Sotomayor Acosta - 1996 - La responsabilidad penal del indígena en Colombia.

La res respon ponsa sabi bili lidad dad penal penal del indí indígen gena a en Colom Colombi bia. a. Entr Entre e el mundo mundo real real y un mundo mundo posib posible le Juan Juan Oberto Oberto SOTOMA SOTOMA YOR YOR ACOST ACOST A " ... Encíso Encíso,, letra letra menuda menuda y sílaba sílaba lenta, lenta, requiere requiere a los indios indios que dejen dejen estas estas tierra tierras, s, pues pues no les pertenec pertenecen, en, y que si quieren quieren quedar quedarse se a vivir aquí, paguen paguen a Sus Sus Alte Alteza zas s trib tribut uto o de oro en seña señall de obedi obedien enci cia. a. El in- in- térpre térprete te hace hace lo que puede. puede. "Los "Los dos caciq caciques ues escuch escuchan, an, sentad sentados, os, sin parpad parpadear ear,, al raro raro person persona- a- je que les anuncia anuncia que en caso de negativ negativa a o demora demora les hará la guerr guerra, a, los convert convertirá irá en esclavo esclavos s y también a sus mujeres mujeres y a sus hijos hijos y como tales tales los vender venderá á y dispon dispondrá drá de ellos, ellos, y que las muerte muerte y los los daño daños s de esa justa justa guerra guerra no serán serán culpa culpa de los español españoles. es. "Conte "Co ntesta stan n los caci cacique ques, s, sin mira mirar r a Enci Enciso so,, que que muy muy gene genero roso so con con lo ajeno ajeno había había sido el Santo Santo Padre, Padre, que borrac borracho ho debía debía estar cuando cuando dispu- dispu- so de lo que no era suyo suyo,, y que el rey de Castil Castilla la es un atrevid atrevido, o, porque porque viene a amenazar a quien quien no conoce. "Enton "Entonces ces corre corre la sang sangre. re. "En lo suce sucesiv sivo, o, el larg largo o discur discurso so se leerá leerá en plena plena noche, noche, sin intér intérpre pre- - te y a medi media a legu legua a de las las aldeas aldeas que que será serán n asal asalta tada das s por por sorp sorpre resa sa.. Los Los indíge indígenas nas,, dormid dormidos, os, no escuc escuchar harán án las palabr palabras as que los decl declara aran n culpa- culpa- bles bles de los crímen crímenes es cometi cometidos dos contra contra ellos. ellos." " Río Sinú (1514) (1514)* *

1.

«¿QUIEN «¿QUIEN TOCO MI MUJER? MUJER?»»

En los depar departa tame ment ntos os del del Guai Guainí nía a y el Vicha Vichada da,, en la orin orinoq oqui uia a colo colomb mbia iana na y sobre sobre las las ribe ribera ras s del del 1 río río Inír Inírid ida, a, vive vive la comun comunid idad ad Puin Puinav ave e , compuesta por por cerca cerca de cuat cuatro ro mil mil person personas as y en la que que se prepresent sentó ó el sigu siguie ient nte e caso caso que que lleg llegó ó hast hasta a nues nuestr tros os tritribunale bun ales s de justicia: justicia: «En «En la noche noche mu muy y oscu oscura ra y desc descan ansa sand ndo o en hamaca ma cas s cuat cuatro ro homb hombre res s puin puinav aves es y Otilia Otilia una una mu muje jer, r, ella ella dice: dice: 'Alg 'Algui uien en me tocó tocó.. Será Serán n diab diablo los? s?,, será serán n currip curripaco acos?, s?, qué será?'. será?'. Uno de los cuat cuatro ro hombre hombres s dice: dice: 'O será será Melicio Melicio?'. ?'. Toma Toma una lintern linterna a y alumb alumbra ra haci hacia a la hama hamaca ca dond donde e debe debe esta estarr Me Meli lici cio o y él no está está allí. allí. »Cua »Cuand ndo o clar clarea ea un poco poco porq porque ue 'la 'la luna luna ya está está arri arriba ba', ', baja bajan n los los pesc pescad ador ores es indí indíge gena nas s para para coge cogerr río río abaj abajo o en sus potr potril illo los. s. Allí Allí se encuen encuentr tran an con con el espo esposo so de Otilia Otilia,, Juan Juan Vice Vicent nte, e, a quie quien n uno uno de ellos ellos le cue cuent nta a lo suce sucedid dido. o. Juan Juan Vice Vicent nte e refi refiri rién éndo dose se a Melici Melicio o dice: dice: 'Quién 'Quién tocó tocó mi mujer? mujer?'. '. Con la escop escopeeta dispa dispara ra dos dos tiro tiros s al aire. aire. Al oír esto esto,, Me Meli licio cio dice dice:: 'Voy 'Voy a ma mata tarr a Juan Juan Vice Vicent nte' e'.. »AI »AI otro otro día día haci hacia a las las 10 de la mañan mañana a apro aproxi xima ma-dame dament nte e llega llega Me Meli lici cio o dond donde e Otil Otilia ia con con un pesca pescado do grande grande y plate plateado ado,, recién recién pescad pescado, o, lo extien extiende de como como rega regalo lo haci hacia a ella ella y le dice dice:: 'Hag 'Haga a comi comida da para para los los dos'. dos'. Otili Otilia a le dice dice:: «Ust «Usted ed ma mató tó mi mari marido do». ». Sale Sale a

* Galeano. págs. 70-71.

Cf. Colomb Colombiaia-Min Minis ister terio io de Gobier Gobierno, no, pág pág.. 24 Y Triana Triana,, págs. 13 y ss. 2 Sánchez Botero, págs. 11-12. 1

contar contar que Juan Juan Vicent Vicente e deb debe e estar estar muerto muerto,, que MeIicio Iicio debió debió mat matar ar a su marido marido.. «Jua «Juan n Vice Vicent nte e es enco encont ntra rado do mu muer erto to y Me Meli lici cio o está preso».2 preso».2 Al ser ser interro interrogad gado o sobre sobre estos estos hechos hechos,, Melicio Melicio resrespond pondió ió:: «Yo «Yo lo mat maté, é, no ve ve que era como como blan blanco co;; él ya no era como como puin puinav ave e ... Es que él no podí podía a tira tirarr dos tiros tiros de escope escopeta» ta».3 .3 Este Este hecho, hecho, que que mira mirado do desd desde e la cult cultur ura a y el dederech recho o domi domina nant ntes es cabr cabría ía cali califi fica carl rlo o como como un «sim«simple» ple» crim crimen en pasio pasiona nal, l, tien tiene e una una conn connot otac ació ión n tota totallmente mente difere diferente nte desde desde la cult cultura ura puinav puinave. e. En efe efecto cto,, la ant antro ropó pólo loga ga Esth Esther er Sánc Sánche hez z al anal analiz izar ar el comcomportam portamien iento to de Melicio Melicio nos aclara aclara que Juan Juan Vicent Vicente e ha aver avergon gonzad zado o a Melic Melicio io al pone ponerr en evide evidenci ncia a que éste éste cort cortej eja a a su mujer, mujer, lo cual cual cons consti titu tuye ye una una «gra «gra-ve ruptu ruptura ra a las tra tradi dici cion ones es puin puinav aves es dond donde e no se exhi exhibe be lo priv privad ado o e íntim íntimo. o. Dond Donde e no se evid eviden enci cia a el secreto secreto»4. »4. Igu Igualm alment ente e nos explic explica a que «El asesina asesina-to de Juan Juan Vice Vicent nte e es la forma forma de liqu liquid idar ar el blanblanqueami que amient ento o del indio, indio, blanque blanqueami amient ento o que conlle conlleva va la nuev nueva a idea idea de que la muje mujerr no puede puede ser ser cort cortee jada jada y compart compartida ida estand estando o casada casada.. Estas Estas son orienorientacio tacione nes s de occid occiden ente te,, traí traída das s por por los evang evangél élic icos os y por lo tanto, tanto, no puinaves puinaves.. «Jua «Juan n Vice Vicent nte e era era evangé evangéli lico co y habí había a asum asumid ido o a su mujer mujer como como prop propie ieda dad, d, no como como part parte e del del grupo, grupo, dentr entro o de un con concept cepto o de prop propie ieda dad d cole colect ctiv iva, a, opuest opu esto o al privad privado: o: mi mujer» mujer»..

Sánchez Botero, pág. 15. 4 Sánchez Botero, pág. 16. 5 Sánc Sánche hez z Bote Botero ro,, pág. pág. 16. Según Según come coment nta a Tria Triana na (pág. 117-118), a medida que entre la comunidad puinave «se 3

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2.

PLURALI PLURALIDAD DAD CULTURAL CULTURAL y PLURALIDAD JURIDIC JURIDICA A EN LA REALIDAD REALIDAD

El caso caso de Melicio Melicio el indíge indígena na puinav puinave e es una buena muestr muestra a de la exis existe tenc ncia ia de difer diferen ente tes s órde órdene nes s cult cultur ural ales es dent dentro ro de un mismo mismo espa espaci cio o geog geográ ráfi fico, co, hast hasta a el punto punto de consti constitu tuir ir una una pluralidad pluralidad culturaF. En efec efecto to,, en event eventos os como como éste éste es evide evident nte e la didifere ferent nte e visió visión n del del mu mund ndo o y de las las relaci relacion ones es inte interrperson personale ales s existe existente ntes s ent entre re la cultur cultura a puinav puinave e -en cabeza cabeza de Meli Meliciocio- y la cultur cultura a occide occidenta ntall domina dominannte -en -en cabe cabeza za de Jua Juan n Vice Vicent ntee-.. Desd Desde e el punto punto de vista vista de la cult cultur ura a domi domina nant nte, e, esto esto es, desde desde nues nuestr tro o «mundo «mundo real» real» ~ se trat trataa de

un claro claro homicidio homicidio doloso, doloso, pues conforme conforme a nuestra lógica lógica no existe existe razón alguna que justifi justifique que el com- com- portamien portamiento to de Melici Melicio. o. No obstan obstante, te, nuestro nuestro «mundo real» no es el único, único, dada dada la existe existenci nciaa de otros otros esto es, es, de ot otra ras s ma mane nera ras s de «mundos posibles»8, esto interp interpret retar ar uno unos s mismos mismos hechos hechos y a parti partirr de allí establ tablec ecer er qué qué es lo prohi prohibi bido do y lo permi permiti tido do.. En este este sentid sentido o la sit situa uaci ción ón vivi vivida da por por Me Meli lici cio o está está llen llena a de símb símbol olos os y código códigos s que que pasa pasan n desa desape perc rcib ibid idos os para para noso nosotr tros os pero pero no para para un puina puinave ve,, es deci decir, r, que que no exis existe ten n desd desde e el «mu mund ndo o real real» » pero pero sí de desde sde el «mun «m undo do posib posible le». ». Tal Tal es el caso caso,, por por ejempl ejemplo, o, de lo hech hecho o por por Me Meli lici cio o al exten extende derr el pesca pescado do y-de y-decir cir:: «Hag «Haga a comi comida da para para los los dos»; dos»; y, en segun segundo do térm térmiino, no, del del hech hecho o de Juan Juan Vice Vicent nte e preg pregun unta tarr «¿Qu «¿Quié ién n tocó tocó mi mujer mujer?» ?» y real realiz izar ar lueg luego o dos dos tiro tiros s al aire aire.. Resp Respec ecto to de lo prim primer ero o es evide evident nte e que que Me Meli lici cio o simp simple leme ment nte e le esta estaba ba prop propon onie iend ndo o a Otili Otilia a form formar ar pareja. y como como se explic explica a en el ya mencio mencionad nado o conconcept cepto o antr antrop opol ológ ógic ico, o, un puin puinav ave e que que hace hace una acción ción como como la que que hizo hizo Me Meli lici cio o de llev llevar ar el pesca pescado do de la for forma ma como como lo hizo hizo «es «es porq porque ue tien tiene e aseg asegur uraadas das las las cond condic icio ione nes s afec afecti tiva vas s y ma mate teri rial ales es:: ya ha cortej cortejado ado y tien tiene e respue respuesta sta positiv positiva. a. Ya ha prepar preparaado casa casa nuev nueva a y ya ha 'mat 'matad ado' o' supu supues esta tame ment nte e con con su futu futura ra ~are ~areja ja otra otras s rela relaci cion ones es esta establ blec ecid idas as prepreviam viamen ente te» » . De ahí ahí que Otil Otilia ia,, que que cono conoce ce los los símbolos, bolos, inmedi inmediata atamen mente te afirmó afirmó:: «Usted «Usted mató a mi marido», rido», sin que fuese necesa necesaria ria ningun ninguna a otra otra palabr palabra a ni ning ningún ún otro otro acto acto de conoc conocim imie ient nto o para para sabe saberr lo que hab había ía pasado pasado.. En relaci relación ón con lo segu segundo ndo,, esto esto es, con la expre expre-sión sión «¿Qu «¿Quié ién n tocó tocó mi mujer mujer?» ?» lanz lanzad ada a por por Juan Juan ViVicente cente contra contra Melicio Melicio,, ello, ello, que para para nue nuestr stro o «mundo «mundo real real» » no son son má más s que que las las -en -en el mej mejor or de los los cacasos sos «compr «compren ensi sibl bles es»»pala palabr bras as de un ma mari rido do celoceloso, tiene tienen n un sign signifi ificad cado o difere diferente nte desde desde el «mundo «mundo posi posibl ble» e» de los Puin Puinav ave: e: «Si «Si Melici Melicio o no fue fuera ra un in-

afirma afirma el evange evangelis lismo mo como como doctri doctrina na blanca blanca se ha impu impuest esto o el inindividu dividuali alism smo o económ económico ico y social. social. .. Al Al tiempo tiempo que ha contrib contribuid uido o a la alte alterac ración ión de los patro patrones nes tradic tradicion ionale ales s de la econ economi omia a y al reempl reemplazo azo del conoc conocimi imient ento o ancest ancestral ral regist registrad rado o en los los mitos, mitos, cantos cantos y bailes bailes indíge indígenas nas por la ideolo ideología gía protes protestan tante, te, reempl reemplazo azo que facili facilitó tó el acele acelerad rado o e irreve irreversi rsible ble proces proceso o acultu aculturat rativo ivo que presenci presenciamos amos en el presen presente». te». 6 Cf. Irigoye Irigoyen n Fajard Fajardo, o, págs. págs. 1 y ss. ss. 7 Cf. Sánche Sánchez z Botero Botero,, págs. págs. 13-17. 13-17. 8 Cf. Sánche Sánchez z Botero Botero,, págs. págs. 13-17. 13-17. 9 Sánch Sánchez ez Botero Botero,, pág. pág. 18. 10 Sánche Sánchez z Boter Botero, o, pág. pág. 17 . 11 Cf. Cf. Sant Santos os,, págs págs.. 63 y ss. ss. Tamb Tambié ién, n, lrig lrigoy oyen en Faja Fajard rdo, o, pág. pág. 1. Tal ••plu ••plural ralida idad d jurídi jurídica» ca» es sin embar embargo go descon desconoci ocida da por

díge dígena na tradi tradici cion onal al -nos -nos expl explic ica a Esth Esther er Sánc Sánche hezz-,, no podría podría leer leer el código código simból simbólico, ico, no sería sería afe afecta ctado do en su hono honor, r, al ver ver exhi exhibi bido dos s sus sus má más s ínti íntimo mos s sentimientos» 10. Ahor Ahora a bien bien,, por por otro lado lado,, la coex coexist isten encia cia de estos y otros otros sistema sistemas s de valores valores implic implica a la subsi subsiste stenncia cia a su vez vez de difer diferen ente tes s órde órdene nes s norm normat ativ ivos os y, en cons consec ecue uenc ncia ia,, de diver diverso sos s sist sistem emas as de contr control ol soso«plurali- cial cial,, cons constit tituyé uyénd ndos ose e así así una situac situació ión n de relación ón con con la existencia simultá- dad jurídica» en relaci

nea, nea, dentro dentro de un mismo espaci espacio, o, de diverso diversoss sis- sis- temas de regulación regulación social social y resolució resoluciónn de conflic- conflic- tos 11• Esto Esto,, por por ejem ejempl plo, o, es lo que que suce sucede de con con los los usos usos y prácti práctica cas s que que cons consti titu tuye yen n lo que que podr podría ía dedenomina nominarse rse derech derecho o consue consuetud tudina inario rio indíge indígena na 12. 12. Las Las rela relaci cion ones es que que pued pueden en dars darse e entr entre e esto estos s didiferent ferentes es sistema sistemas s normat normativo ivos s pue pueden den ser de muy muy diversa versa índ índole ole,, mas lo cierto cierto del caso es que en no pocas oportu oportunid nidade ades s será será de evident evidente e conflic conflicto. to. Este Este conflic conflicto to cultura culturall y jurídi jurídico co es especial especialmen mente te eviden evidente te en el campo campo del contro controll social, social, en relación relación situaciones ones es- con el cual cual pue pueden den presen presentar tarse se tres tres situaci

pecialmente problemáticas: problemáticas: a)

En pri prime merr luga lugar, r, se prese present nta a el cas caso o de con-

ductas ductas permitid permitidas as por el «derecho «derecho indígena» indígena» pero prohibi prohibidas das por el derecho derecho nacional nacional posi- posi- tivo. Tal es el caso conocid conocido o por todos todos del culcultivo tivo y cons consum umo o de la hoj hoja a de coca coca entr entre e los los indí indíge gena nas s de la regió región n andi andina na.. Pero Pero tamb tambié ién n el de ciert ciertas as reacci reaccione ones s al ejerci ejercicio cio de la brubru jería, jería, por ejemplo, ejemplo, las cuales cuales son sancionadas sancionadas por el derech derecho o nacion nacional al pero pero admiti admitidas das como como form forma a de «leg «legít ítim ima a defe defens nsa» a» pers person onal al o de «estad «estado o de necesida necesidad» d» en el dere derecho cho consue consue-tudi tudina nari rio o de mu much chas as comu comuni nida dade des s indí indíge ge-nas13. Igua Iguall suce sucede de con con el caso caso de Me Melic licio io,, pues pue s si bien bien el asesinato asesinato en genera generall no es perpermiti mitido do para para los los puin puinav aves es,, «El «El ases asesin inat ato o de blan blanqu quea eado dos s o que dejan dejan de ser indios indios para para asum asumir ir post postur uras as de otras otras soci socied edad ades es,, es la justi justifica ficació ción n a la defen defensa sa de su vida biológica biológica y cultura cultural. l. Ello Ello repres represent enta a un deber! deber!» » 14. b) En seg segun undo do luga lugar, r, se da igua igualm lmen ente te el cas caso o de comportami comportamiento entoss prohibido prohibidoss por el «dere- «dere-

cho indígena» y permitid permitidos os por el derech derechoo nacional cional positiv positivo. o. Tal Tal es la prob proble lemá máti tica ca,, por por ejempl ejemplo, o, de la brujer brujería, ía, la cual cual es sancion sancionada ada en alguno algunos s evento eventos s como como activi actividad dad ant antiso isocia ciall en numer numeros osas as comu comuni nida dade des s indí indíge gena nas, s, pero pero que que gene generralme alment nte e no es reco econoci nocid da (y su existen existencia cia ni siquie siquiera ra admitid admitida) a) en las legisla legisla-ciones nacionales nacionales 15.

la cultu cultura ra jurídi jurídica ca domina dominante nte,, pese pese a que la valid validez ez del ••derech derecho o indíge indígena» na»,, por ejemp ejemplo, lo, puede puede predic predicars arse e inclus inclusive ive a parti partirr de la teoría teoría del derech derecho o tradic tradicion ional al (cf. (cf. Correa Correas, s, págs. págs. 102-10 102-107). 7). 12 Cf. S Stave tavenhag nhagen, en, págs. págs. 27-46. 13 Cf. Stavenhagen, pág. 41 Y Vélez Vélez, 1985, págs. págs. 237-247. 237-247. 14 Sánche Sánchez z Botero Botero,, pág. pág. 19. 15 Cf. Staven Stavenhag hagen, en, pág. pág. 41. Sobre Sobre este este tema tema es muy dicient diciente e la direct directiva iva de la Orga Organiz nizaci ación ón Reg Region ional al Embera Embera Wounaa Wounaan n (ORE(OREWA) (pág. (pág. 13), 13), en la que, que, si bien bien no se indica indica cuál cuál es la sanció sanción n a impone imponerr en los evento eventos s de brujer brujería, ía, se señal señala a no obstan obstante te que ••Los ••Los malefi maleficio cios: s: como como sacar sacar rastro rastro sembra sembrarr el cabell cabello o y tomas tomas de hierbas hierbas que hacen hacen daño daño y venen veneno, o, lo mism mismo o que el Jai Jai malo, malo, serán serán invest investiga igados dos y analiz analizado ados s por el Cabil Cabildo do Mayor, Mayor, Conse Consejo jo

c)

3.

Fina Finalm lmen ente te,, en otro otros s mu much chos os caso casos s se tra trata ta de cond conduct uctas as proh prohib ibid idas as tant tanto o por por el «dere- «derecho cho indí indíge gena na» » como como por por el dere derech cho o naci nacion onal al positi positivo, vo, pero pero con distint distinta a pena. pena. Por ejemplo, ejemplo, mien mientr tras as el robo robo es casti castiga gado do en el Códi Código go Penal Penal Colombia Colombiano no con pena pena de prisión prisión de dos dos a ocho ocho años años (art (art.. 350) 350),, en la comu comuni nida dad d EmEmbera bera,, por por ejem ejempl plo, o, se regu regula la de la sigui siguien ente te manera manera,, según según una direct directiva iva de las autori autoridadades de dicha dicha comuni comunidad dad:: «De acue acuerdo rdo a la invest investiga igació ción n hay que que hacer hacer pagar pag ar o devolv devolver er lo robad robado. o. «Cas «Casti tigo go:: de tres tres a cinco cinco días días de trabaj trabajo o si el robo robo es sencill sencillo. o. «De «De diez diez-q -qui uinc nce e días días de trabaj trabajo o si el robo robo es grande. «Si es es por segunda segunda vez se le aument aumenta a el tiemtiempo de trabaj trabajo. o. «Se «Se debe debe cobr cobrar ar lo jus justo to,, no se pued puede e abuabusar, sar, no es a capri caprich cho o del del afec afecta tado do ...»16. ...»16.

ETNOCENTRISMO y MONISMO MONISMO JURIDICO JURIDICO EN EL DEREC DERECHO HO PENAL: PENAL: EL CONC CONCEPT EPTO O TRADICION TRADICIONAL AL DE IMPUTABI IMPUTABILlDA LlDAD D

Pese Pese a la evid eviden enci cia a de este este plur plural alism ismo o cult cultur ural al y juríd jurídico ico en soci socieda edades des como como las latino latinoame americ ricana anas s y en la colo colomb mbia iana na en partic particul ular ar,, el discu discurs rso o jurí jurídi dico co tradici tradiciona onall y más conc concret retame amente nte el discurso discurso jurídico jurídico penal ha cont continu inuad ado, o, en el me mejo jorr de los casos casos,, repi- tiendo tiendo las mismas mismas catego categoría rías s surgid surgidas as de una reali- reali- dad dad tan tan dife difere rent nte e como como la europ europea ea,, cuan cuando do no es que que sigu sigue, e, en mayor mayor o menor menor grad grado, o, reproduciendo las conce concepcio pciones nes racist racistas as y etnocentristas del siglo siglo pasado pasado,, sobre sobre la base base de que el indígena indígena perten pertenece ece a un estadi estadio o infe inferi rior or de la civiliz civilizac ació ión n y que el derederecho cho debe debe esfo esforz rzar arse se por por «ele «eleva varl rlo» o» a uno superi superior or que que oper opera a como como mo mode delo lo,, cons consti titu tuid ido o por por la cul cultu tura ra domina dominante nte y los valores valores jurídi jurídicos cos17. En C Colo olombi mbia, a, por ejemp ejemplo, lo, pese pese a que que desde desde 189 1890 0 el indíge indígena na ha merec merecido ido un trata tratami mien ento to legisl legislat ativ ivo o especi especial, al, tal espe especia cialida lidad d se ha inten intentad tado o justif justificar icar a partir partir de plante planteami amient entos os marcad marcadame amente nte etn etnoce ocentr ntrisistas tas y raci racist stas as.. La Ley 89 de 1890 1890 establ establecí ecía a por ejempl ejemplo o en su artículo artículo 1 que «La legisla legislació ción n gen genera erall de la Repúb Repúbli lica ca no regir regirá á entr entre e los los salva salvaje jes s que que vavayan yan redu reduci cién éndo dose se a la vid vida a civil civiliz izad ada a por por me medi dio o de Mision Misiones. es. En consec consecuen uencia cia,, el Gobie Gobierno rno,, de acuer acuer-do con con la auto autorid ridad ad eclesi eclesiást ástica ica,, det determ ermina inará rá la mama-

de Just Justic icia ia si no hay, hay, por por la Ofi Ofici cina na de Justi Justici cia a indí indíge gena na de la OREWA OREWA ••. 16 OREWA, OREWA, pág. pág. 9. Sobre Sobre los casti castigos gos se dice dice en esta esta misma misma direct directiva iva (pp. (pp. 20-21): 20-21): «Cu «Cuand ando o hablam hablamos os de casti castigo, go, se hace hace para para que los compa compañer ñeros os y comp compañe añeras ras no cojan cojan vicio en buscar buscar proproblemas blemas y se corrijan. corrijan. ••Se debe debe tomar tomar como como una form forma a de capaci capacitar tar a la gent gente, e, por eso eso las las auto autori rida dade des s debe deben n dar dar cons consej ejos os a los que que se mete meten n en proproblem blemas as y orien orienta tarl rlos os para para que que siga sigan n vivi vivien endo do tran tranqu quil ilos os en las comunidades. ••Por ••Por eso los castig castigos os se ponen ponen en trabajo: en los que que teng tenga a la comuni comunidad dad comuni comunitar tariam iament ente, e, limpia limpiando ndo colino colino,, maíz, maíz, o arroz arroz,, animal animales es o lo que tenga tenga la comuni comunidad dad.. Tambié También n hacien haciendo do limpie limpie-za del caserío caserío ••. 17 Cf. Cf. Zaff Zaffar aron oni, i, 1986 1986,, pág. pág. 55 Y 1988 1988b, b, págs págs.. 131 Y ss. ss. 18 Estrad Estrada a Vélez, Vélez, pág. pág. 256; 256; igual igual posici posición ón en Girald Giraldo o Angel, Angel, págs págs.. 22-2 22-23. 3. Sobr Sobre e la disc discus usió ión n en Colom Colombi bia a acer acerca ca de la resres-

nera nera como esas esas incip incipie ient ntes es soci socied edad ades es deba deban n ser ser gobernadas» gobernadas» . Esta Esta situaci situación ón del indíge indígena na colombi colombiano ano frente frente a la ley ley pena penall sólo sólo vino vino a varia variarr con con la ent entra rada da en vigen vigen-cia cia del del nuev nuevo o Cód Código igo Penal Penal en 1980, pero pero no porporque que en él se recono reconozc zca a la plur plural alid idad ad cult cultur ural al y étniétnica y del país país,, con con su consecu consecuen ente te plur plural alid idad ad jurí jurídi di-ca. ca. El cam cambi bio o se produ produce ce es en el sent sentid ido o de que si bien, bien, a difere diferenci ncia a de lo sucedi sucedido do hasta hasta entonces, entonces, se part parte e de la bas base e de que que la ley ley pena penall es apli aplica cabl ble e a todo todos s los los habi habita tant ntes es del del terr territ itor orio io nacio naciona nall (art (art.. 13), sin emba embarg rgo o se recur recurre re ahor ahora a al concep concepto to de inim- inim- putabilidad para para discri discrimin minar ar las «cultur «culturas as menore menores»: s»: el indíg indígena ena nacion nacional al pasa pasa a ser consi consider derado ado un inimputabl put able e por «inmad «inmadure urez z sicoló sicológic gica», a», pue pues, s, en palapalabras bras de uno uno de los los miembr miembros os de la comis comisió ión n reda redacctora tora del del Códig Código o Pena Penal, l, el profe profeso sorr Estr Estrad ada a Véle Vélez, z, «No «No cabe cabe duda duda algu alguna na de que el indi indivi vidu duo o que que ha nacid nacido o y vivido vivido en un medio medio cult cultur ural al y social social prim primit itiivo y limita limitado, do, alejad alejado o de los bienes de la civiliz civilizaci ación, ón, no po posee see un siq siqui uism smo o ma madu duro ro,, desa desarr rrol olla lado do,, que que le perm permit ita a comp compre rend nder er en mucho muchos s casos casos los los fenóm fenómeenos que que pue pueden den sucede sucederr en un medio medio que contras contrasta ta violen violentam tament ente e con el suYO». suYO».18 18 A este este consid considera eració ción n del indíge indígena na como como inimpu inimputa- ta- ble adhier adhiere e la gran gran mayorí mayoría a de la doctri doctrina na colomb colombiaia- na actual, si bien bien algu alguno nos s lo hace hacen n con con cier cierta ta «re«resign signac ació ión» n» y prefir prefirie iend ndo o habl hablar ar,, ante antes s que que de inmainmadurez durez sicológic sicológica, a, de «inmadurez «inmadurez cultural» cultural» 19. Sin embarg bargo, o, como como lo señ señal alar ara a en su moment momento o Véle Vélez z VéVélez, lez, «No «No se puede puede forz forzar ar el térm términ ino o de 'inm 'inmad adur urez ez sicoló sicológic gica', a', propio propio de la sico sicolog logía, ía, hasta hasta el punto punto de que que lleg llegue ue a conv conver ertir tirse se en un proble problema ma cult cultur ural al,, ni mucho mucho menos menos racial» racial»20. 20. De ahí que planteamientos como como éstos, éstos, aunq aunque ue llen llenos os de buena buenas s inte intenc ncio ione nes, s, siguen en mayor o meno menorr grad grado o asum asumie iend ndo o como como válidos o verdaderos verdaderos únicamente únicamente a aquellos aquellos valores valores sobr sobre e los los que que se asient asienta a el siste sistema ma penal, penal, valores esto estos s que que a su vez son asum asumid idos os como como gene genera rale les s y, fina finalm lmen ente te,, conv conver erti tido dos s en lo absolu absoluto to y la asunasunción ción de los mismos mismos en lo racio raciona nal; l; de dond donde e lo que que no se ajust ajusta a a estos estos mo mold ldes es y parám parámet etro ros s es luego luego individ individual ual o colec colectiva tivamen mente te pat patolo ologiz gizado ado o descal descalifi ifi-cado cado como como «ano «anorm rmal al», », «irr «irrac acio iona nal» l»,, «sal «salva vaje je», », «in«inmadu ma duro ro», », etc. etc. En pala palabr bras as de Zaff Zaffar aron oni, i, «La «La únic única a razón razón que pue puede de justifica justificarr semeja semejante nte actitu actitud d es la de asumir asumir la posici posición ón de conqu conquista istador dor y cons conside iderar rar que nues nuestr tra a prop propia ia cult cultur ura a es la super superio iorr y que que las las resrestantes tan tes deb deben en desapa desaparec recer er por infer inferior iores, es, presen presentan tan-do tam tambi bién én la cond condic ició ión n de infe inferi rior ores es sus sus inte integr gran an-tes mientras la compar compartan»21 tan»21..

pons ponsab abil ilid idad ad pena penall págs. págs. 205 y ss.

del del

indí indíge gena na,,

vid. vid.

Sang Sangui uino no

Mada Madari riag aga, a,

19 Cf. Fernánd Fernández ez Carras Carrasqui quilla lla,, pág. pág. 247. 247. En este este mismo mismo sensentido, tido, según según Velásquez Velásquez (pág. (pág. 516), 516), por ejempl ejemplo, o, la inimputab inimputabilida ilidad d por «inmadu «inmadurez rez sicoló sicológic gica a •• debe debe ser redefin redefinida ida «como «como aquel aquel desarr sarrol ollo lo inco incomp mple leto to de la person personal alid idad ad huma humana na que que pued puede e ser ser produc producto to tanto tanto de una indebi indebida da madura maduració ción n de la afec afectiv tivida idad d del agente agente atribu atribuibl ible e a causas causas psicol psicológi ógicas cas,, como como circun circunsta stanci ncias as inherent herentes es al conte contexto xto social social y cult cultura urall en cual cual se desenv desenvuel uelve ve el agen agente te,, lo cual cual le impi impide de,, en uno y otro otro caso caso,, moti motiva vars rse e segú según n los dict dictado ados s de la norma norma.. De e esta sta manera manera se compr comprend enden en no sólo sólo los evento eventos s tradic tradicion ionale ales s de inmadure inmadurez z psicológi psicológica ca sino sino de inmadurez durez cultural cultural que tanta tanta import importanc ancia ia tienen tienen en socie sociedad dades es pluripluricultur culturale ales s en divers diversos os estadi estadios os de desarr desarroll ollo o ••. 20 21

Vélez Vélez Vélez, Vélez, 1981, 1981, pág. pág. 360. 360. Zaffar Zaffaroni oni,, 1988a, 1988a, pág. pág. 202.

91

Como Como bien bien se sabe, sabe, la exi exist sten enci cia a de este este orde orden n abso absolu luto to de valo valore res s o del cons consen enso so sobr sobre e los los mismos y que que el derech derecho o pen penal al supues supuestam tament ente e recoge recoge,, al igual igual que que la exis existe tenc ncia ia de una racion racionali alidad dad,, ha sido sido neg negada ada por las las invest investiga igacion ciones es realiz realizada adas s en el el campo campo de las ciencia ciencias s sociale sociales. s. Hoy Hoy en día parec parece e por por lo meno menos s poco poco seri serio o conconsidera siderarr el delit delito o como como expres expresión ión de una actit actitud ud indiindividu vidual al cont contra rari ria a a los valor valores es y a las las norm normas as soci sociaales gener generale ales. s. Por el cont contrar rario, io, se afirma afirma y reconoce reconoce la exis existe tenc ncia ia de valor valores es y norma normas s espe especí cífi fico cos s de diversos versos grupos grupos social sociales es que a travé través s de mecani mecanismo smos s de inte intera racc cció ión n y de apre aprend ndiz izaj aje e son son inte interi rior oriz izad ados os por por los los indi indivi vidu duos os pert perten enec ecie ient ntes es a ellos, ellos, dete determ rmiinando nan do así su comp comport ortami amient ento, o, en concur concurren rencia cia muchas chas vece veces s con con los los valo valore res s y norm normas as inst institu itucio ciona nali li-zado zados s del del dere derech cho o o de la mora morall ofic oficia iall22. En este este sentid sentido, o, la indagación indagación sociológica, sociológica, en contr contra a de los pres presup upue uest stos os de los que que part parte e el discu discurs rso o jurí jurídi dicocopenal pen al tradicion tradicional al en la concep conceptua tualiz lizació ación n de la im~u im~u-2 tabilidad, ha demostrado -seg -según ún indi indica ca Bara Baratt tta a que: a) En el seno seno de la soc socie ieda dad d moder oderna na hay, hay, en corres correspon ponden dencia cia con su estru estructu ctura ra plural pluralist ista a y confl conflic icti tiva va,, junt junto o a los valo valore res s y regla reglas s sosociale ciales s comu comune nes, s, tamb también ién valo valore res s y regla reglas s esespecífi pecíficos cos de grupos grupos divers diversos os o antagó antagónic nicos. os. b) El derech derecho o pen penal al no reflej refleja, a, en consec consecuen uencia cia,, sólo sólo reglas reglas y valor valores es acepta aceptados dos uná unánim nimeme emennte por la soci socied edad ad,, sino sino que que selec selecci cion ona a entr entre e dist distin into tos s valo valore res s y model modelos os alte altern rnat ativo ivos, s, sesegún gún los los grupos grupos soci social ales es que que en su elabor elaboraación ción (legis (legislad lador) or) y en su aplicaci aplicación ón (magis (magistra tra-tura, tura, policí policía, a, instit institucio uciones nes pen penite itencia nciaria rias) s) ten ten-gan mayor mayor peso. peso. c) El siste sistema ma pena penall cono conoce ce no sól sólo o valor valoraci acion ones es y normas normas confor conformes mes con las vige vigente ntes s en la sociedad ciedad,, sino sino también también discor discordan dancia cias s respec respecto to de ellas; ellas; tal tal sist sistem ema a acog acoge e a veces veces valo valore res s presen presentes tes sólo sólo en ciertos ciertos grupos grupos o en ciert ciertas as área áreas s y negado negados s por por otro otros s grup grupos os y en otras otras áreas. Todo Todo lo cua cuall vien viene e a demos demostr trar ar la relati relativid vidad ad de todo tod o sistem sistema a de valores valores y de reglas sociales sociales en una cier cierta ta fase fase de desar desarro roll llo o de la estru estruct ctur ura a socia social, l, de las las rela relaci cion ones es soci social ales es de producc producció ión n y del anta antago go-nism nismo o entr entre e grup grupos os soci sociale ales, s, y por esto tamb tambié ién n la relati relativida vidad d del siste sistema ma de valores valores que son son tutela tutelados dos por por las las norm normas as del del dere derech cho o pena penal. l. En la socied sociedad ad no existe existe un o orde rden n valorat valorativo ivo y cult cultura urall absolu absoluto, to, sino sino difere diferente ntes s ámbito ámbitos s cultur culturale ales, s, los cuales cuales no sólo sólo puepueden coincidi coincidirr o dife diferen rencia ciarse rse sino tambi también én rechaz rechazar ar el plant plantea eami mien ento to valo valora rati tivo vo hege hegemó móni nico co.. De ah ahíí el cará caráct cter er ideo ideoló lógi gico co de los pre presu supu pues esto tos s de los que tradic tradicion ionalm alment ente e han parti partido do las doctr doctrina inas s tradici tradicio- o- 4 nales nales en el estudi estudio o de la imputa imputabili bilidac dacP P y de la responsab pon sabilid ilidad ad pen penal al del indígen indígena a25, pues pues ni exis existe te un orde orden n raci racion onal al y cultur cultural al abso absolut luto o ni una una sola sola raci racioo-

Cf. Cf. Bara Baratt tta, a, 1986 1986,, págs págs.. 71 a 74 y Bust Bustos os Ramí Ramíre rez, z, 1982 1982,, pá¡s pá¡s.. 90 a 95. 95. Cf. Baratt Baratta, a, 1986, 1986, pág. pág. 73. 24 Cf. Sotom Sotomayo ayorr Acosta Acosta,, 1989. 1989. 25 Cf. Yrure Yrureta, ta, págs. págs. 43 y ss. 22

92

nalida nalidad d y, por lo mismo, mismo, tam tampoc poco o sujetos sujetos incapac incapaces es 6 de actuar actuar o de motivar motivarse se confor conforme me al valor valor2 2. Por lo ant anteri erior, or, cuando cuando la imputa imputabil bilida idad d se plantea como como un juicio juicio sobre sobre la capac capacida idad d existe existencia nciall (de actuar actuar librem librement ente e o de de motivar motivarse) se) del sujet sujeto, o, su aspecto pecto negati negativo, vo, la inimpu inimputab tabilid ilidad, ad, se convie convierte rte en un juici juicio o de desca descalif lific icac ació ión, n, de inval invalid idac ació ión n del del susu- jet jeto, o, conv convir irtié tiénd ndol olo o en un ser ser infe inferi rior or (inc (incap apaz az)) a merced merced de los superior superiores, es, cuand cuando o lo cie ciert rto o es que el hombr hombre e siem siempr pre e es capaz capaz de raci racion onal alid idad ad,, de comp compre rens nsió ión n y de actu actuar ar conf confor orme me a ella; ella; sólo sólo que que su mundo mundo de valo valore res s o de refer referen enci cia a pued puede e no ser ser el mismo mismo que el hegemóni hegemónico. co. Así conce concebid bido, o, el concept cepto o de imput imputab abil ilid idad ad vien viene e a func funcio iona narr como como un sofist sofisticad icado o mecani mecanismo smo de afir afirmac mación ión de unos unos valo- valo- res y nega negaci ción ón de otros, otros, con con lo cual cual el mecan mecanis ismo mo de la imput imputabi abilid lidad ad no hace hace otra otra cosa cosa que continu continuar ar en el ámbito ámbito puniti punitivo vo un proce proceso so de discrimi discriminac nación ión estigmati atizac zación ión inicia iniciado do ant antes es por otras otras instan instancia cias s y estigm de socializació socialización n y del control control social social inform informal al y que tien tiene e por por base base la asun asunció ción n o no por por part parte e del del indi indivividuo duo de los role roles, s, norm normas as y valor valores es que que la socie socieda dad d capitalista capitalista impone. impone. Lo que que en realid realidad ad está está en juego juego,, ento entonc nces es,, es la norma norma que estable establece ce cómo cómo deb debemo emos s compor comportam tamos os y hasta hasta,, por por ejempl ejemplo, o, cómo cómo y por qué qué debe debemo mos s ma ma-tar, tar, que es preci precisa same ment nte e lo que que el «loco» «loco» y el indíindígena gen a cuesti cuestiona onan; n; de ahí entonc entonces es la «necesida «necesidad», d», para para salvar salvar la norma, norma, de estigmat estigmatiza izarr y descalif descalifica icarr a quien quien se aparta aparta de la misma. misma. El suje sujeto to se convier convier-te así en «el «el otro» otro»,, el «difer «diferen ente te», », a quien quien hay hay que que segreg segregar ar para para confirma confirmarr que no somos somos nosotr nosotros, os, los sano sanos, s, norm normal ales es,, buen buenos os,, civil civiliz izad ados os,, ma madu duro ros s y conformes conformes ciudadanos, ciudadanos, y para para tutelar tutelar la cará carácte cterr absoluto soluto de los paráme parámetro tros s según según los cual cuales es se define define el orden orden moral moral y públic0 públic027. Como Como cons consec ecue uenc ncia ia lógi lógica ca de esta esta situ situac ació ión, n, se produc produce e ent entonc onces es el distan distancia ciamie miento nto ent entre re los indi indi-viduo viduos s «nor «norma male les» s» y los «ano «anorm rmal ales es» » (o lo que que es lo mismo mismo,, entr entre e los los «cap «capac aces» es» y los los «inc «incap apac aces es», », entr entre e los los «civ «civil iliz izad ados os» » y los los «sal «salva vaje jes» s»,, entr entre e los los «madur «maduros» os» y los «inmadu «inmaduros ros»), »), que otorga otorga a los priprimeros meros una posició posición n de autori autoridad dad sobre sobre la vida vida y destino tino de los segundo segundos. s. Lue Luego, go, esas esas otras otras realid realidade ades s posibl posibles es no son reconoc reconocida idas s por la norma norma domina dominan- n- te, te, por lo que, que, como como le suce sucedi dió ó a Melici Melicio, o, el proble- proble- ma apar aparec ece e cuan cuando do nues nuestr tros os juec jueces es,, con con base base en su conocim conocimien iento to desde desde el mundo mundo al que que pertenec pertenecen en considera erado do por ellos ellos el «mundo «mundo real», real», «creen «creen evi- y consid table tab le lo inevitab inevitable. le. No puede pueden n examin examinar ar las realida realida- - des, des, otra otras s real realid idad ades es como como part parte e de otro otro mu mund ndo o real»28. En def defini initiva tiva,, el concep concepto to de inimput inimputabi abilid lidad, ad, entend tendid ido o desd desde e este este punt punto o de vista vista jurí jurídi dico co trad tradic icio io-nal, nal, viene viene dese desemp mpeñ eñad ado o un impor importa tant nte e pape papell ideo ideo-lógi lógico co,, al ope opera rarr como como un mecan mecanism ismo o sele select ctiv ivo o de los sujet sujetos os que actúan actúan confor conforme me a una raciona racionalid lidad ad axio axioló lógi gica ca o de refe refere renc ncia ia dife difere rent nte e de la hegehegemónica29.

26

Cf. Bustos Bustos Ram Ramíre írez, z, 1982, 1982, págs. págs. 87 y ss.

27

Cf. Basagl Basaglia ia y Basagl Basaglia ia Ongaro Ongaro,, pág. pág. 85.

28

Sánche Sánchez z Botero Botero,, pág. pág. 15.

29

Cf. Sandov Sandoval al Hue Huerta rtas, s, págs. págs. 39 a 42 42..

4.

4.1 .

PLURALID PLURALIDAD AD CULTURAL CULTURAL y PLURALIDAD JURI JURIDI DICA CA EN EL DER DEREC ECHO HO PENA PENAL: L: LA NECESI NECESIDAD DAD DE UNA REDEFI REDEFINIC NICION ION DEMO DEMOCR CRAT ATIC ICA A DEL DEL CONC CONCEP EPTO TO DE IMPUTA IMPUTABIL BILlDA lDAD D A PARTI PARTIR R DEL DEL NUEVO NUEVO MARCO MARCO CONSTITUC CONSTITUCIONA IONAL L El nuevo nuevo marco constitucio constitucional nal

Un verdad verdadero ero cambio cambio en el tratam tratamien iento to jurídi jurídico co del indíge indígena na en Colombi Colombia a sólo sólo se produce produce con la entraentrada en vigen vigenci cia a de la Con Consti stituc tución ión de 199 1991, 1, la cual contó contó ent entre re sus constit constituye uyente ntes s con dos represen representan tan-tes del movimien movimiento to indíge indígena, na, como como consec consecuen uencia cia de l proces proceso o de paz que que condujo condujo a la desmov desmovili ilizac zación ión del grupo grupo gue guerri rrille llero ro «Quint «Quintín ín Lame», Lame», de orig origen en indíge indíge-na. na. En esta esta nuev nueva a Cart Carta a polí políti tica ca expr expres esam amen ente te se afir afirma ma que que «El «El Esta Estado do reco recono noce ce y prote protege ge la div diver er-sida sidad d étni étnica ca y cult cultur ural al de la Naci Nación ón colo colomb mbia iana na» » (art. 7). 7). De igual igual ma mane nera ra,, en el artícu artículo lo 10 se estaestablec blece e que que las las lengua lenguas s y diale dialect ctos os de los grup grupos os inindígena díg enas s serán serán también también consid considera erados dos oficia oficiales les y p por or ende ende la ens enseñ eñan anza za que que se impart imparta a en lae comuni comuni-dades dad es con tradic tradicion iones es lingOí lingOístic sticas as propia propias s será será bilinbilingOe. gOe. Además Además,, en el artículo 246 señala de mane246 se señala ra exp expre resa sa que que las las autori autorida dade des s de los puebl pueblos os indí indí-genas gen as pod podrán rán ejercer ejercer fun funcio ciones nes jurisd jurisdicci icciona onales les den den-tro tro de su ámbito ámbito terr territ itor oria ial, l, de confo conform rmid idad ad con con sus sus prop propia ias s norm normas as y proce procedi dimi mien ento tos, s, siem siempr pre e que que éséstos tos no sean sean cont contra rari rios os a la Cons Consti titu tuci ción ón y leyes leyes de la República. Estos, Estos, ent entre re otros otros artícu artículos los de la Const Constitu itución ción del 91, 91, consti constitu tuye yen n la cart carta a de recon reconoc ocim imie ient nto o no sólo sólo de la diver diversid sidad ad cultu cultura rall exis existe tent nte e en nuestr nuestro o país país,, sino sino de la pluralid pluralidad ad jurídi jurídica ca a la que antes aludim aludimos. os. En otra otras s pala palabr bras as,, a partir partir de 1991 el derec derecho ho con- con- suetud suetudina inario rio indíge indígena na es tamb también ién derech derecho o válido válido,, lo cual cual cons consti titu tuye ye un elem elemen ento to indi indisp spen ensa sabl ble e para para la adec adecua uada da defe defens nsa a de los der derec echo hos s huma humano nos s de los pueblos pueblos indígenas indígenas30 y para para el logro logro de sus ance ancesstrales trales reivin reivindic dicaci acione ones. s. En otras otras palabr palabras, as, este este «de «de-recho recho constituc constitucion ional al indíge indígena» na» se conv convier ierte te un ververdadero dad ero espacio espacio desde desde el cual cual las comuni comunidad dades es indíindígena genas s pued pueden en resi resist stir ir,, como como ya se vení venía a hacie haciend ndo o con con el limi limita tado do ám ámbi bito to que que perm permit itía ía la legisl legislac ació ión n anterior31.

4.2.

La incul inculpab pabili ilidad dad del indígen indígena a por «error «error de comprensió comprensión n cultur cultural al mente mente condicionado»

Este Este nuevo nuevo ma marc rco o cons consti titu tuci cion onal al le impo impone ne al dederech recho o pena penall el reto reto de repe repens nsar ar el prob proble lema ma de la respon responsab sabilid ilidad ad pen penal al del indígena indígena «de «desde sde la Demo Demo-crac cracia ia» » y sus corre corresp spon ondi dien ente tes s exig exigen enci cias as de respeto peto y prot protec ecci ción ón de la dive divers rsid idad ad,, el plura plurali lism smo o y los los derec derecho hos s huma humano nos. s. Como Como un impo import rtan ante te avan avan-ce en esta direcci dirección ón en el derecho derecho pen penall allati atinoa noamemerica ricano no debe debe rese reseña ñars rse e la prop propue uest sta a de Zaff Zaffar aron onii en

30 31 3 2

Cf. Stave Stavenha nhagen gen,, pág. pág. 43. Cf. Triana Triana Antorven Antorvenza, za, págs. págs. 293-295. 293-295. Cf. Zaffar Zaffaroni, oni, 1988a, 1988a, págs. págs. 199-206. 199-206.

el senti sentido do de conside considerar rar inculp inculpabl able e al indíge indígena na que puede intern internali alizar zar la norm norma a prohib prohibiti itiva va por razo- razo- no puede nes cultu cultural rales, es, evento evento que el profes profesor or argent argentino ino denomi nomina na «err «error or de comp compre rens nsió ión n cult cultur ural alme ment nte e con- con- dicionado»32. Esta Esta posi posici ción ón,, a la ~ue han han adhe adheri rido do otro otros s auto auto-res res con con post poster erio iori rida dad d 3 y que que en algu alguna na me medi dida da coinci coincide de tam tambié bién n con la expues expuesta ta en España España por MuMunoz noz Cond Conde e34, cons consti titu tuye ye sin sin duda duda un impo import rtan ante te avan avance ce comp compar arad ada a con con la tes tesis is de la «inma «inmadu dure rez z sicológi cológica ca o cult cultura ural» l» del indíge indígena. na. Sin embarg embargo, o, creecreemos mo s que que se trat trata a de una tesis tesis con alcance alcances s bastan bastan- - te limitados en paíse países s como como Colo Colomb mbia ia,, pues pues en última tima instan instancia cia,, ent entre re las distint distintas as formas formas que puede puede presen presentar tar el conf conflic licto to ent entre re el derecho derecho positi positivo vo estaestatal tal y el der derec echo ho cons consue uetu tudi dina nari rio o indí indíge gena na a las que que aludim aludimos os con ant anteri eriori oridad dad,, sólo sólo resu resuelv elve e los los caso casos s de compo comport rtam amie ient ntos os proh prohib ibid idos os por por el prim primer ero o mas mas no por el segundo. segundo. Quiere Quiere ello ello decir que si bien bajo esta esta tesis tesis quiz quizá á Me Meli licio cio pudi pudier era a ser ser absu absuel elto to,, bajo bajo esta esta mism misma a pers perspe pect ctiv iva a un indí indíge gena na em embe berá rá-c -cat atío ío que que come cometa ta un hurt hurto o debe deberá rá ser ser sancio sanciona nado do con con la pena pen a de prisión prisión de dos a ocho ocho año años s que prevé nue nuesstro tro Códi Código go Pena Penall y no con la de de tres a cinco cinco días días de trabaj trabajo o que recomien recomienda da la auto autorid ridad ad indíge indígena. na. No se solu soluci cion onan an sati satisf sfac acto tori riam amen ente te los los supues supues- - tos tos en los cuales cuales el mis mismo mo comp compor orta tami mien ento to es san- san- cion cionad ado, o, aunq aunque ue de maner manera a dife difere rent nte, e, por por el dere dere- - cho indígena y por el derech derecho o estata estatal, l, ya que en este supu supues esto to no podrí podría a afir afirma mars rse e la exi exist sten enci cia a de ningún gún «err «error or de prohi prohibi bici ción ón» » o de «com «compr pren ensió sión n culcultura turalm lmen ente te cond condic icio iona nada da». ». Con Con ello ello de nuev nuevo o se descon desconoce oce la validez validez del derech derecho o indíge indígena na y el plu- ralism ralismo o jurídico jurídico que nuestr nuestra a Con Constit stituci ución ón Políti Política ca recono conoce ce,, pues pues en casos casos de confli conflict cto o siemp siempre re prev preva- a- lece lecerá rá el derec derecho ho esta estata tal, l, lo cual cual tiend tiende e a convertir el dere derech cho o indí indíge gena na en u n dere derech cho o de carác carácte terr de- de- pendiente y subsidiario: depe depend ndie ient nte, e, por por cuan cuanto to sólo sólo se enten entende derá rá váli válido do mien mientr tras as no cont contra radi diga ga el dere derech cho o esta estata tal; l; y subsi subsidi diar ario io,, por por cuan cuanto to sólo sólo será será aplica aplicable ble cuando cuando no rija rija el derec derecho ho positi positivo vo estata estatal, l, posibil posibilitá itándo ndose se de esta manera manera,, paradó paradójic jicame amente nte,, una ampli ampliació ación, n, ant antes es que una contr contracci acción, ón, del con- con- trol trol social social sobr sobre e lo indíg indígen ena, a, que que se verá verá someti sometido do tanto tan to al poder poder <
4.3.

La revisi revisión ón del concept concepto o de imputa imputabil bilida idad d

Por Por lo anter anterio iorr cree creemo mos s nece necesa sari rio o prof profun undi diza zarr y desarr desarrolla ollarr la perspe perspecti ctiva va consti constituc tucion ional, al, lo cual, cual, en nuestr nue stra a opinió opinión, n, pasa pasa por una revisión y redefinición del del conc concep epto to de imput imputab abil ilida idad, d, cami camino no este este ya ini- ciad ciado o en Amér Améric ica a Lati Latina na por por el prof profes esor or Bust Bustos os 35 . Ramírez Para Para ello ello debemo debemos s comenz comenzar ar afirma afirmando ndo que tra-

33 Es este este el en Colo Colomb mbia ia de 34 Cf. Muñoz Muñoz 35 Cf. Bustos Bustos

caso caso de Irureta Irureta (págs. (págs. 127-33 127-33)) en Venezu Venezuela ela y Benítez Benítez Naranj Naranjo o (1988, (1988, págs. págs. 172 y ss). Conde, Con de, 1988, 1988, pág. pág. 76. Ramír Ramírez, ez, 1982. 1982.

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dicion dicionalm alment ente e el juicio juicio de respons responsabi abilid lidad ad (o culpaculpabilida bilidad) d) del individu individuo o por el acto acto cometido cometido,, se ha hecho cho desd desde e el punto punto de vist vista a abst abstra ract cto o y gene genera rall del del libre libre albedrío albedrío.. No obsta obstante nte,, tal concep concepció ción n de la culculpabil pabilid idad ad es la que que prec precisa isame ment nte e ha cond conduc ucid ido o al tratam tratamien iento to del sujeto sujeto catalo catalogad gado o como como inimpu inimputab table le como como inca incapa paz, z, conv convir irti tién éndo dolo lo en obje objeto to de tute tutela la y negánd neg ándole ole su calida calidad d de sujeto sujeto de derech derechos os36. Creemos, mo s, por por el cont contra rari rio, o, que que lo que que se pers persig igue ue con con el juici juicio o de responsa responsabili bilidad dad no es es «reproch «reprocharl arle» e» al susu jet jeto o el haber haber actu actuad ado o típi típica ca y antijur antijuríd ídic icam amen ente te pupudien diendo do no hacerl hacerlo, o, si no saber saber qué qué tant tanto o le era exigible a ese individ individuo uo una respu respuest esta a difere diferente nte frente frente a las las tare tareas as conc concre reta tas s que que le impon impone e el sist sistem ema a y ello, ello, como explica explica Bustos Bustos Ram Ramíre írez, z, signif significa ica ent entenender, der, en prime primerr luga lugar, r, que que responsabilidad es exigibilidad, es decir decir,, «lo «lo que pued puede e exig exigir ir el sist sistem ema a de una una pers person ona a fren frente te a una situ situac ació ión n conc concre reta ta»3 »37; 7; y, en segun segundo do térm términ ino, o, que que la ese esenc ncia ia de tal tal juici juicio o la consti constituy tuye e lo exigibl exigible e a un sujet sujeto o concre concreto to en una sisituació tua ción n concre concreta, ta, lo que supone supone que el sistem sistema a haya haya prop propor orci cion onad ado o los los pres presup upue uest stos os nece necesa sari rios os para para que la person persona a tuvier tuviera a a su su alcance alcance la resp respues uesta ta exiexigida gida por por dich dicho o siste sistema ma,, «pue «pues s para para exigir, exigir, es necesari sario o que que se haya haya oto otorga rgado do las corres correspon pondie diente ntes s condic condicion iones es para para tal exigenc exigencia» ia»38. 38. Es en este este punto punto dond donde e la nece necesi sida dad d de difer diferen en- - ciació ciación n inhere inherente nte al prin princip cipio io de iguald igualdad ad ent entra ra a jujugar gar un papel papel de vital vital impo import rtan anci cia, a, pues pues si bien des- des- de el punt punto o de vist vista a form formal al de la igual igualda dad d ante ante la ley ley el Estado Estado podr podría ía exig exigir ir a todo todos s los los ciuda ciudada dano nos s las las mismas mismas respue respuesta stas, s, ello ello iría en contra contra de los presu presu- - puesto puestos s mismos mismos del Estado Estado social social de Derec Derecho, ho, pues pues llevaría a descon desconoce ocerr las desigu desiguald aldade ades s materi materiale ales s existen existentes tes en la socieda sociedad. d. De ahí que que el Estado Estado mismismo recon reconoz ozca ca que que por por su situac situació ión n econ económ ómica ica,, sosocial, cial, físic física, a, me ment ntal al o de otra otra índo índole le,, algu alguna nas s pers persoonas se encue encuentr ntran an en una situa situació ción n de debi debilid lidad ad manifi nifies esta ta y por por ello ello esta establ blec ece e el deber deber de otor otorga garl rles es un tratam tratamien iento to especia especiall (art. 13 de la Const.). Mirado Mirado en los términos términos del juicio juicio de respons responsabi abililidad penal lo ante anterio riorr signif significa ica que frente a tales persona sonas s en situa situaci ción ón de desig desigua uald ldad ad el Estad Estado o reco reco- - noce noce la imposi imposibili bilidad dad de exigir exigirles les det determ ermina inadas das resres- puestas o por por lo meno menos s de hacer hacerlo lo en el mism mismo o gra- gra- do que que a los los demá demás, s, dada dada la ausen ausenci cia a o disminu- ción, ción, por diferen diferentes tes motivo motivos, s, de sus sus posib posibili ilidad dades es de partic participa ipació ción n en el sistema sistema social social y por consiguiente consiguiente de las condici condicione ones s materi materiale ales s para para tal exig exigenc encia. ia. Así conceb concebida ida,, la resp respons onsabi abilid lidad ad constit constituye uye ent entonc onces, es, en prime primerr luga lugar, r, un I?robl I?roblema ema de valora valoració ción n y por ende político-cri político-criminap minap9, 9, vinculado vinculado necesariamen necesariamente te al nivel nivel de desarrol desarrollo lo democr democráti ático co de una socied sociedad ad determ det ermina inada, da, pue pues s un mayor mayor desarr desarroll ollo o democr democráti ático co debe deb e corres correspon ponder derse se con una mayor particu particular lariza iza-ción ción de las necesid necesidade ades s y, por lo mismo mismo,, con la búsqueda que da de solucion soluciones es cualit cualitati ativa va y cuantit cuantitati ativam vament ente e difere diferente ntes s a la pena pena para solucion solucionarl arlas. as. Por ello ello los factor factores es excluy excluyent entes es de la exigibi exigibilid lidad ad y los que ge- neran inimputabi inimputabilidad lidad penal, penal, encierran encierran una definición definición políti política, ca, luego luego son siempre siempre políti políticam cament ente e revisa revisable bles s

36 Cf. Cf. Bust Bustos os Ramí Ramíre rez, z, 1982 1982,, págs págs.. 87 y ss.; ss.; y Soto Sotoma mayo yorr Acosta Acosta,, págs. págs. 95 y ss. 37 Bustos Bustos Ram Ramíre írez, z, 1989, 1989, pág. pág. 327.

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pues,, como como ha dicho dicho Mu Muño ñoz z Cond Conde, e, y ampliables, pues «Es «Es la socie socieda dad, d, o me mejo jorr la corr correl elac ació ión n de fuerz fuerzas as social sociales es existe existente ntes s en un moment momento o histór histórico ico det deterermina minado do,, la que que define define los los lími límite tes s de lo culpa culpabl ble e y de lo incul inculpa pabl ble, e, de la libe libert rtad ad y de la no Iibe Iibert rtad ad»4 »40. 0. Desde Desde este este marco marco políti político co crimin criminal al la inimputabilidad deb debe e ent entend enders erse e más bien bien como la fórmul fórmula a uti- lizad lizada a por por el Esta Estado do para para reco recono noce cer, r, a efe efecto ctos s penales y con caráct carácter er gene genera ral, l, la situ situac ació ión n de desi- desi- gual gualda dad d en la que que se encuen encuentra tran n cierta ciertas s person personas as frente a las exige exigenci ncias as del siste sistema ma penal, penal, bien bien -en la actu actual alid idad ad-en razó razón n de su edad (art. 165 del C. del del M.), M.), de su salud salud mental mental (art. (art. 31 del C.P C.P.) .) o de su pertenencia a un ámbito ámbito sociosocio-cul cultur tural al difere diferente nte,, como como sucede sucede con el indígena indígena.. Ahor Ahora a bien bien,, en razón razón de que en nuestr nuestro o orde ordena na-miento miento jurídico jurídico actual actual la inimp inimputa utabil bilida idad, d, por minorí minoría a de edad, edad, tras trasto torn rno o me ment ntal, al, inma inmadu dure rez z sicol sicológ ógic ica a o calida calidad d de indíge indígena, na, no impl implica ica necesa necesaria riamen mente te ex- clusió clusión n de la sanción sanción y por tanto tanto tamp tampoc oco o de la respons ponsab abil ilid idad ad pena penall gene genera ral, l, debe debe conc conclu luir irse se que que la inimputabilidad no se fun fundam dament enta a en la inexig inexigibi ibili- li- dad sino sino en una una menor menor exigib exigibili ilidad dad de respu respuest esta a del suje sujeto to en razón razón de su situaci situación ón de desig desigual ualdad dad ma- nifiesta. Luego, la diferenc diferencia ia ent entre re imputa imputabil bilida idad d e inimputabilidad es sólo cuantitativa cuantitativa,, es decir decir,, de nivelo velo grado grado de respons responsabi abilid lidad. ad. Por lo anter anterior ior,, el juic juicio io de respons responsabi abilid lidad ad partiparticula cularr del del suje sujeto to fren frente te al injust injusto o come cometi tido do enci encier erra ra dos valoraciones valoraciones diferentes: a) En prim primer er luga lugar, r, el el juicio juicio de imputabilidad imputabilidad,, median diante te el cual cual se deter determi mina na obje objeti tiva vame ment nte e el nive nivell o grado grado de resp respon onsa sabi bili lida dad d a parti partirr del del cual cual se enjui enjuici ciar ará á al suje sujeto to;; vale vale deci decir, r, a menor posib posibilid ilidad ad de parti particip cipaci ación ón legalm legalment ente e recono conoci cida da (men (menor or de edad edad,, indí indíge gena na,, tras trasto torrnado nado me ment ntal al o inma inmadu duro ro sicol sicológ ógic ico) o),, me meno norr exigib exigibilid ilidad ad (ámbit (ámbito o de la inim inimput putabi abilid lidad) ad) y a condic condicion iones es normal normales es de parti particip cipaci ación, ón, plena plena exigibilidad exigibilidad (ámbito (ámbito de la imputabi imputabilidad) lidad).. La imputabilida imputabilidad d es ento entonc nces es el prim primer er ele- ele- mento a consid considera erarr en el juicio juicio de responsa responsa- - bilidad y , por por lo visto visto,, cump cumple le la funci función ón de fi- jar jar el ámbit ámbito o de respon responsa sabi bilid lidad ad;; de ahí que que la inimpu inimputa tabi bilid lidad ad exclu excluya ya la pena pena crim crimin inal al mas mas no nece necesa sari riam amen ente te la resp respon onsa sabi bili lida dad d penal, pue pues s de todas todas manera maneras s el inimput inimputabl able e puede pue de verse verse someti sometido do a otra otra clase de sanciosanciones (las (las medidas medidas para para inimpu inimputab tables les por trastrastorno torno mental mental o inmadur inmadurez ez sicoló sicológic gica a previs prevista ta en el arto93 del del CP CP,, me medi dida das s para para me meno nore res s previst previstas as en el arto 204 del Código Código del Menor, Menor, sanc sancio ione nes s del del dere derech cho o cons consue uetu tudi dina nari rio o indí indí-gena, etc.), etc.), diferentes a la pen pena a pero pero en toda caso caso sancio sanciones nes penale penales, s, en cuanto cuanto interv interven- en- ción ción coac coactiv tiva a sobr sobre e los los dere derech chos os del del suje sujeto to como como cons consec ecue uenc ncia ia de la real realiz izac ació ión n de un delito. b) Para Para procede procederr a la imposi imposición ción de una una sanc sanción ión,, tant tanto o en el ámbit ámbito o de la imputa imputabi bili lida dad d como como de la inimp inimput utab abil ilid idad ad,, es nece necesa sari rio o llev llevar ar a

38 39 40

Bustos Bustos Ram Ramíre írez, z, 1992, 1992, pág. pág. 163. 163. Cf. Bustos Bustos Ramír Ramírez, ez, 1989, 1989, págs. págs. 323-32 323-328. 8. Muñoz Muñoz Con Conde, de, 1980, 1980, pág. pág. 51.

cabo cabo una una segund segunda a valora valoració ción, n, con con el fin fin de dete determ rmin inar ar,, de confo conform rmid idad ad con con el ámbi ámbito to de respon responsab sabilid ilidad ad a que ha sido sido asignado asignado el susu jeto jeto (imput (imputabi abilida lidad d o inimp inimputa utabil bilida idad), d), si éste éste debe respon responder der por el hecho hecho delict delictivo ivo realiza realiza- - do, atendi atendidas das las circuns circunstan tancia cias s partic particula ulares res de su comportamiento. A difer diferen enci cia a del del nive nivell ante anteri rior or,, en el que se trat trata a sólo sólo de asigna asignarr formal formalmen mente te al sujet sujeto o a un deter determiminado nado ám ámbi bito to de exigib exigibil ilid idad ad y por tanto tanto de respo responnsabi sabili lida dad d conf confor orme me a la val valor orac ació ión n prev previa ia llevad llevada a a cabo cabo por por el legis legisla lado dorr al cons consag agra rarr en la ley los facfactores tores que origin originan an la inim inimput putabi abilid lidad, ad, en este este segundo nivel nivel se trat trata a de un juici juicio o conc concre reto to sobr sobre e el suje suje-to concr concreto eto,, con miras a establec establecer er si como como imputa imputa-ble ble o como como inim inimpu puta tabl ble, e, segú según n el caso caso,, le era era exig exigiible ble la resp respue uest sta a espe espera rada da de él (aspec (aspecto to éste éste también bién gradua graduable ble,, por supuesto supuesto). ). Ya no no se trat trata a de si el suje sujeto to debe debe respon responder der como como menor, menor, como como adulto adulto o como como indí indíge gena na,, pues pues tal tal cosa se ha defi defini nido do pre- pre- viam viamen ente te en el prim primer er nive nivel, l, si no de si a este este me- nor, indígena o trastornado trastornado mental mental o aquel aquel adulto adulto imputa putable ble le era era exig exigib ible le en la situ situac ació ión n conc concre reta ta en que actuó, actuó, una respue respuesta sta difere diferente nte.. Y en el caso caso del del indí indíge gena na,, por por ejem ejemplo plo,, tal tal juicio juicio sólo sólo será será posi posibl ble e a parti artirr de las las exig exigen enci cias as prop propia ias s del del dere derech cho o inindígena. Es en este segu segund ndo o nive nivell del del juicio juicio de resp respon onsa sa-bilida bilidad d don donde de ent entran ran en juego juego las causale causales s de inexi- inexi- gibilidad (estad (estado o de neces necesida idad d exculp exculpant ante, e, miedo miedo insuperable, superable, insuperable insuperable coacción coacción ajena, inexigib inexigibilidad ilidad de la conc concie ienc ncia ia de la i1icit i1icitud ud del del hech hecho, o, etc. etc.), ), las las cual cuales es cump cumple len n idén idénti tica ca func funció ión n en los dist distin into tos s niniveles veles o ámbit ámbitos os de respons responsabi abilid lidad, ad, cual cual es la de exexcluir cluir la respo responsa nsabili bilidad dad frente frente al hecho hecho y por por tanto tanto la respectiva respectiva sanción. sanción. En este este orden orden de ideas, ideas, es ciert cierto o que que algu alguna nas s de las las causal causales es de inex inexig igib ibil ilid idad ad requ requie iere ren n un trat trataamien miento to y estu estudi dio o espe especí cífi fico co --co --con n mira miras s a esta establ bleecer cer sus con conte teni nido dos s y alca alcanc nces es-en el el ámbi ámbito to de la inim inimpu puta tabi bili lida dad, d, pues pues hast hasta a el momen momento to se han tenido nido en cuent cuenta a sólo sólo desd desde e la persp perspec ecti tiva va del del suje sujeto to imputa imputable ble,, descon desconoci ociend endo o que cada cada ámbito tiene tiene su prop propia ia espe especif cific icid idad ad.. Ma Mas, s, en todo todo caso caso,, la ause ausenncia de tal tal desa desarr rrol ollo lo del del tema tema no pued puede e lleva llevarr a sossostener, ten er, como como ha suced sucedido ido en gran gran parte parte hasta hasta aho ahora, ra, que que tale tales s caus causal ales es de exclus exclusió ión n de la respon responsa sabi bili li-dad no rigen rigen para los sujet sujetos os declar declarado ados s como como iniminimputa putabl bles es;; por por el cont contra rari rio, o, en razó razón n del del prin princi cipi pio o consti constituc tucion ional al de igualda igualdad d de prote protecci cción ón y de trato, trato, a éstos éstos deberá deberá exluírs exluírsele eles s la resp respons onsabi abilid lidad ad por lo meno menos s en los mismo mismos s even evento tos s en que al imputa imputabl ble e se le exclu excluya, ya, pues pues si a quien quien más se le exige exige no res- pond ponde e pena penalm lmen ente te en tales tales supues supuesto tos, s, con con mayo mayor r razó razón n tamp tampoc oco o debe debe resp respon onde derr quie quien n está está suje sujeto to a un menor menor grado grado de exigenci exigencia. a. En con concl clus usión ión,, la impo imposi sici ción ón de una sanció sanción n pepenal nal pres presup upon one e no sólo sólo la com comisi isión ón de un delito delito (in(in justo justo), ), sino sino también también la resp respons onsabi abilid lidad ad del sujet sujeto o por el hech hecho o real realiza izado do.. La dete determ rmin inac ació ión n de dicha dicha resresponsab pon sabili ilidad dad,, a su vez, vez, exige disting distinguir uir dos ámbitos ámbitos:: el de los los imputabl imputables, es, cuya cuya respon responsab sabili ilidad dad origin originará ará la imposi imposició ción n de una pen pena, a, y el de los inimput inimputabl ables, es, cuya cuya resp respon onsa sabi bilid lidad ad dará dará luga lugar, r, cuand cuando o fuer fuere e nenecesa cesari ria, a, a la apli aplica caci ción ón de una sanció sanción n dife difere rent nte e a la pena.

Que Que la respo respons nsab abil ilid idad ad pena penall del del impu imputa tabl ble e se siga siga deno denomi mina nand ndo o culpa culpabil bilid idad ad es algo algo irre irrelev levan ante te en el el fon fondo, do, aun aunque que quizás quizás conven convenga ga manten mantener er para para este este ám ámbi bito to tal tal expr expres esió ión, n, pues pues el mayor mayor cont conten enid ido o de desa desapr prob obac ació ión n de la mism misma a da buena buena cuen cuenta ta de las dife diferen rencias cias de grado grado existe existente ntes s ent entre re la resp respononsabi sabili lida dad d del del impu imputa tabl ble e y la del inimpu inimputa tabl ble. e. Con Con tal tal que que qued quede e clar claro, o, eso eso sí, sí, qu que e la ini inimp mput utab abil ilid idad ad exexcluye cluye la culpabi culpabilida lidad d mas no neces necesari ariame amente nte la resrespons ponsab abil ilid idad ad y por ende ende tamp tampoc oco o las las garant garantía ías s del del indivi individuo duo frente frente al poder poder pen penal. al. Lo ante anteri rior or sign signif ifica ica,, en defin definiti itiva va,, que que cuan cuando do un indí indíge gena na real realiza iza un hecho hecho prev previs isto to como como delit delito o por por el derec derecho ho esta estata tal, l, debe deberá rá ser consid consider erad ado o inim inimpu pu-table tab le por su calidad calidad de indígena indígena,, lo cual cual aut automá omátic ticaament me nte e le otor otorga ga el dere derech cho o a ser juzg juzgad ado o conf confor orme me al dere derecho cho indíge indígena na (que (que deberá deberá ser entend entendido ido como como un «derec «derecho ho pena penall espe especi cial al») »).. Ma Mas, s, en todo todo caso caso,, las las sanci sancion ones es que que se pueda puedan n impo impone nerr con con base en el dere derech cho o indí indíge gena na en ning ningún ún caso caso podr podrán án ser ser más más aflic aflicti tiva vas s que que la pen pena, a, pues pues si bien bien es ciert cierto o que que la imputa imputabil bilida idad d marca marca el tope tope de máxima máxima exigib exigibilid ilidad, ad, tambié también n lo es que que al mismo mismo tiempo tiempo marca marca el tope tope mí- nimo de garantías; garantías; por ello ello la inimput inimputabi abilid lidad, ad, como como ya se dijo, dijo, impl implic ica a nece necesa sari riam amen ente te ma mayo yore res s gara garanntías tías del individu individuo. o. Signif Significa ica ello ello que del conc concept epto o de inimpu inimputab tabilid ilidad ad mismo mismo se deriv derivan an limita limitacion ciones es al derech recho o pena penall espe especia ciall que que se pued pueda a gene genera rar r a partir de dicha dicha decla declara ració ción, n, incl inclus usiv ive e aunq aunque ue ello ello pueda pueda entr entrar ar en contr contrad adic icci cion ones es susta sustanc ncia iale les s con con el dere dere- - cho cho cons consue uetu tudi dina nari rio o indí indíge gena na,, pues pues,, al fin de cuen- cuen- tas, tas, tamb tambié ién n dich dicho o dere derech cho o debe deberá rá ser ser adap adapta tado do a la Const Constit ituc ució ión, n, dado dado que que ésta ésta rige rige tant tanto o para para indí indí- - genas genas como como para para no indígen indígenas. as. Lo ante anteri rior or por por supu supues esto to no resu resuel elve ve todo todos s los los problemas que pueden presen presentar tarse se de la coexi coexiste stenncia del del derecho derecho estata estatall y del del derecho derecho indíge indígena, na, pero pero sí puede consti constitui tuirr una una vía vía posi posible ble para para ir allan allanad ado o el camin camino o hacia hacia la conse conserv rvac ació ión n de la «dive «divers rsid idad ad en la unidad» unidad»,, es decir, decir, hacia hacia la Democr Democraci acia. a. Quie Quiero ro decir decir,, reto retoma mand ndo o el caso caso de Melic Melicio io,, que que él no puede puede ser ser legí legíti tima mame ment nte e juzg juzgad ado o por por un jue juez z penal pen al ordina ordinario rio,, pue pues s desde desde el punto punto de vista del Código digo Pena Penall debe debe ser ser consid consider erad ado o inim inimpu puta tabl ble e dada dada su cali calida dad d de indíge indígena na,, no porq porque ue se consid consider ere e «in«inmadu ma duro ro» » o «incap «incapaz az» » sino sino porq porque ue el hecho hecho de perpertene tenece cerr a una cultu cultura ra dife difere rent nte e lo col coloc oca a en una situac tuació ión n de desig desigua uald ldad ad fren frente te a las exig exigen enci cias as del del orden orden jurídi jurídico co domina dominante nte.. Por lo tan tanto, to, deb debe e ser juzjuzgado gad o por la comuni comunidad dad puinav puinave e ... al fin fin y al cabo sólo sólo ella ella está está en capaci capacida dad d de decidi decidirr si es resp respon onsa sable ble o no.

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