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EL PAPEL DE lA VÍCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL: UN CONCEPTO
DE TRES ESCAlAS
Prof. Dr. Bernd
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SCHUNEMANN*
Catedrático de Del"echo penal. Universidad Ludwig-Maximilians de Munich (AJernania). Traducción de Luis M. Reyna Alfaro. Profesor de Derecho penal. Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Perú).
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1 La realidad social del sistema de justicia criminal aparece en tres niveles. El primer nivel es el intento del sistema de prevenir acciones socialmente dañosas prohibiéndolas bajo la amenaza de pena. El efecto disuasivo de la amenaza de sanción como tal parece derivar de dos diferentes fuentes. Primero, la amenaza de sanción incrementa el costo para el actor. Un individuo que calcula racioñal y egoístamente evitará una acción cuando el costo para él sea mayor que los beneficios esperados. Este mecanismo está en el núcleo del debate del Law and economics (análisis económico del Derecho) l. Segundo. la amenaza de pena úene además un significado de co'municación para expresar que una cierta conducta es moralmen'te censurable. Un individuo con una normal socialización e internalización de normas sociales no quiere aparecer (Olno una persona despreciable. ni para la sociedad ni (sobre todo) para él mismo. Él intuitivamente evitará las acciones que son generalmente consideradas detestables sin reflexionar racionalmente
sobre los costos
Véase BECKJo:R, Gary S., ..Crime and Punishment: An Economic Approach-, i6 j. PoL £Con. (1968). 169; VA., DE::'\' Ho\AG, Ernest, _Punishment as a Device for Controlling lbe Crime Rale., 33 RutgmLj, (1981),706; POS"ER, Richard, -An Economic Theory of Criminal Law-, 85 Colum. L Rru. (1985). 1193; IOEM, Economit Anaiy.si.s of Law (4ta. Ed., 1992); OTTO, HansJochen, GmrralpriivmtioTl und t'xtemt Vtrhaltt'Ttskontrolk: Wandel VO/7/ .so::.iowgis(hm zum okonomucMn Paradigma in dernordamerikaniscJun KJiminologit (1982); VA':\BERC, Víctor, Vtrbl"f'c/tm,Strafe und Ab.schrtckung (1982); WITTI{~, Pelra, Der mlionalt Verbrtclur (1993).
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ybeneficios de su elección2. Como el Profesor ~ ha mostrado, en orden a comunicar la reprochabilidad moral, las amenazas de sanción deben expresar alguna forma de despreci03. 0, en otras palabras, la sanción debe expresar la censura apropiada, como Andrew VONHIRSCH en particular ha examinado y demostrado en muchas publicaciones4. El hecho que estas conexiones correspondan con convicciones intuitivas dentro de la sociedad puede ser demostrado en su satírica imagen por el escritor alemán Bertolt BRECHTen El ascenso y caída de la Ciudad Mahagonny. El personaje principal,jim Mahoney, que propaga la anarquía como el medio para la felicidad humana, es sentenciado a penas insignificantes a causa de múltiples delitos, pero luego es condenado a muerte debido a su indigenciaS. BRECHTintenta desenmascarar la total perversidad de la magistratura burguesa. Para analogizar el caso a las circunstancias americanas contemporáneas, uno puede imaginarse, por ejemplo, al Presidente de los Estados Unidos siendo multado por $100 por la instigación de una guelTa sangrienta, pero luego siendo condenado a la castración por manchar el vestido de cocktail de una pasante con su semen. Estos absurdos ejemplos ilustran la segunda fuente de la disuasión general, conocido en Alemania como «prevención general positiva,,,que
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Michael, D" Mari«
Dan M ..• Three Conceptions ofFederal Criminal-Lawmaking"', 1 Crim. L Rev.. 5 (1997).
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Véase, por ejem plo, Vo:" HIRSCH, Andre"" Cmsun' and Sarn:twns (1993) [de aquí en adelante VD':". HIRSCH, Cmsun' and Sanctions]; IDE..\i, .Pmportionality in the Philosophy ofPunishment"', 16 Crim~&just.: An Annual Rrvinu of&searr1&, 55 (1992): 1m:". Strafmaft u"d Strafgerec/¡ligR.it (1991): ID'''. -The Politics of -Just Deserts •.•.32 Can.J. Criminology, 397 (1990); lOE_\'!, Past ()T FutuTt Crimes:De5troedTlesJ and Dangero'US'nessin UI.e Sentencing of Criminals (1985) [de aquí en adelante VU':". HIRSCH, Past and FutuTt Crimes]. Véase BR~:(;HT, Bertolt, T7u Rise and Fall 01 th~ City 01 Mahagony aTld The Stvm Dradiy Sins 01 t}¡r Pttty Bottrgeoisit Uohn \\'illett & Ra1ph Manheim eds .. W.H. Auden & Chester Kallman trans.} 1996).
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EL PAPEL DE LA ViCTIMA
DENTRO
DEL SISTEMA
DE JUSTICIA
CRIMINAL:
funciona a través de convicciones morales y la internalización de nOlmas6. Esta aproximación requiere que la sanción exprese una culpa suficientemente intensa y proporcionada. Esto es, además, cenu-al para la tendencia del Derecho penal de prevenir el daño social porque el primer canal, la intimidación general dentro del marco del law and economics (análisis económico'del Derecho), tiene dos vacíos fundamentales en su eficiencia, que puedo mencionar sólo brevemente. Primero, la tarifa de punición es objetivamente tan baja' que de acuerdo a una teona de toma de decisión de maximización del beneficio, muchos más delitos deben ser cometidos de los que lo son actualmente. Segundo, la teoría económica falla en numerosos casos en los cuales el ofensor se siente seguro de que no será aprehendido porque incluso la amenaza de una pena de muerte no constituye un costo real por el delito cuando se combina con un riesgo cero de descubrimiento. Este breve y necesaliamente ordinario análisis de los cimientos del Derecho penal como un medio para prevenir daños sociales demuestra, en mi opinión, que dos conceptos exo-emadamente radicales para el papel de la víctima son inmanejables. La primera soluciÓn radical sería separar el Derecho penal enteramente de la esfera de la moral y sustituir la prohibición de actos socialmente dañosos con la mera imposición de costos, similar a la imposición de impuestos. Esta idea general de un paralelo en u'e el Derecho penal y el Derecho uibutario en la teoría de las normas fue propagada por Hans KELSENy ha sido renovado recientemente en Alemania en muchos libros (por
,
Véase Positiv~ G~n~ralprjjv~ntion:KritiscJu Analysen im dtuls(h~nglisclun Dialog (Bernd Schúnemann tt al., eds .. 1998); jAKoBS, Gunther, Strafruht Allgemtinn- Ttill/4 (2d ed. 1991); HASSL\fER, Winfried. EinJührung in die Grundlagtn d~s StrafTtchts S24 (2d ed. 1990); SCHl'MA':".:", Kart, Positjv~ G~nemlprjjvtT1tion (1989). Véase Gc'WI'l:\(;¡':R, Hans ~taL.Kl1minologit, 152 (Sta ed. 1997); EISEXBERG, Uhich. K11minologit SS 16, 26 (4la ed. 1995); KER..'\£R, Hans:Jurgen, .K.iiminalstalistik •., en KleintS Kl'iminologiscJm Wórted,uclJ 294 (Gunter Kaiser et al., eds., 1993).
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• EL PAPEL
BE.RND SCHÜNEMANN -----------------------
ejemplo en muchos Habilitationsschriften)8. Pero abolir las sanciones penales es abolir a la víctima. Solamente el Derecho penal puede comunicar una protección absoluta, mientras el deber de pagar impuestos o incluso daños y peIjuicios comunica únicamente el mensaje de que una cierta conducta
puede ser onerosa.
La segunda concepción radical del pap~ de la víctima reduciría el Derecho penal a la forma de responsabilidad por daños, reduciendo los compromisos del Estado simplemente a exigir la compensación en nombre de la persona dañada. Esta variación del abolicionismo, que progresa en Alemania por Klaus LÚDERSSEN'J, alcanza además a la abolición de la víctima en el sentido específico del Derecho penal. El Derecho de daños, a diferencia de! Derecho penal, no comunica
el mensaje de que la conducta
socialmente
hacia la teoría económica.
Abolir a la víctima mediante la abolición de un Derecho penal genuino no realiza la tarea de prevenir e! daño social. El papel de la víctima en la legislación penal, por lo tanto, podrá además ser aquél de! titular del daño social. El concepto de daño social, que fue desarro-
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KURJATH, Heinz. Grulldlagrn stmjrechtücha ZUTechnung, 163. 188. 232 (1994); HOYER,Andreas. Strajrtchtsdogmatik nadl Annin Kaufmann, 42 (1997); H£IDE:\1A. ":--', Carsten, Dit Nonn als Tatsache: Zur Normentluorit Hans Kelsms (1997). LeD£""E",
K!aus, Ab"""jj'"
des S"ajens1, 259 (1995).
Aquí dentro encaja un cierto paralelo a la teoría de la ventaja injusta. Véase SADlR"iKl, Wojciech, Giving Desert lts Due (1985); ML'IU'HY,Jeffrie G., Retrjbution, Justjct and Tlu~rapy (1979); MOIWS, Hel"bert, .Persons and Punishments .•, 53 TI" MonÍJl, 475 (1968).
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DEL SISTEMA
DE JUSTICIA
CRIMINAL:
!lado durante e! pe.iodo de la Ilustración, y que continua dominando la terminología en la discusión anglo-americana, es problemáticoll. En Alemania, el concepto ha sido desalTo!lado adicionalmente dentro de la noción de Rechtsgut (bienjuridico)l2: destrucción de o daño al bien jurídico constituye el daño social. La víctima es el titular de! bien jUlidico. La distinción de quién es la víctima es central tanto para el trabajo de la legislatura como para la interpretación de los uibunales de las expresiones ambiguas en los estatutos13. Al centro de la discusión alemana descansa la distinción
entre delilos contra el
individuo y el bienestar común colectivo, por un lado14, y los delitos de lesión y la puesta en peligro, de otro Jado'5. Los investigadores juridicos de la Universidad de Frankfurt exigen que todos los bienes
I1 Véase, por ejemplo, WASIK,Martin, .Crime Seriousness and che Offender-Victim Relationship in Sentencing .•, en Fundamen1als ofSrntencing Tluory, 103 (Andrew Ashworth & Martin Wasik eds., 1998); VO=' HIRSCH, CLnsure and Sanctions, nota supra 4, S 29; Vo=, HIRSCH, ••Past 01" Future Crimes", nota sup,'a 4, p. 64; A';HWORTH, Andrew, Prinriples ofCriminal Lmu, 19 (1991). 1..A.CK='ER., Karl & Kl'HL., Kristian, StraJ~set:r.hudl,vor 313 Rn. 4 (23 _d. 1999); ROXI", Claus, S"afm'" AUgm.-in
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V'ease, por ejemplo,
13
~obre la imponancia de un definición intrasistemática del bien jurídico para la ~terpretación de los estatutos, véase SCHWL',(;E,Erich, Telmlogische Begriffsbi/dung 1m Strafreeht: Ein Btitrag %ur stmfrecMichm i\-fethodmlelm (1930), Para una distinción entre una definición crítica y una intrasistemática del bien jUlidico, véase Ho\S.Sl:::'tiER., Wmfried, 1 AlltTnativ-Kommmlar zum StGB, vor S l Rn. 259 (1990) (de aquí en adelante HJ.ssEMER,Altt'matj~Kommmtar]; Im:.\i, TlleOTieundSa:iologU des V,rime""", 17 (1973).
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DENTRO
dañosa
debe ser omitida, sino más bien expresa el mucho más modesto mensaje de que cierto comportamiento, tal como la lesión a otro ciudadano, debe llevar hada una compensación económicalO. Esto hace retomar nuevamente
DE LA VICTlMA
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Véase ROXI:'\, nota supra 12, S 2 Rn. 9; SCH6:--'KJ:: el al., nota supra 12, vor S 13 Rn. 9; jl::.sCHECKel aL, nota supra 12, p. 259; HAssD{ER, AlLn'natjv-Kommmtar, nOta supra 13, Rn. 269. Véase WJ::SSI:],.-';, jOhannes & B~:L'LKE, Wemer. Stra.frecht AUgemeiner Tei~Rn. 25 (28 _d. 1999); Z""CHA.~C. Frank. D;. Gefii",dungsdelikle (1998); LACK.~ER & KC'HI. nota supra 12, VOl"S 13 Rn. 32; ROXI:--', nota supra 12, S 10 Rn. 122; SCHÓ:--'KE el a[., nota supra 12, vor S 13 Rn. 129;JE.."icHl::CK. nota supra 12, p. 263; GRAl'L. Eva, Abstraklt GtJiih1'dungsdeliltte und Priisumtionen im Stmfrecht (1991).
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colectivos han de servir a la protección de los individuos y deben tener una relación funcional hada los individuos 16. Consecuentemente, ellos valoran las normas que establecen delitos conU'a el ambiente como ilegítimas y demandan que ellas sean excluidas del Derecho pena117.En mi opinión, esta tesis es enteramente errónea (especialmente para los delitos contra el ambiente) porque, por el contrario, es importante la protección de los recursos-ecológicos de los individuos vivientes en interés de las generaciones futurasl8. Por el contra. rio, quiero proponer una regla de duda: Las descripciones delictivas en Derecho penal, en casos de duda, deben ser interpretadas en una forma que protejan a los individuos. Si un delito contra derechos individuales no daña el bien jurídico individual, sino crea solamente un riesgo significativo que el desarrollo futuro puede llevar a lesión, razones especiales son requeridas para juzgar la conducta criminal peligrosa. Esto lleva hacia el desarrollo de una teOlia acerca de la legitimación de los delitos de absu'acta puesta en peligro, que no puedo detallar aqw19. Uno no debe, sin embargo, confundir esta teoría
16
H~D"ER, Wmfried, ..Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts-, 1992 ZRP, 378, 383; HASSt:::vIER, Alternaliv-Kommmar, nota supra 13, vor S 1 Rn. 274; HOHMA.,~, Olaf, Das Rechtsgut D(f U77lweZtdelikte,53 (1991) {De aquí en adelante H()H.'dA~~, Das Rechtsgut}; IDE~, ••Von den Konsequenzen einer personalen Rechtsgutsbestirnmung im Umweltstrafrecht-, 1992 CA, 76, 77 [de aquí en ade. lante HOHMA~~, .Von den Konsequenzen-]; Naucke, Wolfgang, .Schwerpunkt"erlagerungem im Strafrecht-, 1993 KritV; 135, 154.
17
HASSJ:::~H:R, nota supra 16, p. 383; 1m:.\(, Produktverantwartung im modrmm StrajmJu, 3 (1994); HF.R.Z OC: , Felix, Gesellschaftlicht UnsicJu,,.htU und strafrechtlirhe Dastinsvorsorge,141,147 (1991); HOH~tA.S:\, Das &chtsgut, nota suf1m 16, p. 196; InEYI,.Von den Konsequenzen-, nota supra 16, p. 80.
II!
Véase SCHl':'\t..\iA.\;:'\, Bernd, .PrincipIes ofCriminal LegisIation in Postmodem Society: The Case of Environmental Law-, 1 Buff. Crim. L &u .. 175 (1997); IDEM,.Zur Dogmatik und Kriminalpolitik des Umweltstrafrechts-, en Festschrijt jürOtl' Trif""': 437 (1996).
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EL P ArEL DE LA ViCTlMA
DE.NTRO DEL SISTEMA
DE JUSTICIA
CRIMINAL:
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Véase SCH(.:'\E..\"A:\~, Bemd, .KJitische Anmerkungen zur geistigen Sitllation der deutschen Strafrechtswissenschaft-, 1995 CA, 201. 210.
24
con la protección de bienes jurídicos colectivos como hacen los investigadores de la Universidad de Frankfurt. Como la víctima es el tirular del bien jurídico, en muchos casos, ella tiene el derecho a disponer del bien jurídico. Tradicionalmente, esto involucra la justificación del consentimiento de la víctima a la lesión, que evita la punición~O. Esta perspectiva tradicional es, sin embargo, demasiado amplia en casos en los cuales el evento criminal consiste en una interacción entre ofensor y víctima (los también llamados Beziehungsdelikte (delitos de relación)21. Para tales delitos, propuse hace más de veinte años aplicar una regla de interpretación que hoy en día es llamada usualmente Viktimodogmatik22. Un ejemplo
20
Véase, por ejemplo, ROXI:'\, nota supra 12, ~ 13;JESCHJ:::CK, nota supra 12, p. 373; WESSEI..5 & BEl"I.KF., nota supra 15, Rn. 370; SCH6:-.'KE el al., nota supra 12, vor S 32 Rn. 33; LACK.:-.'ER & Kl'HL. nota sufrra 12, vor S 32 Ro. 10.
21
Para adicionales referencias, véase Ho\SSE~ER. Raimund, Schutz.bedürjtigkeit cks Opfm undStrafm;htsdogmatiit, 54 (1981).
22
Véase SCHl":\EMA:'\S, Bernd. ..Der strafrechtliche Schutz "on Privatgeheimnissen-, 90 ZStl¥, 11 (l 978); IDDol.,.Einige \'orl5.ufige Bemerkungen ror Bedeutung des viktimologischen Ansatzes in der Strafrechtsdogmatik-, en Das Vmmhmsopf~rin drr Strajrechtspn: Psychologische, kriminologische, stra~htli.cJu und strafuerfakrmmehllidu Aspekte, 407 (HansJoachinl Schneidered., 3m. ed. 1982); 1m:.\(, Die ZuJeunftder Vlktimo-Dogmatik.:Die viktimologiscJ",Maxime als regu1ativesPrinzif1 zur T(ltbestandseinscJminkung, 357 (1984). Para una introducción en lengua ingle~ sa a esta aproximación del Derecho penal sustantivo basada en la víctima, véase IDEM •• The Future of the Victiminological Approach to the Interpretation of Cri~ minal Law-, en Victimolo¿, in Comparalive Per:s~ctitJt, 150 (K. Miyaza\'la& M. Ohya eds., 4ta. ed. 1986). Más recientemente, pueden vene los trabajos: SCHl":\:E:\IA.,:;\, Bernd, .Stmjmhtssystem und Vúdimodogma.tiJo.,u-aducido al castellano por Mariana Sacher, .Sistema del Derecho penal y victimodogmádca-, en: DiEZ RJI'OI.Ü:S/ RUMEO CAsABO:\AI GRACiA MARl1~1HIGL.ERA Gl"l.\llF.RÁ (Hrsg.), La Ciencia del Derecho penal ante tZ nuevo .siglo. Libro Homenajt al Profesor C/uzo Mir, Madrid, pp. 159--172 (2002). Versión ampliada: .Das System des strafrecht1ichen Unrechts: Rechtsgutsbegriíf und Viktimodogmatik a1s Brucke zwischen dem 5ystem des Allgemeinen TeiIs und dem Besonderen Teil-, publicada en: TH:m:MA~\sl SCHC~E~iA:\":\(comps.), Stmf"chtssystem und Bttru.g. 51~87 (2002), traducida al castellano por MaJiana Sacher. con el tírulo .EI sistema del ilícito jurídico-pe. nal: concepto de bien jurídico y victimodogmática como enlace enU.e el sistema
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instructivo es la estafa por la cual, de acuerdo al Código penal alemán, el ofensor comete un engaño que hace que la víctima se dañe a si misma patrimonialmente. dando así al ofensor una ventaja económica. La comisión de un engaño (el componente central de la estafa) es tradicionalmente asumida cuando la víctima tiene dudas acerca de si los hechos dados por el ofensor son ciertos23. Sin embargo. los principios de necesidad'y merecimiento, ambos componentes necesarios del enfoque del Derecho penal en prevenir los daños sociales, requieren que ninguna pena sea impuesta cuando la víctima ha causado el daño social al desatender conscientemente su propio interés. En un caso de estafa, la víctima no merece protección por el Derecho penal cuando esta reconoce que las exigencias de los delincuentes pueden ser falsas y, así, no es verdaderamente engañada24.
En respuesta a la reciente crítica de la Viktimodogmatik25, es necesario señalar que esta doctrina proviene no sólo desde el principio constitucional de que la criminalización debe ser necesaria y apropiada, sino también desde la simple lógica de las condiciones detrás de la eficiencia intimidatona. Si el daño social resulta de la conducta de la víctima que -desatiende sus propios intereses, entonces, de cho, la víctima, no el ofensor, debe ser disuadido de comportarse en una forma socialmente dañosa. Y esta intimidación de la víctima puede ser mejor lograda negándole la protección del Derecho penal si ella descuidó sus propios intereses. No obstante, este principio es solamente apropiado para delitos de relación, no para delitos violentos.
No tengo espacio para explicar la regla de interpretación de la Viktimodogmatik con ejemplos adicionales. Si el razonamiento legal no es unilateral, en mi opinión, debe considerarse el papel de la víctima tanto como titular del bien jurídico y como alguien que puede abandonar el bien jurídico por sí mismo y quien, por lo tanto, no debe ser protegido por el Derecho penal. Cuando interpretamos la ley uno debe, por lo tanto, concluir que la pena puede ser limitada por el comportamiento de la víctima.
En la mayoría de casos, el papel del sistema de justicia penal en prevenir los daños sociales está limitado al uso de la amenaza legal para el propósito de disuasión general que justamente he analizado. Si esta disuasión es eficiente, un delito no será cometido y no habrá necesidad de una cobertura adicional por el sistema dejusticia penal. Si,no obstante, la disuasión general falla y un delito es cometido, el ofensor debe ser aprehendido y enconrrado culpable, que es no sólo la precondición necesaria para sancionar sino, además, un insrrumento autónomo de pn~vención, el segundo propósito del sistema dejusticia penal. Por un lado, el proceso como tal es, de acuerdo a la famosa f~ase de FEEL~6,
de la P:.rte general y la Parte especial-, en: MORl'SO HER.."Á.."D1::z (coord.), Probirmas capitales del moduno Drrecho penal a principios tUl SiglD XXI, México, pp. 87 ss. (2003); debate: 261-267, 281-283. 23
SCHÓ:"K£ el aL, nora supra 12, ~ 263 Rn. 40; LAC}C,ER & KCHL, nota supra 12; MAL'R. ••.CH, Reinhart el aL, 1 Strafreeht &sonderer Tei~443 (8\'30. ed. 1995); WES.\iI::L.'i, Johannes & HUJ.t:.'\KAVlP,Thomas, SlTaJrecltt Besondn-er Ttil, Rn. 510 (21 ed.1999).
2..
Véase nota supra 23. Véase también HA.'i.."iD1ER, nota supra 21, p. 127; A\1El.L":'\(;, Knut, .•Imum l.tnd Zweifel des Getáuschten beim BetrUg", 1977 CA 1; ARzT, Günther, ..Viktimologie und Strafrecht", 1984 Monatssehrijtfilr Kriminologie, 105; KREY,Volker, 2 Slmfreehl Besondn?r Tei~Rn. 373 (lOma. ed. 1995).
26
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23
Véase HIU.FSKAVlP, Thomas, VOTJaltiat und OpJn"Verhaltm (1981); 1000: ..VI,Der Einflll ..SJ dn Opferverhaltms auf dU dogmatiscJlL Beuruilung de,. Tat: Einigt BenlLrJcungm :um VerlUiltnis zwisehm VzkliT1llJlogitund Dog;malÜl (1983); RUX1~, nota supra 12, ~ 14 Rn. 19; lACK.,l::.R& KCHI .• nota supra 12, vor ~ 13, Rn. 4a; GC:'\TH~:R,Hans-Ludwig, .•Das viktimodomatische Prinzip aus anderer PeJ"Spektive: Opferschuu statt Entkriminalisierung", en Festsehrifl fUr Lt1Ickntr, 69 (Albín ESER & Ulrike SCHIITE~HI::J.\t eds., 1998).
2ti Véase FEELEY.Ma1colrn M., The Process is the Punishmml
27
(1979).
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abogadoS2. r..a Ley alemana para la Protección de Testigos y para la mejora de Protección de las Víctimas (Ceseú zum Schuú VO"7lZeugrn und ZUT Verbesserung des OpJerschutzes)SS, que fue aprobada recientemente. extendió la aplicación de estos principios adicionales. De hecho, las propuestas legislativas bosquejadas por los investigadores jurídicos abogan, incluso, la extensión del derecho a leer los archivos del caso y a consultar un abogadoS4.
frecuentemente e! propio castigo. Por otro lado, e!juicio público y los aspectos de desaprobación moral del sistema de justicia penal afirman y refuerzan los cimientos morales del Derecho penal mediante el mecanismo
de la prevención
general positiva. -_..
--
¿Qué papel debe la víctima tener con respecto a este segundo propósito? La cuestión es si la víctima debe ser reconocida
como un
süjeto en el juicio (es decir, como una parte). En los orígenes del Derecho penal, la víctima y la prosecución fueron idénticas. En todos los sistemas legales, sin embargo. e! desanollo histórico ha llevado al establecimiento de una prosecución oficial, mientras el papel de la víctima ha sido reducido al de un testigo. No obstante, la víctima ha
Estas tendencias apuntan a hacer de la víctima una parte en e! juicio penal. Estoy interesado sobre lo que piensan los investigadores en los Estados Unidos de esta noción y quiero agregar lo siguiente para explicar la estructura del juicio penal alemán: como no hay un sistema contradictorio en Alemania, sino más bien un sistema inquisitivo con una fachada puramente adversarial, en un sentido estricto
retenido ciertos derechos parciales como acusador privado tanto, en
los sistemas legales del commO"7llaw y los de Europa continentaj27. Y hace unas pocas décadas, el desanollo general no sólo se detuvo, sino, de hecho. fue revertido cuando los derechos procesales de las víctimas se reforzaron en los Estados Unidos28 y en Alemania. Desde la introducción de la Ley alemana para la protección de víctimas (OpJmchutzgeseú) en 198629, todas las víctimas de ofensas delictivas (Beleidigung) so, lesiones corporales, privación de libertad, y delitos
no hay partes del todo, y tanto el acusador y el juez teóricamente buscan la verdad objetiva sin ser antagonistas de! procesados5. En realidad, empero, el acusador alemán casi siempre aparece como la parte opositora al procesado y su asesorS6. Y porque el juicio alemán
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sexuales pueden aparecer en los tribunales como acusadores privados auxiliares31. Para este propósito, las víctimas tienen extensos derechos a leer los archivos, a participar en el juicio
Véase DL'BBER. Markus
Dirk,
.The
IntroductoryOverview.,3 Buff. Crin, L
Victim
R"d
in American
Penal
~
Anderungen, Srrafprozessrecht
Opferschutzgesetz
~I
S185 SIGB (Código penal alemán].
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~ 395StPO.
de diciembre
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12. 1986, BGBL 1 2496.
um Zeugen besservor
iro Su'afprozess-, 1982 NStl, 489;
und ande re nicht beschuldigte Nachteilen
zu bewahren?
Gutachten
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den 62 .•,
122.
Véase ROXI:\", Claus, StrafimJahrrnsrtcht S 17 Rn. 5, g 10 Rn. 9 (25 ed. 35. 1998); RA..'\IT, Otfried, StrafproussrechtRn. 203 (2da. ed.1995); REIs..'i,LOWE-ROSE.'\BI::R(;'" ]urgen, SImpJSSrechl ~ 160Rn.47 (2da.od. 1989);PlTI.RS,Karl.Strajprouss ~
23(1I)(2)(a) (4ta.ed. 1985). 36
28
Sven, .Der Zeugenbeistand
(1998) Drotscl"", juriJlen1ar-
2tr Véase Dnuu:R, nota supra 27, p. lt>27. :N
Véase THO~",
KREHL, Christoph. -Der Schutz ven Zeugen im Strafverfahren-, 1982 CA. 555, 562; BAL'\iA.':-.'.j ürgen, Al.urnativ-EntwurjWzedn"gutmacltung (AE.WGM): EntwurJ tines Arbeitskrtises ckutsclur, ostrrreichiscJur und scJnuei:.erischer StraJreehtsuhrer (Arbeitskrris AE) (1996); Wt:.JC;E:"D,Thomas, _Empfehlen sich gesetzliche
Law: An
de procedimienlos penales]. Nota tÚl tmdlUtor. Existe versión en español: .La víctima en el Derecho penal estadounidense: Una sinopsis introductoria .•, tr.l. ducción de Manuel Cancio Meliá, en Rr:~AALFARO,Luis (Coord.), Vutimología y Vu;timodogmática: Una aproxirnaó¿n al estudio de la víctima en Deruho pmal (2003).
de
abril 30. 1998,BGBI.1820.
y a consultar un
(1999);~P74-394 StPO[Código
~~406(0)-(g) StPO.
:\~ Gesetz zuro Schuu von Zeugen und zur Verbesserung des Opferschutzes ~
27
El PAPEL DE lA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
.
Vé:ase SCHl':\'n1AX:'\, Bernd ... Daten und Hypothesen zum Rollenspiel zwischen Richter und Sta3lSanwalt bei der StrafzumessWlg., en KrjminologiscJ~Forschung
29
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sirve a la función adicional de!jurado y además examina a los testigos sobre la base de su familiaridad con los archivos de la prosecución (y así toma también el papel del acusador americano), él es, de hecho, la todopoderosa parte oponente que deberá encontrar al procesado culpable o no culpable y entonces lo sentencia si es necesari03i. Como e! procesado está ya en una casi desesperada posición de infelioridad debido a la distribución de roles en eljuicio, me parece casi absurdo
EL PAPEL DE LA V/CTlMA
DENTRO
DEL SISTEMA
DE JUSTICIA
CRIMINAL:
mento o testificar como un testigo en su propio caso. En esta estima-
ción, no obstante, pienso que el Código de Procedimientos alemán es preferible: este admite una significativa diferencia entre la declaración de una parte, por un lado, y e! testimonio de un testigo, en la otra, porque a nadie puede aguardarse con el fin que respete el deber de revelar la verdad en su propio caso, aun cuando el falso testimonio está penad039. La conducta del Presidente BilI CUNTONpro-
preparar a la víctima como otra parte oponente. Para esta conclusión importante, pero no crucial, que cada nueva instancia gane una posición independiente e influyente con respecto al resultado, aun si
vee evidencia
es
el Código de procedimientos alemán- pueden ser solamente calificadas como un paso formal en el procedimiento, pero no como decla-
el actor (por ejemplo, la victima) simplemente repite argumentos hechos por otro actor (por ejemplo, e! acusador) en e! proceso. Aún
raciones de conocimiento
más importante es la consecuencia de que el testimonio de la víctima es transformada de una manifestación de conocimiento en la declara-
ción de una pane, estratégicamente construida después que la victima ha revisado los archivos del caso y consultado un abogado. Como resultado, toda la credibilidad que e! testimonio podria tener esta perdida, como las investigaciones psicológicas modernas dejan en c1aro38. Estoy consciente
que esta valoración
crítica del testimonio
de la
parte es contraria a la tradición en los Estados Unidos, que nunca tuvo ninguna indisposición sobre hacer al procesado tomar un jura-
in dm 8Ckr ja1Lrt1l, p. 265 (Günther KAISER el aL eds., 1988); IDE.Yl, OlAbsprachen im Srrafverfahren?, Gutachten B zum 58-, (1990) Deutsd/L'1ljuristrntag, 51 n.110 (de aquí en adelante SCHC~D1A~:\, ••Gutachten-]; KL:H:\I::, Hans-Heiner,
S'rafJ7W..cft"I""S
5 Rn. 62 (4ta. ed. 1992).
37
Véase ~ 244 11StPO; SCHLSE.\1AX:'\,.Gutachten-, nota supra 36, p. 48; InL\t, .Der Richter als manipulierter Dritter? Zur empirischen Bestátigung von Perseveranz- und SchulterschluBeffekt-, en Vajahrmsgn-eehtigktit, 215 (Guneer Bierbrauer el aL eds., 1995).
3M
Véase, por ejemplo, &dlir:h aberjalseh (Seefan Barron ed., 1995); Zum BnlJMlJert von Pmo7ltTlidm/ijü.ierungrn. 12 (Dieler Meurer & Siegfried Ludwig Sporer eds., 1990); Dir Bteinflu.J1barkrit V07IZnt.grnaussagen (Siegfried Ludwig Sporer & Dieler Menrer eds., 1994); SCHl.'~E)'1A:'\:\, Bernd, ..Del' deulsche StrafprozeB ¡ro Spannungsfeld von ZeugenschulZ und mateliellerWahrheit-, 1998 Stv, 391.
30
empírica que las declaraciones
de una parte --como en
que tienen que ser dadas verazmente.
Las
declaraciones de los procesados están apoyadas por la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo (más allá de una duda razonable). Así, los procesados no están obligados a rebatir los cargos contra ellos; por el contrario,
los acusadores
deben probar más allá
de una duda razonable que la alegación de no culpable es falsa. En suma, a la victima no debe serie asignado el pape! de una parte o aun una cuasi-parte en el juicio penal. Esto se sostiene, desde luego, si, y sólo si, nosotros tenemos un juicio penal tradicional, esto es, un proceso apuntando a la imposición de una pena criminal en
el
sentido esuicto. La situación cambia súbita y completamente cuando uno pondera reemplazar la pena con la restitución y reconciliación. las cuales tienen que ser definidas y llevadas a cabo en colab~ración con la víctima. La víctima naturalmente asume la posición de uña parte en un proceso que apunta a la restitución. Los prenequisitos
para el reemplazo de la pena con restitución son, sin embargo, no una cuestión de procedimiento sino de Derecho penal sustantivo. Discutiré este problema adicional cuando hablemos acerca d~1tercer
~!I
Véase 3 BGHSt [Decisiones de la Cone Suprema Alemana, cuestiones penales] 149,152; KI.EI:\K..'\ECHT, Theodor & MEYERGOB:'\ER,Lu[z, StrafptTr..e.ftrmf.nung~ 136 Rn. 18 (44. ed. 1999); R,)xl~.nota supra 35, ~ 25 Rn. 3; Kartsruhn Kommrn.tarKa,.U~tjnzBoujongs 136 Rn. 20 (3ra. ed. 1993); R.1:ISS, nota supra 35, ~ 136 Rn. 41.
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SCHÜNEMANN
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propósito del papel de la víctima en el sistema de justicia penal. A nivel procesal (la segunda escala), basta apuntar que la preocupación general de incorporar a la víctima como una parte enjuicio puede ser solamente dispersada si el curso de los procedimientos incrementa las dudas acerca del compromiso de la prosecución al caso. Por ejemplo, de acuerdo al Código de procedimientos alemán 40, la prosecución puede intentar retirar los cargos pero puede ser compelida por la víctima para acusar al procesado. En tales casos excepcionales, la víctima, en efecto, (onu.ola la decisión del acusador de formular cargos. La '1ctima, así, se convierte en el equivalente de un acusador adicional. Normalmente, sin embargo, la situación es diferente y el papel de la víctima como un acusador adicional debe ser rechazado. El resultado, empero, es totalmente diferente cuando el juicio penal tradicional es transformado en un específico proceso de restitución: En tal proceso, la víctima naturalmente es una parle y. así, puede exigir, con buena razón, una posición procesal autónoma.
IV Ahora tengo que llegar al tercer y más importante proPOSltO, que ha dominado por completo la discusión internacionalmente, especialmente en Alemania, durante los últimos años: el completo o parcial reemplazo de la pena con la restitución. Mientras los investigadores alemanes han desarrollado modelos de largo alcance para una específica mediación ofensor-VÍctima, que debe reemplazar a la pena y eljuicio criminal u-adicionaI41, la legislatura ha creado, en el
.¡o Véase H
SduuimswiedergutmNhung BAl'~A:'\:'\, nota supra
ais Instrummt
stmJruhtlieher
34; R6ss:'\ER, Dieler,
32
So:.iaikontrolú,
]97 (1987);
.Strafrechtsfolgen
ohne
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El PAPEL DE lA ViCTIMA
DENTRO
DEL SISTEMA
DE JUSTICIA
CRIMINAL:
S 46' del Código penal
alemán, sólo un medio para mitigar la condena cuando el ofensor ha realizado la restitución total o parcial a la víctima y/o ha pagado una compensación económica. Esta atenuación puede todavía ir tan lejos como para contener del todo la pena impuesta si la condena contemplada es menor que un año de prisión. El problema con interpretar esta norma, así como la mediación ofensor.víctima han sido debatidos en un extenso cuerpo de literatura4~ que no analizaré aquí. En cambio, quisiera retornar a algunos aspectos fundamentales. Las críticas a la mediación ofensor-VÍctima apuntan al hecho que el derecho civilya obliga al ofensor a compensar a la víctima y que el cumplimiento de esta obligación legal independiente no debe limitar la responsabilidad criminal en el área del Derecho penal4S. Detrás de este argumento descansa el imperativo de no debilitar los efectos de prevención general positiva del Derecho penal permitiendo al ofensor calcular de una manera fácil, evadiendo a través de la mera compensación financiera, De acuerdo a esta noción, detrás del principio nuUum crimen sine kge (no hay delito sin ley), el ofensor idealmente debe anticipar las consecuencias de su conducta de antemano para realizar un análisis de costo-heneficio. Las pautas para sentenciar en los Estados Unidos han hecho de esta
Úbelszufügung?, 1992 NStZ. 409; .Taler.Opfer.Ausgleich auf dem Weg zur bundesweiten Anwendung. (Hans-Jurgen K.emer l't aL eds., 1994), -12
Véase, por ejemplo, BRAL':,\S.Uwe, Die "rU'dngutmachung
der Folgen tUr Strajtat
durch tiro Tate/":Ein Beitrag .:ur Neuhnvertung eines Slraftumessungsfaktors fU ~~ lata und fU kgeJermda., 298 (1996); K.!LCHU::'\C:, Michael, .Aktuelle Perspektiven [ur
Tater-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung im Erwachsenenstrafrecht_. 1996 NSll, 309; WALTHER.Susanne, .Taler.Opfc:r- Ausgleich: Vermiuler im Zeugenstand., 1997 ZRP, 395; LACKS"R & KCHI., nota supo 12, ~ 46a Rn. 1; MEIER. Bernd.Dieter .• Konstruktive Tatverarbeitung im Strafrecht: Besr.andsaufnahme und Refonnperspektiven-, 1999 CA, 1.
~S170-175 StPO.
Véase SESSAR,Klaus .• Schadenswiedergutmachung in einer künftigen Kriminalpolitik., en Kriminologit. Psythiatrit. Strafrtcht: hstschriftfür úJemu .tum 70. Gtsburtstag, 145 (Heinz Leferenz et al .• eds., ]983); FREHSEE,Detlef,
w
~!1
HIRSCH, Hans Joachim, .Zur Stellung des Verietzten im Slraf. und Strafvel"fahl'ensrecht., en C,fdiie!ttnissr./trift ftir Armin Kmifmann, 699, 706 (1989); HIR."CH,Hans Joachim, .Wiedergulmachung des Sehadens ¡m Rahmen des maleriellen Strafrechts-, 102 ZStl~~534 (1990),
33
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noción casi una realidad. Cuando el ofensor puede calcular que en el
medios para la verdadera expiación. La expiación significa que el ófensor hace un contrasacrificio mayor al pago del úpo de compensación que el derecho de daños requiere. Este resultado podría efec-
más desfavorable curso de los eventos necesitará solamente
restaurar
las ventajas que ganó -con tal que sea confeso y condenado (un resultado que no anúcipará seriarnente)- entonces, de acuerdo a los principios de decisión racional, puede actualmen te ser penado por la comisión del delito. Además, confiando en el principio de que la sanción debe comunicar la re probabilidad moral de la conducta, los efectos prevenúvos de prevención
general positiva son amenazados
cuando la única
consecuencia es la compensación económica, que pertenece. en su esencia, al Derecho civil y no comunica desprecio moral. Allí aparece otro contraargumento que es dificil de refutar: que la mediación ofensor-vícúma es anúsocial y viola el principio de igualdad. Una porción grande de esos delincuentes pertenecientes a las clases bajas no está en posición de pagar la compensación
económica
EL PAPEL DE LA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
tuarse si, por ejemplo.
el ofensor usa dinero que ha sido seguramente
escondido de las autoridades o transferido al extranjero, o si el ofensor, en un juicio por ofensa criminal45, no lamente simplemente el incidente, sino, además, se humilla verbalmente
y así restaure la reputa-
ción de la víctima. Así, es posible tomar el borde externo de de la mediación ofensor-víctima, pero sólo con el resultado remedio tiene un muy limitado ámbito de aplicación. Así, ción genuina es posible sólo para una pequeña proporción tos, mayormente ser compensados
la críÚca que este la expiade deli-
en casos con circunstancias agravantes que pueden a través de la mediación ofensor-víctima. Si alguien,
por ejemplo, planea y lleva a cabo un insidioso fraude transfiriendo la ganancia a las Bahamas, asegurándola así contra la responsabilidad civil, demuestra
a través de tal considerable
intención
criminal que
y, por lo tanto, no puede incluso participar seriamente en el proceso; mientras para el opulento criminal de cuello blanco, la mediación
merece una pena especialmen te severa. Si devuelve el dinero y lo usa para compensar a la vícúma del fraude, la expiación contrapesa la
ofensor-VÍctima crea otra avenida para permitir al ofensor escapar de
intención
la red del sistema de jusúcia penal.
pena. Esta noción puede ser ilustrada apuntando al simple cálculo de lo que el ofensor podría, por otra parte, hacer antes de cometer el delito: .0 mi delito permanece no detectado, en cuyo caso el dinero
Los defensores de la resútución han, de hecho, respondido a esta crítica con una amplia serie de contrargumentos. que no puedo analizar aquí en detalle44. En mi opinión, no puede ser replicado
que introducir la resÚtución dentro del Derecho penal y para reemplazar la pena criminal o crear, total o parcialmente, son paradojas que sólo pueden ser disipadas si el rango de aplicación para la mediación ofensor-víctima
es muy limitado.
Si la restitución
Véase, por ejemplo, SCH6cH, Heinz, ..Empfehlen sich Ánderungen und Erganzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen ohne Freiheitsentzug? Gutachten e fur den 59 .•, 1992 Deu!sehtmJuristmtag, 66.
34
la exención
está por siempre seguro en las Bahamas, o seré condenado,
de la
y enton-
nos intentar la estafa!».
En suma, el reemplazo completo o parcial de la pena con la mediación ofensor-VÍctima, basado en la prevención general, puede sólo ser justificado en dos circunstancias: primero. en los casos de expb.ción genuina,
44
pero no justifica
ces tendré que devolver el dinero y restaurárselo a la vícúma -así yo puedo quedar libre de pena-, así, ¡es perfectamente racional al me-
está para ser
más que el Derecho civilde compensación de daños (que no sería un susÚtuto suficiente para la pena), la restitución debe proveer unos
criminal intensificada
H
que tienen
únicamente
un relativamente
pequeño
V¿ase ~S 185-189 StGB y S 374(1) Nr. 2 StPO (asignando.a las víctimas el papel formal de acusador privado).
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SCHONEMANN
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EL PAPEL DE LA VICTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
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alcance de aplicación y frecuentemente
sólo compensará
circunstan-
cias especialmente agravantes; y segundo, donde la conducta actualmente deba haber sido descriminalizada y el conflicto asignado solamente a los tribunales Civiles en la forma específica
de compensación
financiera activamente perseguida por e! Estado.
v Mis pensamientos acerca del papel de la víctima, que tienen reflejados los cimientos de! Derecho penal, han llevado a la conclüsión que los tres propósitos que he examinado se erigen sobre pies de arcilla. En el Derecho penal sustantivo, la posición de la víctima como el sujeto del bien juridico protegido puede ser un caballo de Troya, como la Viktimodogmatik demuestra. En e! Derecho procesal penal, la posición de la víctima puede ser designada como una par-
para el público bajo la proposición de LÚDERSSEN de un esquema de restitución a la víctima organizado por el Estad046. Básicamente, la aguda distinción entre el Derecho penal y el Civil debe ser suavizada y un área intermedia dehe ser creada para los casos límite, así incorporando las sanciones del Derecho civil dentro del procéso oficial de compulsión procedimental. El concepto americano de crimen corporativo (corporate cnme) -que parCialmente elimina la responsabilidad penal de los administradores4Ly de daños punitivos48, sugiere que tales formas intermedias son instrumentos muy prometedores para la prevención de los daños sociales4( Estaré interesado de escuchar, en este simposio en BuffaJo, que las formas intermedias con respecto al papel de la víctima ya existen en los Estados Unidos o son al menos percibidas para ser soluciones aceptables a futuro.
te acusadora autónoma, sólo bajo circunstancias excepcionales, tanto como el proceso esté relacionado a sanciones penales genuinas. La situación es diferente cuando uno cambia de sancionar a la mediación ofensor.víctima, pero este acercamiento es sólo legítimo si el momento es propicio para la descriminalización. Para aquellas aeque causan un grado de daño social, así requiere los efec-
do-o-es
y
tos de prevención general del Derecho penal tradicional, la restitución puede ser tomada en cuenta sólo como una forma de expiación que compensa
a la víctima únicamente
por una específica
cir-
cunstancia agravante de! delito. En suma, he intentado examinar críticamente las tendencias contemporáneas de equiparar la posición de la víctima en el proceso con el papel de una parte e instituir la mediación ofensor-víctima en un amplio frente en el Derecho penal. El concepto de política criminal, que guía mis consideraciones,
no es, sin embargo,
gún modo reaccionario:
a la descriminalización
Estoy abierto
36
Véase nota supra 1lo
~7
Véase BRJCKEY,Kathleen F., Cmporatt Criminal Liabilily, 31 (2da. ed. 1992).
"
Véase KJO~KA,Edwardj.,
de nin-
Liwility
podría ser aceptable
To,ts. 250 (2da. ed. 1993); PHILIPPs,jerryj., iTla NutsJIeI~76 (4ta ed. 1993); Bl.ATT, Richard L., et al., Punitivt
Products Damages:
A Statt' by State Guidi to LaUl and Pmctice (1991).
de
ciertos delitos menos severos -aun cuando los específicos delitos necesitan ser precisados. Esta descliminalización
.•6
4!1
Véase, además, MA~~, Kenneth, .•Punilive Civil Sanclions: The Middleground Benveen Criminal and Civil La",•., 101 YaltLJ., 1795 (1992).
37