Arbitraje PUPC Año III Nº 3, setiembre 2013
Director César Guzmán- Barrón Sobrevilla Comité Editorial Marlene Anchante Rulle Silvia Rodriguez Vásquez Rigoberto Jesús Zúñiga Maravi Ricardo Gandolfo Cortes Redacción y administración Centro de Análisis y Resolución de Conflictos Pontificia Universidad Católica del Perú Av. Canaval y Moreyra 751, 1er piso - Urb. Corpac - San Isidro Teléfonos: 626 7421 – 626 7400 Diagramación salta-montes.com Impresión LucentPerú S.A.C.
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ÍNDICE
PRESENTACIÓN
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LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE Mario Castillo Freyre, Rita Sabroso Minaya y Jhoel Chipana Catalán
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NO PUEDES MANDAR A LA CÁRCEL A QUIEN NO PUEDE MANDARTE A TI A LA CÁRCEL Ricardo Gandolfo Cortés
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ZAPATERO A TU ZAPATO: GRAN OPORTUNIDAD PARA RECTIFICAR ERRORES EN EL LLAMADO ARBITRAJE ADMINISTRATIVO Pierina Mariela Guerinoni Romero
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LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL LAUDO COMO CAUSAL DE ANULACIÓN EN LA LEY DE ARBITRAJE PERUANA Julio César Guzmán Galindo
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EL LABERINTO ESTATAL: HISTORIA, EVOLUCIÓN Y CONCEPTOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ. Dr. Richard J. Martin Tirado
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DISPUTE BOARDS Y ARBITRAJE EN CONSTRUCCION: ¿COMPITEN O SE COMPLEMENTAN? Gustavo Paredes
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EL CRECIMIENTO DEL ARBITRAJE EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: DATOS, CIFRAS Y REFLEXIONES Fabiola Paulet Monteagudo
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PRESENTACIÓN
Estimados amigos lectores, Con gran satisfacción les presentamos la tercera edición de nuestra Revista Arbitraje PUCP la cual viene siendo año a año la muestra tangible de nuestro compromiso con la investigación y difusión que como Centro de Arbitraje, y como Universidad, tenemos para con el desarrollo del Derecho de Arbitraje en nuestro país. Ésta Revista demuestra nuestra fe en el arbitraje como un mecanismo de solución de controversias que contribuye de manera decidida y determinante con el desarrollo del Perú toda vez que brinda eficiencia y seguridad jurídica oportuna en la resolución de controversias tanto provenientes de la contratación pública, como de las controversias privadas de carácter comercial. Asimismo ésta constante preocupación académica por el arbitraje es también motivada por el crecimiento sostenido en cuanto número de arbitrajes administrados que cada año viene experimentando nuestro Centro de Arbitraje, pero sobretodo del incremento también constante en cuanto a la satisfacción de nuestro clientes, es decir las partes de los arbitrajes, y de los árbitros respecto de la eficiencia y calidad de nuestros servicios. Todos estos parámetros han sido medidos y calificados y nos han permitido conseguir la certificación ISO 9001 a principios de este año. Tenemos la plena consciencia que nuestro crecimiento y éxito como institución arbitral no puede nunca dejar de lado los importantes aportes de la investigación. Nuestro Centro cree firmemente en el arbitraje, pero también somos de la idea que como toda obra humana el arbitraje es perfectible y puede y debe complementarse con otros mecanismos de resolución de controversias que potencien sus ventajas y combatan sus carencias, en ese contexto nuestro Centro desde hace dos años viene impulsando un mecanismo de solución de controversias pre arbitral aliado del arbitraje, los Dispute Boards o Juntas de Resolución de Disputas, cuyo Reglamento Institucional hemos emitido hace algunos meses. Tenemos la particularidad de recibir una gran parte de sus casos del arbitraje en materia de contratación pública, motivo por el cual el contenido de ésta Revista, como ya es tradicional, está dedicado en parte a esta materia. Es así que Richard Martin nos ofrece un recuento de la evolución del sistema de contrataciones estatales a lo largo de nuestra legislación, asimismo Fabiola Paulet efectúa una interesante perspectiva del desarrollo del arbitraje en materia de contratación pública a través de comentarios de cifras e indicadores estadísticos, por su parte Ricardo Gandolfo nos presenta una interesante opinión sobre la factibilidad de aplicar el delito de prevaricato a los árbitros, en ese mismo orden de ideas Mariela Guerinoni realiza una sesuda reflexión en torno a los retos y tareas que afronta el OSCE y su verdadero rol dentro del arbitraje en materia de contratación pública. En cuanto al arbitraje comercial, Julio César Guzmán se explaya entorno a la falta de motivación el laudo arbitral como causal de anulación y las diversas interpretaciones de ésta figura. Asimismo contamos con el valioso aporte de Mario Castillo Freyre quien analiza los pormenores y situaciones que plantea la tutela cautelar en el arbitraje. Finalmente Gustavo Paredes nos explica la relación de cooperación dentro los Disputes Boards y el arbitraje y cómo es que realmente no compiten entre sí sino que sirven más bien para otorgar un lugar preeminente al arbitraje, por su parte Peter Chapman nos explica las grandes ventajas que los Disputes Boards ofrecen a las disputas y controversias provenientes de grandes proyectos de infraestructura. Solo nos queda agradecer de forma muy especial a todos y cada uno de los autores por su aporte desinteresado y sumamente valioso con la calidad del contenido de nuestra Revista, y asimismo agradecer a nuestros amigos auspiciadores que hacen posible que en este momento ustedes tenga ésta Revista en sus manos. Hasta el próximo año. César Guzmán- Barrón Sobrevilla Director
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Mario Castillo Freyre* Rita Sabroso Minaya** Jhoel Chipana Catalán***
LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE
1. INTRODUCCIÓN
El arbitraje ha tenido un desarrollo impresionante, producto de la gran acogida que el Perú le ha dispensado en las últimas dos décadas. Hoy podríamos afirmar que ya no estamos ante una mera alternativa, sino más bien, y en muchos casos, resulta la vía idónea y principal a través de la cual se busca obtener justicia. En este estudio queremos esbozar algunas ideas relacionando dos temas que nos parecen cruciales en todo el engranaje arbitral, a saber: la constitución del tribunal arbitral y su relación con la emisión de medidas cautelares. Para lograr tal cometido, vamos a realizar un estudio de, principalmente, tres artículos de nuestra Ley de Arbitraje: el artículo 27 (referido a la aceptación de los árbitros), el artículo 47 (relativo a las medidas cautelares) y el artículo 48 (que regula el tema de la ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral). La importancia del tema que vamos a analizar radica, entre otras cosas, en el hecho de que un componente muy importante dentro de un sistema de administración de justicia es el relativo a la garantía que debería existir de que el fallo que se emita pueda realmente ser acatado y los intereses que de él dependen lleguen a ser satisfechos. Es decir, asegurar que el pronunciamiento que el tribunal arbitral vaya a emitir a través de un laudo,
y que se traduce en la declaración de un derecho, pueda ser cumplido por la parte que perdió el litigio y ejercido por aquélla que lo ganó. Lograr dicho objetivo se relaciona directamente con un tema trascendental: la constitución del tribunal arbitral. Ello, debido a que de ese ente depende que una medida cautelar cumpla su función y no sirva como un mecanismo al servicio de la mala fe que algunas personas utilizan para satisfacer intereses que no se relacionan con la correcta administración de justicia. 2. ACEPTACIÓN DE LOS ÁRBITROS El tema de la aceptación de los árbitros se encuentra regulado por el artículo 27 de la Ley de Arbitraje peruana, el cual establece lo siguiente: Artículo 27.- «Aceptación de los árbitros 1. Salvo acuerdo distinto de las partes, dentro de los quince (15) días siguientes a la comunicación del nombramiento, cada árbitro deberá comunicar su aceptación por escrito. Si en el plazo establecido no comunica la aceptación, se entenderá que no acepta su nombramiento. 2. Una vez producida la aceptación del árbitro único o del último de los árbitros, el tribunal arbitral se considerará válidamente constituido». En principio, debemos señalar que ésta es una norma de carácter dispositivo, ya que la misma
* Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho; Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias y de Arbitrajes Especiales en la Universidad de Lima. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com. ** Rita Sabroso Minaya, Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios en la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la misma Casa de Estudios. Profesora de Derecho de las Obligaciones y Arbitrajes Especiales en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima, respectivamente. Miembro del área de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. *** Jhoel Chipana Catalán, Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Adjunto de Cátedra en la misma casa de estudios y Abogado en el Estudio Mario Castillo Freyre.
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empieza su redacción con la frase «salvo acuerdo distinto de las partes», de manera que se reafirma la postura adoptada por la ley, en sentido de que son los actores de un proceso arbitral quienes tienen toda la libertad posible para regular el proceso. Asimismo, realizaremos comentarios sobre algunos extremos de la norma que creemos deberían ser modificados, razón por la cual el lector deberá tomar tales comentarios y ponerlos en contexto cuando nos refiramos a la adopción y ejecución de medidas cautelares. Así, pues, pensamos que el plazo concedido en el inciso 1 de este numeral resulta excesivo, y es que la mayoría de centros de arbitraje señala para tal efecto plazos mucho menores, como por ejemplo la Cámara de Comercio de Lima, la cual establece en su reglamento un plazo de cinco días.1 Una postura como esta desnaturaliza la brevedad de plazos en los arbitrajes, lo cual trae como consecuencia la vulneración del principio de celeridad, pues creemos que no es necesario contar con quince días para que el árbitro pueda analizar y manifestar a las partes si desea o no conformar el tribunal arbitral para el cual se le ha propuesto. Por otro lado, la ley señala que la comunicación de los árbitros debe ser por escrito. En este punto surge la interrogante referida al hecho de si esa referencia a la aceptación escrita podría asimilarse a todos aquellos casos que la propia Ley de Arbitraje hace a la formalidad escrita cuando trata acerca de la forma del convenio arbitral. Creemos que aquí cabrían dos interpretaciones. Una que favoreciera el arbitraje, en el sentido de considerar que sí, que no tendría por qué no tratarse de asimilar estas otras formalidades a la forma escrita, que incluso podrían considerarse como escritas pero que no consten en soporte papel.
Pensamos, al igual que Natale Amprimo2, quien cita a Juega y González Malabia, que la evolución legal, doctrinal y jurisprudencial que se viene produciendo al adaptar la normativa y su interpretación a la realidad social, ha suprimido tales formalismos (se refiere al hecho de comunicar la aceptación por escrito y en papel), equiparando al documento escrito tradicional cualquier soporte óptico, electrónico o informático que permita su ulterior consulta. La segunda posición que podría sostenerse señala lo contrario, por cuanto cuando la ley asimila las otras formalidades descritas para el caso del convenio arbitral, lo que está haciendo es, simplemente, establecer supuestos de excepción, es decir, en estos casos excepcionalmente se entenderá celebrado por escrito el convenio arbitral. Sin embargo, cabe recordar que de acuerdo a lo establecido por la Constitución y el Código Civil3, las normas que restringen derechos no pueden aplicarse por analogía; así, esta segunda interpretación no podría aplicarse al caso peruano, quedando vigente la primera interpretación. Por otro lado, cabe señalar que cuando la Ley de Arbitraje hace referencia al deber de comunicar la aceptación por escrito, ello implica que dicha comunicación debe llegar a destino, es decir a la parte que designó al árbitro, dentro de quince días. Así, se presume que la declaración es conocida por el destinatario cuando llega a destino. No rigen para estos casos la teoría de la expedición, ni la teoría de la declaración. Es decir, no bastaría que la declaración de aceptación haya sido expedida o haya sido emitida dentro de los quince días, sino que llegue a destino dentro de esos quince días. De otra parte, un punto que hubiese sido importante señalar en el inciso 1 del artículo 27 de la ley, es el relativo a quién hay que dirigir la
1. Artículo 26.- «Procedimiento de designación del Tribunal Arbitral 1. Si las partes hubieran establecido el procedimiento a seguir para el nombramiento del Tribunal Arbitral, la Secretaría General verificará su cumplimiento, pudiendo complementarlo en lo que fuere necesario. 2. En defecto de lo previsto por el numeral anterior, el procedimiento de designación del Tribunal Arbitral, se regirá por las siguientes reglas: […] c) Si el árbitro designado rechazara su designación o no manifestara su conformidad dentro de los cinco (5) días de notificado, la Secretaría General otorgará a la parte que lo designó un plazo igual a fin de que nombre a otro árbitro. […]». 2. Cfr. AMPRIMO PLÁ, Natale. «Aceptación de los árbitros». En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 331. 3. La Constitución Política establece, en su artículo 139, inciso 9, lo siguiente: Artículo 139.- «Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. […]». Por su parte, el Código Civil, en su artículo IV del Título Preliminar, señala que: Artículo IV.- «La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía».
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aceptación de nombramiento del árbitro. A diferencia de lo señalado por la ley española, la cual en su artículo 16 señala que la comunicación debe realizarse a la persona que hizo la designación, la normativa peruana no establece ante quién se debe realizar la aceptación. Así, como la ley no dice algo sobre el tema, entendemos que debería comprenderse que la aceptación al nombramiento de árbitro, al menos, debe ser efectuada a la parte que nombra al árbitro. Sin embargo, más allá de cumplir con el requisito mínimo, si el árbitro procediera de esta manera, debería seguirse una consideración adicional, y es que no basta con que el árbitro acepte y dirija la carta de aceptación solamente a la parte que lo nombra, sino que debería enviar copia de esa carta de aceptación a la contraparte y, en todo caso, si correspondiera, al árbitro ya nombrado por la otra parte, a efectos de que tome conocimiento de su aceptación. En todo caso, si ello no ocurriera, la parte que designó al árbitro tiene el deber de poner en conocimiento de su contraparte, y del otro árbitro, la aceptación formulada por el árbitro designado (es obvio que si se tratase de un arbitraje institucional, el nombramiento y su aceptación seguirán las formalidades establecidas en el respectivo reglamento arbitral). Finalmente, respecto al inciso 1 del artículo 27, es necesario señalar que si el árbitro no comunica la aceptación en el plazo establecido, se entenderá que no acepta su nombramiento. Esto no es novedad, pues lo allí señalado concuerda plenamente con las normas generales sobre acto jurídico y las declaraciones de voluntad en ellas contenidas; y es que el artículo 142 del Código Civil señala que: «El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado». En este caso, por adición, es la propia Ley de Arbitraje la que otorga a la no comunicación de la aceptación un efecto negativo, vale decir, de rechazo del nombramiento. Sobre este último punto, no compartimos la opinión de Roque Caivano4, cuando sostiene que parece que una persona a quien se le
comunica su designación como árbitro, aunque no exprese de manera formal su aceptación, si pone claramente en ejecución sus atribuciones, deberá ser considerado como tal, en virtud de haber expresado mediante signos inequívocos su consentimiento en ese sentido. Consideramos que dicha afirmación resulta contradictoria en sí misma, pues una persona que no acepte la designación de árbitro y, pese a ello, actúe como tal, iría en contra de lo deseado por las partes y lo estipulado por la ley, al no tener en cuenta el requisito antes señalado. Por su parte, el inciso 2 del artículo 27 de la Ley de Arbitraje señala que una vez producida la aceptación del árbitro único o del último de los árbitros, el tribunal arbitral se considerará válidamente constituido. Este precepto tiene por finalidad habilitar al tribunal arbitral para poder tomar acciones en cuanto a la eventual solicitud de medidas cautelares. La redacción del inciso 2 del artículo 27 se relaciona directamente con lo establecido por el artículo 47 de la misma ley,5 precepto que será analizado posteriormente. Ahora bien, es necesario establecer que la constitución del tribunal arbitral no coincidirá, necesariamente, con su instalación. La instalación del tribunal arbitral supone el hecho de que se haya llevado a cabo la audiencia en la cual se establezcan todas las reglas del proceso que se inicia, además de otras estipulaciones que configurarán un contrato celebrado entre las partes y los árbitros. Es necesario, además, señalar que el hecho de que se complete la constitución del tribunal arbitral, en los términos establecidos por el artículo 27, inciso 2, no significa necesariamente que la composición del tribunal arbitral esté firme. Decimos ello, en la medida de que, independientemente de que recién se conozca la situación del árbitro, todos sabemos que contra esa aceptación cabría interponer recurso de recusación y, para tal efecto, sea que se trate de un arbitraje administrado, sea que se trate de un arbitraje ad-hoc, las partes tienen,
4. Cfr. CAIVANO, Roque J. Arbitraje. 2ª edición. Buenos Aires: Ad-Hoc S.R.L., 2000, p. 198. 5. Artículo 47.- «Medidas cautelares 1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida. […]».
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generalmente (eso es lo que establece de manera supletoria la ley), cinco días para recusar al árbitro que haya aceptado desempeñar el cargo, desde la fecha en que haya comunicado esta aceptación a la parte que decide recusarlo. En este sentido, podría presentarse cierto conflicto entre la consideración de estimar constituido el tribunal arbitral desde este momento y no desde el momento en el cual quede firme la designación de los árbitros. Creemos, por las razones que acabamos de mencionar, que lo correcto sería estimar constituido el tribunal arbitral una vez transcurrido el plazo establecido por la ley o el reglamento arbitral respectivo, para poder recusar a los árbitros. Lo ideal, además, es que si el tema de la constitución se toma en cuenta a efectos de dar competencia al tribunal para conocer las medidas cautelares que eventualmente se interpongan, será mejor que dichas medidas cautelares sean conocidas y resueltas por un tribunal que no se encuentre cuestionado en su conformación. Este es, pues, el principal problema que podría presentarse en la relación que existe entre la constitución de un tribunal arbitral y la emisión de una medida cautelar antes del inicio de arbitraje. Si éste fuese el caso, la ley permitiría que un tribunal cuestionado en su conformación, conozca, resuelva y disponga lo relativo a las medidas
cautelares que eventualmente le soliciten. En ese sentido, pensamos que se debería haber preferido considerar no constituido aún el tribunal hasta el momento en que éste quede firme, y que dichas medidas cautelares sean conocidas por los tribunales ordinarios que, dicho sea de paso, eran quienes venían siendo competentes para conocer acerca de las mismas hasta el momento señalado en el artículo 27, inciso 2, de la Ley de Arbitraje. 3. MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE El tema de la adopción de las medidas cautelares en un proceso arbitral, se encuentra regulado por el artículo 47 de la Ley de Arbitraje.6 Así, el inciso 1 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje señala que una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida. Las medidas cautelares siempre deben tender a garantizar la eficacia del futuro laudo y, naturalmente, en caso los tribunales arbitrales las dicten, deben exigir las garantías respectivas. En Derecho Procesal se conoce a este hecho como la contracautela para garantizar la eficacia, es
6. Artículo 47.- «Medidas cautelares 1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida. 2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes: a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia; b. Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral; c. Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. 3. El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión. 4. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. 5. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisión, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una reconsideración contra la medida cautelar. 6. El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a ellas. 7. El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer, sin demora, todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara. 8. El solicitante de una medida cautelar será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida. En ese caso, el tribunal arbitral podrá condenar al solicitante, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de los costos y de los daños y perjuicios.
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decir para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieran generarse para la parte que sufre o padece la medida cautelar, precisamente, si es que el laudo no termina dando la razón a aquella parte que solicita esa medida cautelar. Madrid Horna7 señala que a través de todas las legislaciones que ha estudiado, los fines de la tutela cautelar concluyen en tres ideas básicas, pero muy importantes: (i) asegurar que el objeto del litigio no se frustre en tanto se dicte y ejecute el laudo; (ii) regular conductas y las relaciones entre las partes, cosa que ya es una innovación respecto de la teoría cautelar clásica; y, (iii) servir para conservar la evidencia y regular su administración, es decir, se trata de una facultad que finalmente va a ser concedida al Tribunal Arbitral para que éste pueda, de manera amplia y discrecional, en los casos que le corresponde decidir, emitir una decisión que constituya una tutela para que las partes puedan lograr lo que tanto esperan en un arbitraje, es decir, un laudo ejecutable y eficaz.8 A su turno, Monroy Gálvez9 sostiene que la medida cautelar tiene una finalidad concreta y una abstracta. La finalidad concreta se encuentra destinada a impedir que el fallo definitivo devenga en inejecutable o ilusorio. La finalidad abstracta está referida a la consagración del valor justicia, del prestigio de la labor judicial. Siendo que el trámite de una medida cautelar se da sin oír a la otra parte hasta que la medida haya sido ejecutada, su naturaleza hace que se suspenda la bilateralidad y el contradictorio, ya que ello podría traer consigo un eventual perjuicio para el afectado con la ejecución de la medida. Por ello, quien solicita una medida cautelar debe ofrecer garantía a fin de resarcir los probables daños que ésta ocasione en caso la pretensión principal sea desamparada. A esa garantía se le denomina contracautela. Simons10 menciona que la doctrina ha desarrollado tres tipos de contracautela: -Personal: representada por la fianza judicial. -Real: representada a través de la obligación de bienes.
-Juratoria: representada por la prestación de un juramento. Ahora bien, el inciso 2 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje, señala que por medida cautelar se entenderá toda medida temporal contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a cada una de las partes lo siguiente: a) Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia. b) Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o en menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral. Por el contenido del literal a) puede comprender medidas cautelares de innovar o de no innovar. Debe entenderse que si ésta se mantiene, es de innovar; si se restablece, es de no innovar. El literal b) señala que las cautelares pueden adoptar medidas para impedir algún daño actual o inminente, en menoscabo del proceso arbitral o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo en el proceso arbitral. Aquí también puede tratarse de medidas de innovar o de no innovar, pero lo que se busca es evitar que el curso de los acontecimientos haga inútil el desarrollo del proceso. De otra parte, el literal c) del inciso 2 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje establece que la medida cautelar también puede proporcionar algún medio para preservar bienes que permiten ejecutar el laudo subsiguiente, y, el literal d), que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. Entendemos que se busca evitar, de esta manera, que alguna de las partes pueda desaparecer esos
7. Cfr. MADRID HORNA, Víctor. «Las medidas cautelares en la LGA: breves apuntes sobre su disponibilidad». En Arbitraje. Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Segunda parte. Volumen 8 de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Lima: Palestra Editores, Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, Embajada de Francia y Estudio Mario Castillo Freyre, 2008, p. 173. 8. A mayor abundamiento, ver ARIANO DEHO, Eugenia. «Problemática de las medidas cautelares en sede arbitral». En Actualidad Jurídica, n.° 151. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 87-93. 9. Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. Citado por SIMONS PINO, Adrián. «Medidas cautelares especiales y poder general de cautela». En Advocatus, n.° 7, año 2002, p. 158. 10. Ídem, p. 162.
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medios de prueba o alterarlos en perjuicio de la dilucidación de dicha controversia. Por su parte, el inciso 3 establece que el tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión del tribunal arbitral. Sobre este punto, es necesario recordar que en el ámbito del Derecho Procesal, las características de una medida cautelar son las siguientes: - Instrumental. - Variable. - Temporal o provisional. - Accesoria. - Implica un prejuzgamiento. Sin embargo, un rasgo que es importante resaltar en la regulación que hace la Ley de Arbitraje de las medidas cautelares, es que éstas no son in audita partes. Decimos ello, debido a que la ley señala que, en principio, se deberá correr traslado a la otra parte a efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa, salvo (y con esta palabra se entiende que el principio in audita partes será la excepción) que el solicitante demuestre que el contradictorio podría determinar la ineficacia de la medida. No estamos seguros en torno a la pertinencia de este extremo de la norma, pues se está desnaturalizando por completo la figura de la medida cautelar. En todo caso, tal vez hubiera sido más idóneo que sólo como una excepción, y bajo determinados supuestos, se permita que la medida sea dictada corriendo traslado a la otra parte. A su turno, el inciso 4 del artículo 47, bajo comentario, establece que las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. 12 Arbitraje PUCP
La Ley de Arbitraje distingue claramente tres momentos: la etapa pre arbitral, la etapa arbitral y la etapa post arbitral. En la etapa pre arbitral, es decir, hasta antes del inicio del arbitraje, el órgano competente para solicitar una medida cautelar, por razones obvias, es el Poder Judicial, y así lo establece el inciso bajo análisis cuando señala que «las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él». De otro lado, cabe señalar que los plazos establecidos en la ley importan una salvaguarda para que no se cometan abusos en cuanto a la ejecución de la medida cautelar. El inciso 5 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje señala que constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar. Agrega que la autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisión, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una reconsideración contra la medida cautelar. Esto resulta de mucha relevancia porque independientemente de la discusión sobre el momento de constitución o instalación del tribunal arbitral, es importante que si la medida cautelar viene siendo tramitada por el Poder Judicial o viene siendo conocida en él (incluso, en apelación), cualquiera de las partes informe sobre la constitución del tribunal arbitral y pida al tribunal ordinario la remisión del expediente del proceso cautelar. Aquí no hay alternativa para la autoridad judicial. La autoridad judicial no lo podrá cuestionar. A lo mucho, podrá pedir mayor información para la verificación de la constitución del tribunal arbitral. Creemos, incluso, que sí estaría dentro de la potestad de los tribunales judiciales el cuestionar la remisión de un expediente cuando el tribunal arbitral está constituido pero no instalado, por
cuanto, efectivamente, podría interpretar el tribunal judicial que habría un desamparo de la parte que solicita la medida cautelar, en la medida de que no tendría ante quién solicitarla. No hay tribunal arbitral porque no está constituido y no habría un tercero que solucione el tema de la medida cautelar solicitada. Esto no está contemplado en la ley, pero sería lógico que los tribunales judiciales sigan esta interpretación y que, efectivamente, el tribunal judicial se niegue a desprenderse del expediente hasta que el tribunal arbitral esté instalado. De otro lado, agrega la norma que todo ello es sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar, para que el tribunal esté informado y pueda tomar las medidas del caso que solicite cualquiera de las partes. La norma señala que la demora de la autoridad judicial en la remisión del expediente no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada y, en efecto, los tribunales arbitrales simplemente podrían proceder a tramitar cualquier solicitud de las partes con respecto a la variación de la medida cautelar ya dictada (o aún no dictada) por un tribunal ordinario. Si tal medida todavía no hubiese sido dictada, el tribunal arbitral será el encargado de dictarla, ante la solicitud formulada al tribunal ordinario que todavía no ha sido resuelta y que deberá ser reiterada al tribunal arbitral. Ahí no hay reconsideración alguna. Si hubiese una medida cautelar denegada o aceptada por el tribunal ordinario, señala la última parte del inciso 5, del artículo 47 de la Ley de Arbitraje, el tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una reconsideración contra la medida cautelar, evidentemente, al tener ya jurisdicción ese tribunal arbitral. De esta manera, lo que éste resuelva, en cuanto a la medida cautelar, será lo que rija en el proceso, sin ninguna posibilidad de impugnación ulterior. De otro lado, el inciso 6 estipula que el tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado, así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión
podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a ellas. Sin duda, este precepto resulta coherente con todo el articulado de la Ley de Arbitraje, ya que pese a que haya sido el órgano jurisdiccional quien hubiese dictado la medida cautelar y ésta se encuentre firme, el único actor que tendrá protagonismo, en tanto conoce a fondo el contenido del proceso arbitral, será precisamente el propio tribunal arbitral. Sobre este punto, Ana María Arrarte11 sostiene que una vez adquirida la competencia arbitral, dicho órgano está en aptitud de actuar, incluso de oficio, solicitando a las partes información que permita verificar si amerita que la medida cautelar concedida se mantenga, atendiendo a la persistencia de los elementos que justificaron dicha decisión. De advertirse una variación en las circunstancias, la medida cautelar podrá ser modificada, e incluso dejarse sin efecto, aun cuando ello no haya sido solicitado por las partes. Asimismo, el inciso 7 del artículo 47 de la ley, señala que el tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin demora todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicite o dicte. Lo que ocurre es que, como ya hemos señalado, las medidas cautelares son, fundamentalmente, variables, de tal manera que los tribunales arbitrales podrían proceder a su modificación en cualquier estado del proceso. Para ello, los tribunales arbitrales pueden solicitar esa información a las partes, de manera que sea precisamente esa información la que motive la variación de la medida cautelar. De otra parte, el inciso 8 del artículo 47 de la ley señala que el solicitante de una medida cautelar será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que en las circunstancias del caso no debería haberse otorgado la medida. Bajo el supuesto señalado en este inciso, el tribunal
11. Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. «Medidas cautelares». En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 556.
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arbitral podrá condenar al solicitante en cualquier momento de las actuaciones al pago de los costos y de los daños y perjuicios. Así, se está facultando al tribunal arbitral a, eventualmente, no sólo establecer una multa, sino una indemnización por los daños y perjuicios que se hubiese ocasionado a una de las partes por el otorgamiento de una medida, lo cual podrá ocurrir, además, en cualquier momento de las actuaciones. Aquí nos encontramos ante un problema serio, porque esa condena podría ser objeto de un pronunciamiento ultra petita. En buena cuenta, si la medida cautelar hubiese causado daños y perjuicios a la parte que se vio afectada por ella, servirá la contracautela para resarcir; y si no resultase suficiente el monto de la contracautela para resarcir, pues deberá seguirse un proceso judicial o arbitral, según sea el caso, para reclamar los daños y perjuicios a la parte que los ocasionó vía la solicitud y ulterior otorgamiento de dicha medida cautelar. Además, resulta extraño que se pueda conceder un monto indemnizatorio que no ha sido pretendido, sin haberse dado derecho a contradicción en torno a su cuantía o procedencia, sin que se haya abierto a prueba, sin que se hayan ofrecido medios probatorios en cuanto a la misma, es decir, a entera discreción (o arbitrariedad) del tribunal arbitral. Creemos que el inciso 8 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje viola los principios básicos del Derecho Procesal y constituye una norma que no se ajusta a los principios básicos de contradicción y de equilibrio que deben regir en todo proceso, pues otorga a los tribunales arbitrales una facultad absolutamente arbitraria.
Digamos, sin duda, que se trataría de una resolución muy exótica, porque en ella se ordenaría pagar una suma de dinero vía daños y perjuicios y costos, la misma que puede ser previa al laudo o incluso puede definirse en el propio laudo y estaría yendo más allá de lo que significan el petitorio y la materia controvertida. Creemos, en suma, que el precepto bajo comentario siembra determinados vicios que ulteriormente pueden ocasionar menoscabo a la fuerza de los laudos, cuando se declare su anulación. Finalmente, en el inciso 9 del artículo 47 de la ley se señala que en el arbitraje internacional las partes, durante el transcurso de las actuaciones, pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes. El sentido del artículo 9 se basa en que muchas veces no bastará con la simple actuación del tribunal arbitral, sino que se requerirá de la actuación de las medidas cautelares por los tribunales ordinarios, en tanto el desarrollo del proceso se efectúe en un país distinto de aquél en cuyo territorio se va a solicitar la actuación de la medida cautelar. Es importante aquí que se requiera, antes de recurrir a los tribunales judiciales ordinarios, la aprobación o autorización previa del tribunal arbitral, puesto que el proceso ya se ha iniciado y el tribunal arbitral es competente para todos estos efectos. 4. EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR EL TRIBUNAL ARBITRAL Este tema se encuentra regulado por el artículo 48 de la Ley de Arbitraje.12
12. Artículo 48.- «Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral 1. El tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. 2. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna. 3. La autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaración o precisión sobre los mismos o sobre la ejecución cautelar, será solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral. Ejecutada la medida, la autoridad judicial informará al tribunal arbitral y remitirá copia certificada de los actuados. 4. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio peruano podrá ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 75º, 76º y 77º, con las siguientes particularidades: a. Se podrá denegar la solicitud de reconocimiento, sólo por las causales a, b, c y d del numeral 2 del artículo 75º o cuando no se dé cumplimiento a lo dispuesto en el inciso d. de este numeral. b. La parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deberá presentar el original o copia de la decisión del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artículo 9º. c. Los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artículo 76º serán de diez (10) días. d. La autoridad judicial podrá exigir a la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podrá rechazar la solicitud de reconocimiento. e. La autoridad judicial que conoce de la ejecución de la medida cautelar podrá rechazar la solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar, sin modificar su contenido ni desnaturalizarla».
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En doctrina existen posiciones divididas con respecto a si los árbitros pueden ejecutar las medidas cautelares que dictan. Así, más allá de que está fuera de discusión que los árbitros carecen de imperium para hacer cumplir sus decisiones mediando coertio, un sector considera que un órgano podría ejecutar sus decisiones si para ello no fuese necesario el uso de la fuerza. Sin embargo, otro sector de la doctrina estima que en ningún caso los árbitros pueden hacer cumplir las decisiones cautelares que pudieran emitir, pues la executio, en cualquiera de sus manifestaciones, no ha sido conferida a los árbitros por tratarse de un atributo propio del imperium del Estado.13 En el inciso 1 del artículo 48 de la Ley de Arbitraje se señala que el tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En realidad el tribunal arbitral puede —y de hecho lo hace— ejecutar determinadas medidas cautelares frente a organismos públicos o privados que aceptan ejecutar dichas medidas a sólo requerimiento del tribunal arbitral. Esto ha sido parte de la evolución de un proceso en torno a la apreciación del tema por las entidades estatales, ya que en un inicio no se aceptaban las medidas cautelares ni los requerimientos de los tribunales arbitrales por existir desconocimiento acerca de la fuerza que tenía la jurisdicción arbitral, y es que la legislación en general ha ido evolucionando y respaldando la actuación de los tribunales arbitrales (prueba de ello es el numeral bajo análisis que no tiene antecedente legislativo comparable en nuestro país). Así, la Ley de Arbitraje, en su artículo 48, inciso 1, es consciente de que no siempre se va a contar con la colaboración de tales entidades. Por ello se prevé la posibilidad de que cuando el tribunal arbitral lo considere necesario o conveniente (en realidad, debería ser sólo cuando lo considere necesario), podrá acudir a los tribunales ordinarios a fin de que preste la fuerza pública para el cumplimiento de la medida cautelar. Ello, en razón de que los tribunales arbitrales no tienen la coertio, que sí poseen los tribunales ordinarios. De otro lado, el inciso 2 del artículo 48 de la
Ley de Arbitraje señala que en los casos de incumplimiento de la medida cautelar, o cuando se requiera ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a ejecutar la medida sin admitir recurso ni oposición alguno. En realidad existen dos escenarios que podrían presentarse ante la hipótesis planteada por la norma. El primero será aquél en el cual el propio tribunal ordena la ejecución de la medida cautelar. Naturalmente, si esa ejecución no se cumpliese, ya tendría que pasarse al segundo escenario, que es el de la ejecución de la medida cautelar por parte de la autoridad judicial competente. A este efecto, se faculta a la parte interesada para recurrir a esa autoridad judicial competente para que ordene la ejecución de la medida cautelar. Esto es muy importante, debido a que no se está dejando a la autoridad judicial facultad alguna, en el sentido de que pueda evaluar la pertinencia o no de la medida cautelar ordenada por el tribunal arbitral, sino simplemente que se presenten ante la autoridad judicial copias del documento que acrediten la existencia del arbitraje y la decisión cautelar, lo cual no debe ser objeto de recursos de oposición y, si los hubiere, éstos deben ser desestimados por la autoridad judicial. En realidad, y con acierto, en esta norma se están estableciendo —una vez más— las prerrogativas que tienen los tribunales arbitrales y la necesaria división que existe entre la función arbitral y la función de los tribunales ordinarios, la misma que en este caso se manifiesta en una complementariedad a efectos de ejecutar la medida cautelar. A su turno, el inciso 3 del artículo 48 de la ley señala que la autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaración o precisión sobre los mismos o sobre la ejecución cautelar, será solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral. Lo señalado por el inciso 3 es importante y reafirma lo que veníamos señalando, pues si hubiese alguna
13. Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. «Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral». En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 559.
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duda de los tribunales ordinarios o de las partes, quien la tenga deberá dirigirse al tribunal arbitral, solicitando una aclaración sobre los alcances de la medida cautelar. Así, lo señalado en la norma tiene por objeto que el tribunal ordinario no confunda su labor con la del tribunal arbitral. El inciso 4 del artículo 48 de la ley, señala que toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar (sede) se halle fuera del territorio peruano, podrá ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 75, 76 y 77 de la propia ley, con algunas particularidades. Como se recuerda, los artículos mencionados forman parte del Título VIII, «Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros», de la Ley de Arbitraje. El artículo 75 trata acerca de las causales de denegación, el numeral 76 acerca del reconocimiento, y el artículo 77 sobre la ejecución. El literal a) del inciso 4 del artículo 48, señala que se podrá denegar la solicitud de reconocimiento, sólo por las causales de los literales a), b), c) y d) del apartado 2 del artículo 75 de la propia ley, o cuando no se dé cumplimiento a lo dispuesto en el literal d) de este apartado.14 De otro lado, añade el citado literal a), en su última parte, que se podrá denegar la solicitud de reconocimiento cuando no se dé cumplimiento a lo dispuesto en el inciso (literal) d. de este apartado (se refiere al numeral 48, inciso 4), el cual señala que: la autoridad judicial podrá exigir a la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podrá rechazar la solicitud de reconocimiento. Por su parte, el literal b) del inciso 4 del artículo 48, señala que la parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deberá presentar el original o copia de la decisión del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artículo 9.
Como se recuerda, el artículo 9 de la Ley de Arbitraje es el que trata acerca de la formalidad de documentos en la colaboración y control judicial. Esa norma establece que todo escrito o petición dirigido a una autoridad judicial de la República deberá ser redactado en español. Agrega el artículo 9, que todo documento otorgado fuera del país, que sea presentado ante una autoridad judicial de la República, deberá ser autenticado con arreglo a las leyes del país de procedencia del documento y certificado por un agente diplomático o consular peruano, o quien haga sus veces. Finalmente, este artículo señala que si el documento no estuviera redactado en español, deberá acompañarse traducción simple a este idioma, salvo que la autoridad judicial considere, en razón de las circunstancias, que debe presentarse una traducción oficial en un plazo razonable. Por otro lado, el literal c) del inciso 4 del artículo 48 de la Ley de Arbitraje, señala que los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artículo 76, serán de diez días. El artículo 76 señala en su apartado 2 que admitida la solicitud, la Corte Superior competente correrá traslado a la otra parte para que en un plazo de veinte días exprese lo que estime conveniente. Por su parte, el apartado 3 del mismo numeral señala que vencido el plazo para absolver el traslado, se señalará fecha para la vista de la causa dentro de los veinte días siguientes. En la vista de la causa, la Corte Superior competente podrá adoptar, de ser el caso, la decisión prevista en el apartado 8 del artículo 75. En caso contrario, resolverá dentro de los veinte días siguientes. Por su parte, el literal d) del inciso 4 del artículo 48, señala que la autoridad judicial podrá exigir a la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podrá rechazar la solicitud de reconocimiento.
14. Artículo 75.- «Causales de denegación […] 2. Sólo se podrá denegar el reconocimiento de un laudo extranjero, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba: a. Que una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho convenio no es válido, en virtud de la ley a la que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado al respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo. b. Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbitral o contiene decisiones que exceden sus términos. d. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes, o en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje. […]».
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Estimamos que la citada norma es importante porque independientemente de lo resuelto sobre este tema por el tribunal arbitral que emitió el laudo en el extranjero, puede ser relevante el establecimiento de esta garantía para la protección de los derechos de terceros que no tendrían por qué verse afectados por este laudo arbitral. Finalmente, el literal e) del inciso 4 del artículo 48 de la ley, señala que la autoridad judicial que conoce de la ejecución de la medida cautelar podrá rechazar la solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos, a efectos de poderla ejecutar, sin modificar su contenido ni desnaturalizarla. Esto también resulta importante, en tanto la medida cautelar, efectivamente, sea incompatible con las facultades del propio tribunal ordinario. Es decir, que escape a aquellas facultades que la ley peruana otorga a ese tribunal ordinario. Sin embargo, la Ley de Arbitraje otorga una prerrogativa al tribunal ordinario, ya que puede reformular esa medida cautelar ordenada por el tribunal extranjero a efectos de convertirla a alguna de las formas que la ley peruana establece en torno a las medidas cautelares o, tal vez, en una forma atípica, pero que no violente el ordenamiento jurídico nacional. Ello, sin duda, resulta muy valioso en aras de conservar lo que una medida cautelar persigue al haber sido otorgada. 5. COMENTARIOS FINALES Como se ha podido observar, los cuestionamientos a los temas de la constitución del tribunal arbitral, las medidas cautelares emitidas por los tribunales arbitrales, así como la ejecución de estas medidas, son diversos. Mucho dependerá de cómo es que el tribunal arbitral vaya a actuar en cada caso que se les presente y es que, como dijimos al inicio de este ensayo, no resulta posible desligar la figura de la aceptación y constitución del tribunal arbitral de temas tan sensibles, debatibles y, como aquí se demostró, cuestionados, como el de las medidas cautelares.
con los fines que desde siempre se ha propuesto: ser una vía idónea, rápida, eficiente y segura de resolver conflictos de intereses. 6. BIBLIOGRAFÍA • AMPRIMO PLÁ, Natale. «Aceptación de los árbitros». En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 331. • ARIANO DEHO, Eugenia. «Problemática de las medidas cautelares en sede arbitral». En Actualidad Jurídica, n.° 151. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 87-93. • ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. «Medidas cautelares». En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 556. • ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. «Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral». En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 559. • CAIVANO, Roque J. Arbitraje. 2ª edición. Buenos Aires: Ad-Hoc S.R.L., 2000, p. 198. • MADRID HORNA, Víctor. «Las medidas cautelares en la LGA: breves apuntes sobre su disponibilidad». En Arbitraje. Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Segunda parte. Volumen 8 de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Lima: Palestra Editores, Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, Embajada de Francia y Estudio Mario Castillo Freyre, 2008, p. 173. • MONROY GÁLVEZ, Juan. Citado por SIMONS PINO, Adrián. «Medidas cautelares especiales y poder general de cautela». En Advocatus, n.° 7, año 2002, p. 158.
Lima, agosto de 2013
Por otro lado, resulta importante poner énfasis en el hecho de que la institución arbitral recurre cada vez con mayor frecuencia al uso de figuras de otras ramas del Derecho para poder cumplir Arbitraje PUCP 17
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Ricardo Gandolfo Cortés1
NO PUEDES MANDAR A LA CÁRCEL A QUIEN NO PUEDE MANDARTE A TI A LA CÁRCEL
En la Comisión de Justicia del Congreso de la República se encuentra el Proyecto de Ley 2444/2012-CR presentado el 4 de julio de este año por la congresista Rosa Mavila León con el objeto de modificar el artículo 418 del Código Penal a efectos de incorporar a los árbitros como sujetos activos del delito de prevaricato que hasta ahora sólo puede imputarse a jueces y fiscales que en el ejercicio de sus funciones dictan resoluciones o emiten dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o citan pruebas inexistentes o hechos falsos o se apoyan en leyes supuestas o derogadas y que, de comprobarse cualquiera de esos ilícitos, pueden ser reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. El documento, que debería ser archivado cuanto antes, empieza señalando que “prevaricato” proviene de la palabra “patituerto” que significa “caminar torcido” lo que equivale, según la autora del proyecto, a hacer una cosa fuera de la regla, a faltar maliciosamente a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o de una profesión, según la definición extraída de un texto de Martín Eduardo Recinos Gramajo publicado en Guatemala.2 El bien jurídico, en el caso de la comisión de los delitos de prevaricato en sus distintas modalidades, es la administración de justicia y el interés público que es afectado por los órganos específicamente habilitados por la ley o por sus auxiliares.
1. CLASES DE PREVARICATO A continuación refiere que existen diversas clases de prevaricato o figuras a las que denomina así: prevaricato culposo, de árbitros, patrocinio infiel, doble representación y de representantes del Ministerio Público. Sobre la modalidad culposa, Arsenio Oré Guardia se pronunció categóricamente en el 2009 en contra del Proyecto de Ley 3217/2008-CR presentado por el Grupo Parlamentario Fujimorista con el objeto de incorporarla en el mismo artículo 418 del Código Penal, entre otros agregados que tampoco prosperaron. En aquella ocasión el doctor Oré precisó que “para la comisión del delito de prevaricato el juez y/o el fiscal deben actuar dolosamente emitiendo dictámenes o dictando resoluciones contrarias a la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos, o apoyándose en leyes supuestas o derogadas. En contraposición, una conducta culposa en el delito de prevaricato importa una actuación por parte del juez o fiscal creyendo que actúan conforme a derecho cuando en realidad están actuando antijurídicamente por error.” 3
“El Código Penal”, según el mismo especialista, en la actualidad “únicamente regula el delito de prevaricato en su modalidad dolosa, [… haciendo] prevalecer el carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal, siendo que el derecho penal es de ultima ratio pues constituye el último recurso ante el fracaso de otras instancias de control, como la jurisdicción administrativa encargada de
1. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, experto en contratación pública. Catedrático de la maestría en Gestión de Proyectos de la Universidad Nacional de Ingeniería y del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Director de la Asociación Peruana de Consultoría, Gerente Legal de la firma Cesel, conferencista y consultor internacional de empresas y entidades públicas y privadas. Editor del semanario electrónico Propuesta (www.edicionespropuesta.blogspot.com). Autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado del Perú en 1997, coautor de su Reglamento. 2. RENCINOS GRAMAJO, Martín Eduardo. Tesis: El delito de prevaricato, uno de los más comúnmente cometido y menos sancionado y su relación con al impunidad. Guatemala, agosto 2009, pág. 35. 3. Ver: www.oreguardia.com.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=52.
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la vigilancia y sanción de la conducta imprudente de jueces y fiscales; de modo que podemos recurrir ante instancias penales exclusivamente ante razones de gravedad. Hoy en día, la punición a la imprudencia equivale a un castigo disciplinario, pues importa la iniciación de un proceso en vía administrativa, como son las quejas ante la OCMA.”4 Añádase a ello la definición que el Diccionario de la Real Academia Española recoge sobre “prevaricación”: “Delito consistente en dictar a sabiendas una resolución injusta una autoridad, un juez o un funcionario.”5 Adviértase que el concepto alude sin ninguna duda a la modalidad dolosa, a la manifiesta intención de actuar en contra de la norma. También alude a quienes son susceptibles de incurrir en el ilícito y en este punto tampoco deja lugar a duda alguna pues personaliza el delito subrayando que puede ser perpetrado por “una autoridad, un juez o un funcionario.” Todos ellos dependientes de la administración del Estado, del sector público. Ninguno del sector privado como es el caso del árbitro, a quien por cierto no se pretendió ni por asomo incorporar dentro de los alcances de este delito en ese intento de modificación legislativa. Ahora, después de más de cinco años se quiere consumar este despropósito que al penalista obviamente ni siquiera se le ocurre. El informe del Estudio Oré Guardia, por otra parte, se extiende en su oposición a la incorporación de una modalidad culposa en el delito de prevaricato tipificado en el Código Penal consignando una serie de circunstancias fácticas que fortalecen tal opinión. Por ejemplo, la dificultad para acceder a la información, en especial, en las regiones alejadas de la capital y la especialidad del objeto de estudio destacando que el derecho penal actual dialoga con otras ramas jurídicas que exigen una altas especialidad como el derecho bursátil, el derecho financiero o el derecho minero lo que incrementa las posibilidades de error y sugiriendo que, en todo caso, el grado de diligencia en los jueces y fiscales debe ser individualizado teniendo en cuenta el nivel profesional, la antigüedad en el cargo y la experiencia acumulada así como la jerarquía judicial, entre otros. Otra situación que debería considerarse es la frondosa legislación existente que no está sistematizada y que por tanto impide incluso
que se conozcan todos los dispositivos derogados “pues para no invocarlos se necesitaría un examen frecuente, paciente y prolongado de toda la normatividad, lo que resulta irrefutablemente imposible.” 6 Mención especial merece el reconocimiento de Oré a “la facultad que tiene el juez de interpretar la ley y crear el derecho en el caso necesario, [dentro de la que] cabe la posibilidad de admitir el error, ya que presupone la libertad de criterio y apreciación. Al respecto, reprimir el comportamiento culposo equivaldría a atentar contra el principio de independencia y libre determinación de los jueces y fiscales; pues como señala Carlos Mir Puig prevaricar equivale a ‘torcer el derecho’ y el que se equivoca no tuerce el derecho, puesto no abusa de su oficio.” 7 El Proyecto de Ley 2444/2012-CR, que es materia de este análisis, no incorpora ninguna cita más o menos seria como para admitir el prevaricato de árbitros a excepción de la legislación guatemalteca que no sólo contempla esta figura sino que también reconoce, en contraposición de lo que admite la doctrina, el prevaricato culposo que en ningún otro país se castiga. Ciertamente la castiga con multa y con suspensión pero no con carcelería, a diferencia del prevaricato doloso. Habiéndole atribuido a la doctrina el reconocimiento de la existencia del prevaricato de árbitros y considerándolo como argumento para justificar la necesidad de abrir la posibilidad de que los árbitros sean denunciados por este concepto lo menos que pudo hacer es fundamentarla de una manera más amplia y convincente. No lo hizo. Pero no por una omisión simple. No lo hizo porque es imposible encontrar por ejemplo en la doctrina a algún jurista que estime viable denunciar penalmente a un árbitro o de aplicarle la normativa como si fuese un funcionario o un servidor público. La propuesta hace una referencia a la legislación argentina, es verdad, pero aquí la sanción es igualmente pecuniaria, no existiendo ninguna posibilidad de enviar a la cárcel a un árbitro como consecuencia del ejercicio regular de sus actividades. Hay una última mención a la normativa ecuatoriana pero sin entrar en mayores detalles y sin una cita específica que pueda dar mayores luces sobre el particular.
4. Ídem. 5. Ver: http://lema.rae.es/drae/?val=prevaricaci%C3%B3n. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. 22º edición. 6. Op. cit. 7. MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administración Pública en el Nuevo Código Penal. p.45.
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2. NO SE PUEDE APLICAR LA MISMA NORMA PARA JUECES Y PARA ÁRBITROS El documento sostiene que lo dispuesto para los jueces también es aplicable a los árbitros en el entendido de que éstos son jueces particulares designados por las partes, “de tal manera que los árbitros eventualmente pueden dictar resoluciones de trámite o sentencias (laudos) en relación con el negocio que se les encomienda. Si las mismas son contrarias a la ley o las fundamentan en hechos falsos, a sabiendas, se estará cometiendo prevaricato.”8 El proyecto se equivoca, naturalmente. Porque no se puede aplicar la misma norma para jueces y para árbitros porque son administradores de justicia con diversos orígenes, funciones y competencias, como se podrá apreciar más adelante. La iniciativa también considera como una forma de prevaricato al patrocinio infiel que perpetra el abogado o mandatario judicial que, de cualquier modo, perjudica deliberadamente los intereses que le estuvieren confiados, siempre que el hecho no constituya un delito más grave. Los mismos actores podrían encontrarse incursos en la doble representación, otra modalidad de prevaricato, cuando, habiendo tomado la defensa, dirección o procuración de una parte representasen después a la contraria en el mismo asunto, la auxiliaren o aconsejaren. La autora finalmente trae a colación el artículo 467 del Código Penal guatemalteco, aunque sin precisar su origen e induciendo a error a cualquier lector que podría creer que se trata del peruano que en realidad no tiene más de 452 artículos y cinco disposiciones transitorias. El guatemalteco, en ese artículo 467, extiende lo dispuesto en los dos artículos que lo preceden, relativos al patrocinio infiel y a la doble representación, en los términos que reproduce el proyecto a funcionarios o representantes del Ministerio Público, con lo que termina extrapolando la normativa guatemalteca y pretendiendo imponerla en el Perú sin advertir que los desarrollos legislativos de uno y otro país difieren bastante. La congresista Rosa Mavila admite que de conformidad con el artículo 139 de la Constitución Política del Perú sólo existen, en adición al fuero
ordinario y por vía de excepción, el fuero militar, que tiene jurisdicción sobre las Fuerzas Armadas y Policiales para perseguir y sancionar los delitos de función y del servicio militar, y la jurisdicción arbitral, regulada por el Decreto Legislativo 1071, que, a su turno, abre las puertas para resolver en esta vía las controversias sobre materias de libre disposición así como sobre aquellas que la ley o los tratados lo autoricen al punto que cuando se trate de un arbitraje internacional, la parte nacional, así sea el Estado o una sociedad, organización o empresa que él controla, no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse de las obligaciones derivadas del respectivo convenio arbitral.9 3. LA PRESUNTA OMISIÓN DE NO PODER SANCIONAR A LOS ÁRBITROS El proyecto sostiene que la facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes, prevista en el artículo 2, inciso 24, literal a), de la Constitución, sino que tiene su origen y en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la misma Constitución.10 De ahí infiere, equivocadamente por cierto, que los árbitros están facultados para administrar justicia al igual que los jueces y fiscales. Eso no es correcto. No administran justicia de la misma manera. Lo hacen de una forma claramente diferenciada. Sin embargo, para el documento no sólo es igual sino que pese a serlo, los árbitros “no son fiscalizados ni sancionados igual que éstos [que los jueces], originándose una omisión del legislador en este sentido.” 11 Se presta una cita del Tribunal Constitucional que señala lo siguiente:
“La función jurisdiccional supone un ejercicio de la potestad de administrar justicia y en tal medida, […] los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del
8. Op. cit. 9. Artículo 2, inciso 2, del Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje. 10. Exp. 6167-2005, 08/07/05, P. FJ. 11, PV. En “La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas de la Constitución.” Tribunal Constitucional. Primera edición, agosto 2006, pág. 623. 11. Op. cit.
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artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional. La naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso. La jurisdicción arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido en la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional.”12 De esa glosa se colige el objetivo del proyecto que es el de corregir la presunta omisión de la normativa de no sancionar a los árbitros que desempeñan su función sin respetar los derechos fundamentales y el debido proceso, “introduciéndolos como autores del delito de prevaricato como se encuentra legislado para el caso de jueces y fiscales (artículo 418 del Código Penal)” para agregar a continuación lo siguiente:
“Cabe precisar, que esta propuesta además tiene asidero constitucional pues como ya se ha mencionado el artículo 139 de la Constitución admite como fuero jurisdiccional al fuero arbitral, lo que coloca al árbitro a la par de un juez, lo mismo sucede cuando el artículo 158 de nuestra Carta Magna otorga los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones a los jueces y o fiscales. En consecuencia, la presente iniciativa además de corregir la
omisión de sanción establece una igualdad de responsabilidades entre personas que ejercen una función jurisdiccional e imparten justicia tanto entre privados, como entre éstos y el Estado.” 13 El error es ese. Creer que hay una omisión en la legislación por no sancionar al árbitro que comete prevaricato. En primer término, sólo incurre en prevaricato “una autoridad, un juez o un funcionario” tal como meridianamente lo estipula el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ya citado. No hay forma de que incurra en prevaricato quien no ejerce un mandato derivado de la autoridad del Estado, quien no ejerce función pública. El prevaricato es, por tanto, consustancial a la función pública. Sólo puede ser cometido, según el artículo 418 del Código Penal peruano, por el juez o el fiscal que en el ejercicio de esa función pública dicta resoluciones o emite dictámenes “contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.” 14 4. ORÍGENES DISTINTOS Lo que le es aplicable al árbitro no le puede ser aplicable automáticamente al juez, entre otras cuestiones, porque tienen orígenes distintos. El árbitro es un juez privado que administra justicia no porque cumple con un turno que la ley le impone sino porque es elegido, bien por las partes o por otros árbitros o por los centros designados por ellas. Quienes los eligen se someten libremente a lo que dispongan. El juez no es escogido para cada caso sino que te toca al azar de suerte tal que no cabe estipular las mismas formas de reacción frente a unos y frente a otros. Si tú seleccionas a tu juzgador no puedes pretender después enviarlo a prisión. Puedes pretender cualquier otra cosa, pero no eso. No puedes mandar a la cárcel a quien no puede mandarte a ti a la cárcel por una cuestión de equidad elemental. A diferencia del árbitro, el juez puede en efecto desenvolverse en distintas materias, incluidas las del derecho penal y del derecho de familia así como otras especialidades en las que ejerce funciones de ius imperium y donde el árbitro no tiene ni puede tener competencia
12. En Prevaricato. La guía de Derecho. http://derecho.laguia2000.com/derechopenal/prevaricato•ixzz2KuFudvkh. 13. Op. cit. 14. Artículo 418 del Código Penal Peruano, modificado por el Artículo Único de la Ley 28492, publicada el 12 de abril del 2005.
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alguna. En el ejercicio de esas facultades, el juez puede emitir sentencias que te condenan a penas privativas de la libertad, prerrogativa de la que carece el árbitro que sólo resuelve disputas de carácter patrimonial y de libre disposición conforme al derecho, y al que, sin embargo, se le quiere poner en riesgo de perder su propia libertad y terminar con sus huesos en prisión, por incurrir supuestamente en la figura del prevaricato. En tercer lugar, no puedes mancillar la majestad de la jurisdicción arbitral, constitucionalmente reconocida, y ponerla de rodillas frente a la jurisdicción ordinaria, ante la que por expreso mandato de la Carta Magna es equivalente, al punto que el artículo 62 dispone que “los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial […]” Por si fuera poco, el artículo 139 confirma la autonomía arbitral que el proyecto violenta al ratificar que “no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.” Si el arbitraje sólo se aplica para resolver controversias derivadas de los contratos no cabe en modo alguno aspirar a aplicarles a los árbitros, en adición a todos las reclamaciones que puedes legítimamente formular contra ellos, las denuncias que la ley franquea al justiciable respecto de aquellos jueces que ventilan toda clase de asuntos incluidos naturalmente los que atañen a la libertad personal y a los delitos que se pueden perpetrar en su agravio. No hay que confundir las cosas. No se trata de incrementar la carga procesal de la jurisdicción ordinaria que se encuentra saturada alentando que absolutamente todas las discrepancias se aireen en el Poder Judicial. De lo que se trata, para fortalecer la seguridad jurídica, generar más confianza y fomentar mayor inversión, es de propiciar que cada vez más peruanos se avengan a resolver las discrepancias que confrontan los demás en sus respectivas relaciones comerciales y no en ahuyentarlos y hacerles creer que por administrar justicia con rapidez y eficiencia, que es como se solucionan los problemas en el arbitraje, puedan terminar encarcelados. 5. EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA El arbitraje ha sido incorporado en la normativa sobre contratación pública con el objeto de solucionar las discrepancias que podrían sobrevenir de la forma más rápida y eficaz, sin las
limitaciones de la vía judicial y con las ventajas de la especialidad de un árbitro, elegido por las partes o por sus pares, que conoce perfectamente la materia en disputa lo que abona a favor de la más pronta administración de justicia. Fue incorporado también para que los contratos que suscribe el Estado no terminen paralizados esperando que acaben esos largos procesos judiciales a los que en ocasiones recurrían los contratistas cuando comprobaban que no había forma de que sus reclamaciones prosperen. Los contratos financiados con créditos procedentes del exterior venían y vienen hasta ahora con cláusulas arbitrales obligatorias y solucionaban y solucionan sus conflictos muy rápidamente. En cambio, los contratos financiados con fondos del tesoro público, que es dinero de todos los peruanos, no tenían esas estipulaciones y por consiguiente no podían resolverse en la vía arbitral. Las reclamaciones se dilucidaban en los tribunales administrativos y agotada esa vía en el Poder Judicial, instancia a la que muchos ni siquiera ya iban porque allí perdían todos, hasta el que ganaba, porque el eventual reconocimiento de sus derechos se producía tan tarde que muy probablemente ya ni existía la entidad que debía honrarlos o ésta carecía por completo de liquidez para el efecto. Los contratistas quebraban, los buenos y los malos, y muchos funcionarios públicos creían que ese era su encargo: hacerlos desaparecer, no pagarles lo que les correspondía y empujarlos a la resolución de sus contratos. Lo peor era que las obras quedaban inconclusas, el dinero perdido en el camino y el país sin la carretera, sin el hospital o sin el colegio que esperaba. Hay que leer correctamente el mandato de la hora actual y no prestarle oídos a esos cantos de sirena de quienes lo único que quieren es que nuevamente nadie reclame nada y que el país regrese a niveles de atraso y subdesarrollo de los que afortunadamente estamos saliendo. Hay que fortalecer el arbitraje y no debilitarlo con proyectos como éste que lo único que pretenden es que nadie quiera administrar justicia desde el sector privado, es decir, que nadie acepte ser árbitro por el riesgo que ello implicará pues eventualmente podría terminar tras las rejas. 6. LOS ENEMIGOS DEL ARBITRAJE No hay que olvidar, empero, que el proyecto presentado por la congresista Rosa Mavila León se inserta en esa persistente corriente de opinión destinada a eliminar el arbitraje o reducirlo a su Arbitraje PUCP 23
mínima expresión, especialmente en el ámbito de la contratación pública donde su uso es obligatorio desde 1998, cuando entró en vigencia la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, de la mano de su Reglamento. Desde entonces esta norma ha tenido varias reformas y ha enfrentado múltiples intentos por derogarla o por cambiarla radicalmente que provienen de los más diversos e inesperados sectores. El suscrito, como sabe el lector, fue el autor del proyecto original de esa norma pionera en muchas conquistas pero fundamentalmente en la unificación legislativa y de órganos administrativos y en la incorporación del arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias en los contratos derivados de los procesos de selección que se convocan bajo su imperio. Recuerdo de manera particular los primeros combates que tuve que librar con mis buenos amigos constructores que añoraban los tiempos del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas15, una de cuyas virtudes fue su permanencia en el tiempo y su extraordinaria capacidad para adaptarse a las transformaciones que los años traían al mundo que regulaba. Los contratistas ejecutores de obras no concebían que pueda existir un tribunal administrativo sin que un constructor –que conoce sus problemas– lo integre y que dirima los conflictos que se susciten con las entidades del Estado. Estaban acostumbrados a los tribunales del CONSULCOP que incluían a representantes de la poderosa Cámara Peruana de la Construcción. Debí persuadirlos de que no era lo mejor que el gato este de despensero con el agravante de que muchas veces ese mismo gato debía abstenerse de resolver las reclamaciones de otros contratistas ejecutores de obras porque eran socios o lo iban a ser en otras licitaciones o en otros proyectos o estaban de alguna otra forma vinculados comercialmente lo que hacía imposible que uno sea el juez del otro, con lo que la supuesta prerrogativa de que gozaban en apariencia se esfumaba en la práctica. La revolución normativa que estudian muchos expertos que vienen de otros países, y que quisieran llevársela, hizo posible la creación del CONSUCODE –nombre que antecedió al de Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)–, en el que confluyeron los órganos administrativos preexistentes, como el mismo CONSULCOP y el CONASUCO, que administraba
la Ley de Consultoría 23554 y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, cuya última versión también tuve la suerte de revisar y corregir en 1987. Esa concentración permitió que los funcionarios públicos no tengan que adiestrarse más en el manejo de varias leyes y reglamentos sino en una sola ley y en un solo reglamento para elaborar bases y términos de referencia, para convocar y organizar licitaciones, hacer adjudicaciones y administrar y liquidar toda clase de contratos. Al amparo de esas innovaciones nació el Tribunal de Contrataciones del Estado que integran vocales especializados que resuelven las impugnaciones que se interponen en los procesos de selección desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato. Después de eso, cualquier reclamación se dilucida en la vía arbitral o previamente mediante una conciliación si es que este último procedimiento estuviese así previsto por las partes. Esta manera rápida y eficaz de dirimir las discrepancias ha despertado la lógica oposición de quienes desde el sector público viven para dilatar procesos, obstaculizar el cumplimiento de determinadas obligaciones o simplemente para no pagar a sus contratistas, en la creencia, a veces sincera, de que el papel del funcionario es corretear a su proveedor, reducir sus ingresos y finalmente hacerlo desaparecer, tal como se ha señalado. Como sucedía antes, cuando agotada la vía administrativa el contratista se abstenía de proseguir su reclamación en el Poder Judicial porque allí iba a perder con toda seguridad diez años de su vida y muy probablemente iba a gastar más dinero del que formaba parte de su pretensión. Es cierto que ahora hay funcionarios que piensan de otra manera y que contribuyen al desarrollo del país facilitando la ejecución de los contratos y no entorpeciéndola. No menos cierto es, sin embargo, que sus órganos de control y hasta la propia Contraloría General en ciertas ocasiones suelen desanimarlos con la apertura de procedimientos destinados a encontrar responsabilidades donde no las hay. Esa evidencia no quita en absoluto la obligación de perseguir y sancionar la corrupción con todo el peso de la ley. Pero para eso hay mecanismos y fórmulas que no deberían afectar el progreso del país y de sus contratistas serios y honestos que los hay y en mucho mayor número de lo que se cree. Ello, no obstante, subsisten los enemigos del arbitraje, los que quisieran que los contratistas
15. RULCOP, originalmente aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC del 21.11.1980.
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vuelvan a sufrir más de la cuenta peregrinando por una ampliación de plazo o por un adicional, pretensión esta última que han encontrado la manera de extraerla de la competencia jurisdiccional de los árbitros en el afán de quitarle alas y espacios a este mecanismo de solución de diferencias. Lo han logrado, sin descaro. Y quieren más. Quieren proscribir el arbitraje de toda la contratación pública, de ese campo donde tan buenos resultados ha dado. Antes de 1998, como se ha anotado, no había solución para múltiples conflictos y las obras se quedaban paralizadas. Hoy hay solución para todo y las obras se terminan y se ponen en funcionamiento por encima de las deficiencias de origen, de los presupuestos deficitarios y de otros defectos que a menudo el arbitraje tiende también a corregir. Eso de por sí ya debería ser suficiente para ponderar este sistema que muchos países empiezan a reproducir con algunas variantes en sus respectivas legislaciones. Subsisten también los estilistas de siempre que anhelan la norma perfecta y que sólo piensan en modificar los dispositivos con la sana intención de mejorar sus alcances y sus resultados. El objetivo es bueno siempre que no se pretenda hacer modificaciones traumáticas como la que se quiso hacer en el 2008 al amparo de la colaboración del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo cuyos delegados, sin embargo, tardaron en familiarizarse con la idiosincrasia, las buenas y malas prácticas y los riesgos de la actividad de contratar con el Estado. Pronto comprendieron que no es posible administrarnos con una ley marco de disposiciones muy generales y de un reglamento light dejando todo lo demás en manos de los comités especiales y de las bases y términos de referencia de cada proceso. Sería el pandemónium, por decir lo menos. Aquí, como en muchos países, hay que regular en detalle varias cuestiones y no dejar librado al azar más que algunos aspectos que dependen de lo que es objeto de la convocatoria. Está muy bien que las normas se vayan perfeccionando con el paso del tiempo y que vayan incorporando dentro de sus textos lo que la experiencia va aconsejando. Pero eso debe ser progresivo, paulatino. No brusco, ni total. Las más importantes reformas son las que se hacen por partes, sin quebrar un ordenamiento que funciona como un reloj suizo y al que solo se le puede ir ajustando una que otra pieza, cuidando de que por tocar una no se afloje otra. Como se hizo en su
momento con el RULCOP y que tanto éxito cosechó. Defendamos y cuidemos lo que tenemos que nos ha costado mucho. No olvidemos que otros quieren copiar lo que algunos de nosotros queremos eliminar. Esa es la paradoja de nuestro tiempo contra la que, sin embargo, debemos sublevarnos hasta vencer. Una de las primeras batallas deberá ser, en ese contexto, derrotar la absurda pretensión que trae consigo este Proyecto de Ley 2444/2012CR que aspira a comprender a los árbitros en el delito de prevaricato como si fueran funcionarios públicos, jueces o fiscales y que en el fondo, quizás sin saberlo, quiere ahuyentar a los profesionales más serios de la noble tarea de administrar justicia. No lo debemos permitir. 7. EL ANTÍDOTO DE LA TRANSPARENCIA Para fortalecer el arbitraje y ponerlo a buen recaudo de las tentaciones que por cierto existen en todas las actividades humanas nada mejor como la transparencia para cuyo efecto contribuye de manera especial el record arbitral16 que la Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado desea convertir en una herramienta virtual para que quienes deban elegir árbitros cuenten con información oportuna y confiable para adoptar una mejor decisión. Cuando menos para que ésta se adopte conociendo cuántas veces y quiénes han designado a un determinado árbitro, las instalaciones en las que ha participado, las recusaciones de las que ha sido objeto, los laudos que ha emitido y las sentencias que eventualmente se han expedido respecto de aquéllos. La idea es permitir el seguimiento de los árbitros y de sus procesos y que ello lo puedan hacer no sólo los interesados sino la ciudadanía en su conjunto que puede de esta manera supervisar y fiscalizar el cumplimiento de la ley cautelando la adecuada administración de los fondos públicos que están de por medio y facilitando el desarrollo de estudio especializados en la materia que contribuirán a señalar tendencias y formas de resolver ciertos casos más frecuentes con lo que se creará una suerte de jurisprudencia arbitral que podrá dotar de invalorables márgenes de predictibilidad a las reclamaciones que se formulan. Este año se podrá en operaciones una segunda versión de este record arbitral que mejora
16. Ver: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/record-arbitral.
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considerablemente los niveles de transparencia en busca de dotar de mayor información y de facilitar el sistema de búsquedas para hacerlo más especializado y para empoderar a la comunidad arbitral sin costo alguno con documentación completa, veraz y confiable no sólo sobre los profesionales que ejercen la función arbitral, que era el objetivo de la primera versión, sino también sobre las entidades y sobre los contratistas que intervienen en estos procesos. La nueva versión incluye información sobre denuncias, sanciones y sobre devolución de honorarios arbitrales. Adicionalmente ofrecerá la posibilidad de identificar todos los procedimientos administrativos seguidos ante el OSCE que vinculen entre sí a dos o tres árbitros determinados, así como los procesos en los que éstos hayan emitido laudos. A través de otra consulta se podrá saber los procedimientos y laudos que vinculen a un árbitro con una entidad o con un contratista determinado. Finalmente se abrirá una ventana para conocer cómo designan las entidades a sus árbitros pues proporcionará los nombres de los profesionales que han sido nominados por la entidad que se seleccione. Se trata de un esfuerzo destinado a dotar de mayor transparencia e información documentada no sólo a los operadores del sistema de contratación pública sino a todos los interesados que deseen supervisar o fiscalizar la forma en la que se invierten finalmente los fondos del tesoro. 8. DESMITIFICANDO EL PARADIGMA DE LA RESERVA Personalmente recuerdo que cuando elaboré el primer proyecto de la Ley de Contrataciones17 e incorporé el arbitraje obligatorio como mecanismo de solución de controversias en todos los contratos que el Estado suscribe para la adquisición de bienes, servicios y obras, y propuse que todos las actuaciones se difundan a través del portal del organismo supervisor, los más importantes miembros de la comunidad arbitral se opusieron de inmediato pues para ellos el planteamiento atentaba frontalmente contra la reserva, considerado hasta entonces como uno de los paradigmas de la institución arbitral. Admito que costó mucho convencer primero a las autoridades y después a varios colegas que las
17. Que se convertiría en la Ley 26850.
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cosas de los particulares efectivamente interesan mayormente sólo a los particulares pero que las cosas del Estado interesan a todos porque lo que está en juego aquí no es el dinero de los privados sino los fondos públicos. Si una empresa privada elige mal a su árbitro muy probablemente le vaya también mal en el proceso y eso en realidad afectará únicamente a sus propietarios. Al menos, eso ocurrirá en la mayoría de los casos. En cambio, si una entidad del Estado selecciona mal a su árbitro y adicionalmente le va mal en el proceso, eso afecta a todos, porque, aunque sea una verdad de Perogrullo, el Estado nos pertenece a todos y por consiguiente todos también tenemos el derecho de interesarnos en saber cómo se manejan y resuelven sus asuntos. En un principio se empezaron a difundir los laudos. Es cierto que con muy poco entusiasmo porque el paradigma no había sido aún desmitificado. Los árbitros se resistían a facilitar su publicación y para las entidades tampoco era importante. Menos aún para los contratistas, muchos de los cuales preferían, como prefieren algunos hasta ahora, que algunos de esos laudos no sean difundidos. Posteriormente se advirtió que gran parte de los problemas podían solucionarse inoculándole más transparencia a los procesos y en esa línea se forzó ya no sólo a difundir los laudos sino también las resoluciones que emite el OSCE de designación, de recusación e incluso algunas de las principales actuaciones procesales. 9. EL GRAN SALTO Ahora se aspira a dar el gran salto para que ya no sólo se sepa a quiénes se designa por defecto de las partes en elegir a sus árbitros o de éstos en elegir al tercero, sino a quiénes designan las propias partes, los contratistas y las entidades. Algunas sorpresas se encontrarán, desde luego. Y naturalmente algunas malas prácticas también se terminarán porque se ventilarán públicamente y obligarán a quienes incurren en ellas a abstenerse de continuarlas pues de lo contrario se encontrarán con nuevas recusaciones. Del mismo modo se podrá comprobar a quiénes algunos árbitros suelen proponer o designar como presidentes de los tribunales que integran y aunque esa será una tarea un poco más elaborada se podrá desentrañar algunos misterios celosamente guardados, con lo que los secretos
se esfumarán en beneficio de una más amplia y plural conformación de los tribunales. Porque todo aquello que traiga más publicidad y más transparencia siempre será una buena noticia. Cuando incorporamos el arbitraje como mecanismo de solución de controversias en la contratación pública lo hicimos seguros de que había que hacerlo obligatorio para que pueda ser útil y confiados en que era lo forma más rápida y eficaz de resolver las disputas, porque hasta entonces éstas o se resolvían en los tribunales administrativos, que tenían sus propias limitaciones, o, agotada esta vía, se derivaban al Poder Judicial incrementando su carga procesal con la certeza de que allí se iba a perder todo, tiempo, dinero y expectativas, independientemente del resultado del proceso. El arbitraje era en el Perú algo reservado para los conflictos comerciales y para los contratos que el Estado suscribía con financiamiento de instituciones multilaterales de crédito que exigían esta fórmula para dilucidar las desavenencias. La revolución legislativa que tuvimos el honor de impulsar, como decimos siempre, popularizó y democratizó el arbitraje, introduciéndolo en todos los contratos que celebra la administración pública y llevándolo hasta los rincones más apartados del país. Desde luego que eso trajo consigo muchos beneficios. Los conflictos se empezaron a resolver muy rápidamente. Los contratistas dejaron de quebrar tan fácilmente porque encontraron una vía eficaz para no dejar de reclamar lo que en justicia les correspondía. Muchos profesionales se involucraron en este asunto, básicamente árbitros, abogados y peritos. Los centros de arbitraje incrementaron considerablemente sus actividades. 10. LA NIÑA FEA Desde las cúpulas que dominaban el escenario hasta antes de la promulgación de la Ley 26850 que lideró la revolución normativa y cuyo primer proyecto personalmente elaboré, se comenzó a mirar al arbitraje en la contratación pública con desdén, como si fuera la niña fea de la fiesta con la que, sin embargo, todos al final querían bailar porque se convirtió muy pronto en la que pagaba toda la cena. Los arbitrajes en la materia se multiplicaron dejando a los pleitos comerciales y de otros rubros totalmente rezagados tanto en volumen de procesos como en montos comprometidos. Los arbitrajes en la contratación pública pasaron a prevalecer en absolutamente todos los frentes al
punto de convertir al Perú y a Lima en particular en una estratégica y potencial sede internacional de arbitrajes por la experiencia que adquirieron sus árbitros y sus centros y desde luego por la amplia jurisprudencia que se empezó a forjar. Ello, no obstante, democratizar el arbitraje y llevarlo de los grandes salones a la mesa popular también trajo los problemas que confronta toda actividad que compromete diversos intereses en juego. Los tentáculos de la corrupción y las malas prácticas también se popularizaron y tentaron a la institución. Hay que reconocer que no tuvieron, sin embargo, el éxito que pueden obtener en otros sectores porque aquí la transparencia permite que todo se conozca. En el arbitraje en contratación pública todo se publica, las designaciones, las recusaciones, las conciliaciones y los laudos, de manera que la opinión pública sigue todas las incidencias de un proceso y puede difundir, criticar y denunciar lo que no le parezca correcto, prerrogativa que no existe en ninguna otra actividad. Las entidades del Estado, empero, delegan en los tribunales arbitrales para que sean éstos los que adopten una serie de decisiones que deberían tomar aquéllas. Lo hacen con el propósito de no tener que responder más adelante a sus órganos de control que equivocadamente persiguen a quienes toman decisiones en lugar de sancionar principalmente a quienes las esquivan. Podrá advertirse fácilmente que la mayoría de arbitrajes en contratación pública están dedicados a eso, a resolver cuestiones de mero trámite. De ahí se infiere que las entidades pierden la mayoría de sus arbitrajes cuando lo cierto es que se trasladan a los tribunales, como queda dicho, la responsabilidad de decidir lo que ellos deberían hacer. Una lectura apresurada de esas estadísticas conduce inevitablemente a proponer la revisión del rol del arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias y a plantear su eliminación o cuando menos a ponerle algunos candados como los que la última reforma de la Ley de Contrataciones del Estado y de su Reglamento introducen y que terminan distorsionando peligrosamente a la institución o como el que plantea el Proyecto de Ley 2444/2012-CR que se ha comentado. Es una reacción comprensible, pero equivocada. El antídoto con el que se quiere recuperar al paciente, esta vez, puede terminar poniéndolo en estado de coma, escenificando una nueva versión de la conocida y perversa costumbre nacional de prescribir un remedio que es peor que la enfermedad. Arbitraje PUCP 27
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Pierina Mariela Guerinoni Romero1
ZAPATERO A TU ZAPATO: GRAN OPORTUNIDAD PARA RECTIFICAR ERRORES EN EL LLAMADO ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
1. INTRODUCCIÓN Hace exactamente cinco años, entró en vigencia en nuestro país la nueva Ley de Arbitraje, en adelante LA, aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1071. Como antecedente histórico debemos recordar que la relativamente reciente reforma en materia arbitral se produjo como consecuencia de la celebración del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre el Estado Peruano y los Estados Unidos de Norteamérica, ocasión en la que ambos países se comprometieron a promover y facilitar el desarrollo del arbitraje como mecanismo alternativo para la solución de controversias en materia comercial. En efecto, en el numeral 1. del artículo 21.21. “Medios Alternativos para la Solución de Controversias”contenido en la Sección B “Procedimientos Internos y Solución de Controversias Comerciales Privadas” del Capítulo Veintiuno “Solución de Controversias” del TLC Perú – Estados Unidos de Norteamérica, se establece: “En la mayor medida posible, cada Parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos de solución de controversias comerciales internacionales entre particulares en el área de libre comercio.” En este contexto, mediante Resolución Ministerial N° 027-2006-JUS se constituyó una Comisión Técnica integrada por distinguidos profesionales especialistas en arbitraje2 con la finalidad de revisar la entonces vigente Ley N° 26572 “Ley
General de Arbitraje” a fin de adecuarla a la realidad actualasí como para promover y ampliar la utilización del sistema arbitral como medio alternativo de acceso a la justicia en los diversos ámbitos de la realidad nacional. Como resultado final del trabajo encomendado a los profesionales integrantes de la Comisión Técnica antes referida, se presentó para su aprobación por el Poder Ejecutivo el Proyecto de Ley que finalmente se convirtió en el Decreto Legislativo N° 1071, nueva LA peruana, inspirada en moderna legislación comparada sobre la materia y, de manera especial, en la versión 2006 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Uno de los objetivos de la LA es, tal como lo señala su Exposición de Motivos3: “… los cambios que se aprueban mediante el Decreto Legislativo están dirigidos a aumentar la competitividad del Perú como sede de arbitrajes, de manera que pueda ser elegido en la región como lugar adecuado para arbitrar en razón a la existencia de un marco legal seguro y predecible, ajustado a estándares internacionales. Es necesario en este punto tener en cuenta que a pesar de los desarrollos y avances alcanzados, aún no hemos podido consolidarnos como una plaza internacional de arbitrajes. Se espera con esta nueva regulación apuntalar el logro de este objetivo. Se espera
1. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Árbitro y Conciliadora Extrajudicial. Especialista en medios alternativos de solución de controversias, derecho procesal, derecho administrativo, contrataciones del Estado y comercio internacional.Ex Directora de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y ex Subgerente de Gestión Procesal de Telefónica del Perú S.A.A. Egresada de la Maestría en Derecho Internacional Económico (PUCP) y de la Maestría en Derecho Procesal y Solución de Conflictos (UPC). 2. Presidida por el Dr. Alfredo BullardGonzález y conformada por reconocidos expertos en arbitraje, doctores: Jorge Santistevan de Noriega, Juan Guillermo LohmannLuca de Tena, Franz KundmüllerCaminiti, Fernando CantuariasSalaverry, Gonzalo FelixGarcía Calderón Moreyra, Manuel Diego Aramburu Yzaga, Gastón FernandezCruz, Ángel Eduardo MoaneDrago y Roger Martín Rubio Guerrero. 3. No fue publicada en el diario oficial “El Peruano” pero sí fue remitida a la Presidencia del Consejo de Ministros mediante Oficio N° 650-2008-DP/ SCM del 24 de noviembre de 2008.
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también, de otro lado, que estas nuevas reglas de juego consoliden y afiancen una cultura arbitral en los operadores del sistema, abogados, árbitros, instituciones arbitrales y jueces, por cuanto una sincronización adecuada de estos operadores garantiza un desarrollo óptimo de la institución.”Enfatizado y subrayado nuestro. Vemos pues que establecer un marco legal seguro y predecible así como afianzar una cultura arbitral sincronizada entre los operadores del sistema para garantizar el desarrollo de la institución arbitral, fueron y son parte de los objetivos más importantes de la LA. Nuestra LA ha recibido y sigue recibiendo sendos halagos de prestigiosos especialistas nacionales e internacionales, lo que podemos comprobar en diversos documentos y en los diversos foros que se organizan en relación al arbitraje. Como señalan los doctores Alfredo BullardGonzález y Carlos Soto Coaguilaal presentar la obra “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”: “La nueva Ley ha recibido comentarios más que positivos de distintos expertos nacionales y extranjeros. Varios la han calificado entra las leyes más modernas del mundo, y no solo por su reciente promulgación sino por la calidad de su texto. Otros la consideran una Ley Modelo UNCITRAL mejorada.”4 Enfatizado y subrayado nuestro. Asimismo, el Dr. Fernando Mantilla Serrano ha señalado: “No podemos más que felicitar al legislador peruano por sus esfuerzos enmateria de arbitraje, pues supo, a través de sus reformas, identificar a Perúdentro del grupo de países que han promulgado leyes modernas y favorables alarbitraje.”5 Enfatizado y subrayado nuestro. Entonces, parafraseando a los doctores BullardGonzález y SotoCoaguila diremos: why break whatis OK?6 o ¿por qué romper (o malograr) algo que está bien? Eso ha sucedido con las modificaciones en materia arbitral introducidas por le Ley N° 29873 y el Decreto Supremo N° 1382012-EF, se ha desnaturalizado algo que estaba bien hecho en lo que respectaal arbitraje bajo el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
Sin embargo, existe una luz al final del túnel ya que sabemos que se viene gestando un proyecto de ley para reformar nuevamente la normativa sobre contrataciones del Estado, lo que consideramos una gran oportunidad para enmendar los errores incurridos en materia arbitral con la Ley N° 29873 y el Decreto Supremo N° 138-2012-EF. 2. SISTEMA DE CONTRATACIÓN ESTATAL ORIENTADO A LA GESTIÓN POR RESULTADOS El Presidente Ollanta Humala en su último discurso presidencial con ocasión de nuestro aniversario patrio, anunció que propondrá al Congreso de la República un proyecto de ley con la finalidad de fortalecer la Ley de Contrataciones del Estado. Específicamente señaló: “Nuestro Sistema de contrataciones del Estado debe evolucionar hacia uno alineado a la gestión por resultados, con procedimientos simples y que cuiden la eficiencia y calidad en lagestión de los recursos públicos. En ese sentido, mi gobierno propondrá en la presente legislatura un proyecto para fortalecer la Ley de Contrataciones del Estado.” Enfatizado nuestro. Aparentemente, las reformas vigentes desde el 20 de setiembre de 2012 no han sido suficientes o han sido ineficientes, razón por la cual el Poder Ejecutivo se ha visto precisado a plantear, en menos de un año de vigencia de la última reforma, la necesidad de realizar otra reforma, esta vez con un encargo presidencial directo y preciso: establecer un sistema de contratación estatal alineado a resultados. Para entender a cabalidad este encargo presidencial debemos entender que se entiende por Gestión por Resultados (GPR). En palabras de Daniel McBride Gonzáles: “La gestión por resultados es una combinación de sistemas, valores y procedimientos para lograr más y mejores resultados, con igual o menor cantidad de recursos. A diferencia del sistema burocrático donde los procedimientos
4. BULLARD GONZÁLEZ Alfredo y SOTO COAGUILA Carlos, “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”. Primera Edición, enero 2011, Tomo I, Instituto Peruano de Arbitraje, pp. XXI. 5. MANTILLA SERRANO Fernando, “Breves Comentarios sobre la Nueva Ley Peruana de Arbitraje” Lima Arbitration N° 4, 2010/2011, pp.51. 6. A propósito del Título de la presentación de la obra “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”: WhyFixWhatisnotBroken? ob. cit.pp XIII.
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rígidos, la centralización de decisiones y la conformidad con la norma determinan el éxito, la gestión por resultados enfoca a la organización en la realización de los objetivos deseados, otorgándoles mayor flexibilidad para gestionar sus recursos a cambio de una transparencia total en las operaciones y decisiones, y un monitoreo estricto de los resultados alcanzados.”7 Enfatizado y subrayado nuestro. Por su parte, el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) y el Banco Interamericano de Desarrollo (Serra, Albert, 2007) señalan que el objetivo último de la GPR, en el sector público, es generar capacidad en sus organizaciones para que logren, mediante la gestión del proceso de creación de valor público, los resultados consignados en los objetivos del programa de gobierno. En función de lo antes señalado, proponen la siguiente definición: “La Gestión para Resultados es un marco conceptual cuya función es la de facilitar a las organizaciones públicas la dirección efectiva e integrada de su proceso de creación de valor público, a fin de optimizarlo asegurando la máxima eficacia, eficiencia y efectividad de su desempeño, la consecución de los objetivos de gobierno y la mejora continua de sus instituciones”8. Para este propósito es indispensable establecer objetivos claros e indicadores apropiados que permitan medir los resultados. Entonces tenemos que para lograr una real GPR se requiere, por un lado, dotar de flexibilidad a los funcionarios públicos para el uso de los recursos y toma de decisiones y, por otro lado, que muestren absoluta transparencia de la gestión (operaciones y decisiones) y monitoreenestrictamente los resultados alcanzados. A esto le agregaría que las acciones de control, a cargo del Sistema Nacional de Control, se fundamenten en un concienzudo y objetivo análisis costo/beneficio que justifique la decisión adoptada por los funcionarios públicos, flexibilizando la aplicación del principio de legalidad sin caer ni permitir, por supuesto, en la ilegalidad o la arbitrariedad. Por último objetivos claros e indicadores apropiados son fundamentales.
que las acciones de control, a cargo del Sistema Nacional de Control, se fundamenten en un concienzudo y objetivo análisis costo/beneficio que justifique la decisión adoptada por los funcionarios públicos, flexibilizando la aplicación del principio de legalidad sin caer ni permitir, por supuesto, en la ilegalidad o la arbitrariedad. Por último objetivos claros e indicadores apropiados son fundamentales. Estando a esta aproximación de lo que se debe entender como GPR, para la próxima reforma del sistema de contratación estatal se deberían replantear los objetivos que se pretenden alcanzar a través del sistema de contratación estatal, objetivos orientados a la eficiencia, eficacia y cumplimiento de la finalidad de las compras públicas en sus dos aspectos: i) la satisfacción de necesidades públicas, necesidades relacionadas con aquellos aspectos que requiere la administración pública para poder funcionar, y ii) el cumplimiento de finalidades públicas, finalidades que tienen como beneficiaria a la sociedad en general a través de la prestación servicios públicos oportunos y eficientes que eleven la calidad de vida de los ciudadanos. 3. GESTIÓN POR RESULTADOS Y ARBITRAJE EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Desde ese punto de vista, y centrándonos en el arbitraje en contrataciones con el Estado que es el tema que nos ocupa, consideramos que debe replantearse el rol del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE - en esta materia con miras a realizar una verdadera GPR, dejando sin efecto disposiciones, y por tanto dejando de lado funciones, que no agregan valor a su gestión, no mide resultados por carencia de indicadores y, por el contrario, constituyen una flagrante injerencia del Estado a través del OSCE, en la función arbitral que es jurisdicción constitucionalmente reconocida. La reforma vigente desde el 20 de setiembre de 2012, en lo que concierne a materia arbitral, se centró en “mirar el árbol y no mirar el bosque” proverbio español que se dice cuando alguien no puede ver un asunto o una situación en su conjunto porque está prestando atención a los detalles.9 En efecto, los funcionarios públicos que elaboraron la reforma, seguramente con altísimas cualidades profesionales y académicas
7. http://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2011/06/23/la-gestion-por-resultados-un-cambio-cultural-necesario-en-el-sector-publico/. 8. http://www.clad.org/siare_isis/innotend/evaluacion/taxonomia/1-GestionparaResultados.html 9. http://cvc.cervantes.es/lengua/refranero/ficha.aspx?Par=58990&Lng=0
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en materia de contratación pública pero con evidente desconocimiento sobre arbitraje, estuvieron inmersos en atacar un problema que los tenían y hasta ahora los tienen sumamente preocupados, cual es que el Estado pierde todos los arbitrajes,atribuyéndole al sistema arbitral la mayor responsabilidad de esa situación, especialmente por la existencia de árbitros corruptos. Entonces, concentrados en el árbol y no en el bosque, decidieron romper o malograr algo que estaba bien [de ahí la pregunta why break whatis OK?10 o ¿por qué romper (o malograr) algo que está bien?]generando, en palabras de Gonzalo García Calderón Moreyra y Alberto Molero Rentería “una metamorfosis” del arbitraje contraviniendo la esencia de la función arbitral11. Contamos con una LA halagada interna y externamente, elaborada por destacadísimos especialistas en la materia,que se constituye y así es reconocida como una de las leyes más modernas a nivel internacional. Entre sus muchas bondades, ha logrado blindar al arbitraje de la interferencia del Poder Judicial, institución que ha aceptado al arbitraje como jurisdicción constitucional y que ha asumido, con muy buen agrado, su rol como ente colaborativo del arbitraje.Asimismo, el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente al arbitraje como jurisdicción independiente: “Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria”12. Enfatizado y subrayado nuestro. Más aun, como sabemos, el Tribunal Constitucional ha zanjado claramente el problema suscitado por las constantes acciones de amparo que se presentaban contra laudos arbitrales, estableciendo importantes precedentes vinculantes que son de evidente observancia obligatoria13. Sin
embargo,
si
bien
dos
instituciones
fundamentales de nuestro país como son el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional han entendido y aceptado la naturaleza de la institución arbitral como jurisdicción autónoma e independiente, algunos funcionarios públicos no lo entienden así, legislando sobre una materia que desconocen y menoscabando de esa manera la esencia del arbitraje desnaturalizándolo a través de interferencias en la función arbitral mediante la imposición de responsabilidades de carácter administrativo que no corresponde que sean de cargo de los árbitros, cuyo incumplimiento,además, será motivo del inicio de procedimientos administrativos sancionadores a cargo de un tribunal administrativo como es el Tribunal de Contrataciones del Estado. Ante ello nos preguntamos: ¿estas medidas permitirán que el Estado deje de perder en los procesos arbitrales? ¿Se logrará acabar con la corrupción que existe en el sistema? Estamos seguros que no. Crisis de valores existen en todos los ámbitos de nuestra sociedad, sería ingenuo negar ese hecho. No podemos ponernos una venda en los ojos y defender ciegamente a todos los árbitros. Existe una crisis de valores en nuestras instituciones y en la sociedad en general y esa crisis, por supuesto, también alcanza al arbitraje. Sin embargo, no por unos pocos malos árbitros se puede permitir desnaturalizar una institución jurídica que constituye la mejor alternativa, incluso para el Estado, para solucionar controversias de manera eficiente. No olvidemos que, cuando se estaban gestando las reformas que entraron en vigencia el 20 de setiembre de 2012, en las más altas esferas políticas de nuestro país se planteaba la posibilidad de eliminar al arbitraje en la contratación estatal, posición que, por el bien del Estado y por ende de toda la sociedad,no prosperó. Lo más grave es que se ha generado un efecto inverso, la última reforma ha creado un desincentivo para que profesionales con credenciales académicas y personales de primer nivel decidan no arbitrar controversias bajo la normativa de contratación con el Estado. Ni decir de los árbitros extranjeros que quisieran inscribirse en el Registro de Árbitros del OSCE e incluso hasta podría ser un desincentivo para que proveedores extranjeros participen en procesos de selección.
10. A propósito del Título de la presentación de la obra “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”: WhyFixWhatisnotBroken? ob. cit.pp XIII. 11. GARCÍA CALDERÓN MOREYRA Gonzalo y MOLERO RENTERÍA Alberto “Entre la Cura y la Enfermedad a Propósito de las Modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento en Materia Arbitral”, Revista Arbitraje PUCP, Año II N° 2, setiembre 2012, página 168. 12. Sentencia del Tribunal Constitucional 6167-2005-PHC/TC, fundamento 14. 13. Sentencia del Tribunal Constitucional 00142-2011-PA/TC.
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Por mirar el árbol y no el bosque, la última reforma se centró en perseguir y controlar a los árbitros, asignándoles responsabilidades administrativooperativas que no les corresponde ya que su función es jurisdiccional y por tanto no puede ser asimilable a las funciones que ejercen los funcionarios públicos, aun cuando se arbitre sobre recursos públicos. La materia arbitrable no determina si el arbitraje es jurisdiccional o no, o si el árbitro es funcionario público o no. El arbitraje es siempre jurisdicción y la función arbitral, que es ejercida por los árbitros, es jurisdiccional por tanto autónoma e independiente. Sobre este punto no cabe discusión. La independencia de la jurisdicción arbitral está garantizada por el numeral 2. del artículo 139° de nuestra Constitución Política14. Asimismo, la LA en el numeral 2. de su artículo 3° “Principios y Derechos de la Función Arbitral” establece claramente que el tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones. Al respecto, en la Exposición de Motivos de la LA en relación a este artículo señala:
el SEACE, debiendo el OSCE supervisar que esa obligación se cumpla por parte de las Entidades. Al árbitro no se le debe distraer en el ejercicio de su función que es exclusivamente jurisdiccional,menoscabándola e imponiéndole responsabilidades administrativas que no le corresponden asumir y, lo que es más grave, a procedimientos administrativos sancionadores y a imposición de sanciones absolutamente desproporcionadas a cargo de un tribunal administrativo. Con la aceptación del encargo, la responsabilidad del árbitro de circunscribe a avocarse al proceso conduciéndolo céleremente respetando el debido proceso y demás derechos fundamentales de las partes y decidir la controversia a través de un laudo de derecho, debidamente motivado y emitido dentro del plazo establecido. Esa es la obligación del árbitros y a eso es a lo que se debe dedicar, a ejercer adecuadamente su función jurisdiccional y de no hacerlo asumir responsabilidades por daños y perjuicios por dolo o culpa inexcusable17.
“El artículo 3° responde a la preocupación que actualmente existe en el medio acerca de la indebida intervención judicial o administrativa en el arbitraje. Así contempla la protección del arbitraje frente a toda clase de interferencias que de manera directa o indirecta pretenda impedir el inicio de las actuaciones arbitrales o suspender su trámite. De esta manera cualquier cuestionamiento a las decisiones o actuaciones de los árbitrossólo procede una vez emitido el laudo mediante el recurso de anulación, cuando el árbitro ha concluido sus funciones. (…) Con ello se libera al arbitraje de trabas durante su tramitación (…).
Todo ello sin mencionar que para efectos de ese despropósito (el registro del laudo en el SEACE a cargo de los árbitros que además es condición para suvalidez) previamente el árbitro debe realizar una serie de trámites administrativos ante el OSCE para contar con el Certificado SEACE, que es personal e intransferible,por cada proceso arbitral en el que participe como Árbitro Único o Presidente de Tribunal Arbitral, entre otras obligaciones que debe cumplir “bajo responsabilidad” como la de modificar su clave cada cuatro meses18. No olvidemos que el laudo es la máxima expresión de la función jurisdiccional del árbitro, por lo que condicionar a que el árbitro lo registre en el SEACE, y además que ese registro sea condición para su validez, lo único que consigue es perjudicar la efectividad del arbitraje.
En ese sentido, no corresponde obligar a los árbitros a registrar el laudo15 en el SEACE16 y mucho menos someter innecesariamente la validez del laudo a ese registro. Los laudos son, indudablemente, parte del resultado de la gestión estatal en consecuencia es el Estado, y no los árbitros, el que debe tener la obligación de transparentar y dar cuenta de su gestión a la sociedad publicando los laudos en
Como sabemos todos, con la última reforma también se le obliga al árbitro a informar al OSCE, no sabemos con qué propósitos, sobre el estado de los procesos arbitrales en la oportunidad que se le requiera. Por supuesto que el incumplimiento de esta obligación también dará mérito al inicio de un procedimiento administrativo sancionador y a la inhabilitación –temporal o definitiva- para
14. Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Enfatizado y resaltado nuestro 15. Así como las resoluciones que resuelven rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones. 16. Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. 17. Artículo 32° de la LA. 18. Ver Directiva N° 007-2012-OSCE/CD y Directiva N° 010-2012-OSCE/CD
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ejercer función arbitral en contrataciones del Estado y a la suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del OSCE19. Igualmente, el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE analizará la causa de recusación de un árbitro aun cuando éste haya renunciado20 o la recusación haya sido declarada improcedente21 y si considera a su criterio que la causa era fundada sancionará al árbitro. Por último, si el árbitro no justificó apartarse del orden de prelación establecido en el acápite 52.3 del artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado también el referido Tribunal lo sancionará22.
pública y en ese propósito los laudos arbitrales pueden ser de gran ayuda. Por ejemplo, a través de ellos, sería posible determinar las causas que generan las demandas contra el Estado y establecer estrategias de prevención23; permitiría asimismo conocer objetivamente y sin especulaciones cuanto pierde el Estado en dinero y además en que porcentaje de la totalidad de procesos arbitrales realmente el Estado pierde; si las entidades están siendo eficientes y eficaces en sus compras y si se logra cumplir con la finalidad de la contratación. Nada de eso sabemos y es el OSCE el que nos debería informar.
Estas medidas apuntan a realizar una gestión por resultados. Estamos seguros que no. Es necesario y urgente replantear lo concerniente al arbitraje en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento y creemos que se ha presentado la oportunidad con la reforma al sistema de contrataciones estatales objeto de anuncio presidencial.
No es que el sistema arbitral sea perverso y por tanto el responsable de los resultados negativos que obtiene el Estado en los procesos arbitrales en los que participa. No es necesario establecer infracciones y sanciones irracionales e incomprensibles, al estilo de la Santa Inquisición, contra los árbitros. El problema no es el medio de solución de controversias ni sus operadores sino las causas que originan las controversias, las mismas que deben ser estudiadas, analizadas y evaluadas y para ese empeñolos laudos son una fuente invalorable de información. Hay que estudiarlos y es a eso a lo que el OSCE se debe dedicar en materia arbitral y dejar en paz a los árbitros para que ejerzan adecuadamente su función.
En esa medida, hay que dejar a los especialistas en arbitraje que legislen en materia arbitral ya que lo hacen bastante bien. Además el Estado arbitra muchísimas materias de naturaleza patrimonial,fuera del marco de la normativa de contratación estatal, y por montos muy importantes exclusivamente bajo el ámbito de la LA. Los especialistas en contratación pública, por el contrario, deben preocuparse por establecer indicadores de gestión precisamente para medir los resultados de la gestión estatal en contratación
19. Disposición que es contraria a lo dispuesto en el numeral 3. del artículo 51° y al numeral 2. del artículo 3° de la LA. 20. Posibilidad legal prevista en el literal c. del numeral 2. del artículo 29° de la LA. 21. Siendo de aplicación en este caso el numeral 7. del artículo 29° LA que establece que: “La decisión que resuelve la recusación es definitiva e inimpugnable. Si no prosperase la recusación formulada (…), la parte recusante sólo podrá, en su caso, cuestionar lo decidido mediante el recurso de anulación contra el laudo.” 22. En contravención a lo dispuesto en el numeral 2. del artículo 3° de la LA. Si el hecho de apartarse del orden de prelación es causal de anulación del laudo (causal con la que por cierto discrepamos), deberá ser el Poder Judicial el que determine si hubo tal apartamiento o no. Se desconoce en qué circunstancias el Tribunal de Contrataciones del Estado considerará procedente iniciar un procedimiento administrativo sancionador y aplicar sanciones por esta infracción (por ejemplo: no sabemos cómo actuará si la parte perjudicada con el laudo no interpone recurso de anulación o si el Poder Judicial declara infundado el recurso de anulación). Sea como fuere es sin lugar a dudas una injerencia en la función arbitral. 23. Entre otras: errores del área usuaria al formular sus requerimientos; expedientes técnicos (obras) mal elaborados, con especificaciones técnicas equivocadas y programaciones irrealistas; deficiente gestión del Estado en el seguimiento de los contratos (fase de ejecución contractual); deficientes consultas y observaciones por parte de los participantes (privados) en los procesos de selección; deficiente o nula coordinación de las áreas internas de las entidades (oficina administrativa, asesoría jurídica y procuraduría pública) para ejercer una adecuada y coordinada defensa; falta de capacitación de los operadores en contrataciones del Estado (área logística, procuradores públicos, etc.).
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Julio César Guzmán Galindo*
LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL LAUDO COMO CAUSAL DE ANULACIÓN EN LA LEY DE ARBITRAJE PERUANA
INTRODUCCIÓN La Ley de Arbitraje (LA), contenida en el Decreto Legislativo N° 1071, establece en forma expresa en su Artículo 56°, que todo laudo deberá ser motivado. La obligación referida a la actuación de los árbitros al momento de expedir el laudo es clara, pues el árbitro o árbitros que conformen la instancia arbitral tienen la obligación de expresar a las partes las razones o motivos de la decisión o fallo. Esta obligación guarda concordancia con la tendencia en el derecho y la cultura jurídica contemporánea, en la cual existe consenso desde el punto de vista de la racionalidad en que toda decisión en sede de administración de justicia y que se manifiesta en una sentencia debe estar debidamente justificada, ello quiere decir, motivada. Esto también alcanza al ámbito del arbitraje, pues se trata de un mecanismo de solución de controversias dentro de la administración de justicia regulada por el ordenamiento jurídico. Ello considerando que la instancia arbitral tiene carácter de jurisdicción, partiendo del concepto de su naturaleza reconocida como tal en la Constitución Política1.
Estando a la existencia de una obligación jurídica (motivar el laudo), nos lleva a analizar las consecuencias de su incumplimiento. En este supuesto, se observa que la misma ley de arbitraje al establecer en su Artículo 63° las causales por las que se puede plantear la anulación del laudo no
establece la falta de motivación del mismo como causal para pretender su anulación. En ese contexto, entonces se plantea la cuestión a analizar en el presente artículo, cuál sería la vía o el supuesto para pretender la anulación del laudo en este caso. En tal sentido, la reflexión en el ámbito del arbitraje lleva a plantear el alcance del deber de motivación por parte de la instancia arbitral al emitir el laudo y determinar en tal sentido, si la falta de motivación del laudo constituiría causal de anulación del mismo, y cuál sería la causal conforme a los supuestos de anulación que prevé el artículo 63° de la Ley de arbitraje, dado que esta norma no establece expresamente la falta de motivación como causal de anulación. 1.- LA OBLIGACIÓN DE MOTIVAR EL LAUDO EN LA LEY DE ARBITRAJE El deber de motivar el laudo por parte de la instancia arbitral está previsto en el Artículo 56° de la Ley de Arbitraje (LA) contenida en el Decreto Legislativo N° 1071. La norma referida establece con relación al contenido del laudo, lo siguiente:
Artículo 56º.- Contenido del laudo. 1. Todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50º. (…) La norma prescribe que todo laudo “deberá”, ser motivado, de lo que se infiere que se trata de una obligación jurídica y como tal debe cumplirse,
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid- España, Abogado por la Universidad Católica de Santa Maria, Arequipa, Árbitro del Centro de Arbitraje de la PUCP. 1. Vid. el reconocimiento constitucional del arbitraje como jurisdicción, ello es, como mecanismo perteneciente al sistema de administración de justicia en nuestro ordenamiento jurídico. Artículo 139° de la Constitución Política.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1.La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. (subrayado nuestro)
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salvo que las partes acuerden que el lauda no debe ser motivado y eximen de esta obligación a la instancia arbitral. El otro supuesto que la norma antes glosada prevé, se presenta en el sentido que no es exigible la motivación del laudo cuando se dicta un laudo como consecuencia de una transacción entre las partes, y al que hace referencia el Art. 50° de la LA.
Artículo 50º.- Transacción 1.Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia en forma total o parcial, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones con respecto a los extremos acordados y, si ambas partes lo solicitan y el tribunal arbitral no aprecia motivo para oponerse, hará constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes sin necesidad de motivación, teniendo dicho laudo la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo de la controversia. (…) (subrayado agregado) En ese sentido, el acuerdo que pone fin en forma total o parcial a la controversia no requerirá de fundamentación. La norma contenida en el referido Art. 56° de la LA, tiene como antecedente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI, 1985 (con las enmiendas aprobadas en 2006). La citada norma establece:
43. El laudo arbitral debe dictarse por escrito con indicación de su fecha. Debe también ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los “términos convenidos” por las partes (es decir, de un laudo que haga constar la transacción a que hayan llegado éstas). (subrayado agregado). El artículo 25°, numeral 2 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje, de la Cámara de Comercio Internacional, establece similar norma con relación a la obligación de motivar el laudo. La referida norma establece:
Artículo 25. Pronunciamiento del Laudo 2 El Laudo deberá ser motivado. Este es uno de los elementos indispensables con relación al contenido, del laudo, conforme al indicado reglamento. En el caso del arbitraje conforme al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI, 1966) prevé en sus normas que el laudo debe estar motivado, “razonado sin excepción alguna2. Conforme a nuestra LA consideramos que en principio la motivación del laudo, constituye una obligación de naturaleza legal, salvo que las partes acuerden que el laudo no será motivado. En este último caso, las partes deben acordar expresamente y por escrito que los árbitros no están obligados a exponer las razones que han dado lugar a su decisión o decisiones contenidas en el laudo. Conforme a ello, estamos ante una norma legal obligatoria, pero no imperativa, en el sentido que por regla de autonomía privada se puede establecer y pactar la expedición de un laudo no motivado. Este acuerdo debe darse con anterioridad a la designación de los árbitros. 2. QUE SE DEBE ENTENDER POR “MOTIVACIÓN” En la doctrina jurídica y metodológica existe la tendencia universal que la motivación de la decisión jurisdiccional es un requisito fundamental, tanto “de los hechos” como del “derecho”. La motivación, fundamentación o justificación se presenta como una condición necesaria para la validez de los pronunciamientos jurisdiccionales. En tal sentido, se dice que “toda sentencia debe estar fundada bajo sanción de nulidad” y este es un principio que informa casi la totalidad de los sistemas jurídicos contemporáneos. La motivación de una decisión jurídica permite no solo conocer la justificación, sino ejercer el control de las decisiones tanto en derecho, por supuesta infracción de la ley o por defectos de interpretación o subsunción, como en los hechos, o por defecto o insuficiencia de pruebas, o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas o por la falta de conexión lógica entre la
2. Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI) Sección 4.El Laudo. Art. 48°, numeral 3: El laudo contendrá declaración sobre todas las pretensiones sometidas por las partes al Tribunal y será motivado.
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decisión misma y los argumentos (incoherencia). En ese sentido, podemos decir que motivar un laudo es justificar la decisión contenida en el mismo. Justificar una decisión consiste en exponer por parte del árbitro o tribunal las distintas razones que la fundamentan, en forma lógica, suficiente y objetiva. Es de precisar, que el laudo, puede contener varias decisiones, según los extremos o puntos controvertidos que han sido materia del proceso, en ese sentido, las razones o fundamentos deben tener la concatenación y orden respectivo a cada una de las decisiones adoptadas en el laudo. La motivación tiene dos aspectos, por un lado, el aspecto metodológico racional y argumentativo, que incide en el nivel o calidad del razonamiento y por otro el imperativo legal y constitucional, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. La motivación contenida en el laudo debe: • Exponer las razones o motivos de la decisión o decisiones (manifestar por qué se decidió en determinado sentido) • Se debe expresar e identificar los presupuestos de derecho y de hecho que sustentan las decisiones y cada una de las decisiones. (Es frecuente en los casos sometidos a proceso arbitral, que se presentan varios puntos controvertidos a resolver, entonces cada uno de ellos debe llevar a una decisión y cada extremo debe estar fundamentado). • La decisión o decisiones contenidas en el laudo deben dictarse en forma correspondiente a cada pretensión y cada una de las decisiones debe estar fundamentada en el laudo. (Se deben enunciar los motivos que llevan al árbitro a admitir o rechazar determina pretensión) • La motivación debe ser concisa, coherente, y evitar una argumentación extensa y profusamente innecesaria, que puede dar lugar a duda o ambigüedad.
3. LA FALTA DE MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO Como se ha expuesto el Artículo 56° de la LA establece la obligación de motivar el laudo, salvo que exista un acuerdo de las partes en contrario, sin embargo, cuando se establecen las causales de anulación del laudo en el Artículo 63° de la misma ley no se hace mención expresa a la falta de motivación como causal de anulación. Entonces, al parecer estamos ante una norma imperfecta, pues si bien se establece la “obligación” motivar el laudo, no se establece la “consecuencia”, que viene a ser la anulación del mismo. Ante esta deficiencia en la norma jurídica, una parte de la doctrina arbitral nacional informa3 que no debe exigirse motivaciones complejas o sofisticadas a los árbitros, al extremo de convertir en una carga esta actividad. La actividad de motivar el laudo no debe estar relacionada con el tamaño o extensión del laudo o con la fundamentación, la referencia a citas legales, doctrina o cita de textos jurisprudenciales. Los referidos criterios se exponen considerando que en el arbitraje debe evitarse exigencias complejas a los árbitros y que generen la posibilidad de cuestionamientos o impugnaciones contra el laudo, a ello se agrega que de acuerdo al actual sistema, y de tendencia universal, no está prevista la apelación del laudo y menos la posibilidad de una segunda instancia que revise el fondo del fallo. Otro sector de la doctrina4, propugna la motivación del laudo en una perspectiva procesal, en este caso, propone que los árbitros deben cumplir con el deber de motivación del laudo, en términos más exigentes. Ese esquema hace referencia a evitar una “motivación inadecuada”, sea esta “aparente” o “defectuosa”, o “deficiente”. Los referidos conceptos están relacionados con la estructura argumental del laudo, la aplicación de
3. En esta línea de doctrina que propugna la motivación como una actividad no compleja, está LOHMANN, BULLARD y CANTUARIAS. En materia arbitral, precisa LOHMANN, “que el laudo no es apelable, y en ese sentido el deber de motivación no puede ser exigido con tanta severidad como las resoluciones judiciales, fundamentalmente porque no hay doble instancia sobre el fondo”, LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, “Interferencia judicial en los arbitrajes”, Revista Peruana de Arbitraje, N° 01, Lima Perú, 2005, pp. 273. Citado por BULLARD Alfredo, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje… Op. Cit. pp. 621. BULLARD, señala “con relación a la motivación que, se trata de evitar que exigencias complejas abran la ventana para cuestionamientos. Por eso la LA opta por lo simple”. Finalmente, CANTUARIAS indica que “la falta de motivación no se encuentra relacionada con el peso o tamaño del laudo, o con la parquedad o brevedad de los razonamientos”, CANTUARIAS SALAVERRY Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima – Perú, 2008, pp. 322, citado por BULLARD Alfredo, Op. Cit. pp. 619. 4. En esta tendencia se encuentran ARRARTE y PALACIOS. Vid. ARRARTE ARRISNABARRETA Ana María, Sobre el deber de motivación y su aplicación en los arbitrajes de conciencia, THEMIS Revista de Derecho N° 43, Lima 2001, pp. 64. PALACIOS PAREJA Enrique, La motivación de los laudos y el recurso de anulación”, Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007, Segunda Parte, Biblioteca de Arbitraje, Vol 6, Palestra Editores, Lima 2008, pp. 309. Citado por BULLARD Alfredo, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje… Op. Cit. pp. 619,620.
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criterios de razonamiento jurídico-lógico, que – según esta doctrina – consideran su aplicación a la elaboración de los laudos arbitrales. Considero que, si bien estos criterios son válidos, lo cierto es que la LA establece expresamente la obligación de “motivar” el laudo y este es un deber ineludible de los árbitros al momento de laudar. Como se observa, por un lado, existe la tendencia a interpretar el deber de motivación contenido en la LA, en un sentido más laxo o menos exigente, ello considerando que la práctica arbitral responde a un ámbito privado y en el proceso arbitral no se ha previsto el recurso de apelación5; y por otro lado aplicar principios procesales y jurisdiccionales para determinar la exigencia de motivación del laudo. Considero, a la vista de estas tendencias, que la interpretación del alcance del deber de motivación que la LA exige a los árbitros al momento de emitir su laudo no debe llevar a una aplicación de prácticas judiciales o criterios de razonamiento jurídico exigibles a los jueces. Por la naturaleza de la función jurisdiccional, y los jueces como parte de un poder del Estado, garante de la legalidad, de la constitucionalidad y el respeto a los derechos en un determinado orden jurídico, los principios y criterios son distintos o corresponden a la esencia de dicha función. En ese sentido, el laudo debe estar motivado conforme a nuestra LA y los árbitros deben cuidar de exponer claramente las razones y fundamentos de la decisión arbitral. En la práctica, las instancias jurisdiccionales han venido aplicado las causales de anulación del laudo, en el caso de “falta de motivación del laudo”, considerando que se trata de uno de los componentes del debido proceso y finalmente del derecho de defensa. Así, tomando el concepto del “derecho de defensa” y de “violación del debido proceso arbitral”, por extensión, las instancias judiciales viene comprendiendo la falta de motivación del laudo, dentro de la causal contenida en el Artículo 63°, inc.1, literal b) de la LA, bajo el argumento que “de uno u otro modo, el derecho de defensa se verá finalmente comprometido en cualquiera de estos casos”.
Artículo 63º.- Causales de anulación 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: (…) b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. (subrayado nuestro) Este argumento se ve el caso siguiente: Sentencia de la Primera Sala Comercial -LIMA La Corte Superior de Lima, a través de la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial, ha señalado en la Sentencia expedida en el expediente No.404-2009, lo siguiente: “Octavo: Así, la facultad del Juzgador de evaluar las vulneraciones a cualquiera de las garantías propias del debido proceso arbitral dentro de esta vía, se encuentra claramente reconocida no solo dentro de nuestro ordenamiento constitucional y legal , sino además por la propia interpretación que de ellos hace el Tribunal Constitucional; y tanto más, si en reiterados pronunciamientos, este órgano de control constitucional ha establecido la necesidad de debatir estos aspectos dentro del procedimiento de anulación de laudo arbitral, antes de recurrir al amparo (por todas, la y referida STC No.6167-2005PHC/TC); debiendo subsumirse cualquiera de las alegaciones de violación del debido proceso arbitral, por extensión, dentro de la causal contenida en el artículo 63, inc.1, literal b) del Decreto Legislativo No.1071, pues no cabe duda que, de uno u otro modo, el derecho de defensa se verá finalmente comprometido en cualquiera de estos casos y, además, porque esta interpretación de la norma constituye la más adecuada a lo establecido en por el Articulo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional según el cual “Los Jueces
5. Al respecto, precisa BULLARD: “Pero en arbitraje, de acuerdo a la nueva Ley, no hay apelación, y por tanto ese remedio (la revocación) no existe. Al no existir ese remedio cabe preguntarse qué sentido tiene proteger una institución (la motivación) cuyo objetivo es proteger el derecho de la parte a apelar (….) Sin apelación, la motivación no puede entenderse de la misma manera”. Vid. BULLARD Alfredo, Op Cit. pp. 621.
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interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal”. Se añade a ello, la referencia que uno de los principales componente del debido proceso es la motivación de resoluciones, la misma que también está recogida en el Artículo 56, inc.1 de la LA. Considero que esta interpretación dada en la jurisdicción comercial, si bien cubre el “vacío de la ley de arbitraje”, al no referirse a la falta de motivación, en los supuesto de anulación de laudo (Artículo 63° de la LA), no es la precisa desde el punto de vista de la técnica jurídica y de la naturaleza misma de la práctica arbitral. 4. LA INTERPRETACIÓN QUE PROPONGO EN ESTE CASO COMO CAUSAL PARA PLANTEAR LA ANULACIÓN DEL LAUDO Conforme a la ley de arbitraje el laudo debe estar motivado, salvo que las partes acuerden lo contrario. Existe la obligación jurídica de motivar, por tanto, el incumplimiento de esta obligación debe ser sancionado con la anulación del laudo. Para determinar la anulación, dado que la LA no es expresa en este caso, considero que la causal debe configurarse en el contexto normativo del Artículo 63°, numeral 1 c) de la LA. La norma glosada establece:
Artículo 63º.- Causales de anulación 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: (…) c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este
Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo6. Conforme al contexto de esta norma vemos que hace referencia a las actuaciones arbitrales, también denominadas o comprendidas en el concepto de procedimiento arbitral. En ese sentido, dentro del concepto de “actuación arbitral”, entendemos que está comprendido el laudo y a la expedición del mismo, sería la actuación final que como acto decisorio del árbitro o árbitros es parte de todas las actuaciones en el proceso arbitral. En ese supuesto, en el caso que exista obligación de los árbitros de expedir un laudo motivado, y se expide un laudo con falta o defecto en la motivación, se debe entender que el mismo es contrario a lo que establece la LA y por ende no se encuentra ajustado a la misma, y concretamente no se encuentra expedido conforme al Art. 56° de la LA, que exige expresamente que el laudo debe estar motivado. Se puede leer también que el laudo, como actuación arbitral que no está ajustado o conforme a las normas de la LA puede ser anulado, y si vemos que no cumple lo previsto en el Artículo 56° de la referida Ley, entonces se encuentra dentro de la causal de anulación del Artículo 63°, numeral 1 c) de la LA, norma antes referida. En este sentido, aplicando la referida norma que establece el supuesto de anulación en el caso que el laudo sea contrario a las normas de la LA, la interpretación de las normas contenidas en el referido Artículo 63° dejaría de lado la invocación al argumento constitucional del debido proceso o derecho de defensa, y se concretaría a revisar el asunto concreto de la falta de motivación en un contexto metodológico, argumentativo y de análisis del razonamiento jurídico del laudo. Conforme a lo expuesto, si bien la LA de arbitraje no ha previsto en forma expresa la inexistencia de motivación o el defecto de la misma como una causal de nulidad, se debe interpretar que el
6. La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI, 1985, establece en su Art. 34°, numeral 2 a) IV. que el laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado (…) cuando, la parte que interpone la petición pruebe: que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; (subrayado nuestro).
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incumplimiento del Art. 56° de la LA, que prevé la obligación de motivar el laudo, es una causal de anulación del laudo, de conformidad con el Art. 63°, numeral 1 c). Esta norma establece en el citado numeral 1 c) que el laudo puede ser anulado por no ajustarse a lo establecido en este Decreto Legislativo, ello es la Ley de Arbitraje que contiene dicho decreto7. En tal sentido, en el caso que el laudo no esté expedido conforme al Art. 56° de la LA se debe interpretar que se trata de un laudo no ajustado lo establecido en la citada norma legal. Debe considerarse también que la anulación del laudo por falta de motivación no debe dar lugar a la revisión de fondo o de los fundamentos mismo del laudo, el control judicial en este aspecto debe observar no el contenido, sino el aspecto externo o la estructura de la motivación, los argumentos en su conexión lógica y su coherencia con la decisión o fallo arbitral. En ese sentido, para el caso de una impugnación del laudo por falta de motivación debe considerarse también lo previsto en el Art. 62° de la LA, norma que establece:
Artículo 62º.- Recurso de anulación (…) 5. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. La norma glosada refiere que por la vía de la anulación del laudo, está prohibido al Tribunal o instancia judicial que conozca del asunto, calificar las motivaciones contenidas en el laudo arbitral y que es objeto de impugnación. El término calificar denota que no se puede revisar el laudo o evaluar el fondo del asunto, al evaluar los motivos o razones del laudo. Ello quiere decir que la instancia judicial no puede entrar a revisar el fondo de la controversia, con la justificación de revisar la motivación del laudo.
7. BULLARD, al contrario de lo que se expone, precisa que no existe remedio para el laudo defectuosamente motivado y refiere ¿bajo qué causal de anulación se puede cuestionar la inexistencia de motivación? Ninguno de los incisos del artículo 63° hace referencia a la falta de motivación como causal de anulación. Vid. BULLARD Alfredo, Op.Cit. pp. 630,631.
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Dr. Richard J. Martin Tirado 1
EL LABERINTO ESTATAL: HISTORIA, EVOLUCIÓN Y CONCEPTOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ.
I. INTRODUCCIÓN En términos históricos, el Estado ha sido considerado probablemente como el principal agente económico en el desarrollo de un país. En casos como el peruano, si bien el Estado no se ha avocado en forma primordial a una faceta de “productor” de bienes, si es evidente que ha asumido un conjunto de roles y parámetros que justifican dicha actuación, siendo el principal de ellos, el establecido en el artículo 60º2 de nuestra Constitución Política de 1993, en virtud del cual, su intervención como agente económico en materia empresarial, se debe dar sólo cuando medie autorización legal expresa y razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional que se acompañen de un rol subsidiario en la actuación del Estado. Debe quedar claro, que dichas limitaciones no enervan el rol protagónico que el Estado ostenta como consumidor de bienes y/o servicios. Tal circunstancia genera la necesidad de cumplir con un conjunto de tareas, que implican el desarrollo de numerosas actividades que se encuentran plasmadas en documentos que tienen naturaleza contractual. En el marco de las relaciones contractuales que entabla el Estado, es posible advertir la existencia de una amplia variedad de operaciones, que pueden abarcar desde la adquisición de bienes y/o servicios, hasta aquellas otras operaciones cuya finalidad radique en la contratación de personal u otros propósitos. Todas y cada una de estas relaciones, se caracterizan por un aspecto en particular: el hecho de que las partes de esta relación sean, por un lado, una entidad u órgano estatal y, por el otro, un agente
privado. Este asunto neurálgico ha generado un intenso debate en relación a la naturaleza jurídica de dichos contratos, dando pie a diversas posturas sobre el tema. Por un lado, algunos autores consideran que en atención a las particularidades del caso, el Estado celebra tanto “Contratos Administrativos” como “Contratos Privados de la Administración”, los que dependiendo del caso, se rigen por un marco normativo diferente, (para el caso de los contratos administrativos, es aplicable el derecho público, mientras que, para el caso de los contratos privados de la Administración sería aplicable el derecho privado); por otro lado, existe una postura mayoritaria de quienes consideran inútil dicha clasificación, puesto que éstos son, en últimas instancia, contratos estatales, que se rigen por ambos marcos normativos. Esta discusión ha generado, en la actualidad, una serie de distorsiones en el régimen de contratación pública. El presente artículo tiene por objeto exponer la situación actual de la contratación administrativa en el Perú, partiendo de un análisis doctrinario sobre dicha figura, para a posteriori, contrastarla con la realidad de ésta en nuestro ordenamiento nacional en función de algunas operaciones emblemáticas que se desarrollan en el país. II. ALCANCES GENERALES SOBRE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
LA
La figura del contrato administrativo ocupa un lugar privilegiado en el marco del desarrollo doctrinario, eclipsando incluso a otras categorías.
1. Abogado. Magister en Administración Pública y en Derecho Internacional Económico. Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Lima, Universidad San Ignacio de Loyola. 2. Artículo 60.- Pluralismo Económico. El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
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En tal sentido, el análisis de la contratación administrativa en el Perú conlleva, en un primer momento, a la ineludible necesidad de conceptualizar ésta figura, toda vez que, de ello dependerán muchas de las conclusiones a las que se pueda arribar. A continuación se abordará la naturaleza y los tipos de contratos administrativos que constituyen una piedra angular en lo que a dicha figura se refiere, pues sólo comprendiendo las distintas posturas que surgen sobre los temas señalados, se podrá advertir la realidad del tratamiento de dicha figura en nuestro ordenamiento jurídico. 2.1. El concepto de contrato administrativo.El asunto de la conceptualización del contrato administrativo es probablemente, el que mayor controversia ha generado en torno a dicha figura, producto de las más variadas opiniones existentes sobre el tema. Para autores como MORAGA KLENNER3 , la institución jurídica bajo análisis es, en primer lugar, una institución jurídica universal que ha servido de auxilio al Estado en el cumplimiento de sus funciones. En este sentido, el referido autor precisa que el contrato fue en la Edad Media una institución jurídica universal, desde el momento en que las relaciones de fuerza se reemplazaron por las relaciones jurídicas entre los privados y la autoridad administrativa. Por su parte, otros autores como DROMI4 y SILVA CIMMA5, definen al contrato administrativo como un negocio u acto jurídico bilateral celebrado entre la Administración Pública y un particular, que, en tanto persiguen un fin público, se encuentran sometidos a normas de derecho público. Asimismo, autores como CASAGGNE6, señalan que si bien el fenómeno de la contratación pública durante cierta etapa, fue descrito como un sistema radicalmente opuesto al de la contratación privada, muchas veces no se ha reparado en la circunstancia de que lo público
y lo privado son categorías históricas que van formando conceptos jurídicos relativos, los cuales no siempre pueden encapsularse en formulaciones rígidas ni unitarias. Tal como se puede apreciar, las posturas sobre el tema varían, principalmente, en atención a la perspectiva desde la cual se analiza el contrato. Es evidente que existen diversas posturas, unas que definen al contrato administrativo en clara contraposición con la contratación privada, otros que la definen en atención a los fines públicos cuya satisfacción subyace a su celebración, e incluso, quienes enmarcándolo dentro de la categoría general de contrato, lo definen como una herramienta del Estado para cumplir sus fines. Por nuestra parte, consideramos que la contratación administrativa no es más que una categoría jurídica en virtud de la cual se crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurídicas patrimoniales y que presentan con respecto de los contratos privados, ciertas particularidades por encontrarse sometidas a normas de derecho público, que determinan de manera subyacente su contenido, principalmente, por el ámbito dentro del cual enmarca su actuación la administración pública. 2.2. Naturaleza jurídica del contrato administrativo.De manera similar a lo que sucede con la temática de la conceptualización del contrato administrativo, cabe afirmar que en lo que al análisis de dicha figura concierne, la temática de su naturaleza jurídica, dista mucho de ser el más pacífico de los temas. Ello se debe a que el análisis de éste aspecto a nivel doctrinario ha sido materia de un trato singular, en tanto que tal como sucede con la problemática de su conceptualización, su estudio casi siempre conlleva a la confrontación de ésta figura respecto de los contratos de derecho privado, principalmente, en lo que a su configuración sustantiva se refiere.
3. MORAGA KLENNER, Claudio, “Contratación Administrativa”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2007. Pág. 25 4. DROMI, Roberto. “Derecho Administrativo” – Tomo II. Editorial Ciudad Argentina, 8° edición, Buenos Aires, 2000, Pág. 101. 5. SILVA CIMA, Enrique, “Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos, Contratos y Bienes” – Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pág. 174. 6. CASSAGNE, Juan Carlos “Curso de Derecho Administrativo” - Tomo II. Fondo Editorial de Derecho y Economía. Buenos Aires, 2011. Pág.356
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Lo expuesto no es desconocido para los especialistas en el tema, se ha señalado que “[e]l problema central que sigue planteándose en torno del contrato administrativo es hasta qué punto su construcción se independiza de las normas y principios del derecho civil – que vinieron rigiéndolo desde que el Estado comenzó a utilizar la técnica contractual en forma esporádica – y en qué medida ha adquirido una fisonomía peculiar y típica del derecho público.”7 Es precisamente la preponderancia que se le otorga a este problema la que, ha dado lugar al surgimiento de dos teorías o concepciones específicas, a la luz de las cuales se pretende determinar la naturaleza de dicha figura; a decir: la concepción dualista o clásica; y, la concepción unitaria. Para mayor entendimiento del tema, las mismas se desarrollarán a continuación:
seguido de manera unánime por los autores franceses, así como por un buen sector de la doctrina argentina, entre los que cabe destacar a diversos autores, como Miguel Ángel Bercaitz, Juan Carlos Cassagne9, Miguel S. Marienhoff10, Manuel María Diez11, Rafael Bielsa12. En el ámbito nacional, este criterio ha sido adoptado por Manuel De La Puente y Lavalle13, Max Arias Schreiber14, Alberto Ruiz-Eldredge15, Antonio Pinilla Cisneros16, entre otros. Para aquellos que se adhieren a la postura que reconoce una concepción dualista del contrato administrativo, se analiza ésta figura con marcado énfasis en lo que a sus características particulares se refiere con respecto al contrato privado, así como en base a los criterios en función a los cuales se hace sumamente necesaria dicha diferenciación.
2.2.1. Concepción dualista o clásica.De acuerdo con quienes siguen esta postura, existirían por un lado, “contratos administrativos”; y, por el otro, “contratos privados de la Administración”, los que se diferenciarían tanto por su naturaleza como por su régimen jurídico. Esta distinción tiene su origen en el Derecho Francés, en el que servía como un criterio de distinción a efectos de repartir competencias entre la jurisdicción contenciosoadministrativa y la jurisdicción ordinaria.8 De acuerdo con la concepción dualista, el contrato administrativo es catalogado como “la convención que el Estado, obrando como sujeto de derecho público, realiza con otro sujeto de derecho (público o privado)”.
A continuación y por la trascendencia del tema, se efectuara un breve repaso sobre los principales criterios reconocidos por éste sector de la doctrina. 2.2.1.1. Características de los contratos administrativos: Los seguidores de la concepción dualista de los contratos administrativos, reconocen la existencia de características particulares en éste tipo de contratación que incidirían en su propia naturaleza, diferenciándolo del régimen de contratación general (privado). Entre las características propias de los contratos administrativos que reconoce este sector de la doctrina, se destacan las siguientes:
En el ámbito internacional, este criterio es
7. CASSAGNE, Juan Carlos. op. cit. pág.360 8. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”. Volumen I. Reimpresión de la décima edición. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pág. 674. 9. CASSAGNE, Juan Carlos, “Estudios de Derecho Público”. Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1995. Del mismo autor, “El Contrato Administrativo”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999. 10. MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo” - Tomo III-A. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1992. 11. DIEZ, Manuel Maria. “Derecho Administrativo” - Tomo II. Editorial Bibliográfica Omeba. Buenos Aires, 1965. 12. BIELSA, Rafael, “Derecho Administrativo”. Tomo II. 6° edición. La Ley. Buenos Aires, 1964. 13. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, “El Contrato en General” - Tomo I. Colección “Para leer el Código Civil”. Volumen XI. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, 1991. 14. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, “Exégesis” - Tomo I. El Contrato en General”. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1996. 15. RUIZ ELDREDGE, Alberto, “Manual de derecho Administrativo. Temática esencial”.pp.152. 16. PINILLA CISNEROS, Antonio, “Los Contratos-ley en la legislación peruana”. Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 1999. Pp. 56.
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a. Las limitaciones a la libertad de las partes.Se afirma que una característica inherente a los contratos de derecho privado, es que la única limitación que se impone a la libertad de las partes se encontraría constituida por temas de orden público, buenas costumbres, moral y disposiciones legales de carácter imperativo. En este sentido, quienes defienden la tesis dualista, señalan que en el caso de los contratos administrativos, en adición a las limitaciones a la autonomía de la voluntad, propias del derecho privado, existen limitaciones adicionales tanto por el lado de la administración pública, como por el lado de los particulares contratantes. Con respecto a la actuación de la Administración, se señala que ésta se encuentra limitada por la sujeción al Principio de Legalidad, en virtud del cual, no sólo no goza de libertad para elegir a sus co-contratantes, sino que, adicionalmente, tampoco puede decidir la forma en que debe concertar los contratos que celebra. En lo que a limitaciones a los particulares se refiere, se afirma que éstos se encuentran sujetos a las condiciones que de manera unilateral fija la Administración, por ejemplo, en las bases y condiciones que rigen un proceso de contratación. El reconocimiento de lo antes expuesto como “características” propias de los contratos administrativos, ceden si se estima que en realidad no nos encontramos ante un supuesto de falta o inexistencia de autonomía de la voluntad, sino frente al hecho que en lo que a los contratos administrativos se refiere, el ordenamiento jurídico impone el sometimiento a formalidades específicas para la emisión de las declaraciones de voluntad de las partes, por lo que se trataría de un tema única y exclusivamente formal, de acuerdo a lo que el ordenamiento jurídico prevea.
Por lo tanto, somos de la opinión que, en el caso de los contratos estatales, al encontrarse involucrada la Administración Pública, resulta fundamental reconocer que organización se encuentra “… ineludiblemente vinculad[a] a unas “formas o modos funcionales de actuar” (procedimientos administrativos) que de ninguna manera puede obviar si pretende lograr la producción de decisiones válida en Derecho (…)”17. b. La desigualdad jurídica existente entre las partes del Contrato: Dentro de esta concepción, otro argumento que sustentaría la diferenciación entre la contratación administrativa y la contratación civil, radicaría en reconocer como rasgo característico de la primera, el que a diferencia de lo que sucede con los contratos de derecho privado, éstos últimos tienen como nota esencial que las partes se encuentran en igualdad de condiciones. Se afirma en tal sentido, que el caso de la contratación administrativa, existiría una subordinación del contratante particular frente a la Administración Pública, en la medida que los intereses de ésta última, al ser depositaria de los intereses públicos, tienen una preeminencia “lógica” sobre los intereses de los particulares. En nuestra opinión, tal desigualdad es inexistente, en la medida en que ambas partes tienen intereses dignos de tutela por parte del ordenamiento jurídico, para lo cual ambas establecen vínculos contractuales con la finalidad de satisfacer sus necesidades de cooperación. Bajo esta lógica, correspondería afirmar que no existe “primacía de intereses” alguna, sino que el ordenamiento jurídico vigente, únicamente, establece ciertas facultades específicas, con el objeto que la Administración (supervise la correcta ejecución) de las prestaciones a cargo de ésta, en las que se involucre el uso de fondos públicos. Además, la aludida situación de desigualdad que caracterizaría a los
17. RODRÍGUEZ RODRIGUEZ, Libardo. “El equilibrio económico en los contratos administrativos”. En: Derecho PUCP. N° 66. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2011.Pp. 55-88.
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contratos administrativos también se presenta en los contratos privados, por lo que éste aspecto no podría calificarse como un criterio diferenciador, en tanto no es único y exclusivo este tipo de contratación. c. La mutabilidad de los contratos administrativos.Se afirma que un aspecto distintivo de los contratos administrativos respecto de los contratos de derecho privado, es que éstos últimos se rigen por un principio general de inmutabilidad de las obligaciones pactadas en aplicación del principio pacta sunt servanda; mientras que en los contratos de derecho administrativo, por establecerse relaciones jurídicas en orden a la satisfacción de intereses públicos, los mismos se rigen por un principio de mutabilidad contractual. Tal como lo señala CAJARVILLE18, “[l]a doctrina incluye generalmente entre las llamadas “prerrogativas” de la administración contratante la de modificar los contratos que ha celebrado, razones de interés público de por medio”. En rigor, en los contratos administrativos rigen tanto el principio pacta sunt servanda (al igual que en los contratos privados), como el rebus sic stantibus (o teoría de la alteración de las circunstancias). Esta afirmación, parte de la idea de que en los contratos del Estado, se constituyen obligaciones destinadas a ser efectivamente cumplidas, toda vez que al igual que en los contratos de derecho privado, son celebrados con la finalidad de establecer relaciones de cooperación definidas entre el Estado y los particulares. Así, se advierte que no existe una “mutabilidad total” en los contratos del Estado sino que simplemente, se establece un “régimen de modificaciones
o renegociaciones”, el mismo que se encuentra orientado a garantizar un equilibrio económico entre las partes. Por tanto, este criterio de diferenciación entre el “contrato privado” y “contrato administrativo” basado en la mutabilidad de una u y otra relación, quedaría desvirtuado, en tanto que la mutabilidad se aplica tanto para los contratos “privados” como para los contratos “administrativos”. d. La posibilidad de afectación de derechos de terceros.Finalmente, se señala que la diferencia entre la contratación privada y la administrativa, radica en que mientras los contratos privados no pueden afectar derechos de terceros, en el caso de los contratos administrativos sí, en tanto que para éstos últimos, ello sería una regla común. La figura del contrato con efectos jurídicos frente a terceros es perfectamente admisible tanto en los contratos de derecho privado como en los de derecho público, por lo que en realidad, constituye una falacia afirmar que ésta sea una diferencia sustantiva entre los contratos privados y los contratos administrativos. Queda claro entonces, que a la luz de lo expuesto en los párrafos precedentes, que la distinción entre contratos privados y contratos administrativos, carece de sustento, no pudiéndose desconocer la universalidad del concepto jurídico del contrato (el mismo que se encuentra anclado en la teoría general del derecho), la naturaleza unitaria de la responsabilidad patrimonial del Estado ante el incumplimiento de sus obligaciones, así como la realidad de que los contratos de la Administración se encuentran siempre regidos por el derecho público y el derecho privado19.
18. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “Mutabilidad de los Contratos de la Administración en el Derecho Uruguayo”. En: Derecho PUCP. N° 66. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2011, pág. 447. 19. DROMI, Roberto. “Instituciones de Derecho Administrativo”. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1978. Págs. 363-365.
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2.2.1.2. Criterios en virtud de los cuales se sustentaría la distinción entre “contratos administrativos” y “contratos privados de la administración”.Una vez esbozadas las características en función a las cuales se sustenta la concepción dualista del contrato administrativo, en el presente apartado se pretende dar un vistazo a los diversos criterios o teorías desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia extranjera en función de los cuales se diferencia a los “contratos administrativos” de los “contratos privados de la Administración”. a. Criterio Subjetivo.Se determina que un contrato es administrativo, en la medida en que una de sus partes sea una entidad integrante o perteneciente a la administración pública. De esta manera, cuando la Administración sea parte y actúe como poder público, el contrato será administrativo. En caso contrario, el contrato será privado. Esta teoría es heredera de aquellas otras teorías que admitían la “doble personalidad del Estado”, en la medida que se trate de relaciones regidas por el derecho público o por el derecho privado. Actualmente ha caído en desuso. De acuerdo con GRANILLO OCAMPO20, este criterio solo traslada el problema, ya que no se señala cuándo la administración actúa como poder público o como persona de derecho privado. Cabe precisar que, éste criterio es rechazado debido a que la presencia de la Administración no basta para calificar a un contrato como administrativo, debido a que ésta puede acudir a técnicas de contratación privadas cuando el interés público que persigue no sea relevante y pueda satisfacerse en forma directa o inmediata21.
b. Criterio de la Jurisdicción.De acuerdo con el denominado “criterio de la jurisdicción”, un contrato será administrativo en la medida en que se someta a la jurisdicción administrativa. Esta tesis es de especial aplicación en Francia debido a que en dicho país, las divergencias respecto de los contratos calificados como administrativos se resuelven en el ámbito de la denominada “jurisdicción administrativa”, distinta de la ordinaria.22 En nuestra opinión y al igual que otros autores, se puede afirmar que el criterio de la jurisdicción aplicable tampoco sirve para calificar en forma autónoma, la condición del contrato, por cuanto ella es consecuencia de la disímil naturaleza y peculiaridades de los contratos que celebra la Administración.23 c. Criterio Formal.Este criterio formulado por la antigua doctrina española24, señala que un contrato será administrativo en la medida que el mismo esté ligado a una formalidad específica para su celebración (sistemas o procedimientos de selección). Cabe precisar que un punto en contra del criterio bajo análisis, es el hecho de que la ley puede señalar que en determinados casos, los contratos no sean celebrados mediante una formalidad, lo que no necesariamente implicaría abandonar el ámbito de la contratación pública. En adición a lo ya expuesto, se debe tener en cuenta que existen supuestos en los que la Administración Pública celebra un contrato parcialmente reglado por el derecho privado, pudiendo aplicarse también requisitos formales de derecho público25.
20. GRANILLO OCAMPO, Raúl, “La distribución de los riesgos en la contratación administrativa”. Prólogo de Juan Carlos Cassagne. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. Pág.78. 21. CASSAGNE, Juan Carlos. op. cit. pág.369 22. Ibídem. Asimismo, cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “El Contrato Administrativo”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999. Pág. 16. 23. CASSAGNE, Juan Carlos, “Curso de Derecho Administrativo” - Tomo II. Fondo Editorial de Derecho y Economía. Buenos Aires, 2011. Pág.369. 24. FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recaredo. “Los Contratos administrativos”. Ed. Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1927, pág. 12. 25. CASSAGNE, Juan Carlos, op cit.
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En este sentido, queda claro que el establecimiento de predeterminadas formalidades no es un tema exclusivo del ámbito administrativo, pues puede ocurrir que, cuando los agentes privados lo desean, pueden hacer uso de éstas, por lo que este criterio no puede constituir un elemento diferenciador entre uno y otro tipo de contratación26. d. Criterio de la “Cláusula Exorbitante”.Si bien éste criterio ha encontrado entre sus principales adeptos a los juristas franceses, también es seguida por otros autores tales como los argentinos Manuel María Diez27 y Miguel Marienhoff28 y en sede nacional, por el maestro Manuel De La Puente29. En atención a éste criterio, un contrato será administrativo si contiene cláusulas exorbitantes del derecho común, que no son permisibles en una relación de igualdad y que evidencian el ejercicio de prerrogativas públicas. La definición de qué es o qué implica una clausula exorbitante, es un tema altamente controvertible en el marco del análisis doctrinario, no pudiéndose encontrar una definición uniforme de dicho término. Al respecto, tenemos que, mientras un sector de la doctrina las define como “aquellas que resultan inusuales en el Derecho Privado”, otro las define como “aquellas que de incorporarse a un contrato de Derecho Privado, serían ilícitas”. Además, no faltan quienes ampliando los límites de dicho concepto las definen como “aquellas cláusulas que resultan ilícitas o inusuales en el ámbito de la contratación civil o comercial”30,
o quienes las conceptualizan como “aquellas que tiene por objeto otorgar a las partes derechos o imponerle obligaciones extrañas por su naturaleza, las que resultan libremente consentidas por cualquiera dentro del ámbito de las leyes civiles o comerciales”31. Sin perjuicio de lo expuesto, los que se acogen a éste criterio, conceptualizan a las cláusulas exorbitantes como aquellas prerrogativas de las que goza el Estado para modificar unilateralmente el contrato (Ius variandi), así como la potestad tarifaria o de fijación unilateral de precios, entre otras. Si bien en el marco del derecho francés, la inserción de una cláusula exorbitante en un contrato celebrado por la Administración, tenía la virtud de convertirlo en administrativo, debido a que tal circunstancia hacía presumir la intención de acudir al régimen del contrato público, exigiendo en tales casos, que el contratante participe en forma directa en la gestión del servicio público-, quienes objetan esta posición, afirman que un contrato no puede ser administrativo, partiendo del simple hecho de existir cláusulas precisas, dado que de cualquier modo la administración conserva sus derechos inherentes. La principal objeción que se plantea en contra de este criterio de clasificación, es aquel que al verificar la ausencia de un acuerdo entre las partes, ello determina que un contrato no sea administrativo.32 Otro aspecto a tener en cuenta, es que la vigencia de las cláusulas “exorbitantes” no depende de su inclusión expresa en el contrato, pues son implícitas, es decir, su vigencia es independiente de si han sido expresamente pactadas o no33.
26. CASSAGNE, Juan Carlos. “El Contrato….” Op. Cit. Pág. 16. 27. DIEZ, Manuel María. Op. Cit. 28. MARIENHOFF, Miguel S. Op. cit. Pág. 78. 29. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Las cláusulas exorbitantes”. En: Themis 39. Págs. 7-11. 30. MARIENHOFF, Miguel S, “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III-A. Contratos Administrativos. Teoría general”. Cuarta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1992. Pág. 74. 31. CASSAGNE, Juan Carlos. “El contrato…”. Editorial Op. Cit. Págs. 19. 32. CASSAGNE, Juan Carlos. “El Contrato…”. Op. Cit. Pág.19. 33. GRANILLO OCAMPO, Raúl. Op. Cit. Pág. 80.
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e. Criterio del “Servicio Público”.Siguiendo lo señalado por la jurisprudencia francesa emitida por el Consejo de Estado y del Tribunal de Conflictos, en una época se determinó que la característica principal de los contratos administrativos era el que tuvieran por objeto la organización o funcionamiento de un servicio público, otorgando a la Administración una posición privilegiada. Con respecto a nuestra realidad, se ha demostrado que esta teoría es insuficiente e inaplicable, debido a que no solo no existe una noción precisa de lo que es un servicio público, sino que, además existen numerosos contratos administrativos que no versan sobre servicio público alguno y numerosos servicios públicos que se brindan sin la necesidad de la existencia de un contrato administrativo34. A la inexistencia de conceptualización del término servicio público, se agrega el hecho de la aparición de los llamados servicios públicos industriales o comerciales que en principio, se encuentran sometidos a las reglas del derecho privado35. f. Criterio de la “Función Administrativa”.Los que siguen este criterio afirman que un contrato será administrativo siempre que el Estado lo celebre con el objeto de satisfacer una finalidad propia del mismo (finalidad pública), y en general, para ejercer función administrativa. Este criterio, sostenido principalmente por autores como CASSAGNE36, señala que los contratos resultan administrativos en razón de su objeto y fin, cuando su contenido pertenezca a la función administrativa materialmente considerada. No obstante, ésta teoría tampoco se ha librado de objeciones, las que se basan
principalmente, en el hecho de que los alcances de la “función administrativa” no tienen un contenido específico, y tampoco son determinados doctrinaria o jurisprudencialmente. En tal sentido, tampoco podría emplearse como un criterio válido la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración en base al criterio de la “función administrativa”. Tal como se puede apreciar, los criterios reseñados, constituyen intentos por sostener la existencia de una dualidad conceptual entre los “contratos administrativos” y los “contratos privados de la Administración”. En la misma línea de lo señalado por BACA ONETO37, somos de la opinión que la búsqueda de la “sustantividad” del contrato administrativo, no debe implicar, perderse en el excesivo análisis de las diferencias existentes entre éstos y los Contratos Privados de la Administración, toda vez que, como señala SANTAMARÍA PASTOR38, esta polémica carece de interés, debido a que “en términos más estrictos, se trata de una más de tantas logomaquias estériles que tanto abundan en la ciencia del Derecho, y que no admite una solución concluyente: la distinción entre “diferencia de naturaleza” y “meras modulaciones” es tan relativa como discutir si un vaso que contiene sólo la mitad de agua está medio lleno o medio vacío. Una discrepancia, pues, de mera perspectiva que, además, carece de consecuencias prácticas: lo que importa, exclusivamente, es saber a qué normas se sujetan uno y otro tipo de contratos, cuestión que sólo puede resolver el Derecho positivo”. 2.2.2. Concepción Unitaria.La concepción unitaria del contrato administrativo se ubica en contraposición con la concepción dualista del mismo, postulando que los contratos suscritos por el
34. Op. Cit. Pág. 79. 35. CASSAGNE, Juan Carlos “Curso de Derecho Administrativo” - Tomo II. Fondo Editorial de Derecho y Economía. Buenos Aires, 2011. Pág.369 36. CASSAGNE, Juan Carlos, “El Contrato…”. Op. Cit. Págs. 22-23 37. BACA ONETO, Víctor Sebastián, “La Invalidez de los Contratos Públicos”. Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2006. Pág. 97 38. SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “Principios de Derecho Administrativo General” – Tomo I, Iustel, Madrid, 2004, pág. 179
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Estado son de categoría única, diferenciados entre sí por la modulación o regulación de derecho público que poseen39. Para aquellos se adhieren a esta postura, se parte de la premisa que todos los contratos que celebra el Estado son “públicos” en la medida en que a todos ellos se les aplica un régimen jurídico especifico de derecho público (en estricto, un régimen de derecho administrativo). Actualmente, esa teoría es la más aceptada en nuestro país, atendiendo a la escasa utilidad de los criterios que integran la tesis dualista (servicio público, jurisdicción aplicable, cláusula exorbitante, entre otros), así como a la inutilidad de la distinción en nuestro ordenamiento. El acogimiento de ésta teoría, se fundamenta en el hecho que el procedimiento de formación de la voluntad estatal en orden a celebrar cualquier tipo de contratos (salvo excepciones)40 se rige por un marco legislativo particular.
Este criterio de tipificación permite deslindar dos tipos de contratos administrativos: (i) los contratos de colaboración; y, (ii) los contratos de atribución. Los contratos administrativos de colaboración presentan como rasgo fundamental el carácter de la prestación que el particular debe al Estado, debido a que, en éstos el privado se convierte en un colaborador del Estado en el cumplimiento de su función administrativa. Un claro ejemplo de éste tipo de contratos lo vienen a constituir los casos de los Contratos de Obra Pública, de Empleo o Función Pública, Concesión de Servicios Públicos de Suministro, etc. En el caso de los contratos administrativos de atribución, lo esencial es la prestación del Estado puesto que, la prestación del contratista, se limita a aparecer como contrapartida de las ventajas que éste pueda obtener.
2.3. Clases de Contratos Administrativos: Para CASSAGNE41, existen diferentes especies dentro del género contrato administrativo, las mismas que se marcan en función de la diversa modulación administrativa que se establecen tanto en atención a su papel o a la finalidad que persiguen las partes en la relación jurídica, como a la tipicidad que exhiben dichas figuras contractuales. En este sentido, podemos apreciar los siguientes criterios de clasificación de los contratos administrativos: 2.3.1. En atención a las funciones que cumples las partes.Esta clasificación de los contratos administrativos parte de diferenciar las funciones que cumplen las partes en orden a sus prestaciones esenciales.
Con respecto a éstos contratos, se puede citar el ejemplo de las Concesiones de Uso de Bienes de Dominio Público, en las que la prestación principal corre a cargo del Estado. 2.3.2. En atención a su tipicidad.En atención al hecho que el contrato se encuentre regulados o no por una disciplina concreta y detallada en una ley, un sector de la doctrina distingue a los contratos administrativos en dos clases: (i) la de los contratos administrativos típicos; y, (ii) la de los contratos administrativos atípicos. En este sentido, serán contratos administrativos típicos, todos aquellos que tenga una regulación legal basada en una ley y en las que las partes sólo pueden introducir aquellas cláusulas que no modifiquen sustancialmente dicha regulación.
39. LINARES JARA, Mario, “Contratación Pública”, Grijley, Lima, 2008, pág. 182. 40. Tal como la constituye el régimen de los contratos de concesión de servicios públicos y obras públicas de infraestructura, regidos por el D.S. N° 059-96-PCM y el D.S. N° 060-96-PCM, así como el régimen de los procedimientos relativos a la propiedad estatal, regulados por el D.S N° 1542001-EF – Reglamento de los Procedimientos Administrativos de la Propiedad Estatal. 41. CASSAGNE, Juan Carlos, “La supervivencia de la figura del Contrato Administrativo y su categorización jurídica” en La Contratación Pública, Tomo I, 1° edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pág. 73.
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Por su parte, serán contratos administrativos atípicos, todos aquellos que carezcan de una disciplina normativa que los regule, independientemente de si tienen asignada una nominación jurídica por disposición legal, doctrinaria o jurisprudencial42. 2.3.3. En atención a su denominación jurídica.Esta clasificación parte del nomen juris del contrato, prescindiendo para tales fines del hecho de si el mismo está sometido o no a una legislación específica. Partiendo de ello, se puede encontrar dos clases de contratos administrativos: (i) contratos administrativos nominados; y, (ii) contratos administrativos Innominados. III. LA EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ.En el ordenamiento jurídico peruano, son escasos los estudios integrales con respecto a la evolución de la contratación administrativa. Uno de los estudios más destacados es el elaborado por DANÓS43, en ocasión del II Congreso de Derecho Administrativo celebrado en la ciudad de Lima a finales del mes de abril del año 2006. Sobre la base del análisis realizado por aquel entonces, a continuación se efectuará un breve repaso sobre el proceso evolutivo de la contratación administrativa en nuestro país. En su oportunidad, DANOS identifico y delimitó tres etapas que marcaron el progreso del régimen jurídico de la contratación estatal en nuestro país, las mismas que por obvias razones se extienden hasta el año 2006. Con la finalidad de completar el panorama, y en atención a las circunstancias recientes, nos permitiremos estructurar un período adicional, el cual nos facilita presentar un panorama completo de la evolución de la contratación administrativa hasta nuestros días. 3.1. Primer Período.El primer período de este proceso se inicia por los
años 1950 y se extiende hasta poco antes de 1980, época en la que nuestro ordenamiento jurídico se caracterizaba por la existencia de una dispersión absoluta respecto a las normas que regulaban las diversas modalidades de contrataciones celebradas por el Estado. No existía en este período, una disposición legal específica que regulara la contratación administrativa con carácter general y que sea aplicable a todos los organismos del sector público o al régimen de los contratos de adquisiciones de bienes y servicios o de obra pública por parte de las entidades estatales en general. Por aquel entonces, en nuestro ordenamiento existían escasas reglas en materia de contratación pública, referidas casi exclusivamente, a los procedimientos administrativos de selección (licitaciones y concursos públicos) y, principalmente, de carácter presupuestario y asistemático. En la práctica, la mayoría de las entidades del sector público tenían sus propios reglamentos de adquisiciones. Los primeros intentos fragmentarios correspondieron a los formulados por el Ministerios de Hacienda y Comercio (D.S. de 03.FEB.1950) y, posteriormente, por el Ministerio de Fomento y Obras Públicas (D.S. de 23.2.1950), normas que sirvieron de “sustento legal” para dar inicio al festín de las grandes obras públicas y compras del “gobierno de facto” del Presidente Manuel A. Odría. Es importante señalar, que el Presidente Odría gobernó el país entre los años 1948 y 1956, período durante el cual se ejecutaron obras vinculadas, en su mayoría, con el sector educación, dando paso a la construcción de “grandes unidades escolares” en las principales ciudades del país. Asimismo, durante dicho período se construyó una serie de hospitales, así como unidades vecinales e, incluso, el estadio nacional. Todo este “boom” de obras continúo hasta el mes de diciembre del año 1977, cuando se expidió el Decreto Ley Nº 22056, norma que instituyó para la Administración Pública el sometimiento de dichos mecanismos de selección y contratación al Sistema Administrativo de Abastecimiento.
42. MONTORO PUERTO, “Contratos administrativos atípicos”, Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1969, pág. 26 y siguientes, cit. por CASSAGNE, Juan Carlos, “La supervivencia de la figura del Contrato Administrativo y su categorización jurídica” en “La Contratación Pública”, Tomo I, 1° edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pág. 75. 43. DANÓS ORDÓNEZ, Jorge, “El régimen de los contratos estatales en el Perú”, en “Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo”, Lima, Palestra Editores, 2007, pág. 64-69
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Este sistema fue creado con la finalidad dar unidad, racionalidad y eficiencia a los procesos técnicos de abastecimiento de bienes y servicios no personales, a la luz de una serie de principios como el de moralidad y austeridad. Con el referido maco legal se pretendía que las adquisiciones de las entidades públicas, que ocasionaban hasta ese momento compras indiscriminadas, stocks innecesarios y gastos indebidos, mejoraran, implementando para ello un orden en el proceso de adquisición de bienes y de servicios en las entidades públicas. No obstante ello, el régimen legal que se estableció en materia de contrataciones y en el caso de sectores específicos de la economía como fue el caso de las concesiones (especialmente las referidas a la explotación de recursos naturales, como es el caso de la minería), las medidas adoptadas solo se limitaron a la dación de algunas leyes sectoriales, careciendo de un mínimo denominador común sobre la materia. 3.2. Segundo Período.El segundo período de este régimen surge con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1979 y con la dación de un conjunto de normas dirigidas a simplificar (cada una en su ámbito específico) la regulación de los procedimientos de contratación para las adquisiciones de bienes y servicios y la contratación de obras públicas por parte de las entidades estatales. Tal como se puede advertir, este período comienza poco después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1979 a través de la cual se consagró a nivel constitucional la obligación del Estado de contratar servicios, obras y suministros mediante procedimientos administrativos de licitación y concurso público, con el propósito de garantizar la eficiencia y el manejo transparente de los recursos públicos44. El referido precepto constitucional sirvió como base para la adopción de un conjunto de normas —como el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, conocido como RULCOP, el cual fue aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 034-50-VC para la contratación de obras públicas; el Reglamento Único de Adquisiciones, conocido como RUA, que fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 065-85-VC para la adquisición de bienes, servicios y suministros, y la Ley Nº 23554 para la contratación de actividades de consultoría y su Reglamento general, conocido como REGAC—, cuya finalidad principal se encontraba orientada a simplificar los procedimientos de adquisición de bienes y servicios u obras públicas. El conjunto de normas antes señaladas, no estableció una diferenciación objetiva entre los contratos administrativos y contratos estatales sujetos al derecho privado, limitándose a regular los procedimientos administrativos de adjudicación o selección de contratistas y crear así, por primera vez en este ámbito, instancias administrativas encargadas de resolver las controversias que se generaban durante la fase precontractual o de selección. Este fue el caso de los Consejos de Adquisiciones Departamentales para los procedimientos administrativos regulados por el (Reglamento Único de Adquisiciones – RUA-) RUA y del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, conocido como CONSULCOP para obras públicas; este último, además, se configuró como un verdadero Tribunal Administrativo facultado para resolver en sede administrativa las controversias que se generasen durante la ejecución del contrato entre la entidad administrativa contratante y la contratista privada, sin perjuicio de que cualquiera de las partes en caso de disconformidad con el fallo (resolución) pueda cuestionarlo en aquel entonces, ante el Poder Judicial a través de la vía del proceso contencioso administrativo. No obstante el progreso advertido durante esta etapa en materia de contratación de servicios, obras y bienes, el régimen legal de concesiones, no experimentó modificaciones importantes; sino que, por el contrario, su regulación se mantuvo concentrada exclusivamente en materia de concesiones para la explotación de recursos naturales, los cuales fueron regulados por leyes sectoriales.
44. Constitución Política del Perú 1979 Artículo 143.La contratación con fondos públicos de obras y suministros así como la adquisición o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamente por licitación pública. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la ley de presupuesto. La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades.
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3.3. Tercer Período.Antes de la década de 1990, el Perú se encontraba enfrentando una de las peores épocas de su historia reciente, caracterizada por un proceso hiperinflacionario y recesivo, que legitimó aquellos argumentos referidos a la ineficiencia de la actividad empresarial del Estado. El consenso generalizado en torno a la idea que la privatización de empresas públicas acabaría con la inflación, con la crisis del sector externo, el exceso de burocracia y la falta de productividad, dio lugar a que dicho proceso se implementara sin mayor resistencia45. En función a ello, el proceso de privatizaciones46 constituyó un componente esencial en el programa de reformas estructurales del Estado y la modernización de la economía en el país, en base al modelo económico mundial que defendía la apertura de los mercados a la competencia, la eliminación de restricciones a la inversión al sector privado, la reducción del aparato del Estado y la reorientación de sus competencias, para concentrarlo únicamente en las funciones básicas o esenciales. Los resultados de estas reformas estructurales fueron, entre otros, la transferencia al sector privado, mediante procesos de privatización (venta de activos y acciones), de la propiedad de empresas públicas que, hasta ese momento, se encargaban, exclusivamente, de la gestión de la producción de bienes y la prestación de servicios; y, el otorgamiento de concesiones a empresas privadas para la prestación de actividades calificadas jurídicamente como servicios públicos y para la explotación de obras públicas de infraestructura. Sin perjuicio de lo expuesto, los resultados expuestos, no solo constituyeron componentes fundamentales del programa de reformas y modernización económica del país, sino también,
dos de los mecanismos más importantes para promover la inversión privada. Si bien en materia de contrataciones de bienes, servicios y obras, la Constitución de 199347, al igual que su predecesora, la Constitución de 1979, estableció el marco de referencia para las adquisiciones de bienes, servicios y suministros y la contratación de obras por parte de las entidades administrativas —disponiendo que las entidades estatales se encontraban obligadas a sujetarse a los procedimientos administrativos de licitación o concurso público que establezcan las leyes respectivas, con la finalidad de garantizar la correcta utilización de los recursos públicos y permitir la libre concurrencia de postores—, el cambio real se dio con la unificación normativa o legal sobre esta materia, pues hasta dicha fecha, tal como se ha indicado en las líneas precedentes, la normativa existente se encontraba dispersa (RULCOP, el RUA y el REGAC). En el contexto descrito, el 27 de julio de 1997 se promulga la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado -Ley N° 26850, la cual integro en un solo cuerpo legal, el régimen aplicable a los procesos de contrataciones de todas las entidades administrativas incluidas las empresas del Estado, para la adquisición de bienes y servicios y para la contratación de obras. Esta ley se enfocó, principalmente, en la fase precontractual, es decir, en la regulación de los procedimientos administrativos de selección de contratistas (concursos, licitaciones y otros especificados en la misma) y estableció, cuantitativamente, pocas normas aplicables a la fase de ejecución de los contratos. Uno de los aportes que se puede identificar con la promulgación de la Ley N° 26850, fue la creación del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones - CONSUCODE (actualmente denominado Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE) como organismo rector del nuevo
45. RUIZ CARO, Ariela. “El proceso de privatizaciones en el Perú durante el periodo 1991-2002”. En: Gestión Pública. Serie 22. Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificación Económica y Social-ILPES. Santiago de Chile, julio de 2002. 46. “La privatización fue concebida como una herramienta a través del cual el Estado trasladaba al sector privado la iniciativa productiva y empresarial con el fin de fortalecerse y tornarse eficiente en aquellas áreas en la que había perdido presencia en las últimas décadas: educación, salud, seguridad y administración de justicia. Correspondía al sector privado, por lo tanto encargarse directamente de toda la actividad productiva, y constituirse en el motor del desarrollo del país.” En: RUIZ CARO, Ariela. “El proceso de privatizaciones en el Perú durante el periodo 1991-2002”. Gestión Pública. Serie 22. Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificación Económica y Social-ILPES. Santiago de Chile, julio de 2002. 47. Constitución Política del Perú de 1993: Artículo 76º.Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, sí como también la adquisición o la enajenación de bienes. La Contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
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Sistema de Adquisiciones del Estado, así como la configuración de un nuevo Tribunal Administrativo encargado de resolver en última instancia administrativa, las controversias que se generen entre los postores y las entidades administrativas convocantes durante los procedimientos administrativos de selección de contratistas, sin perjuicio que sus resoluciones puedan ser cuestionadas ante el Poder Judicial a través del proceso contencioso-administrativo. Sin lugar a dudas, el aporte fundamental de la referida Ley N° 26850, fue la implementación del Arbitraje en materia de contrataciones públicas, como un mecanismo obligatoria de solución de las controversias que pudieran surgir a posteriori de la adjudicación y celebración del contrato, etapa básicamente conocida como la “Fase de Ejecución”. No obstante lo expuesto, durante éste periodo, la propia Ley N° 26850 fue sometida a diversas modificaciones, siendo las más relevantes: (i) la del año 2000 introducida por la Ley N° 27330; y, (ii) la del año 2004, introducida con la Ley N° 28267. Si bien las Leyes N° 27070 y N° 27148, introdujeron una serie de modificaciones a la Ley N° 26850, la primera gran modificación surge como resultado de la dación de la Ley N° 27730, publicada el 26 de julio del año 2000, la misma que modificó cuarenta y un artículos de la Ley original, consolidando así, la reforma inicialmente establecida por ésta. Esta norma, además, encomendó al Poder Ejecutivo la labor de consolidar todos los cambios introducidos a la Ley N° 26850 en un Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, así como elaborar un nuevo Reglamento, disposición que se materializó en los Decretos Supremos N° 012-2001-PCM y N° 013-2001-PCM, respectivamente, que entraron en vigencia el 15 de marzo del año 2001. A nivel formal, estas modificaciones implicaron cambios sustanciales respecto a temas como los vinculados con el Plan Anual de Contrataciones, las Garantías Contractuales, el contenido conceptual de los Principios rectores de la Contratación Pública, etc.48
La segunda gran modificación se introdujo con la dación de la Ley N° 28267, publicada el 03 de julio de 2004, la misma que reformó treinta y ocho artículos e incorporó cuatro artículos más a la Ley N° 26850. Estos cambios motivaron, finalmente, la promulgación de un nuevo Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado y un nuevo Reglamento, los mismo que fueron aprobados por los Decretos Supremos N° 083-2004-PCM y N° 084-2004-PCM, respectivamente, los que entraron en vigencia a partir del 29 de diciembre de 2004. Siguiendo lo señalado por LUNA MILLA49, debemos afirmar que el objetivo de éstas modificaciones eran similares a las introducidas en el año 2001, sólo que en este caso se enfatizaron tres grandes líneas de acción: la introducción de nuevas tecnologías de información transacción de los procesos de selección, el establecimiento de un sistema de acreditación de proveedores y la modernización de mecanismos de compras públicas. Sin restarle mérito al progreso alcanzado a dicha fecha, se debe reconocer que, de existir alguna apreciación que deba hacerse respecto de esta Ley, es que al igual que las normas en materia de contrataciones decretadas durante las etapas anteriores, tampoco recogió un concepto sustantivo de contrato administrativo. Este aspecto nos permite afirmar que la norma bajo análisis no siguió la tendencia de ordenamientos jurídicos de otros países, los que sí establecían diferencias entre contratos del Estado, denominados “administrativos” y contratos, también estatales, sujetos al derecho privado, denominados “contratos privados de la Administración”. Así, dejando de lado este aspecto, la citada ley se centra en regular aquellos aspectos vinculados a los procesos de contratación estatal exclusivamente destinados a la adquisición de bienes, servicios, suministros y contratación de obras, enfatizando el tratamiento de los aspectos jurídico-administrativos de los procedimientos de selección y adjudicación, sin importarle distinguir entre contratos administrativos o contratos privados de la
48. Sobre el particular, LUNA MILLA, desarrolla los cambios más importantes introducidos por ésta modificación. LUNA MILLA, Oscar M. “Modernización y Reforma del Sistema Peruano de Contratación Pública” en Revista Peruana de Derecho Administrativo, N° 1, Año 2006. Pág. 214– 218. 49. Ídem.
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administración, acogiéndose a la doctrina que reconoce la existencia de un único tipo de contrato que, usualmente, es denominado como contrato de estado o contrato estatal. Por otro lado, en lo que respecta al régimen legal de concesiones, la Constitución de 1993, al recoger a nivel constitucional el Principio de Subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado50, propició que se efectuaran numeras modificaciones a los diversos regímenes legales que regulaban las concesiones de recursos naturales y las de servicios públicos, con la finalidad que dichas actividades económicas que estaban en manos del Estado, a través de sus empresas estatales, pasaran a ser desarrolladas por sociedades concesionarias. En concordancia con los objetivos de la reforma económica iniciada desde los primeros años de la década de los 90, se dispuso un nuevo régimen legal para la promoción del otorgamiento de concesiones principalmente en materia de servicios públicos y de obras de infraestructura pública, diseñando al mismo tiempo un nuevo modelo de supervisión de la actuación del Estado a través de los organismos reguladores de la inversión privada para las distintas actividades concesionadas. Dichos Organismos se encontraban encargados de supervisar el cumplimiento de los respectivos contratos de concesión y de ejercer las potestades regulatorias fijando las tarifas en los mercados en que no existía competencia o este era insuficiente. Sin embargo, y tal como se ha señalado, en esos momentos no nos encontrábamos en la mejor situación económica en el país, por lo que para generar un espacio de estabilidad y seguridad jurídica, el Estado se encontró en la necesidad de implementar un marco regulatorio adecuado que le otorgase a los inversionistas privados las garantías de estabilidad y seguridad a sus inversiones. En razón de ello, es que se perfeccionó un régimen, actualmente, denominado contratoley al amparo del artículo 62º de la Constitución Política del Perú de 1993. Mediante este tipo de
contrato, el Estado se obliga contractualmente con los inversionistas privados, que constituyen la contraparte de un contrato, a garantizarles la estabilidad de las reglas jurídicas vigentes al momento de la suscripción del respectivo contrato. 3.4. Cuarto Período.Durante los últimos años, el gobierno peruano ha venido impulsando su participación en procesos de integración económica y comercial, lo que se ha traducido en una activa participación en organismos internacionales, tales como la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), el Foro de Cooperación Económica del Asia-Pacífico (ASPEC), la Comunidad Andina (CAN) y la Asociación Latino Americana de Integración (ALADI) -en cuyo contexto nuestro país ha suscrito Acuerdos de Complementación Económica con diversos países de la región, así como con el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), entre otros-. Durante el gobierno del presidente Alan García Pérez y, de acuerdo con la Hoja de Ruta 2004-2006, se consideró que la suscripción de acuerdos de integración bilaterales eran de suma importancia para el país, puesto que con la suscripción de Tratados de Libre Comercio— entre los que podemos señalar los suscritos con Estados Unidos, Tailandia y Singapur— se permitía liberalizar los mercados de las contrataciones públicas, creando así espacios para los proveedores de todos los países y generando una creciente inclusión en materia de contrataciones gubernamentales a través de estos instrumentos de integración económica y comercial. Esta liberalización deriva, precisamente, del reconocimiento de la importancia estratégica que las contrataciones estatales tienen para el desarrollo económico y social de los países, y del papel clave de éstas en sectores de la economía como los referidos a construcción, obras públicas, energía, transportes, telecomunicaciones e industria.
50. Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 60.- Pluralismo Económico El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
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Es así que con fecha 07 de agosto de 2007, mediante Oficio Nº 157-2007-PR, el Ejecutivo remitió al Congreso de la República un proyecto de Ley que, el Régimen Legal establecido por el Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, y el Decreto Supremo N° 084-2004PCM, Reglamento del referido TUO. La referida propuesta contenía una serie de disposiciones cuyo objeto era regular los procesos a través de los cuales el Estado elegía a sus co-contratantes, así como la consecuente ejecución de los contratos que se derivan de dicha selección. Inicialmente, la intención principal de quienes desarrollaron dicho proyecto, radicaba única y exclusivamente en la necesaria “renovación” y/o “actualización” del régimen instaurado por la Ley N° 26850. Sin perjuicio de lo expuesto, algunos meses después, concretamente, el 20 de diciembre del año 2007, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley N° 29157, “Ley que delega en el Poder Ejecutivo la Facultad de Legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”. Como se puede advertir, en virtud de la referida Ley el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo facultades para que éste, en un plazo de ciento ochenta (180) días calendario, legisle sobre las materias referidas en dicha norma, entre las que se encontraban: la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Estado. No obstante ello, debe tenerse en cuenta que la referida Ley había sido emitida en atención a las necesidades advertidas por el Poder Legislativo de establecer un marco legal que permitiese facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-EE. UU y su protocolo de enmienda, así como apoyar a la competitividad económica. Como consecuencia de ello, el 4 de junio de 2008 se publicó el Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante LCE), disposición que establece, exclusivamente,
el régimen aplicable a las adquisiciones de bienes, suministros, consultoría y ejecución de obras que realiza toda entidad del Estado de cualquiera de los tres niveles de Gobierno (Nacional, Regional y Local), así como aquellas realizadas por empresas estatales. Cabe precisar que la referida norma establecía una serie de principios que debían ser observados por cada entidad al momento de contratar y, a su vez, promovía una contratación oportuna, eficiente, transparente y libre de corrupción. Asimismo, en aras de reglamentar la Ley de Contrataciones con el Estado, se aprobó el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Si bien esta normativa marca la pauta de la contratación pública para abastecimiento de bienes y servicios del Estado, hasta la actualidad, es de indicarse que ésta norma no ha estado exenta de modificaciones, siendo la más importante, la que se suscitase hace apenas un año atrás, el 01 de junio de 2012, a través de Ley Nº 29873. Igual suerte corrió el Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, que fuera modificado mediante Decreto Supremo Nº1382012-EF el 07 de agosto de 2012. Entre las principales modificaciones incorporadas por dicha norma, tenemos que ésta dispuso expresamente que dicho régimen no era aplicable a los Contratos Administrativos de Servicios o al régimen que haga sus veces, así como tampoco a los Contratos de Locación de Servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; entre otras modificaciones e incorporaciones.
IV. LOS TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EXISTENTES EN EL PERÚ EN LA ACTUALIDAD.Es pertinente señalar que para el análisis de esta parte, se debe advertir que en el caso peruano, tal como se aprecia en el acápite anterior, no existe un régimen legal que abarque o cuya vocación hubiese sido abarcar todo lo concerniente a la contratación administrativa.
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El actual ordenamiento jurídico en materia de contrataciones administrativas, se caracteriza por la existencia de múltiples tipos de contratos que suscribe el Estado Peruano, los cuales son regulados mediante marcos legales especiales, pudiendo apreciarse en muchos casos la coexistencia de un régimen general y de diversos regímenes especiales, en función a la prestación, actividad a desarrollar o de acuerdo al nivel de gobierno que realice la contratación. A continuación, se efectuará un repaso sobre los tipos más frecuentes de contratos que suscribe el Estado Peruano y que han dado lugar, a un mayor desarrollo a nivel normativo: 4.1. Contratos para la adquisición de bienes, servicios, suministro, consultoría y ejecución de obras.El marco legal que rige éste régimen de contrataciones se encuentra dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, LCE), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, RLCE), con las sucesivas modificaciones efectuadas al mes de mayo de 2013. La LCE regula exclusivamente el régimen aplicable a las adquisiciones de bienes, suministros, consultoría y ejecución de obras que realiza toda entidad del Estado
de cualquiera de los tres niveles de Gobierno (Nacional, Regional y Local), así como aquellas realizadas por empresas estatales. Con respecto al marco normativo establecido por la LCE y el RLCE, cabe señalar que en éste no se consagra un concepto de contrato administrativo que se identifique como sinónimo de un régimen de exorbitancia en el que la Administración Pública, necesariamente goce de una posición de superioridad con poderes y prerrogativas unilaterales para imponerse en el contenido de la relación contractual, justificado en el rol que le compete de tutela de los intereses generales. Asimismo, sus disposiciones no son aplicables a otros procesos de contratación que realiza el Estado, como por el ejemplo el caso de los contratos de concesión, de disposición de bienes del Estado, los contratos-ley, etc., los cuales cuentan con sus propios marcos normativos. Es importante señalar, que cabe la posibilidad que algunas normas del régimen de la Contrataciones del Estado puedan ser aplicables a otros ámbitos de la contratación administrativa, tal como sucede con los principios consagrados en el artículo 4º51 de LCE, que en el caso planteado, constituyen principios comunes en todos los ámbitos de la contratación
51. Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público: a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia. b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado. f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. j) Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general. m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones.
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administrativa (principio de eficiencia, transparencia, etc.), independientemente de la naturaleza y régimen del vínculo contractual. Los principios esenciales que rigen los procedimientos de selección, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo y del derecho común que se encuentran regulados en la Ley de Contrataciones del Estado y se extienden al universo de las contrataciones en las que participa el Estado, son los siguientes: a) Principio de Libre Concurrencia y Competencia.Este principio constituye uno de los principios centrales del régimen económico consagrado por la Constitución peruana y genera la obligación para las entidades administrativas de considerar regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales. b) Principio de Imparcialidad.Las decisiones de los funcionarios responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta sujeción al principio de legalidad, así como en atención a criterios técnicos que permitan garantizar la objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. c) Principio de Eficiencia.Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Para ello, deberán observarse los criterios de celeridad, economía y eficacia. d) Principio de Transparencia.-
Toda adquisición debe realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, garantizándoles a estos durante todo el proceso de selección el acceso a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones, debiendo ser públicos la convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados. e) Principio de Trato Justo e Igualitario.Todo postor debe tener participación y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes de los demás, prohibiéndose la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Los principios antes señalados, sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación del respectivo régimen de contrataciones, así como también de parámetros para la actuación de los funcionarios, y finalmente para suplir los posibles vacíos de la misma normatividad. La LCE y el RLCE regulan tanto la fase anterior al proceso de selección, como las fases correspondiente al proceso de selección y a la post selección o también conocida como la fase de la ejecución contractual. En la fase pre-proceso de selección, se configura una sub-fase de programación y formulación del Presupuesto Institucional, en donde cada una de las dependencias de una Entidad del Estado, determina cada uno de sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en función de sus metas presupuestarias establecidas, señalando la programación de acuerdo a sus prioridades. Los requerimientos que realice cada una de las dependencias de la Entidad serán incluidos en un cuadro de necesidades, el cual será remitido al órgano encargado de las contrataciones para su consolidación, valorización y posterior inclusión en un Plan Anual de Contrataciones52.
52. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – D.S. N° 184-2008-EF Artículo 7.- Contenido mínimo del plan Anual de Contrataciones El Plan Anual de Contrataciones contendrá, por lo menos, la siguiente información: 1. El objeto de la contratación; 2. La descripción de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente código asignado en el Catálogo; 3. El valor estimado de la contratación; 4. El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, así como la modalidad de selección; 5. La fuente de financiamiento; 6. El tipo de moneda; 7. Los niveles de centralización o desconcentración de la facultad de contratar; y 8. La fecha prevista de la convocatoria. El Plan Anual de Contrataciones considerará todas las contrataciones, con independencia del tipo del proceso de selección y/o el régimen legal que las regule. No será obligatorio incluir en el Plan Anual de Contrataciones las Adjudicaciones de Menor Cuantía no programables.
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En consecuencia, una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el órgano encargado de las contrataciones revisará, evaluará y actualizara el proyecto de Plan Anual de Contrataciones sujetándolo a los montos de los créditos presupuestarios establecidos en el citado Presupuesto Institucional. El Expediente de Contratación se inicia con el requerimiento del área usuaria, el cual llega a contener la información referida a las características técnicas de aquello que es materia de contratación, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la formula de reajuste de ser el caso. Por tanto, una vez aprobado el Expediente de Contratación, se incorporarán todas las actuaciones que se realicen desde la designación de un Comité Especial53 hasta la culminación del contrato. Por otro lado, en la fase del proceso de selección o también conocida como fase precontractual, los procedimientos administrativos de selección regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones son:
adquisición de bienes y suministros dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto aplicable al Año Fiscal correspondiente. Cabe indicar que este proceso selectivo se caracteriza por la amplitud de su convocatoria, la que se justifica en atención a lo ordinario del contrato que permite la participación de todas las empresas del rubro a contratar54. En el caso de Licitaciones Públicas para la ejecución de obras se pueden presentar dos modalidades: licitación pública nacional o licitación pública internacional, siendo éste último supuesto aquel en el que las características técnicas de las obras requieran de postores internacionales. 2. El Concurso Público.Esta modalidad es convocada para la contratación de servicios de toda naturaleza incluyendo consultorías y arriendos. Este tipo de procedimiento junto con las Licitaciones Públicas, se caracterizan por la existencia de mayores formalidades en comparación con los demás.
1. La Licitación Pública.-
3. La Adjudicación Directa.-
Esta modalidad es convocada para la contratación de obras y para la
Esta modalidad es utilizada para las adquisiciones y contrataciones de bienes,
53. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – D.S. N° 184-2008-EF Artículo 27.- Designación del Comité Especial El Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esta atribución, designará por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comité Especial, indicando los nombres completos y quién actuará como presidente y cuidando que exista correspondencia entre cada miembro titular y su suplente. (…) Conjuntamente con la notificación de designación, se entregará al presidente del Comité Especial el Expediente de Contratación aprobado y toda la información técnica y económica necesaria que pudiera servir para cumplir el encargo. (…) El Comité Especial elaborará las Bases y las elevará para la aprobación de la autoridad competente. Luego de aprobadas, el Comité Especial dispondrá la convocatoria del proceso. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – D.S. N° 184-2008-EF Artículo 31.- Competencias del Comité Especial El Comité Especial conducirá el proceso encargándose de su organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las Bases hasta la culminación del proceso. El Comité Especial es competente para: 1. Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes. Cualquier modificación requerirá contar previamente con la conformidad del área usuaria y/o del órgano encargado de las contrataciones, según corresponda. La modificación requerirá una nueva aprobación del Expediente de Contratación. 2. Elaborar las Bases. 3. Convocar el proceso. 4. Absolver las consultas y observaciones. 5. Integrar las Bases. 6. Evaluar las propuestas. 7. Adjudicar la Buena Pro. 8. Declarar desierto. 9. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la Buena Pro. 54. LINARES JARA, Mario. op. cit. pág. 106
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contratación de servicios y ejecución de obras que realice la entidad, conforme a los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.
la que puede realizarse de manera presencial (en acto público por medio de propuestas escritas o lances verbales) o de manera electrónica o virtual.
Este procedimiento admite dos modalidades: i) Adjudicación Directa Pública, o ii) Adjudicación Directa Selectiva.
Para autores como LINARES JARA55, en líneas generales, éste procedimiento implica que la concurrencia de parte de los postores se centre, predominantemente, en una competencia hacia la baja respecto del precio.
La primera modalidad, denominada Adjudicación Directa Pública, es convocada cuando el monto de la contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en las normas presupuestarias; en caso contrario, se recurrirá la segunda modalidad, denominada, Adjudicación Directa Selectiva. 4. La Adjudicación de Menor Cuantía.Esta modalidad es utilizada para la adquisición o contratación de bienes, servicios y obras cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación pública y concurso público. Esta modalidad también es aplicable, para la contratación de expertos independientes para que integren los Comités Especiales y para aquellos procesos declarados desiertos. A los citados procedimientos administrativos de selección se suman las denominadas modalidades especiales de selección, tal como es el caso de: 5. La Subasta Inversa.Mediante esta modalidad se realiza la adquisición de bienes y servicios comunes o estandarizados (conforme a una relación aprobada por CONSUCODE- hoy OSCE, a través de una oferta pública y en la cual el postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio o costo en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio,
Si bien existe un consenso respecto a que éste tipo de procedimiento es aplicable sólo a bienes y servicios cuya características sean sencillas, en el Perú se establece que a través de éste mecanismo se pueden adquirir tanto bienes y servicios comunes, como aquellos que la Administración “homogenice” o estandarice, proceso que consiste en ajustar a un determinado tipo o modelo los bienes o servicios a contratar, en atención a los equipamientos preexistentes. 6. Los Convenios Marco.Mediante esta modalidad el OSCE selecciona vía licitación o concurso público a los proveedores con los que las entidades administrativas están obligadas a adquirir o contratar de manera directa los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través de un Catálogo en la forma, precios, plazos y demás condiciones establecidas en las fichas del convenio marco suscrito entre el proveedor y el OSCE. 7. Las Compras Corporativas.Este mecanismo de contratación permite a las Entidades del Estado que, en forma conjunta puedan adquirir bienes o contratar servicios, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado, aprovechando las economías de calidad. Con el RLCE, por primera vez en nuestro país se organizó un régimen legal específico para una estrategia innovadora de las compras públicas nacionales: las compras corporativas.
55. LINARES JARA, Mario. op. cit. pág. 108
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Para autores como MORÓN URBBINA56, la necesidad que nuestro país alcance un nivel satisfactorio de eficiencia en las compras estatales, ha llevado a adoptar una serie de medidas (plasmadas principalmente, tanto en el Acuerdo Nacional57 como en el Plan Nacional de Competitividad58, en los que se apuesta por la implantación de un sistema de compras corporativas. En nuestro régimen se ha considerado pertinente diferenciar dos clases de Compras Corporativas: las Obligatorias y las Facultativas. Las Compras Corporativas Obligatorias, son exigibles debido a que la Presidencia del Consejo de Ministros, órgano del Poder Ejecutivo, decide con carácter vinculante que determinadas entidades agreguen sus demandas institucionales, señalando la relación de bienes y servicios a adquirirse, y asignar los roles de la unidad de compras y de entidades especializadas en definir las especificaciones técnicas. Como bien lo han señalado importantes referentes de la doctrina nacional59, evidentemente ésta regulación aplica única y exclusivamente para aquellas entidades asignadas al Poder Ejecutivo, ya que de lo contrario, se colisionaría con los demás poderes del estado; no obstante éstos puedan acogerse a procesos de compras facultativas, si autónomamente lo decidieran así. Por su parte, las Compras Corporativas Facultativas, son aquellas que se originan en el acuerdo voluntario de dos o más entidades públicas, que llegan a un consenso para agregar su demanda de bienes y servicios plasmándolos en un Convenio Marco. En este caso, la característica de éste tipo de compras es que se basa en un avenimiento voluntario de las entidades y no de un mandato de una autoridad preeminente.
Corresponde precisar en este aspecto, que no se debe confundir ésta figura con la de Procesos de Selección por Encargo, en los que la Entidad lo que hace es encargar la conducción del proceso de selección a otra, sin que para ello, la Entidad encargada agregue otras necesidades propias o ajenas. Los procedimientos administrativos descritos constituyen mecanismos de formación o preparación de la voluntad de la Administración y de gestación del respectivo contrato (fase precontractual), que no se deben confundir con el contrato mismo. Los contratos que suscriben las entidades estatales para la ejecución de obras o adquisición de bienes o servicios se perfeccionan de manera particular, en relación con lo dispuesto por el Código Civil peruano, puesto que, conforme a este último, la formación del contrato se generaría cuando la aceptación llega a ser conocida por el oferente, mientras que en el caso de los contratos sujetos al régimen de contrataciones y adquisiciones de bienes y de prestación de servicios del Estado, no basta la notificación de la aceptación (acto que podría identificarse con la toma de conocimiento por parte del administrado –notificación- del acto administrativo de adjudicación de la buena pro. En realidad, una vez que la Entidad determina con quién contratará, dicha decisión es susceptible de ser impugnada por otros postores, trayendo como consecuencia la suspensión del respectivo procedimiento de selección hasta que se resuelva la controversia en sede administrativa60. En este sentido, se debe tener presente que una particularidad del régimen legal contemplado por la LCE y el RLCE, es que el contrato que suscribe la administración pública para proveerse de bienes y servicios, sólo se perfecciona con la suscripción del mismo, una vez concluido el procedimiento de selección respectivo.
56. MORÓN URBINA, Juan Carlos, “Las Compras Corporativas del Estado: Análisis de una Estrategia necesaria para un Estado eficiente”, en Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico, N° 1, Año 2006, pág. 231 57. El cual establece en su vigésimo cuarta política de Estado, la necesidad de afirmar un Estado eficiente y transparente, planteándose como meta al año 2006, que el 80% de entidades públicas se hayan integrado al sistema de compras corporativas de servicios. 58. El cual establece como parte de su política para la reducción de los costos de la contratación estatal en aras de mayor rapidez y eficiencia, implementar gradualmente un sistema de compras corporativas mediante programas piloto. 59. MORÓN URBINA, Juan Carlos, op. cit. pág. 245 60. DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú”. En: Revista de Derecho Administrativo Nº2. Lima, 2006. Pp. 9-44.
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4.2. Concesiones, Iniciativas Privadas y Asociaciones Público Privadas.-
TUO de sus normas reglamentarias, aprobadas por el Decreto Supremo N° 060-96-PCM.
No es el objeto del presente artículo, exponer en forma extensa los alcances de cada una de las modalidades contractuales enunciadas. En rigor, se busca señalar que en el ordenamiento jurídico peruano, este tipo de contratos se encuentran sujetos a diversos regímenes legales los mismos que en el tiempo, han sido materia de un permanente proceso de modificaciones.
A dicho marco normativo y sin perjuicio de las normas de inversión descentralizada, se le ha agregado desde el año 2008, el Decreto Legislativo N°1012, Ley Marco de Asociaciones Público - Privadas para la Generación de Empleo Productivo y para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada, y el Decreto Supremo N°146-2008-EF (Reglamento del Decreto Legislativo N°1012), el Decreto Supremo N° 005-2013 y una serie de normas sucesivas sobre el tema.
La justificación de su incorporación normativa en el modelo contractual peruano tiene muchas perspectivas de análisis. En nuestra opinión, la más precisa es aquella que la vincula al agotamiento del modelo clásico del Estado Intervencionista y a la propia constatación de los límites de la actuación estatal para afrontar las necesidades crecientes de la sociedad en materia de infraestructura y de provisión de servicios públicos. En el caso específico del Perú, se puede identificar a partir de los años 90 en adelante, un proceso normativo evolutivo de bastante intensidad y complejidad en el que rol del Estado ha venido mutando en el tiempo. En rigor, en el escenario inicial de los años 90, se advertía que el Estado fomentaba un rol promotor de la inversión privada, criterio que se ha venido transformando en los últimos años, a partir de la incorporación de nuevos instrumentos contractuales que trascienden las operaciones clásicas de venta y en su caso de concesiones y que hoy en día, se evidencian, en nuevas modalidades contractuales al amparo del régimen de las iniciativas privadas, asociaciones público-privadas, y de obras por impuestos. El marco específico de promoción de la inversión privada en materia de obras púbicas de infraestructura y de servicios públicos, diseñado en los años 90, se sustentó en los Decretos Legislativos N° 662, N° 674, N° 757 y N° 758. Posteriormente, el año 1996, se expide el Decreto Legislativo N° 839, norma que modifica el régimen del Decreto Legislativo N° 758, y habilita la dación del TUO de las normas con rango de ley que regulan el régimen de entrega en concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, aprobado por el Decretos Supremo N° 059-96-PCM y del
4.2.1. El marco normativo aplicable al régimen de concesiones.A partir de la Carta Constitucional de 1993, la concesión es concebida como una modalidad especial de los procesos de promoción de la inversión privada, destinada a dotar de infraestructura y de servicios al Estado. En una primera etapa, el objeto de los procesos de privatización, se concentraron en cubrir el déficit fiscal heredado de los gobiernos que estuvieron a cargo de la conducción del Estado Peruano hasta antes de los años 90. En sus inicios, (años 19911996), la concesión no fue el mecanismo más utilizado. En realidad, las operaciones más frecuentes fueron la venta de los activos y la transferencia de acciones de las empresas del Estado a los agentes económicos privados, razón por la cual a dicha etapa se le conoce en forma distorsionada, como un período de “privatización en sentido restrictivo”, pues fue casi un sinónimo, aludir a privatización como venta de activos o de transferencia de acciones de las empresas del Estado. Una vez que se comienza a agotar los activos del Estado y las acciones que las empresas del Estado podían transferir, y dado que aún persistía la obligación de satisfacer las necesidades económicas en el país, se empezó a utilizar con intensidad la modalidad de concesión en materia de obras ´públicas de infraestructura y de servicios públicos. En su esquema inicial, el Estado mantenía la “propiedad” (titularidad) sobre los bienes concesionados y únicamente,
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cedía el proceso constructivo u la operación del bien o servicio público a un particular (cesión de la actividad prestacional). Por tanto, se empezó a comprender que al ser insuficiente la inversión estatal, para lograr el crecimiento económico en nuestro país, se debía de recurrir al concurso de la iniciativa privada para superar el déficit de provisión de infraestructura y de prestación de servicios públicos.
concesión en materia de telecomunicaciones otorgada a favor de la empresa Telefónica.
Para alcanzar dichos objetivos, se emitió un nuevo marco legal general en materia de concesiones, el cual se plasmó en el TUO aprobado por los Decretos Supremos N° 059-96-PCM y N° 060-96-PCM, el mismo que consolida el marco normativo inicialmente expedido al inicio de la reforma con la expedición del Decreto Legislativo N° 758 y su posterior modificación a través del Decreto Legislativo N° 839.
En este sentido, hasta ese momento contábamos con estas normas en materia de concesiones, siendo la única que definía a esta figura, el Decreto Supremo N°060-96PCM, Reglamento del TUO de Concesiones, en los artículos 3°61 y 13°62.
El marco normativo diseñado desde los años 90 en adelante, ha tenido como finalidad la promoción de la inversión privada en obras públicas de infraestructura, tales como, puertos, aeropuertos, carreteras, vías férreas, etc. También, viene siendo utilizado para la prestación de un conjunto de servicios públicos, tales como telefonía, saneamiento, entre otros. Es importante señalar, que mediante el Decreto Legislativo N°674 y su Reglamento, los cuales fueron diseñados con la finalidad de incentivar la privatización de las empresas estatales, se incorporó el mecanismo de privatización conocido como “concesión”, pero en los inicios del proceso de privatización asumido por el Estado Peruano, dicha modalidad no fue utilizada en forma frecuente, salvo el caso de operaciones exitosas como la
El Decreto Legislativo N° 758, fue la primera norma expedida el año 1991, en el que se reguló en forma especial, la entrega en concesión de servicios públicos y obras públicas de infraestructura. Dicha norma, fue posteriormente modificada en agosto de 1996, por el Decreto Legislativo N° 839.
Según Báez, “la palabra concesión proviene del latín Consesio, derivada de concedere que significa conceder. Es un término genérico que implica diversos actos a través de los cuales la Administración confiere a personas privadas derechos o ventajas, sobre el dominio del Estado mediante la sujeción a determinadas cargas y obligaciones, la mayoría de las veces, tales derechos y ventajas complementan el ejercicio de ciertas prerrogativas administrativas.”(EL SUBRAYADO ES NUESTRO). Por su parte, RUFIAN LIZANA, citando a VARGAS FRITZ, señala que la concesión es un “(…) contrato administrativo celebrado entre el Estado y un particular, en virtud del cual éste último asume a su cuenta y riesgo, en el marco del principio del equilibrio financiero, las obligaciones derivadas del contrato y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el instrumento legal de adjudicación.”
61. Artículo 3° del TUO aprobado por el D.S. N° 060-96-PCM: “Entiéndase por Concesión al acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos, aprobados previamente por la PROMCEPRI, por un plazo establecido. Entiéndase por ejecución de la obra su construcción, reparación y/o ampliación. La explotación de la obra o la prestación del servicio comprende: La prestación del servicio básico y los servicios complementarios para los que fue entregada la concesión, de acuerdo a las condiciones de calidad establecidas en el Contrato; El mantenimiento de la obra; y, El pago de tarifas, precios, peajes u otros pagos pactados en el contrato de concesión que realizarán los usuarios como retribución por los servicios básicos y complementarios recibidos. ” 62. Artículo 13° del TUO aprobado por el D.S. N° 060-96-PCM: “La concesión sobre bienes públicos no otorga un derecho real sobre los mismos. Sin embargo, en estos casos, el contrato de concesión constituirá título suficiente para que el concesionario haga valer los derechos que dicho contrato le otorga frente a terceros, en especial el de cobrar las tarifas, precios, peajes u otros sistemas de recuperación de las inversiones. En estos supuestos, el concesionario podrá explotar el o los bienes objeto de la concesión por cuenta propia o por medio de terceros, quedando siempre como único con responsabilidad frente al Estado”.
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Para autores locales como PEDRESCHI, “(…) El contrato de concesión es un acto o contrato administrativo que crea o constituye a favor de un particular un derecho o atribución que inicialmente era propio de la Administración y del que el particular carecía completamente.” En otra oportunidad, se ha señalado que el concepto y la naturaleza jurídica de la concesión administrativa es un asunto complejo. Por nuestra parte, consideramos que en razón del procedimiento, el tipo de manifestación de la voluntad de la autoridad administrativa y los efectos de la misma, se debe considerar de forma secuencial, que la concesión es un procedimiento, acto y contrato. En el marco del procedimiento administrativo, el Estado entrega en concesión al sector privado una obra o servicio público: El procedimiento que se utiliza reposa en dos modalidades i) la Licitación Pública Especial, mediante el cual un ente público invita a los interesados para que, sujetándose a las condiciones establecidas en las bases, formulen sus respectivas propuestas, una de las cuales será seleccionada como la más conveniente; ii) el Concurso de Proyectos Integrales, mediante el cual un ente público invita a los interesados para que presenten sus respectivas propuestas, en función a un expediente técnico que deberá ser complementado por el postor, a partir de las variables que son materia de evaluación. En este último mecanismo, se establecen un conjunto de reglas especiales en concordancia con el tipo de procedimiento de selección. Durante el transcurso del procedimiento de selección del concesionario en el régimen general de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos al que se viene aludiendo, existen los siguientes actores: (i) PROINVERSIÓN como el organismo promotor de la inversión privada del Gobierno Nacional, el mismo que tiene a su cargo diseñar y conducir el procedimiento administrativo para determinar el postor que obtendrá la concesión, lo que implica establecer las bases, absolver consultas,
elaborar el respectivo proyecto de contrato de concesión que por mandato legal debe ser sometido a opinión del respectivo organismo regulador y finalmente determinar la mejor oferta que resultará adjudicataria de la buena pro. (ii) El Estado Peruano, a través de los Ministerios, como titular de los servicios públicos y de los bienes públicos, actúa en su calidad de entidad concedente, pues entrega en concesión el activo, bien y/o servicio para su aprovechamiento económico por parte del Concesionario, el mismo que en muchos casos se obliga a ejecutar una determinada obra o prestar un servicio, durante un plazo determinado. (iii) EL Organismo Regulador encargado de las tareas de supervisión de la actividad de los concesionarios y de fiscalización en aquellos casos en los que corresponda. Su rol se activa en la denominada etapa de “postprivatización”. Estos organismos cuentan con un régimen jurídico singular, pues cada uno se encuentra encargado de un determinado sector. Por ejemplo, en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, el organismo correspondiente es OSIPTEL; en el ámbito de los servicios y actividades de energía es el OSINERGMIN; en el ámbito de saneamiento es la SUNASS: y en caso de infraestructura de transporte es OSITRAN. El procedimiento de selección del concesionario concluye con la la adjudicación de la buena pro en favor de uno de los postores participantes. Ello, se determina por un acto administrativo de otorgamiento, mediante el cual la concesión adquiere la condición de un acto de aceptación de la oferta. Esto a su vez determinará la formación de un contrato de concesión. Posteriormente a dichos actos, se producirá el cierre y celebración del contrato de concesión, lo que a su vez dará como consecuencia la formalización del contrato. Con el cierre y celebración del contrato de concesión, se formaliza la relación contractual del Estado en su rol de concedente y de la Sociedad Concesionaria constituida para efectos del proyecto específico. El contenido de la relación contractual se realiza con la
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suscripción del referido contrato de concesión por el concesionario y el concedente, fijándose en el mismo las condiciones contractuales, que se regirán durante un determinado periodo. Al respecto, DROMI y MARIENHOFF concuerdan en que el contrato de concesión es aquel por el cual el Estado (concedente) encomienda a un sujeto particular (concesionario), la prestación de un servicio público bajo determinadas condiciones objetivas, subjetivas y temporales. El concesionario actuará por su cuenta propia y riesgo; su labor será retribuida con el precio o tarifa pagada por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez. En este sentido, podemos afirmar que la concesión reúne las siguientes características: i) Tiene una naturaleza compleja, pues asume un contenido contractual y contenido reglamentario; ii) Es intuito personae; iii) Es constitutiva de derechos y obligaciones para ambas partes (el Estado y el particular); iv) Tiene un régimen jurídico particular, con inclusión de cláusulas exorbitantes a favor del Estado (ius variandi, derecho de reversión intervención de la concesión; y, v) no supone la transferencia de activos o infraestructura, solo se cede su explotación y uso por un tiempo determinado, una vez terminada o caduca la concesión, los bienes integrantes de la misma son devueltos al Estado. Asimismo, debe considerarse que las concesiones pueden otorgarse bajo las siguientes modalidades: a) Concesión a título oneroso.- A través de esta modalidad el Estado impone al concesionario, en contraprestación por la cesión de la explotación o la ejecución de la respectiva infraestructura, el pago de una determinada contribución en dinero o una participación sobre sus beneficios a favor del Estado. b) Concesión a título gratuito.- El Estado otorga la concesión sin cobrarle concepto alguno al concesionario.
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c) Concesión cofinanciada por el Estado.A través de esta modalidad el Estado se encarga del financiamiento (subvención) parcial de las inversiones que demandará al concesionario la ejecución de la obra o la explotación de la misma. Esta modalidad de concesión se utiliza para concesiones de infraestructura que demandan inversiones elevadas y que los estudios técnico - económicos de tráfico y/o demanda demuestran que no pueden ser financiados sólo con el cobro que realice el concesionario a los usuarios de la misma (peajes, etc.), pero que debido al interés público en la realización de la obra el Estado considera conveniente asegurar su realización participando en el financiamiento. En los casos que el cofinanciamiento otorgado por el Estado involucre el otorgamiento de fianzas, avalas y garantías que en cualquier forma comprometa su crédito o capacidad financiera, por mandato del literal l) del artículo 22º de la Ley Nº 27785 debe requerirse la opinión previa de la Contraloría General de la República sobre el respectivo proyecto de contrato de concesión. d) Concesión Mixta.- Cuando concurran más de una de las modalidades señaladas. Por otro lado, las concesiones en el Perú se encuentran sujetas a diversos regímenes legales, dependiendo: (i) de la actividad a concesionar (servicios públicos, etc.); (ii) del tipo de bienes involucrados en la actividad a concesionar (recursos naturales, infraestructura, etc.); e, incluso, (iii) del nivel de Gobierno que se encarga de otorgar la concesión (Nacional, Regional o Local). Cabe precisar que la clasificación esbozada en el párrafo precedente no debe ser entendida de manera excluyente, sino que por el contrario, tiende a superponerse, en tanto que el marco legal aplicable a cada caso en concreto, deberá incluir disposiciones provenientes de la amplia gama de textos normativos expedidos en función a los criterios precitados. En función a estas consideraciones resulta importante analizar algunos de los regímenes legales más importantes existentes actualmente en el Perú:
4.2.1.1. Las Concesiones de Recursos Naturales.El artículo 66° de la Constitución Política del Perú señala que las condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de Recursos Naturales deberá ser dispuesta por Ley Orgánica, la misma que, además, determinará el marco aplicable para la concesión de éstos a particulares. Precisamente al amparo del precitado precepto constitucional se aprobó la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los recursos naturales, la misma que, en su artículo 19º63, establece que los derechos para el aprovechamiento sostenible de dichos recursos serán otorgados a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural, tal como sucede con las normas que regulan la actividad minera, forestal, hidrocarburífera, pesquera, entre otros. Cabe señalar que la referida norma, al momento de establecer los títulos habilitantes en virtud de los cuales se otorga al privado el derecho de aprovechar los recursos naturales, no
alude exclusivamente a la figura de concesión sino que, por el contrario, en muchos casos, recurre al uso de figuras como licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso y contratos de explotación, entre otros mecanismos. Dicha afirmación se corrobora al revisar lo dispuesto por el artículo 24º64 de la citada Ley, la misma que otorga a las licencias, derechos, permisos, autorizaciones, contratos de acceso, contratos de explotación a los que se refieren las leyes especiales, los mismos alcances que las concesiones contempladas en dicha ley, en lo que les sea aplicable. No obstante lo expuesto, existen normas que han optado por recurrir a la figura de la Concesión como título que habilite a los privados a explotar ciertos recursos naturales, tales como: la Ley Nº 26848, Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos65; la Ley Nº 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre para los recursos forestales maderables y no maderables66; el Decreto Supremo N° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería67; y, el Decreto Supremo N° 013-93-TCC, el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones68.
63. Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales - Ley N° 26821 Artículo 19.- Otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales Los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los especiales para cada recurso natural. En cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, así como sobre los frutos y productos en tanto ellos no hayan sido concedidos por algún título a los particulares. 64. Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales - Ley N° 26821 Artículo 19.- De las licencias, derechos, permisos, autorizaciones, contratos de acceso, contratos de explotación, a que se refieren las leyes especiales Las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotación y otras modalidades recursos naturales, contenidas en las leyes especiales tiene los mismos alcances que las concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable. 65. Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos – Ley N° 26848 Título Preliminar - Norma IV El aprovechamiento de los recursos se otorga a través de derechos geotérmicos, bajo las modalidades de autorización y concesión, cuyo otorgamiento obliga a su trabajo, que consiste primordialmente en el cumplimiento de programas de trabajo y de compromisos de inversión. 66. Ley Forestal de Fauna Silvestre para los recursos forestales maderables y no maderables – Ley N° 27308 Artículo 10º.- Modalidades de aprovechamiento. El aprovechamiento y manejo de los recursos forestales en bosques naturales primarios se realiza en las siguientes modalidades: 1. Concesiones forestales con fines maderables. a. Concesión en subasta pública, en unidades de aprovechamiento de 10,000 (diez mil) a 40,000 (cuarenta mil) hectáreas, por el plazo hasta de 40 (cuarenta) años renovables de acuerdo a las condiciones que establece el reglamento. b. Concesión en concurso público, en unidades de aprovechamiento de 5,000 (cinco mil) hasta 10,000 (diez mil) hectáreas, por el plazo hasta de 40 (cuarenta) años renovables, a favor de medianos y pequeños empresarios, en forma individual u organizados en sociedades u otras modalidades empresariales, cuyo plan de manejo comprenderá subunidades de aprovechamiento no menores a 1,000 (mil) hectáreas, con planes de manejo que el INRENA establece para esta modalidad, de acuerdo al reglamento. Las concesiones establecidas en los inciso a) y b) precedentes para el aprovechamiento comercial, las otorga el INRENA competente, con planes de manejo que consideran el diámetro mínimo y volumen permisible de corte por especie y tipo de bosque, garantizando la utilización de mayor número de especies, aprovechamiento integral de la madera; a través de las industrias integradas y generación de mayor valor agregado, sobre la base de criterios e indicadores que aseguren el manejo sostenible y en las condiciones que establezca el reglamento. El procedimiento para la promoción y determinación del tamaño de la unidad de aprovechamiento para cada bosque de producción permanente a ser concesionado, es determinado por estudios técnicos realizados a través del INRENA y aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Agricultura. Los estudios técnicos deben garantizar que se cumplan las condiciones de sustentabilidad ecológica y económica por cada unidad de aprovechamiento, de acuerdo a los cuales se elaboran los planes de manejo. Los concesionarios son los responsables directos en la superficie otorgada, asegurando su aprovechamiento sostenible de acuerdo a lo estipulado en el plan de manejo y en el contrato respectivo, debiendo adoptar las medidas pertinentes a fin de evitar la extracción ilegal de los recursos naturales, dentro del límite de su concesión.
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Existen disposiciones legales que recurren a otros tipos de títulos habilitantes para otorgar a los privados el derecho de aprovechamiento de diversos recursos naturales, tal el caso de la Ley Nº 17752, Ley General de Aguas69 y el Decreto Ley Nº 25977, Ley General de Pesca, normas que utilizan otras figuras administrativas, que al ser actos administrativos se caracterizan por su unilateralidad, como son los permisos, las autorizaciones o las licencias. Un caso particular es el de la Ley Nº 26221, Ley Orgánica que norma las actividades de Hidrocarburos en el territorio nacional, la misma que no recurre ni a las concesiones, ni a las licencias, autorizaciones o permisos como título habilitante, sino más bien a figuras contractuales, como es el caso de los denominados contratos de licencia y contratos de servicios, para autorizar a los agentes económicos privados a realizar actividades de exploración y/o explotación de hidrocarburos. Por lo tanto constituye una opción del legislador utilizar la modalidad administrativa o título habilitante que más acomode a los fines públicos a fin de otorgar derechos a los particulares para la explotación de recursos naturales. Para finalizar, corresponde señalar que algunas leyes sectoriales que recurren
a la concesión, lo hacen ya sea que ésta se exprese a través de un simple acto administrativo (minería) o que se formalice a través de contrato suscrito entre el Estado en su rol de concedente y el concesionario particular (recursos forestales, geotérmicos, etc.). 4.2.1.2. Las Concesiones de Servicios Públicos.Este tipo de concesiones que versan sobre actividades calificadas como servicios públicos, se encuentran reguladas por diversas leyes sectoriales, que establecen el marco legal para el desarrollo de diversas actividades, como electricidad, energía, saneamiento o telecomunicaciones. Al respecto es de tenerse en cuenta que, tal como lo señala VÁSQUEZ FRANCO70, las concesiones, generalmente, tiene normas genéricas de rango legal cuyo contenido trata no sólo de la relación concesional – derechos y obligaciones de las partes – sino que, además, regulan el procedimiento de selección de los concesionarios y demás situaciones propias del régimen concesional. En este sentido, en función a las actividades señaladas, podemos advertir la presencia de los siguientes regímenes aplicables a las concesiones de servicios públicos:
2. Concesiones forestales con fines no maderables. El aprovechamiento con fines comerciales e industriales de los recursos forestales no maderables, se realiza en las condiciones específicas que establece la presente Ley y su reglamento, en las modalidades siguientes: a. Concesiones para otros productos del bosque. Las concesiones para el aprovechamiento de otros productos del bosque son a exclusividad y están orientadas a especies de flora y fauna, tales como: castaña, aguaje, palmito, lianas, resinas, gomas, plantas medicinales, ornamentales; crianzas de animales silvestres en ambiente natural y otros. Las otorga la autoridad competente en atención a la ubicación y características de los recursos a ser aprovechados, de acuerdo a las condiciones que establece el reglamento. b. Concesiones para ecoturismo, conservación y servicios ambientales. Las concesiones en tierras de capacidad de uso mayor forestal o en bosques de protección para el desarrollo de ecoturismo, conservación de especies de flora y fauna silvestre, secuestro de carbono y otros servicios ambientales, son otorgadas por la autoridad competente en las condiciones que establece el reglamento. El tamaño de la unidad de aprovechamiento y el procedimiento para su promoción son determinados por estudios técnicos realizados a través del INRENA y aprobado por resolución ministerial del Ministerio de Agricultura. 67. Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería - Decreto Supremo N° 014-92-EM Título Preliminar II. Todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible. El Estado evalúa y preserva los recursos naturales, debiendo para ello desarrollar un sistema de información básica para el fomento de la inversión; norma la actividad minera a nivel nacional y la fiscaliza de acuerdo con el principio básico de simplificación administrativa. El aprovechamiento de los recursos minerales se realiza a través de la actividad empresarial del Estado y de los particulares, mediante el régimen de concesiones. 68. Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones - Decreto Supremo N° 013-93-TCC Artículo 47.- Llámese concesión al acto jurídico mediante el cual el Estado cede a una persona natural o jurídica la facultad de prestar un servicio portador, final o de difusión con carácter público. La concesión se perfecciona mediante contrato escrito de concesión aprobado por resolución del Titular del Sector. 69. Ley General de Aguas - Ley Nº 17752 Artículo 8°.- Requisitos para la utilización de las aguas Toda persona, incluyendo las entidades del Sector Público Nacional y de los Gobiernos Locales, requiere permiso, autorización o licencia según proceda, para utilizar aguas, con excepción de las destinadas a satisfacer necesidades primarias. 70. VÁSQUEZ FRANCO, Gladys, “La Concesión Administrativa de Servicio Público”, Temis, Bogotá, 1991. pág. 74
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a) Servicios de Saneamiento.La Ley Nº26338, Ley General de los Servicios de Saneamiento, aprobado el 24 de julio de 1994, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº09-95-PRS, establecen el marco general aplicable a los servicios de saneamiento. Las normas precitadas, precisan, entre otros aspectos, la competencia de las municipales provinciales de la respectiva circunscripción, para otorgar las concesiones para la prestación de tales servicios, a excepción de aquellas que se encuentren bajo el ámbito de la empresa estatal (SEPADAL), la misma que brinda dicho servicio en Lima. No obstante lo expuesto, de acuerdo a lo dispuesto por el marco legal aplicable, la suscripción del contrato de concesión le corresponde al Ministerio de Vivienda, Saneamiento y Construcción, en representación del Estado Peruano. Cabe precisar, que hasta la fecha, el único contrato de concesión celebrado por el Estado Peruano en este ámbito se presentó en el caso de la Concesión de Agua en Tumbes. En junio del 2004, las municipalidades provinciales de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar, a través de PROINVERSIÓN (la agencia de promoción de inversiones), convocó a Licitación Pública Especial a fin de otorgar la explotación del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario dentro del ámbito de sus jurisdicciones, así como la operación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura. La buena pro del referido proceso fue adjudicada con fecha 22 de julio de 2005 por el Comité de PROINVERSIÓN en Proyectos de Infraestructura y Servicios Públicos al Consorcio integrado por las empresas Latinaguas y Concyssa, las cuales constituyeron la empresa ATUSA a fin de que ésta se encargue de desarrollar los servicios concesionados. Sin embargo, de acuerdo con los informes de supervisión elaborados por la SUNASS, el cumplimiento de las Metas de Gestión
durante los primeros cuatro años de la concesión no ha sido el más alentador, pues se observó que la empresa concesionaria no cumplió con ninguna de las metas establecidas para la concesión71. b) Servicios de Energía.En materia de electricidad, la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobada mediante Decreto Ley Nº 25844, de fecha 6 de noviembre de 1992, segmentó el servicio eléctrico en cuatro etapas: Generación, Transmisión, Distribución y Comercialización. La referida segmentación respondía a la necesidad de abrir el mercado a la participación de inversionistas privados con el objetivo de generar competencias. No obstante lo expuesto, debemos advertir que no todos los segmentos de la actividad energética debe ser calificada como servicios públicos, debido a que, de acuerdo con esta ley, solo constituyen servicios públicos de electricidad: a) El suministro regular de energía eléctrica para uso colectivo o destinado al uso colectivo, hasta los límites de potencia fijados por el Reglamento; y, b) La transmisión y distribución de electricidad. Por tanto, solo se requiere concesión definitiva para el desarrollo de las siguientes actividades, de acuerdo al artículo 3º de la Ley de Concesiones Eléctricas: a) La generación de energía eléctrica que utilice recursos hidráulicos, con potencia instalada mayor de 500 KW; b) La transmisión de energía eléctrica, cuando las instalaciones afecten bienes del Estado y/o requieran la imposición de servidumbre por parte de éste; c) La distribución de energía eléctrica con carácter de Servicio Público de Electricidad, cuando la demanda supere los 500 KW; y, d) La generación de energía eléctrica con recursos Energéticos Renovables conforme a la Ley de la materia, con potencia instalada mayor de 500 KW.
71. SALINAS RIVAS, Sergio. “La Concesión de Agua en Tumbes”. En: Regulación de Servicios Públicos e Infraestructura -Revista de Derecho Administrativo Nº12, Tomo II. Pág. 266-271.
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4.2.2. Sobre las Iniciativas Privadas y las Asociaciones Público-Privadas.Dentro de las inversiones, existen aquellas inversiones realizadas por privadas, las cuales contienen dentro de estas a las llamadas iniciativas privadas. La iniciativa privada es una modalidad de inversión privada, mediante la cual un privado identifica una oportunidad de negocio y presenta ante la autoridad administrativa correspondiente un proyecto de inversión. Este tipo de iniciativas cuando son propuestas por el privado, son analizadas por la autoridad competente con el fin de que se les declare de interés público y así establecer un nexo entre el interés privado y del estado. Este tipo de iniciativas pueden darse de dos formas: 1. Vía Iniciativa Pública: es decir cuando se propone mediante una oferta pública un proyecto, pudiendo participar todos los interesados y no solo aquel que propuso el proyecto. En algunos casos y dependiendo del proyecto y del organismo encargado, pueden generarse contrataciones directas. 2. Vía Iniciativa Privada, basándose en el artículo 2°, inciso 20 de la Constitución Política del Perú, que establece que toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Asimismo, en la Constitución del 93´en el Artículo 58º señala que.“La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. La iniciativa privada está definida en el Decreto Legislativo N°1012, en su Art. 14°:
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“La iniciativa privada se realiza sobre proyectos de inversión en activos, empresas, proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura y de servicios públicos”. En rigor, el agente privado identifica una oportunidad de inversión en bienes o activos del Estado y ejecuta un proyecto, al solicitar dicho proyecto al organismo público encargado, éste tiene carácter de petición de gracia hasta que sea incorporado al proceso de promoción y se convoque a oferta, licitación o concurso. Sobre las Asociaciones Público Privadas es pertinente señalar que estas vienen a constituir fórmulas de colaboración que tienen su origen en el derecho anglosajón, las cuales nacieron como una respuesta del gobierno, en la figura de quien sucedió a Margaret Thatcher el conservador John Major en 1992, a una crisis monetaria. El instrumento que utilizo fue el establecer a las este tipo de Asociaciones como una técnica dentro de un marco más amplio, el cual se denominada Iniciativa de Financiamiento Privada; la cual partía del supuesto neoliberalista que toda actuación pública debe buscar el recurso privado para su ejecución ya sea total o parcialmente. Las Iniciativas Privadas de Financiamiento suponen una modalidad nueva del manejo público, en el cual el aparato estatal imita el comportamiento del sector privado con el fin de ganar mayor eficacia y efectividad, y a su vez permitir que el sector privado tuviera una participación más amplia dentro del estado. Con la llegada de Tony Blair al poder estas medidas fueron potencializadas y se introdujeron cambios en la formulación de estos instrumentos mejorando este sistema mediante la revisión de las clausulas particulares de cada contrato, mejoras en el proceso de licitación y una adecuada transferencia de riesgos. Las principales ideas que permitieron estas mejoras fueron dos: • Valor por dinero. • Transferencia de Riesgos.
El valor por dinero o el value for money anglosajón fue determinado durante el periodo de gobierno de Tony Blair y es uno de los elementos principales mediante el cual se busca un beneficio. Tal como lo señala MUÑOZ MACHADO es el mecanismo mediante el cual “se aspira a ganar efectividad, eficiencia y economía en la gestión del gasto, además sirve para activar la competencia en materia de realización de obras de infraestructura en aquellos sectores donde no existían72”. El principio antes señalado, busca la satisfacción de las necesidades de ambas partes, busca establecer un valor justo mediante el cual el usuario obtenga un mayor beneficio del servicio y que el proveedor cubra sus costos, generando una utilidad. La capacidad de distribuir los riesgos, es el elemento esencial en cuanto a la inversión publico privada. El objetivo de dicho principio es la búsqueda de la igualdad entre las partes, donde se establezca que ninguna de éstas deba asumir más riesgos, de los que pueda asumir. Este tipo de formulación británica y sus principios, favoreció a que este tipo de fórmulas pudieran flexibilizarse y ser adaptadas a diversos ordenamientos. Sin embargo documentos como el Informe Kinnock y el Informe Van Miert73; así como la creación del Libro Verde Europeo, el cual se dio en el marco el Consejo Europeo, fueron los que dieron el impulso internacional para que este tipo de fórmulas capaces de eludir las limitaciones del presupuesto público, sean consideradas como el mecanismo ideal e inteligente para el desarrollo económico. En realidad, existen diversos conceptos de Asociaciones Público Privadas, El Libro Verde de la Comisión Europea del 2004 define a éstas como aquellas formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es
garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio74. Por otro lado el Fondo Monetario Internacional – FMI- en su documento de trabajo del 200675 se refiere a las Asociaciones Público Privadas como acuerdos por los cuales el sector privado suministra infraestructuras y servicios (a partir de dicha infraestructura) que tradicionalmente eran proporcionados por el sector público76. Dentro de dicho documento el FMI señala que son cuatro las características que definen a las Asociaciones Público Privadas: 1) ejecución privada de una inversión pública, 2) financiación privada de una inversión pública, 3) énfasis en la provisión de servicio e inversión realizada por el sector privado y 4) transferencia de riesgo significativo del sector público al privado. En nuestro marco normativo, el concepto de Asociaciones Público Privadas se encuentra recogido en el artículo 3°del Decreto Legislativo 1012, el cual las define como aquellas modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora la experiencia, el conocimiento, los equipos, la tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios77. 4.3.1.1 Los Contratos-Ley o Convenios de Estabilidad Jurídica.El Contrato-Ley es un mecanismo a través del cual el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. Tales contratosley, también denominados Contratos de Estabilidad Jurídica o de Estabilidad Tributaria e implican la ultra-actividad de las normas vigentes al momento de suscribir los contratos, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado”.
72. MUÑOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, vol. I, 2.ª ed., Ed. Iustel, Madrid, 2006, págs. 1329 73. El llamado Informe Kinnock es, en realidad, el Informe del Grupo de Alto Nivel presidido por el antiguo político laborista británico, a la sazón Comisario de Transportes, titulado «La financiación de proyectos de la red transeuropea de transporte mediante asociaciones público privadas», cuyas conclusiones hizo suyas la Comisión Europea en la Comunicación relativa a «Las asociaciones entre los sectores público y privado en los proyectos de la red transeuropea de transporte» —COM (97) 453—. A ella hay que añadir la Comunicación relativa al «Desarrollo de la Red Transeuropea de Transporte: financiaciones innovadoras e interoperabilidad del telepeaje» —COM (2003) 132—, en la que se asumen las conclusiones del Grupo de Alto Nivel presidido por el Comisario europeo de Transportes, Van Miert. 74. Libro Verde: Sobre La Colaboración Público-Privada y El Derecho Comunitario En Materia De Contratación Pública y Concesiones. COM2004. Bruselas 30.04.2004 75. IMF (2006) Public-private Partnerships, Government guarantees and fiscal risk. 76. Idem. 77. Decreto Legislativo que aprueba la ley marco de asociaciones público- privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada. Decreto Legislativo 1012. 12 de mayo de 2008.
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En este sentido, el Contrato-Ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. A través de ésta figura, el Estado puede crear garantías y otorgar seguridades, otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantías y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió éste.78 En atención a la regulación sobre este tipo de contratación realizada por la Administración Pública, la doctrina nacional se encuentra inmersa en un constante debate respecto al carácter civil o administrativo de éste tipo de contratación. Sobre el particular, un sector de la doctrina afirma que “[l]os convenios de estabilidad jurídica califican como contratos-ley, de naturaleza civil, los cuales en virtud de lo dispuesto por el Artículo 62° de la Constitución tienen fuerza de ley.” 79 Por otro lado, algunos estudiosos del tema80 señalan que esta apreciación podría ser cuestionada partiendo de la pregunta si en dichos Convenios se manifiestan potestades de imperio del Estado, en cuyo caso encontraría sustento afirmar que se trata de contratos administrativos; o, por otro lado, si en ellos el Estado tiene solo un rol de parte, despojado de potestades públicas, en cuyo caso nos encontraríamos frente a un contrato civil. Cabe indicar que estos cuestionamientos
parten del problema del tratamiento legislativo que la figura de los Convenio de Estabilidad Jurídica ha tenido en el marco del ordenamiento jurídico interno, tal como lo advertiremos a continuación. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, los Convenios de Estabilidad Jurídica se celebran al amparo de lo dispuesto por el artículo 1357°81 de nuestro Código Civil; tienen calidad de contrato ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado82. Si bien hasta este punto, la naturaleza de los Convenios de Estabilidad Jurídica no revestiría mayor problema que el meramente doctrinario, las complicaciones se acentúan cuando la referida norma señala: “Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y solo podrán modificarse y dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes.” En atención a lo dispuesto por la norma bajo comentario nuestro ordenamiento en materia de Convenios de Estabilidad Jurídica se ha acogido expresamente a la concepción dualista de los contratos administrativos, en tanto abre la posibilidad de que la Administración Pública celebre contratos de naturaleza Civil. La controversia analizada ha sido materia de pronunciamiento por parte, incluso del propio Tribunal Constitucional, el cual ha tenido a bien señalar que la naturaleza que se le pueda atribuir a este tipo de contratos depende del contenido que éste pueda tener en cada caso concreto que se suscriba, de manera que, en abstracto, no cabe que se fije;
78. EXP. N.° 005-2003-AI/TC - FFJJ N° 33 79. BYRNE SANTA MARÍA, Mónica y JOO GARFIAS, Eduardo, “Apuntes sobre los Convenios de Estabilidad Jurídica y su interrelación con los Acuerdos Internacionales suscritos por el Perú” en Revista de Derecho Administrativo, N° 7, Lima: 2009, pág. 313 80. DANÓS ORDOÑEZ, Jorge, op. cit. pág. 103 81. Código Civil Artículo 1357.- Garantía y seguridad del Estado Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. 82. Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada – Decreto Legislativo N° 757 Artículo 39.Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357 del Código Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y sólo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes.
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no obstante, “[e]n cualquier caso, de una interpretación a rima obligada del artículo 62 de la Constitución con el artículo 1357 del Código Civil, se desprende que el contenido de los contratos –ley puede y debe sustentarse en razones de interés social, nacional o público…”83 a. Los Contratos para la disposición de Bienes del Estado.El Estado como propietario de bienes muebles e inmuebles, cuenta con un sistema (Sistema Nacional de Bienes Estatales) y un organismo (Superintendencia Nacional de Bienes Estatales) que se encarga de la administración, la adquisición, la disposición, el registro y el control de los mismos. Los bienes estatales, muebles e inmuebles, a los que se hace referencia fueron clasificados como bienes de dominio privado (bienes patrimoniales del Estado) y de dominio público (bienes demaniales); que tienen como titular al Estado o a cualquier entidad pública que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente del nivel del gobierno al que pertenezcan. Con respecto a esta diferencia hecha sobre los bienes estatales, JIMENEZ MURILLO84, señala lo siguiente: En relación a los bienes de dominio público: “cuando se aborda el tema de los bienes de dominio público, importa distinguir entre en concepto clásico de
y el de . Los bienes estatales de dominio público se encuentran regulados por un régimen jurídico especial, con base a las leyes y reglamentos. Por tanto, aun cuando algunos bienes de dominio público estatal puedan tener un origen de adquisición con apariencia de “derecho de propiedad” (como es el caso de los edificios en los que se brindan
servicios públicos, propiamente), lo que predominará es el destino al uso público o la afectación al servicio público, esto es, el beneficio de toda la comunidad. Así entonces, podemos concluir en este extremo, que la seguridad de la titularidad descansa más en el poder público dispuesto por ley, que en la inscripción registral (a la inversa de lo que sucede con los bienes de dominio privado, como lo analizaremos posteriormente). [EL SUBRAYADO ES NUESTRO] En relación a los bienes de dominio privado: “Son aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del Estado (inscripción registral o tenencia de algún título de transferencia de dominio) o de alguna entidad, no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público. En buena cuenta, los bienes de dominio privado podrán ser identificados sino ostentan ninguno de los elementos constitutivos propios de los bienes de dominio público (uso público y servicio público). Los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales, como también se les conoce en la teoría administrativa, no cuentan con un régimen especial. Las entidades públicas de dichos bienes ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos, lo que no implica que en estricto tales bienes se regulen por el derecho civil, sino más bien, ello permite que dicha disciplina jurídica refuerce el marco normativo de los bienes públicos, en todo lo que corresponda a su naturaleza” [EL SUBRAYADO ES NUESTRO] En lo que atañe a los bienes estatales, las entidades del Estado pueden realizar, salvo excepciones, los siguientes actos: a) los actos de adquisición; b) los actos de administración; c) los actos de disposición; d) los actos de registro; y, e) los actos de supervisión.
83. EXP. N.° 005-2003-AI/TC - FFJJ N° 34 84. JIMENEZ MURILLO, Roberto. “Comentarios al Sistema Nacional de Bienes Estatales”. Arial Editores S.A.C. Lima, enero 2010. Pp. 30 y 37.
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i. Mecanismos contractuales establecidos para la “disposición” de Bienes de Dominio Público: En la línea de lo señalado en líneas anteriores, este tipo de bienes estatales son clasificados, por la doctrina mayoritaria, de acuerdo a su destino como bienes destinados al uso público y al servicio público; de acuerdo a la forma de afectación, como bienes demaniales por naturaleza (dominio público natural) o por afectación singular (bienes de dominio público artificial). La afectación implica el reconocimiento, mediante mandato legal (ley formal), de un bien para uso público o servicio público, conforme al ordenamiento jurídico vigente. Por el contrario, este tipo de bienes pueden sufrir el efecto contrario, es decir ser desafectados por disposición legal, lo que implica que son convertidos en bienes de dominio privado. Es por ello que a partir del reconocimiento legal (mediante ley formal) sobre estos bienes de dominio público podemos advertir algunos elementos fundamentales que configuran su régimen jurídico: i) inalienabilidad; ii) imprescriptibilidad; e iii) inembargabilidad. La inalienabilidad constituye el elemento más connotado del dominio público, dado que permite excluir este tipo de bienes del tráfico jurídico privado, a efectos de mantener el destino de los bienes al uso y servicio público. Es decir, implica la imposibilidad de efectuar actos de disposición o de gravamen sobre los bienes constitutivos del dominio público. Sin embargo, esto no impide que dichos bienes puedan intervenir en un tráfico jurídico restringido mediante la concesión de dichos bienes, que se encuentran sometidos bajo el régimen de normas especiales. Mediante la concesión se otorga un derecho de aprovechamiento o explotación de los bienes a terceros interesados, no perdiendo el Estado la titularidad de los bienes de dominio
público, sino simplemente los concede temporalmente a terceros. Por otro lado, la imprescriptibilidad supone la protección jurídica de los bienes de dominio público, es decir, una posesión prolongada de un particular no puede privar ni extinguir per se el destino del uso público o la afectación al servicio público. En similar sentido, también se protege los bienes de dominio público con la inembargabilidad, lo cual implica que los bienes no pueden ser materia de venta, medida cautelar o liquidación por mandato judicial, en procesos en los que el Estado es deudor. Por tanto, este tipo de bienes del Estado solamente pueden ser dados en uso para su aprovechamiento y explotación a terceros mediante un contrato denominado concesión, por el cual no se transfiere la propiedad (titularidad) del Estado. Este tipo de contrato y su régimen han sido analizados previamente, pues se sujeta a normas especiales. ii. Mecanismos Contractuales establecidos para la “disposición” de Bienes de Dominio Privado.Sobre este tipo de bienes estatales, la doctrina mayoritaria ha señalado que no pueden ser estudiados desde una perspectiva del derecho civil, pues esta rama del derecho regula las relaciones jurídicas de la propiedad general, sobre la base de la propiedad privada y de la autonomía de voluntad de las partes, mientras que en el derecho administrativo el principio de legalidad constituye el fundamento de las funciones que deben cumplir las entidades, en lo concerniente a la utilidad de los bienes que son de su propiedad. Esto en razón de que el Estado no tiene “derechos”, sino potestades y atribuciones (dominio), por lo que este tipo de propiedad estatal se regula por notas de carácter iuspublicista y elementos singulares inspirados en el derecho común85. Una muestra de ello, es que los bienes de dominio privado no pueden ser usados o dispuestos como cualquier propietario particular; pues
85. JIMENEZ MURILLO, Roberto. “Comentarios Sistema Nacional de Bienes Estatales”. Arial Editores. Lima, enero 2010. P.187-188.
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estos bienes, sin que estén destinados al uso público o al servicio público, se encuentran destinados a la realización de sus objetivos ordinarios y extraordinarios. De ahí que el ordenamiento jurídico establezca procedimientos particulares de adquisición, disposición, uso, registro y transferencia de dichos bienes. Los atributos del derecho de propiedad estatal, se inspiran en los que son aplicables a la propiedad privada. Así lo reconoce Roberto JIMENEZ MURILLO al señalar que “Los atributos del derecho de propiedad estatal, si bien se inspiran en los que son aplicables a la propiedad privada, tienen notas características propias de los procedimientos administrativos. Es de tener en cuenta que los bienes estatales en general, responden a fines públicos y por tanto, su uso y disposición deben enmarcarse en la satisfacción de los intereses generales, a través del debido ejercicio de .las competencias de las entidades públicas propietarias, sin perjuicio de establecer un estudio costobeneficio.”86 En razón de ello, detallaremos brevemente los actos vinculados a los bienes inmuebles de dominio privado, con la intención de verificar los instrumentos legales que materializan dichos actos. 1. Donación a favor del Estado.Este tipo de acto de transferencia se caracteriza por la liberalidad o la transferencia a título gratuito de un bien, mueble o inmueble, de un particular, persona natural o jurídica, a favor del Estado. A diferencia de una donación regida bajo las normas del Derecho Civil, la particularidad de esta figura en el ámbito del Derecho Administrativo, además de la exigencia hacia el particular de presentar los documentos que acrediten la propiedad del bien y su valor comercial (la tasación la asume la entidad beneficiaria), es la concretización de este acto mediante una Resolución expedida por la autoridad administrativa beneficiaria por la cual acepta la donación.
2. Dación en pago a favor del Estado.Esta figura, recogida del Derecho Civil, ha sido trasladada al derecho administrativo, en donde se configura como aquel procedimiento patrimonial en el cual el deudor del Estado ofrece el pago a una entidad pública acreedora, mediante la entrega en propiedad de un bien, que es aceptada en sustitución de la prestación originaria. Sin embargo, esta figura a diferencia de la regida por el derecho civil, para su aceptación por el Estado (entidad pública acreedora), el deudor debe cumplir, además de la titularidad del bien, una serie de requisitos como por ejemplo la tasación del valor del bien a cargo de él. Es más, la aceptación de aquél debe materializarse mediante una Resolución, a diferencia del derecho civil en donde puede concretizarse con la sola recepción del bien. 3. Transferencia de dominio en el Estado.En este tipo de transferencias, los intervinientes son solamente entidades públicas. La finalidad de esta transferencia es que la entidad pública transferente pueda entregar el bien inmueble, a efectos de que la entidad pública adjudicataria lo use para programas de desarrollo o inversión, acreditando los respectivos planes de ejecución. Es decir, el objetivo es que el bien estatal pase de una situación inactiva a una situación de actividad institucional que beneficie a la entidad adjudicataria y en términos generales al Estado. Ahora bien, esta transferencia puede darse a título gratuito o a título oneroso. En el primero de ellos, se constituiría una suerte de “donación” inmobiliaria de una entidad pública a favor de otra; mientras que en la segunda, el bien se vende a valor comercial y al contado, operando en el caso de entidades públicas mediante la transferencia presupuestal de una cuenta a otra. Además, esta transferencia se aprueba solamente mediante Resolución administrativa aprobatoria de la entidad
86. Idem.
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propietaria, las que constituyen título suficiente para su inscripción en Registro de Predios. 4. Compraventa.Este tipo de transferencia, más que una “compra” de un predio estatal por los agentes particulares, consideramos que es una “venta” de parte del Estado, la que se publicita mediante la convocatoria a subasta pública o de ser el caso, a través de la evaluación de la solicitud de venta directa. Las entidades públicas pueden vender solamente los bienes de dominio privado, los cuales previamente a su venta requieren de una causa justificada para ello, pues solo cuando ya no cumplan su fin público pueden ser transferidos. Se solicita esta causa justificada con la finalidad de evitar que el Estado, sin una evaluación previa y sin acudir a las técnicas de planificación en gestión pública, transfiera activos inmobiliarios estatales por el solo hecho de contar con facultades para ello. Si bien para la compraventa de un bien de dominio privado solo existan dos modalidades de transferencia (subasta pública y venta directa), con lo cual se diferencia de una compraventa privada, existe una semejanza en cuanto al documento de transferencia. Una vez ejecutada la venta de bienes del Estado a favor de los particulares, ésta se perfecciona a través de un contrato de compraventa, en el que una de las partes (la vendedora) es una entidad pública, la otra parte (el comprador) una persona natural o persona jurídica y el objeto del contrato un bien público, con la consiguiente inscripción de la transferencia en los registros públicos. 5. Permuta.La permuta inmobiliaria constituye un procedimiento administrativo, por el cual las entidades públicas pueden adquirir un bien de propiedad privada a cambio de la entrega de un bien público, sin necesidad de recurrir a procedimientos complejos,
tales como la compra del bien mediante un proceso de selección regulado por el sistema de contratación pública o inclusive, mediante un proceso de expropiación. Si existe consenso entre las partes (públicos y privados), si los bienes tienen valor equivalente y se respeta el debido procedimiento, a la par que el interés público, entonces se reafirma la ratio legis que la permuta constituye un procedimiento administrativo que debe merecer un enfoque distinto al de un común acto de disposición, como es el de transferencia de bienes públicos a través de la subasta pública.87 Para que este tipo de acto se lleve a cabo se requiere la participación de un solicitante, sea una persona (natural o jurídica) o cualquier entidad pública que sea propietaria de un predio, y la entidad pública receptora de la solicitud. Este acto deberá ser aprobado mediante una Resolución Administrativa del titular (del predio) de la entidad o de la máxima autoridad administrativa. 6. Superficie.El derecho de superficie, al igual que las figuras del usufructo, comodato, entre otros, cuenta con una regulación legal que proviene del derecho común, fusionándolo al conjunto de procedimientos patrimoniales regulados en sede administrativa. Así entonces, una entidad pública puede ceder en uso temporal de la superficie del terreno a favor de un particular, con la finalidad que éste realice construcciones en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. El derecho de superficie implica in contrato de prestaciones reciprocas, por lo que en dicho documentos se establecen las obligaciones de una y otra parte durante la ejecución contractual, como por ejemplo, la autorización de realizar construcciones en el subsuelo, en el suelo o ambos, el cumplimiento del plazo, entre otros. Estas características es lo que a este acto con la figura del derecho común.
87. JIMENEZ MURILLO, Roberto. “Comentarios Sistema Nacional de Bienes Estatales”. Arial Editores. Lima, enero 2010. P.276.
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La constitución de este acto se establece mediante dos modalidades, que lo caracterizan como parte del derecho administrativo, los cuales son por convocatoria pública o por vía directa; distinguiéndose de esa manera del derecho común. 7. Usufructo.El usufructo tiene como principal característica conferir las facultades de usar y disfrutar temporalmente el bien estatal (bien inmueble de dominio privado) de manera integral, pues el usufructuario con seguridad realizará una actividad económica que le debe rendir el suficiente beneficio para cumplir con las obligaciones que oportunamente le imponga la entidad estatal propietaria. Como consecuencia de la constitución del usufructo, sea mediante subasta pública o de manera directa (que se concretiza mediante una Resolución administrativa), la entidad pública y el usufructuario se sujetan a una serie de obligaciones y atribuciones o derechos. Una de estas obligaciones, que caracterizan a este acto, es la que asume la entidad pública de suscribir el documento de formalización, que comúnmente es la escritura pública. 8. Arrendamiento.El procedimiento de arrendamiento inmobiliario está orientado a que los particulares accedan al uso temporal de los bienes de dominio privado estatal que se encuentran desocupados y que pueden servir para atender necesidades de vivienda o actividades comerciales, a cambio de pagar la renta o merced conductiva. Por lo cual se entiende que los bienes materia de arrendamiento deben ser de libre disponibilidad, con lo cual la entidad deberá asegurarse de que el bien no se encuentre comprometido para ningún tipo de uso, ni proyecto a cargo de ella misma o por otra entidad pública. Al igual, que los actos precedentes, este se constituye mediante dos modalidades, los cuales son la convocatoria pública y de manera directa (que se concretizan
mediante una Resolución administrativa), cuyo procedimiento y secuencias se inspiran indirectamente en las modalidades aplicables al procedimiento de compraventa, superficie y usufructo. Sin embargo, dicha resolución administrativa que aprueba la adjudicación del arrendamiento, no es suficiente para la configuración del arrendamiento, ya que se requiere la suscripción del respectivo contrato de arrendamiento, el cual no es negociable, ya que el adjudicatario se adhiere a las cláusulas del contrato ya estipulado. 9. Cesión en uso.La cesión en uso constituye un beneficio patrimonial de carácter especial y a título gratuito que concede una entidad pública a un particular, con la finalidad de que dicho inmueble sea destinado a la realización de un proyecto de interés y desarrollo social, que sea compatible con los fines que realiza el Estadio conforme a sus atribuciones y funciones legales. Para la configuración de este acto, se requiere la aprobación de una Resolución, mediante la cual, la entidad pública asume la obligación de entregar el bien inmueble mediante documento de fecha cierta. 10. Comodato.El comodato, de acuerdo al código civil, es un contrato, por el cual el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva. Desde la perspectiva del derecho administrativo, esta figura se ha constituido como una herramienta de beneficio coyuntural a favor de una entidad pública o un particular requirente de un bien inmueble. En ese sentido, la entidad pública que otorga el comodato debe ser la propietaria del bien inmueble (terreno o edificación) a disponer temporalmente en uso; con lo cual podemos afirmar que el comodato confiere facultades temporales de usar y disfrutar a título gratuito de un bien estatal, como si fuera un propietario.
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4.3.1.2 Los Convenios Inter Administrativos.Estos convenios interadministrativos a diferencia de los contratos, que constituyen el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, como lo define el Código Civil, no tienen como elemento esencial en su configuración al interés pecuniario o patrimonial. En razón de que, en los convenios interadministrativos, el elemento esencial lo conforma el interés de la administración o de los órganos de ésta por cumplir o satisfacer funciones y necesidades de interés público. Un claro ejemplo, de este tipo de convenios interadministrativos, nos muestra el artículo 53º de la Ley de Gestión Presupuestaria que señala “(…) cuando se trata del tipo de ejecución presupuestaria, que se celebran entre entidades del sector público a título gratuito, resulta eficaz la suscripción de convenios”, en donde claramente evidenciamos que no existe un interés económico de alguna de las partes. De igual modo, evidenciamos en el artículo 91º del Decreto legislativo Nº 776, Ley de Tributación municipal (convenios de cooperación) que precisa “las municipalidades distritales podrán celebrar convenios de cooperación con la respectiva municipalidad provincial para la realización de obras o prestación de servicios interdistritales”. Nuevamente, en este tipo de convenios de cooperación evidenciamos que no existe como elemento primordial el interés económico de alguna de las partes, sino por el contrario, se presenta un interés de llevarse a cabo coordinada y de mejor modo, funciones de evidente connotación pública. Por tanto, podemos concluir que este tipo de convenios interadministrativos, a diferencia de los contratos, no se presenta un interés económico de modo preponderante, sino por el contrario, la realización de una función pública o satisfacción de algún servicio público.
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4.3.1.3 Los Contratos de Personal.Otro de los escenarios en los que el Estado desarrolla una intensa actividad contractual, es el referido al ámbito de la contratación del personal. En este sentido, el Perú no es ajeno a las diversas modalidades contractuales que hoy en día se utilizan en la legislación comparada, y que para un gran sector de los laboralistas, consagra inclusive la precarización de las relaciones laborales del Estado en su condición de empleador. No es éste el escenario para abordar la problemática laboral en la que se encuentra inmerso el Estado Peruano. Basta señalar, que existe en los últimos años, una tendencia a dar solución a este tipo de contrataciones al amparo de un enfoque gradual, en mérito del cual, se ha tratado de dar soluciones desde el punto de vista administrativo a éste fenómeno de contratación de personal por parte del Estado. Una de dichas respuestas, lo constituye el caso del Contrato Administrativo de Servicios regulado por el Decreto Legislativo N° 1057 y sus sucesivas normas modificatorias y reglamentarias. Tal como se ha indicado, el régimen del Contrato Administrativo de Servicios, constituye una respuesta parcial y temporal adoptada por el Estado con el objeto de atenuar los alcances de la contratación de servicios no personales, los cuales en realidad se ubicaban en una suerte de zona de intermedia entre los contratos de locación de servicios puros y los contratos de empleo público. Al momento de elaborar el presente artículo se encuentra pendiente de aprobación en el Congreso de la República, el proyecto de Ley del Servicio Civil, norma que en caso de aprobarse, tendrá una incidencia directa en las diversas modalidades contractuales que hoy en día se utilizan como fórmulas alternativas de contratación por parte del Estado, en su condición de empleador. Uno de los temas de más compleja solución es el referido al caso de los servicios no personales hoy rebautizados como Contratos Administrativos de Servicios –CAS-, pues en la lógica de un sistema unificado de prestaciones de personal al servicio civil del Estado se hacen necesario,
por no decir inevitable, adoptar una opción entre extender en forma integral todo el conjunto de derechos y beneficios de carácter laboral al personal sometido al régimen del CAS o en forma alternativa, ratificar la necesidad que dicho personal cumpla en forma previa al goce integral de los derechos y beneficios inherentes a una relación subordinada de trabajo, cumpla con las reglas y procedimientos de acceso formal ( concurso público). 5. A MODO DE CONCLUSIÓN.En función de los criterios expuestos en el presente artículo, se pueden establecer a modo de conclusión las siguientes afirmaciones: 5.1 La existencia de una problemática referida al concepto y naturaleza de los contratos en los que interviene la Administración Pública, ha dado lugar a toda clase de debates que van desde el reconocimiento de una concepción única de los contratos administrativos (concepción unitaria), hasta la formulación de la dicotomía que diferencia por un lado a los contratos administrativos como tales y a los contratos privados de la Administración Pública (concepción dualista). 5.2 Al margen de la postura que se asuma en relación al concepto y naturaleza de los contratos en los que interviene la Administración Pública, lo importante en este tema es reconocer que en última instancia, nos encontramos frente a supuestos en los cuales, la figura del “contrato” se presenta como una herramienta jurídica que coadyuva a la Administración a la satisfacción de sus necesidades y a la consecución de sus fines. 5.3 En el caso peruano, se puede advertir que, a lo largo de los años, los enfoques adoptados con respecto a la contratación administrativa
han sufrido alteraciones sustanciales en función del rol del Estado en materia de intervención económica y al impacto de la globalización en la economía de Latinoamérica. 5.4. En materia de contratación administrativa en general, nuestro país no cuenta con una disposición legal que regule la naturaleza jurídica del contrato administrativo, lo que refleja la existencia de un régimen asistemático con respecto a la naturaleza de los contratos estatales. 5.5 Es posible afirmar que en el Perú, la Administración Pública celebra distintos tipos de contratos, siendo los más importantes por su relevancia en el desarrollo de las actividades estatales y su tratamiento a nivel legal: (i) Los contratos para realizar adquisiciones de bienes, servicios, suministro, consultoría y ejecución de obras; (ii) Las concesiones para la explotación de recursos naturales o de bienes de dominio público, la prestación de servicios públicos y la explotación de obras públicas de infraestructura; (iii) Los contratos-ley o convenios de estabilidad jurídica; (iv) Los contratos para la disposición de bienes del Estado; (v) Los convenios interadministrativos; (vi) Los convenios financieros del Estado; (vii) Los contratos de personal. 5.6 En términos generales, se puede constatar que en nuestro ordenamiento jurídico existe una aceptación mayoritaria a la concepción unitaria del contrato administrativo. Sin embargo, existen supuestos como el caso de los ContratosLey o Convenios de Estabilidad Jurídica en los cuales, resulta evidente el tratamiento de ésta figura a la luz de la concepción dualista, en la medida en que se reconoce la posibilidad que las entidades públicas celebren dichos contratos en representación del Estado, al amparo de normas de derecho privado, tal como es el caso del Código Civil y el cual, no compartimos.
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Gustavo Paredes*
DISPUTE BOARDS Y ARBITRAJE EN CONSTRUCCION: ¿COMPITEN O SE COMPLEMENTAN?
1. INTRODUCCIÓN Por donde miremos el mundo, el Yin y el Yang es parte consubstancial de su esencia. El Yin y el Yang exponen la dualidad de todo aquello que existe en el universo. Describen las dos fuerzas fundamentalmente opuestas y a su vez complementarias que son esenciales a todas las cosas. El Yin es el principio, esencia o elemento femenino, la tierra, la oscuridad, la pasividad y la absorción. El Yang es el principio masculino, el cielo, la luz, la actividad y la inserción. Cada ser, objeto o pensamiento posee un complemento del que depende inevitablemente para existir y que a su vez existe dentro de él mismo; por tanto nada existe en estado puro ni tampoco en absoluta pasividad, sino en un estado complejo y en constante innovación. ¡Esto es real!, ¿Cómo descubrir nuestras fortalezas sin reconocer nuestras debilidades?, ¿Cómo identificar aquello que aprendimos sin reconocer aquello que ignorábamos? o ¿Cómo reconocer las ventajas de algo sino comparamos sus deficiencias?; por tanto, las cosas son sólo si existe su opuesto. A partir de esta forma de entender el mundo, el Taoísmo no considera superior la vida a la muerte, no otorga supremacía a la construcción sobre la destrucción, ni al placer sobre el sufrimiento, ni a lo positivo sobre lo negativo, ni a la afirmación sobre la negación, sino estas dos fuerzas (el Yin y el Yang) se oponen y complementan simultáneamente entre sí; es decir, son interdependientes de manera absoluta y funcionan cohesionadamente como una unidad que finalmente las contiene, denominada: Tao.
La doctrina del Yin - Yang puede aplicarse a todo tipo de conceptos y realidades. Se puede aplicar al concepto del tiempo: El mediodía, cuando el sol se encuentra en lo más alto, es completamente yang; la medianoche es completamente yin; el atardecer sería el yang en tránsito al yin y el amanecer el yin en tránsito al yang. Dentro ello puede aplicarse a las estaciones: El verano es yang, el invierno es yin; el otoño es yang en tránsito al yin y la primavera es yin en tránsito al yang. También puede aplicarse al sentido de ubicación: El norte es yin, el sur es yang; el oeste es yang que se transforma en yin y el este es yin que se transforma en yang. Finalmente, también puede aplicarse a la gestión de los contratos de ingeniería y construcción: El riesgo es el yin y el conflicto es el yang; el reclamo es yin en tránsito al yang, y la búsqueda del equilibrio económico es yang en tránsito al yin. Este artículo presentará una nueva versión de esta doctrina, aplicada al sistema de manejo de conflictos en el sector de la construcción a partir de dos fuerzas: Los Dispute Boards (el Yin) y el Arbitraje (el Yang). 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La industria de la ingeniería y construcción siempre ha sido y es un negocio complejo, pero ahora en un entorno de mayor responsabilidad para el constructor. En la actualidad, el mercado exige el diseño y ejecución de proyectos con un cada vez mayor grado de complejidad, exigencia tecnológica, participación de una multiplicidad de partes (propietario, proyectista, supervisor, gerente de proyectos, contratistas, subcontratistas, inversionistas, etc) con intereses
* Socio de NPG Abogados, Fundador de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción,Profesor de la Facultad de Derecho y Escuela de Post Grado de la UPC.
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contrapuestos que alinear, así como un mayor nivel de inversión. Esta complejidad de la actividad de la construcción además se desarrolla intensamente en un contexto de temporalidad, y su regulación jurídica debe responder a esta exigencia. Las obras se inician y terminan dentro de un cronograma de tiempo que programan actividades que el contratista debe seguir rigurosamente cuidando sus rendimientos. Este cronograma original puede modificarse en atención a la necesidad de la obra, pero sin perder de vista el interés original de las partes que motivó su decisión de contratar: El del propietario de tener su obra en un tiempo, presupuesto y calidad determinada; y, el del constructor, de obtener la utilidad contratada. El alineamiento adecuado de este interés originario de las partes que motivó la contratación, es fundamental para administrar con eficiencia la obra. Cuando las partes pierden el control de este interés originario, pero además los riesgos están asignados inadecuadamente, el conflicto aparece casi de manera inevitable. En ese sentido Gwyn Owen1 señala: Es necesario que los riesgos se distribuyan adecuadamente entre las partes para crear relaciones comerciales y contractuales duraderas. Desafortunadamente en ocasiones estas relaciones son malentendidas, a veces por elementos dentro del control de las partes, pero generalmente por factores externos que no pueden controlar. Estos elementos deben ser claramente entendidos y gestionados, y necesitan un manejo cuidadoso para asegurar el buen funcionamiento y ejecución de proyectos complejos. Estas perturbaciones generan discusiones y perdidas de armonía entre las partes lo que a su vez suele derivar en conflictos y disputas. Esta complejidad y temporalidad de la actividad de la ingeniería y construcción hace que inevitablemente los conflictos sean parte normal y cotidiana de la ejecución de un proyecto. En igual línea, el argentino Humberto Podetti2 , señala que:
“En efecto, siendo las divergencias3 un ingrediente necesario de todo contrato de construcción, y aun de todo contrato de ejecución diferida, solo requieren de las partes un tratamiento adecuado en el acuerdo que ha originado el contrato”. Es así que en el contexto de una actividad altamente conflictiva, la preocupación y nerviosismo de las partes por hacer su negocio eficiente emerge notoriamente. Para el análisis de eficiencia en la solución de conflictos y por consiguiente en la gestión contractual de la actividad de la construcción, la premisa básica es: Mayor tiempo en la solución de la disputa, mayor costo. Aplicando esta premisa: Resolver un conflicto vinculado a la concepción del proyecto, el diseño o su procura en la etapa de la ejecución de la obra, resulta progresivamente costoso, llegando a su nivel más alto en el momento de la conclusión y entrega de la obra. Imaginémonos, lo prohibitivamente costoso que significaría resolver una disputa relacionada con el diseño de un proyecto de construcción complejo en la etapa de su conclusión y entrega; ello es una aventura descomunalmente costosa que muy pocos contratistas e incluso propietarios podrían soportar. De esta manera, sometiendo a un análisis de eficiencia, el manejo de las disputas en los contratos de construcción, diremos que resulta siempre más eficiente evitar el conflicto o por lo menos resolverlo en etapas tempranas, que resolverlo a la conclusión o funcionamiento de la obra. Entonces, si esto es así, no es eficiente para ninguna de las partes que la aplicación de una herramienta de solución de conflictos dure más allá del plazo de ejecución de la obra. En igual línea apunta Podetti4 al señalar: […] las divergencias nacidas durante la ejecución de un contrato tienen su mejor entorno para ser resueltas durante la vida del mismo contrato que las originó. No hay razón alguna para que ello no sea posible, como sea la voluntad de una de las partes de no resolverla o la lentitud del árbitro o juez designados por las partes. Y ambos son elementos que las partes pueden evitar
1. OWEN, Gwyn. Entrevista a Gwyn P. Owen y D. Romano Allione. En Revista de la Ingeniería Española. N° 29 enero – febrero 2011. Pág. 50 2. PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma-Buenos Aires 2004. Pág. 422 3. Para Podetti, la divergencia es un desacuerdo sobre algún aspecto secundario o principal del acuerdo total, es una amenaza que puede transformarlos en antagónicos, generando una crisis del contrato suficiente para provocar su frustración. O puede solidificar más aún el consentimiento recíproco. Desde este punto de vista las divergencias constituyen un desafío y una oportunidad para ambas partes. 4. IDEM, Pág. 425
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si programan cuidadosamente durante el período de gestión del contrato, el procedimiento adecuado, no sólo en cuanto a privilegiar el acuerdo recíproco y cuando él no puede alcanzarse, le ecuanimidad de un tercero, sino también en colocar como condición ineludible, el tiempo de resolución congruente con los plazos de vida del contrato. En comparación con el tortuoso camino de los tribunales ordinarios, nadie duda que el arbitraje ganó un justo reconocimiento como método alternativo eficiente en la solución de conflictos empresariales, aportando neutralidad y generando un gran impulso en la promoción de inversión y negocios; sin embargo, en la práctica, pareciera no superar aún aquellas exigencias de tiempo y costo que emergen de la naturaleza misma de la actividad de la construcción en un contexto de complejidad del sector. Esta realidad motivó que en el año 2001, la Comisión de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional, luego de algunos años de investigación y entrevistas, publicara el Final Report on Construction Industry Arbitrations, el cual remarca lo siguiente: 5. […] Las respuestas mostraron que, si bien las Reglas de Arbitraje ICC proporcionan un buen marco para los arbitrajes en construcción, todavía hay una necesidad de comprender que es lo requerido para la gestión eficiente de los grandes y complejos arbitrajes comerciales […]. De esta manera, las exigencias de tiempo y costo en la actividad de la construcción genera la constante necesidad expresada por sus propios actores de crear y pactar métodos que permitan a las partes resolver sus reclamos en forma interina y rápida pero mejor aún en plena ejecución de la obra. En una industria muy sensible y habituada al conflicto, el reclamo forma parte del proceso constructivo; siendo ello así, resulta más costoso para las partes confiar la decisión de su conflicto
a quienes no conozcan la obra ni la visiten periódicamente para entender el porqué de los reclamos y cómo prevenirlos. La inmediación de quienes resolverán un reclamo de obra se hace esencial para mejorar y/o elevar los niveles de certeza técnica y legal. En los arbitrajes, una única inspección arbitral sólo ofrece a los árbitros una visión muy general de la obra, son los peritos quienes profundizan el carácter técnico del problema pero siempre ex post conflicto e incluso cuando muchas de las circunstancias que rodearon la obra cambiaron debido a su dinámica. A nivel internacional, fue la propia industria de la construcción aquella que promovió la creación de nuevos métodos de solución de conflictos previos al arbitraje como los dispute boards5 , pero como parte de la creación de un sistema de gestión conflictual convencional más eficiente del que se tenía en 1995; pero la pregunta es ¿Los dispute boards compiten con el arbitraje o por el contrario se complementan? Es este el tema que descubriremos a continuación y para ello pondremos a estos dos métodos en plano comparativo.
3. EL ARBITRAJE EN CONSTRUCCIÓN (RASGOS CARACTERÍSTICOS) Derivado de un contrato de obra, el arbitraje en construcción busca naturalmente entre sus árbitros a ingenieros, arquitectos o abogados especializados en construcción. Este conocimiento técnico especializado del árbitro, garantiza mayor predectibilidad en la aplicación de las reglas contractuales de asignación de riesgos. Las controversias que surgen de la ejecución de una obra son variadas6 : • Controversias relacionadas con el alcance del objeto del contrato. Siendo por ejemplo: Alcance de la Obra, diferencias entre la ingeniería conceptual, básica y de detalle o ingeniería constructiva, consecuencias de la visitas previas al sitio, problemas del subsuelo, trabajos adicionales y extraordinarios, variación en los costos inicialmente pactados, entre otros.
5. Uno de los primeros casos que se conocen de utilización de este método en su estructura embrionaria, es el panel que se constituyó en 1975 para intervenir en la ejecución del proyecto de construcción del Túnel Eisenhower en Colorado - EEUU. Luego comenzó a expandirse en Europa (Reino Unido) en 1996 y en el resto del mundo debido a la iniciativa del Banco Mundial (que desde mediados de la década del 90 los impuso como condición necesaria para el financiamiento de proyectos que superasen los US$ 50 millones) y de la FIDIC (que lo introdujo formalmente en sus modelos de 1995, Libro Naranja y 1999, Libro Rojo respectivamente) 6. BRITTON, Eric, INFANTE y PEREZ ALMILLANO. El Arbitraje en Materia de Construcción. Consulta Página web: http://www.inperib.com/archivos/es/ El%20arbitraje%20en%20materia%20de%20construccion.pdf
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• Controversias relacionadas con el incumplimiento de los plazos contractuales. Por ejemplo: Atrasos imputables al contratista o comitente, mayores costos por aceleración de los trabajos, interferencias, pérdida de productividad por afectación de la secuencia constructiva, ampliaciones de plazo, la aceptación de los trabajos, etc • Controversias sobre reclamo de daños y perjuicios. Por ejemplo: Responsabilidad contractual, daños y perjuicios por vicios aparentes o vicios ocultos, etc. Coincidiendo con el profesor Eric Britton7 podemos describir los siguientes rasgos comunes en los arbitrajes en construcción: • Conocimiento de los hechos por parte de los árbitros ex post conflicto, y luego de la petición arbitral según la cláusula de solución de controversias. • Gran variedad y cantidad de reclamaciones sometidas original o acumulativamente a arbitraje. • Carácter técnico de las reclamaciones y en un contexto muy denso de hechos alrededor de éstas. • Participación de partes no signatarias del convenio arbitral, agregando complejidad al arbitraje con reclamos cruzados. A partir de aquí, otros rasgos exógenos han sido comentados en voz alta por especialistas en el derecho de la construcción, como Roberto Hernández quien comenta la siguiente experiencia: En la reunión anual de la Internacional Bar Association en 2010, una de las sesiones del ICP denotó claramente la crisis del arbitraje internacional en construcción en una sesión cuyo título ya es de por si preocupante: “International Arbitration in Construction: is it broken or can it be fixed?” (Arbitraje internacional en Construcción: ¿Está descompuesto o puede repararse? En el que abogados de construcción de todo el globo coincidió en la problemática
actual del arbitraje en la materia: Árbitros sobrecargados de procedimientos arbitrales que no atienden con diligencia los asuntos; árbitros con desconocimiento en los aspectos de construcción; falta de ética y honradez en los árbitros; falta de cumplimiento en tiempos y costos, entre muchos otros aspectos, y que simple y sencillamente están haciendo que las empresas empiecen a dudar del arbitraje internacional de construcción, y ya sea que voltean su mirada a los otros medios alternativos”8. Luego de tres años, ¿Las cosas han empeorado?, por lo menos no han mejorado, pero aun siendo un convencido que el arbitraje es un medio eficiente de solución de conflictos en comparación con los administrados por los tribunales ordinarios, no es posible ocultar que mientras los problemas propios del crecimiento arbitral no sean superados, se irá mermando la confianza del sector de la construcción en el sistema. 4. DISPUTE BOARD (RASGOS CARACTERÍSTICOS) Siempre que un dispute board actúe adecuada y oportunamente, agregará valor a la gestión contractual del conflicto y del proyecto, en tanto ayude a evitar que el conflicto aparezca. La Cámara de Comercio Internacional (CCI)9 enmarca con precisión los alcances de este método como sigue: El Dispute Board (DB) es un comité encargado de resolver las desavenencias que generalmente se establece desde el inicio del contrato y se mantiene durante toda la duración del mismo. Compuesto por uno o tres miembros que conocen en profundidad el contrato y su ejecución, el DB ayuda de manera informal a las partes que lo deseen a resolver los desacuerdos que puedan surgir durante la ejecución del contrato y emite recomendaciones o decisiones con respecto a cualquier desavenencia que le planteen una u otra de las partes. Los DB constituyen un mecanismo común para la resolución de desavenencias contractuales en el ámbito de contratos a medio o largo plazo.”
7. Idem. 8.HERNANDEZ, Roberto. Solución de Controversias en Construcción en México y Centroamérica: Avances y Retos. En: El arbitraje una perspectiva Inglesa. TECNIVERIA - Revista de la Ingeniería Española. N° 29 enero – febrero 2011. Pág. 47 9. Cámara de Comercio Internacional. Consulta: Página Web: http://www.iccspain.org/
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En este contexto: • Se consigue crear un marco de resolución de controversias fiables, rápidas y de bajo costo, que es además imparcial e independiente del comitente o propietario de obra. • Al resolverse las controversias en estas condiciones se evitan muchos problemas entre los participantes del proyecto, que no tienen que discutir sobre lo mismo todos los meses. • La visita regular de los adjudicadores a obra permite acceder a información en tiempo real, y además crea un clima de confianza y buenas relaciones que facilita mucho las negociaciones. • Ayuda a que las partes actúen de forma más profesional y razonable en la toma de decisiones, presentación de reclamaciones y en cualquier discusión en general, ya que la mera presencia de un dispute board suele actuar como freno de posturas infundadas o comportamiento estratégico de las partes. • Actúa por acuerdo entre las partes como un verdadero presupuesto o condición de arbitrabilidad. En ese sentido Cairns y Magdalena citando a Dyala Jimenez10 señalan que: En aquellos supuestos en los que el contrato establezcan un procedimiento escalonado – por el que las partes deban someter la controversia a un DAB, como requisito previo al arbitraje - y dependiendo en la propia redacción de la cláusula y la ley aplicable, el cumplimiento del pronunciamiento prearbitral se constituirá como un auténtico presupuesto para la jurisdicción de un tribunal arbitral”11 . Estos autores remarcan la importancia del sometimiento del reclamo al dispute board como requisito de procedibilidad del arbitraje siempre que de la redacción de la cláusula de solución de controversias ello quede muy claro y que la ley aplicable no la proscriba. Es importante aclarar que esta condición de arbitrabilidad no cuestiona la jurisdicción de los árbitros, como erróneamente
señalan los autores, sino más bien la competencia en el tiempo de los árbitros para conocer y resolver determinada disputa. Bajo los modelos contractuales FIDIC, el sometimiento del reclamo al pronunciamiento previo de un dispute board, constituye un supuesto de arbitrabilidad, tal y como quedó redactado la Subcláusula 20.4 de la edición del Libro Rojo de 1999: En cualquier caso, esta notificación de disconformidad deberá hacerse constar que se emite de acuerdo con esta Subcláusula, y deberá indicar el asunto en conflicto y la razón 8º razones) de la disconformidad. Salvo lo indicado en la Subcláusula 20.7 (Incumplimiento de la Decisión de la MRC) y en la Subcláusula 20.8 (Expiración del Nombramiento de la MRC), ninguna de las Partes tendrá derecho a comenzar un procedimiento arbitral sobre el conflicto, salvo que la notificación de disconformidad haya sido entregada de acuerdo con esta Subcláusula. Finalmente debe de quedar en claro que defender una condición o presupuesto de arbitrabilidad en este caso, no debe ser mirado como excusa, salida o justificación para dilatar o evitar el inicio de un arbitraje, sino debe ser mirado como el respeto a la voluntad de las partes, es decir, al compromiso adquirido en la búsqueda de un manejo eficiente del conflicto en el sector de la construcción. 5. EL YIN - YANG ENTRE EL DISPUTE BOARD Y EL ARBITRAJE Una nueva versión de la doctrina del Yin – Yang, aplicada al sistema de gestión de conflictos en el sector de la construcción, ubicaría a los dispute boards en el Yin y al arbitraje en el Yang. Si el riesgo es el yin y el conflicto es el yang; y el reclamo es yin en tránsito al yang, y la búsqueda del equilibrio económico es yang en tránsito al yin; los dispute boards se ubican en el yin con tránsito al yang, y el arbitraje al yang con transito al yin; por lo tanto, ambos coexisten, defienden su utilidad y a la vez se complementan. Pero, ¿Estas dos fuerzas realmente compiten y se complementan a la vez?, veamos:
10. JIMENEZ, Dyalá. Multi-Tiered Dispute in ICC Arbitración Court of Arbitration Bulletin Vol.14/N°1-primavera 2003. Enforcement of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses Arbitration and ADR, Vol 6, N°02-Octubre 2001.Pág 7-25 11. David JA Cairms Y MAGDALENA, Ignacio. El Reglamento de la ICC. Relativo a los Dispute Board. La Ley Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Biografía ISSN 0211-2744.Pag-1677-1682.
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Quienes consideran que los dispute boards son una amenaza competitiva para el arbitraje, no demorarán en señalar que este método no sirve y en tal sentido, describirán aquellos atributos del arbitraje que en términos comparativos los dispute boards no tienen. Se ha llegado a creer que por ser mecanismos parecidos, ambos métodos son excluyentes; es decir, que si uno somete su conflicto a cualquiera de ellos automáticamente elimina la posibilidad de recurrir al otro; obligando de esta manera a las partes interesadas a hacer un uso individualizado de ambos métodos. Sin embargo ello no es así, los dispute boards no fueron creados propiamente para competir con el arbitraje, los dispute boards nacieron para sustituir la tradicional y muy antigua forma de manejar los conflictos en obra, es decir sustituir la decisión del “ingeniero” en obra. El ingeniero como agente del propietario además de la función supervisora y controladora del cumplimiento del contrato, tuvo una función decisoria de reclamos al interior de la obra; sin embargo, graves cuestionamientos a su imparcialidad e independencia fueron determinantes para la eliminación de esta función y la aparición inmediata de este método. De esta manera la relación ingeniero-arbitraje fue sustituida por la relación dispute board-arbitraje, dotando de mayor fortaleza al sistema de gestión de conflictos en la industria de la construcción. En la práctica, la industria de la construcción ha encontrado aportes positivos de los dispute boards en el manejo del conflicto, especialmente en lo referente al costo, rapidez en la resolución (garantía de tiempo y especialidad) del conflicto, flexibilidad e informalidad en el proceso, sino también en cuanto a la prevención del reclamo. Precisamente, los adjudicadores (en los dispute adjudication board) tienen atribuciones para ayudar a las partes a prevenir del conflicto. Las partes conjuntamente pueden recurrir al adjudicador durante la ejecución de la obra para que absuelva alguna consulta con relación a algún punto contractual y/o técnico, y en tal sentido conociendo ex ante la posición del adjudicador, ayuda a las partes a llegar a un entendimiento sin necesidad de generarse el conflicto.
Esta atribución funciona bien en tanto los adjudicadores que están familiarizados con los documentos contractuales y técnicos visiten la obra periódicamente y detecten posibles y potenciales conflictos que las partes puedan evitar. Por lo tanto, la labor preventiva del conflicto contiene a la inmediatez como principio central en su operación, permitiendo a los adjudicadores identificar tempranamente la aparición de un conflicto, capturándolo al tiempo en que aparecen (on time), recomendando o decidiendo su solución durante la ejecución de una obra (on site) sobre la base en un procedimiento contractual, independiente e imparcial. Respecto a ello Fernando Estavillo Castro12 señalan que: […] mediante informes periódicos (generalmente mensuales) de las partes al dispute board y reuniones periódicas (generalmente trimestrales o cuatrimestrales) del dispute board con las partes, usualmente en el lugar de los trabajos, el dispute Board se mantiene al corriente en el avance del proyecto y en el surgimiento y desenvolvimiento de las situaciones potencialmente conflictivas inherentes al mismo, con el fin de tener un conocimiento profundo y de primera mano de los hechos, para el caso de que surja una controversia entre las partes. En contraste, el árbitro tiene conocimiento de la controversia ex post conflicto, peor aún, a él acuden en su última etapa conflictiva denominada: Etapa Crítica, donde evidentemente ya se agotaron todos los remedios posibles entre las partes. El árbitro entra a obra (lugar donde se produjeron los conflictos) sino hasta una futura y única inspección arbitral cuando muchas de las circunstancias que rodearon la obra ya no existen y deben ser recreadas por los abogados en un esfuerzo costoso por presentar el caso. Por ello, se identifica a los dispute boards como un método continuo, regular y eficiente para solucionar reclamos durante la ejecución del proyecto. Es continuo porque generalmente sigue el proyecto desde su inicio hasta el fin. Es regular porque requiere visitar el lugar de la obra periódicamente, siendo testigo así del progreso de los trabajos, discutiendo controversias potenciales, escuchando reclamos, preparando u absolviendo
ESTAVILLO CASTRO, Fernando. Seminario “Arbitraje y solución de controversias en Materia de Construcción”. Organizado por la Internacional of Commerce de México y el Centro de Arbitraje de México, en Ciudad de México-junio 2007. Pág.15
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consultas durante el curso del proyecto; y finalmente es eficiente por su atractiva relación costo-tiempo y beneficio.
y el Yang aplicadas al manejo de conflictos en el sector de la Construcción. 6. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Por otro lado, el arbitraje tiene atributos que los dispute boards carecen, como su reconocimiento jurisdiccional (en el caso peruano) y la ejecutabilidad de sus laudos bajo la Convención de Nueva York. En efecto, los dispute boards no cuentan con regulación legislativa en la región, sino que su regulación es resultado de la voluntad contractual. Si bien sus decisiones son obligatorias y vinculan inmediatamente a las partes, a diferencia del arbitraje, esta decisión no es acogida bajo el reconocimiento constitucional de un laudo arbitral ni está sujeta a los alcances de las prerrogativas de las convenciones internacionales, como es el caso del convenio de Nueva York de 1958. Por otro lado, las decisiones de los dispute boards son susceptibles de ser abiertas, examinadas, revisadas e inspeccionadas en un arbitraje, salvo que adquieran la calidad de final y vinculante; mientras que los laudos arbitrales no pueden ser revisables en cuando al fondo, garantía legal que soporta su eficacia jurídica.
La complejidad y temporalidad de la industria de la construcción genera inevitablemente conflictos, los cuales tienen un impacto en la eficiencia de la gestión contractual. Un análisis de eficiencia en el manejo de las disputas en los contratos de construcción remarca la importancia de evitar el conflicto o por lo menos resolverlo en el menor tiempo posible al menor costo posible, esto es evitando que la obra se paralice. El dispute board forma parte integrante de un sistema de resolución de conflictos para el sector de la construcción, que permite responder mejor a las exigencias de tiempo y costo en el manejo del conflicto. Las diferencias y sus semejanzas con el arbitraje hacen que ambos mecanismos se complementen en respuesta a las exigencias requeridas por el sector de la construcción; por tanto en vez de alejarse tienden a integrarse en una sola finalidad.
Sin embargo, si bien ambos métodos tienen atributos diferentes y en apariencia podrían competir, lo que en la realidad sucede es que éstas diferencias “suman” en la gestión eficiente de los conflictos en los contratos de construcción, por tanto son métodos complementarios, que conforman parte de un sistema integrado de solución de conflictos en el sector. Los dispute boards no debilitan el arbitraje sino por el contrario lo fortalece; los dispute boards no compiten con el arbitraje sino por el contrario se complementan como parte de un único sistema de gestión. Los dispute boards permiten que sólo controversias técnicas y económicamente relevantes sean definidas en un arbitraje, dejando los reclamos del día a día de la construcción a los dispute boards; ello permitirá mejorar el nivel del arbitraje, las partes identificarán y designarán siempre a los mejores árbitros del medio, para que resuelvan siempre mejores casos y se obtengan siempre mejores laudos. Por su parte, el arbitraje ayuda a fortalecer a los dispute boards cautelando la ejecutabilidad de las decisiones finales y vinculantes, pero también fortalece su presencia preventiva, exigiendo su condición de presupuesto de arbitrabilidad previa; por tanto estas dos fuerzas en apariencia opuestas son en la práctica complementarias como el Yin Arbitraje PUCP 85
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Fabiola Paulet Monteagudo*
EL CRECIMIENTO DEL ARBITRAJE EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: DATOS, CIFRAS Y REFLEXIONES
1. INTRODUCCIÓN DEL ARBITRAJE EN EL MERCADO DE COMPRAS PÚBLICAS La contratación pública es uno de los principales ejes dinamizadores de la economía nacional y, por ende, tiene un alto impacto en los intereses públicos, los cuales pueden verse involucrados en un escenario de conflicto cada vez que el proceso de contratación pública se ve afectado por los impases propios de la relación contractual Estado-proveedor o viceversa. En ese contexto, el arbitraje ha venido tomando mayor protagonismo, posicionándose como el mecanismo idóneo para la solución de controversias en materia de contrataciones con el Estado desde 1998. A través del arbitraje se ha terminado zanjando muchos obstáculos suscitados en la ejecución de los contratos públicos; en varios casos, por la ausencia de una adecuada gestión de las Entidades en el manejo de los mismos (desde el punto de vista técnico, legal y político), así como por la falta de competitividad de los proveedores que se traduce, generalmente, en inexperiencia, incapacidad técnica y logística e, incluso, desconocimiento de las reglas y normas aplicables al cumplimiento de sus prestaciones, es por ello, que el arbitraje en materia de contrataciones con el Estado se ha convertido, en alrededor de 15 años, en el ámbito más dinámico e importante del crecimiento de la institución arbitral en el Perú, siendo objeto de un interesante desarrollo hacia un cercano escenario de consolidación; es por ello, que dicho desarrollo y crecimiento deben ser cimentados en sólidas bases, partiendo de la premisa que, a diferencia del arbitraje esencialmente privado, el arbitraje en contratación pública debe velar -principalmentepor el adecuado uso de los recursos públicos.
Por lo antes mencionado, el objetivo del presente artículo es persuadir al lector de que el desarrollo y crecimiento del arbitraje en contratación pública se logra sobre los ejes de la transparencia, la celeridad y la confianza en el sistema arbitral, bajo una visión que comprenda la necesaria interacción de la disciplina jurídica y la gerencia, a fin de satisfacer al “ciudadano” en materia de justicia arbitral. Para ello, se toma como punto de partida la siguiente interrogante: ¿Cuál es el modelo de negocio arbitral que satisface al ciudadano?; sobre su adecuada respuesta, se construye recién el esquema legal. También, en el presente artículo comprobaremos que el arbitraje en contratación pública es un mecanismo estratégico que contrarresta la baja competitividad del mercado de compras públicas, con el propósito de que los bienes, servicios y obras finalmente cumplan con satisfacer las necesidades públicas involucradas, en caso surja una controversia entre el Estado y el contratista. 1.1. Aspecto jurídico Cuando uno investiga la experiencia en otras legislaciones sobre el mecanismo de solución de controversias que emplean en materia de contratación pública, no queda más que reconocer que la innovación jurídica del “arbitraje en contratación pública”, mediante la cual el Estado Peruano ha optado como mecanismo para solucionar sus controversias, no sólo es acertada, sino que además coadyuva al propósito de ser más competitivos como país. En mi opinión el arbitraje en contratación pública es una especialidad del arbitraje puesto que su contenido sustantivito son las normas de la contratación pública y el derecho administrativo,
* Abogada. MBA por la Universidad ESAN. Ex Directora de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) durante el periodo de 26.09.2011 al 15.05.2013.Egresada de la Maestría en Derecho Internacional Económico (PUCP) y de la Maestría en Derecho Procesal y Solución de Conflictos (UPC).
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así como las normas de orden público y/o privado aplicado al caso concreto. En el extremo procesal, se aplican algunas reglas propias del “arbitraje en contratación pública” - que requiere necesariamente el Estado para cautelar el interés público, así como el uso de los fondos públicos – en prevalencia sobre las normas de derecho público y aquellas de derecho privado que le sean aplicables, de conformidad con el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado. Es así que, las citadas reglas del “arbitraje en contratación pública” están afincadas en el Decreto Legislativo N° 1071, Ley que Norma el Arbitraje, marco legal que ha merecido halagos a nivel nacional1 e internacional2 en diversos foros académicos, por ser una norma cuyo modelo siguió de cerca la Ley Modelo de Uncitral, la Ley de Arbitraje Española, la Ley Federal Suiza en Derecho Internacional Privado, e.t.c., entre otras propias innovaciones de los juristas peruanos; así observamos cómo Colombia señala con motivo de su nueva Ley de Arbitraje N° 1563, lo siguiente: (…) sitúa a nuestro país entre los que se consideran desarrollados en esta materia, pues siguió de cerca la Ley Modelo de Uncitral, lo cual se considera deseable en este ámbito, y acogió disposiciones que provienen de otras legislaciones consideradas ‘de avanzada’, como la peruana y la suiza, o que se derivan de experiencias favorables en la práctica arbitral3. Para emular el éxito alcanzado en su oportunidad por la Ley que Norma el Arbitraje en el Perú, el arbitraje en contratación pública no requiere de sobrerregulaciones que encorseten al mismo hasta el punto de hacerlo inoperante; lo que se requiere es que bajo los ejes de la celeridad, la transparencia y la confianza se apliquen buenas prácticas, tanto a nivel del Estado (principalmente, a través del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE) como a nivel de los demás agentes participantes del mercado
del arbitraje en contratación pública (desde los propios contratistas, hasta los abogados, árbitros, secretarios arbitrales, procuradores y asesores), que permitan esclarecer y absolver preguntas claves sobre este mercado, como: ¿Cuál es la percepción de independencia e imparcialidad de los árbitros en el Perú desde los ojos del ciudadano?, ¿Cuál es la percepción de calidad del servicio arbitral en el Perú (arbitraje institucional y ad hoc)?, ¿Cómo asegurar que se recupere los miles de laudos no remitidos y por ende no publicados en OSCE desde 1998 al 2012?, ¿Cómo aplicar la designación residual electrónica por parte de OSCE que transparente no sólo a los árbitros designados sino a los montos controvertidos que se les confía?, ¿Qué mecanismos de seguridad (buenas prácticas) asegurarían que sólo se cuente con los árbitros más probos y especializados en contratación pública y, sobre todo cómo impulsar a una nueva generación de árbitros, bajo estas condiciones?, ¿Cuál es la línea jurisprudencial arbitral en el Perú desde 1998 a la fecha y la línea jurisprudencial de cada árbitro respecto a cada pretensión arbitral en el tiempo?, ¿Cuáles es el récord arbitral4 de los árbitros en los últimos 10 años en el Perú?, ¿El Estado gana o pierde en los arbitrajes en contratación pública o es que ya son casos perdidos que no los someten a conciliación por temor a la Contraloría General de la República?, ¿Cuál es el nivel de eficiencia de la Defensa Judicial del Estado en materia de arbitraje5?, ¿Cuáles son las principales causales que originan la controversia desde la perspectiva del arbitraje para capacitar a los agentes involucrados en temas especializados6 y obtener un impacto tangible y positivo en el mercado de compras públicas?, entre otros. 1.2. Aspecto económico En el presente acápite apreciaremos como el arbitraje en contratación pública contrarresta la insuficiente competitividad del mercado de compras públicas con el objeto de que los bienes, servicios y obras lleguen a la ciudadanía, de allí su relevancia para el fortalecimiento del mismo. 1.3. Eficiencia del Mercado de Compras Publicas Recordemos que el desarrollo económico del
1. Castillo Freyre, Mario, Cantuarias Salaverry, Fernando y Bullard Gonzales, Alfredo. 2. Cremades, Bernardo (España), Roque Caivano (Argentina) y Conejeros Roos, Cristian (Chile). 3. Portafolio.Co (Colombia). En: http://www.portafolio.co/opinion/nueva-ley-arbitraje-una-oportunidad-colombia 4. La autora creo el Récord Arbitral que mereció premio de finalista en Buenas Practicas en Gestión Pública (CAD) para transparentar al arbitraje en contratación pública y dotar de una herramienta virtual que otorgue información al ciudadano para elegir de manera más informada a su árbitro, en cuya elección radica el éxito o el fracaso de un arbitraje por la independencia, imparcialidad y especialidad del árbitro en la materia controvertida. 5. Defensa Judicial del Estado: De cada 10 casos, Chile gana 9, Ecuador gana 8 y Brasil gana 6, por ejemplo. En: http://www.iadb.org/es/noticias/ comunicados-de-prensa/2012-07-11/colombia-mejorara-gestion-de-defensa-del-estado,10055.html 6. Urge mejorar la calidad de los expedientes de Obra. Como sugerencia los proyectistas no deberían ser supervisores de obra por conflicto de intereses.
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país ha tenido un crecimiento importante en los últimos cinco (5) años, el mismo que se ve reflejado en el mercado de compras públicas a través del flujo de operaciones efectuadas en el Sistema Electrónico de Contrataciones con el Estado SEACE, plataforma mediante la cual se realizan y publican las transacciones para la contratación de bienes, servicios y obras. Sin embargo, la competitividad del mercado de compras públicas es poco eficiente, en atención a que participaría un (1) postor en promedio por cada proceso de selección clásico convocado al 2012, restando natural competitividad a diversos sectores económicos del país, en especial al rubro de obras públicas. Es decir, resulta preocupante el deterioro continuo y permanente de la competitividad del mercado de compras públicas por la baja participación de postores en la misma, con énfasis en los años 20082009 y 2011-2012; lo que nos permite deducir que si no hay competencia, no hay mejores precios ni calidad de los bienes, servicios y obras a favor de la ciudadanía, a pesar de que Perú es uno de los países más liberales de la región en promover la participación de postores nacionales y extranjeros,
a diferencia de Brasil que si bien se da un trato no discriminatorio a los oferentes extranjeros establecidos o representados legalmente en ese país, en caso de ofertas idénticas se da preferencia a los bienes o servicios producidos en Brasil7. Observamos del Cuadro N° 18 “PBI Vs Mercado de Compras Públicas9 (2008-2012)” que, el mercado de compras públicas equivale al 19%, 21%, 14%, 14% y 16% del PBI de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, respectivamente, lo que explica el importante rol que tiene el OSCE para supervisar el eficiente desarrollo del mercado de compras públicas. Con relación al eficiente desarrollo del mercado de compras públicas, se advierte en el Cuadro N° 2 “Eficiencia del Mercado de Compras Públicas (2008-201110)” que el número promedio de postores por proceso de selección clásico decae de 2.1 a 1.8, 1.6, 1.5 y 1.011 en los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, respectivamente; lo que nos permite inferir la baja competitividad de dicho mercado.
7. Ley 8.666/1.993 y por el Decreto Nº 3.722 (Medida provisoria 495) 8. Banco Central de Reserva. En: http://estadisticas.bcrp.gob.pe/consulta.asp?sIdioma=1&sTipo=1&sChkCount=241&sFrecuencia=A. 9. Reporte Anual de Contrataciones Públicas (2008-2011). En: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/estadisticas. Los datos consignados en el cuadro respecto al año 2012 son una proyección respecto al incremento del PBI en el año 2012, a juicio de la autora. 10. “Modernización de las políticas de gestión de compras públicas en el Perú”. XVII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Cartagena, Colombia, 30 oct. - 2 nov. 2012. En: http://www.dgsc.go.cr/dgsc/documentos/cladxvii/rojasdel.pdf 11. Proyección de la autora frente a las fallas del SEACE en la web en el año 2012. En Caretas, páginas 30 y 31 del 27 de junio de 2013: http://www. newsmonitor.biz/Viewer/postview.aspx?CLI=0&PAU=411721&CLIP=286486&AspxAutoDetectCookieSupport=1
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1.4. El papel del arbitraje en contratación pública para contrarrestar la baja competitividad del Mercado de Compras Publicas Si se parte de la premisa de la baja la competitividad del mercado de compras públicas y, a ello se le agrega, diversas controversias en la fase de la ejecución contractual, donde el mecanismo de solución de controversias no es eficiente, entonces tendríamos que: a) La incertidumbre jurídica por la ausencia en la predictibilidad de las decisiones arbitrales desincentivaría la participación de los postores en el mercado de compras públicas. b) La demora en la solución de las controversias elevarían los costos de transacción en el mercado de compras públicas, puesto que las controversias sin resolver originan que diversos sectores de la población se vean privados de los bienes, servicios y obras públicas, en tanto dure el conflicto. c) El flujo de caja de los contratistas se vería afectado por el corte del flujo de pago a éstos por parte de las Entidades del Estado, restando dinamismo al sector económico afectado. Afortunadamente, el arbitraje en contratación pública en el Perú es una experiencia de éxito12 en tanto es un mecanismo que, respecto al Poder Judicial, es predominantemente mucho más rápido y flexible.
Conforme a lo graficado en el Cuadro Nº 03, el promedio de tiempo de resolución de las controversias a través del citado arbitraje es de 14.6 meses, aproximadamente. El 50% de casos son resueltos en menos de 12.5 meses. El 75% de casos son resueltos en menos de 18.8 meses. El 3.3% de casos son resueltos en un mes o menos y un caso es resuelto en 10 días, pues se trató de una transacción entre las partes13. En ese orden de ideas, el arbitraje en contratación pública es un mecanismo que contrarresta el bajo dinamismo del citado mercado al momento de resolver sus controversias, en términos de celeridad. 1.5. El fortalecimiento de la institucionalidad del arbitraje para promover el desarrollo económico Si reflexionamos sobre el papel que cumplen las instituciones arbitrales apreciaremos que éstas son el bastión de la “institucionalidad” frente a la fragilidad de las instituciones políticas que, según Oganes14, son un lastre para el desarrollo económico del país, y Perú al ser una economía emergente tiene que esforzarse para mantener confianza del mercado; en consecuencia, corresponde a los Centros Arbitrales comprometerse por mantener e incrementar la confianza en los arbitrajes institucionales o ad hoc, bajo su administración; y al OSCE le corresponde la noble tarea de liderar
12. El Arbitraje en Compras Públicas: Experiencia de Éxito (Perú). “VIII Conferencia Anual de la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG) 2012”, 11 al 13 de septiembre de 2012, Panamá. En: http://www.ricg.org/viii-conferencia-anual-de-la-ricg-2012/contenido/128/es/ 13. Estudio de Mercado de 327 Laudos emitidos en el 2011 – OSCE, presentado en el “VI Congreso Internacional de Arbitraje”. Pontificia Universidad Católica del Perú. Septiembre 2012. 14. Luis Oganes, Jefe la Oficina de Investigaciones Económicas para América Latina J.P. Morgan. Entrevista en un medio de comunicación escrito.
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el fortalecimiento del arbitraje en contratación pública en Latinoamérica, caso contrario países como Ecuador15, Colombia16 y Chile17, los que ya están modernizando su Ley de Arbitraje, podrían sobrepasar los éxitos de la Ley de Arbitraje vigente y, por ende, del arbitraje en contratación pública. Entonces, el fortalecimiento de la institución arbitral es una decisión estratégica para coadyuvar con el desarrollo de un mercado de compras públicas competitivo, por su “rapidez” y su “confianza” en la solución de controversias en beneficio, sobre todo, de la ciudadanía. 2. INDICADORES DEL CRECIMIENTO DEL MERCADO ARBITRAL EN CONTRATACIONES PÚBLICAS A continuación describiremos algunos datos y cifras que nos permitirán inferir el grado de
crecimiento del arbitraje en contratación pública para efectos académicos, por cuanto no existen datos oficiales sobre la oferta y demanda efectiva del servicio arbitral en contratación pública desde 1998 a la fecha. 2.1. Del crecimiento del mercado arbitral: Oferta y Demanda La demanda potencial del servicio arbitral estaría conformado por 2850 Entidades del Estado- y 50,86518 proveedores, aproximadamente, que celebran contratos con el Estado al 2012. La principal oferta del servicio arbitral estaría conformada por Centros Arbitrales y Secretarías Arbitrales Ad hoc, siendo éstas últimas las que tienen una mayor participación en el universo de arbitrajes en contratación pública en el Perú. Los principales Centros arbitrales o Secretaría Arbitrales Ad hoc son:
15. Ecuador, el arbitraje en contratación pública se podría pactar entre las parte, de conformidad con el artículo 104° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública R.O. 395. En: http://www.centrocultural-quito.com/imagesFTP/15721.LEY_ORGANICA__CONTRATACION_ PUBLICA_LOSNCP_RO395_DIGITAL.pdf. 16. Colombia, nueva Ley de Arbitraje N° 1563, rige desde el 12 de octubre de 2012 17. Chile, el proyecto de ley de arbitraje se pretende enviar al Congreso Nacional a inicios de 2014, luego de concordar el anteproyecto respectivo. En: http://www.utalca.cl/link.cgi//SalaPrensa/academia/5869. 18. Informe Anual de Contrataciones Públicas 2012 - Resultados Preliminares - OSCE. En: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/estadisticas.
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Entonces sobre la base de la información recopilada tendremos cierto grado de certeza sobre el crecimiento del arbitraje en contratación pública. El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL)19 registra un antes y un después en el año 1998, con motivo de la entrada en vigencia del “arbitraje en contratación pública”, innovación jurídica que incrementó notablemente los arbitrajes registrados, así paso de 17 a 81 nuevos casos registrados en los años 1997 y 1998, respectivamente; año (1998) a partir del cual, la tendencia del crecimiento del arbitraje ha sido permanente.
En ambos casos se ha proyectado su crecimiento al 2012 en base a la tendencia de crecimiento sostenido de dichos Centros Arbitrales. 2.2. De los servicios arbitrales administrativos de OSCE OSCE a nivel de los servicios administrativos arbitrales tiene por competencia legal brindar los mismos. Dichos servicios administrativos arbitrales afectan principalmente a los arbitrajes Ad hoc. La demora en la atención de los mismos afectan el inicio o paralizan el proceso arbitral en giro, y teniendo en cuenta que en el Perú los arbitrajes es
Fuentes: Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima: V Conferencia de Arbitraje Internacional - “La experiencia peruana y los retos de los Centros de Arbitraje”. Quito, Ecuador, 16 de febrero de 2011 y Andina, 3 de enero de 2013, y Andina. Centro de Arbitraje de OSCE (SNA): “Participación del Estado en los Arbitrajes de Contratos Públicos en el Perú”. Congreso General de la República - Presentación Alianza Parlamentaria, enero 2012.
Del gráfico anterior notamos el ingreso de 249 nuevos casos administrados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) al 2011. El monto controvertido en el año 2011 asciende a US $ 244’000,000, aproximadamente, de los cuales el 50% corresponden a controversias con el Estado por contratos públicos20. De igual forma, se aprecia el incremento sostenido de nuevos casos arbitrales anuales desde 1993 al 2011 en el Centro de Arbitraje de OSCE (SNA), quién administra arbitrajes institucionales y Ad hoc.
Ad hoc tienen la mayor participación en el mercado arbitral, resulta importante su debida diligencia en la atención de los mismos (designación residuales de árbitros ad hoc, instalación de tribunales arbitrales ad hoc y resolución de recusaciones). 2.3. La Problemática identificada por el Banco Mundial21 No obstante el notable crecimiento y desarrollo que ha experimentado desde 1998, el arbitraje en contratación pública estaba en peligro de perder dos de sus más grandes valores, su “rapidez” y su
19. “V Conferencia de Arbitraje Internacional - La experiencia peruana y los retos de los Centros de Arbitraje”. Quito, Ecuador, 16 de febrero de 2011 y Andina, 3 de enero de 2013. En: http://www.andina.com.pe/Espanol/noticia-casos-administrados-centro-arbitraje-de-ccl-aumentaron12-el-2011-393533.aspx#.UhT34MDRZdg. 20. Rubio, Roger, Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. En: http://www.rpp.com.pe/2012-08-27-peru-entrelos-paises-que-mas-arbitrajes-presentan-empresas-noticia_515906.html. 27 de agosto del 2012. 21. Banco Mundial. “Participación del Estado en los Arbitrajes de Contratos Públicos en el Perú” (2000-2010).
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confianza, al punto que el dramático diagnóstico realizado por el Banco Mundial, llegó incluso a cuestionar la conveniencia de la intervención del OSCE en la prestación de servicios arbitrales por la demora de atención de los mismos, entre otros aspectos. 2.4. La estrategia para revertir la deficiente celeridad de los servicios administrativos arbitrales En las siguientes líneas se comparten algunas líneas transversales de la estrategia llevada a cabo para revertir los indicadores negativos que afirmaba el Banco Mundial con relación a los servicios administrativos arbitrales del OSCE. a) Del cliente del servicio arbitral La pregunta era: ¿Quién es el cliente?. La respuesta errada era el “árbitro”. La insatisfacción del cliente (el ciudadano) era alta porque no se contaba con información confiable, no existía ningún sistema de apoyo tecnológico y los retrasos en la atención de los servicios eran alarmantes; lo que implicaba estímulos perversos a largo plazo para la corrupción; es decir, los ciudadanos pasaban de exigir a pedir favores para su pronta atención. Entonces, la pregunta era: ¿Por qué tienen que valerse de terceros?. La franca desesperación de los ciudadanos y la indiferencia o poca capacidad de respuesta del Estado era una ecuación errada, puesto que dicho retrasos, además, paralizaban los procesos arbitrales en materia obras públicas, principalmente. En ese sentido, todas las estrategias y políticas de trabajo se centraron en el ciudadano para satisfacer sus necesidades de un servicio administrativo célere y eficiente.
b) De los valores del producto: arbitraje Ahora bien, para la primera fase de la mejora de dichos servicios arbitrales se tenía que identificar los valores, principios o políticas de trabajo para que el producto “arbitraje” sea exitoso. Qué duda cabe, los valores inherentes del arbitraje son su rapidez y su confianza, y tratándose de un arbitraje con el Estado se sumaba la “transparencia”; así entonces bajo los ejes de la celeridad, la transparencia y la confianza se aplicó las políticas de trabajo. c) De la disciplina o compromiso del personal El objetivo era que el personal por elección propia y con libertad haga suyo los valores o políticas de trabajo de la transparencia, la celeridad y la confianza o por lo menos, disciplinar su trabajo bajo los citados ejes en un periodo de un año, pues debemos tener en cuenta que homogenizar al personal en dichos valores, siendo humanamente heterogéneos, era crucial para alcanzar las metas a corto plazo en el trabajo. En lo personal no queda más que reconocer los pasos firmes que se dieron para cambiar el caótico panorama recibido, producto de años de debilitamiento de los cimientos de la institucionalidad del arbitraje, con el propósito de entregar una realidad mejor y sostenible en el tiempo, cimentada en la eficiencia y en la transparencia. 2.5. De los resultados de la estrategia y políticas de trabajo Los resultados son el sustento tangible de lo avanzado para dotar de mayor celeridad a los servicios administrativos arbitrales, a saber:
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Es preciso destacar que se reporta que al mes de abril del 2013 se atendió el 100% de carga de trabajo pendiente desde el 2008 al 2012, según corresponda; lo que explica los indicadores reportados del OSCE. En consecuencia, al 2013 sería técnicamente posible mejorar notablemente el tiempo de atención promedio de los servicios administrativos arbitrales, en atención a que ya no existe carga pendiente de trabajo en los procedimientos administrativos que afectan sensiblemente la celeridad de los procesos arbitrales. 2.5.1 De la evolución histórica, la celeridad y aspectos particulares de los procedimientos administrativos arbitrales A continuación se brindará una breve reseña de los principales procedimientos administrativos, su
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evolución histórica y el promedio de tiempo de atención de los mismos en el año 2012. a) Designación residual del árbitros Ad hoc La designación residual de árbitros ad hoc tiene por objetivo elegir a un árbitro independiente, imparcial y especializado en la materia controvertida en defecto de las partes que no consolidaron un acuerdo, en caso de OSCE, éste mecanismo está regulado en el art. 222° del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1017. Conforme con el Cuadro N° 6, la evolución de las designaciones residuales de árbitros 2006-2012 en OSCE registra un crecimiento promedio de 278 designaciones.
Según el Banco Mundial dicho procedimiento administrativo arbitral demoraba hasta seis (6) meses, aspecto que debilitaba enormemente la celeridad de proceso arbitral, teniendo en cuenta que la población se ve privada de bienes, servicios y obras públicas en tanto dure el conflicto. Al 2012 el tiempo promedio de atención es de 53.15 días, sin perjuicio de poner al día el 100% de carga de trabajo pendiente desde el año 2010 al 2012.
El mayor número de solicitudes de designación residual de árbitros ad hoc recae en los árbitros únicos, a diferencia de los Presidentes de Tribunales y árbitros de parte. Las partes no logran consenso al momento de elegir al árbitro único, por ende corresponde una mayor promoción y difusión de los árbitros (trayectoria profesional, independencia e imparcialidad) para generar la confianza necesaria para ser elegidos por las partes.
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b) Instalación de Tribunales Ad hoc En caso las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional, la instalación de tribunales Ad hoc se realiza en OSCE, una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, el mismo que está regulado en el artículo 227° del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1017.
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solicitudes de instalación de tribunales Ad hoc, de los cuales el 54.9% (285) corresponde a Lima y el 45.1% (234) corresponde a provincias, según ubicación de la Entidad. Sin embargo, el 86% de los casos elige como sede arbitral la ciudad de Lima y la diferencia elige sedes arbitrales en provincias; esto se explica en parte por
la ausencia o poca especialidad y expertise de profesionales en la función arbitral en provincias; lo que nos obliga a reflexionar sobre la franca necesidad de la difusión y/o capacitación que se requiere en materia arbitral. Acorde con el Banco Mundial la instalación de tribunales Ad hoc demoraba hasta dos (2) meses. Al 2012, el tiempo de atención de los mismos se redujo a menos de un (1) mes. c) Recusaciones La recusación es un mecanismo legal, que en materia arbitral tiene por objetivo demostrar la ausencia de independencia e imparcialidad, entre otros, en la conducción de un proceso arbitral, por parte del árbitro. De declararse fundada una recusación se origina la separación del árbitro en dicho proceso arbitral. La causales de recusación están reguladas en el art. 225° del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1017
El número de recusaciones durante el periodo (2006-2012) se ha incrementado; sin embargo, cabe precisar que también se ha incrementado el número de transacciones celebradas en el mercado de compras públicas (2006-2012), es decir, el mercado ha crecido, a esto se suma que en el transcurso del tiempo las partes han adquirido mayor conocimiento para aplicar el mecanismo de recusación. La resolución de los casos de recusaciones por parte de OSCE demoraba hasta nueve (9) meses. Al 2012, el tiempo promedio de atención de las recusaciones es menor a siete (7) meses; teniendo en cuenta que a esa fecha el 100% de los casos del 2008, 2009, 2010, 2011 ya habían sido resueltos. Es necesario resaltar que las Entidades del Estado son quiénes interponen con mayor frecuencia las solicitudes de recusaciones contra los árbitros de parte; lo que significa que los árbitros de parte no inspirarían la confianza suficiente para ser miembro de
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un tribunal arbitral puesto que seguirían siendo vistos cómo abogados-árbitros. Desde el análisis de Castillo Freyre respecto a lo sustentado por Latorre Boza, afirma lo siguiente: (…)A entender de Latorre, nadie, con un mínimo de honestidad intelectual, podrá negar que en la mayoría de casos, las partes designan a «su» árbitro, habiendo entablado contactos previos para analizar la conveniencia o no de tal designación. Es más, en gran parte de esos casos, lo que sucede es que las partes buscan «ganar» un representante en el colegiado arbitral, con lo que no sólo se daría esa «inclinación general», sino que en la realidad esos árbitros están asumiendo, prácticamente, el rol de defensores de la posición de la parte que lo designó al interior del colegiado arbitral”22(…). d) Publicación de Laudos en el año 2012 También, el crecimiento del mercado arbitral se refleja en el número de laudos emitidos y los montos controvertidos que involucran los mismos. En un (1) año se publicó hasta 2020 laudos correspondientes al período 2003-2012 respecto a los 250 laudos publicados en ocho (8) años (2003-2011) correspondientes al período 2003-2011; lo que marcó un hito de transparencia en el arbitraje de contratación pública. Sobre la base del citado estudio23, de manera referencial, se puede observar: • El 96% de la demanda de arbitrajes son iniciados por el contratista. • El 57% de los arbitrajes están a cargo de los tribunales arbitrales (tres). • El 80% de los arbitrajes son Ad hoc. • El 78% de las controversias son en obras públicas. • El tiempo promedio de resolución de las controversias es de 14.6 meses.
• Por cada 10 soles el Estado tiene una orden de pago de 5.3 soles a favor del contratista. 3. RETOS Y PERSPECTIVAS HACIA CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE CONTRATACIONES CON EL ESTADO
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La confianza es la piedra angular sobre la cual reside el éxito o fracaso del arbitraje. La confianza implica que se crea o no en un proyecto, persona o intuición, etc. La confianza es un valor que no tiene precio en el mercado y que se construye sobre el genuino compromiso, en este caso, de resolver con independencia, imparcialidad y especialidad en la materia controvertida para alcanzar la paz social, y porque no decirlo, para promover del desarrollo económico. La confianza no es un cumulo de promesas sino una práctica genuina de valores que originan una buena reputación en el mercado arbitral. Y, ¿Cómo construimos confianza? Si nos preguntamos, cuántos árbitros han sido sancionados entre 1998 y 2012 nos daremos cuenta que no figura ningún árbitro sancionado en la página web de OSCE por el Código de Ética o por multas por infracción a las normas de contratación pública a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado. Entonces, nos preguntamos: ¿Es que todo funciona a la perfección desde 1998 al 2012 en la administración de justicia arbitral?. Y la respuesta es, no. De la revisión de estudios realizados comprobamos que Perú está entre uno de los 20/107 países encuestados, cuyos resultados reflejan que la percepción del grado de corrupción sobre su administración de justicia es alta24. Por otro lado, el Banco Mundial respecto a la ética de los árbitros en contratación pública señala lo siguiente: “…Uno de los mayores problemas de los que adolece la práctica arbitral en contratación pública al lado de la burocracia
22. Castillo Freyre, Mario. El Arbitraje en la Contratación Pública, Volumen 17, Capitulo IV, Pág. 163. Referencia 194: LATORRE BOZA, Derik. «Mitos y Quimeras: La neutralidad en el arbitraje» En Derecho & Sociedad. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2006, n.º 26, p. 358 23. Estudio de Mercado de 327 Laudos emitidos en el 2011 OSCE, presentado en el “VI Congreso Internacional de Arbitraje”. Pontificia Universidad Católica del Perú. Septiembre 2012 24. Transparencia Internacional. Corrupción en la Administración de Justicia (2013). http://www.transparency.org/gcb2013/results
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administrativa que genera distorsiones en el sistema, es el tema de la ética de los árbitros. Este es un asunto delicado que se percibe en el mercado pero no siempre se puede medir con indicadores objetivos y que no depende de las normas de arbitrajes sino de quienes las aplican como árbitros. Nos referimos aquí a la conducta de un grupo de árbitros que comprometen su decisión en el arbitraje por su designación, que están dispuestos a sacrificar parte de sus honorarios a cambio de su designación, que no cumplen con su obligación de informar sus vinculaciones con las partes o sus abogados, que crean un círculo cerrado de árbitros a quienes siempre designan y con los que siempre coinciden en las decisiones, que se comunican y coordinan con la parte que los designa durante el arbitraje, que tienen acuerdos con determinados peritos para influir en sus informes, que violan el deber de confidencialidad de las deliberaciones del tribunal arbitral, etc…25”
Al respecto, se ha promovido modificatorias legales para revertir las malas prácticas por falta de ética de un grupo de árbitros, con motivo de la Ley N 29873; no obstante el presente artículo no se concentrará en lo razonable o acertado de dichas medidas. Nos concentraremos a modo de ejemplo en el siguiente caso, con el propósito de explicar que basta aplicar buenas prácticas para generar confianza en el arbitraje: Del universo de 92 expedientes resueltos en el año 2012, las causales más frecuentes de recusación en orden de importancia son las siguientes: dudas justificadas de independencia e imparcialidad (43%), incumplimiento del deber de revelación (34%), objeción a la competencia o la decisiones arbitrales de los árbitros (11%), Otros: idoneidad, impedimentos y especialización del árbitros (8%) e incumplimiento de las condiciones y exigencias del convenio arbitral (4%). El sentido de las resoluciones sobre recusaciones de los árbitros por parte de OSCE es el siguiente:
25. Banco Mundial. “Participación del Estado en los Arbitrajes de Contratos Públicos en el Perú” (2000-2010), Páginas 29-30.
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De los casos resueltos, advertimos que 15% (18) de los casos de recusación son declarados fundados. De igual forma, el 40% (49 casos), 16% (19 casos), 28% (34 casos) y 2% (2) son declarados infundados, improcedentes, conclusión del procedimiento administrativo y abandono, respectivamente. Especial comentario merecen las recusaciones por conclusión de procedimiento administrativo con motivo de la renuncia de los árbitros, en muchos casos. Advertirán que los 34 casos, 22 hubieran sido declarados fundados si los árbitros no hubieran renunciado al cargo.
Del análisis del Cuadro N° 11, apreciamos que en la resolución de los casos de recusación se debería seguir expresando los puntos controvertidos (cargos) y resolver los mismos, aun cuando el árbitro haya renunciado, conforme se realizó durante el periodo de Octubre de 2011 a Mayo de 2012 en OSCE, a diferencia de los periodo enero de 2006 a septiembre de 2011 y junio 2012 en adelante. OSCE debería proteger a las partes (el usuario/ciudadano) de conductas de árbitros que hubieran sido materia de recusación fundada o visto desde el otro lado, respaldar la reputación de aquellos árbitros que injustamente hubieren sido recusados; en atención a que se debe garantizar el principio de transparencia en los arbitrajes en materia de contratación pública para fomentar la confianza en el sistema arbitral. Recordemos que el arbitraje se sostiene sobre la “confianza” de las partes; y en un país donde sus indicadores reflejan la fragilidad de las instituciones políticas y el alto grado de percepción de corrupción en la administración de justicia, tendríamos que ponernos una venda en los ojos, para no considerar que todo ese mal endémico que aflige a la sociedad peruana no se trasladaría al arbitraje. En efecto, OSCE estaría obligado a pronunciarse sobre dichos casos para fortalecer la institución arbitral y enviar señales claras y 100 Arbitraje PUCP
concretas a la comunidad arbitral, velando por el efectivo cumplimiento de la Ley, en este caso, en no vulnerar la confianza depositada por las partes en el arbitraje, por incurrir en alguna de las causales previstas para la recusación, independientemente de construir jurisprudencia y predictibilidad sobre las decisiones de dicho ente rector. En conclusión, el principal reto para OSCE es generar mayor confianza en el arbitraje, alcanzando metas que apreciaría mucho la comunidad arbitral:
1. Publicar 2,000 nuevos laudos al 2013 y sus investigaciones. 2. Publicar la designación residual que transparente no sólo a los árbitros designados sino a los montos controvertidos que se les confía. 3. Publicar los últimos diez (10) años de información del Récord Arbitral, y actualizarlo, diariamente, para brindar un oportuno acceso de información al ciudadano. 4. Publicar el ranking arbitral sobre la percepción de independencia e imparcialidad de los árbitros en el Perú desde los ojos del ciudadano. 5. Impulsar el arbitraje institucional y ad hoc en igualdad de condiciones en las Bases estandarizadas. 6. Mejorar los plazos de atención de los servicios administrativos arbitrales, con especial énfasis en las designaciones residuales de árbitros ad hoc, instalación de tribunales arbitrales ad hoc y la resolución de recusaciones, por cuanto afectan la celeridad de procesos arbitrales, principalmente en obras públicas. 7. Publicar las estadísticas y Balance de la Gestión Arbitral, mensualmente.
4. PAUTAS PARA UNA GESTIÓN ARBITRAL EXITOSA Las pautas para promover una gestión arbitral exitosa son: • Celeridad: promover mecanismos que permitan resolver con rapidez los arbitrajes en contratación pública, sin afectar el debido proceso. • Transparencia: sistematización de información para promover el acceso a información sobre las decisiones arbitrales (laudos) que involucran intereses públicos, así como designaciones, recusaciones y otros del récord arbitral del árbitro. • Confianza: En caso de surgir un conflicto, el Estado debe promover mecanismos que procuren garantizar que el arbitraje en contratación pública se resuelva con independencia, imparcialidad, predictibilidad, proporcionalidad y en forma adecuada. Dicho mecanismo podría ser un ranking arbitral (estudio de mercado) para medir la percepción de independencia e imparcialidad de los árbitros a los ojos de ciudadano.
El arbitraje en contratación pública es un mecanismo que contribuye a dinamizar el mercado de compras públicas, reduciendo los costos de transacción, en términos eficiencia y celeridad e impulsa la competitividad del mismo y su impacto en la satisfacción de la demanda de bienes, servicios y obras que el país requiere para su desarrollo. Pese a lo avanzado, todavía hay mucho por emprender en el camino hacia la consolidación de arbitraje en contratación pública, a fin de procurar un crecimiento sostenido del mercado arbitral, de modo que todos los actores involucrados (el OSCE, árbitros, secretarios, instituciones arbitrales, partes, procuradores, abogados, etc.) reconozcan en este proceso la relevancia de su rol y adopten acciones conducentes a asegurar la eficiencia, transparencia y confianza en el sistema arbitral.
La aplicación correcta de las pautas de celeridad, transparencia y confianza en la gestión arbitral incrementaron en casi 40% los arbitrajes ad hoc en un periodo de un año, aproximadamente. Sin duda el siguiente reto es la capacitación para promover la especialización de los árbitros, así como la difusión del “arbitraje” en las Entidades del Estado, a nivel nacional, con el objetivo de que elaboren un convenio arbitral con mayores elementos de juicio sobre las ventajas y desventajas de un arbitraje institucional o ad hoc; y en caso surja una controversia ya cuenten con mayores habilidades para la elección del árbitro, dado que dicha decisión resulta crucial porque el origen del éxito o fracaso del arbitraje reside en la neutralidad, solvencia moral y especialidad del árbitro en la materia controvertida. 5. CONCLUSIONES El ciudadano es el cliente del arbitraje en contratación pública. El desarrollo y crecimiento del arbitraje en contratación pública se logra sobre los ejes de la transparencia, la celeridad y la confianza del sistema arbitral. Arbitraje PUCP 101
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