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IÑA DEL M AR - N 0 1 (2008), pp. 73-108 - U NIVERSIDAD DE V IÑA

G ABRIEL CELIS D ANZINGER / / Principios constitucionales en la ley de compras

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONSTITUCIONA LES EN LA LEY DE COMPRAS GABRIEL C ELIS DANZINGER*

N E M U S E R

El presente trabajo analiza la forma en que el Derecho Administrativo de la contratación, específicamente a través de la nueva normativa sobre contratos públicos de suministros y servicios, se encuentra condicionado a nivel de principios, por el ordenamiento constitucional que, a su vez, está en armonía con el Derecho Internacional Público, particularmente a través de su fuente convencional. Principios tales como el democrático y aquellos que emanan de la consagración de derechos fundamentales, limitan la forma en que se aplican e interpretan las normas sobre contratación administativa. Palabras clave: amparo, protección, conexión, incorporación, derechos fundamentales.

T C A R T S B A

The present work analyzes how the Administrative Law rules the public contracts, emphasizing how the new legislation is conditioned by the principles and norms of constitutional order, in harmony with the International Public Law, specially to its conventional source. Principles such as democratic and those that emanate from the fundamental and constitutional rights, rise as limits to the application and interpretation of the administrative law that rules the contracts and services requested by the State. Key words: Administrative law, constitutional principles, public contracts.

1. INTRODUCC INTRODUCCIÓN IÓN El profesor Ricardo G UASTINI manifiesta, acogiendo una sugerencia de Louis F AVOREAU , que entiende por constitucionalización del ordenamiento jurídico “un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones socia*

Abogado de la Contralor Abogado Contraloría ía General General de la Repú República. blica. Postgrad ostgradoo en Derec Derecho ho Constituc Constitucional, ional, Universidad de Salamanca, España. Magíster en Derecho con mención en Derecho Público, Universidad de Chile. Profesor de Contratación Pública y Derecho Administrativo de la Universidad de Viña del Mar.

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les”1. Agrega que el concepto de la constitucionalización antes que bipolar (verdadero o falso), es de grado, y eso dependerá de las condiciones de constitucionalización que se cumplan. Estas son: a) Constitución rígida; b) Garantía Jurisdiccional de la Constitución; c) Fuerza vinculante de la Constitución; d) Sobreinterpretación de la Constitución; e) Aplicación directa de las normas constitucionales; y f) Interpretación de las leyes conforme a la Constitución. En efecto, el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico, no solo se expresa en el ámbito del Derecho privado, sino también en el propio Derecho del Estado, particularmente en el ordenamiento jurídicoadministrativo. A su vez, en lo que respecta al Derecho Administrativo, queremos llamar la atención sobre el hecho de que diversos preceptos constitucionales de orden principial constituyen el criterio rector en el vasto campo de la contratación pública, materia en la cual solo nos referiremos al nuevo sistema normativo previsto en la Ley Nº 19.886, de Bases de Contratos de Suministro y Prestación de Servicios 2. 2. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPRAS. Previo al estudio de los principios constitucionales vinculados a la operatividad de la Ley Nº 19.886 y su normativa complementaria, debemos introducir al lector acerca de cuáles son las principales características jurídicas, así como el ámbito de aplicación subjetivo y competencial del régimen de contratación administrativa consagrado por la Ley de Compras. 2.1. En cuanto a las características de la Ley de Compras, podemos mencionar sintéticamente, las siguientes particularidades: 1. Desde un punto de vista constitucional es en general materia de ley ordinaria (art. 63 y art. 66 inciso 4º CPR). No obstante, los artículos 1º, 22, 23, 24, incisos 1º y 2º, 26, 37, inciso 2, y 39, inciso 2º, tratan materias orgánicas constitucionales y fueron declarados constitucionales por el Tribunal Constitucional en el control preventivo correspondiente.

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GUASTINI, Ricardo: “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en: CARBONELL, Miguel (coord.): Neoconstitucionalismo(s) , Madrid, Editorial Trotta, Trotta, 2003, pp. 50-51. Véase también GUASTINI, Ricardo: Estudios de Teoría Constitucional , México, Distribuciones Fontamara, 2001, pp. 155-164. Ley Nº 19.886, de Bases de Contratos de Suministro y Prestación de Servicios, Diario Oficial, Santiago, 30 de julio de 2003.

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les”1. Agrega que el concepto de la constitucionalización antes que bipolar (verdadero o falso), es de grado, y eso dependerá de las condiciones de constitucionalización que se cumplan. Estas son: a) Constitución rígida; b) Garantía Jurisdiccional de la Constitución; c) Fuerza vinculante de la Constitución; d) Sobreinterpretación de la Constitución; e) Aplicación directa de las normas constitucionales; y f) Interpretación de las leyes conforme a la Constitución. En efecto, el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico, no solo se expresa en el ámbito del Derecho privado, sino también en el propio Derecho del Estado, particularmente en el ordenamiento jurídicoadministrativo. A su vez, en lo que respecta al Derecho Administrativo, queremos llamar la atención sobre el hecho de que diversos preceptos constitucionales de orden principial constituyen el criterio rector en el vasto campo de la contratación pública, materia en la cual solo nos referiremos al nuevo sistema normativo previsto en la Ley Nº 19.886, de Bases de Contratos de Suministro y Prestación de Servicios 2. 2. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPRAS. Previo al estudio de los principios constitucionales vinculados a la operatividad de la Ley Nº 19.886 y su normativa complementaria, debemos introducir al lector acerca de cuáles son las principales características jurídicas, así como el ámbito de aplicación subjetivo y competencial del régimen de contratación administrativa consagrado por la Ley de Compras. 2.1. En cuanto a las características de la Ley de Compras, podemos mencionar sintéticamente, las siguientes particularidades: 1. Desde un punto de vista constitucional es en general materia de ley ordinaria (art. 63 y art. 66 inciso 4º CPR). No obstante, los artículos 1º, 22, 23, 24, incisos 1º y 2º, 26, 37, inciso 2, y 39, inciso 2º, tratan materias orgánicas constitucionales y fueron declarados constitucionales por el Tribunal Constitucional en el control preventivo correspondiente.

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GUASTINI, Ricardo: “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en: CARBONELL, Miguel (coord.): Neoconstitucionalismo(s) , Madrid, Editorial Trotta, Trotta, 2003, pp. 50-51. Véase también GUASTINI, Ricardo: Estudios de Teoría Constitucional , México, Distribuciones Fontamara, 2001, pp. 155-164. Ley Nº 19.886, de Bases de Contratos de Suministro y Prestación de Servicios, Diario Oficial, Santiago, 30 de julio de 2003.

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2. La Ley Nº 19.886 regula una especie de contratos administrativos. El sistema de contratación previsto en la Ley de Compras se enmarca plenamente en el esquema general de contratos públicos ya esbozado. En particular establece un régimen de contratación de suministros, constituidos por la adquisición de bienes muebles o servicios a título oneroso requeridos por la administración para el desarrollo de sus funciones públicas (art. 1º de la Ley). 3. Es una ley de bases. Lo que significa que establece las premisas básicas y medulares de una institución, entregando a la potestad reglamentaria de ejecución el desarrollo de la misma. Esta perspectiva refuerza el mandato del art. 63 Nº 20 CPR en el sentido de instaurar el carácter general y abstracto de los preceptos legales. En este caso se establece la preceptiva fundante para la contratación administrativa de aprovisionamiento o suministro3. Desde los inicios de la normativa, la Jurisprudencia de la Contraloría afirma que se trata de una ley de bases al igual que la Ley de Procedimiento Administrativo. Dictamen Nº 24.152/05: “… las leyes 19.880 y 19.886 constituyen textos legales de bases, esto es, contienen las reglas y principios directrices mínimos, fundamentales y obligatorios que rigen a los sectores de la administración del Estado, ya en relación con los procedimientos administrativos, ya con la celebración de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios…”.

No olvidemos, eso sí, que el Reglamento de la Ley contribuye a su operatividad conformando ambos un solo cuerpo normativo sistemático e interdependiente, bajo el alero de la reserva legal (art. 63 CPR) entendida en su sentido relativo, como propugna la doctrina constitucional moderna, lo cual ha sido reconocido en general (si bien no para el caso específico de la Ley de Compras), por el propio Órgano de Control. Dictamen Nº 50.246/06: “…Mediante la potestad reglamentaria se dictan las normas tendientes a poner en ejecución los preceptos de rango legal ya indicados, con estricta sujeción a lo que estos disponen. Lo anterior, por cuanto los reglamentos de ejecución y las normas de rango legal propiamente tales conforman un solo ordenamiento jurídicamente armónico e indisolublemente unido, de modo que todo el cuerpo normativo constituye aquellas normas legales que 3

“Una primera característica que surge de la revisión del referido cuerpo legal es su naturaleza de ley de bases, en cuanto se constituye en depositaria de los principios fundantes de la contratación administrativa en estudio…”: MENDOZA, Ramiro y LARA, José Luis: “La Contratación Administrativa y la Ley Nº 19.886: Aspectos a considerar en un recuento jurisprudencial”, en: Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae , año IX Nº 9, 2005, p.100.

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regulan la actividad. Es por ello que un reglamento de ejecución no hace más que contribuir a que la ley pueda producir efectos jurídicos plenos. Una norma de rango legal está destinada a producir efectos y carece de sentido si no puede provocarlos, por lo que toda remisión al reglamento de ejecución implica necesariamente su complementación y ejecución práctica…”.

4. Es en principio una norma de aplicación directa. En efecto, podemos afirmar que se trata de una normativa de eficacia directa, ya que sus normas no se aplican supletoriamente a los contratos excluidos de su aplicación, salvo que ella misma lo ordene como en su art. 3º letra e). Al respecto, la jurisprudencia administrativa ha aludido explícitamente a que se trata de una normativa de aplicación inmediata o directa y no supletoria Dictamen Nº 32.424/04: Señala que este cuerpo legal “...es especial en cuanto a su objetivo y a la metodología a seguir en ese tipo de convenios y prima en todo lo que contradiga a aquélla, integrando incluso lo existente con sus reglas de aplicación inmediata y directa, como ocurre con los requisitos de publicidad, transparencia, información y de reclamos (...) si como consecuencia de tales contratos de suministro se produce un procedimiento administrativo propiamente tal, con actos trámites y actos finales, solo en lo no regido por la ley Nº 19.886, aludida, rigen las de la ley Nº 19.880...”. Dictamen Nº 53.449/05: “… debe observarse el inciso final del artículo 12 de las mismas bases administrativas, en cuanto indica que en todo lo no regulado en ellas se aplica Ley Nº 19.886 y su reglamento, toda vez que la aplicación de dichas preceptivas es directa, y no supletoria, como se indica en este caso”.

La Ley Nº 19.886, sin embargo, es de aplicación supletoria para los órganos públicos excluidos de su aplicación (integral) en conformidad a su propio artículo 3º letra e). Además opera supletoriamente respecto de los contratos regulados por las leyes Nos 18.803 de acciones de apoyo y 18.928, sobre adquisiciones de las fuerzas armadas. 2.2. En lo relativo al ámbito de aplicación de la Ley de Compras el artículo 1º inciso 1º de la Ley 19.886, reiterado por el artículo 1º inciso 1º de su Reglamento 4 establece su ámbito de aplicación objetivo, vale decir, cuáles son las especies o formas de contratación que están regidos directamente por la ley de compras. Así señala que: “Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funcio4

Ley Nº 19.886, de Bases de Contratos de Suministro y Prestación de Servicios, Diario Oficial, Santiago, 24 de septiembre de 2004.

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nes, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”. De las disposiciones mencionadas emanan entonces cuatro requisitos copulativos de aplicabilidad de la Ley Nº 19.886: 1. Contratos que celebre la Administración del Estado. Se trata de una especie de contratación administrativa, vale decir, que pertenece al género de las contrataciones públicas, ya que al menos una de las partes debe ser la Administración del Estado. Ahora bien, el art. 1º inciso 2º de la Ley Nº 19.886, entiende por administración del Estado, para los efectos de dicho cuerpo legal “los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la ley Nº 18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley”. El artículo 2º Nº 12 del Reglamento las denomina genéricamente como entidades. 2. A título oneroso. Así, acorde al art. 1.440 del Código Civil, aplicable en la materia en virtud del art. 1º de la propia Ley de Compras entendemos por contrato oneroso el caso en que: “el contrato tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno en beneficio del otro”, es decir, que los derechos y obligaciones que genera son recíprocos o interdependientes, y su conclusión reporta un provecho para ambas partes. Lo anterior es sin perjuicio, de que como en todo contrato administrativo el contratante se considera como colaborador de la administración para satisfacer la necesidad pública que la ley le encarga cumplir5. 3. Para el suministro de bienes muebles y de servicios. Según el art. 2º inciso 1º de la Ley de Compras se entiende por contrato de suministro “el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles”. De manera similar el artículo 2º Nº 9 de su Reglamento señala que el contrato de suministro y servicio es un “Contrato que tiene por objeto la contratación o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de bienes muebles o servicios”. 4. Que se requieran para el desarrollo de sus funciones. Por último, los bienes muebles a adquirir y/o servicios a contratar deben ser necesarios para el desarrollo de la función pública que compete a la respectiva entidad estatal. 3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LA LEY DE COMPRAS. Para iniciar este punto vamos a referirnos a la tesis del jurista germa5

DROMI, Roberto: Licitación Pública, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1995, p. 30.

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no Robert A LEXY , quién sostiene que la Constitución (alemana), al igual que otras fuentes normativas de estructura codificada comprenden tres tipos de enunciados o preceptos: las normas ético-jurídicas o valores jurídicos, las normas principiales o principios técnico-jurídicos, y las reglas o normas jurídicas tradicionales del tipo kelseniano 6. Siguiendo la distinción propuesta por A LEXY , es posible afirmar una primera diferencia entre principios jurídicos y reglas, la cual radica en que los primeros constituyen normas que contienen mandatos de optimización, y obedecen al criterio de la maximización de un determinado bien jurídico, vale decir, que son cumplidas en la mayor medida posible, y carecen de la estructura clásica de antecedente, consecuencia y sanción propia de las reglas jurídicas tradicionales de tipo kelseniano, que solo pueden ser cumplidas al modo del todo o nada, siendo su criterio el de la realización 7. Así los principios admiten grados de cumplimiento en oposición a las reglas que pueden o no ser acatadas, caso este último en que se verifica una consecuencia jurídica que es generalmente la sanción. Las reglas a su vez se diversifican en normas prohibitivas, imperativas y permisivas. Se supera así el iuspositivismo contemporáneo que se centra exclusivamente en el concepto de regla jurídica. Analicemos a continuación, cuáles son los principios jurídico-constitucionales aplicables a la contratación administrativa, y en particular al régimen normativo de la Ley de Compras. 3.1. Eficacia normativa de la Constitución. Los preceptos constitucionales reciben aplicación directa a los procesos de contratación pública regulados por la Ley de Compras en virtud del principio de eficacia normativa inmediata de la Constitución que consagra su artículo 6º inciso 2º primera oración el cual reza que: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona institución o grupo”. Tal principio constituye además un criterio de hermenéutica constitucional aceptado por toda la doctrina nacional8 e 6

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También acuden a esta distinción otros autores como BIDART CAMPOS, Germán: Teoría general de los derechos humanos , Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989, pp. 392-394, quien se refiere a esta nomenclatura a propósito de l as normas sobre derechos fundamentales. Para una lectura integral sobre la distinción entre principios y reglas jurídicas véase ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales , traducción al español de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 82-87 y 129 ss.; y ALEXY, Robert: El Concepto y la Validez del Derecho , traducción al español de Jorge M. Seña, Barcelona, Editorial Gedisa, 1994, p. 162. Véase un reconocimiento generalizado de este principio en nuestra doctrina nacional, por ejemplo, en ALDUNATE, Eduardo: “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales” y CAZOR, Karnel: “El fenómeno de constitucionalización del derecho: Cuestiones de mera legalidad, de trascendencia constitucional y derechos fundamentales”, en: VVAA: La Constitucionalización del Derecho Chileno , Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. l3 y 43, respectivamente; VERDUGO, Mario, PFFEFER, Emilio y NOGUEIRA, Humberto: Derecho

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internacional y su vigencia reconocida por nuestra Corte Constitucional, la Corte de Apelaciones, y la propia Contraloría General de la República (Dictamen Nº 54.138 de 2005). La Constitución es aplicable también indirectamente como criterio hermenéutico, que acorde con la propia jurisprudencia de la Contraloría, debe presidir la interpretación de todo precepto legal. “…ninguna norma jurídica puede vulnerar o desconocer la Constitución, principio que configura uno de los componentes del estado de derecho y que debe presidir una interpretación de las normas legales” (Dictamen Nº 610 de 2000).

Todo el Derecho de la contratación administrativa tiene como parámetro informador el deber estatal de otorgar igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1º inciso final CPR) y el principio de servicialidad del Estado (art. 1º inciso 4º CPR). 3.2. Interdicción de arbitrariedad. Reciben aplicación inmediata también el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos implícito en el artículo 6º inciso 1º primera parte en relación con el artículo 19 Nº 2 ambos de la Ley Fundamental 9, en armonía también con el principio de no discriminación en materia económica por parte del Estado y sus organismos positivado en su artículo 19 Nº 22, en relación con el principio de interpretación conforme a la Carta Fundamental. Así el trato igualitario a los oferentes e interdicción de diferencias arbitrarias, se encuentra previsto en los artículos 6º de la Ley de Compras y 20 del Reglamento. Este último señala que: “Las Bases no podrán afectar el trato igualitario que las Entidades deben dar a todos los Oferentes ni establecer diferencias arbitrarias entre estos”. Además la Entidad Licitante debe solicitar a todos los participantes la misma garantía, no pudiendo establecer diferencias entre los distintos Oferentes (art. 68 inc. 5º Reglamento). 3.4. Interpretación conforme a la Constitución. El proceso hermenéutico de la Contraloría en la toma de razón de los actos afectos que integran las contrataciones bajo la Ley de Compras, así como la jurisprudencia del Tribunal de Contratación Pública deben considerar el inciso 1º del artículo 6º de la Constitución, que como derivación del principio de primacía consConstitucional , tomo I , Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 132; NOGUEIRA, Humberto: Dogmática Constitucional , Talca, Universidad de Talca, 1997, pp. 20-22; y CEA EGAÑA, José Luis: Derecho Constitucional Chileno , tomo I, Chile, Editorial Universidad 9

Católica de Chile, 2002, p. 244. “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella…”.

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titucional, consagra implícitamente la interpretación secundum constitutionem también denominado principio de interpretación de las normas conforme a la Ley Fundamental o presunción de constitucionalidad de los actos públicos10. Conforme a este principio hermenéutico los actos públicos gozan de una presunción de constitucionalidad relativa, de efectos iuris tantum o iuris de iure , no definitivos, esto es, que se entienden dictados conforme a la Constitución mientras no exista prueba en contrario. Esta norma heurística conlleva a aplicar el criterio de favor legitimatis , según el cual ante dos o más sentidos de un precepto jurídico debe preferirse aquella interpretación que más se ajuste al contenido normativo de la Constitución formal y de todo el bloque de constitucionalidad, evitando hasta donde fuere posible la declaración de inconstitucionalidad de la norma y su expulsión del ordenamiento jurídico. Lo que el principio exige en definitiva es una interpretación armonizante de las normas infraconstitucionales a la Constitución, todo lo cual ha sido reconocido por la propia jurisprudencia administrativa. “…ninguna norma jurídica puede vulnerar o desconocer la Constitución, principio que configura uno de los componentes del estado de derecho y que debe presidir una interpretación de las normas legales, lo que se traduce en atribuirles un sentido congruente con todas las disposiciones constitucionales salvaguardando dicha supremacía…” (Dictamen Nº 610, de 2000). “… en este caso, es aplicable el criterio según el cual si el ejercicio de una

atribución legal reconoce en la esfera práctica una gama de posibles actuaciones ha de privilegiarse aquella que sea más conforme al espíritu de la ley suprema, a fin de preservar la supremacía constitucional y no exponer sus actos al ejercicio de las acciones y recursos que consulte la ley, por parte de los particulares afectados con esas decisiones…” (Dictamen Nº 38.764, de 2005).

El principio de interpretación adecuadora o armonizante con la Ley Fundamental conduce entonces a resguardar el principio de conservación de 10

Véase un desarrollo doctrinal comparado sobre este principio en LINARES QUINTANA, Segundo: Tratado de Interpretación Constitucional , Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1998, pp. 583ss.; HESSE, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional , traducción de Pedro Cruz Villalón, 2ª edición, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 50; JIMÉNEZ CAMPO, Javier: Derechos fundamentales. Concepto y garantías , Madrid, Editorial Trotta, 1999, pp. 50-51; CANOSA USERA, Raúl: Interpretación Constitucional y Fórmula Política , Madrid, Editorial Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 201-202 y 206; PERALTA, Ramón: La interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la norma fundamental del Estado , Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1994, pp. 43 y ss; y GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional , 3ª edición 1983, reimpresión 2001, Madrid, Editorial Civitas, 2001.

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la norma o del ordenamiento jurídico11, expresión a su vez del principio de seguridad jurídica. El principio tiene suma aplicación particularmente en materia de jurisdicción constitucional, vale decir, en los diversos sistemas de control de constitucionalidad que contempla el propio ordenamiento supremo, pero no se agota ahí sino que se extiende a todos los operadores del sistema jurídico. Por ello mismo cabe coordinar la presunción de legitimidad o constitucionalidad con el principio de presunción de legalidad iuris tantum de los actos administrativos consagrado en el artículo 3º inciso 8º de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos Nº 19.880, aplicable como norma hermenéutica a toda la contratación pública y por tanto, también a la regulada por la Ley Nº 19.886 y su normativa complementaria. Por último, la Contratación Pública bajo la Ley de Compras está sujeta a los precedentes definidos por el Tribunal Constitucional bajo el imperio de la supremacía constitucional, la vinculación directa de la Ley Fundamental y el principio de interpretación conforme a la Constitución; ya que todos los operadores jurídicos deben someterse a los pronunciamientos de nuestra Corte Constitucional 12. 3.3. Principio de juridicidad. También cobra eficacia el principio de juridicidad previsto en el artículo 7º de la Constitución13 concretado a su vez en el principio de juridicidad de la administración que explicita el artículo 2º de la LOC de Bases Generales de la Administración del Estado; los principios de probidad y publicidad positivados en el artículo 8º incisos 1º y 2º, de la Ley Fundamental. 11

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En el Derecho extranjero, por ejemplo, el artículo 2º de la Ley del Tribunal Constitucional de Bolivia Nº1.836, de 1998, consagra en términos explícitos el principio de presunción de constitucionalidad, señalando que: “Se presume la constitucionalidad de toda ley, decreto, resolución y actos de los Órganos del Estado hasta tanto el Tribunal Constitucional resuelva y declare su inconstitucionalidad”. Tal precepto es complementado por el artículo 3º referido a la infracción de la Constitución, el cual reza que: “La Constitución se tendrá por infringida cuando el texto de una ley, decreto, resolución o actos emanados de autoridad pública o de persona particular, natural o jurídica, sus efectos o su interpretación en relación a un caso concreto, sean contrarios a las normas o principios de aquella”. Asimismo, su artículo 4º inciso 1º contiene una norma sobre interpretación constitucional complementaria del precepto acorde con la cual: “En caso excepcional de que una ley, decreto, o cualquier género de resolución admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional en resguardo del principio de conservación de la norma adoptará la interpretación que, concuerde con la Constitución”. Véase NOGUEIRA, Humberto: Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos , Santiago, Editorial Librotecnia, 2006. “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en l a forma que prescriba la l ey”. “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o l as leyes”. “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley determine”.

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3.5. Principio de servicialidad estatal. Los bienes muebles a adquirir y/o servicios a contratar en el régimen de la Ley de Compras (art. 1º) deben ser aquellos necesarios para el desarrollo de la función pública que compete a la respectiva entidad estatal. Se trata entonces de un requisito común a toda contratación administrativa en sentido estricto o restringido, que encuentra su fundamento en el principio de servicialidad del Estado en función de la obtención del bien común acorde a su rol instrumental en pro de la dignidad de la persona y de sus derechos fundamentales tal como lo dispone el artículo 1º inciso 4º de la Constitución “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece”. Tal principio debe entenderse en armonía con el valor dignidad humana (art. 1º inciso 1º CPR) y los deberes estatales de promoción de los derechos fundamentales (art. 5º inciso 2º CPR). Todos estos preceptos se concretan en materia administrativa en el artículo 3º de la LOC Nº 18.575 al prescribir que: “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal”. Lo anterior, reiteramos, sin perjuicio de que acorde a la dogmática iusadministrativa la entidad contratante se transforma en colaborador indirecto de la Administración para la satisfacción de una necesidad pública 14. 3.6. Principio de prevalencia de los derechos fundamentalees. Particular relevancia cobran las normas sobre derechos que condicionan materialmente el actuar de la administración atendida la doble naturaleza de los derechos fundamentales en sentido objetivo y subjetivo 15 en armonía con el artículo 5º 14 15

Véase DROMI, Roberto: Licitación pública… , p. 30. Sobre la doble dimensión de los derechos fundamentales véase HÄBERLE, Peter: La libertad fundamental en el estado constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, pp. 123-197; VILLAVERDE, Ignacio: “Concepto, contenido, objeto y límites de los derechos fundamentales”, en: VVAA: La democracia constitucional. Estudios al profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 324-332; CHINCHILLA HERRERA, Tulio: ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? , Bogotá, Editorial Temis, 1999, p. 18; PÉREZ LUÑO, Antonio: Los derechos fundamentales, 7ª edición, Madrid, Editorial Tecnos, pp. 22-29; y PRIETO SANCHÍS, Luis: Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2003, pp. 231-232.

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inciso 2º de la Carta Política16. Así encontramos la citada igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2 CPR) y no discriminación económica por parte del Estado y sus organismos (art. 19 Nº 22 CPR), el derecho a la igualdad en el ejercicio de los derechos (art. 19 Nº 3 CPR), la libertad empresarial (art. 19 Nº 21 CPR), la libertad para adquirir bienes (art. 19 Nº 23 CPR), la propiedad (art. 19 Nº 24 CPR), sin perjuicio de la garantía normativa del respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales (art. 19 Nº 26 CPR). A su vez los derechos fundamentales son tutelados por garantías constitucionales17, tal como se desprende del artículo 1º inciso 4º de la Carta Fundamental. Así encontramos la acción procesal de protección (art. 20 CPR) que puede ser deducida tanto por los postulantes como por los proveedores. 3.7. Prevalencia del Derecho Convencional Internacional. Los tratados internacionales incorporados al ordenamiento jurídico interno reciben aplicación directa conforme a las normas constitucionales previstas en los artículos 32 Nº 15 y 54 Nº 1 de la Constitución lo cual es reiterado por el artículo 2º inciso 1º del propio Reglamento de la Ley de Compras. Recordemos que los tratados incorporados a nuestro sistema constitucional tienen una doble naturaleza, ya que por una parte constituyen normas de Derecho Internacional –como se desprende del artículo 38.118 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia 19– y por otra, son también normas de Derecho Interno. Precisamente, los acuerdos internacionales se entienden perfeccionados desde el punto de vista del Derecho Internacional, a falta de acuerdo en contrario, cuando consta el consentimiento de los estados en obligarse, lo cual se expresa mediante su aceptación, ratificación o adhesión según el 16

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“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Véase FERRAJOLI, Luigi: Derechos y garantías. La ley del más débil , 4ª edición, Madrid, Editorial Trotta, 2004. En efecto, dispone el artículo 38.1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que: “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59”. Suscrito en Ginebra el 16 de diciembre de 1920, por los delegados de Chile a la Sociedad de las Naciones.

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caso (arts. 2º y 24 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 20). Sin embargo, acorde a la interpretación jurisprudencial vigente, los tratados constituyen norma jurídica para nuestro ordenamiento interno solo desde el momento en que se publica el decreto promulgatorio del mismo en el Diario Oficial , bien sea en forma íntegra o a través del sistema de depósito regulado en la Ley Nº 18.158 21. En virtud del principio contenido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados 22, estos tienen aplicabilidad preferente sobre las normas de contratación pública de fuente interna en caso de contradicción entre unos y otros, al señalar dicha disposición que: “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, como lo ha reconocido la propia Corte Permanente de Justicia Internacional: “...es un principio del Derecho de Gentes generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes, que las disposiciones del Derecho Interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado...”23. Con la última reforma constitucional el artículo 54 Nº 1 inciso 5º de la Ley Fundamental confirma la prevalencia del derecho convencional internacional sobre los preceptos de rango legal cuando preceptúa que: “Las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”24, lo que no significa derogar las normas internas, 20

Conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: “1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores. 2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. 3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa. 4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas. las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto”. A su turno, el artículo 2º letra b) de la citada convención dispone que: “b) se entiende por “ratificación”, “aceptación”, “aprobación” y “adhesión”, según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”. 21 Publicada en el Diario Oficial de 9 de septiembre de 1982. 22 Promulgada por Decreto Supremo Nº 381, de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores; y publicada en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981. 23 Citada en LLANOS, Hugo: Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público , Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1977, p. 485.

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sino tan solo que ellas pierden su aplicación para el caso específico y concreto, puesto que ambas tienen un ámbito de validez diverso. En efecto, esta preferencia del tratado sobre la norma interna no responde a los criterios clásicos de jerarquía, especialidad o temporalidad previstos por el Derecho positivo nacional para la resolución de antinomias, porque el tratado encuentra su fuente de validez en el ordenamiento internacional, particularmente en las normas de producción de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, siendo las normas de la Constitución formal solo condiciones para su incorporación en el ordenamiento interno chileno y ulterior aplicabilidad25. Ahora bien, como fuente de Derecho particular y diversa de la ley el tratado debe interpretarse con arreglo a los preceptos contenidos en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. De acuerdo con dicho instrumento, la interpretación de las normas sobre contratación pública de los Acuerdo de Libre Comercio y de Asociación deben hacerse considerando todo el Tratado, ya que el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados considera el contexto del tratado y el principio de Bonna Fide para su adecuada interpretación al disponer que “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Al respecto, la jurisprudencia administrativa anterior a la última enmienda constitucional, sostuvo que los tratados tenían jerarquía de ley, agregando que su hermenéutica debía configurarse de acuerdo a las disposiciones interpretativas destinadas a desentrañar el alcance de los preceptos legales, postura que en todo caso fue iniciada y compartida en diversas ocasiones por la propia Corte Suprema. Dictamen Nº 11.097/05: “…los tratados internacionales poseen rango de ley y su interpretación debe efectuarse acorde reglas y criterios aplicables a las leyes, sin desmedro de tener en cuenta los principios y métodos que permitan una interpretación finalista y progresiva de las normas, deseable cuando se trata de textos cuya data hace necesaria una adecuación de sus disposiciones a las nuevas realidades que ha de regular, siempre que esto no signifique desvirtuar su espíritu e intención primitivos...” En esta misma línea el Dictamen Nº 12.204/00.

Ahora bien, en materia de contratación pública tienen relevancia en particular dos especies de tratados: 24 25

En términos similares la Constitución de El Salvador (art. 144) prohíbe a la ley modificar o derogar lo acordado en un tratado. También la Constitución Española de 1978 (art. 96.1). Véase NOGUEIRA, Humberto: Dogmática Constitucional… , p. 33 ss, quien ya sostenía la aplicación del principio con anterioridad a la última reforma constitucional.

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1. Los tratados internacionales sobre derechos humanos y aquellos tratados que contienen derechos fundamentales, los cuales pueden ser invocados por los oferentes y contratantes. Así, los derechos fundamentales ingresan a la Constitución material en virtud de la remisión por incorporación que prevé el art. 5º inciso 2 de la Ley Fundamental integrando el bloque dogmático constitucional de derechos, tal como lo ha reconocido la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco: “… de acuerdo con el artículo 5º, inciso 2º de la Carta Fundamental, los derechos asegurados en los tratados se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constitución material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos, y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos”26 . El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 19.2 y 327, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 13 28 consagran explícitamente el derecho fundamental de acceso a la información pública29, el cual materializa el principio constitucional de publicidad (art. 8º inciso 2º CPR). Tales instrumentos tutelan también la igualdad ante la ley, la libertad empresarial, la propiedad y la no discriminación por parte de la autoridad, por mencionar solo algunos de los derechos fundamentales en juego en cualquier contratación pública. No debemos olvidar tampoco la acción supranacional de tutela de los derechos fundamentales (amparo interamericano de derechos) con carácter subsidiario de nuestro sistema procesal interno, radicada en la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vía Pacto San José de Costa Rica.

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Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, considerando Nº 2, de veintidós de septiembre de 2004. Adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas por resolución Nº 2.200 de 16 de diciembre de 1966 y suscrito por Chile en esa misma fecha; promulgado por Decreto Supremo Nº 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones Exteriores; y publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el de 22 de noviembre de 1969, promulgada por Decreto Supremo Nº 873, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores; y publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991. “El amparo del derecho de acceso a los actos e información administrativa constituye expresión de un principio capital de nuestro Estado de Derecho, como es el principio de control, el cual es especialmente aplicable a la actuación de la Administración del Estado”. ALLESCH, Johann, OBANDO, Iván: “El amparo del derecho de acceso a la información pública”, en: Revista Ius et Praxis , Nº 11 (2005), p. 105.

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2. Los tratados internacionales que introducen disposiciones aplicables a la contratación pública en que participen entidades pertenecientes a una de las partes. Tal es el caso del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Centroamérica y su Protocolo Bilateral30, el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Chile y Estados Unidos y sus anexos, de 2003 31; el Acuerdo de Asociación celebrado también por nuestro país con la Comunidad Europea de 2003 (título IV, arts. 136-162 y anexo VI), y el Tratado de Libre Comercio con China, por mencionar solo algunos. Conviene destacar en este contexto el artículo 1º del Acuerdo de Asociación con la Unión Europea que consagra el respeto a los principios democráticos, de los derechos fundamentales y los principios del Estado de Derecho32 . En casos de propuestas publicas o privadas internacionales pueden presentarse conflictos normativos33, que no se solucionan por las normas gene30 31 32

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Promulgados por decreto supremo Nº 14, de 2002, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 14 de febrero de 2002. Promulgados por decreto supremo Nº 213, de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 2003. En el Acuerdo de Asociación con la Comunidad Europea, artículo 1º, se contienen diversos principios básicos: respeto a los principios democráticos y a los derechos humanos fundamentales, promoción del desarrollo económico y social sostenible y distribución equitativa de los beneficios de la Asociación. Asimismo en la Parte II, particularmente el artículo 16 letra b) referido a la promoción del desarrollo social que además debe ir acompañado de desarrollo económico y de protección del medio ambiente y la especial prioridad al respeto de los derechos sociales fundamentales; el artículo 33 sobre cooperación de las partes en materia de contratación pública, y el anexo XI sobre cobertura de la Comunidad en materia de Contratación Pública; todos los cuales tienen fuerza normativa directa y además eficacia indirecta en cuanto normas heurísticas destinadas a determinar el sentido y alcance de las disposiciones vigentes sobre contratos públicos. Así, por ejemplo, de la comparación entre el artículo 137 Nº 1 del Acuerdo de Asociación con la Unión Europea y los artículos 1º y 3º de la Ley de Compras resulta que el ámbito de aplicación de las normas de contratación pública en el Acuerdo de Asociación es más extenso que el de la ley Nº 19.886, pues esta última rige solo los contratos de suministro de bienes muebles a título oneroso y los contratos de servicios requeridos para el desarrollo de sus funciones públicas, excluyendo expresamente además diversas convenciones que sí son cubiertas por el Acuerdo de Asociación. En este contexto encontramos los contratos de obra pública excluidos de la ley con arreglo a su artículo 3º letra e), pero abarcados por el Acuerdo de Asociación. Otro caso en que entrarían a operar las normas de contratación del Acuerdo de Asociación es el de los contratos públicos regidos por las leyes Nº 7.144 y Nº 13.196 y aquellos en que las Fuerzas Armadas contratan armamento –materia que está excluida de la Ley Nº 19.886 en virtud de su artículo 3 letra f)– y en que la complejidad de la industria implica generalmente la participación de países proveedores europeos. En consecuencia toda contratación pública efectuada al amparo de la Ley de Compras estará regida también por el Acuerdo de Asociación siempre que encuadre en las primeras dos hipótesis del artículo 137 Nº 1 del Tratado, esto es, que una entidad pública chilena contrate con una entidad privada de la Comunidad Europea, o bien que una entidad privada de la Comunidad Europea participe en un proceso de licitación desarrollado por una entidad estatal chilena.

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rales de resolución de antinomias previstas por nuestro ordenamiento interno (principios de jerarquía, especialidad y temporalidad aplicables a las reglas jurídicas). En efecto, nuestro sistema constitucional no determina la producción y validez del tratado, sino tan solo su incorporación al ordenamiento jurídico interno y consecuente aplicabilidad (art. 32 Nº 15 y 54 Nº 1 CPR). Los tratados internacionales se originan y encuentran su validez en las fuentes productoras del Derecho Internacional, contenidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (arts. 6º ss.). Respecto de los contratos de suministro, la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que las normas del Acuerdo de Asociación entre Chile y la Comunidad Europea –plenamente operativo en nuestro sistema interno–, son aplicables a las contrataciones de las municipalidades regidas por la Ley de Compras, debiendo adecuar su contratación a las normas pertinentes de dicho tratado. Dictamen Nº 4.622 de 2003: “…Alcalde solicita un pronunciamiento que resuelva diversas interrogantes relacionadas con la aplicación del Acuerdo por el que se establece una Asociación entre la República de Chile, por una parte, y la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, por la otra, promulgado mediante el Decreto Supremo Nº 28, de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

La primera de ellas se refiere a si las normas del Título IV de la Parte IV del tratado, relativas a la contratación pública, son actualmente aplicables a las municipalidades, atendido lo dispuesto en el artículo 198, Nº 3, del aludido Acuerdo, que establece que las normas que indica, entre las que se cuentan las del referido título, se aplicarán a partir del primer día del mes siguiente a la fecha en la que Chile y la Comunidad se hayan notificado el cumplimiento de los procedimientos necesarios a tal efecto, fecha que el Municipio manifiesta desconocer. Sobre el particular, cumple con señalar que en los considerandos del referido Decreto Supremo Nº 28, de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores, se consigna expresamente que los artículos sobre cuya vigencia se consulta son aplicables desde el 1 de febrero de 2003, pues ambas Partes han efectuado la aludida notificación en las fechas que se indican en los mismos considerandos. La segunda consulta se refiere a si las normas del indicado Título IV del tratado son aplicables únicamente a los contratos que excedan los montos establecidos en el Apéndice 2 del Anexo XII del Acuerdo en comento, o si dicha normativa es aplicable a todos los contratos, independientemente de los montos involucrados. En relación con la materia, es del caso señalar que el artículo 137 del tratado en estudio dispone que el aludido Título IV “será aplicable a las leyes, reglamentos, procedimientos o prácticas relativos a toda contratación

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realizada por las entidades de las Partes de mercancías y servicios, incluidas las obras públicas, a reserva de las condiciones especificadas por cada una de las Partes en los Anexos XI, XII y XIII”. En tanto, el referido Anexo XII del tratado, relativo a la cobertura en Chile en materia de contratación pública, establece, en el Apéndice 2, los umbrales para las entidades a nivel subcentral y organismos de derecho público –entre los que se cuentan las Municipalidades–, fijando los montos a que se refiere la consulta en 200.000 DEG para bienes, 200.000 DEG para servicios y 5.000.000 DEG para obras. En consecuencia, solo los contratos municipales que excedan los montos señalados deberán cumplir con la normativa del Título IV de la Parte IV del tratado, de tal manera que, para su celebración, las Municipalidades deberán adecuar sus procedimientos de contratación a la regulación contenida en las normas del referido Título IV. Finalmente, se consulta si resulta procedente modificar el Reglamento Municipal de Contrataciones y Adquisiciones con el fin de adecuarlo a la nueva normativa. Sobre el particular, cumple con señalar que, atendido que el mencionado reglamento debe ajustarse a la totalidad del ordenamiento jurídico vigente, resulta legalmente procedente que, en general, los municipios incorporen al aludido reglamento las normas relativas a contratación pública contenidas en el referido tratado, para efectos de su aplicación en aquellos casos en que proceda. 3. Otros tratados relacionados con la probidad administrativa que debe presidir todo procedimiento de contratación, como la Convención Interamericana contra la Corrupción34, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción35, en particular los artículos 9º y 10 de esta última, sobre Contratación pública y gestión de la hacienda pública, e Información pública, respectivamente; todos los cuales cobran importancia en materia de fundamentación de licitación privada y trato directo y de sistema de información. 3.9. Principio de legalidad presupuestaria. El principio de legalidad del gasto constituye una aplicación del principio constitucional de juridicidad (art. 7º CPR) en el orden del Derecho Público financiero, en armonía con los artículos 32 Nº 20, 63 Nº 7, 67, y 100, todos de la Carta Fundamental. En efecto, los servicios públicos deben actuar con estricta sujeción a las atribuciones que la ley les confiere, y en el orden financiero, deben atenerse 34 35

Promulgada por Decreto Supremo Nº 1.879, de 1986, del Ministerio de Relaciones Exteriores; y publicada en el Diario Oficial de 2 de febrero de 1999. Promulgada por Decreto Supremo Nº 375, de 2007, del Ministerio de Relaciones Exteriores; y publicada en el Diario Oficial de 30 de enero de 2007.

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a las disposiciones legales que regulan el gasto público, de modo que todo egreso que se autorice debe precisar su fuente de financiamiento. Los recursos financieros que estén a disposición de los entes del Estado deben destinarse exclusivamente al logro de sus objetivos propios fijados tanto en la Carta Fundamental como en sus leyes orgánicas y administrarse, por la normativa rectora de la administración financiera del Estado –decreto ley Nº 1.273–, las leyes anuales de presupuestos y los demás textos legales que regulan materias financieras. Así conforme al artículo 100 de la Norma Suprema36, las Tesorerías del Estado no pueden efectuar ningún pago si no dan cumplimiento a dos exigencias constitucionales: A. En virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente. B. El acto administrativo debe expresar la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos deben efectuarse considerando, además, el orden cronológico establecido en dicha ley y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el pago. A su vez el artículo 4º de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, desarrolla este principio al señalar que: “Todos los ingresos que perciba el Estado deberán reflejarse en un presupuesto que se denominará del Sector Público, sin perjuicio de mantener su carácter regional, sectorial o institucional. Además, todos los gastos del Estado deberán estar contemplados en el presupuesto del Sector Público. No obstante, los ingresos que recaude el Estado por vía tributaria, solo podrán ser asignados presupuestariamente de acuerdo a las prioridades determinadas en el mismo presupuesto”. Luego el artículo 56 de la LOC Nº 10.336, determina que: Todo pago de fondos públicos que se efectúe con cargo al Presupuesto o a leyes especiales, se hará por medio de decreto supremo o, cuando una ley expresamente lo autorice, por resolución, girado contra las respectivas Tesorerías y expedido, ya directamente a la orden del acreedor o de un empleado pagador. Los decretos o resoluciones de pago deberán precisamente indicar el ítem del Presupuesto o la ley especial a que deben imputarse. Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará a los pagos que la Ley Orgánica de Presupuestos exceptúa de dichos requisitos”. En armonía con el principio de tipicidad presupuestaria el artículo 3 del Reglamento determina que: “Las Entidades deberán contar con las autoriza36

“Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden cronológico establecido en ella y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el pago”.

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ciones presupuestarias que sean pertinentes, previamente a la resolución de adjudicación del contrato definitivo en conformidad a la Ley de Compras y al Reglamento”. Los fundamentos constitucionales de la exigencia financiera prevista para el régimen de contratación de la Ley de Compras guarda armonía con la jurisprudencia administrativa previa a la dictación de esta nueva modalidad contractual. Así la Contraloría ya había dictaminado que en materia de contratos de obra pública la exigencia prevista en el artículo 2º del reglamento del MOP, en orden a que la administración debe haber sido dotada por ley de los fondos necesarios para realizar la obra, constituye aplicación del principio de legalidad del gasto que establece el artículo 100 de la Constitución. Dictamen Nº 57.288, de 2003: “...Es preciso destacar que la Administración debe haber sido dotada por ley de los fondos necesarios para realizar la obra, conforme el citado artículo 2º del reglamento, exigencia que en último término es aplicación del principio de legalidad del gasto que establece el artículo 89 de la Constitución Política de la República...”.

Idéntico razonamiento jurisprudencial se aprecia en otro dictamen de la Contraloría referido a un contrato administrativo de consultoría, caso en el cual la ausencia de la imputación presupuestaria del gasto, infringiría las disposiciones presupuestarias vigentes en armonía con el mencionado artículo 100 de la Carta Fundamental. Dictamen 57.309, de 2003: “...Al respecto, conviene aclarar que en el caso de que la Administración pactare con un consultor la realización de labores sin que exista la imputación presupuestaria del gasto que ello implica, dicha convención infringiría las disposiciones presupuestarias vigentes. Cabe citar en esta parte el artículo 89 de la Ley Suprema, que dispone, en lo que interesa, que las Tesorerías del Estado no pueden efectuar pago alguno sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o parte del presupuesto que autorice aquel gasto...”.

También resultan relevantes las bases constitucionales sobre requisitos formales de validez de los actos administrativos (art. 35 CPR). Por último, y sin agotar el tema, podemos acudir a las normas sobre control de juridicidad de los actos administrativos centrada principalmente en los capítulos VIII y X, referidos al Tribunal Constitucional y a la Contraloría General de la República. 3.10. Principio de disyunción o reserva legal por materia. Doctrinalmente la teoría de la superlegalidad formal interleyes, consiste en que determinados preceptos legales tienen quórums agravados o más exigentes, atendi-

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do que el constituyente ha establecido procedimientos más complejos para su creación, reforma o supresión. Sin embargo, ello no permite formular una estructura jerarquizada o relaciones de superlegalidad material entre estas especies normativas ya que ello solo obedece al principio de disyunción, especialidad o reserva de materia, en la medida que todo precepto legal pertenece al grupo de las fuentes primarias del Derecho Constitucional 37. Inicialmente la Contraloría adhirió a la tesis formalista de la jerarquización de leyes por quórum de aprobación. Dictamen Nº 41.733/81. Con referencia a la ley Nº 10.336, se alude a que conforme al artículo 5 de la Constitución Política transitorio, dicha normativa tiene rango de ley orgánica constitucional. Dictamen Nº 24.716/92: “…sostener que ley Nº 18.632 art. 6 mantuvo su vigencia después de la fecha indicada, significaría dejar sin aplicación una norma orgánica constitucional, Ley Nº 18.575 art. 45, en virtud de una ley común, en circunstancias que aquella solo podría modificarse por un cuerpo legal que tuviera el mismo rango o jerarquía…”. “…según el principio de jerarquía, las disposiciones legales previstas en una ley común, aunque esta sea especial, no pueden prevalecer sobre normas de superior jerarquía, como lo son las aprobadas con rango de orgánicas constitucionales” (Dictamen Nº 679 de 1999)”. “…las disposiciones legales previstas en una ley común, aunque sea especial, como la ley Nº 17.169, deben interpretarse en armonía con las normas de jerarquía superior como son la constitución y la ley orgánica constitucional de municipalidades” (Dictamen Nº 49.306 de 1999).

Más tarde, sin embargo, el Organismo Contralor modificó el criterio al dictaminar la ausencia de jerarquía normativa entre las leyes. Dictamen Nº 10.422, de 2001: “…Como cuestión previa y refiriéndose a la primacía que, en opinión de uno de los ocurrentes ejercería la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades por sobre la Ley General de Urbanismo y Construcciones, al haber una superposición entre dos normas jurídicas de distinta jerarquía, cumple señalar que ello resulta improcedente, dado que las leyes orgánicas constitucionales no ocupan un rango intermedio entre la Constitución Política y la ley, diferenciándose de las leyes ordinarias, no en base al principio de la jerarquía sino en relación a la materia que debe ser regulada por unas y otras, debiendo concluirse, en consecuencia, que las leyes comunes y las leyes orgánicas constitucionales tienen la misma jerarquía (modifica, parcial37

Lo anterior no se extiende por cierto a la Ley Interpretativa de la Constitución y a la Ley de Reforma Constitucional, puesto que sustantivamente no constituyen preceptos legales, sino fuentes constitucionales ubicadas en un grado jerárquico superior, ya que no regulan materias propias de ley. Véase en la doctrina nacional NOGUEIRA, Humberto: Dogmática Constitucional …, pp. 77 y 167; y VERDUGO, Mario, PFEFFER, Emilio y NOGUEIRA, Humberto: Derecho Constitucional , tomo II Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 180 -181. ,

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mente, los Dictámenes N os 679, de 1992 y 49.306, de 1999, y déjase sin efecto toda jurisprudencia anterior)…”. “…las leyes orgánicas constitucionales y las comunes tienen la misma jerarquía, diferenciándose ambas, por la materia que ha de ser regulada por unas y otras…” (Dictamen Nº 28.158, de 2001).

A. Entre la LOC Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado38 y la Ley de Compras no existe una relación jerárquica, puesto que como la ha reconoció la propia jurisprudencia de la Contraloría, no existen relaciones de rango entre los diversos preceptos legales que contempla el actual artículo 66 de nuestra Constitución. Dicho esto, cabe señalar que la aplicación de la LOC de Bases a la Ley de Compras se fundamenta en el mecanismo de supletoriedad de segundo grado39. Así el principio de juridicidad de la administración previsto en el artículo 2º de la LOC Nº 18.575 40, se concreta en el principio de estricta sujeción a las bases que consagra su artículo 9º lo cual encuentra armonía con la preceptiva de contratación contenida en la Ley Nº 19.886. También encontramos la probidad, transparencia y publicidad administrativas del artículo 12 de la LOC de Bases41, que se concretan en el sistema electrónico de información y contratación que prevén los artículos 16 y siguientes de la Ley de Compras. Destaca además el principio de impugnabilidad de los actos administrativos previsto en el artículo 10º de la LOC Nº 18.575, y en cuya virtud la jurisprudencia ha dictaminado que resulta jurídicamente improcedente establecer disposiciones que nieguen la posibilidad de deducir recursos. 38

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Publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 (19.653), de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 2001. Sobre la distinción entre supletoriedad de primer, segundo y tercer grado, véase SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo General , tomo I, Madrid, Editorial Iustel, 2004, pp. 191-192. Dispone dicho artículo 2º que: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”. Preceptúa el artículo 13 incisos 1º, 2º y 3º de dicha Ley que: “Los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan. “La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella. “Son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”.

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Dictamen Nº 22.256/06: “…en el punto 69 de las bases administrativas, referido al procedimiento para aplicación de multas, cabe objetar la norma que niega la posibilidad de deducir “recurso alguno” contra la resolución del Director General Administrativo que considere procedente la aplicación de una multa o sanción al contratista, lo cual vulnera el principio de impugnabilidad de los actos administrativos previsto en el artículo 10º de Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en tanto impone al particular una renuncia anticipada del derecho que pudiere corresponderle para recurrir a los tribunales de justicia ante la dictación de un acto eventualmente irregular del servicio, tal como se ha señalado en los Dictámenes N os 30.669 de 2001 y 21.948 de 2003, entre otros, de este Órgano de Control...”. Dictamen Nº 48.524/06: “…corresponde reparar el punto 6 de las bases en estudio, referido a las condiciones y aclaraciones de la licitación, al establecer, en lo pertinente, que el solo hecho de la presentación de la propuesta por parte de los oferentes significa que ‘renuncian expresa y formalmente a realizar impugnaciones de cualquier naturaleza al proceso de licitación y sus resultados’, toda vez que vulnera el principio de impugnabilidad de los actos administrativos previsto en el artículo 10º de Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y el artículo 24 de la mencionada ley Nº 19.886, en tanto impone a los participantes del concurso de la especie, una renuncia anticipada del derecho a ejercer las acciones que pudiere corresponderle para recurrir a los tribunales competentes, ante la dictación de un acto eventualmente irregular en el transcurso del procedimiento de contratación administrativa regido por dicho cuerpo legal…”. Dictamen Nº 23.235, de 2005: “La Contraloría General ha dado curso regular a la Resolución Nº 264, de 2007, que aprueba bases para la asesoría a la inspección fiscal del proyecto que indica, en el entendido de que esa Dirección se abstendrá de aplicar lo dispuesto en el inciso final del número 19 de las bases administrativas, en orden a que ese Servicio se reserva el derecho a desistirse de la licitación y rechazar todas las propuestas sin expresión de causa y sin que la aplicación de esta medida dé motivo a reclamación en contra del Ministerio, ya que ello vulnera los principios de impugnabilidad y fundamentación de los actos de la Administración consagrados en los artículos 10º y 13º de la ley 18.575, respectivamente…”.

Pese a todo lo dicho existen disposiciones de la LOC de Bases que reciben aplicación directa como es la causal del artículo 62 Nº 6, que incluye dentro de las conductas que atentan gravemente contra el principio de probidad administrativa, toda elusión de licitación pública en los casos que la ley la disponga, la cual conlleva a la sanción disciplinaria de destitución. Dictamen Nº 49.465/06. Señala que en relación la celebración de un contrato de suministro vía trato directo en que la inculpada vulnera la probidad adminis-

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trativa lo que acarrea sanción de destitución atendido que: “…no dio cumplimiento a los procedimientos de contratación establecidos en los artículos 5 a 10 de la Ley de Compras Nº 19.886 y 10 de su reglamento contenido en el decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda –normativa obligatoria aplicable a este régimen de contrataciones–, incurriendo así en conductas que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, previstas en los artículos 62, Nº 7, y 8 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, en relación con lo dispuesto en el artículo 52 de la misma ley...”.

También se aplican los principios de estricta sujeción a las bases e igualdad de los proponentes, que prevé la LOC Nº 18.575 en su artículo, en cuanto la propia Ley de Compras los ha reconocido o positivado en su articulado. Así se pueden agregar las normas sobre delegación previstas en el artículo 41 de la LOC Nº 18.575. B. Principios y normas de la Ley de Procedimiento a la contratación de la Ley de Compras. Concordamos con el profesor Pierry en el sentido de que el concepto de acto administrativo de la Ley Nº 19.880, de Bases Generales de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado 42 , está concebido en sentido lato, vale decir, comprensivo de actos unilaterales y contratos administrativos43 . No obstante, explica el autor, atendido el ámbito de aplicación de la Ley de Procedimiento (art. 1º) las contrataciones administrativas quedan excluidas de su aplicación atendido que están sometidas a un régimen especial. Así bajo esta tesis, el ámbito de aplicación funcional de la Ley de Procedimiento Administrativo prácticamente no engloba a los contratos administrativos44 . 42 43

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Ley Nº 19.880, de Bases Generales de los Procedimientos Administrativos, Diario Oficial, Santiago, 29 de mayo de 2003. “…Sin entrar a discurrir si un acuerdo de voluntades es o no una decisión, parece que la definición de acto administrativo, engloba no solo al reglamento, sino también a los contratos administrativos. Todos ellos junto con al acto particular, como señala Gordillo, son actos de la Administración regidos por el derecho público. En otros términos y dentro de la clasificación de los actos entre aquellos en sentido lato y en sentido restringido, la Ley de Procedimiento ha optado por la de sentido lato”. PIERRY ARRAU, Pedro: “Concepto de acto administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo. El Reglamento. Dictámenes de la Contraloría General de la República”, en: Revista del Consejo de Defensa del Estado Nº 13 (2005), pp. 6-7. “…La limitación del concepto de acto administrativo a la propia Ley de Procedimiento Administrativo al decir que es ‘para efectos de esta ley’ es muy relativa, ya que, tratándose de actos administrativos y como la ley es de Bases de Procedimientos, en realidad se aplica a todos los actos administrativos que no tengan, de acuerdo con el artículo 1º, un procedimiento administrativo especial. Esto permite descartar casi totalmente a los contratos administrativos…”. PIERRY ARRAU: “Concepto de acto …”, p. 7.

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Discordamos en este punto de dicha interpretación alineándonos con la doctrina administrativa de la Contraloría que si bien incipientemente, admite el efecto de supletoriedad de la Ley Nº 19.880 a la Ley de Compras en lo que respecta a los diversos mecanismos o procedimientos de contratación. En esta línea jurisprudencial se concibe que la ley Nº 19.880, además de fijar reglas adjetivas sobre el procedimiento administrativo, consagra de modo sustantivo principios jurídicos que rigen la materia, los que han de considerarse como criterio básico o estándar preferible, en favor de su efectiva realización y en beneficio de los derechos de las personas ante una situación no regulada claramente, sea para fines de interpretación de lo existente o de fundamento a nuevas regulaciones. Ahora bien, con respecto a las reglas jurídicas procedimentales contenidas en la Ley Nº 19.880, la jurisprudencia reafirma el carácter supletorio de la Ley de Procedimiento a la Ley de Compras en los aspectos no regulados por esta última preceptiva, lo que en teoría del derecho se conoce como supletoriedad de segundo grado, la cual opera en el caso de que una normativa regule un fenómeno pero sea completado parcialmente por una preceptiva en las materias no reguladas expresamente por aquella. Dictamen Nº 8.601, de 2004: “…en lo que atañe a diferentes materias que señala esa superintendencia, tales como aprobación de contratos, compra de bienes muebles y pago de suscripciones y publicaciones, esta Contraloría General estima que esas situaciones deberán regirse, en primer término por las normativas particulares que sean procedentes, siendo la referida Ley Nº 19.880 aplicable solamente en carácter supletorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de ese texto legal. En todo caso, respecto de la celebración de contratos, debe tenerse en especial consideración Ley Nº 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, texto legal que se encuentra vigente y es plenamente aplicable a dicha superintendencia”.

Por tanto, si con ocasión de tales contratos de suministro se produce un procedimiento administrativo propiamente tal, con actos trámites y actos finales, solo en lo no regido por la Ley Nº 19.886, se regulan por los preceptos de la Ley Nº 19.880. Dictamen Nº 32.424, de 2005: “…Ahora bien, no puede desconocerse que con ocasión de los contratos públicos se emiten actos administrativos, como actos trámites que pueden dar lugar a un procedimiento, a través de los cuales la autoridad manifiesta tanto su voluntad de contratar, como de adoptar diversas decisiones conexas, a cuyo respecto cabe aplicar reglas adjetivas –sobre la forma y oportunidad en que debe exteriorizarse, como las de la ley 19.880, por el carácter general, básico y supletorio de su normativa– y sustantivas, respecto de la competencia y fines del Servicio, al tenor de sus reglas propias (…) Así también, cabe

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manifestar que si como consecuencia de tales contratos se produce un procedimiento administrativo propiamente tal, con actos trámites y actos finales, solo en lo no regido por la ley 19.886, aludida, rigen las de la ley 19.880…”.

Así, por ejemplo, se aplican las normas sobre cómputo de plazos de la ley de Bases de Procedimientos Administrativos, siempre y cuando no sean aplicables normas de cómputo contenidas en disposiciones de contratación pública de tratados de libre comercio. Una postura jurisprudencial diversa ha sostenido, a propósito de la regla de ampliación de plazos prevista en el artículo 26 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que dicho cuerpo legal –en su integridad– no es aplicable a la contratación regida por la Ley de Compras. En efecto, se sostiene que la aplicación de dicho precepto solo se entiende como una cláusula contractual incluida por las partes en aplicación del principio de autonomía contractual. Dictamen Nº 39.888/05: “…En relación al aumento del plazo previsto en los Nos 5.4., cabe advertir que ello solo será procedente en la medida que el término contractual no constituya un factor de ponderación en la evaluación de las propuestas, de acuerdo al principio de igualdad de los oferentes, fundamental en todo procedimiento concursal. No obstante, en caso que tal aumento fuera aplicable, deberá fundarse en un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor alegado con anterioridad al vencimiento del plazo establecido para el cumplimiento de la obligación de entrega, a lo cual cabe agregar que la referencia al artículo 26 de la Ley Nº 19.880, equivale meramente a una cláusula contractual de inserción voluntaria en las bases en análisis, toda vez que dicho cuerpo legal no es aplicable a los contratos administrativos. Lo anterior, también se entiende aplicable al plazo de ejecución establecido en los números 8.2 de los documentos en examen...”.

Sin embargo, la Ley de Procedimiento no solo establece reglas jurídicas procedimentales mínimas para las actuaciones administrativas, sino también principios jurídicos45 que van más allá de constituir un régimen normativo de aplicación especial, por tanto cumplen una función orientadora en los procesos de adquisición, operando una aplicación supletoria de tercer grado, es decir, que si bien una determinada preceptiva agota una materia, puede no obstante ello, ser informada por las normas principiales contenidas en otra preceptiva46. 45 46

Véase ALEXY, Robert: Teoría de los derechos…. ., pp. 82-87 y 129 ss.; y ALEXY, Robert, El Concepto y la Validez…. , p. 162. Véase un desarrollo general de esta tesis en la doctrina nacional, en CORDERO VEGA, Luis: “La supletoriedad de la ley de bases de procedimiento administrativo”, ponencia presentada en las II Jornadas de Derecho Administrativo, Universidad Católica de Valparaíso, 2005, p. 22.

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De manera que los principios de la Ley Nº 19.886 resultan siempre aplicables supletoriamente a los procedimientos de contratación pública, y por tanto, a aquellos que regula la Ley de Compras en cuanto pautas de interpretación o criterios hermenéuticos47. Así, por ejemplo la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que la ausencia de criterios de evaluación y de elementos objetivos en las bases administrativas que deban ser considerados para decidir la licitación, mediante puntajes y ponderaciones que permitan realizar un análisis económico y técnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del servicio ofrecido de una contratación sometida a la Ley de Compras infringe no solo las reglas específicas de su Reglamento (arts 22 Nº 7, 37 y 38), sino también el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 11 de Ley Nº 19.88048 aplicable supletoriamente al contrato en cuestión y de observancia obligatoria por parte del servicio. Dictamen Nº 23.798, de 2005: “…corresponde señalar que las bases administrativas en estudio no contienen criterios de evaluación ni elementos objetivos que deban ser considerados para decidir la licitación, mediante puntajes y ponderaciones que permitan realizar un análisis económico y técnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del servicio ofrecido en cada una de las ofertas, de acuerdo a lo señalado en los artículos 22 Nº 7, 37 y 38 del Decreto Nº 250, del Ministerio de Hacienda, de 2004, reglamento de Ley Nº 19.886, y en conformidad, además, con lo establecido en el artículo 11 de Ley Nº 19.880, que establece el deber genérico de la Administración de actuar con objetividad y transparencia, normativa supletoria que resulta aplicable en la especie y que el Servicio ha debido observar…”.

También ha sostenido la Contraloría que infringe el principio conclusivo del procedimiento que consagra el artículo 8º de la Ley de Procedimiento Administrativo49, las bases administrativas y términos de referencia de una 47

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“… las categorías de principios permiten compatibilizar el carácter supletorio de la LBPAA con la existencia de leyes que contengan procedimientos especiales. Esto implica que existiendo una ley especial para un procedimiento, que respete los principios de la LBPA, su aplicación debe ser preferente, sin darle el carácter de excluyente a la aplicación entre ambas normas. Por ello, entonces, los principios operarán en estos casos como criterios de interpretación”. CORDERO, Luis: Procedimiento administrativo , Santiago, Editorial LexisNexis, 2003, p. 64. Preceptúa el artículo 11 de la Ley Nº 19.880 que: “La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”. Preceptúa el artículo 8º de la Ley Nº 1 9.880 que: “Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad”.

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licitación efectuada bajo la Ley de Compras que contempla la posibilidad de suspender o poner término en cualquier momento a la licitación, facultad no contenida en el procedimiento especial de la mencionada normativa, la cual entiende terminado el proceso por la adjudicación o bien por la declaración de desierto del concurso, conforme a lo indicado en su artículo 9º. “La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso regular a la Resolución Nº 37, de 2006, de la Comisión Nacional de Riego, que aprueba las bases administrativas y términos de referencia para la ejecución del programa que indica, por cuanto el punto 3.2. de las mencionadas bases contempla la posibilidad de suspender o poner término en cualquier momento a la licitación, facultad no contenida en el procedimiento especial de Ley Nº 19.886 sobre Bases de los Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, que entiende terminado el proceso por la adjudicación o bien por la declaración de desierto del concurso, conforme a lo indicado en el artículo 9º del mencionado cuerpo normativo. Lo señalado infringe, además, el principio conclusivo contenido en el artículo 8º de Ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos que Rigen los Actos de la Administración del Estado...” (Dictamen Nº 30.557 de 2006).

3.11. Principios de probidad y publicidad. Particular trascendencia cobran los principios consagrados en su artículo 8º. En efecto, toda la normativa sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios se funda, entre otros, en los principios de publicidad, probidad y transparencia. De hecho esta preceptiva crea un sistema de contratación y suministro de información electrónica a cargo de la Dirección de Contratación Pública que vienen a concretar los principios constitucionales contenidos en el artículo 8º incisos 1º y 2º de la Ley Fundamental y que deben entenderse en armonía con los demás principios contenidos en los artículos 6º y 7º de dicha norma suprema, todos los cuales integran actualmente el régimen democrático constitucional de Estado de Derecho en cuanto sometimiento de todas las personas, órganos y magistraturas al bloque de normatividad definido por la Carta Fundamental en armonía con los valores superiores de dignidad humana, libertad e igualdad (art. 1º inciso 1º CPR) y el principio de primacía de los derechos fundamentales positivado a su turno en el inciso 2º del artículo 5º de dicha Carta Política. Como lo ha sostenido desde los inicios de la Ley de Compras la Contraloría, uno de los objetos fundamentales de la Ley Nº 19.886 consiste en garantizar la transparencia de las operaciones contractuales de la Administración del Estado. Dictamen Nº 12.679 de 2004: “…uno de los objetos fundamentales de la Ley Nº 19.886 consiste en garantizar la transparencia de las operaciones contractuales de la Administración del Estado, y que, a dicho efecto … establece … procedimientos uniformes y obligatorios que las entidades sujetas a su cumplimento

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deben observar en la preparación y celebración de los acuerdos de voluntades pertinentes; precisa además, en su art. 18, los sistemas electrónicos y digitales a que deben acudir estas instituciones para concretar dichas actuaciones, y, finalmente, crea en su art. 19 un ‘Sistema de información de las Compras y Contrataciones de la Administración que ‘se aplicará a los organismos señalados en el art.1º de la presente ley’, al cual se ordena otorgar gratuito y público acceso (…), que los preceptos aludidos –especialmente los incisos primero de los artículos 19 y 20, y el artículo 21–, ordenan otorgar la publicidad referida en relación con todas las adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios, construcciones y obras, que dichos organismos lleven a efecto –también con las solas excepciones previstas en el inciso segundo del artículo 20–, sin que corresponda excluir, para dichos efectos, los acuerdos de voluntades individualizados en el artículo 3º de Ley Nº 19.886. Corrobora este aserto lo dispuesto en el antes transcrito inciso final del citado artículo 3º, al prevenir que los contratos indicados en ese artículo se regirán por sus propias normas especiales, “sin perjuicio de lo establecido en el inciso final del artículo 20 de la presente ley”, referencia, esta última, que de acuerdo con la historia fidedigna de su establecimiento –particularmente el segundo informe de la Comisión de Hacienda del Senado–, debe entenderse hecha al artículo 21, también antes transcrito. Adicionalmente, es pertinente consignar que las disposiciones contenidas en el reglamento del texto normativo en estudio, aprobado mediante el Decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, regulan y así también confirman lo anterior. En efecto, el artículo 57 del mencionado cuerpo reglamentario, situado en su Capítulo VII, relativo al Sistema de Información de las Compras y Contrataciones, determina cuáles son los actos y la documentación que los organismos deben publicar en el mismo, y precisa, en su letra f), que en los procesos de compras y contratación de bienes o servicios “excluidos de la Ley de Compras o efectuados por órganos del sector público no regidos por dicha Ley, en virtud de lo establecido en sus artículos 3º y 21, con excepción de las empresas públicas creadas por ley”, será necesario publicar, a lo menos, los antecedentes que enumera, esto es, el llamado a contratación, las bases o términos de referencia respectivos y sus anexos y modificaciones, las respuestas a las consultas formuladas por los proveedores, la recepción y el cuadro de las ofertas, el acto adjudicatorio y, finalmente, el texto del contrato de suministro y servicio definitivo, si lo hubiere”.

Este criterio jurisprudencial ha sido aplicado posteriormente en consultas relativas, por ejemplo, a contratos de honorarios, que si bien no se someten al sistema electrónico de contratación de la Ley de Compras, debe cumplir con la obligación de suministrar información básica en la plataforma electrónica. “…corresponde hacer presente que mediante los dictámenes N os 12.679 y 34.033, de 2005 –que se acompañan al presente informe– esta Entidad Fiscalizadora ha precisado que lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley

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Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, es obligatorio “para todos los órganos de la Administración, e incluso para los órganos del sector público no regidos por esta ley, con las solas excepciones previstas en ellas”, de manera que todas las entidades de que se trata deben “suministrar la información básica sobre contratación de bienes, servicios y obras”, al Sistema de Información de Compras y Contrataciones, entre los cuales se encuentran incluidos los convenios a honorarios celebrados con personas naturales…” (Dictamen Nº 18.267, de 2007).

Incluso la Ley de Presupuestos del Sector Público Nº 20.141, del año 2007, faculta a los órganos del sector público incluidos por dicha ley, pero que no se encuentran regidos por la Ley de Compras para utilizar voluntariamente el sistema de información electrónica C HILECOMPRA . La obligación de información prevista en los artículos 3º y 21 de la Ley Nº 19.886 es consecuencia directa del principio de publicidad de los actos estatales consagrado en el artículo 8º inciso 2º de la Constitución, no obstante haberse incorporado a la Carta Fundamental con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Compras, ya que está dotada de eficacia inmediata. Conforme al citado precepto: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, solo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”, reiterado en materia de órganos de la administración pública por el artículo 13 inciso 2º de la LOC Nº 18.575 y el artículo 16 de la Ley Nº 19.880, todo ello en armonía con el principio de transparencia aplicado a las relaciones contractuales administrativas, tal como lo ha reconocido tempranamente la jurisprudencia de la Contraloría General de la República. El ordenamiento supremo no ha definido el principio constitucional de publicidad. No obstante podemos dar una primera aproximación conceptual de orden doctrinal señalando que es aquella norma principial de carácter deontológico, que situada en las bases de la institucionalidad, en cuanto principio jurídico-político integrante del Estado de Derecho; viene a posibilitar la vigencia de los principios de probidad y transparencia en la función pública, constituyendo el basamento directo del derecho fundamental al acceso a la información pública en tanto posibilita el conocimiento de los actos y resoluciones estatales así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, derecho este último que viene precisamente a materializarlo. A su turno el señor H ÖVELMEYER , siguiendo nuestra línea conceptual, lo define como “aquel principio general del Derecho chileno consagrado en nuestra Carta Fundamental aplicable a todos los órganos del Estado que desarrollan alguna función pública, que pertenece al Estado de Derecho, y

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que permite el conocimiento de los actos y resoluciones así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, y que se aplica obligatoriamente en todas las ramas del derecho público”50. Este principio –que es aplicable a todas las ramas del Derecho Público–, se encuentra plenamente operativo en nuestro sistema constitucional entendiéndose orgánicamente derogadas todas las disposiciones pretéritas contradictorias a dicha disposición, atendido que, no resulta aplicable en la materia el artículo 4º transitorio actual de la Constitución, como lo ha sostenido la doctrina51. En una jurisprudencia relativamente reciente la Contraloría ha reconocido la eficacia inmediata del principio supremo de publicidad, construyendo su argumentación interna sobre la base del principio de vinculación directa del Código Político que prevé su artículo 6º. En efecto, bajo esta interpretación –empapada del constitucionalismo garantista–, la aplicación del citado principio no puede quedar supeditada a la creación de la ley de quórum calificado destinada a regular los casos excepcionales de secreto, por cuanto la Ley Suprema goza de operatividad inmediata. “…de conformidad con los principios de supremacía constitucional y de vinculación directa de los preceptos constitucionales, consagrados en el artículo 6º de la Constitución Política, la norma transcrita, introducida por la reforma constitucional mencionada, debe aplicarse integralmente por todos los organismos del Estado. En consecuencia, mientras no se dicte la ley de quórum calificado que establezca la reserva o secreto de determinados actos administrativos, las resoluciones emanadas de esa Comandancia deben regirse por la regla general de publicidad contenida en el artículo 8º de la Carta Fundamental” (Dictamen Nº 49.022 de 2005. También dictámenes N os 49.415 y 54.138 de 2005).

Doctrinalmente los actos de los órganos del Estado son normas, por tanto, el Principio de Publicidad Constitucional de los actos estatales es, en definitiva, el Principio de Publicidad de las normas jurídicas, entendiendo el concepto de norma en sentido amplio, es decir, comprensivo de todas las fuentes del Derecho, desde la Constitución hasta una instrucción administrativa o una resolución judicial52. No debe, por tanto, restringirse el concepto a que se refiere la Constitución a la definición de acto administrativo 50

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HÖVELMEYER, Herbert : El Principio de Publicidad a la luz de las reformas a la Constitución Política y su posible incorporación a los principios del Estado de Derecho. Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Talca, Universidad de Talca, 2006. Véase BARRA, Nancy: “Principios de Probidad y Publicidad: El nuevo artículo 8º de la Carta Fundamental”, en : Revista Derecho Público Contemporáneo de la Asociación de Abogados de la Contraloría General de la República de Chile , año 6 Nº 10 (enero-junio 2006), p. 165. En términos similares la Constitución española de 1978, consagra en su artículo 9.3, el principio de publicidad de las normas. En el Derecho comparado español no cabe duda de que la publicidad pertenece al Estado de Derecho. En efecto, el profesor Ignacio de Otto cita

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de la Ley Nº 19.880, por cuanto esta última está limitada solo al campo de aplicación de dicho cuerpo legal, siendo este principio de aplicación integral a todas las áreas del sistema normativo. Reiteramos, por último que la publicidad debe coordinarse con el principio constitucional de probidad previsto en el inciso 1º del artículo 8º de nuestra Ley Fundamental, también perteneciente al régimen de Estado de Derecho 53 que consagran sus artículos 1º, 4º, 5º, 6º y 7º, el cual determina que: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. La LOC de BGAE Nº 18.575 en su del artículo 52 inciso 2º define la probidad en la esfera administrativa, expresando que “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. La doctrina especializada también se ha referido a este tópico, al señalar que el sistema de contratación de la Ley de Compras persigue también la cautela de este principio 54. Una aplicación constitucional del principio la constituye la prohibición parlamentaria (arts. 58 inciso 1º, art. 60 inciso 2º, respectivamente, y art. 93 Nº 14 CPR), para las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado. Recientemente la Contraloría ha dado aplicación a este principio en materia de responsabilidad administrativa, fijando la doctrina de que toda omisión al mecanismo de licitación pública previsto para los contratos de suministro y prestación de servicios de la Ley de Compras, configura la causal del artículo 62 Nº 7 de la LOC Nº 18.575, afectando gravemente el principio de probidad administrativa, lo cual conlleva la medida disciplinaria de destitución (Dictamen Nº 49.465/06).

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dicho artículo 9.3 señalando que: “La Constitución Garantiza (…) la publicidad de las normas, elevando así a rango constitucional un principio básico del Estado de Derecho que, aunque hoy pueda parecer obvio, no lo ha sido en el pasado y ha sufrido algunas quiebras incluso en épocas recientes”. DE OTTO, Ignacio: Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes , 8ª edición, Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 2001, p. 99. “ La publicidad del proceso ocupa por todo lo expuesto una posición institucional en el Estado de Derecho que la convierte en una de las condiciones de la legitimidad constitucional de la Administración de Justicia. Estamos, en definitiva, en presencia de una g arantía institucional”. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español, Madrid, Editorial Dykinson, p. 785. “…puede esgrimirse que probidad es parte de los elementos copulativos del Estado de Derecho, que se colocan como normas de apertura constitucional, en particular en los artículos 1º, 5º, 6º y 7º de la Carta Política”. RAMÍREZ, José Antonio: “Principio de Probidad y Transparencia en el ejercicio de las funciones públicas: Alcances de la Nueva Constitución de 2005”, en: ZÚÑIGA URBINA, Francisco (Coor.): Reforma Constitucional , Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2005, p. 243. BARRA, Nancy: Probidad Administrativa , 2ª edición, Santiago, Editorial LexisNexis, 2004, p. 152.

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3.12. Principio de separación de funciones. Otro principio aplicable es el principio de distribución de funciones (art. 7 CPR), proveniente del pensamiento de John Locke. En su lectura contemporánea el poder político se divide en funciones públicas que se ejercen por medio de órganos diferenciados. La norma principial en comento debe ser coordinada con el principio interpretativo de la corrección funcional que persigue el equilibrio entre los órganos destinados a ejercer el poder político. La Contraloría ha sostenido reiteradamente que se encuentra impedida de determinar el sentido y alcance de las resoluciones judiciales, lo cual es aplicable a las sentencias emanadas del Tribunal de Contratación Pública previsto en el artículo 22 de la Ley de Compras. 3.13. Principio de responsabilidad. Por último, encontramos el principio de responsabilidad, que arranca del artículo 7º de la Carta Fundamental. El artículo 119 inciso 1º del Estatuto Administrativo consagra el principio de responsabilidad administrativa “El empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias”. Las sanciones en caso de infracción a las normas procedimentales sobre contratación administrativa de propuesta privada y trato directo previstas en la Ley de Compras y su Reglamento, se encuentran en las disposiciones estatutarias pertinentes en armonía con las disposiciones orgánico-constitucionales sobre infracción grave al principio de probidad administrativa que prevé el artículo 62 de la LOC Nº 18.575. El precepto en su Nº 7 considera como conducta que infringe gravemente el principio de probidad administrativa, “toda omisión o elusión de licitación pública en los casos que la ley la disponga”. Además, la omisión de propuesta pública puede ir acompañada eventualmente de la infracción grave prevista en el artículo 62 Nº 8 de la Ley Nº 18.575, esto es, “Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos”, causal que en todo caso exige además “grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración”. Tales derechos están conformados, por una parte, por aquellos consagrados en la Constitución y por otra, por aquellos reconocidos en el artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo, Nº 19.880. Ahora bien, ambas causales conllevan la sanción disciplinaria de destitución acorde al artículo 125 inciso 2º del Estatuto Administrativo que señala que: “La medida disciplinaria de destitución procederá solo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos”, que luego se pasan a indicar.

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III. CONCLUSIONES 1. Toda la contratación pública debe ser irradiada por el respeto a los principios democráticos, de los derechos fundamentales y los principios del Estado de Derecho conforme a los artículos 1º, 4º y 5º inciso 2º, 6º, 7º, 8º y 19, entre otros, de nuestra Constitución Política y los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y vigentes. La aplicación e interpretación de los contratos de suministro y prestación de servicios debe ser presidida por el respeto de los derechos fundamentales considerados no solo en su sentido subjetivo, sino también en cuanto orden objetivo de valores que debe irradiar la interpretación de los órganos encargados de fiscalizar la vigencia y operatividad de este régimen de contratación, esto es, la Contraloría General a través del trámite de toma de razón, el Tribunal de Contratación Pública mediante la acción de impugnación, y las Cortes de Apelaciones y Suprema a través de la acción de protección, todo lo cual encuentra sustento en el principio de interpretación conforme a la Constitución (art. 6º inciso 1º CPR). Esta perspectiva garantista se acentúa a través de los principios constitucionales de probidad y publicidad (art. 8º CPR) que desarrolla la normativa sobre contratos de suministro y prestación de servicios necesarios para el desarrollo de la función pública por parte de la Administración 2. En segundo lugar, la contratación pública permite observar el proceso de integración cada vez mayor que adquiere el Derecho Internacional Convencional en el ordenamiento jurídico chileno, como un cuerpo normativo alimentador del Derecho interno, principalmente a través del tratado internacional. En ese contexto, las normas sobre contratación pública constituyen un marco normativo aplicable a todo procedimiento de contratación en el cual participe alguna de las entidades de las partes en los supuestos previstos en los acuerdos internacionales que contienen disposiciones sobre contratos públicos. 3. La normativa de contratación de suministros y servicios debe ser integrada supletoriamente por la LOC Nº 18.575 y la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo –recordando que operan en distintos grados de supletoriedad–, y directamente por la Carta Fundamental (art. 6º inciso 2º CPR) tanto en sentido formal como material. Así, según su artículo 18 deben suministrar la información básica – normas de los arts. 19, 20 y 21–, que ordenan otorgar publicidad sobre contratación de bienes, servicios, construcciones y obras y aquella que determine el reglamento, salvo la información sobre adquisiciones y contrataciones calificada como de carácter secreto, reservado o confidencial (art. 20 inc. 2 del Ley Nº 19.886).

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IV. BIBLIOGRAFÍA CITADA 1.

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