía. Entonces, la mujer y los hijos quedaban en la calle. Tenían que vivir de allegados y se empobrecían. Que los bienes se transforman en bienes familiares debe ser por resolución judicial. Qué bienes pueden ser declarados familiares 1.- Corporales: se componen de dos partes, a) el inmueble, que es de propiedad de uno o de ambos cónyuges y b) que sirva de residencia principal a la familia 2.- Incorporales Requisitos para que el inmueble se transf orme en bien familiar 1.- Que sea del marido, la mujer o de ambos. Alguno de ellos debe tener el dominio. Si pertenece a un tercero, no hay posibilidad alguna de declararlo bien familia. Necesariamente, debe haber matrimonio. Bien familiar: se llama así porque está ligado al matrimonio. Genera la idea de que el matrimonio y familia es lo mismo. Son inseparables. Puede haber distintos regímenes matrimoniales, pero igual ser declarado bien familiar. 2.- Que el inmueble sea residencia principal de la familia. No es un lugar ocasional. Por familia, puede haber sólo un bien familiar. Casas de veraneo, oficinas, locales comerciales, no pueden ser declarados bienes familiares. Si la familia pasa parte del año en el norte y parte del año en el sur, será la residencia principal. No puede haber más de una. Segundo bien corporal. ART 141. Muebles que guarnecen el hogar. Se refiere a los bienes muebles esenciales para el buen funcionamiento de la familia. Son los que sirven para que se cumplan las funciones del hogar; tv, radio, juegos, también son parte de la casa. Estos son bienes corporales, tanto muebles como inmuebles. 2.- Incorporales. Es uno solo, está en ART 146. Son los derechos y acciones que cualquiera de los cónyuges tenga en una sociedad que sea propietaria del inmueble que sirve de residencia principal a la familia. El inmueble no se declara bien familiar, sino las acciones, los derechos. La sociedad es la propietaria de ese inmueble. 86


Cómo se produce la afectación ¿Cómo afectamos un bien para que se transforme en bien familiar? hay que distinguir entre corporales y el incorporal. No tienen el mismo procedimiento. Corporales: muebles que guarnecen el hogar. La forma en que llegan a ser bien familiar, es por SENTENCIA JUDICIAL. Debe haber un procedimiento judicial, aunque ambos cónyuges estén de acuerdo para que el bien sea familiar. Características de este procedimiento 1ª) Se inicia por demanda que el cónyuge no propietario demanda al cónyuge propietario. No es una solicitud que se presenta al tribunal. 2ª) Para todos los efectos del procedimiento, los cónyuges gozan del privilegio de pobreza, por el sólo ministerio de la ley. 3ª) Con la sola presentación de la demanda, el bien toma provisoriamente el carácter de bien familiar. No se notifica. Con la sola presentación de la demanda. En la primera resolución, el tribunal ordena oficiar al CBR para que se inscriba en el registro de hipotecas y gravámenes que es un bien familiar. La ley señala que quien maliciosamente pida la declaración de bien familiar sabiendo que no los cumple, deberá indemnizar de los perjuicios que produzca con esta conducta. Tenemos el bien constituido provisoriamente con la sola demanda. Con la sentencia, toma el carácter de bien familiar de manera definitiva. Se vuelve a oficiar al CBR para que señale que el bien familiar tiene carácter definitivo y no provisorio. Eso respecto de bienes corporales. Bienes incorporales Tienen un mecanismo distinto. Con respecto a derecho y acciones la ley reconoce que se pueden constituir como bien familiar por escritura pública. En el caso de los corporales, aunque estén de acuerdo, tiene que haber demanda, procedimiento judicial. Aquí es escritura pública, si no hay acuerdo, demanda. Como no son inmuebles, no hay inscripción en el CBR. Será según sea sociedad limitada, anónima, en comandita, etc. Efectos de los bienes f amiliares ¿Qué logramos con que un bien sea familiar? 1º) No se puede enajenar un bien familiar sin la autorización del cónyuge no propietario. La autorización del cónyuge no propietario la da como en la sociedad conyugal a.- interviene directamente en el acto b.- … por escrito c.- por mandato 87


Lo señalado en cuanto a no poder enajenar el inmueble, está en el ART 142. Si el cónyuge no propietario no puede dar su autorización, el ART 144 señala que la autorización deberá darla el juez. Si el cónyuge no propietario puede dar su autorización pero no quiere, el cónyuge propietario puede concurrir al tribunal para que el juez lo autorice. Debe alegar que la negativa es injustificada. El juez va a citar a cónyuge no propietario, para que explique por qué se está negando. 2º) Tampoco se pueden gravar los bienes familiares sin la autorización del cónyuge no propietario. Gravámenes como hipoteca, usufructo, prenda. 3º) Tampoco se puede prometer enajenar o gravar el bien familiar sin contar con la autorización del cónyuge no propietario. 4º) Tampoco puede cederse el uso u goce de los bienes familiares a título alguno, sin la autorización del cónyuge (no?) propietario. No se puede dar en arriendo, ni en comodato. Para darse, se rige por las reglas anteriores. Cualquiera de los actos señalados, en caso de no obtenerse la autorización respectiva, adolece de nulidad relativa. El titular de esta acción es el cónyuge no propietario o sus herederos. La acción prescribe en cuatro años contados desde la celebración del acto. 5º) El bien familiar goza de un beneficio de excusión, es decir, los acreedores que solicitan algún embargo sobre bienes, no pueden perseguir el bien familiar hasta no haber perseguido todos los demás bienes. Si se solicita el embargo sobre un bien familiar, éste no se puede perseguir. El cónyuge no propietario pide que el bien familiar se deje para el final, cuando no queden más bienes. ART 148. Características de los bienes familiares 1ª) La institución de los bienes familiares, sólo existe en la medida que haya matrimonio. 2ª) Esto es independiente del régimen matrimonial que exista. La institución de los bienes familiares no varía en nada. 3ª) La institución de los bienes familiares es de orden público, de manera que los cónyuges no pueden pactar nada en contra de la ley. ART 149. 4ª) Subsisten aun cuando el matrimonio se haya disuelto. Cuando el matrimonio se acaba, la familia continúa. Para que se srcine la familia, debe haber matrimonio, pero puede continuar sin matrimonio. 5ª) Son vinculantes con el derecho de alimentos. Tiene que ver con la subsistencia digna, que la familia siga avanzando en la vida. Desafectación de los bienes familiares Cómo un bien familiar deja de serlo. No hay diferencia entre corporales o incorporales 1.- El bien familiar puede dejar de serlo por los cónyuges por escritura pública. Para constituir los corporales, pero los podemos desafectar por escritura pública. 88


2.- Si los cónyuges no están de acuerdo, puede pedirse al tribunal que desafecte al bien familiar, afirmando que el inmueble ya no es la residencia principal de la familia. Esto ha motivado mucha discusión doctrinaria y jurisprudencia contradictoria. ¿Cuánta familia debe seguir habitando el inmueble para entender que es la residencia principal? Si el matrimonio no tiene hijos, el marido se va y ella queda sola en la casa ¿es familia? Si el matrimonio se disuelve por divorcio y queda viviendo ella, pero el inmueble le pertenece al marido y lo quiere vender, ¿es familia? ¿si hay un hijo? Si queda el cónyuge no propietario queda viviendo, hay fallos de la CS de manera distinta: que sí hay familia y que no la hay. Lo claro es que el bien no deja de ser familiar por la sola disolución del matrimonio. La disolución del matrimonio nos encamina a que el inmueble ya no es la residencia principal de la familia. Hay un inmueble: mueren los padres, se van los hijos y queda uno. Los otros quieren vender, ¿pueden? Martes 09 de Agosto de 2011 (primera clase del segundo semestre) Derecho Sucesorio

Sucesión por causa de muerte Se refiere al estudio del Libro III del Código Civil y consiste en estudiar el modo de adquirir que quedó pendiente en el curso de bienes porque el CC lo trata de manera independiente. No hay una definición legal, pero tomando como referencia el artículo 951 y el 588, podríamos decir que “Es el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, es decir, del conjunto de sus

derechos y sus obligaciones transmisibles, o de una cuota de ellos, o de ciertos bienes determinados dentro de un género también determinado”. Características 1) Es un modo de adquirir derivativo , es decir quienes adquieren por este modo van a ser continuadores en el dominio que tiene el causante, no están iniciando un dominio nuevo, sino que continúan con los derechos que el causante ya tenía sobre los bienes. Se trata del mismo dominio, con todas sus virtudes y defectos. No debemos olvidar que esta característica también la tiene la tradición, siendo así los únicos modos derivativos. 2) Opera por causa de muerte, es el único de los modos que tiene esta particularidad, es decir, requiere la muerte de una persona para poder operar . Debemos recordar que no se puede suceder por causa de muerte a una persona viva. 3) Es un hecho jurídico, puesto el que opere la sucesión no depende de conductas voluntarias, va a operar se quiera o no. No se puede evitar que nuestros patrimonios pasen a otra persona, pero si podríamos alterar algunos aspectos, como determinar a quiénes pasará o qué bienes se deja a tal o cual persona. Sin embargo, no podemos impedir que el patrimonio se distribuya entre los herederos. Además, la SPCM tiene como fundamento la muerte de una persona, que es un hecho y no un acto. 4) Es un modo a titulo universal , es el único modo que está concebido para adquirir una universalidad jurídica (el patrimonio):Esto no significa que a través de la sucesión se puedan adquirir cosas singulares; veremos más adelante que en este caso estamos hablando de “legados”, que son cosas singulares que

también se adquieren por SPCM. Así, es posible adquirir cosas singulares, pero el modo en sí está creado para adquirir una universalidad jurídica, que el patrimonio que deja el causante.

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Lo que estudiaremos a continuación es justamente el derecho que se adquiere a través la SPCM que es el derecho real de herencia, que es un derecho universal y se refiere al derecho que se tiene para heredar a otra persona. 5) Es un modo de adquirir gratuito. Quien adquiere por SPCM no se necesita ninguna prestación, salvo aceptar la herencia o legado, no hay ninguna contraprestación económica de por medio . La SPCM es gratuita siempre 6) Por sucesión solo se adquieren los derechos y obligaciones que tengan el carácter de transmisibles . Es decir, no es el patrimonio completo el que pasa a los herederos, sino que solamente aquella parte del patrimonio que sea susceptible de ser transmitida. En efecto, la regla general es que los derechos y obligaciones sean susceptibles de transmisión , pero existen excepciones: por ejemplo, en el ámbito de los derechos intransmisibles, podemos señalar el derecho a pedir alimentos; derechos políticos como el derecho a sufragio; el derecho de usufructo, no se transmite ya que como plazo máximo puede tener la vida del usufructuario21. Por otra parte, ejemplo de obligaciones intransmisibles, en primer lugar, las obligaciones instuito personae, es decir, aquellas obligaciones que requieren una actitud especial del obligado; éstas usualmente son obligaciones de hacer que requieren una destreza o conocimiento particular, como un artista contratado para pintar un cuadro o hacer una escultura, algo que solamente puede realizar él y no sus herederos; asimismo también podemos contemplar aquellas obligaciones que emanan de contratos que se extinguen por la muerte, por ende son obligaciones que no pasan a los herederos, como aquellas que emanan de un mandato, de la sociedad o del matrimonio (ayuda mutua, socorro, fidelidad). Derecho Real de Herencia Tampoco está definido por la ley. Sin embargo, el art. 577, que define y menciona los principales derechos reales, entre ellos está el DRH. Sin embargo, igualmente podemos crear una definición, siendo la más común aquella que dice que El Derecho Real de herencia es aquel derecho real que tiene los herederos para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de ella. Características 1) Es un derecho real , porque el código en el art. 577 le da ese carácter, lo trata como un derecho real. Además, en el fondo, se ajusta a lo que es un derecho real, es decir, un derecho que recae sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Los herederos tienen una calidad de heredero que debe ser respetada por toda la sociedad, ya que no son solamente herederos entre ellos ni respecto de la familia inmediata, sino que toda la sociedad debe respetar su calidad de heredero; y sólo se justifica el ser heredero en la medida que se herede el patrimonio. Es decir, el DRH al ser un derecho real, está en íntima relación de un bien, en este caso el DR recae sobre el patrimonio. 2) Es un derecho mueble. No debemos olvidar que los derechos se denominan muebles o inmuebles dependiendo del bien sobre el que recaiga. En este caso como el derecho de herencia recae sobre el patrimonio, en doctrina al patrimonio se le considera un bien mueble, sin importar los bienes que forman parte del patrimonio. En efecto, el patrimonio es un bien mueble independiente de los bienes que lo puedan conformar. Así, consideramos al DRH un derecho mueble. 3) Como todo derecho real está protegido por acciones reales, en este caso con la acción de petición de herencia que veremos más adelante y viene a ser el equivalente de lo que para el dominio es la acción reivindicatoria. 21

No olvidemos que cuando el usufructo se fija a plazo fijo y el usufructuario fallece antes, el usufructo se acaba y no continúa por el tiempo restante.

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4) El derecho real existe sobre la universalidad . Debemos tener claro que el DRH existe sobre la universalidad; no se debe confundir el DRH con el derecho de dominio. Los herederos eventualmente serán dueños (si aceptan), pero lo que adquieren en lo inmediato es el DRH, es decir el derecho ser considerados herederos. Es decir, en el fondo, mientras no se haga la partición de bienes el derecho que los herederos tienen sobre el patrimonio es el DRH. Ningún heredero puede decir todavía que alguno de los bienes es de él, aunque sepa que le corresponde un tercio. Cuando se hace la partición y a través de ésta se entrega el heredero en bienes lo que le corresponde, se le dirá al heredero que le corresponde un tercio y que éste consiste en un auto y 10 millones depositados en el banco. Ahí se hace dueño, ahí no hablamos de DRH, sino que de dominio, pero mientras la partición no se haga y pensemos en el derecho que los herederos tienen sobre la universalidad, estamos hablando del DRH, es decir, el derecho real que adquieren los herederos al fallecimiento del causante. En efecto, es por eso que el DRH se adquiere aunque los herederos no tengan idea, opera automáticamente, aunque posteriormente puedan decidir si quieren o no continuar siendo herederos. 5) El derecho real de herencia sólo lo tienen los herederos y no lo tienen los legatarios . Estos últimos sí se harán dueños de inmediato, ya que estos no adquieren una universalidad sino que bienes determinados. Esta es la principal diferencia entre herederos y legatarios (le dejo a María una cuarta parte de mis bienes, eso es una herencia. Le dejo a María mi automóvil, eso es un legado). El legatario no tiene DRH sino que dominio de inmediato. ¿Cómo se puede adquirir el derecho real de herencia? 1) La SPCM, no tiene mayor análisis pues este es el modo que se creó para este caso. Los herederos adquieren a través de este modo. Esto es lo que se analiza durante todo el curso; 2) Por tradición. 3) Prescripción. Todos los demás modos de adquirir quedan descartados, es decir, la ocupación, la accesión y la ley, no operan para adquirir el DRH. I. La Tradición como modo de adquirir el DRH Los que adquieren por tradición el derecho real de herencia no son los herederos 22 si no que son terceros ajenos a la herencia . Esto es así porque lo que está ocurriendo es que un heredero le está cediendo su derecho real de herencia a otra persona ; esa otra persona, como no es heredero, no adquiere por SPCM, sino que por tradición. Por ejemplo, fallece el padre y deja cinco hijos, uno de ellos tiene derecho a un quinto de la herencia y tiene necesidades económicas urgentes, no tiene tiempo de esperar la partición, sino que necesita liquidez inmediata; se contacta con un tercero y le ofrece en venta el quinto de la herencia de su padre, equivalente a 20 millones. El tercero puede aceptar o no, si acepta, para que el tercero llegue a tener el DRH se le debe hacer tradición de éste. Es más, se le puede hacer a otro heredero, por ejemplo, cuando toda la herencia es sólo una casa. Para entender este tema hay que saber cómo se hace la tradición del DRH y en segundo lugar, cuál es el título que se emplea para hacer la tradición del DRH. En efecto, debemos recordar que la tradición siempre requiere estar precedida de un título traslaticio de dominio .

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Los herederos adquieren por SPCM.

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A. ¿Cómo se hace la tradición del derecho real de herencia? La ley chilena no da respuesta, no porque no se pueda si no porque Bello lo estimó innecesario, no vio la necesidad de tener que decir cómo se hace la tradición del DRH. Lo que pasa es que sí era necesario decirlo, porque el CC explica cómo se hace la tradición tratándose del dominio. Así, para estos efectos el CC divide a los bienes muebles de los inmuebles; y dice que la tradición de los bienes muebles se hace según el art. 684, y la tradición de los inmuebles se hace según el artículo 686. Luego, termina señalando que los demás derechos reales se sujetarán a las mismas reglas del dominio. Sin embargo, ¿Qué pasa con el DRH, que recae sobre una universalidad?, esto, para efectos de determinar si es mueble o inmueble y, en consecuencia, nos regiremos por el artículo 684 o por el 686. Este problema no se presenta en los demás derechos reales, ya que es bastante claro el tipo de bien sobre el cual recae. Sin embargo, con el DRH el tema no es tan diáfano, porque tenemos una universalidad que, como toda universalidad, está compuesta por bienes heterogéneos, el patrimonio puede tener bienes muebles e inmuebles simultáneamente. La doctrina Chilena, luego de largas discusiones, llega a la conclusión que el patrimonio debe ser considerado como bien mueble, más allá de los bienes que lo compongan. Por lo tanto debe ser tratada según las reglas del art. 684. B. ¿Cuál es el título que se utiliza para la tradición? El titulo traslaticio necesario para toda tradición, en el caso particular del derecho real de herencia es un contrato que se conoce como la sesión de derechos hereditarios . Contrato tratado por el CC en los artículos 1909 y 1910, y que tiene las siguientes características: 1) Es un contrato solemne, ya que por mandato expreso de la ley se debe celebrarse por escritura pública; 2) La sesión sólo puede realizarse una vez que el causante haya fallecido , de no ser así estaríamos frente a un pacto sobre sucesión futura que, como sabemos, está prohibido en la ley chilena. 3) La sesión puede indistintamente ser onerosa o gratuita . 4) En caso de ser onerosa debe considerarse aleatoria , es decir, conlleva una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Esto es así pues quien adquiere el derecho no sabe ciencia cierta el valor de lo que está adquiriendo. 5) La sesión para que se entienda sesión de derechos hereditarios no debe recaer sobre bienes determinados, sino que sobre la universalidad o sobre parte de ella. No es que no puedan cederse bienes determinados, pero ahí estaríamos frente a una donación o compraventa. a. Efectos de la sesión El cesionario (el que adquiere) queda en las mismas condiciones jurídicas que tenía el heredero (cedente). Todos los derechos y obligaciones que el heredero tenía, ahora las tiene el cesionario. Es decir, por ejemplo, el cesionario, al igual que el heredero, puede pedir la posesión efectiva, puede provocar la partición, tiene la acción de petición de herencia, la acción de reforma de testamento, el derecho de acrecimiento. Siempre que estos derechos el heredero también los tenga. Como el heredero tiene la obligación de responder por las deudas del causante, el cesionario también tiene que hacer lo propio, es decir, responder de las deudas que el causante haya dejado. Así, el heredero queda en una situación jurídica similar, sin embargo, el cesionario no es heredero, ya que la calidad de heredero es una situación personalísima.

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El que es heredero no puede ceder su calidad de heredero, pero si los derechos y obligaciones que de ella provienen. Es por esto que lo que corresponde decir es CESIONARIO y no HEREDERO. b. Responsabilidad del cedente ¿Tiene el cedente (heredero) que responder por lo útil o inútil que resulta ser la sesión para el cesionario?, el cedente no tiene responsabilidad por el éxito o fracaso económico que tenga el cesionario por la sesión (paga más de lo que resulta la herencia, ésta tenía más deudas). Ya señalamos que la sesión es aleatoria, por lo que el cedente no tiene responsabilidad. Sin embargo, de lo único que el cedente responde es por su calidad de heredero , es decir, si ese “heredero” cede su DRH en circunstancias que no era heredero, ahí si tiene responsabilidad. Ahora, si la sesión es gratuita el cedente no responde ni siquiera de su calidad de heredero , si es onerosa, sólo responde de su calidad de heredero art. 1909 y 1910. Según las reglas generales lo que puede alegar para anular la sesión es que pueda haber habido dolo, es decir, si se demuestra que el cedente estaba en perfecto conocimiento de que la deuda estaba compuesta solamente de deudas y mediante un engaño hace creer al cesionario que tiene un caudal tremendo en activo. Sin embargo, esto no es porque la sesión dé una institución propia para anular, sino que se aplican las reglas generales. Se supone que adquiere derechos hereditarios hace un estudio previo para analizar la situación jurídica del causante. II. La Prescripción como modo de adquirir el del DRH Vamos a señalar que el código reconoce y regula expresamente la posibilidad de que el DRH se adquiera por prescripción. El heredero adquiere por SPCM, como ya dijimos, si es un tercero lo hará por tradición. Como hablamos del DRH, el tema acá no se trata de que si, por ejemplo, muere Juan y uno de sus bienes en un caballo, el cual lo está poseyendo un vecino y estamos pensando de si el vecino lo puede adquirir por prescripción. Esto es posible, pero no tiene nada que ver con el DRH ya que se está adquiriendo un bien determinado por prescripción. Así, el tema acá es cómo adquirimos el DRH por prescripción. Acá hay que concentrarse en la figura de lo que se conoce en doctrina como el heredero aparente o putativo, que es aquel que cree ser heredero porque tiene fundamentos para creerlo, pero que no lo es. Entonces, toma el DRH sin ser heredero realmente, y como no lo es no adquiere el DRH por causa de muerte, pero puede llegar a adquirirlo por prescripción. Por ejemplo, muere Juan, soltero sin hijos, sus padres y abuelos han muerto. Así, Juan muere sin dejar testamento y una gran fortuna. Siguiendo los órdenes de sucesión en la búsqueda de parientes lo heredarán, la ley dice que la herencia va a los hermanos. Sin embargo, resulta ni el mismo sabía que tenía un hijo. El punto está en que entonces quien es realmente heredero es el hijo y no el hermano, pero éste último toma igualmente la calidad de heredero y nadie la discute, porque “aparentemente” el hermano puede ser perfectamente heredero, pero realmente no lo es. Esto quiere decir que el hermano no ha adquirido el DRH, pero sí puede llegar a adquirirlo por prescripción. En efecto, esto se traduce en que deberá ser el hijo de Juan (verdadero heredero) quien deberá recamar sus derechos dentro de cierto tiempo y si no lo hace lo terminará adquiriendo quien esté tomando la calidad de heredero sin realmente serlo.

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Plazo para adquirir el DRH por prescripción, art. 2512 n1; 1269; 704 n4. En concordancia a estos tres artículos podemos concluir que el plazo para adquirir el DRH hay que distinguir: a. Si el heredero aparente obtuvo a su favor la posesión efectiva (podría obtenerla sin ningún problema), adquiere la herencia en el plazo de 5 años, art. 1269 y 704 n4. b. Si el heredero aparente no tiene la posesión efectiva, el plazo es de 10 años, art. 2512 n1 y 1269. Así, esta es una de las importancias que tiene pedir la posesión efectiva, ya que al hacerlo, en caso de que no seamos realmente herederos, al menos, acortamos a la mitad el plazo de prescripción . Mala noticia para el verdadero heredero, ya que por un hecho que no depende de él ha visto que la acción para reclamar la herencia (acción de petición de herencia), se le redujo de 10 a 5 años. La clasificación de la sucesión, art. 951 I.

La primera clasificación de la sucesión podríamos decir que es la más importante y parece en el primer artículo del libro III (951) y señala que se puede suceder a una persona a título singular y a titulo universal. A. Sucesión a título Universal La sucesión a titulo Universal es aquella que existe cuando se sucede en todo el patrimonio del causante o una cuota del patrimonio no en bienes determinados . Por ejemplo, le dejo a Pedro todos mis bienes o, le dejo a Pedro una cuarta parte de mis bienes. Lo importante de la Sucesión a titulo universal es que la asignación que se hace a título universal se llama herencia y al asignatario se le llama, por ende, heredero. Características de los herederos 1. La calidad de heredero está definida por la asignación y no por el nombre que se le dé . Así, se es heredero, independiente del nombre que le demos, a quien se le deja la universalidad completa o en cuota. Es decir, si la asignación es la universalidad o es una cuota de la universalidad, entonces estamos en presencia de un heredero. Esto es así, por ejemplo, aunque en un testamento se hable de “legatario” o de “legado”, sin importar el nombre que se le da. Esta característica está señalada en el artículo 1097. 2. La calidad de heredero puede tener su srcen en el testamento o en la ley . Es decir, la ley señala a algunos herederos, pero el testador puede señalar a otros herederos. 3. Los herederos siempre adquieren por SPCM . No olvidemos que la tradición es para que adquieran los cesionarios y la prescripción es para los herederos aparentes, y quienes son realmente herederos adquieren siempre a través de la SPCM. 4. Los herederos son los continuadores de la persona del causante, art. 1097. Este artículo señala que los herederos representan al causante. Esto quiere decir que son sus sucesores y no que haya una representación como una suerte de representación legal o convencional, puesto que no se puede representar a una persona muerta. Esto, entre otras cosas, significa que el heredero debe hacerse cargo de las deudas que el causante deja , tiene la responsabilidad de las deudas que superen el umbral de las deudas. Sabemos que hay deudas que se extinguen con la muerte del deudor, pero hay otras que se transmiten, de hecho, esa es la regla general.

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Clasificación de los herederos 1. Según su srcen a. Testados o también llamados testamentarios, son aquellos herederos instruidos por testamento. Es decir, se les da dicha calidad en virtud de un testamento. b. Intestados, también conocidos como herederos ab intestato (más allá del testamento).Estos son los herederos que instituye la ley, es decir, la ley les da esa calidad. Esto no significa que a los herederos que señala le ley el testador no pueda privarlos de su derecho a herencia, no necesariamente los herederos señalados por ley están obligados a suceder. Esta clasificación no debe confundirse con la siguiente clasificación. 2. Atendiendo a la disponibilidad que tiene el testador: a. Herederos voluntarios, entendiéndose por estos a aquellos herederos que si el testador quiere privar de la herencia puede perfectamente hacerlo. En otras palabras, el testador no está obligado a respetar a estos herederos. Si lo nombra la ley, pero el testador no quiere que lleve nada le quita la herencia, por ejemplo los hermanos. Aprenderemos que los hermanos están dentro de los herederos que señala le ley, si no se deja testamento, como en el caso del ejemplo de Juan, es posible que la herencia vaya a parar a los hermanos, pero si se deja testamento y se dice que los bienes irán a otro destino y que a los hermanos no les dejará nada, está bien. b. Herederos forzosos, son aquellos a quien el testador está obligado a respetar la herencia, haya o no haya testamento estos herederos heredarán igual y el testador no puede evitarlo. Sin embargo, podría evitar que hereden, pero para ello tendría que desheredarlos, cuestión que no es tan simple, ya que no basta con heredarle todo a un primo en el testamento, ni tampoco puede desheredarse al hijo porque le da la gana, sino que debe hacerse por las causales que señala la ley y cada una de ellas debe ser objetivamente probada . Así, por ejemplo, se deshereda a un hijo porque trató de matar a su padre, para probar la causal la ley exige que se acompañe al testamento copia de la sentencia en que se condene al hijo por homicidio frustrado en su contra. 3. Atendiendo a como son llamados a la herencia: a. Herederos universales. Convengamos en que todos los herederos lo son a titulo universal. Los que se denominan “herederos universales” son aquellos que son llamados a suceder sin designación de cuota. Es decir, cuando el testados los instituye como herederos no dice en el testamento qué cuota le corresponde a cada uno. Por ejemplo, le dejo mi herencia a Pedro, Juan y Diego, no estoy designando una cuota. En este ejemplo, los tres son herederos universales porque no llevan designación de cuota. Sin embargo, la lógica indica que en este caso cado uno recibirá un tercio. b. Herederos de cuota. Son aquellos a los que se les llama señalándoles la cuota en la que van a heredar, el testador dice qué parte de la cuota va a heredar. Esto lo puede hacer utilizando fracciones, porcentajes, etc. Ej. Le dejo un tercio a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. Es el mismo ejemplo anterior, todos llevan un tercio, pero ahora el testador lo está diciendo. 95


c. Herederos del remanente. Son aquellos herederos llamados a lo que resta de la herencia, coexisten con otros herederos y llevan la parte sobrante , la parte restante. Por ejemplo, le dejo un tercio a Pedro, un tercio a Juan y el resto es para Diego. En el ejemplo, los dos primeros son herederos de cuota y Diego lo es de remanente. d. Herederos por partes iguales. Son aquellos llamados a heredar en partes idénticas, sin señalarles la cuota, porque si no son herederos de cuota. Por ejemplo, le dejo mi herencia en iguales cuotas o en la misma proporción a Pedro, Juan y Diego. Importancia: En todos los ejemplos todos llevan un tercio, pero tiene una gran importancia y que

además tiene relación con un derecho que veremos más adelante, el denominado “derecho de acrecimiento”. Este consiste en el derecho que tiene un heredero a que su parte aumente cuando

faltan otros herederos. Como cuando uno compra una pizza en la casa, se encuentra que nadie quiere comer y uno dice mas para mí. Así, un heredero puede ver aumentada su parte en la herencia cuando otros herederos faltan. Sin embargo, no todos los herederos tiene derecho de acrecimiento, no todos los herederos verán aumentada su cuota cuando los demás herederos falten. Hay un heredero que no tiene ese derecho, ese es el de cuota. En efecto, el heredero de cuota no tiene derecho al acrecimiento, todos los demás pueden acrecer . Es evidente que así sea, porque el testador ha declarado que quiere que ese heredero no lleve más que una cuota determinada, art. 1148. B. Sucesión a titulo singular Esta existe cuando se sucede en bienes determinados . Por ejemplo, le dejo a María el departamento ubicado en Pedro de Valdivia con Pocuro. Esa es una asignación a título singular, no recibe el patrimonio ni una parte de él, sino que un bien determinado. Le dejo a Pedro $300.000.-, le dejo a Pedro mi bicicleta favorita y mi colección de Derecho Civil. En efecto, Pedro está recibiendo un bien determinado, que también pueden ser varios bienes. Lo importante de la sucesión a titulo singular es que la asignación se denomina legado y el que recibe legatario . Características de los Legatarios 1. Los legatarios están definidos por su asignación que es singular , de manera tal que si el testador le da otro nombre o incluso los llama herederos igualmente son legatarios, art. 1104. 2. Solamente se nombra legatario por testamento, no hay legatarios nombrados por el legislador. El legislador instituye herederos, no legatarios. Así, para que exista legatario tiene que haber testamento y se deben nombrarse en él legatarios. Por ende, es perfectamente posible que en una sucesión no haya legatarios. Por lo pronto, si no hay testamento no hay legatarios y solamente habrá herederos. 3. No existen legatarios forzosos, todos los legatarios son voluntarios . Es decir, si el testador quiera deja algo, sino no deja. Así como hay herederos forzosos a los que hay que respetarles su herencia, no existen los legatarios forzosos. 4. Los legatarios no son los continuadores de la persona del causante , no son sus sucesores, no lo representan, art. 1104. Esto significa, entre otras cosas, que los legatarios no responden de las deudas del causante. En todo caso, veremos que puede llegar a ocurrir que los legatarios si respondan de las deudas, cuando los herederos no puedan ellos responder, no porque no quieran si no porque no tengan los medios económicos para hacerlo. La diferencia pasa también porque los legatarios, si es que tienen que llegar a responder de las deudas, responden sólo con lo han recibido como legado. Así, lo peor que les puede ocurrir es que deban devolver lo que recibieron como legado. En cambio, el heredero es el continuador, por lo que responde con su patrimonio, salvo que haya beneficio de inventario. 96


Clasificación de los Legatarios Acá hay una sola clasificación que hacer, ya que, como hemos dicho, no hay legatarios testados y testados, porque son todos testados; no hay legatarios voluntarios y forzosos, porque son todos voluntarios. Sin embargo, la única clasificación es atendiendo al objeto legado. Así, tenemos al legatario de género y al legatario de especie o cuerpo cierto. El legatario de género es aquel que se le deja como legado una cosa genérica . Debemos recordar el concepto de género del artículo 1508. Así, por ejemplo, le dejo a María un caballo; le dejo a 300mil pesos; le dejo a Claudia un collar de diamantes. El legatario de especie o cuerpo cierto, es aquel que recae sobre una especie o cuerpo cierto . Es decir, donde la cosa legada es una cosa específica, o sea, un individuo determinado de un género también determinado. Por ejemplo, le dejo a Pedro mi departamento de Pedro de Valdivia 315, n22. Importancia de esta clasificación La gran importancia es que el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el legado desde el momento en que fallece el causante por el modo de adquirir SPCM . En cambio, el legatario de género se hace dueño del bien legado un vez que los herederos le hagan la tradición . En efecto, lo que el legatario de género adquiere a la muerte del causante es un derecho personal (crédito) para exigirles a los herederos que le paguen el legado. 1. La segunda importancia, derivada de la primera, se refiere al caso en que los herederos no quieran pagar el legado. Frente a esto, el legatario de especie tiene la acción reivindicatoria, ya que es un dueño que no tiene la posesión . Así, si a Pedro no le quieren entregar el departamento de Pedro de Valdivia, tendrá acción reivindicatoria, ya que es dueño. En cambio, el legatario de género invoca la acción personal que emana de su derecho personal , es decir, la misma acción que se tiene para cobrar la remuneración laboral o el precio de la venta, etc. pero en ningún caso la acción reivindicatoria porque no es dueño aun de nada. 2. ¿Desde qué momento los legatarios se hacen dueño de los frutos? Los legatarios de especie o cuerpo cierto se hacen dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante , ya que él es dueño de inmediato por SPCM, la cosa ya le pertenece y los frutos, por accesión, también le pertenecen. En cambio, el legatario de género se hace dueño desde que se hace la tradición , porque solamente es dueño desde ese momento en adelante. 3. ¿Qué ocurre si antes de la entrega el legado se destruye por fuerza mayor o caso fortuito? Cuando el legado de especie o cuerpo cierto la pérdida debe asumirla el legatario , la cosa la pierde él. En cambio, si el legado es de género y la cosa se destruye antes de ser entregado por fuerza mayor o caso f ortuito, la pérdida la deben asumir los herederos . Martes 16 de agosto de 2011 II.

Como segunda clasificación está la sucesión puede ser testada e intestada . Acá la advertencia pasa por no creer que eso tiene una respuesta tan fácil como decir simplemente que en la testada hay testamento y en la testada no la hay. 1. La sucesión es testada cuando existe testamento , pero siempre y cuando este testamento sea válido y en él se disponga de todo el patrimonio y además que este sea eficaz , es decir que las 97


disposiciones testamentarias produzcan efecto. Esto no tiene que ver con la validez, sino que dice relación, por ejemplo, a situaciones en que los herederos y legatarios nombrados por el testamento acepten la asignación. En efecto, sólo en esta medida la sucesión será completamente testada. 2. Habrá sucesión intestada cuando no haya testamento, pero también será intestada cuando habiendo testamento este no sea válido, o bien en el no se disponga de todo el patrimonio, o bien sus disposiciones no sean eficaces. Sin perjuicio de lo anterior, es muy raro que una sucesión sea totalmente testada. En primer lugar, porque es muy poco común que la gente, y aun cuando que se deje testamento es difícil que éste abarque el grado de perfección como para que efectivamente incluya todos los bienes y además sea eficaz, a menos que haya pocos bienes y pocos herederos. Lo que comúnmente ocurre cuando hay testamento, es que la sucesión termina siendo mixta, parte testada y parte intestada que sean mixtos. Por ejemplo, se testa y en el testamento se dice que se deja la mitad de los bienes a María, pero respecto de los otros bienes nada se dice, esa mitad de la cual nada se señala será intestada y se repartirá de acuerdo a la ley; en cambio, la mitad que se deja a María, si ésta acepta, será sucesión testada. Ahora bien, el que una sucesión sea testada o intestada tiene mucha importancia en términos de las instituciones que operan. En efecto, hay muchas normas, instituciones y derechos que participan de una sucesión o de otra pero no de ambas. Entonces, el saber que una sucesión sea testada o intestada no es una cuestión simplemente nominal, sino que tendrá efecto en varias materias según veremos más adelante. III.

Como tercera clasificación de la sucesión, de acuerdo a la influencia que tiene la voluntad del testador, a la disponibilidad de éste; la sucesión se divide, según el código, en forzosa y voluntaria. Esto, porque en opinión de la doctrina la sucesión se divide en forzosa voluntaria y semi-forzosa 1.

2.

3.

Voluntaria esa aquella en que el testador puede disponer de ella como quiera, a quien quiera y como quiera, a su arbitrio, obviamente respetando los marcos mínimos legales. El testador no tiene que dejársela a nadie en particular, ni debe respetar proporciones o cuotas. Así, corresponde dentro de la masa hereditaria a lo que se denomina parte de libre disposición (generalmente es una cuarta) Forzosa es aquella en que el testador prácticamente no puede alterar lo que dice la ley, es la ley la que señala a quiénes les corresponde y en qué monto. Corresponde a lo que se denomina la mitad legitimaria, lo único que le cabe al testador es la posibilidad de desheredar a un legitimario, lo que, como señalamos, es muy complejo. Semi-forzosa corresponde a la cuarta de mejoras. El código civil a la cuarta de mejoras la considera también como forzosa, pero la doctrina la trata como semi-forzosa. Esto porque la cuarta de mejoras la ley señala quienes son los asignatarios que pueden llevarla, el testador no puede incluir, pero sin embargo entre estas personas el testador la divide como él quiera, ahí el aspecto voluntario de la cuarta de mejoras. Es forzosa en cuanto a que la ley señala los asignatarios que pueden llevarla, pero es voluntarias por cuanto el testador, entre ellos, decide de manera autónoma cómo la va a distribuir . Tanto es así, que si hubiese 3 asignatarios de mejoras, el testador puede dejársela completa a uno de ellos si es que quiere, o puede dividirlo entre tres en partes iguales, o entre dos, o entre los tres en partes desiguales. Lo que no puede hacer el testador es dejar la cuarta de mejoras a alguna persona distinta a la que está señalada por ley.

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La apertura de la sucesión, art. 955 Es un hecho jurídico por el cual los herederos toman la posesión de la herencia y quedan en condiciones de adquirir el dominio de los bienes hereditarios. ¿Cuándo se produce la apertura de la sucesión? Esta se produce al momento del fallecimiento del causante, nunca antes. Para esto distingamos si es muerte real o presunta: a) Si la muerte es real la apertura se produce a la muerte de pleno derecho , no se debe hacer ningún trámite, fallece la persona y automáticamente se produce la apertura de la sucesión. b) En cambio cuando la muerte es muerte presunta, la apertura de la sucesión se produce cuando se dicta el decreto de posesión definitiva de los bienes. Puede que la persona no esté muerta de verdad, este es el único caso en que puede producirse la apertura no obstante estar la persona viva. La importancia de saber el momento de la apertura es variada: 1. Para determinar la legislación aplicable, puesto que la sucesión se rige por la ley vigente al momento de la apertura ej. En el derecho chileno, en el año 1998 entra en vigencia la ley de filiación y se produce una gran modificación al derecho sucesorio, cambiando muchas instituciones. Entre otras modificaciones desparece la porción conyugal. Así, si debemos hoy en día tramitar una sucesión de un causante fallecido antes de 1998, deberemos aplicar las reglas de la legislación de esa época y no de la legislación actual. En efecto, frente a este caso, si hay cónyuge tendrá derecho a su porción conyugal, la herencia se dividirá según las maneras señaladas por ley en ese entonces, etc. 2. Otra importancia se da porque desde la apertura ya se pueden celebrar pactos sobre la sucesión. Esto porque ya no habrá sucesión futura. No olvidemos que no se pueden realizar pactos sobre la sucesión futura, ya que habrá objeto ilícito. 3. Como tercera importancia al momento de la apertura se determina si los asignatarios tienen capacidad y dignidad para suceder . 4. Otra importancia es porque con la apertura de la sucesión se concede la posesión legal de la herencia. 5. Como última importancia, tenemos que una vez que los asignatarios aceptan su asignación se entiende que son dueños desde la apertura , es decir, el dominio se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión. ¿Dónde se produce la apertura de la sucesión? El mismo art. 955 dice que la apertura se produce en el último domicilio del causante ; por eso no tiene ninguna importancia donde murió la persona o donde se encuentran los bienes. Esta regla tiene dos importantes excepciones: a. En la muerte presunta, puesto que la apertura se produce en el último domicilio conocido que la persona hubiere tenido en Chile. b. La segunda excepción es el caso de la persona que fallece en el extranjero dejando herederos y bienes en Chile, lo importante es que la sucesión se abrirá respecto de los bienes que están en Chile, en el lugar donde estos se encuentren. Esto es para que los herederos chilenos puedan someterse a la legislación chilena en términos de apertura.

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Importancia del lugar de la apertura Básicamente dos: a. Determina la legislación aplicable, b. Fija la competencia de los tribunales y oficina del Registro Civil competente derivados de todos los trámites de la sucesión. La delación de las Asignaciones art. 956 La delación es el actual llamamiento que hace la ley para que los asignatarios acepten su asignación. Al decir asignatarios queremos señalar con esto que opera tanto para herederos como legatarios. Así, tanto para herederos como legatarios, a partir de la delación, se puede aceptar la asignación. Se habla sólo de aceptar, porque repudiar se puede desde la apertura y aceptar desde la delación. ¿Cuando se produce la delación? Ésta se produce, por regla general, desde el fallecimiento del causante . Es decir, en el fondo, hay tres efectos que se producen en un mismo instante sin poder diferenciarse temporalmente, la muerte, la apertura y la delación. Esto todo ocurre en un mismo momento, pero jurídicamente se puede establecer un orden, ya que jurídicamente primero va la muerte, después la apertura y luego la delación. ¿Cuando la delación no se produce con la muerte, no coincidiendo con la apertura? Hay un solo caso. En efecto, la delación no se produce con la muerte cuando la asignación, sea herencia o legado, está sujeta a una condición suspensiva. Puesto que en dicho caso la delación se producirá una vez que la condición se cumpla . Por ejemplo, le dejo a Juan mi departamento en Providencia si es que Juan aprueba con nota 6 o 7 su examen de grado. El causante fallece hoy y Juan está en su quinto año de derecho. Así, Juan no está en condiciones de afirmar que si acepta la herencia acepta el legado, como tampoco tendría sentido que lo hiciera, puesto que hay una condición que, por ser suspensiva, de ello depende que nazca o no el derecho. En efecto, la delación en este caso se producirá sólo si la condición se cumple, en el ejemplo sería si Juan se saca un 6 o 7 en el grado. Para repudiar el puede hacerlo desde la apertura, es decir, si Juan tiene claro que no quiere la herencia o legado no debe esperar hasta que la condición se cumpla, pero desde la apertura, sino sería un pacto sobre sucesión futura, sin embargo, para aceptar debe esperar hasta la delación. La posesión en la herencia El código no la trata de manera ordenada. Hay tres tipos de posesión en una herencia: 1. La posesión legal de una herencia, art. 722 : es la que toman los herederos desde el momento de la apertura de la sucesión (fallecimiento) aunque ellos lo ignoren . Se llama así porque la confiere la ley, no permite adquirir por prescripción y en ella no existe corpus ni animus, sólo se justifica para que la herencia no quede desposeída. Esta es la única causa del porque cuando fallece el causante y, por ende, se acaba la posesión que él tiene, la ley de inmediato diga que la herencia pasa a ser poseída por los herederos aunque ellos no la quieran o no sepan. Esta posesión legal el código la regula y reconoce en el libro II a propósito de la posesión, particularmente en el art. 722. 2. La posesión real, art. 700: ésta corresponde a la conocida por todos, regulada por el art. 700 del CC. Acá existe corpus y animus. Es la tenencia de la cosa determinada con el ánimo de señor y dueño , 100


esta es la posesión que permite adquirir por prescripción. Aquí el heredero ya es poseedor, lo sabe y quiere serlo, no la confiere la ley, sino que surge de la tenencia de los bienes hereditarios. Como permite adquirir por prescripción, ésta posesión real es más fuerte que la posesión legal, tiene más importancia. Así, si alguien no siendo heredero toma la posesión de la herencia, tendrá la posesión real de ella y podrá adquirir por prescripción; que paralelamente haya un heredero que tenga la posesión legal no tiene importancia. 3. La posesión efectiva: de posesión solo tiene el nombre, ya que no es asimilable a la “posesión” como se ha estudiado hasta ahora. En efecto, la posesión efectiva es un trámite administrativo-judicial en que una persona obtiene a su favor el decreto de posesión efectiva, lo cual va a producir ciertos efectos. Para que esto quede más claro, hay dos efectos que la PE no produce: a) La posesión efectiva no concede la calidad de heredero . Es decir, la calidad de heredero, como vimos, la da la ley o el testador. Si resulta que 3 hermanos fueron a pedir la posesión efectiva de del padre fallecido, no por ello dejan de ser herederos los demás hermanos. b) La posesión efectiva no sirve para adquirir el dominio. ¿Para qué sirve la posesión efectiva? ¿Q ué efectos si produce? 1. La posesión efectiva acorta el plazo de prescripción de 10 años a 5 años . 2. La posesión efectiva permite demostrar que uno tiene la apariencia de heredero . Es decir, quien obtiene a su favor la posesión efectiva está en condiciones de probar que está en condiciones de probar que es posible que tenga la calidad de heredero. El tener la PE es un indicio que demuestra que uno comprobó ante el tribunal o RC que efectivamente la calidad de heredero la tiene. Por ejemplo, en el caso de un padre que deja tres hijos pequeños y cuya PE es solicitada por un hermano del causante, la va a obtener, porque el tribunal sólo verá si es heredero. 3. En el caso de que existan inmueble en la herencia, la posesión efectiva es una de las inscripciones hereditarias que deben realizar los herederos. Esto no quiere decir que si no hay inmuebles la PE no deba pedirse, pero, sin lugar a dudas, es mucho más importante pedirla cuando existen inmuebles. 4. Además, la PE tiene importancia en materia tributaria, ya que dentro de la tramitación de la PE se determina y se paga el impuesto a la herencia. Martes 23 de agosto de 2011 Las inscripciones hereditarias, art. 688 Reguladas en el libro II del código en el art. 688. A estas inscripciones se les conoce en la práctica como “las inscripciones del 688”. Se tratan especialmente en relación al tema de la tradición, pero no hay que llegar al equívoco de que se en esta materia se estudia la tradición del DRH, porque, como ya vimos, la tradición del derecho de herencia se hace según el artículo 684. Se ubica acá porque el CC trata, dentro de la tradición, las materias más importantes en relación a las inscripciones en el CBR. Tienen por objeto permitir que los herederos puedan disponer de los bienes inmuebles . Así, estas inscripciones son obligatorias cuando existen bienes raíces, y respecto de bienes muebles éstas no tienen mucho sentido práctico. El mismo comienza diciendo que los herederos no podrán disponer de los inmuebles mientras no practiquen estas inscripciones. Aclaremos que estas inscripciones le corresponden a los herederos y no a los legatarios , pero no es para adquirir el dominio de los inmuebles, sino que es para disponer de los inmuebles , en todo sentido, es decir, transferir el dominio, constituir algún tipo de gravamen como hipoteca, usufructo o servidumbre. 101


¿Cuáles son las inscripciones?, art. 688 1. Inscribir la posesión efectiva, art. 688 n1. Esto supone que la PE se ha pedido y se ha obtenido.Se inscribe la sentencia o la resolución administrativa, según si la concedió el tribunal o el RC.Esta inscripción se practica, si se trata de decreto judicial, en el CBR, siendo competente para esto el conservador que corresponda al tribunal que dictó el decreto, sin importar el lugar del o los inmuebles. Si, en cambio, la PE fue por resolución administrativa se practica en el Registro Nacional de Posesiones Efectiva que está en el RC. Esta primera inscripción no habilita para nada más que comenzar que el trámite de las inscripciones, pero por sí sola no permite que los herederos dispongan de los bienes raíces de ninguna manera. 2. Inscripción del testamento, art. 688 n1. La inscripción del testamento, en el caso que lo haya. Si existe testamento también debe inscribirse. Como habiendo testamento la posesión efectiva ha sido concedida por tribunal, la inscripción del testamento se practicará junto con el decreto judicial de posesión efectiva concedida por el tribunal. 3. Inscripción especial de herencia, art. 688 n2. Consiste en inscribir cada inmueble hereditario (1 o varios), se inscribe en el CBR donde estos se encuentre, practicándose la inscripción a nombre de todos los herederos (sucesión). Esta inscripción especial de herencia permite que los herederos dispongan del inmueble actuando todos de común acuerdo (de consuno). 4. La inscripción de la adjudicación, art. 688 n3 . Inscripción del acta de partición, se practica en el conservador de bienes raíces donde se encuentra ubicado el inmueble, respecto de la cual el inmueble queda inscrito a nombre del heredero que se haya adjudicado el inmueble, o quedará inscrito a nombre del legatario que haya recibido el inmueble como legado. Esto permitirá que se disponga del inmueble de forma individual. Así, en virtud de estas inscripciones hereditarias llegamos desde un inmueble que estaba inscrito a nombre del causante a un inmueble que ahora se encuentra inscrito a nombre del heredero o legatario a quien le corresponda. ¿Qué pasa si se dispone del inmueble sin practicar estas inscripciones? Hubo en Chile históricamente bastante discusión doctrinaria respecto a cuál debiese ser la sanción que corresponde, se pasó por distintas etapas. Hoy para el caso en que se enajene o celebre algún acto no cumpliéndose con las inscripciones hereditarias que señala la ley, el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta. Sin embargo, si por ejemplo se vende el inmueble, el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta, pero el adquirente queda en calidad de poseedor, de manera que puede llegar a adquirir el dominio a través de la prescripción . Requisitos subjetivos o personales que deben reunir los asignatarios para poder llevar la herencia o legado, art. 961 Se llaman así, porque también se estudiarán los requisitos objetivos, es decir, lo que debe reunir cada asignación. Estos requisitos que debe tener un asignatario, independiente de si es un heredero o legatario e independiente de si la sucesión es testada o intestada, son dos: capacidad y dignidad.

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I. Capacidad, art. 962 y siguientes. Acá, al igual que todas las materias que por algún motivo se ha estudiado la capacidad, se parte de la misma premisa, esto es, toda persona es legalmente capaz menos los que la ley declare incapaces. Este principio lo recoge el artículo 961. Por tanto, lo que hace la ley es mencionar las excepciones. Sin perjuicio de lo anterior, esta es probablemente la única materia en que los incapaces no son una repetición de los típicos incapaces (demente, impúber, etc.). Las que mencionaremos no tienen relación a incapacidades de ejercicio, sino que dicen relación con el poder ser titular del derecho a heredar o recibir un legado. Están desarrollados por el código en el art. 962, no se clasifican en absolutos y relativos, porque la ley sólo los menciona, pero en doctrina igualmente se les divide en absolutos y relativos. Esta división que hace la doctrina se hace particularmente mirando lo siguiente. Así, aquellos quienes se deja bajo la categoría de incapaces absolutos no pueden a nadie, no pueden ser herederos o legatarios respecto de ninguna persona. En cambio los que quedan clasificados como incapaces relativos no podrán suceder sólo a ciertas personas, pero a otras sí. Incapaces absolutos 1. Es incapaz para suceder, según el artículo 962, aquella persona que no tenga existencia al momento de abrirse la sucesión. Lo que tenemos que precisar es a qué tipo de existencia se está refiriendo la ley, ya que la misma ley reconoce dos tipos de existencia: la primera la existencia natural que comienza con la concepción y termina con el nacimiento y la segunda que es la legal que comienzan con el nacimiento y termina con la muerte. En efecto, la existencia legal es la que se necesita para poder suceder. Sin embargo, no podemos olvidar que el artículo 77 del CC señala que la criatura que está en el vientre materno (aquel que tenga existencia natural), tiene derecho a que se le suspendan los derechos hereditarios en espera del nacimiento. Así, si fallece el padre y la madre se encuentra esperando un hijo, si bien es cierto, como ese hijo como no ha nacido y no puede heredar ni recibir legado, por lo menos tienen a su favor la posibilidad que señala la ley que se le suspendan los derechos en espera del nacimiento. Es decir, la existencia natural sirve para suceder en la medida que dicha existencia natural se consolide con posterioridad como existencia legal , ya que si la criatura no lleva a nacer no heredará nada. Esto, siempre y cuando se demuestre que la criatura ya estaba concebida al momento de la apertura de la sucesión, para lo cual se utiliza la presunción legal de no menos de 180 días cabales ni más de 300 . Esta regla sin embargo tiene algunas excepciones: a. La asignación que se deja a persona que no existe pero que se espera que exista, por ejemplo en el testamento señalamos “Es mi voluntad dejarle 25 millones de pesos al primer hijo de Viviana” y

el causante del testador muere hoy. En rigor, debiésemos concluir, aplicando la regla indicada, que ese hijo no tendría derecho alguno a suceder, puesto que no tenía existencia de ningún tipo al abrirse la sucesión. Ahí la ley señala que la esperanza de existencia está contemplada en el testamento, por lo que la excepción opera cuando haya testamento. En este caso se suspende la asignación hasta que el hecho ocurra, la pregunta es cuánto se debe esperar; la respuesta es que se espera el tiempo que señale la voluntad del testador , si este nada dice la ley dice, el plazo que la ley señala es de 10 años . Este plazo es el mismo cuando el testador señala un plazo superior. Cumplido el último día del décimo año, si Viviana no ha tenido su primer hijo, la asignación irá a las demás personas a quienes les corresponda, a aquellas que haya señalado el testador, o si no se aplican las normas generales. Si cumplido el último día del plazo, si el hijo tuviese existencia natural sirve, porque habría que suspenderle los derechos hereditarios en espera del nacimiento. 103


b. La segunda incapacidad que es bastante curiosa y no hay que tomarla literalmente. En efecto, el mismo artículo señala que igualmente constituye una excepción la asignación dejada como premio por un servicio a una persona que no existe pero se espera que exista . Cuando se dice que es una persona que no existe pero se espera que exista no tiene nada que ver con que la persona haya nacido o no. Esto tiene el mismo límite máximo de 10 años. ¿Qué servicio podríamos pedir a una persona que no ha nacido, antes de que cumpla 10 años de edad?. El existir o no va asociado a que la persona se relacione con dicho servicio. Por ejemplo, una persona que está próximo a morir por un cáncer y tiene una gran fortuna; deja en su testamento una considerable cantidad de dinero a aquel que descubra la cura para el cáncer. Señala el CC que el plazo para que esto ocurra será señalado por el testador y en su defecto en el plazo máximo de 10 años. Obviamente que la persona que descuba la cura para el cáncer de aquí a 10 años ya ha nacido, pero como persona que ya descubrió la cura para la enfermedad como tal no existe; habrá 10 años para que el servicio se preste y prestado éste la persona recién ahí existirá en función al servicio. Lo mismo ocurrirá si se testa que se deja una parte de los bienes al entrenador que lleve a Chile al próximo mundial será el plazo para esto será según la voluntad del testador o los 10 años que dice la ley, esta persona que encuentra esta cura ya ha nacido por lo que se espera es que aparezca quien descubra. 2. En relación a las personas jurídicas se contempla una incapacidad en el artículo 963, según la cual son incapaces para suceder todas las cofradías, gremios, agrupaciones de personas que no sean personas jurídicas. Por ejemplo, un curso, una agrupación de personas cualquiera. Es muy similar al caso anterior, ya que tenía que ver con el no ser persona natural actualmente y por lo tanto no poder suceder. Ahora tiene que ver con el no ser persona jurídica. Sin embargo hay una excepción, señala por el mismo artículo, y es para el caso en que la asignación se deje con el fin de que sea creada una persona jurídica, por ejemplo, una fundación. Para esto, es necesario que la fundación llegue a crearse, no basta con la intención de hacerlo. Así, se le mira como una asignación condicional , una asignación sujeta a la condición de que se obtenga la personalidad jurídica. ¿Qué ocurre con las personas que son jurídicas en el extranjero pero no en Chile? Por ejemplo, que se le deje una parte de los bienes al Hospital del estado de Florida, ya que en un viaje del causante lo atendieron muy bien. Resulta que el hospital no tiene personalidad jurídica en Chile. Hay varias respuestas que se dan en el derecho internacional, pero la más aceptada es que se puede suceder. Sin embargo, algunos autores sostienen que para poder suceder tendría que obtener la personalidad jurídica en Chile, otros piensan lo contrario. Incapacidades Relativas 3. Art. 964. No pueden suceder los que hayan sido condenados por el crimen o delito del dañado ayuntamiento. Esto tiene que ver con tener hijos con personas relacionadas con el clero, parientes, etc. Martes 30 de agosto de 2011 4. Art. 965. El caso del eclesiástico confesor . Es un caso bastante pintoresco y se traduce en que no puede suceder quien haya asistido religiosa o emocionalmente, como guía espiritual, al testador durante su última enfermedad o al momento de su muerte, o bien en los últimos dos años 104


anteriores a la muerte. Esta norma está establecida como aquel confesor vinculado a una orden religiosa. Hoy en día se amplía esta interpretación y se habla más bien de los guías espirituales. La idea es evitar que este “eclesiástico” pueda influir en la voluntad del testador y pueda predisponerlo para lograr algún beneficio. Esto no se aplica cuando dicho eclesiástico tiene la calidad de legitimario del causante, cuando por ejemplo el eclesiástico es el hijo del causante, ya que su calidad e hijo prima sobre la de eclesiástico. 5. Art. 1061, incapacidad que afecta al Notario ante quien se autoriza el testamento, le funcionario de la notaria que haga las veces de tal, y de cualquiera de sus cónyuges del notario o del funcionario, ascendientes, descendientes, cuñados y hermanos. Se da la particularidad en que el CC considera a los cuñados. La razón de esta incapacidad es evitar la presión de no autorizar el testamento sin que se deje algún tipo de bien para estas personas. Debemos entender que en la época de redacción del CC habían muy pocas notarias. Obviamente esta incapacidad tampoco se aplica cuando se tiene la calidad de legitimario, al igual que en el caso anterior. Por ejemplo, si fuese el hijo del causante. Características de las Incapacidades 1) Las incapacidades son de orden público, es decir, no pueden ser modificadas por la voluntad del testador; 2) Las incapacidades no pueden ser renunciadas . En efecto, el testador no puede perdonar una incapacidad art. 966. 3) Las incapacidades no requieren declaración judicial; no es necesario alegarla ante el tribunal para que éste las declare, sino que operan por el solo ministerio de la ley. Quien es incapaz no necesita que un tribunal le dé la calidad de tal. 4) De todas maneras si el incapaz toma posesión de la herencia la puede adquirir por prescripción . En este caso la prescripción es de 10 años. 5) No hay más incapacidades de las que están señaladas . II. Dignidad para suceder, art. 968 y siguientes Tiene que ver con la idoneidad moral del heredero, con el hecho de ser merecedor de la asignación. Haber tenido una conducta, particularmente respecto del causante, que demuestre que efectivamente es una persona que está en condición de heredar. Por lo mismo todas las indignidades tienen que ver con conductas perniciosas y poco éticas , tiene que ver mucho con la gratitud. Se parte de la regla general de que toda persona es digna salvo las que la ley declara indigna , al igual que la capacidad. Son solo las que señala la ley, por lo que el causante no puede crear nuevas indignidades. Es bastante curioso como el legislador trata las indignidades, pues aparecen enumeradas a partir del art. 968 y son cinco. Lo curioso es que el art. 969 continua con la enumeración y el que le sigue también continua, esto es extraño pues uno se podría preguntar el porqué no se enumeraron todos juntos. Pero esto tiene una explicación y es que los casos de indignidad que están en el art. 968 son las más graves que el resto. En efecto, esas 5 causales de indignidad representan hechos más cuestionables. Las 5 primeras deben ser bien manejadas, las restantes no. Estas causales de indignidad señaladas acá deben ser probadas, no basta solo con decirlo. Estas son: 1. Art. 968 n1, El que comete homicidio en la persona del causante . Evidentemente esta indignidad la alegarán los demás herederos para que este asignatario se vea privado de su asignación, alegando que le dio muerte al causante. Esto se tiene que acreditar con la sentencia en el juicio criminal respectivo (Autor, cómplice o encubridor en el delito y haber sido condenado como tal). 105


2. Art. 968 n2, Se hace indigno aquel que atenta gravemente contra la vida, el honor, o los bienes del causante o de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes . Esto, como señala lo dice el mismo numeral, deberá ser probado por sentencia respectiva. 3. Art. 968 n3, Se hace indigno el asignatario que no socorre al causante en estado de demencia o destitución pudiendo hacerlo. La destitución a la que se refiere es precariedad económica, y tenemos una persona que pudiendo ayudarla no lo hace y después pretende heredar. Acá se puede utilizar cualquier medio de prueba. 4. Art. 968 n4, Aquél asignatario que a través de la fuerza o dolo obtiene una asignación a su favor o impide que el testador teste ; lo fuerza o lo engaña, acá también habrá que probarlo suficientemente. 5. Art. 968 n5, El que ha detenido u ocultado dolosamente un testamento. Se presume dolo por la sola circunstancia de esconder un testamento. Esto tiene que ver con destruir un testamento, esconderlo, mutilarlo etc., evidentemente estoy hay que probarlo. 6. Art. 971, También se hace indigno de suceder el que se niega injustísimamente a ser curador o albacea del causante. Esto son cargos de los que no se está obligado, pero son cargos de confianza por lo que el legislador entiende es que si son ofrecidos debieran aceptarse, si no se aceptan y no se esgrime una razón para ello, cae en una causal de indignidad. Las razones que permiten excusarse están en la propia ley y son cuestiones más o menos evidentes, como estar afectado por una grave enfermedad, encontrarse fuera del territorio dela República, etc. 7. Otra indignidad es el caso del albacea que es removido por haber actuado dolosamente en el ejercicio de su cargo. Acá se acepto el cargo, pero fue removido de su cargo luego de descubrirse que

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en su ejercicio actuó con dolo. Esta causal de indignidad aparece en un artículo inconexo con lo que estamos hablando, es el art. 300. Otra causa de indignidad es el partidor que prevarica. No olvidemos que el partidor es un juez. Es decir administrar torcidamente la justicia a sabiendas, significa que el juez imparte erróneamente la justifica a sabiendas , o sea, cuando el dolosamente dicta resoluciones que no están apegadas a la ley. Pero también hay prevaricación cuando el juez demuestra total ignorancia de la ley . También se encuentra el padre o madre que contrae matrimonio incurriendo en el impedimento de segunda nupcias, también se hace indigno para suceder. No olvidemos que las segundas nupcias no es el vínculo matrimonial no disuelto, sino que el caso del padre o madre que tiene hijos menores a quienes administra bienes y contrae matrimonio sin pedir que se nombre un curador para que se haga el inventario. También se hace indigno para suceder el padre o madre que no reconoce voluntariamente al hijo si no que el reconocimiento ha sido forzado . También se hace indigno el cónyuge que da lugar a la separación judicial por su c ulpa.

Características de las Indignidades 1. Insistir en que no hay más indignidades que las que señala la ley . No quiere decir que deban estar en el mismo artículo o libro, porque no es así, sino que debe haber texto legal que le dé dicho carácter. 2. Las indignidades son de orden privado, lo que quiere decir entonces que pueden ser perdonadas por el testador. No importa cuál de las conductas sean, si el testador quiere perdonar una indignidad no importa. Lo importante es sólo puede hacerse por testamento . Además dicho testamento tiene que ser posterior a los hechos de la indignidad, no se puede perdonar una indignidad de manera anticipada. Esto, porque si no sería condonar anticipa mente una conducta dolosa. Aunque una 106


indignidad sea perdonada por el testador y luego vuelve a cometer la indignidad sigue siendo indigno. ¿Cómo se perdona la indignidad? a) De manera expresa, es aquella que se hace por medios formales y explícitos. b) De manera tácita. Simplemente cuando en un testamento se le deja alguna asignación al asignatario. Si habiendo causales de indignidad de por medio, si el testador ha decidido dejar asignación, se entiende que la asignación ha sido perdonada. Tanto es así que se entiende perdonada aunque el testador no haya sabido de los hechos que la componen. 3. Deben ser declaradas judicialmente, nadie es indigno sino en la medida que haya una declaración judicial en tal sentido. Esto evidentemente va a ocurrir a petición de interesados, el tribunal no la declarará de oficio; los interesados son el resto de los herederos que sienten el interés natural de excluir a uno. Sin embargo, no olvidemos que si existe testamento y en él no fue declarada la indignidad por el testador, no hay nada que hacer , salvo que los hechos de la indignidad sean posteriores al testamento ¿Cuándo habiendo testamento los herederos podrían igual alegar una indignidad? Cuando los hechos de la indignidad sean posteriores al t estamento.

4. Existe un plazo para alegar una indignidad, de 5 años desde el fallecimiento del causante , si no se alega la indignidad en 5 años ya no puede ser alegada y el asignatario adquirirá el dominio de la herencia o legado según sea el caso. 5. El ser indigno no priva del derecho de alimentos . Si se da la coincidencia que el indigno es a la vez alimentario del causante, el ser declarado indigno no lo priva de su derecho de recibir alimento, salvo que la indignidad corresponda a las enumeradas en el art. 968 . Esto lo contempla el código civil en el art. 979. Además, esto se puede conciliar con el art. 324, solo constituye injuria atroz las conductas descritas en el art. 968. Cuando muere el alimentante, el alimentario continúa recibiendo alimentos, pues los herederos deberán continuar entregando los alimentos correspondientes . Se extingue el derecho de alimentos por la muerte del alimentario, no así con la muerte del alimentante (se extingue el derecho de alimentos no la obligación de alimentos). Alimentos(estudiar por nuestra cuenta) (FAMILIA) Albaceas o ejecutores testamentarios (estudiar por nuestra cuenta) (SUSESORIO) ver de apuntes de Hernán Troncoso.

El derecho de Transmisión, art. 957 Durante el cursodedeTransmisión sucesorio y; dentro de lade materia de Civil aparecen y se estudian cuatro derechos, esto son El derecho el Derecho Representación ; el Derecho de acrecimiento, y por último; el Derecho de substitución. El primero, de transmisión, es un derecho que opera indistintamente tanto en la sucesión testada e intestada, opera en toda sucesión. El derecho de representación opera sólo en la intestada. El derecho de acrecimiento opera solo en la testada. El de substitución también opera solo en la testada. Hay dos maneras de estudiar los derechos, una es estudiarlos juntos como un gran tema. La otra forma, que es la que usaremos, es estudiar cada derecho dentro de la unidad que corresponde. 107


Ahora veremos el derecho de transmisión Ejemplo. Fallece el abuelito Simpson y deja como heredero a su hijo Homero, éste, como cualquier heredero tiene la facultad para aceptar o repudiar; él no sabía a ciencia cierta si el papa tenía una buena o mala situación económica, por lo que no sabe si le conviene aceptar o no. Para aceptar o repudiar no hay plazo, por lo que Homero decide tomarse un tiempo para pensarlo. Cuando han pasado dos semanas, y Homero aun no toma la decisión, éste muere. Lo importante en el ejemplo está en que no alcanzó a aceptar ni repudiar la herencia. Si hubiese aceptado o repudiado el tema habría terminado ahí, pero muere sin aceptar ni repudiar. Porción siguiente queda como heredero únicamente Bart, el único heredero, y el va a heredar a su padre ¿Pero qué pasa con la herencia del abuelo que Homero nunca aceptó ni repudió?, lo que recibe Bart no es la herencia, sino que recibe el derecho de aceptar o repudiar la herencia de su abuelo. No recibe la herencia, puesto que la herencia nunca estuvo en el patrimonio de Homero, ya que no se pronunció, pero ese derecho para aceptar o repudiar se transmite y si no se ejerce en vida los herederos podrán ejercerlo. Podría Bart decir, luego de hacer descubrir que su abuelo tenía una gran fortuna, pero que su padre estaba lleno de deudas, que acepta sólo la herencia de su abuelo, pero no la de su padre. No puede, pues es dentro de la herencia del padre que tiene la facultad para pronunciarse respecto de la del abuelo. Así, invirtiendo el ejemplo, podría repudiar la de su abuelo, per aceptar la del padre, en caso de que éste ultimo fuese quien tiene una cuantiosa fortuna. También puede aceptar ambas, pero no repudiar ambas, ya que repudiando la del padre repudia la del abuelo. En esto consiste el derecho de transmisión, esta facultad de aceptar o repudiar que pasa a los herederos. Prevengamos que lo que veremos se basa en reglas generales, es decir, el artículo 957 podría perfectamente no estar en el CC y estas conclusiones igualmente podríamos sacarlas. En efecto, la esencia del DT consiste en entender que la facultad para aceptar o repudiar se transmite a los herederos, entendiendo que esta facultad no debe haberse ejercido en vida por el titular anterior . Cuando fallece una persona los herederos o legatarios que deja tienen ambos la facultad para aceptar o repudiar la asignación. Si el asignatario acepta y luego fallece, el derecho de transmisión no opera, ya que el derecho para aceptar o repudiar fue ejercido por la persona en vida y el heredero no lo recibirá. Por otra parte, si el heredero o legatario repudia su asignación y luego fallece, el derecho a transmisión tampoco operará, puesto que el derecho fue ejercido en vida y no corresponde transmitir. Sin embargo, cuando el asignatario fallece sin haber aceptado ni repudiado dicha f acultad pasa a sus herederos ¿Quiénes son las personas que intervienen en el derecho de transmisión? a. Primer causante, en el ejemplo sería el abuelo Simpson. b. El transmitente, llamado también transmisor, heredero o legatario del primer causante. En el ejemplo sería Homero Simpson. c. El transmitido, heredero del transmitente. En el ejemplo Bart. Aplicando lo mismo ya explicado, lo que ocurre es que fallece el primer causante y el transmitente es, respecto del primer causante, heredero o legatario. En el ejemplo el transmitente fallece sin haber aceptado o repudiado su asignación, derecho que tiene todo asignatario. Así, ese derecho que está en su patrimonio pasa al transmitido, quién debe ser heredero respecto del transmisor, no le sirve ser legatario, porque como legatario no recibe el patrimonio (todos los derechos), sino que debe ser heredero. 108


No se estudian los requisitos del transmisor, ya que sólo debe haber muerto. Requisitos que deben concurrir respecto del transmitente 1. Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar su asignación. 2. Puede ser indistintamente heredero o legatario del primer causante 3. Su derecho a la sucesión no debe haber prescrito , porque si su derecho prescribe no puede transmitir nada. Por una parte es efectivo que los asignatarios no tienen plazo para aceptar o repudiar, pero también paralelamente está la posibilidad de que algún interesado solicite al tribunal que le dé un plazo al legitimario. Por ejemplo, un acreedor cuyo crédito está prescribiendo. Puede ocurrir que el juez da un plazo de 40 días al asignatario; si el asignatario deja pasar ese plazo sin pronunciarse, la ley entonces interpreta ese silencio como que ha repudiando la asignación y si posterior a eso fallece homero, no habrá transmisión. Por esta razón se habla que su derecho no haya prescrito, también se puede entenderse que alguien ya haya adquirido la herencia por prescripción. 4. El transmitente debe ser digno y capaz de suceder al primer causante . De acuerdo a lo recién estudiado, si el transmitente no tiene capacidad o no es indigno no sucederá. Requisitos que deben concurrir respecto del transmitido 1. El transmitido debe ser heredero del transmitente, tiene que tener la calidad de heredero para recibir el patrimonio y encontrarse con que dentro de él viene el derecho de aceptar o repudiar. Si no lo es no tiene este derecho. Así, si al transmitido se le deja un auto (legado) no estará el derecho de aceptar o repudiar otra asignación. En cambio, si es heredero recibe todos los derechos, dentro de los cuales va aquel para aceptar o repudiar otra asignación. 2. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente, y ahí verá si acepta o repudia la del primer causante. 3. El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente, da igual si lo es del primer causante, pues no está sucediendo a este. El derecho de transmisión configura uno de los casos de los que se conocen como sucesiones indirectas, es decir, cómo se sucede a una persona a través de otra. Incluso, existe la posibilidad de que el derecho de transmisión siga operando hacia generaciones futuras . Así, si el transmitido muere sin aceptar la herencia del transmitente, su hijo puede encontrarse con los derechos para aceptar de su padre, abuelo y bisabuelo, convirtiéndose de transmitido y transmitente, y generarse un nuevo transmitido que, a su vez, puede convertirse en transmitente. Esto puede darse en el caso de cuando las herencias pasan muchos años sin ser aceptadas o repudiadas, sin embargo, puede llegara a operar la prescripción. La teoría de los acervos (Conjunto de bienes) Tres acervos se pueden distinguir en materia de sucesión, que siempre estarán presentes. Estos son, cronológicamente: 1) El Acervo bruto también llamado acervo común, 2) El acervo ilíquido 3) El acervo líquido llamado partible Puede eventualmente haber dos acervos más que comúnmente no están pero que pueden llegar a estar, lo más común es que no estén, son eventuales. 109


1) El primer acervo imaginario 2) Segundo acervo imaginario Esto tiene relación con entender cómo cuando una persona muere, todos los bienes que deja no son aquellos que dividiremos de inmediato entre los herederos, ya que se debe ir depurando el patrimonio, porque puede haber bienes que no le pertenecían al causante o deudas que pagar antes de dividir el patrimonio. Septiembre 06 de 2011. Ej. Fallece una persona intestada y al momento del fallecimiento deja un patrimonio compuesto por una gran cantidad de bienes, el primeros de los acervos (masa de bienes) se denomina acervo común o acervo bruto, acá encontraremos todos los bienes que se encontraban en poder del causante al momento de su muerte, vamos a encontrar bienes que son de su propiedad y bienes que no le pertenecen que los tiene a titulo de mera tenencia, pero que quedaran comprendidos dentro de este acervo, vamos a imaginar que el que muere es un marido casado en Soc. Conyugal y que parte de lo que deja es del haber social, vamos a pensar que este acervo bruto está avaluado en 100 millones de pesos, esto no es lo que se repartirán los herederos. Se forma a continuación el segundo de los acervos que es el acervo ilíquido, que se diferencia del anterior porque en este acervo están los bienes que son del causante, se ha liquidado la Soc. Conyugal y lo que le corresponde a los hijos, acá solo están los bienes que le corresponden al causante, vamos a suponer que este acervo ilíquido es de 80 millones, esto no es lo que se reparten los herederos pues debemos conformar el acervo liquido o partible, pero ¿cómo lo formamos?, el paso del acervo ilíquido al acervo liquido se da realizando lo que se conoce como las bajas generales de la herencia, son descuentos, reducciones que le hacemos al acervo ilíquido y que una vez hechas llegamos a tener el acervo liquido o partible, estas bajas generales de la herencia están contempladas en el art. 959 del C.C. que de todas maneras este articulo se complementa con el Art. 4º de la ley 10.271 que es la ley sobre herencia y donaciones sobre impuesto a la herencia y donaciones para ser más preciso, que no está en el código para estudiantes. Se definen las bajas generales tal como lo señala el propio art. 959 que no es una forma de definición pero que se puede decir del siguiente modo “Son aquellas deducciones que es necesario hacer para llevar a cabo las disposiciones del testador o de la ley”, lo que está diciendo el legislador es que son las disminuciones que se deben hacer para distribuir la herencia. Estas Bajas son taxativas, no hay más, y se practican en orden, el orden tiene importancia dado que por cualquier motivo no hubiera bienes suficientes para pagarlas todas se recurra a las primeras. Mirando el art. 959 tenemos que: 1. Las primeras de las bajas son los gastos de apertura de la sucesión, o sea todos los gastos que tiene que ver con los trámites iniciales como la posesión efectiva, la publicación del testamento, la remuneración del curador de la herencia yacente, la remuneración de un albacea etc. Hechas estas bajas se deben practicar las segundas bajas generales. 2. Las deudas hereditarias, son las deudas que el causante dejó en vida, por ejemplo la deuda con la casa comercial, con el banco, la deuda que dejó con un amigo, las deudas hereditarias no se deben confundir con las deudas testamentarias, estas son las deudas que el causante crea en un testamento, las genera a través del testamento, por ej, cuando el testador dice en su testamento que a su vecino Pedro se le deje un millón de pesos, esto se convierte en una deuda hereditaria pero no se consideran dentro de las bajas generales. Supongamos que en el ejemplo las deudas hereditarias superan los 125 millones de pesos y hay 52 millones para distribuir entre los herederos aún no se distribuye nada. 3. Los impuestos fiscales que gravan a la masa hereditaria , esta es la única baja donde en realidad debemos desatender lo que dice el código y ver la ley 10.171, este es un impuesto determinado y recae sobre ciertos y determinados bienes, en el ejemplo vamos a suponer que los bienes están exentos de impuestos. 110


4. Los alimentos forzosos, o sea, los alimentos que se deben por ley , por el hecho de que muera el alimentante este derecho no se extingue y pasa a los herederos y se convierte en una baja general de la herencia, supongamos que por concepto de alimentos se debe 7 millones de pesos (esto lo hace el juez partidor). Hecha las bajas generales queda el acervo líquido, es lo que se va a repartir y los 45 millones que quedan según el ejemplo se repartirá entre los herederos según la importancia. La ley 10.271 agrega otra baja pero que no tiene un numeral independiente, y estos son los gastos de entierro y ultima enfermedad del causante, el legislador ha señalado que estos deben ser considerados dentro de la primera baja general. Hasta el año 1998 existía una quinta baja general, que era la porción conyugal cuando no había descendentes legítimos el cónyuge sobrevivientes tenía derecho a que se le pagara como baja general la porción conyugal que equivalía a la cuarta parte del acervo ilíquida hechas las cuatro primeras bajas. Esto es importante porque si falleció alguien antes de 1998 se debe aplicar la quinta baja general para poder realizar la sucesión. Existen además dos acervos que son los acervos imaginarios, son eventuales no siempre van a existir. 1- Primer acervo imaginario, se descubre que el causante en vida o a través de testamento hizo a algún legitimario una donación a titulo de legitimo, o sea una donación señalándose en el testamento o contrato de donación que esta se hace a titulo de legitima o a titulo de mejora. Ej. Vamos a imaginar que fallece el causante y deja la suma de 90 millones, no hay testamento y deja a tres hijos Claudia, José y a Rodrigo, de suerte tal que como no hay testamento y no hay más hijos todos heredan en la misma proporción, pero resulta que José y Rodrigo se enteran que a su hermana se le hizo una donación a titulo de legitima por una suma de 6 millones esto fue antes de morir, fue un auto y señaló el causante que esta donación fue a titula de legitima, los hermanos se dan cuenta que fuera de los 30 millones que le corresponden a Claudia se llevará 6 millones más por lo que solicitan al juez partidor que forme el primer acervo imaginario, en este caso se acompaña el contrato de donación para que se forme este primer acervo, el partidor tiene que hacer el mismo calculo de cuanto le corresponde a cada legitimario pero agregando al acervo liquido el monto de las donaciones hechas, es decir, si no se hubiera hecho esta donación el padre habría dejado 96 millones de pesos y esto se toma como acervo imaginario, se llama así porque en la práctica no existe este patrimonio, tomando en cuenta este nuevo acervo cada heredero debería quedarse con 32 millones de pesos, esto no es factible por lo que a Claudia le tendrán que pagar sólo el saldo que serían 26 millones. Este sería el primer acervo imaginario que tiene como finalidad que no haya ningún legitimario favorecido por sobre los demás. La clave para que estemos en el primer acervo imaginarios es que le hayan hecho donaciones a otros legitimarios. 2- Segundo acervo imaginario, Ej. Vamos a suponer que la herencia sigue siendo 90 millones, los herederos se enteran que el padre antes de morir hizo donaciones a terceros esto con la finalidad de perjudicarlos, vamos a suponer que el padre hizo las siguientes donaciones. a) En Enero del 2011 donó en dinero o bienes por un monto de 5 millones de pesos a Pedro. b) En Julio de 2011 hizo una donación avaluada en 500 milpesos a Raquel c) En Agosto de 2011 hizo una donación por 500 mil pesos a Cristian. Entonces los legitimarios piensan que lo hizo con la finalidad de perjudicarlos y piden al partidor formar el segundo acervo imaginario, ellos le preguntan al partidor cuanto les debería haber tocado si no se hubiese hecho ninguna donación, lo que habría dejado serían 96 millones tocándoles 32 a cada uno. Pero el partidor les pregunta si el causante hubiese hecho testamento de cuanto de la herencia podría haber dispuesto libremente, la respuesta es una cuarta parte de la herencia que serían 24 millones y el donó 6 111


millones mucho inferior a lo que realmente dispuso y podría haber dispuesto, por lo que la conclusión es que no se hace nada. Ej. 2 Vamos a suponer que a Pedro se le hizo una donación por 8 millones, a Raquel 7 millones y a Cristian 3 millones y agregaremos una cuarta donación hecha en Nov. De 2010 por 22 millones a Ignacio, los herederos se enfurecen, por lo que van donde el partidor con las donaciones comprobadamente escritas y le preguntan al Partidor cuanto les habría tocado y dejado, el causante habría dejado 130 millones de pesos y podría haber dispuesto libremente de 32 millones quinientos y habría quedado para los herederos 97 coma cinco millones pero en realidad hay 90 millones de pesos lo que demuestra que el donador con sus donaciones perjudico a los legitimarios. La ley dice que hay que comenzar a dejar sin efecto las donaciones hechas por el causante y para eso surgen una acción que se llama Acción de inoficiosa donación, con esta donación vamos a ir dejando sin efecto donación, ¿Pero las dejaremos todas sin efecto? No, se dejaran sin efectos contando desde las ultimas, es decir, a Cristián lo demandamos y en virtud de la demanda perderá los tres millones que le fueron donados, a Raquel no se le revocará la donación completa por lo que de los 7 millones que recibió tendrá que restituir 4,5 millones que son los que faltan para completar los 7 como cinco millones de pesos, el resto Pedro e Ignacio no deben devolver nada. Los dos principales efectos del s egundo acervo imaginario son: 1. Da srcen a la Acción de inoficiosa donación. 2. Se disminuye la parte de libre disposición de la herencia. (No se vio en los ejemplos) Ej. 3 El causante dejo 120 millones pero además dejó testamento y dispuso de la cuarta de libre disposición completa es decir ….. a cada hijo por lo tanto le corresponden 20 (tres hijos) pero resulta que los legitimarios descubren que el padre hizo en vida donaciones a terceros a Ignacio donó 2 millones y a Pedro 3 millones, solicitan al juez partidor un segundo acervo imaginario, si el padre no hubiese hecho estas donaciones habría dejado 125 millones quedando cada uno con 62,5, la cuarta de libre de disposición 31,25 y la cuarta de mejoras 31,25, haciendo las operaciones correspondientes y para que cuadre se deberá disminuir la cuarta de libre disposición. Este ejemplo limita la cuarta de libre de disposición. ESTOS EJEMPLOS SE PREGUNTAN Ej. 3 Le dejo a Pedro el sujeto A un cuarto de mis bienes, a María el sujeto B 3 octavos, al sujeto C dos cuartos, al sujeto D un quinto y al sujeto E tres séptimo. Martes 25 de octubre de 2011 Asignaciones Testamentarias Una de las finalidades del testamento, es que a través de este el testador dispone de su patrimonio. Como ya se sabe el testamento se compone de disposiciones y declaraciones las primeras tienen un carácter patrimonial y la forma de cómo dispone de su patrimonio el testador es a través de las asignaciones testamentarias, debiendo cumplir las asignaciones con ciertos requisitos que son los siguientes: Llamados requisitos objetivos 1- Las asignaciones deben recaer sobre cosas que estén en el comercio, esto no tiene nada que ver que no haya asignaciones a titular singular o universal esto tiene que ver con que sean bienes que se puedan comerciar. 2- Las asignaciones deben recaer sobre cosas que existen o se espera que exista, esto es muy poco común porque por lo general recaen sobre cosas que tienen existencia pero a veces ocurre que recaen sobre cosas que no tienen existencia pero a futuro podrían tener. 3- Asignaciones como toda declaración de voluntad deben estar exenta de vicios (error, fuerza o dolo) 4- Dado que estas recaen sobre el patrimonio las asignaciones deben recaer sobre bienes que sean avaluables en dinero, tienen que tener una asignación pecuniaria. 112


5- La asignación debe recaer sobre derechos y obligaciones transmisibles. Clasificación de las asignaciones testamentarias: 1- De acuerdo al objeto: a) Asignaciones a titulo universal, herencia b) Asignaciones a titulo singular, legado 2- Atendiendo a cómo y cuando se producen sus efectos. a) Asignaciones puras y simples b) Asignaciones sujetas a modalidad Condición Plazo Modo 3- Según la disponibilidad a) Asignaciones voluntarias b) Asignaciones forzosas Asignaciones a titulo universal Acá vemos la herencia, recordar lo que es y las características que tiene, recordar a los herederos, las características etc. Asignaciones a titulo singular Acá vemos los legados, lo que haremos es comentar algunos tipos especiales de legados que contiene el código civil en donde este se va colocando casuísticamente sobre este tema, el código describe distintos tipos de legados atendiendo a situaciones especiales en la cual nos vamos a encontrar con los siguientes: 1- El legado de cosa que se encuentra guardada en cierto lugar art. 1111, por ejemplo el testador dice le dejo a Juan mi anillo de oro matrimonial el cual se encuentra guardado en el cajón de mi velador, evidentemente que el legado es válido pero el código lo trata para cuando la cosa no está en el lugar señalado luego de haber fallecido el causante, acá hay que distinguir si trata de una especie o cuerpo cierto o si se trata de una cosa genérica, si se trata de una especie o cuerpo cierto el legado se debe pagar independiente que la cosa no se encuentre, si se trata de un legado de género en cambio ej. Le dejo a María 500.000 que tengo escondido debajo del colchón de mi dormitorio y resulta que debajo del colchón no hay nada, si esto ocurre el legado no debe pagarse salvo que el legatario sea una ascendiente y descendiente o un cónyuge sobreviviente, en este caso el legado se deberá pagar y con una cosa de al menos similar calidad. 2- Legado de una cosa entre muchas art. 1114 , se refiere al caso en que el testador deja como legado un bien siendo que en su patrimonio existen varios bienes del mismo género por ejemplo le dejo a Pedro mi automóvil pero resulta que el causante tiene varios automóviles y no solo uno por lo que en principio no sabemos cuál es el bien que se debe entregar el artículo señala que el legado se cumple entregando un bien de calidad a lo menos mediana, entregaremos en el caso del ejemplo cualquiera de los autos no así uno chocado para cumplir con el legado. 3- Legado de un bien que esta gravado con prenda o hipoteca, lo que uno tiene que cuestionar acá es si el legatario tiene que pagar o no la prenda, el tema lo trata el art. 1125 señalando que se debe distinguir: a) Si el testador señalo que el legatario debe hacerse cargo el de la herencia ej. Te dejo mi casa que está hipotecada por el banco para que tu pagues los dividendos que faltan, en este caso el legatario se 113


tendrá que hacer cargo de la deuda y no podrá repetir en contra de nadie, ahora el tiene la libertad de aceptar o no. b) Cuando no se le impone asumir personalmente la deuda el legatario igual puede pagar la deuda pero el tendrá derecho para repetir en contra de los herederos, es decir, pagar la deuda y usar el derecho que le otorga la ley para repetir en contra los herederos utilizando este dinero para otros fines. 4- Legado de crédito, regulado por el art.1127, se deja como legado un crédito que el causante tiene para cobrar la deuda, ej. Tengo un crédito de tres millones de pesos de Almacenes París, este lo puedo legar a favor de otra persona para que cobre este crédito y lo haga propio, sin embargo si luego de haber testado el testador cobra el crédito el legado se entiende tácitamente revocado 5- Legado de revisión de deuda, o condonación de deuda, acá lo que ocurre es que el testador lo que hace es perdonarle una deuda a un tercero ej. Por el presente testamento libero de toda deuda conmigo a mi primo Alberto, por este acto la deuda se entiende remitida, dice la ley sin embargo que si luego de haber testado el testador demanda el pago de la deuda el legado se entiende tácitamente revocado, así lo dispone el art. 1129. 6- Legado de cosa futura, contemplado por el código en el art. 1113, o sea se lega una cosa que no existe pero se espera que exista por ej las crías de un animal el legado vale y deberá pagarse en la medida que las cosas llegasen a existir, o sea es un legado sujeto a condición al hecho incierto de que las cosas llegasen a existir. 7- Legado de confesión de deuda art. 1133, en este legado como el nombre lo indica el testador reconoce deberle algo a una persona, ej. Reconozco que le debo a Patricia cinco millones de pesos, antes de entrar al detalle esto es válido y la idea sería que en principio al reconocer la deuda los herederos deberían pagar la deuda, pero no es tan simple y hay que entender esto porque a través de esta figura el testador podría inventar deudas para afectar a sus legitimarios en las partes que les corresponda, pero podría ocurrir que las deudas sean ciertas y reales para esto el art. 1133 dice que se debe hacer una distinción: a) Hay que distinguir si existe algún antecedente de prueba por escrito que acredite la deuda si no existe antecedente de prueba por escrito en otras palabras la única prueba que existe es la confesión del testador esta deuda se mira como herencia testamentaria y deberá ser pagada de la parte de libre disposición si es que alcanza a ser pagada, se pagara como un legado cualquiera de la parte de libre disposición debiendo pagar los impuestos correspondientes. b) Si existe principio de prueba por escrito, es decir, además de la confesión del testador hay pruebas que acrediten la deuda esta deuda se tomará como deuda hereditaria y se paga como baja general de la herencia y no paga impuesto 1. Legado de rebaño, acá el código tiene una problemática de cuantas unidades deben componer el rebaño, puede que al momento de testar el testador tuvo 500 ovejas y al morir 15 por lo mismo se debe precisar cuántas unidades, hoy en día esto no tiene tanta relevancia pues no es frecuente que la gente tenga rebaños. 2. Legado de carruaje, el código resuelve la problemática si cuando se deja un carruaje también se entienden los animales que tiran de él, las monturas, los arneses, las sillas y los aparejos, esto también hoy en día carece de importancia pues la gente no tienen carruajes. Asignaciones puras y simples Es aquella que debe ser cumplida tan pronto fallece el causante, fallece el causante y se hace inmediatamente exigible. Asignaciones sujetas a modalidad Nos encontramos con las modalidades tradicionales - Plazo, esto está en el curso de obligaciones - Condición, tampoco hay mucho que agregar fuera de lo estudiado el año pasado, pero el código toca acá algunos temas de interés. 114


Hay que entender que cuando el testador fija un hecho como condición existe la posibilidad de que el hecho ya haya ocurrido, el código se encarga de resolver esta problemática que pasa cuando se fija un hecho incierto como un hecho que ya ha ocurrido, para solucionar esta cuestión el código dice que se debe hacer una distinción, para saber el alcance en circunstancia que el hecho ya ha ocurrido. El art. 1072 dice que hay que distinguir: - Si el testador sabia que el hecho había ocurrido o si no había ocurrido, por ejemplo le dejo a María 20 millones de pesos si tiene un hijo varón y María ya tiene un hijo varón hay que distinguir si tenía el testador conocimiento de este hecho, si no tenia conocimiento la condición se entiende cumplida, en cambio si se demuestra que el testador sabia que el hecho ya había ocurrido acá hay que volver a distinguir, si el hecho es susceptible de volver a ocurrir o no, si el hecho puede volver a ocurrir en ese caso el hecho habrá que repetirlo, la condición es válida pero tendrá que María tener otro hijo, si el hecho no admite repetición Ej. Le dejo a Pedro mi casa en la playa si se recibe de abogado y este ya es abogado la condición también se entiende cumplida y esta pasa a tener el carácter de pura y simple. Cuando la asignación es condicional el asignatario debe existir al momento de que se cumple la condición - Modo, está tratado en el libro tercero bajo el nombre de las asignaciones modales y se define (legal) como el gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad, el código desarrolla desde el art. 1089. Personas que intervienen en la asignación modal : a) El asignatario b) El beneficiario, es quien se va a beneficiar con el modo Ejemplo, en el testamento se diga le dejo a María mi dpto. en Pedro de Valdivia para que en el viva mi sobrina Claudia mientras estudia la carrera de derecho en la Universidad Finis Terrae, María sería la asignataria es un legado pero también hay un beneficiario que sería Claudia que reportará un beneficio que será habitación gratis mientras estudie la carrera de derecho en la U. finis terrae, no tendría sentido que el asignatario y el beneficiario sean las mismas personas, la ley dice que el modo se extinga. Características: 1- El modo no es una condición, de suerte tal que la asignación modal no suspende la adquisición del bien Ej. Te dejo el Dpto. para que Claudia pueda vivir contigo en ella, ya que si María no acepta a Claudia en su dpto. igual podrá adquirir el inmueble, no suspende la adquisición de la asignación. 2- SI el modo no se cumple el beneficiado tiene derecho a reclamar una indemnización de perjuicios y además puede pedir la resolución de la asignación, es decir, que la asignación quede sin efecto, sin embargo para que se pueda reclamar la resolución de la asignación el testador debe haberlo considerado expresamente en el testamento, es decir, si el modo no se cumple la asignación puede resolverse, esto es que lo se conoce como modo con clausula resolutoria, es decir si no se cumple el modo el beneficiario puede solicitar la resolución de la asignación con clausula resolutoria, También pueden reclamar la resolución los demás herederos siempre y cuando haya clausula resolutoria, esto porque los herederos habiendo resolución de la asignación pueden aprovechar el acrecimiento de la masa hereditaria, esto siempre que exista clausula resolutoria. 3- La forma y el plazo para cumplir con el modo la debe determinar el testador, en el ejemplo está dado el plazo que sería lo que dure la carrera, si el testador no estipula plazo se tendrá que llegar a acuerdo entre el beneficiario y el asignatario si no se resolverá judicialmente. 4- El gravamen no puede significarle al asignatario un monto que reduzca en menos de un 25% de la asignación que se le debe, yo no puedo soportar un gravamen mayor de lo que vale en el ejemplo el dpto. 5- Si el modo fuese imposible o fuese ilícito ej. Te dejo el dpto. para que en el hagas un prostíbulo. El código señala que en este caso art. 1093 hay que hacer una distinción: Si el modo es imposible la asignación vale y esta se entiende como pura y simple. SI el modo es ilícito no vale ni la asignación ni el modo, la asignación carece de valor OJO CON LA CLAUSULA RESOLUTORIA QUE LO PREGUNTA EN EXAMEN. Acá nos apoyaremos en el curso de obligaciones del año pasado 115


08 de Noviembre de 2011. Asignaciones voluntarias y forzosas Asignaciones forzosas, las define el principio CC diciendo Son aquellas que el testador es obligado a hacer y que la ley las suple cuando el testador no las ha hecho incluso en contra de sus disposiciones testamentarias expresas, o sea que las asignaciones forzosas las hace la ley son un mandato expreso legal , lo único que puede hacer el testador es limitarse a repetir lo que la ley dice, no hay posibilidad de que en principio el testador pueda modificar esto, la asignaciones forzosas son las siguientes: 1- Los alimentos forzosos, la obligaciones de pagar alimentos no se extingue por la muerte del alimentante, no porque este muera se acaban los alimentos, de suerte tal que si el alimentante muere igualmente sus herederos deberán seguir pagando los alimentos que este deba, no hay que olvidar que estos son alimentos forzosos y que se rebajan de las bajas generales de la herencia es decir del acervo ilíquido. 2- Las legitimas, que es sin duda la más importante de todas, no hay concepto legal “Es aquella parte o cuota del patrimonio del difunto que la ley le asigna a ciertas personas llamadas legitimarios” es importante destacar mirando la definición que la legítima está dirigida por la ley y el testador no tiene mucha libertad, es una materia que en gran medida podríamos considerarla de orden público. ¿Quiénes son legitimarios? OJO EXAMEN La ley dice quienes son legitimarios art. 1181 y es el art. 1182 el que indica quienes tienen la calidad de legitimarios: a) Los hijos, sea personalmente o representados por su descendencia, esto alude claramente que los hijos puedan concurrir a través del derecho de representación. b) El cónyuge sobreviviente, da lo mismo si es el marido o la mujer lo importante es que tenga la calidad de cónyuge al momento que el causante fallezca, no hay representación acá solo personalmente. c) Los ascendientes ¿Cómo es posible que los legitimarios puedan perder su derecho a la legítima? a) Si el legitimario es indigno pierde su derecho a suceder b) Cuando el legitimario es desheredado, es la única herramienta que tiene el testador para desheredar a un legitimario. c) Es posible que los legitimarios pierdan su derecho por una causal legal ej. EL hijo pierde por ley la mitad de lo que le corresponde cuando contrae matrimonio sin el asensos de sus padres o quien deba dárselo, en este caso pierde la mitad, el cónyuge sobreviviente que da lugar a la separación judicial por su culpa, los ascendientes particularmente los padres pierden su derecho a suceder cuando no han reconocido voluntariamente a sus hijos o bien los padres pierden el derecho a suceder cuando incurren en el impedimento de segundas nupcias. Características de las legitimas: 1- Corresponde en la sucesión testada como en la intestada. 2- Las legitimas se rigen por las reglas de la sucesión intestada, haya o no haya testamento por mandato expreso legal se le aplican las reglas de la sucesión intestada, esto quiere decir art. 1183 hay dos consecuencias que sacaremos a) Es posible que opere el derecho de representación, recordar que solo procede para los hijos. b) Dado que se aplican las reglas de la sucesión intestada esto quiere decir que los legitimarios se van a repartir de acuerdo a los órdenes de sucesión, esto significa que acá tienen cabida los órdenes de sucesión los primeros (hijos y cónyuges) y segundos (cónyuge y ascendientes) por lo tanto los que tienen menos posibilidad de que les paguen la legítima son los ascendientes esto en el caso de que hubiese hijos o cónyuge. 3- Los legitimarios son herederos, esto significa que la legítima es una asignación universal, esto no impide sin embargo que si el testador quiere determinar ciertos bienes que va a llevar cada legitimario, esto lo puede hacer, obviamente esto deberá encasillarlo dentro de la cuota legitimaria que a cada uno les corresponda, lo que el testador no puede hacer es tasar los bienes, la ley no se 116


lo permite Ej. Le dejo mi dpto. en Viña a mi hijo que vale 100 millones, eso porque el testador podría manipular la tasación para favorecer a alguno 4- Las legítimas no se pueden sujetar a modalidades, es decir son puras y simples. 5- Tampoco se pueden sujetar a gravamen, ni modalidades, por la misma razón anterior que el testador pueda manipular la legitima para favorecer a otro Ej. Es mi voluntad que a mi hijo le corresponda XXXX si aprueba todos los años de la carrera durante cinco años con promedio 7, esto es muy difícil de cumplir por lo que no obtendría la asignación señalada. El único gravamen que se acepta para la legítima es que el testador puede señalar que en caso que el legitimario sea incapaz patrimonialmente hablando la legítima sea administrada por un banco hasta que el legitimario sea plenamente capaz, no lo estamos privando, este es el único gravamen que puede existir. Clasificación de la legitima Tenemos dos tipos de legitima: 1- Legitima rigoroza, es aquella legitima que se calcula solamente sobre la mitad legitimaria, es decir, esto significa que hay cuarta de mejoras y cuarta de libre de disposición, por lo que sobre lo que se calculara la legitima rigoroza será sobre la mitad de la herencia, esta podrá existir en la medida que haya testamento, ej. Si el patrimonio total es 100 la mitad legitimaria es 50 si los legitimarios son dos hijos cada uno lleva 25, esta legitima es una legitima rigoroza pues se está calculando sobre la mitad legitimaria. 2- Legitima efectiva, Es la legitima rigoroza aumentada por la cuarta de mejoras o por la de libre disposición, ej el patrimonio total es 80 y hay dos hijos, en rigor la mitad legitimaria es 40 por lo que a cada hijo le debiera tocar 20 pero en este caso no hay cuarta de mejoras y sí hay cuarta de libre disposición, la cuarta de libre de mejoras que no se utilizo aumenta la mitad legitimaria la que aumenta a 60 por lo que cada hijo recibirá en lugar de 20 30. ¿Cómo protege un legitimario su legítima? Hay un medio legal que es la acción de reforma de testamento. Objeto de la acción Es la acción que intentan los legitimario cuando en el testamento se le ha vulnerado su legítima, el problema frente al cual estamos no es que el al legitimario no se le quiera entregar su parte si no que en el testamento el testador está desconociendo a un legitimario por ejemplo un hijo fuera del matrimonio, lo que persigue esta acción es modificar el testamento, entonces la forma en cómo este heredero se hace partícipe es a través de la acción de reforma de testamento, si los otros legitimarios no le quieren entregar nada pese a que fue mencionado en el testamento esto se llama acción de petición de herencia que no tiene que ver con esta acción. Características: 1- Es una acción personal porque la intenta el legitimario que ha sido excluido de su legitima en contra de aquellas personas que han sido beneficiadas con esto, ej. Si resulta que en el testamento me desconocieron y solo aparecen mis hermanos yo demandare a mis hermanos porque a ellos les aumento su parte. 2- Es una acción patrimonial porque lo que persigue es una prestación avaluable en dinero. 3- Por tratarse de una acción patrimonial, La acción es transferible. -

La acción es transmisible, los herederos pueden intentar la acción. Se trata de una acción prescriptible, el plazo de prescripción es de cuatro años que se cuentan desde que el legitimario toma conocimiento de dos hechos, el primero que el legitimario conozca su calidad de legitimario, y el segundo es el conocimiento de la existencia de un testamento.

Las mejoras Es una asignación semi forzosa pese a que la ley la considera forzosa. 1- Para que pueda existir mejora tiene que haber testamento, no puede ser por ley, si no ha testamento no hay mejoras, habiendo testamento esta va a existir solo si el testador 117


voluntariamente decida formar la cuarta de mejoras, hasta el momento tiene aspecto voluntario, sin embargo. Si el testador decide formarla es la ley quien decide a quien debe dejarla el no puede escoger, pero, entre las personas que señala la ley el testador la distribuye como él quiera, omitiendo a alguno si quiero, eso lo hace el a su entera voluntad, ej. Yo tengo tres asignatario de mejoras si quiero dejarle entera la mejora lo puedo hacer o repartir a solo dos lo puedo hacer, si quiero dejar a alguno que no se encuentre entre los tres no se puede, es por esta razón que se mira como semiforzos. ¿Quiénes son los asignatarios de mejora? Los señala taxativamente el art. 1186 1- Los descendientes, que no es lo mismo que decir hijos personalmente o representados, es decir, no importa el grado ej .si el testador tiene hijos y nietos si esta fuese una legitima podríamos dejar la legítima a los nietos y saltarnos los hijos no se puede, en la misma situación le podríamos dejar la mejora a los nietos en lugar de a los hijos acá si se podría 2- El cónyuge sobreviviente, es el mismo caso que de los legitimarios 3- Los ascendientes, acá tampoco importa el grado, cabe destacar que en este tema no se aplican los grados de sucesión Características de las mejoras 1- El Código la considera una asignación forzosa pero la doctrina la trata como una asignación semi forzosa 2- La mejora necesita necesariamente el testamento 3- La mejora puede revestir características tanto de asignación universal como de singular, puede señalar bienes pero no tasarlos al igual que la legitima 4- La mejora por regla general no puede sujetarse a modalidades o gravámenes, sin embargo tiene dos excepciones: Si el asignatario de mejoras es incapaz puede dejarse la mejora a un banco pero solo para administrar en espera que se alcance la capacidad. La ley permite que el testador pueda sujetar la mejora a condición siempre y cuando que con esto se beneficie otro asignatario de mejoras ej. El testador tiene dos hijos y deja la mejora a uno de ellos diciendo que te dejo la cuarta de libre de mejoras si apruebas tu carrera con promedio siete, si esto no ocurre la mejora pasará a tu hermano Juan, esto la ley lo permite y solo en esta circunstancia se permite modalidad. 5- La mejora también está protegida por la acción de reforma de testamento, también es posible que los legitimarios busquen vulnerar o dejar sin efecto la mejora, y esto ocurre en un solo caso cuando el testador ha dispuesto la mejora a favor de personas que no son asignatarios de mejoras, nada más, no puede un legitimario reclamar porque no le han dado la mejora a él, ya que el testador puede dejarla a quien quiera mientras sean los señalados en la ley. El Pacto de Mejoras Este tema lo vimos en Civil I en acto jurídico cuando se desarrolló el tema de los pactos sobre sucesión futura en que estos están prohibidos en la ley y adolecen de objeto ilícito salvo un pacto que está permitido que efectivamente es el pacto de mejoras. Este se celebra siendo partes en el el testador y como contraparte una persona que tenga la eventual calidad de legitimario, un hijo, un ascendiente o su cónyuge -

no podría celebrarse el pacto con la novia asumiendo que me casare con ella, esto no se podría, al momento de celebrar el pacto debe tener la potencialidad de legitimario, este pacto es solemne pues debe constar por escritura pública y el único objetivo que tiene, lo único que se puede pactar es que el testador se compromete, se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras a favor de nadie, es a lo único que se obliga a nada más, es decir, en el pacto de mejoras no se puede pactar que la cuarta de mejoras se entregara a tal o cual legitimarios, no se puede pactar que a un asignatario no se le dejara mejora si no que lo único que se puede pactar es una obligación de no hacer del testador en cuanto de disponer esta mejora a favor de otra persona.

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¿Es realmente obligatorio para el testador, queda inhibido para disponer de la cuarta de mejoras? Extrañamente esto no obliga al testador y si este quiere dejar la mejora a otra persona pese al pacto lo puede hacer. ¿Entonces para qué sirve? Lo que se logra es que el legitimario que celebra el pacto con el testador, solo él, tiene derecho a que se le respete la parte de la herencia que le hubiese correspondido si el pacto se hubiese cumplido. Al legitimario le favorece el pacto porque acrecenta su parte legitimaria, Ej, La mitad legitimaria es 40, la cuarta de mejoras es 20, son dos hijos a cada uno le corresponden 20, y uno de ellos celebra pacto de mejoras a disponer de la cuarta de mejoras pero el padre desobedece el pacto y si deja mejora al abuelo, entonces al morir el padre uno de los legitimarios reclama su monto como legitimario por 30 incluida la mejora que el padre se la dio al abuelo, lo que tendrá que hacer el legitimario a favor de quien se hizo el pacto es reclamar estos 10 que faltan al padre, este derecho solo lo tiene el hijo a quien se le dejó, el otro ya no podría. A falta de este pacto no existe ningún otro valido, es el único pacto sobre sucesión futura que está permitido, nada más art. 1204. HASTA ACÁ EXAMEN.

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Sucesorio - Paginas 89 a La 119 -Juan Andres Celis

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