Sociologia juridica (texto)

UNIVERSIDAD PRIVADA “DOMINGO SAVIO”

SOCIOLOGÍA JURÍDICA

PRIMERA PARTE Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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TEMA 1 LAS CIENCIAS SOCIALES 1. EL SURGIMIENTO DE LAS CIENCIAS SOCIALES Se pensaba que las ciencias sociales eran el resultado de la labor estrictamente intelectual del hombre, prescindiendo de todo tipo de consideraciones históricas, sociales o políticas. Sin embargo, está claro que desde el descubrimiento del fuego o la rueda, el hombre dejó vestigios de la acumulación de sus conocimientos, llegando al manejo de los metales y la misma escritura con lo que comienza c omienza la historia de la humanidad. Habiendo transitado de la forma de vida nómada a la sedentaria, el hombre pasa de la caza a la agricultura-pesca-ganadería y con esto a la distribución de roles según la edad y el sexo de las personas. Entonces surge el concepto fundamental de la: “división del trabajo”.

La división del trabajo permite que todas las personas se dediquen a una tarea en particular, contribuyendo al conjunto social y a la vez posibilita la estructuración del poder, donde prima la fuerza en algunos casos, la experiencia y sabiduría en otros, haciendo que el conocimiento se vuelque en función de la preservación del orden de la comunidad humana y la subsistencia de la misma. En el pensamiento de la humanidad, la comprensión del “deber ser de la sociedad” tendrá prioridad sobre el “ser de la sociedad” desde la antigüedad hasta la edad media,

posteriormente serán pensadores como Nicolás Maquiavelo, Adam Smith, Jean Bodino y Juan Jacobo Rousseau que se encarguen de equilibrar el pensamiento filosófico social con el de la política o la economía, impulsando de este modo las ciencias de orden social. En el siglo XIX, el francés Augusto Comte (1798 – 1857), será quién funde el positivismo y dé lugar al nacimiento de la sociología. 2. LAS CIENCIAS SOCIALES Ciencias sociales, son un conjunto de disciplinas académicas que estudian el origen y el desarrollo de la sociedad, de las instituciones y de las relaciones e ideas que configuran la vida social. Las ciencias sociales están formadas por la antropología, la arqueología, la sociología, las ciencias políticas, la economía, la geografía humana y social, la historia e historiografía, el derecho, la psicología, la criminología y la psicología social. El término ‘ciencias sociales’ se suele utilizar en contraposición a las ciencias naturales y,

en parte, pretende destacar el hecho de que no están estrictamente homologadas con estas en cuanto a su verificabilidad. Históricamente, las ciencias sociales nacen como un intento de aplicar los criterios y métodos científicos al ámbito de la sociedad y la actividad Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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TEMA 1 LAS CIENCIAS SOCIALES 1. EL SURGIMIENTO DE LAS CIENCIAS SOCIALES Se pensaba que las ciencias sociales eran el resultado de la labor estrictamente intelectual del hombre, prescindiendo de todo tipo de consideraciones históricas, sociales o políticas. Sin embargo, está claro que desde el descubrimiento del fuego o la rueda, el hombre dejó vestigios de la acumulación de sus conocimientos, llegando al manejo de los metales y la misma escritura con lo que comienza c omienza la historia de la humanidad. Habiendo transitado de la forma de vida nómada a la sedentaria, el hombre pasa de la caza a la agricultura-pesca-ganadería y con esto a la distribución de roles según la edad y el sexo de las personas. Entonces surge el concepto fundamental de la: “división del trabajo”.

La división del trabajo permite que todas las personas se dediquen a una tarea en particular, contribuyendo al conjunto social y a la vez posibilita la estructuración del poder, donde prima la fuerza en algunos casos, la experiencia y sabiduría en otros, haciendo que el conocimiento se vuelque en función de la preservación del orden de la comunidad humana y la subsistencia de la misma. En el pensamiento de la humanidad, la comprensión del “deber ser de la sociedad” tendrá prioridad sobre el “ser de la sociedad” desde la antigüedad hasta la edad media,

posteriormente serán pensadores como Nicolás Maquiavelo, Adam Smith, Jean Bodino y Juan Jacobo Rousseau que se encarguen de equilibrar el pensamiento filosófico social con el de la política o la economía, impulsando de este modo las ciencias de orden social. En el siglo XIX, el francés Augusto Comte (1798 – 1857), será quién funde el positivismo y dé lugar al nacimiento de la sociología. 2. LAS CIENCIAS SOCIALES Ciencias sociales, son un conjunto de disciplinas académicas que estudian el origen y el desarrollo de la sociedad, de las instituciones y de las relaciones e ideas que configuran la vida social. Las ciencias sociales están formadas por la antropología, la arqueología, la sociología, las ciencias políticas, la economía, la geografía humana y social, la historia e historiografía, el derecho, la psicología, la criminología y la psicología social. El término ‘ciencias sociales’ se suele utilizar en contraposición a las ciencias naturales y,

en parte, pretende destacar el hecho de que no están estrictamente homologadas con estas en cuanto a su verificabilidad. Históricamente, las ciencias sociales nacen como un intento de aplicar los criterios y métodos científicos al ámbito de la sociedad y la actividad Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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humanas. No obstante, coexisten en estas disciplinas dos corrientes contrapuestas: de un lado, los que –como Max Weber- plantean la imposibilidad de establecer una explicación científica sin tener en cuenta el carácter subjetivo de las acciones humanas; y, de otro, los que –como Émile Durkheim- sostienen que los hechos sociales, y los datos sobre ellos, definen la realidad al margen de la subjetividad de quienes los generan. 3. CARACTERÍSTICAS DE LOS FENÓMENOS SOCIALES Las ciencias sociales estudian a la sociedad a partir de sus fenómenos sociales y estos se caracterizan por: 







Ser conductas humanas colectivas.colectivas .- No se refieren a una persona, sino a un grupo de personas o al conjunto de la sociedad que interactúan en un complejo de relaciones sociales. Contener juicios de valor ..- Influyen en determinadas épocas o momentos de la historia humana, sea a partir de los hábitos de consumo, los adelantos tecnológicos, la política, la economía o las artes. Tener carácter histórico.histórico.- En distintos tiempos ha habido valores sociales que han incidido en la vida cotidiana de la sociedad. Ser holístico.holístico.- Totalizan integralmente a la sociedad, porque en ellos coexisten distintas dimensiones que expresan la realidad.

4. OBJETO DE ESTUDIO, MÉTODOS Y FINALIDAD DE LAS CIENCIAS SOCIALES Entre las ciencias más importantes que se encargan del estudio de la sociedad, podemos citar a la política, economía, educación, antropología, historia, derecho, etc. siendo sus objetos de estudio aquellas partes constitutivas de la realidad social, a saber: el acceso y ejercicio del poder, la riqueza y su distribución, el proceso de enseñanza-aprendizaje, el hombre desde sus orígenes, los hechos más trascendentales de la humanidad, la justicia y la paz social, etc.; en tanto que la sociología, tendrá como objeto de estudio la sociedad en su conjunto. Los métodos más usuales de las ciencias sociales son: la observación, la entrevista, el cuestionario, el test, la sociometría, la autobiografía, el estudio de caso, el enfoque de sistema, etc. Respecto a la finalidad de las ciencias sociales, los estudiosos se han dividido, entre aquellos que plantean que el rol de estas ciencias debe remitirse a un plano estrictamente descriptivo que nos permita explicar los fenómenos sociales y los que insisten en la necesidad de avanzar de la descripción-explicación-comprensión de la realidad al cambio, influyendo en el objeto de estudio.

TEMA 2 LA SOCIOLOGÍA Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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1. INTRODUCCIÓN

La sociología (del latín socius, socio, y del griego «λóγος» logos) es la ciencia social que estudia los fenómenos colectivos producidos por la actividad social de los seres humanos dentro del contexto histórico-cultural en el que se encuentran inmersos. En la sociología se utilizan múltiples técnicas de investigación interdisciplinarias para analizar e interpretar desde diversas perspectivas teóricas las causas, significados e influencias culturales que motivan la aparición de diversas tendencias de comportamiento en el ser humano especialmente cuando se encuentra en convivencia social y dentro de un hábitat o "espacio-temporal" compartido. Los orígenes de la sociología como disciplina científica están asociados a los nombres de Henri de Saint-Simon, Auguste Comte, Karl Marx, Herbert Spencer, Émile Durkheim, Georg Simmel, Ferdinand Tönnies, Vilfredo Pareto, Max Weber, Talcott Parsons, Alfred Schütz o Harriet Martineau. A pesar de esto, ya desde la Edad Media, pensadores de origen árabe, como Ibn Jaldún, realizaron reflexiones académicas que podrían ser consideradas sociológicas. Algunos de los sociólogos más destacados del siglo XX han sido Robert K. Merton, Erving Goffman, Peter Blau, Herbert Marcuse, Wright Mills, Pierre Bourdieu o Niklas Luhmann. En la actualidad, los análisis y estudios más innovadores de los comportamientos sociales corren a cargo de autores como George Ritzer, Anthony Giddens, Zygmunt Bauman, Ulrich Beck, Alain Touraine, Manuel Castells, entre otros. Las perspectivas generalmente usadas son el Interaccionismo simbólico, el Socioconstruccionismo, la Teoría del conflicto, la Fenomenología, la Teoría funcionalista, el Funcionalismo estructuralista y la Teoría de sistemas. No siendo las únicas. Muchos sociólogos se han abocado al estudio de la sociología crítica, el posestructuralismo, y otras tantas. La sociología, al ser la ciencia dedicada al estudio de las relaciones sociales del ser humano, y siendo ésta de carácter heterogéneo, ha producido diversas y en ocasiones opuestas corrientes dentro de su mismo quehacer; tal situación se ha enriquecido, mediante la confrontación de conocimientos, el cuerpo teórico de esta disciplina. 2. HISTORIA DE LA SOCIOLOGIA Los estudios acerca de la sociedad surgieron mucho antes del término o delimitación de las aristas de esta ciencia. La diversidad de los usos y costumbres entre las diferentes sociedades intrigó a los pensadores de muchas partes del mundo. Por ejemplo, Heródoto en el siglo V a. C. efectuó una descripción de pueblos y sus costumbres. Ibn Jaldún acuñó 1 la palabra Ilm al Urman, ‘la ciencia de la sociedad’, sociedad’, también creó teorías sobre la sociedad y describió las sociedades del Magreb. Sin embargo, dichos estudios o relatos (a excepción Ibn Jaldún) más bien se podrían caracterizar como una mezcla de historia, antropología, psicología social y sociología, junto con análisis del folklore. folklore. Muchas veces debido a un Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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enfoque etnocéntrico eran formas encubiertas o abiertamente prescriptivas de lo correcto o incorrecto de una determinada sociedad con respecto a otra. Durante la Ilustración, lo social y las actividades del hombre cobran gran interés. Escritores como Voltaire, Montesquieu, Giambattista Vico se interesan por analizar las instituciones sociales y políticas europeas. Lord Kames inicia el de las causas del cambio social, y tras él, surge una corriente conservadora, muy interesada en saber las razones de los cambios y estabilidad existentes en la sociedad, liderada por Joseph de Maistre y Edmund Burke, quienes criticaron muchas de las premisas de la Ilustración. La voluntad de crear una "física social", esto es, un conocimiento indiscutible de la sociedad de la misma forma que la Física, apareció con el positivismo del siglo XIX. El primero en defender una teoría e investigación científica de los fenómenos sociales fue Henri de Saint-Simon (1760-1825) (1760-1825) a mediados del siglo XIX. Auguste Comte, quien fue secretario de Saint-Simon entre 1817 y 1823, desarrolló sus teorías bajo las premisas del positivismo. Comte acuñó la palabra sociología en 1824 (del latín: socius, "socio, compañero"; y el sufijo griego -logía, "el estudio de"). La primera vez que aparece impresa esta palabra es en su Curso de filosofía positiva de 1838. 1838.2 Casi en simultáneo, en Alemania, Von Stein (1815-1890), introdujo el concepto de sociología como ciencia (Die Wissenschaft der Gesellschaft) incorporando a su estudio lo que él llamó "Movimientos sociales" y la dialéctica hegeliana. De esta manera logró darle a la disciplina una visión dinámica. Von Stein es considerado como el fundador de las ciencias de la Administración Pública. Alexis de Tocqueville (1805-1859) (1805-1859) es también reconocido como uno de los precursores de la sociología por sus estudios sobre la Revolución francesa y sobre los Estados Unidos (La democracia en América, publicada entre 1835-1840). Analizó a las sociedades en general e hizo una comparación entre las sociedades americanas y las sociedades europeas. La sociología continuó con un desarrollo intenso y regular a principio del siglo XX. Émile Durkheim, quien se inspiró en algunas teorías de Auguste Comte para renovar la sociología, quería en particular "estudiar los hechos sociales como si fueran cosas". Uno de los retos de la sociología era desarrollarse como una ciencia autónoma. Durkheim buscó distinguir a la sociología de la filosofía por un lado y de la psicología por el otro. Se le considera como uno de los padres fundadores de la sociología. Él postuló las bases de una metodología científica para la sociología, en particular en la obra "Las reglas del método sociológico" sociológico " (1895), (1895), y en "La división del trabajo social" (1893), (1893), libro que además es su tesis. Su método reposa esencialmente en la comparación de estadísticas y características cuantitativas, buscando liberarse de todo subjetivismo ligado a toda interpretación cualitativa, y a desembarazarse de todos los prejuicios morales o moralizadores a priori para comprender los hechos sociales como en su obra: "El Suicidio"

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Karl Marx es otro pensador que ha tenido una profunda influencia en el pensamiento social y la crítica del siglo XIX. Fue principalmente en Alemania donde desarrollara una teoría mayor de la sociología, influenciando posteriormente, entre otros, en la Escuela de Frankfurt. Max Weber, contemporáneo de Durkheim, tomó un camino diferente: empleó la Ciencia política, la Economía política, la Filosofía de la cultura y del derecho, los estudios religiosos que son, según él, todo como la sociología, las "ciencias de la cultura". De acuerdo a toda una tradición de la filosofía alemana (sobre todo Wilhelm Dilthey), estas ciencias son diferentes de las ciencias naturales ya que tienen su propio método. Ellas proponen una comprensión de los fenómenos colectivos antes que la búsqueda de leyes (es el método comprensivo). 3. LOS METODOS DE LA SOCIOLOGÍA Métodos Cualitativos La investigación cualitativa requiere un profundo entendimiento del comportamiento humano y las razones que lo gobiernan. A diferencia de la investigación cuantitativa, la investigación cualitativa busca explicar las razones de los diferentes aspectos de tal comportamiento. En otras palabras, investiga el por qué y el cómo se tomó una decisión, en contraste con la investigación cuantitativa la cual busca responder preguntas tales como cuál, dónde, cuándo. La investigación cualitativa se basa en la toma de muestras pequeñas, esto es la observación de grupos de población reducidos, como salas de clase, etc. Este método consiste en descripciones detalladas de situaciones, eventos, personas, interacciones y comportamientos que son observables. Incorpora lo que los participantes dicen, sus experiencias, actitudes, creencias, pensamientos y reflexiones tal como son expresadas por ellos mismos. Cook y Reichardt consideran entre los métodos cualitativos a la etnografía, los estudios de caso, las entrevistas a profundidad, la observación participante y la investigación-acción. Una primera característica de estos métodos se manifiesta en su estrategia para tratar de conocer los hechos, procesos, estructuras y personas en su totalidad, y no a través de la medición de algunos de sus elementos. La misma estrategia indica ya el empleo de procedimientos que dan un carácter único a las observaciones. La segunda característica es el uso de procedimientos que hacen menos comparables las observaciones en el tiempo y en diferentes circunstancias culturales, es decir, este método busca menos la generalización y se acerca más a la fenomenología y al interaccionismo simbólico. Una tercera característica estratégica importante para este trabajo (ya que sienta bases para el método de la investigación participativa), se refiere al papel del investigador en su trato intensivo- con las personas involucradas en el proceso de investigación, para entenderlas. Métodos Cuantitativos Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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Cook y Reichardt apuntan que "cuando se aplican métodos cuantitativos se miden características o variables que pueden tomar valores numéricos y deben describirse para facilitar la búsqueda de posibles relaciones mediante el análisis estadístico". Aquí se utilizan las técnicas experimentales aleatorias, cuasi-experimentales, tests "objetivos" de lápiz y papel, estudios de muestra, etc. Dentro de todos los análisis de los métodos cuantitativos podemos encontrar una característica basada en el positivismo como fuente epistemológica, que es el énfasis en la precisión de los procedimientos para la medición, así como la relación clara entre los conceptos y los indicadores con los que se miden, para evitar las confusiones que genera el uso de un lenguaje oscuro, que pese a ser seductor, es difícil de comprobar su veracidad. Otra característica predominante de los métodos cuantitativos es la selección subjetiva e intersubjetiva de indicadores (a través de conceptos y variables) de ciertos elementos de procesos, hechos, estructuras y personas. Estos elementos no conforman en su totalidad, los procesos o las personas (de allí se deriva el debate entre los cuantitativistas que nunca ven un fenómeno integrado, sino siempre conjuntos de partículas de los fenómenos relacionados con la observación, y los cualitativistas que pueden percibir los elementos generados que comparten los fenómenos). Sin embargo, las nuevas técnicas cuantitativas, como el análisis de redes sociales, o la historia de acontecimientos, consiguen en cierta medida superar estas limitaciones.

TEMA 3 GRANDES PROPUESTAS SOCIOLÓGICAS


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1. PROBLEMAS CENTRALES DE LA SOCIOLOGÍA El objeto de estudio de la sociología (la sociedad) es complejo y hace necesario desarrollar instrumentos teóricos y herramientas metodológicas que nos permitan aproximarnos al objeto de estudio. El análisis de “lo social” implica considerar un conjunto de aspectos que son: su

estructura, sus componentes y sus relaciones, sin prescindir de dos variables importantes como son: tiempo y espacio. 2. AUGUSTO COMTE (1798 – 1857) Y EL POSITIVISMO El francés Augusto Comte 1 se interesa en la Física Social que posteriormente denominará Sociología y su principal preocupación será cómo abordar el análisis de la sociedad, concluyendo en la necesidad de partir de un eje articulador: el conocimiento y las ideas socializadoras. Afirma que existen tres fases o estadios de la evolución social: FASE O ESTADIO Mítico – religiosos

Fuerza

Metafísico Positivo

Ley y la razón Ciencia



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

LO QUE PRIMA ES LA…

QUIENES MANDAN SON…

Sacerdotes, guerreros Legistas Científicos

brujos

y

Primera fase; que abarca la edad media europea, la denominó Teológica. En esta fase se interpretaba y explicaba el mundo y la sociedad en términos divinos. Se entendía que las cosas eran así porque era la voluntad de Dios. Segunda fase; corresponde al renacimiento. Las explicaciones teológicas dieron paso a otras de tipo metafísico. Las personas dejaron de entender la sociedad en términos sobrenaturales y pasaron a comprenderlas según ideas abstractas o principios metafísicos. Tercera fase; es la fase Científica. Se intenta explicar la naturaleza en sus propios términos sin recurrir a intervenciones divinas o a tal o cual metafísico o abstracto imposible de contrastar empíricamente. 2

1

Filósofo francés (1798 – 1857). Estudia física y matemática en la Escuela Politécnica de París. Simpatiza con las ideas políticas de Napoleón y trabaja para él en la clandestinidad; fue secretario del sociólogo Saint – Simón. Durante esa época su pensamiento social madura por la investigación de los problemas sociopolíticos, en su obra "Curso de filosofía positiva", expone el positivismo, su sistema filosófico, y su teoría crítica de la religión y los valores espirituales, y formula el valor del progreso como meta para la felicidad de la humanidad. Considera que la ciencia debe ocuparse de los problemas que contengan una utilidad práctica y que la actividad humana debe enfocarse hacia el desarrollo material. En sus tesis utilitaristas, rechaza la especulación como método y se acoge a la razón matemática. El lema del positivismo es "el amor por principio, el orden por base, el progreso por fin". 2 Carbonier Jean, PP. 52-61 Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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Se basa en tres principios:  

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El todo predomina sobre las partes Relación directa entre el nivel de progreso de la sociedad y el nivel de desarrollo de los conocimientos. El hombre es idéntico en todo tiempo y lugar (en cuanto organización biológica y sistema cerebral)

Establece que la falta de una moral industrial hace importante desarrollar un sistema educativo fuerte y dinámico. Trabaja sobre los conceptos de organización y desarrollo social que también refiere como estática y dinámica social. El método que desarrolla es el positivismo: observación y experimentación. Sus obras más destacadas: “Plan de trabajos científicos para organizar la sociedad”, “Curso de filosofía positiva” y “Sistema de política positiva”.

3. CARLOS MARX (1818 – 1833) Habiendo sido discípulo de J. F. Hegel, en principio su escuela fue idealista, pero luego optó por el materialismo, asumiendo como método de análisis el dialéctico junto a Federico Engels. Su aporte a la filosofía está en su análisis histórico y crítico del capitalismo, y su aporte más importante al análisis de la sociedad se enmarca en la necesidad revolucionaria de la transformación de la sociedad. El nacido en Tréveris (Alemania) incide su análisis al afirmar que “lo social” se expresa en

los intereses contrapuestos de clase que se dan a partir del modo de producción vigente en un determinado tiempo y lugar. A su vez, el modo de producción será el resultado de las relaciones sociales de producción emergentes y la propiedad de los medios de producción. El materialismo de Marx, se bifurca en materialismo histórico y materialismo dialéctico, en los que se expresa el desarrollo de la sociedad y el carácter materialista de su pensamiento filosófico. En esencia, la sociedad es una estructura compuesta por:  

Superestructura: política, derecho, moral, religión Infraestructura: economía (modos de producción)

Existen relaciones recíprocas entre superestructura e infraestructura, siendo la segunda que en última instancia determina a la primera.


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Para Marx, la evolución social está marcada por la lucha de clases en sus diferentes estadios: 1. Comunismo, 2. Esclavismo, 3. Feudalismo, 4. Capitalismo, 5. Socialismo y 6. Comunismo. El método propuesto es el dialéctico y se traduce en: Tesis - Antítesis - Síntesis Supone un conjunto de leyes para la naturaleza y la sociedad que se traducen en la necesaria causalidad de los fenómenos sociales, su carácter contradictorio y de permanente cambio. Entre sus obras a destacar: “La miseria de la filosofía”, “El manifiesto comunista”, “Crítica a la economía política” y “El capital”.

4. HERBERT SPENCER (1820 – 1903) El inglés Spencer compara en su análisis la sociedad a un organismo biológico y apropia las leyes de la naturaleza al objeto de estudio de la sociología. Señala que las sociedades evolucionan “desde lo uniforme e inconexo hasta lo multiforme y conexo, desde lo simple a lo compuesto, desde lo sencillo a lo complicado. Guiado en su análisis por el evolucionismo, clasifica dos tipos de sociedades: TIPOS DE SOCIEDADES SIMPLES COMPUESTAS

CARACTERIZADAS POR…

DONDE MANDAN LOS…

Nómadas, poco organizadas Militares y el poder es la fuerza. Sedentarias, con Liberales, organización compleja y pacifistas. goce de derechos / libertades

industriales

y

No reconoce un tipo intermedio entre sociedades simples y compuestas, aunque observa que a mayor grado de complejidad en la organización, también se da mayor avance en la sociedad. El método que adopta es el sugerido por Augusto Comte, es decir, el positivista. Su obra más importante es: “Sistema de filosofía sintética”

5. EMILIO DURKHEIM (1858 – 1917) El nacido en Francia es considerado como un segundo padre de la sociología porque sentó bases para la investigación social en equipo. Para Durkheim “lo social” son los hechos sociales que son las maneras de actuar de una

sociedad. Los hechos sociales se hacen objetivos y coercitivos, es decir, que son conductas generales y de cumplimiento obligatorio.


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Existen dos formas de conciencia: colectiva (son de herencia común y experiencia histórica) e individual (grado de autonomía y adaptación de cada individuo). Distingue dos tipos de sociedades: simples (derecho represivo) y complejas (derecho restitutivo), dependiendo del grado de división del trabajo y de la preeminencia de la conciencia individual o colectiva, lo que hace del autor el más importante de los precursores de la sociología jurídica. Plantea el método sociológico que no es único, porque basado en el positivismo de Comte, propone: Observación – comparación – conclusión generalizadora Por tanto, también se puede expresar como: Inducción – deducción. Sus obras son: “De la división del trabajo”, “Las reglas del método sociológico” y “Las formas elementales de vida religiosa”

6. MAX WEBER (1864 – 1920) El nacido en Alemania, propuso una concepción subjetiva de “lo social” debido a que los

individuos significan determinadas acciones. Son tres los niveles de las acciones sociales:   

Acciones dirigidas a los demás Acciones además simbólicas y de comunicación Acciones sobre todo significativas

Las acciones significativas deben ser comprendidas e interpretadas, teniendo en cuenta, también, las circunstancias del medio natural, cultural y religioso. El método que emplea es el histórico – comparativo, por la necesidad de comprender las condiciones que concurren en cada persona o conglomerado de personas. Es muy común emplear los estudios de caso para la construcción de los tipos de acciones sociales (abstracciones de las imágenes comparativas) Entre sus obras más importantes están: “ Ética protestante y espíritu del capitalismo”, “Economía y sociedad” y “Colección de trabajos sobre sociología y política social”.

TEMA 4 ESCUELAS Y TENDENCIAS SOCIOLÓGICAS Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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1. DIFERENCIA ENTRE ESCUELA Y TENDENCIA Escuela. (Del lat. schola, y este del gr. σχολή). Es el conjunto de caracteres y pensamientos comunes que se distinguen de las demás en una época, región, etc. Tendencia. (De tender , propender). Es una idea que se orienta en determinada dirección. 2. ESCUELA SOCIOLÓGICA ORGANICISTA Explica la organización y funcionamiento de la sociedad asemejándola a lo que sucede en un organismo vivo. Algunos representantes: NOMBRE Paul von Lilienfield

Albert G. Schaffle Emile Durkheim

Herbert Spencer

PROPUESTA Las patologías sociales deben ser tratadas mediante terapias al igual que las patología humanas. Los fenómenos sociales son históricos y no sólo obedecen a leyes naturales La sociedad como un órgano supra individual y su explicación se basó en la analogía Estuvo fuertemente influenciado por el evolucionismo.

3. ESCUELA SOCIOLÓGICA ETNOGRÁFICA-ANTROPOLÓGICA Lo que hace la diferencia entre unas y otras sociedades es la raza y la capacidad de lucha. Algunos autores importantes de esta escuela son: Arthur de Gobineau; G. L. Gumplowicz; Georges V. de Lapouge, y K. Pearson. En la experiencia de la humanidad, los planteamientos de esta escuela sustentaron posiciones políticas que precipitaron guerras genocidas alegando la supuesta superioridad de unas razas sobre otras. 4. ESCUELA SOCIOLÓGICA FORMALISTA Plantea un método de estudio sociológico estrictamente objetivo, al margen de cualquier tipo de intereses. Su autor, George Simmel, propone que el objeto de estudio de la sociología debe ser los procesos de relación (de dominio, orden, subordinación, etc.)


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Como podrá advertirse, se diferencia de las demás porque concentra el objeto de estudio de una parte de la sociedad y también en la forma metodológica de abordar ese objeto de estudio. 5. ESCUELA SOCIOLÓGICA PSICOLOGISTA La explicación de lo social está en factores de orden psicológico. Algunos autores: NOMBRE Gabriel Tarde Ferdinand Tonnies Giggins William Graham

LO QUE INFLUYE EN LAS PERSONAS SON… La imitación de modelos en sus interacciones. La voluntad orgánica o instintiva. Las motivaciones y afectos. Las necesidades y los sentimientos.

6. ESCUELA SOCIOLÓGICA SOCIOGEOGRÁFICA El factor geográfico es de influencia importante en la sociedad. Algunos autores: NOMBRE Frederick Le Play Friedrich Ratzel

PLANTEARON QUE…

Existe relación entre el lugar y las características de los grupos sociales. Consideraba al hombre como un fenómeno de vida sobre la tierra.

Esta última escuela se relaciona en gran parte con ciencias como la ecología y la geografía. 7. TENDENCIAS SOCIOLÓGICAS TENDENCIA/AUTORES POSTULADOS Ecología humana (Carl Galpín, Robert Se sustenta en la socio-geografía y Park, Ernest Burguess y Louis Wirth) plantea que las relaciones entre los seres humanos y el medio son de mutua influencia. Sociología de los grupos pequeños (Elton Los fenómenos globales se pueden Mayo, Kurt Lewin y Jacobo L. Moreno) explicar a partir de la agregación de visiones de los grupos pequeños. Funcionalismo: Se basa en el organismo y la totalidad en las interacciones de sus elementos, donde el conflicto es una disfunción. a) A. R. Radcliffe – Brown Sugiere las nociones de estructura social y funciones sociales a partir de una red de Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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interrelaciones. b) Wilfredo Pareto Los fenómenos sociales son complejos y debe estudiarse por separado para explicar el sistema social que es dinámico y no estático. c) Talcott Parsons El sistema social son acciones sociales que conducen a la adaptación en cuatro contextos: biológico, individual, social y cultural. d) Robert Merton Clasificó las funciones sociales en manifiestas y latentes, explicando en su teoría de alcance medio, la estructura social, desviaciones sociales, burocracia y grupos de referencia. Sociología analítica (Pitirin Sorokin) Busca diseñar propuestas globales estudiando las características generales que sean comunes a los fenómenos sociales y procurando la transformación de la sociedad. Sociología del conflicto (Ralf Dahrendorf) Los conflictos son necesarios pero inevitables; las contradicciones se dan en el ejercicio de poder y no la lucha de clases sociales.

TEMA 5 PRINCIPALES CORRIENTES SOCIOLÓGICAS Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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1. EL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO La sociología para el positivismo es: “El estudio del conjunto de las leyes fundamentales propias de los fenómenos sociales” (A. Comte) .Estas no pueden ser deducidas de la simple

observación de los individuos, requieren de una interpretación de la sociedad en su conjunto; los niveles de esa realidad social son la estática y la dinámica social. 3 Estática - el orden

Dinámica social – el cambio.

La estática social es el estudio de las condiciones de existencia de la sociedad y de cada uno de sus elementos. (Teoría del Orden)

La dinámica social es el estudio del desarrollo social, su movimiento y sus leyes. Es la teoría del progreso sometido a la “Ley de los tres estados”.

2. LA SOCIOLOGÍA EVOLUCIONISTA

En el siglo XIX surge una idea que por analogía con la biología establece un paralelismo. Tanto los organismos vivos como las sociedades están compuestos por una serie de elementos diferenciados. En el caso de los organismos vivos son las células y en el caso de las sociedades son los individuos. A su vez, estos individuos estarían unidos por una serie de relaciones o lazos sociales. Esta idea fue desarrollándose y tomando forma en distintos campos de la ciencia. El tipo de integración estructural es distinto en el caso biológico y social. En el caso de la biología existe una estructura fuerte y densa. No se concibe separar ningún elemento del organismo vivo. En el caso de las sociedades se habla de una estructura más difusa y se reconoce a los individuos una mayor autonomía. La idea de crecimiento es fundamental porque la evolución se va a ir ligando al progresivo crecimiento de las sociedades y a su progresiva complicación. Hay bastantes autores situados dentro del evolucionismo sociológico (Comte, Spencer, Durkheim, Tönnies, Parsons, etc.). Comte plantea que la evolución de la sociedad se produce en tres etapas: la teología, la metafísica y la positiva y propone una religión laica en la que se rinda culto al progreso, entre sus obras se incluyen Discursos sobre el espíritu positivo y El sistema de la política positiva. Su influencia posterior fue enorme tanto en el terreno de la filosofía de la ciencia, como en el de la sociología y política. 4 Parsons marca una serie de fases dentro de la evolución:

3 4

Bannwart, Jean Paul, P. 59 Atienza, M, El Basilisco, Num. 10


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SOCIOLOGÍA JURÍDICA 

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Estadio primitivo. De la sociedad primitiva dice que es muy homogénea, con un bajo nivel de especialización. En estas sociedades los lazos sociales fundamentales estarían basados en la relación de parentesco. Estadio primitivo-avanzado. Se alcanzaría cuando aparece una división de subsistemas, y cuando aparecen las funciones políticas. Aquí se separa lo profano de lo sagrado. Habría en esta fase una progresiva estratificación en la participación de los miembros de la sociedad. Aparece la diferenciación entre el logro y la adscripción. Aquí se empieza a valorar más el logro. Estadio intermedio. Aparece y se desarrolla la escritura. Facilita la acumulación de información y permite la comunicación a distancia. También permite la transmisión de las tradiciones. Otra característica es el desarrollo más marcado de la estratificación social. Hay una diferenciación mayor entre lo religioso y lo secular. Estadio moderno. Para Parsons el tipo moderno de sociedad solo se ha producido en occidente (mitad occidental de Europa y Estados Unidos). Se llega hasta estas sociedades a través de una línea evolutiva que partiría desde la Antigua Grecia y del Imperio Romano. El modelo más avanzado dentro de esta etapa, sería Estados Unidos.5

3. LA SOCIOLOGÍA FUNCIONALISTA

Es un paradigma teórico según el cual la sociedad es un sistema complejo cuyas partes encajan entre si, produciendo el equilibrio y la estabilidad social. Para el funcionalismo nuestras vidas están orientadas según la dirección que marcan ciertas estructuras sociales, entendiéndose por ello pautas relativamente estables de relaciones sociales. El funcionalismo entiende las estructuras sociales en términos de las funciones sociales que cumplen, esto es, en términos de las consecuencias que tiene para el funcionamiento de la sociedad. Según el F. toda estructura social contribuye al funcionamiento de la sociedad, al menos tal como la conocemos. Spencer era un estudioso del cuerpo humano y de la sociedad y mantenía que había fuertes paralelismos entre el uno y el otro, así como los huesos, los músculos, y los órganos son interdependientes las estructuras sociales también, y todas en conjunto forman un todo, en tal caso la sociedad misma. El máximo representante del paradigma funcionalista Talcott Parsons, incorporo muchas ideas de Spencer y Durkheim a sus investigaciones. Este concebía la sociedad como un sistema que tiende al equilibrio y la supervivencia. 4. LA SOCIOLOGÍA SISTÉMICA.

Para Luhmann, la sociedad existe como sistema social, que surge en respuesta al problema de la doble contingencia y con la función de reducir complejidad. «Contingente» sería aquello que no es ni necesario ni imposible, sino meramente posible. En un momento en que aún no existiera sociedad y dos individuos se encontraran, cada uno percibiría esa contingencia, tanto referida a sí mismo como al otro. Ninguno sabría lo 5

Cf. Álvaro Estramiana, José Luis, P. 297-307


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que puede esperar del otro, ni lo que el otro puede esperar de él mismo, ante ese campo de posibilidades de acción que se les abre, ante esa complejidad no reducida. «La sociedad -dice Luhmann- no se compone de personas, sino de comunicaciones entre personas» simplemente, la transformación de la posibilidad genérica en realidad concreta: basta que uno de los individuos haga algo. Luhmann se apoya en la lógica de Spencer Brown para describir ese paso inicial de constitución de lo social. La situación de partida equivale, a un espacio carente de límites definidos y señalizaciones, en el que la orientación no es posible. El acto, cualquiera que sea, de un individuo significa una primera referencia en ese espacio, una distinción que pone fin a la indeterminación de lo indiferenciado6. Con ello, ese individuo ha realizado una primera selección: ha elegido una de sus posibilidades de actuación. Las comunicaciones son, para Luhmann, los elementos componentes del sistema social global o sociedad. De ahí que diga que, en cuanto sistema, la sociedad consta de comunicaciones, sólo de comunicaciones y de todas las comunicaciones. Lo que no sean comunicaciones (la materia, los organismos biológicos, la conciencia de los individuos...) no forma parte del sistema social, sino de su medio o ambiente. De ahí que los sistemas sociales sean, para Luhmann, sistemas autorreferenciales o autopoyéticos: «son sistemas que por sí mismos producen todo lo que usan como unidad, mediante lo que usan como unidad, consistiendo precisamente en ello su unidad como sistemas». Producen sus elementos mediante sus propios elementos, y, a partir de ahí, producen también todo lo que identifica al propio sistema como unidad: sus operaciones, procesos y estructuras, su misma identidad como sistema. La autonomía del sistema es su modo de reproducción. Su autonomía es la autonomía de su reproducción recursiva. El sistema jurídico, por ejemplo, como tal, no es ni la totalidad de los actos jurídicos acontecidos, ni un conjunto de normas, ni una jerarquía formal: es el modo como el derecho se puede crear únicamente a partir del propio derecho. 6 La autopoyesis (del griego αυτο-, auto, "sí mismo", y ποιησις, poiesis, "creación" o "producción"), es un neologismo propuesto en 1971 por los biólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela para designar la organización de los sistemas vivos. Una descripción breve sería decir que la autopoyesis es la condición de existencia de los seres vivos en la continua producción de si mismos. Este término nace de la biología, pero más tarde es adoptado por otras ciencias y otros autores, como por ejemplo por el sociólogo alemán Niklas Luhmann. Es necesario analizar la autopoyesis desde el punto de vista de los anteriores autores. Según Maturana y Varela son autopoyéticos los sistemas que presentan una red de procesos u operaciones (que lo define como tal y lo hace distinguible de los demás sistemas), y que pueden crear o destruir elementos del mismo sistema, como respuesta a las perturbaciones del medio. Aunque el sistema cambie estructuralmente, dicha red 6

Luhmann, N, P. 356


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permanece invariante durante toda su existencia, manteniendo la identidad de este. Los seres vivos son sistemas autopoyéticos y que están vivos sólo mientras están en autopoyesis. Los seres vivos son redes de producciones moleculares en las que las moléculas producidas generan con sus interacciones la misma red que las produce. Esta propiedad de los sistemas de producirse a sí mismos es la autopoyesis y define el “acoplamiento” de un sistema a su entorno.

Para Maturana, la autopoyesis es la propiedad básica de los seres vivos puesto que son sistemas determinados en su estructura, es decir, son sistemas tales que cuando algo externo incide sobre ellos, los efectos dependen de ellos mismos, de su estructura en ese instante, y no de lo externo. Los seres vivos son autónomos, en los que su autonomía se da en su autorreferencial y son sistemas cerrados en su dinámica de constitución como sistemas en continua producción de sí mismos. 7 5. EL DERECHO COMO PRODUCTO SOCIAL

El derecho es un producto social o "la manifestación de la vida social". El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carácter moral, religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social. Posteriormente el derecho surgió espontáneamente y la costumbre fue su fuente primigenia única. Al derecho hay que estudiarlo desde el ángulo de fenómeno social, antes que desde cualquier otra perspectiva, tal como podríamos estudiar cualquier otro objeto de carácter natural físico. Desde esa postura el derecho adoptaría la forma de "ser" y no de "deber ser", como se le conoce por tradición. Dicho fenómeno sería entonces manipulable, comprobable mediante la experiencia, determinado casi que anatómicamente. La sociología propone una alternativa al derecho natural y al individualismo jurídico de la burguesía revolucionaria del siglo XVIII, centrado en la propiedad, la familia, el contrato e igualdad de los derechos, sin considerar las condiciones sociales, económicas y culturales de sociedades diferentes a la suya, por tanto el derecho es un producto cultural. Hay dos tipos de sociedades, las estacionarias y las progresistas, en la Bolivia de hoy se manifiestan en el escenario de enfrentamientos los dos sistemas, planteados en la diversidad de ámbitos, políticos, jurídicos, culturales, económicos y de modelos de producción; ante estas realidades el derecho tuvo que romper con la regla mítica y religiosa, con el naturalismo social, sin ello hubiera limitado la civilización. 8

7 8

Bannwart, Jean Paul, P. 84 Bannwart, Jean Paul, P. 89


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SEGUNDA PARTE TEMA 6 LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA 1. INTRODUCCIÓN

La Sociología Jurídica o Sociología del derecho; Es una rama de la sociología general, cuyo objeto es el estudio de los fenómenos sociales que se refieren al derecho. El fundador de esta disciplina lo fue el gran jurista Eugene Ehrlich, quien nació Czrnowitz, en ese tiempo parte de los antiguos territorios del desaparecido Imperio Austro-Húngaro, y que hoy pertenecen a la republica de Ucrania. Ehrlich tuvo la idea de que: " El centro de gravedad del desarrollo del derecho, no reside en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma". Siendo los fenómenos jurídicos fenómenos sociales, dondequiera que la sociología jurídica perciba la existencia de algún tipo de derecho, estará ahí para investigar ese fenómeno, como fenómeno social jurídico. Ehrlich entendió que: " La idea esencial en Sociología Jurídica es la existencia de un orden social pacifico y espontáneo, no contencioso, que se forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o colectivas, y que aunque. Por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte, sin necesidad de recurrir a normas abstractas, al través de la apreciación de la justicia del caso. 2. CONCEPTO DE SOCIOLOGIA JURIDICA La Sociología es la ciencia que estudia los fenómenos socioculturales que surgen de la interacción entre los individuos y entre los individuos y su medio. Esta ciencia fue fundada por filosofo francesa Augusto Compte, nacido en Montpelier en el año 1798. Compte sentó las bases del Positivismo en su "Curso de filosofía Positiva" editada entre los años 1830 al 1842, y definió la sociología como ciencia. La Sociología Jurídica es una rama de la Sociología General que tiene por objeto el estudio de los fenómenos jurídicos o de derecho. La Sociología Jurídica parte del principio de que todos los fenómenos jurídicos son fenómenos sociales aunque no todos los fenómenos sociales son fenómenos jurídicos. También existen los fenómenos sociales no jurídicos, como son los fenómenos de usos sociales o costumbres que son de gran importancia para la vida en sociedad. La fundación de esta ciencia se le acredita al gran erudito Austriaco Eugenio Ehrlich quien nació en Czernowitz, antiguo Imperio austriaco, ahora Chernovtsy, Ucrania el 14 de septiembre del año 1862. La idea de este gran jurista era que: "El centro de gravedad del Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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desarrollo del derecho, en todas las épocas, no reside ni en la legislación, ni en la ciencia jurídica, o en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma". Ehrlich entendía que la idea esencial de la Sociología Jurídica era: "La existencia de un orden social pacífico y espontáneo, no contencioso, que se forma por un arreglo de las voluntades individuales o colectivas, y que aunque por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte sin la necesidad de recurrir a normas abstractas, a través de la apreciación de la justicia del caso". 3. DIFERENTES CONCEPCIONES DE LA SOCIOLOGIA JURÍDICA a. Concepción amplia: Este concepto (lato), extiende a la sociología jurídica, todos los fenómenos en que ella pueda percibir la existencia de algún elemento de derecho, sin tener que limitarse al estudio de los fenómenos jurídicos primarios, sino que también investiga los fenómenos secundarios, como: La familia, los contratos etc. b. Concepción estricta: Es la que investiga los fenómenos primarios, como: El juicio, la Ley y las decisiones administrativas. 4. RELACIÓN DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA CON LA SOCIOLOGÍA GENERAL La sociología Jurídica y la Sociología general están íntimamente ligadas al usar los mismos métodos de investigación; como lo son: La Estadística, El Sondeo, La Encuesta, y el Método Histórico-Comparativo, para estudiar los hechos y los fenómenos sociales. Las otras ciencias estudian los fenómenos naturales, los cuales se dan sin la participación de la mano del Hombre. La sociología Jurídica estudia los fenómenos sociales, por esto es necesario saber la definición de la palabra fenómeno. Fenómeno: Viene del griego Phainomenon, y significa " lo que aparece", es lo que se manifiesta, aparece o se hace patente por sí mismo en el orden físico, social o psíquico. Fenómeno Social: Son los hechos que se hacen patentes en la realidad social y que son objeto de la observación empírica. Definición de social. Del latín socios, significa compañero. 5. OBJETO DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA O DEL DERECHO. El objeto de la Sociología Jurídica es el de descubrir las leyes o las causas que explican el nacimiento o génesis, el desarrollo y los diferentes sistemas e instituciones del derecho, y para esto trabaja dentro del marco de la Sociología General. La amplitud de la sociología general en cuanto a su objeto (las interacciones sociales), hace que pueda estudiarse al Derecho como fenómeno social desde siete puntos de vista Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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que lejos de estar opuestos, son complementarios y abarcan todas las causas, efectos, modos de manifestación, interacciones y connotaciones del Derecho. Sociología Jurídica Funcionalista (sociología jurídica material y cultural)

Incidencia de la sociedad en la creación del derecho; relaciones entre el derecho y los factores sociales; influencia de estos en la formulación jurídica y viceversa. Las funciones sociológicas desempeñadas por el derecho.

Sociología Jurídica Estructural

Configuración, mantenimiento y defensa de un orden legal, en relación a su contexto social. Legalidad y legitimidad de este orden en su dimensión

ideológica

y

mitológica.

“Todo

derecho por sus imposiciones normativas, refleja una visión del mundo consciente o no.”

Sociología Jurídica Formal

Cómo la vida social es regulada por el derecho y cómo dicha regulación satisface o no las necesidades y aspiraciones sociales; elementos constitutivos de una norma, su grado de aceptación y eficacia en conductas y mentalidades.

Sociología del Control Social

Ve al derecho en tanto dinámico. Describir las normas, sus cambios, condiciones de vigencia y su acatamiento.

Sociología de la Desviación

Violación de la norma y reacciones institucionales y sociales ante dicha desviación.

Sociología de la Decisión

Se centra en la administración de justicia, los modos de acceso a ella y la asistencia judicial; organización de los tribunales y cortes; formas de resolución de conflictos; la duración y costo de los procesos. Estudia el rol de los que elaboran y aplican leyes. Se interesa por el origen social, forma de acceso a los puestos, desempeño, ideología, valores éticos. Estudia los procedimientos de decisión de los jueces y sus acompañantes, los jueces ciudadanos.

La sociología jurídica estudia también la imagen de la justicia y su funcionamiento. Describe el sentimiento de la población ante instituciones jurídicas, solicitudes de leyes;


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disputas sobre la penalización o no de ciertas conductas; evalúa las sanciones, sentencias y conductas delictivas, además de la reacción ciudadana ante estas conductas. 9 Se dice que el derecho describe las reglas del juego social, donde los individuos actúan de modo estratégico racional, siendo la interacción entre los individuos analizada por su estrategia o sus intenciones y no solo por las causas de sus acciones. 6. TAREAS DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA. Según Roger Pinto, estas se reducen a cinco: 1. La génesis de la noción de las normas Jurídicas.- Origen, evolución y diferenciación de los modos de creación del derecho ( Costumbre, jurisprudencia y legislación) Orígenes del desarrollo de las estructuras sociales.Constituciones, status jurídico, colectividades e individuos, así como el origen de las relaciones políticas. 2. Génesis y desarrollo de la reglamentación de las diversas categorías de conducta sociales.- Religiosas, éticas, estéticas, económicas políticas domésticas, etc., Las condiciones y los límites de efectividad de las normas jurídicas. 3. El papel del personal autorizado y especializado en el campo del derecho.Legisladores, Jueces, Administradores, Consejeros Jurídicos y prácticos del derecho. La Sociología Jurídica estudia al Derecho, o sea, a las Instituciones y a las prácticas jurídicas como una realidad objetiva, y lo trata como si fuera otro fenómeno social. Para esto tiene que:    



Determinar el hecho. Estudiar la génesis de las reglas del derecho Distinguir los tipos de organización Jurídica.. Analizar las nociones fundamentales del derecho público y del derecho privado.

Examinar la evolución de esas nociones, y observar la evolución del derecho como un todo.

7. METODOS QUE UTILIZA LA SOCIOLOGIA JURIDICA La Sociología Jurídica utiliza similares métodos al la Sociología General estos son: 1. La Observación.- Método utilizado para obtener información escrita, como: Textos de leyes, Archivos notariales. Tablas estadísticas etc.,

9

El cuadro es extractado de FEIDIS BANNWART, JEAN-PAUL. Sociología Jurídica, Ed. Guía, Santa Cruz de la Sierra, p. 14. 2005 Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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2. La Interpretación.- Significa extraer de un texto toda la información que sea posible, sin cambiar el sentido de las palabras ni del texto. 3. Comparación.- Lograr a través del método de comparación de las diferentes instituciones jurídicas, una tipología de los sistemas jurídicos 4. El método Histórico-Comparativo.- Utilizado largamente para estudiar la Historia. Logrando a través de este método, obtener un conocimiento racional de los fenómenos Jurídicos. Métodos de análisis.Método de análisis de contenido.- Este método se ajusta a los h{hábitos mentales de los juristas y al derecho mismo, representado en forma de textos. El análisis de contenido se descompone en: análisis cualitativo y análisis cuantitativo. Análisis de documentos jurídicos.- Estudia documentos relacionados con el derecho, Ej. Un acto de la práctica judicial, un acta notarial, o un documento de carácter privado. Máximas a tener en cuenta cuando se estudia un documento jurídico: a. El documento jurídico debe ser leído con ojos de sociólogo del derecho y no como jurista dogmático, buscando en él la manifestación de un fenómeno jurídico. b. Debe ser considerado como un documento, o sea, como un conjunto de signos, y en modo alguno como equivalente objetivo de la realidad que trata de expresar Análisis sociológico de la jurisprudencia. Es el análisis de contenido, efectuado sobre un documento jurídico de naturaleza peculiar, como serían los repertorios de jurisprudencia. Técnicas cuantitativas.- Estas son: La Estadística, que buscar cubrir la totalidad de los fenómenos observados y El Sondeo, que toma muestras deliberadamente de una facción de los fenómenos observados. 8. LA POSIBILIDAD DE EXISTENCIA DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA

Las situaciones sociales en que el ser humano se ve inmerso, se regulan en fenómenos jurídicos que como producto de dichas situaciones, son configurados por el Derecho. Adoptar la actitud fundamental de la sociología ante el Derecho como su objeto de estudio (en el caso concreto), implica imprescindiblemente la existencia de al menos cuatro condiciones epistemológicas 10: 

10

Considerar al derecho como hecho social (una de las dimensiones de la teoría tridimensional del derecho);

Estudio crítico del conocimiento científico


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SOCIOLOGÍA JURÍDICA 

 

Desarrollar una concepción sociológica del Derecho que incluya la importancia de la estructura y dinámica social así como interdependencia entre la ley y la sociedad; Definir el Derecho desde la perspectiva social; y Aplicar un método sociológico para estudiar el Derecho.

9. CONNOTACIONES JURÍDICAS DE LO SOCIAL Y CONNOTACIONES SOCIALES DE LO JURÍDICO Inevitablemente el derecho debe estar relacionado con la economía, la historia, la política, etc., y por esta razón se puede afirmar que el estudio de la sociedad a partir del fenómeno jurídico (sociología jurídica), no puede ser excluyente de otros factores que influyan en el análisis, aunque sea preponderante el jurídico. Ejemplos: la práctica electoral en un régimen democrático, donde pueda participar la ciudadanía sin la necesaria intermediación de partidos políticos, supone su formalización a partir de una ley de organizaciones y agrupaciones ciudadanas. Las movilizaciones de octubre de 2003, que derivaron en la salida del gobierno del presidente Gonzalo Sánchez de Lozada, supuso la necesidad de que el Poder Legislativo, deba proclamar al vicepresidente Carlos Mesa Gisbert en el cargo de presidente constitucional a través de una ley. Por otra parte, lo jurídico también repercute en lo social, así por ejemplo: la promulgación de la ley del Medio Ambiente y la aprobación de ordenanzas municipales prohibiendo las fogatas en la festividad de San Juan, progresivamente influyen para que la ciudadanía –sea por temor a las sanciones o por convencimiento del daño que ocasiona la humareda-, vaya modificando su conducta dejando de lado esta práctica. La aplicación de la llamada ley Blattman, ha supuesto una modificación sustancial en la privación de libertad de personas a quienes se les imputa la comisión de delitos, sea en la fase de investigación (diligencias policiales) o de sustanciación del proceso ante el(a) Juez(a) de la causa. En definitiva se puede afirmar que de manera dialéctica, lo jurídico influye en lo social y viceversa. 10. TRÁNSITO HISTÓRICO DEL FENÓMENO JURÍDICO Se puede afirmar que el derecho en general y concretamente el fenómeno jurídico ha transitado del “fas” al “ius”, conforme las siguientes características:

FENÓMENO JURÍDICO JUSTICIA FUENTE DERECHO FUNDAMENTO Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

FAS Privada Costumbre Consuetudinario Sagrado, religioso

IUS Pública Ley Positivo Secular Página 24



11. LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Generalmente se dice que el derecho es tridimensional en cuanto es un hecho, una norma y un valor, sin ser exactamente ninguno de estos seres, aunque este es solo un recurso didáctico, ya que el derecho es solo uno. Esto se explica de la siguiente manera: 





Como hecho, es un sistema de normas positivas elaboradas por el hombre. Esto lo ubica en el mundo real. Como norma, es la indicación de la manera en que se debe conducir la sociedad (hacer o no hacer, dar o no dar), es la indicación del “deber ser”. Esto lo ubica en el mundo ideal. Como valor, es una norma que se funda en un valor (valor en cuanto ideal a realizarse, aspiración, referencia de vida, un bien que se busca). Son valores jurídicos: la justicia, la paz, la fraternidad. Esto lo ubica en el mundo de los valores.

La tridimensionalidad del derecho, gráficamente se puede presentar de la siguiente manera.

HECHO NORMA 

VALOR

El hecho.- Es el momento o producto de los actos humanos. Objeto o un acontecimiento con: o o o

Rasgos perceptibles, susceptibles de observación y de descripción; Génesis, estructura, evolución y causas que se pueden explicar; Una significación que hay que interpretar.

El derecho, en este sentido, es un hecho social que da lugar a las instituciones, los comportamientos y las actitudes. La norma.- En general es el parámetro de una medición y la regla que rige la emisión de nuestros juicios. Las normas jurídicas son enunciados y decisiones, imperativos o prescriptivos, propios del orden social-legal vigente, pronunciados por las autoridades competentes, susceptibles de sanción coactiva. La norma así definida supone complejos procesos sociales externos (conformidad efectiva) e internos (aceptación de las prescripciones). Las normas derivan de los derechos y obligaciones de hacer o no hacer algo, por encima de las simples relaciones de fuerza y la imposición violenta.11 El valor.- Cualidad de algo que lo hace deseable. Alude a la apreciación objetiva y subjetiva de ciertas cosas y al ser para la acción. Los valores tienen objetividad histórica, aunque relativa y pasajera. Son las proyecciones de: a) Los actores sociales originarios e o





11

FEIDIS BANNWART, JEAN-PAUL. Sociología Jurídica, Ed. Guía, Santa Cruz de la Sierra, p. 16. 2005


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históricos, b) La naturaleza del objeto o acto evaluado, c) La forma del juicio de valor, d) El significado de dicha valoración. Para la sociología se debe dilucidar: a) Quién es competente social y políticamente para valorar y cuál es la fuente de su legitimidad; b) Qué valorar; c) Cómo hacerlo. Esta valoración interviene en la actividad legislativa como en la judicial, preocupadas ambas por satisfacer el deseo humano de dignidad y libertad, la supervivencia, el desarrollo y la perfectibilidad, la existencia, o los valores de libertad, igualdad y justicia. 12

Para Durkheim, el hecho social tiene cuatro rasgos distintivos: la exterioridad, la Independencia, la coacción o la presión y la permanencia. La sociología jurídica aplica al hecho jurídico los cuatro rasgos definidos. “Por ejemplo, el consumo de sustancias

peligrosas (hecho), es un comportamiento visible, observable, medible, cuantificable (exterioridad). La moda, la imitación, los ejemplos, la abundancia de vendedores, los contenidos de los medios de comunicación (películas, series, novelas) presionan al individuo para que consuma (coacción). Al mismo tiempo, la sociedad (autoridades, educadores, padres) presiona para evitar o erradicar esta conducta (coacción contraria a 13

la anterior). La conducta de consumo se desarrolla en un tiempo (permanencia).”

Marcelo Mauss habla del hecho total, afirmando las relaciones entre dos elementos sociales como parte del todo, en todas las dimensiones de un hecho. Así, los hechos jurídicos serán hechos sociales y totales, pues interactúan con todas las instituciones sociales. 12. LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Y LAS TRES CIENCIAS A cada una de las tres dimensiones del Derecho, le corresponde una rama específica de éste:  



A la norma, estudia la ciencia jurídica o dogmática jurídica. La filosofía jurídica, sobre todo en su aspecto axiológico, se encarga del estudio de los valores.

Finalmente la sociología jurídica está encargada del estudio de los hechos. Para ello sitúa al hombre como su actor en: Determinada condición socio-económica; o Un contexto cultural específico; o o Con determinadas condiciones psicosociales; o Un espacio y tiempo determinados

“La ciencia jurídica estudia las reglas del derecho en sí mismas como hechos normativos,

obligatorios, coactivos desde adentro. La sociología considera las causas y los efectos sociales del derecho, visto como despojado de toda autoridad; analizado desde afuera 12


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como fenómeno, exterioridad, apariencia, sin preocuparse de su esencia, su dimensión ontológica. La sociología jurídica interesada en la producción social del derecho, no busca suplantar ni a la filosofía jurídica (justificación del derecho), ni a la ciencia jurídica 14

(estructura normativa del derecho).”

A pesar de las diferencias en la práctica de estas tres ramas jurídicas, la sociología jurídica progresa cuando, como se dijo precedentemente, se admiten definiciones sociológicas del derecho, enfatizando el carácter social del Derecho 13. ENFOQUE METODOLÓGICO DEL DERECHO Dependiendo de la teoría social seguida, se distinguen el método positivista y el fenomenológico. La sociología positivista y el derecho.- Contando como exponente con Emilio Durkheim, predica que el Derecho como hecho social debe ser estudiado desde un enfoque científico, asemejándolo al objeto de estudio de la física. Se basa en la observación, descripción, análisis, interpretación y explicación. Postula que el derecho es fruto de presiones sociales de diversos orígenes, y que su conocimiento debe ser utilizado para solucionar en forma concreta los problemas de la sociedad. La sociología fenomenológica y el derecho.- Es una teoría subjetiva que busca entender y comprender al Derecho como fenómeno social, con abstracción de factores externos, dotando de importancia central a las intenciones, interacciones y las ideas que las expresan. “Comprender los comportamientos sociales y/o jurídicos es captar estas relaciones internas, intuir como cada ser social adhiere a una norma y participa de una red 15 de reglas y de convenciones que determina la manera de actuar y de hablar.” Revaloriza al actor social, olvidado por las teorías positivistas, materialistas y estructurales. El individuo es intérprete del mundo que lo rodea. 14. SUBDIVISIONES EN LA SOCIOLOGÚA JURÍDICA Jean Carbonnier propone dos maneras de subdividir la sociología jurídica. La primera sigue las clasificaciones del derecho; la segunda, a los actores y su tipo de intervención. En la primera subdivisión, para cada subdivisión del derecho habrá una sociología jurídica especializada: el derecho político y constitucional se desdobla en sociología jurídica política y en sociología constitucional (sociología del estado), etc. En cada una de estas subdivisiones la sociología jurídica encuentra una fuente inagotable de estudios.

14 15

FEIDIS BANNWART, JEAN-PAUL. Sociología Jurídica, Ed. Guía, Santa Cruz de la Sierra, p. 19. 2005 FEIDIS BANNWART, JEAN-PAUL. Sociología Jurídica, Ed. Guía, Santa Cruz de la Sierra, p. 21. 2005


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En la segunda subdivisión, habrá una sociología jurídica legislativa que estudia el proceso socio-político de toma de decisión que culmina en la promulgación (o veto) de una ley, su vigencia, o en caso contrario su Ineficacia; estudia también los fenómenos de conocimiento o ignorancia de la ley. Se desarrolla una sociología jurídica judicial, especializada en una sociología del juicio. Además se desarrolla una sociología de los operadores judiciales (abogados, magistrados, fiscales, ministros, etc.)


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TEMA 7 PRINCIPALES DOCTRINAS JURÍDICAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO 1. LAS DOCTRINAS DEL DERECHO NATURAL Los principios del derecho natural están fuertemente impregnados de moralidad. Se expresan en axiomas. Los más conocidos son los de Ulpiano, jurisconsulto romano, con su “Honeste vivere, alternun nom laedere, sum cuique tribuere”, “vivir honestamente, no perjudicar al prójimo , dar a cada cual lo que les es suyo” . Estos principios son de todos los

tiempos y no pueden ser violados. Para Cicerón, el derecho natural, es la ley verdadera, establecida conforme a la naturaleza difundida en todas las personas; que es: constante, eterna, que señala lo que hay que hacer (nos ordena), que nos aparta del mal (nos prohíbe); que no es distinta hoy de mañana, es ley única, eterna, inmutable, será para todos los pueblos y para todos los tiempos. Para San Agustín, el derecho natural es la expresión de la voluntad de Dios. Hugo de Grocio, señala que el derecho descansa en la naturaleza del hombre y no así en l a voluntad de Dios. Así mismo, Puffendorf, señala que el derecho natural es deducido de la naturaleza de las cosas por medio de la razón; para él, la función de la autoridad consiste en hacer leyes conforme con el derecho natural. Ramiro Villarroel, sostiene que el derecho natural ha surgido como una rebelión contra el sistema eclesiástico; citando a Bodenheimer, considera que el derecho natural tiene tres periodos: primero, se produce como una reacción contra la teoría medieval y el feudalismo, a esta época consiste la teoría de Grocio, Hobbes, Puffendorf y Wolf. El segundo periodo, corresponde a la revolución puritana caracterizado por una tendencia al capitalismo, representan a esta etapa: Locke y Montesquieu. El tercer periodo, corresponde a valorar la soberanía del pueblo, concepto acuñado por Rousseau, esta teoría tuvo gran influencia en el pensamiento de Kant, y fue inspirada por el proceso constitucional de Francia y los EE.UU. 2. EL POSITIVISMO JURÍDICO El positivismo jurídico considera que el derecho está contenido en la realidad positiva, y que toda búsqueda de un derecho natural es estéril. El derecho positivo, está basado en un acto de voluntad situado en el espacio y tiempo. Entre los positivistas más ilustres están: Duguit, Hauriou y Kelsen.


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León Duguit, es uno de los teóricos del derecho público que más ha influido en los juristas franceses, sus ataques contra la noción del poder público y la defensa apasionada de la idea de servicio público como fundamento y ámbito de aplicación del derecho administrativo fueron la base de sus célebres controversias con Maurice Hauriou. Duguit puede considerarse como un positivista en el sentido de que desea desembarazar al derecho de las abstracciones que alejan al jurista de la comprobación de la realidad tal como es. El positivismo de Duguit está teñido de idealismo, especialmente cuando sitúa el sentimiento de la justicia como los fundamentos del derecho, pero no por eso dejan de ser notables sus contribuciones al nacimiento de una ciencia administrativa capaz de observar la realidad. Hauriou, se sintió mucho más atraído por el arte del derecho que por la ciencia jurídica, de ahí que no sea extraño ver surgir constantemente en su obra “Juicios de valor al lado de juicios de la realidad” la idea del derecho positivo basado en los hechos de la realidad .

Hans Kelsen, autor de la teoría pura del derecho, intenta liberar la ciencia del derecho de todos los elementos extraños a su objeto, es decir, de la moral, de la metafísica, de las ideologías políticas y de la sociología jurídica. El derecho es un sistema de normas que no deben contemplarse más que en su aspecto puramente formal, toda norma jurídica se caracteriza por su validez y su eficiencia. La validez de la norma depende de la pertenencia a un orden perfectamente jerarquizado que descanse en una norma primera, que es la constitución de la que derivan las otras por sucesivas delegaciones. El derecho aparece como un orden coercitivo, como un sistema que prescriben o permiten actos de coerción bajo la forma de sanciones organizadas. El aparato coercitivo es el Estado, que puede perseguir una finalidad cualquiera bajo la forma del Estado. En consecuencia no es posible la distinción entre Estado y derecho, el Estado es idéntico al orden jurídico: el Estado es el aparato coercitivo que da a la norma su eficiencia. Y como todo orden jurídico está constituido por un conjunto de normas jerarquizadas, el Estado no es a fin de cuentas, más que una pirámide de normas. 3. LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO La escuela histórica del derecho, combate las anteriores corrientes, el jus naturalismo y el positivismo. Nace a comienzos del siglo XIX en Alemania, su fundador fue Karl Von Savigny16, un historiador del derecho romano, sus dos tesis esenciales son: por una parte la diversidad de los sistemas jurídicos y por otro, el orden consuetudinario (costumbre) de la regla del derecho. Savigny traslada estas nociones al derecho para desarrollar una ciencia jurídica histórica. En su "Curso de metodología jurídica" (1802-1803) afirma lo mismo: "todo saber de un dato objetivo, es calificado de histórico". Por eso, el derecho 16

(1779-1861) es el mejor representante de la escuela histórica. Antes de él, en 1786, Emmanuel Kant distingue dos nociones de la historia y de lo histórico, al escribir: "la doctrina de la naturaleza podría subdividirse mejor en doctrina histórica de la naturaleza, que solo abarcará hechos, cosas naturales sistemát icamente ordenadas, y ellas mismas en descripción de la naturaleza e historia natural”. Esta historia natural es para Kant, "la exposición sistemática de los hechos a través de las diversas épocas y localidades". Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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tiene su dimensión y su dinámica histórica. Para la escuela histórica el estudio de la tradición jurídica nacional explica la realidad jurídica. El derecho no es producto de la voluntad del legislador, es el resultado de un desarrollo anónimo y espontáneo nacional. Como las naciones son diversas, los derechos lo serán también. El derecho no es fruto de una creación deliberada, sino resultado de costumbres deducidas más o menos conscientemente por el espíritu del pueblo al derecho espontáneo, y el legislador no debe intervenir más que subsidiariamente. 4. EL MATERIALISMO HISTÓRICO La doctrina marxista considera que la estructura de la producción determina las superestructuras, y especialmente, la superestructura jurídica. La evolución de la sociedad y el derecho, depende de causas sociales que rebasan las consciencias individuales y particularmente, de la evolución de la técnica de producción. Las estructuras económicas determinan la aparición de las clases sociales. El derecho es el aparato coercitivo utilizado por las clases dominantes para mantener el orden establecido. El derecho, es pues un arma en mano de las clases dominantes. Escribe Levy Bruhi, que las doctrinas marxistas han rendido un gran servicio a las ciencias jurídicas por el trabajo crítico que han realizado, han contribuido eficazmente a regularizar el derecho, a permitir considerarle, ni más ni menos como un dato normal de la vida social.


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TEMA 8 COMPRENSIÓN SOCIOLÓGICA DE LAS FUENTES DEL DERECHO 1. INTRODUCCIÓN “El Derecho es una formación exclusivamente social y por esto tiene como supuesto la comunidad humana”, ya que toda agrupación social ha tenido inmanente, una

organización más o menos estrecha. 17

El enfoque sociológico del derecho, nos permite no sólo analizar al fenómeno jurídico en sentido estricto, es decir, con el método dogmático jurídico, sino a la vez y sobre todo como producto cultural y por tanto, social. Permitirá entrever el origen del fenómeno jurídico, anterior o independiente al Estado considerado como organización institucionalizada, así como a la norma jurídica científicamente estructurada; atribuyéndole como a toda ciencia, su origen en una necesidad práctica y efectiva de las sociedades: dotarse de elementos efectivos de control social, en pos de su convivencia organizada. 2. CONSIDERACIONES PREVIAS En un sentido general, es posible distinguir dos modelos de formación del derecho: el consuetudinario, en que la práctica constante de modelos de conducta hace la norma; y el estatuido, en que la autoridad mediante la creación de una norma, impone modelos de conducta. Sin embargo, al tratar las fuentes del derecho desde el enfoque de la Sociología Jurídica, es imprescindible determinar conceptos esenciales que permitan subsanar la diversidad de criterio con que los tratadistas abarcan este objeto de estudio. Dependiendo del punto de vista (jurídico, sociológico, etc.) con el que pueda aproximarse a este tema, existirán variaciones que justifican la necesidad de al menos conceptualizar los siguientes elementos: costumbre, ley, doctrina y jurisprudencia 3. CONCEPTOS GENERALES Y ACEPCIONES Convencionalmente se acepta que las fuentes del derecho son: la costumbre, la ley, la doctrina y la jurisprudencia. Entendiendo que las fuentes son las vertientes o manantiales que nutren el desarrollo del derecho, mismo que se entiende como desarrollo no solamente jurídico sino sobre todo social. Habiendo observado la mutua influencia que existe entre lo social y lo jurídico, el desarrollo de la ciencia jurídica no puede estar al margen de una lectura de lo social.

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VILLARROEL CLAURE, RAMIRO. Sociología del Derecho, Ed. Juventud, La paz, p. 35. 1997


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El autor Walter Raña Arana, en su obra “Temas de sociología jurídica”, afirma que en

materia jurídica, fuente se entiende en dos sentidos: HISTÓRICO DOCUMENTAL

DOGMÁTICO

Todos los elementos que informan sobre el surgimiento y formación de las instituciones jurídicas (manuscritos, inscripciones, papiros, monumentos, tradiciones orales, literatura, etc.) El origen del conjunto de las normas jurídicas conforme el criterio del grupo social.

Desde un punto de vista sociológico y de acuerdo con W. Raña, se asumirá como fuente “la voluntad del grupo”, o lo que Carlos Marx denomina como “la voluntad de la clases dominante”.

4. COSTUMBRE Conjunto de prácticas sociales recurrentes que se encuentran difundidas en la sociedad, sea por pautas de comportamiento heredadas o adquiridas. Las pautas de comportamiento social heredadas son las que se transmiten de generación en generación con el paso del tiempo y las pautas de comportamiento social adquiridas son las que se asumen por efecto de la interculturalidad, las comunicaciones y el contrato entre pueblos. La falta o cada vez menor recurrencia de estas prácticas puede conducir a la extinción de la costumbre y consecuentemente a asumir que la voluntad social se expresa en un sentido negativo, mientras que la mayor recurrencia o una emergencia social creadora de pautas de comportamiento, deben entenderse como la voluntad social positiva. La amplia difusión de prácticas sociales a las que se somete de manera espontánea, dan lugar a asumir que la costumbre constituye voluntad popular. 5. LEY Los primeros textos normativos de los que se tenga conocimiento, datan de más de dos mil años antes de nuestra era y aunque no contenían la sistémica y coherencia que hoy se procura en la redacción de las normas, ya nos muestran la necesidad humana de formalizar la voluntad en textos de acatamiento general. En las sociedades modernas, y particularmente desde el constitucionalismo democrático burgués, son los parlamentos los que asumen la tarea de materializar la voluntad en texto legal, entendiendo que la representación democrática del pueblo está expresada genuinamente en quienes componen el poder público legislativo. Si bien se ejerce un mandato popular al ostentar la representación parlamentaria, la ley se asume como voluntad general en el criterio ficticio que esta recoge el mandato de la generalidad de la sociedad, cuando en verdad el parlamento, es el recinto esencialmente Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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político que desentraña las contradicciones de clase y por ende, la disputa de voluntades reflejadas en la correlación de fuerzas con representación parlamentaria. El acatamiento de la ley, al expresar la voluntad de la clase dominante, no se sujeta a la espontaneidad, sino que obedece a la obligatoriedad coercitiva que ejerce el Estado en un determinado tiempo y espacio. Cabe distinguir sin embargo, que en la actual realidad histórica y política del país, la democracia representativa está iniciando su coexistencia con formas democrático – directas, tal como es el referéndum popular vinculante y existe también, la necesidad de apuntar cada vez más, una visión sustentada en derechos fundamentales y la vigencia de garantías constitucionales. 6. DOCTRINA Partamos por entender que doctrina son los criterios jurídicos de eminentes juristas que se traducen en la libre investigación científica del derecho, vale decir, que constituyen la voluntad científica individual o grupal basada en la investigación rigurosa y sistemática de la ciencia del derecho. También puede considerarse que los criterios doctrinarios responden a la más absoluta libertad científica, pues el(a) jurista, no teniendo que responder por la norma, emite criterios jurídicos que, sin embargo, pueden influir en la aplicación e interpretación de la norma y sobre todo en la práctica social. Justamente, el gran reto de los(as) doctrinarios(as) del derecho está en hacer que sus investigaciones se traduzcan en conocimiento científico que pueda sintonizar con la percepción de los justo en la sociedad en general, el mundo profesional y académico en particular, y consecuentemente con actos procesales y de administración de justicia. En definitiva contribuir a recrear el derecho. 7. JURISPRUDENCIA Es igual a la doctrina, otra manera de recrear el derecho, pero esta vez a través de la voluntad expresa del administrador de justicia que ejerciendo jurisdicción y competencia, apropia la interpretación y aplicación de una norma general a un caso en particular. La materialización de la jurisprudencia está en el texto de fallos judiciales que por su alcance conceptual y la profundidad de su análisis contribuyen a sustentar la administración de justicia, desde la comprensión de quién detenta jurisdicción y competencia, vale decir, que es la voluntad del titular del órgano de administración de justicia. A diferencia de la anterior fuente, esta sí repercute de manera objetiva en la posterior interpretación y aplicación de la ley y también sí genera responsabilidad sobre los actos de quién la emite. Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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TEMA 9 FUNCIONES DEL DERECHO QUE PERMITEN LA VIDA EN SOCIEDAD 1. INTRODUCCIÓN El derecho, como tenemos establecido cumple la función genérica de hacer posible la convivencia social, para ello debe otorgar certeza y seguridad, permitir el cambio progresivo, resolver conflictos de intereses, establece, legitimar y limitar el poder político; sin embargo, a estas funciones suele añadirse la función de imponer una clase sobre otra. 2. FUNCIÓN DE OTORGAR CERTEZA Y SEGURIDAD La característica de fragilidad e inseguridad del hombre ha hecho buscar certeza y seguridad en el derecho que le otorga protección, garantiza sus derechos y le protege de los demás, resguarda su propiedad privada, preserva su vida y su salud, le incorpora al goce de la riqueza de su sociedad. 3. FUNCIÓN DE PERMITIR EL CAMBIO PROGRESIVO Las sociedades cambian de contextos, lo que en un momento era bueno, no lo es en otro y viceversa, la necesidad de un momento no es la necesidad de otro, la conducta que se esperaba, de pronto no es la que conviene; entonces hace falta recurrir al derecho para regular el cambio y a eso llamamos función de permitir el cambio. 4. FUNCIÓN DE RESOLVER CONFLICTOS DE INTERESES La vida en sociedad presenta permanentemente intereses ya sea individuales y de grupos que son opuestos y por ello entran en conflicto; el derecho debe responder a estas situaciones resolviendo el conflicto; reconociendo el derecho a quién lo tenga y negando al que no lo tenga. 5. FUNCIÓN DE ESTABLECER, LEGITIMAR Y LIMITAR EL PODER POLÍTICO La sociedad necesita organizarse y para ello, el derecho, establece el Estado y sus órganos, los legitima por cuanto responden a ideales supremos y en consonancia con ellos, limita sus acciones. Especialmente para encontrar esta función en la norma, hace falta referirse al sistema de que es parte. 6. LA FUNCIÓN DEL DERECHO DE IMPONER UNA CLASE SOCIAL SOBRE OTRA Considerando que hay muchos ejemplos en los que parece que la clase poderosa dicta normas contra sí misma y a favor de los oprimidos y estas no se cumplen, se ha llegado al planteamiento de pensadores como Eduardo Novoa, Paula Freire y Alipio Valencia Vega, Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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de que las normas buscan que las clases oprimidas crean en ellas y se sometan imponiéndose así la clases poderosa sobre la oprimida. Es que el derecho no es causal, no es la expresión espontánea de los intereses de una sociedad, el derecho a través de la historia, ha estado siempre en manos de los poderosos y ha sido rodeado de tal mitificación que no solo parece justo, sino también un mecanismo perfecto que encarna la recta razón, la voluntad general, el espíritu colectivo, etc., que hacen efectivamente pensar, que todos están representados en él y sus normas son intocables, lo que dice la ley es lo válido, lo ético, lo bueno, lo que está fuera de la ley, es lo inválido, lo anti ético, lo malo. De acuerdo a esta posición las clases poderosas, necesitan mantener a las clases oprimidas subordinadas, pasivas, divididas y como simples espectadores, para ello los aliena, les da pan y circo, más circo que pan, pero más allá de esto, les hace creer que son iguales, que tienen derechos y libertades, deposita en ellos una especie de dosis de aletargamiento, para que alienados, sean defensores del status quo. Alipio Valencia Vega, en su obra “Desarrollo del constitucionalismo” dice al respecto: “De

la tarea de proteger los privilegios e intereses de la clase dominante emerge la verdadera función del Estado que no es otra cosa que la de cubrir los intereses de la clase dominante, con un sistema normativo provisto de un aparato coactivo que obligue a las grandes mayorías populares a servir y trabajar por los intereses de la clase dominante. Por consiguiente, el Estado es instrumento de dominación clasista y sus funciones de explotación humana, están determinadas por ese carácter”

Paulo Freire en su obra “Pedagogía del oprimido” entre otros anota los siguientes mitos: “ El mito por ejemplo de que el orden opresor es un orden de libertad, de que todos son

libres de trabajar donde quieran. Si no les agrada el patrón, pueden dejarlo y buscar otro empleo…que el orden respeta los derechos de la persona humana… de que todos pue den llegar a ser empresarios si no son perezosos… que todos tenemos derecho a la educación…

el mito de la igualdad de clase cuando el ¿sabe usted con quién está hablando?, es aún una pregunta de nuestros días… que las clases poderosas son generosas y caritativas… que las élites dominadoras en el reconocimiento de sus deberes son promotoras del pueblo… la

propiedad privada es fundamento del desarrollo de la persona humana, en tanto se considere como persona humana solo a los opresores… la dinamicidad de los opresores y de la pereza y falta de honradez de los oprimidos…”


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TEMA 10 LOS FINES DEL DERECHO DE CARA A LA SOCIEDAD 1. POSICIONES ACERCA DEL FIN DEL DERECHO 1.1. El derecho no tiene fin Esta posición es sostenida por Eduardo Navoa y Hans Kelsen. El primero, plantea que el derecho es un medio para esconder los intereses de la clase dominante y que los ideales atribuidos al derecho son mitos para someter a los oprimidos. Esta posición no es defendible en cuanto que al admitir “intereses” detrás de los mitos se puede decir que si hay una finalidad. Además, el mismo Navoa dice: “No se trata de negar de modo absoluto que la justicia carezca de toda función dentro del derecho, sino de sostener que ella no es un elemento primordial ni exclusivo, dentro de este”.

Hans Kelsen, se propone eliminar del derecho, todos los elementos que le sean extraños; las condiciones históricas y la identificación del derecho con valores son para él elementos extraños. Kelsen opinaba: “decir derecho, ya es decir justicia”

Su posición se justifica por el contexto en que es planteada. En su época se sostiene que la sociedad se basa en un contrato, las ciencias pasan de especulativas a experimentales y que solo admite el conocimiento de aquello que se percibe por la experiencia (se conoce el derecho positivo, pero no se percibe otros fenómenos en él). 1.2. El derecho tiene fin El desarrollo del pensamiento contemporáneo ha establecido que toda norma está basada en un valor y por ello su fin es lograr la realización de ese valor. Recasens Siches nos confirma diciendo: “…no se puede hablar de lo jurídico sin referirse a unos valores” El hecho de plantear que el derecho busca la realización de unos valores, nos permite aspirar una sociedad organizada donde la convivencia social sea posible. Si admitimos esta posición, toca preguntarnos ¿Cuál es el fin del derecho?, ante la misma surgen igualmente dos posiciones que consideramos complementarias, estas son:  

El derecho tiene un único fin que es la JUSTICIA El derecho tiene varios fines, la justicia es su fin supremo.

2. EL VERDADERO SENTIDO DE LA JUSTICIA Reconocida la justicia como valor supremo del derecho nos parece importante que compartamos unos criterios en torno a la comprensión de la justicia. Como otros valores, la justicia ha sido comprendida de diferente manera en distintos momentos de la historia. Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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2.1. Comprensión de la justicia en la sociedad primitiva En la sociedad primitiva, sin norma escrita, la justicia ha estado presente en la protección de la comunidad, en la distribución igualitaria de lo que se cazaba, recogía o producía, en la ausencia de la propiedad privada, en la responsabilidad de todos por la educación de los niños. 2.2. Comprensión de la justicia en la sociedad antigua En el mundo antiguo, profundamente clasista, la justicia ha sido comprendida de acuerdo a la vida social del momento. Su más importante expositor es Aristóteles. Las circunstancias históricas que rodeaban su posición era, la aceptación de la desigualdad social como algo natural, la esclavitud era natural, la igualdad ante la ley era la igualdad de los hombres libres, pero no para la mayoría de la sociedad que eran esclavos. En la misma orientación de Aristóteles, Simónides decía: “La justicia es dar a cada quién lo suyo”, Ulpiano decía que la justicia es la “Constante de dar a cada quién lo suyo ” . Estas

afirmaciones tienen como trasfondo, la justificación y protección tácita del derecho a la propiedad privada. 2.3. Comprensión de la justicia en la sociedad moderna Con matices, este pensamiento ha sido repetido hasta los contextos históricos de la reforma francesa, donde se han acuñado pensamientos distintos acerca de la organización social, la dignidad de las personas, las distintas formas de producción, etc. y por tanto se han tenido una nueva idea de justicia. Sin embargo, lo esencial de la concepción de justicia no cambia, la justicia sigue proponiéndose en términos de una sociedad de cl ase. 2.4. Comprensión de la justicia en la sociedad contemporánea Actualmente hay un movimiento intelectual, no restringido al campo jurídico que observa la justicia con otros matices. La justicia es efectivamente dar a cada uno lo que es suyo, pero lo que es suyo, es lo que necesita para su realización personalmente e inevitablemente la sociedad debe recibir de cada uno lo que puede dar sin odiosas restricciones ni selecciones. Dicho de otra manera es dar a cada uno según sus necesidades y recibir de cada uno según sus capacidades. Esta concepción es una vuelta a la comprensión de justicia y de fraternidad de las primeras comunidades organizadas. Estamos seguros que inspirados en esa concepción de justicia, Jesús Antonio de la Torre Rangel, nos habla de la fraternidad humana que se ha roto y de la necesidad de comprender la justicia no únicamente como retribución, sino más bien como la recreación de la fraternidad. Solo la recreación de la fraternidad será capaz de construir una nueva sociedad donde efectivamente haya no únicamente una comprensión nueva de la justicia, sino una vivencia de ella.


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TEMA 11 EL CONFLICTO Y EL CONTROL SOCIAL 1. EL CONFLICTO La sociedad no debe ser estudiada como una armonía establecida que tiende hacerse problemática sino como conflicto que busca armonía. Toda sociedad enfrenta un conjunto de problemas surgidos de la ejecución de los fines sociales propuestos, de su estructura, de la visión social del trabajo. Esos problemas tienen las más de las veces un aspecto conflictivo. Cada miembro de la sociedad procura alcanzar la solución de sus “necesidades” y objetivos de la manera más favorable, de tal

modo que su hacer y su querer pueda chocar con la actividad y los propósitos de otros miembros que igualmente tratan de alcanzar objetivos comunes. Cuando los medios o los bienes no alcanzan para satisfacer las necesidades generales, surge el enfrentamiento. El conflicto es un fenómeno inevitable en todo agrupamiento y así ha sido considerado y previsto. En el plano de acción, el conflicto puede resultar de actos encaminados a: 

Producir daños físicos, en la persona o bienes de otros miembros del grupo, o de

otros grupos. 

Apoderarse de la persona, o de los bienes de un miembro o miembros de un

grupo o de otros grupos. 

 



Alcanzar ciertos objetivos, cuyo logró implicará privación de bienes o servicios a

otros miembros del grupo o de otros grupos. Imponer valoraciones y finalidades a otros miembros o grupo u otros grupos. Rechazar parcial o totalmente el sistema institucional impetrante, se proponga o no su cambio o situación. La negativa a dar, a compartir lo que se tiene.

En todos los casos, ya se trate de obtener lo que carece o de defender lo que se posee, el entretenimiento se produce cuando el objetivo por alcanzar cae dentro del dominio o de las expectativas de otros. Esta coexistencia de finalidades convergentes y contrapuestas genera el conflicto. Hemos señalado ya la presencia del conflicto como elemento constante de una sociedad “lo que importa es el destino de los conflictos y la posibilidad de resolverlos o sobrellevarlos”. Nuestro propósito es, precisamente, analizar a través del control social,

cómo se resuelve o sobrelleva en una sociedad los conflictos que la sacude.


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2. EL CONTROL SOCIAL Control social, autoridad ejercida por la sociedad sobre las personas que la componen. Los agentes de control social son mecanismos reguladores de la vida social, ya sean o no institucionales. En gran parte este control depende del tipo de unidad social a la que se aplica. Puede reconocerse una extensa gama de unidades y agentes de control (familia, escuela, asociación, pueblo, ciudad, medios de comunicación, ley, Estado y otros). Algunas teorías presuponen que el orden de la unidad superior depende del control en las unidades inferiores. En las unidades más pequeñas el control se puede ejercer a través del amor, el afecto o las relaciones de familia. Las unidades sociales mayores apuntan a que sus miembros, ya pertenezcan a un grupo o a una sociedad, obren según las pautas y sanciones preestablecidas. Gurvich, distingue entre clases y formas de control social. Entre las clases de control social estarían: la magia, la religión, la moral, la educación, el derecho; y entre las formas están: las pautas culturales simbólicas, los valores y la acción de imponer nuevos valores e ideas. Lozada, establece tres tipos de control social; la magia, la religión y el derecho, cuya imposición se cumple de dos maneras: una pacífica, de carácter preventivo y otra coactiva que utiliza la fuerza y la violencia. Las formas preventivas de control social se vinculan con la difusión y la internalización, entre los miembros de la sociedad, de normas de conductas calificadas como positivas; y las formas represivas se remiten a las sanciones que se aplicarán a aquellos individuos que hayan realizado acciones sociales negativas, estas formas se aplican con independencia de la voluntad del sancionado. 3. CONTROL SOCIAL, DERECHO Y ESTADO Los conceptos de derecho y estado, aparecen en la teoría jurídica sometidos a variada suerte: unas veces enfrentados, otras apareados y en algunos casos, como sinónimos. El derecho como instrumento de control social, creado y manejado por hombres, aparece en tiempos modernos y corresponde en el plano histórico a los actuales estados nacionales. No cabe un derecho sin la existencia de una organización estatal; en cambio, es posible una organización estatal sin derecho, como ocurrió en los estados teocráticos de la antigüedad. Pero en uno y otro caso, el estado no es más que un modo estructural de control social y el derecho es uno de sus mecanismos; sus normas proveen patrones de conducta para el individuo o grupo, sus órganos resuelven conflictos, amplían sanciones, organizan y dirigen la actividad general. No es omnicomprensivo, ni se identifica con la sociedad. Es la organización más eficaz concebida hasta hoy por el hombre para posibilitar la existencia de la sociedad de clases. Porque el estado es el poder, el poder es la aptitud de una clase para imponer a otras clases ciertos modos de conducta. En este entendido, el estado resulta ser una forma histórica de dominio clasista, la voluntad de la clase social que tiene el poder en sus manos transformando la ley.


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Zaffaroni escribe “Toda sociedad tiene una estructura de poder (político y económico) con grupos más cercanos al poder y grupos má s marginados del poder…centralización y marginación, que teje una maraña de múltiples y proteicas formas de control social”.

El control social se ejerce pues, a través de la familia, la educación, la medicina, la religión, los partidos políticos, los medios de comunicación, la actividad artística, la investigación científica y el derecho. 4. EL DERECHO Y EL CONTROL SOCIAL Al control social se lo puede interpretar de dos formas: el control social que se identifica con la fuerza, autoridad y poder; y el control social que se identifica con la fiscalización, inspección y vigilancia. La primera forma acentúa el aspecto represivo y la segunda un aspecto preventivo. En todo caso el tema de control social no puede entenderse desde el contexto del poder18, ya que el control social es un sistema de poder. En este entendido, el derecho como sistema de poder se constituye en un control social moderno y efectivo, desde el punto de vista de muchos estudiosos. Dentro de este contexto, la tarea del derecho, como un sistema de control social es: 



Orientar el comportamiento, cuando el derecho prescribe cual es el comportamiento esperado por los sometidos al mismo, entonces se habla de la función reguladora del derecho. Resolver conflictos, está relacionado con la función integradora del derecho.

5. SUB TIPOS DE CONTROL SOCIAL Afirmar la existencia hasta el presente de tres grandes tipos o clases de control social (magia, religión y derecho) no significa negar la presencia de núcleos o sistemas de control social que actúan con cierta independencia con relación a aquellos, o que les enfrente decididamente. En la magia, el problema prácticamente no existe, salvo como entretenimiento de dos magos por el control social. En la religión, el conflicto surge en los movimientos destinados a sustituir un dios por otro y reviste carácter herético. El control jurídico supone y reconoce la existencia de otros centros de poder que actúan como satélites de aquel. Estos sistemas o sub tipos de control social consisten en agrupamientos reconocidos y aceptados por el derecho o no aceptados, pero tampoco desconocidos por él. Así tendremos subtipos lícitos e ilícitos de control. El derecho como tipo de control social ordena, regula, sistematiza, controla, reprime la actividad de los demás sub tipos. Unos serán favorecidos y protegidos por el derecho, otros perseguidos y castigados por él.

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Entendemos por poder la posibilidad real y eficiente de determinar la conducta de los demás, o como dice

Max Weber:”…la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de la relación social a un contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa posibilidad”


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TEMA 12 SUB TIPOS ILÍCITOS DEL CONTROL SOCIAL 1. NOCIONES GENERALES Por sus características, los sub tipos ilícitos de control social merecen una consideración especial. A diferencia de los sub tipos lícitos, cuya actividad está prevista jurídicamente, en los ilícitos existe una gran independencia jurídica. En todo grupo ilícito la actividad de sus miembros tiene prevista la forma y los medios para no caer bajo el control represivo de los órganos estatales, pero es innegable que esa limitación que puede ser mayor o menor según el grupo y actividad de que se trate, el hacer de sus miembros tiene la particularidad de aparecer liberado de toda prescripción legal. Sus normas son dictadas, creadas y aplicadas por órganos surgidos del propio grupo. Sus fines, propósitos y medios serán señalados por los integrantes del grupo. Esta autonomía es la característica que distingue decididamente a estos sub tipos de los restantes. El control social jurídico es para estos un mal necesario, que se puede usar a veces, pero del que hay que prescindir en lo posible. La primera clasificación de estos grupos nos llevaría a distinguirlos en dos amplios sectores: 



Aquellos que realizan estos ilícitos como medio de vida, sin que anime a sus miembros el propósito de alterar o modificar la estructura social y/o el sistema jurídico. Aquellos que pretenden imponer sus ideales, intereses, valores, autoridad, buscan el control del Estado o un cambio en la estructura social.

2. PRIMER GRUPO DE ILÍCITOS DE CONTROL SOCIAL 2.1. El crimen organizado Dentro de esta sub división, nos hallamos frente a los grupos cuya actividad es decididamente delictuosa y expresamente reprimida por la legislación penal de cada país. El crimen organizado está compuesto por gran cantidad de personas, mismas que tienen división e trabajo, delimitación de jerarquías y grados; disponen de vastos recursos y un severo aparato represivo al interior. 2.2. El robo organizado No constituye un fenómeno universal, surgió históricamente bajo condiciones específicas. 19 El “hampa” , las bandas organizadas, constituyen un mundo, un área ocupacional; como 19

Hampa. (Quizá del Fr. hampe, fuste de lanza y otras armas). f. Conjunto de maleantes que, unidos en una especie de sociedad, cometían robos y otros delitos, y usaban un lenguaje particular, llamado jerigonza o germanía. || 2. Vida de las gentes holgazanas y maleantes. || 3. Gente que lleva esta vida. || 4. Submundo del delito. (RAE) Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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tal desempeña todas las funciones que son propias de otras ocupaciones (legítimas), genera y desarrolla una cultura propia, establece normas de comportamiento en el trabajo y orientaciones adecuadas a el, suministra a la gente contactos, auxilia a sus integrantes en momentos difíciles, proporciona sociabilidad entre gente afín, conserva los secretos profesionales y no traiciona a sus miembros a extraños. 2.3. El juego El juego ilícito constituye como toda forma de juego, una forma de evasión social fundada en la esperanza de una ganancia rápida, sustancia y como desafío a la conductas jurídicamente debida. Al mismo tiempo es un factor fuerte de corrupción social; el trato entre los jugadores constituye un contrato de buena fe, no exigible jurídicamente, pero cuyo cumplimiento nunca se regatea. La legislación sobre el juego varía, algunas formas de juego se reprimen formalmente, otras formas de juego son legales, algunos países o estados tienen en el juego una fuente de ingresos. 2.4. La prostitución El tema de la prostitución constituye en un caso típico de organizaciones ilícitas en gran escala, que por su naturaleza y características trasciende las fronteras y moviliza la actividad de los órganos nacionales represivos. El reclutamiento de prostitutas, su traslado, venta y distribución en los diversos mercados mundiales, ha merecido la atención del derecho, tanto en su aspecto preventivo como represivo. Los actos vinculados a dicho comercio suponen una vasta empresa estructurada en torno de efectivos medios de poder. Ese poder se ejerce para mantener sojuzgadas a las mujeres, imponer silencio a los medios de difusión, inmovilizar a políticos y autoridades policiales, y también para corromper a legisladores y aún a magistrados. 2.5. Tráfico de Narcóticos Es un delito de carácter internacional, en la actualidad ha adquirido proporciones alarmantes. La movilización de fabulosas sumas de dinero requieren una eficiente organización, su poder económico puede corromper y aún controlar estados, sobre el carácter delictual de esta actividad hay varias opiniones, algunos autores consideran la producción de sustancias controladas como delito, otros el consumo que induce a los narcodependientes a la comisión de delitos. Los estados han establecido relaciones legales para oponerse a este mal endémico. La organización del tráfico ilegal de estupefacientes, hace necesaria una gran cadena de individuos o grupos delincuenciales que son necesarios para el desarrollo de esta actividad ilícita: la obtención de materia prima, su transporte, distribución y difusión.


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La mayoría de los países cuentan con medidas encaminadas al castigo de los traficantes. 2.6. Características comunes de los anteriores ilícitos De la enumeración anterior cabe inferir una serie de características comunes que identifican a este grupo de sub tipos de control social.     

Tipificación penal Esquema normativo Un orden jerárquico Un aparato represivo Fines ilícitos, valores sociales

2.7. Otros tipos de ilícitos: notas comunes En los países desarrollados y con una economía de mercado súper desarrollado, existen otros tipos de delitos que nacen de la formación de grupos sociales como: los rackets, el agiotismo y los trust. 





Los rackets.- Son grupos organizados para obtener beneficios mediante el uso de la violencia o la amenaza. Su actividad ha sido dirigida en especial, contra pequeños comerciantes, minorías raciales, explotadores de juego y prostíbulos; a quienes venden protección. El agiotismo20.- La actividad de agiotista no es factor de crisis económica, sino consecuencia de ella. En países donde impera la inestabilidad económica, sea temporal o crónica, particularmente cuando la inflación impone la necesidad de encarar la actividad industrial y comercial sobre la base del precio de reposición, es común que se promulgue una legislación encaminada a controlar los precios, motivada por finalidades generalmente sociales. Los trust21.- En los trust, la actividad monopolista típica supone la desaparición de la competencia por acción de control sobre la producción de un artículo o línea de productos que permita la fijación del precio con prescindencia de la relación oferta-demanda. El precio de la competencia es sustituido por el precio del monopolio.

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Deriva de agio. (Del it. aggio). m. Beneficio que se obtiene del cambio de la moneda, o de descontar letras, pagarés, etc. || 2. Especulación sobre el alza y la baja de los fondos públicos. || 3. agiotaje ( ǁ especulación abusiva).(RAE) 21

(Del ingl. trust ). m. Grupo de empresas unidas para monopolizar el mercado y controlar los precios en su propio beneficio. Trust.


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Algunas características comunes y diferencias de estos sub grupos ilícitos son: 



Si bien el racket se diferencia del agiotismo y el trust por su limitación de objetivos y características para llegar a la riqueza, es indudable que tanto aquel como estos, de alguna manera conspiran contra una actividad económica que aspira a desenvolverse dentro del marco normativo legal de la fijación de precios por competencia en el mercado. El racket cae dentro la actividad penal común, mientras que el agiotismo y el trust reclaman una legislación especial, por sus caracteres y objetivos.

3. SEGUNDO GRUPO DE ILÍCITOS DE CONTROL SOCIAL Dentro de este segundo grupo incluimos aquellos sub tipos ilícitos del control social típicos de los agrupamientos que buscan imponer a la sociedad, sus ideales, intereses y autoridad, mediante recursos de toda índole, sin excluir los violentos, y que constituyen un modo de actividad y acceso al poder político violando las prescripciones legales vigentes. Algunos de ellos son; 3.1. Partidos políticos revolucionarios El objetivo de este sub tipo de control social es alcanzar el apoderamiento del Estado mediante un golpe de fuerza. Su actividad se coloca deliberadamente al margen de la ley y la constitución de un país o estado. Sus miembros necesariamente tienen que desplazar sus actividades en secreto, y el reclutamiento de partidarios es el precio de las sociedades secretas. 3.2. Sociedades secretas Nos interesan aquellas sociedades secretas que por su naturaleza procuran la modificación del orden social o de parte de el, pero sin llegar a constituir un partido político revolucionario. Sus miembros pueden estar unidos por un objetivo común, sin perjuicio de conservar particulares preferencias políticas. Una sociedad secreta puede aspirar el establecimiento del régimen republicano de gobierno y estar integrada por individuos de diversos estratos sociales, cuyas ideas y objetivos difieran entre sí. O su aspiración puede consistir en el mantenimiento del status quo jurídico, contrario a modificaciones destinadas a suprimir situaciones de privilegio, por. Como toda sociedad secreta se caracteriza por: un objetivo definido, que mantiene la duración del grupo; ritos de iniciación; la existencia de una jerarquía y estructura internas que garanticen el secreto de sus actividades. Ejemplo: Ku klus klan, logias, masones, etc. 3.3. Grupos de presión Los partidos políticos son y deberán ser factores de poder en razón de su representatividad, canalizan los diversos intereses en pugna y procuran hallar en nuevas leyes la solución satisfactoria de ellos; pero la complejidad de la sociedad moderna, la Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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multitud de tendencias antagónicas y la legión de conflictos parciales, superan la atención y las posibilidades de los grupos políticos. Se genera así un proceso de desconfianza, y desprecio hacia los medios normales para el logro de los fines perseguidos, y surgen los grupos de presión que por medio de técnicas coercitivas pretender imponer sus designios. Oponen la intimación y la violencia a los grupos de intereses que lo hacen por la vía del convencimiento y la persuasión. El grupo de presión es el grupo de interés que ha pasado a una actividad ilícita o marginal, por. Ejemplo: los escuadrones de la muerte en el Brasil o la Triple “A” en la Argentina El grupo de presión, no aspira al poder, sino solo pretende influir en quienes lo detentan, para alcanzar sus objetivos. Incluso es posible, y frecuentemente que un grupo despliegue una doble actividad; una visible y pacífica, fundada en la sosegada conquista de voluntades, y otra violenta, implacable e ilícita que no mide los medios para triunfar. 3.4. Minorías nacionales La presencia de minorías nacionales enclavadas dentro del territorio de un estado en el que la mayoría de la población presenta gran homogeneidad cultural o étnica, suele ser factor de grave perturbación social, sea porque la actividad de los primeros reviste caracteres que chocan con los valores de la mayoría, sea porque la actividad que ejercen en el campo de la economía, las profesiones y las religiones, compiten seriamente con las de los segundos. En uno u otro caso, se genera una tensión que tiende a fortalece la actividad del sector minoritario y da nacimiento al desconocimiento del régimen jurídico aceptado por la mayoría y a crear sus propios mecanismos de control social.


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TEMA 13 LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL CONTROL SOCIAL JURÍDICO 1. LA CONDUCTA ILÍCITA En esta sociedad se establecen medios legítimos para la satisfacción de las necesidades naturales, culturales o para alcanzar ciertos objetivos individuales. La mayoría de la población aceptará el grueso de los modelos de conducta que las normas califican de lícitas y una minoría actuará en forma lícita, ambas conductas están previstas. Una la prescrita, la podemos llamar la conducta esperada stricto sensu; la otra la no querida, aquella que se estima como perjudicial para los fines propuestos, la llamaremos conducta desviada. En el plano jurídico recibe el nombre técnico de conducta ilícita. El porcentaje de conducta desviada varía en toda sociedad y según las circunstancias, desde una situación altamente estabilizada en que los conflictos se reducen notablemente y la represión cede su preeminencia a la prevención, hasta un estado de anomía generalizada, típica de una sociedad en crisis, cuando la falta de acatamiento a las normas se ha generalizado entre los miembros del cuerpo social. Pero salvo este caso excepcional, la falta a las normas solo afectarán a individuos o grupos aislados, sin afectar mayormente a la sociedad en general. Sin desconocer que lo desviado no se agota en el plano del derecho, ya que puede apuntar a otros órdenes normativos, como la moral o la religiosa, nos ocuparemos exclusivamente del primero. Será el derecho positivo de cada país el que nos indicará cuales son los comportamientos debidos (lícitos) y cuales los desviados (ilícitos). Cabe recordar que existe una diferencia fundamental entre el conjunto de las normas de una sociedad, que son válidas, vigentes y eficaces, y las normas aisladas del sistema, que pueden carecer de algunos de esos atributos. Una norma puede tener algún vicio que afecte su validez (no haber sido creado por el órgano y/o el procedimiento prescrito por otra norma de superior jerarquía) o no ser vigente (que los órganos y jueces no las aplican) o ineficaz (aunque órganos y jueces la apliquen, la población se comporta en forma ilícita en razón de un enfrentamiento entre la norma prescrita y las valoraciones de la comunidad). Tiene importancia pues investigar si ciertas normas que reprimen son válidas, vigentes y eficaces. Se impone recordar que no existe ninguna conducta intrínsecamente ilícita, de modo que tampoco puede hablarse de conducta desviada surgida de ciertas condiciones naturales de los individuos delincuentes. Como el delito es una categoría de acción social, no posee una propiedad universalmente intrínseca, no es posible que encontremos en la gran variedad de los delincuentes algún tipo psicológico o fisiológico o algún rasgo de carácter, que los distinga de las demás personas, por eso resultaría vana la tarea de investigar que


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condiciones biológicas y/o físicas debe reunir un individuo para afirmar que nos encontramos ante un delincuente nato. 2. TIPOLOGÍA DE LA CONDUCTA DESVIADA: Riesman Riesman, clasifica a los individuos en: a. Adaptados, que se caracterizan por responder a las demandas de la estructura social a la que pertenecen. b. Anómicos, cuya conducta no concuerda con los requerimientos de la sociedad (disconformes, desadaptados) c. Autónomos, con aptitud para conformarse o no. Resulta claro que los dos primeros tipos se ajustan a las expectativas generales de la sociedad. Toda sociedad espera que la mayoría se comporte lícitamente (adaptada) y una minoría lo haga ilícitamente (anómicos), en tanto el tipo autónomo, configura un caso marginal, cuya conducta puede caer en cualquiera de ambos campos. 3. TIPOLOGÍA DE LA CONDUCTA DESVIADA: Merton Dentro del esquema de Merton, la conducta desviada puede clasificarse de conformidad con estos tipos: innovación, ritualismo, retraimiento y rebelión, tomado como modelo la estructura social capitalista. 3.1. Innovación

En toda sociedad los incentivos para el éxito los suministran los valores consagrados por la cultura, y segundo las vías disponibles para avanzar hacia la meta están limitadas en gran medida por la estructura de clase, como consecuencia se canaliza hacia el delito la actividad de quienes ven cerrados los caminos institucionalizados del éxito. Los caminos del éxito, por la vía ilícita pueden ser de diverso carácter y magnitud, según condiciones de tiempo, lugar y cultura. 3.2. Ritualismo

Merton indica que el ritualismo aparentemente no constituye una conducta desviada, ya que si bien el individuo no acepta los valores imperantes, se adapta a ellos mediante una actitud modesta, para ir tirando y complicarse la vida. Sin embargo, a pesar de su apariencia, el ritualista es útil a la teoría del control social, ya que esta actitud de acatamiento para evitar males mayores conduce a los posibles ejemplos de comportamiento criminal como: complicidad (para evitar problemas o por temor reverencial) y encubrimiento (para no chocar con los culpables).


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3.3. Retraimiento

Pertenecen a esta categoría aquellos individuos que rechazan los valores sociales vigentes, y escapan a ellos mediante el quietismo, el derrotismo y la resignación. Este grupo está formado por los psicóticos, los egoístas, los parias, los proscritos, los vagabundos, los bebedores consuetudinarios y drogadictos. Ninguna sociedad moderna acepta esta resistencia pasiva por el posible impacto que pueda causar a la opinión pública. A veces, la imagen del vagabundo puede convertirse en símbolo social del desheredado, victima de cierta estructura social (por ejemplo: Martín Fierro). En la mayoría de los casos, la represión a esta conducta cae dentro del régimen de faltas. 3.4. Rebelión

Con este modo de conducta desviada, lo que se pretende es un cambio en la forma de vida, una modificación de los valores imperantes. La imposición de una estructura social o cultura nueva. En este grupo, cabe situar a los miembros de los sub tipos de control social ilícito de carácter político. La ley penal castiga la rebelión, las actividades subversivas y la formación de partidos revolucionarios, en estos casos la represión rara vez persigue la readaptación, pero sí el castigo mediante la neutralización y el aislamiento. 4. LA REPRESIÓN Y EL CASTIGO La represión denominada por algunos autores como técnicas de neutralización, comprende buena parte de nuestro proceso educativo, entendiéndose por educativo no solo el escolarizado, sino también las pautas de conducta inculcadas por todo el ámbito social inscrito en la legalidad que nos rodea. La función sancionadora del derecho podría interpretarse en dos sentidos, por un lado como resocialización del penado y por otro como inconveniencia de imitar al delincuente. Durkheim afirma: “la pena no sirve, o sirve más que secundariamente para corregir al culpable o para intimidar a sus posibles imitadores; desde este punto de vista su eficacia es justamente dudosa, y en todo caso mediocre. Su verdadera función es mantener intacta l a cohesión social”.

En derecho penal, el castigo es cualquier tipo de pena corporal infligida por orden judicial sobre el cuerpo del condenado. Por regla general, el término se refiere a azotes, quemaduras o mutilación como pena por un delito. El castigo físico ha sido practicado desde tiempos remotos. Se entendía que el criminal sometido a tales métodos no volvería a cometer más delitos, pero esta suposición nunca ha sido probada y, de hecho, hay teorías que sostienen que los castigos físicos severos incrementan la tendencia hacia la actividad criminal. En el siglo XX los castigos físicos cayeron en desuso en la mayoría de los países, siendo reemplazados por procedimientos penales que pretenden objetivos de reinserción y reeducación: por ejemplo, la ayuda psicológica y los programas de enseñanza y formación profesional impartidos en las prisiones. Sin embargo, el castigo físico sigue vigente en los sistemas penales de algunas naciones de Asia, Oriente Próximo y África. Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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TEMA 14 LOS LÍMITES DEL PODER DE LEGISLAR 1. EL PODER ABSOLUTO DE LEGISLAR DEL ESTADO El poder de legislar, es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado y que, según la teoría del constitucionalismo moderno, consiste en redactar, reformar y derogar las leyes. Tal concepción se cimenta en las apreciaciones y doctrinas que acerca del Estado de Derecho liberal realizaron durante el siglo XVIII los principales pensadores del llamado Siglo de las Luces. Sus formulaciones más acabadas fueron las expuestas por Charles-Louis de Montesquieu y John Locke. Para comprender el alcance del concepto “poder de legislar” es preciso situarlo en el contexto del que emerge, que no es otro que la doctrina de la separación de poderes. Cada uno de los tres poderes que configuran el Estado de Derecho es atribuido, según la doctrina clásica, a titulares diversos: gobierno o rey (ejecutivo), tribunales (judicial) y Parlamento (legislativo). Y a cada uno se le encomiendan funciones distintas. El Parlamento, como tal, tiene dos funciones fundamentales, la legislativa y la representativa. En esa función de representación se halla legitimada su otra función característica, la legisladora. La función legisladora es la propia del Parlamento en todo Estado de Derecho moderno y le corresponde, al menos en el origen de la teoría clásica, como competencia exclusiva. El Parlamento no gobierna ni juzga, sino que posee el monopolio formal y material de tomar decisiones políticas encaminadas a formular las leyes. Tanto el monopolio legislativo como el principio de representatividad, que la teoría clásica otorgaba al poder legislativo, se han resquebrajado a lo largo de los procesos históricos concretos de los distintos estados. La denominada “crisis actual del Parlamento” se ha concretado en la paulatina reducción de importancia institucional

del Parlamento en favor de los poderes ejecutivo y judicial. Los parlamentos actuales ya no adoptan en exclusiva las decisiones políticas que el ejercicio del poder legislativo implica. A lo largo de las últimas décadas, y de forma constante, el poder ejecutivo ha ido ganando terreno al poder legislativo a través de los siguientes mecanismos: recurso constante y creciente a leyes de emergencia; inflación reglamentaria en el desarrollo y aplicación de las leyes; toma de la iniciativa legislativa por grupos políticos que apoyan al gobierno; control de la vida parlamentaria y de los reglamentos por ellos defendidos por parte de esos mismos grupos. Por ello, puede decirse que se ha pasado de un control específico de la acción de gobierno, de una vigilancia política, a una vigilancia legislativa. A medida que se ha ido desarrollando y generalizando el control constitucional de las leyes, el poder judicial ha invadido la esfera que era propia del poder legislativo. Las leyes que anteriormente emanaban del poder legislativo y que gozaban del carácter Abog. Ramón Ricaldi Quintanilla

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de inatacables, en la actualidad están sometidas a los tribunales constitucionales. La voluntad del legislador queda así sometida a la voluntad constituyente. El poder legislativo también ha perdido, en cierto modo, la representatividad; con sus firmes disciplinas internas y su relación directa con el electorado, los partidos políticos han minimizado la función representativa del Parlamento: los procesos electorales son ya más elección de gobierno que elección de legisladores. 2. EL ESTADO DE DERECHO Estado de Derecho, fórmula relativamente reciente en el Derecho Constitucional, con la que se quiere significar que la organización política de la vida social, el Estado, debe estar sujeta a procedimientos regulados por ley. El concepto de Estado de Derecho culmina una larga evolución histórica cuyos inicios se pueden situar en los orígenes mismos del Estado constitucional. Es el resultado final de la suma de una serie de elementos que han surgido en un proceso de lucha y que han supuesto la ampliación de su base material. Tres momentos fundamentales se pueden distinguir en su formulación hasta alcanzar el sentido que tiene en la actualidad. En el primer momento se luchó para que el Estado, personificado en el monarca y en las instituciones en que se fundamenta (burocracia, ejército y aristocracia), se sometiera en el ejercicio del poder a formas jurídicas bien establecidas, reglas generales, dadas con el consentimiento de la representación de la sociedad (en el Parlamento), discutidas y públicas. En esta primera acepción supuso ya el reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos: libertad civil, igualdad jurídica, independencia del poder judicial y garantía de la propiedad. En un segundo momento, el Estado de Derecho implicó también la extensión del control judicial a la actividad administrativa. A finales del siglo XIX se produjo un fuerte debate en torno a esta cuestión, que cristalizó con el desarrollo de la administración contencioso-administrativa, encaminada a romper la impunidad del Estado ante sus propias acciones. El tercer momento se inició después de la I Guerra Mundial. El concepto de Estado de Derecho pasó a incluir la legitimación democrática del poder del Estado, que también tiene que estar sometido a norma jurídica. Por tanto, el Estado de Derecho supone el reconocimiento de los derechos personales (imperio de la ley), la responsabilidad del Estado y la legitimación democrática del mismo. 3. EL RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA La moral, por ser una regla amplia, rige todo acto de conducta humana de cualquier naturaleza, en cualquier momento y en toda oportunidad, pero desde fuera del derecho, y de acuerdo a determinado patrón cultural.


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Al examinar las limitaciones externas del derecho, sean ellas morales o de otro orden, nos puede extrañar que algo que es puramente instrumental y destinado a lograr una ordenación con principios o normas venga desde fuera del derecho. Desde el punto de vista ético, la limitación fundamental, aunque la única, es que el derecho no debe desconocer el respeto a la dignidad de la persona. Contra la afirmación de Duguit, que sostiene que el individuo no es un fin sino un medio, algo así como una simple rueda en la estructura social, y contra la tesis de Kelsen de que la persona no es más que un haz de deberes, responsabilidades y derechos que la ley le confiere; la mayoría de los filósofos y juristas modernos consideran que el ser humano es un fin en sí mismo, que no debe ser tomado como instrumento, precisamente por llevar en su esencia un valor que es independiente y superior a toda consecución de fines ajenos, a saber: la dignidad. 4. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Existen divergencias importantes entre los más prestigiosos pensadores juristas y sociólogos, en lo relativo a la fundamentación de los derechos humanos. La diversidad, sin embargo, puede ser reducida a dos posiciones antagónicas: para unos, los derechos humanos son reglas jurídicas inherentes al hombre mismo; para otros, son conquistas político-sociales que el hombre ha ido logrando a través de una lucha social y que han sido acogidas por el ordenamiento jurídico moderno. Jacques Maritain, encabeza a quienes se agrupan en la primera tendencia y encuentran la justificación racional de esos derechos en una ley natural, sea que correspondan a exigencias absolutas de esta o a exigencias secundarias, condicionadas en sus modalidades por la ley humana y los requerimientos de bien común. Esta corriente jus naturalista, afirma que tales derechos humanos se originan en la propia naturaleza del hombre, por ello son anteriores y superiores a toda legislación positiva y que no queda legislador humano, reconocerlos y sancionarlos. El otro extremo corresponde a quienes rechazan la ida absoluta y apriorística de pretendidas reglas jurídicas ajenas a un derecho humano legislado o positivo, y atienden a los hechos tal cual se presentan históricamente.


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TEMA 15 DERECHOS HUMANOS 1. CONCEPTO Y DIMENSIONES

Los derechos humanos son principios universales que están garantizados constitucional y jurídicamente, y cuyo propósito es precautelar por la dignidad humana. Cuando hablamos de derechos humanos (DD.HH.) nos referimos a los derechos que le son inherentes a todo ser humano por la sola condición de su naturaleza humana, sin distinción de ninguna naturaleza. El reconocido prof esor Francisco Lapporta, señala que se trata de la “moral política contemporánea” y la Asamblea Permanente de Derechos Humanos del Ecuador afirma que es “todo aquello que no es ajeno al ser humano”.

Las dimensiones en las que se deben considerar la comprensión y ejercicio de los DD.HH. son: INDIVIDUAL – SOCIAL – MATERIAL – ESPIRITUAL. En definitiva, al hablar de DD.HH. nos estamos refiriendo a una construcción histórica que cada día se recrea con los adelantos de la civilización humana. 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y POLÍTICOS

En todo tiempo y lugar el hombre ha luchado por reivindicar sus derechos y muchos escenarios han involucrado luchas de orden político que han ido contribuyendo a la construcción del concepto de los DD.HH., sin embargo, será bueno resaltar los siguientes hitos:  

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1776.- Declaración de independencia de los EE.UU. 1789.- Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, ambas de inspiración liberal. 1917.- Constitución de Querétaro (México) 1917.- Revolución bolchevique en la ex URSS 1949.- Revolución China 1952.- Revolución cubana 1952.- Revolución Nacional en Bolivia

Varias de estas revoluciones están sustentadas en las insurrecciones de obreros y campesinos inspirados en el marxismo – leninismo y la construcción de la sociedad socialista.


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En definitiva, se puede afirmar que el fundamento de los DD.HH., se funda en varias vertientes ideológicas y políticas que influyeron grandemente en la historia de la humanidad: HUMANISMO – CRISTIANISMO – LIBERALISMO – SOCIALISMO. 3. RESPONSABILIDAD ESTATAL

Todos los acontecimientos descritas anteriormente derivan en el 10 de diciembre de 1948, cuando liego de los horrores de la II guerra mundial, la O.N.U., proclama la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS y con este documento surge el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (D.I.D.H.) De acuerdo al concepto universal de los DD.HH., asumido por el D.I.D.H., es el Estado el único responsable por observar el respecto, la vigencia y defensa de los DD.HH. El Estado es representado por autoridades y funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y se traduce en responsabilidad estatal por acción u omisión. 4. CLASIFICACIÓN

Los DD.HH., se clasifican en tres generaciones, de acuerdo al orden cronológico de aparición, dependiendo sobre todo de la inspiración ideológica con la cual concurrieron en su reconocimiento al D.I.D.H., siendo las más importantes: DD.HH. de primera generación: civiles y políticos. Llamados también individuales.

Vida, libertad (de opinión, tránsito, de creencia, pensamiento, opción sexual, etc., dignidad, justicia, integridad, seguridad, igualdad )ante la ley), voto, asociación, participación, etc. DD.HH. de segunda generación: Económicos, Trabajo, seguridad social, sindicalización, sociales y culturales. Llamados también alimentación, vivienda, salud, educación, colectivos. igualdad económica, familia, matrimonio, etc. DD.HH. de tercera generación, llamados Paz, autodeterminación, tierra, ritos y también derechos de los pueblos. costumbres, idioma, ambiente sano, autoridades originarias, etc. 5. PRINCIPIOS Y VALORES

Los DD.HH., se sustentan en tres principios: UNIVERSALIDAD – INDIVISIBILIDAD – INTERDEPENDENCIA. Y en cuatro valores: DIGNIDAD – LIBERTAD – IGUALDAD – JUSTICIA.


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Sociologia juridica (texto)

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