LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LAS LEYES FAVORABLES Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL EN CLAVE CLAVE CONSTITUCIONAL CONSTIT UCIONAL Antonio Cuerda Riezu Catedrátio de Dere!o Pena" # Letrado de" Tri$una" Con%tituiona"
En las páginas que siguen, me propongo analizar el principio de retroactividad favorable al reo, con el objeto de observar si ha sido calificado de derecho fundamental por las Declaraciones y Convenios sobre derechos humanos (I! a continuaci"n me ocupar# de su significado en el ordenamiento jur$dico espa%ol (II, y efectuar# algunas propuestas interpretativas interpretativas al respecto (III& (III &
I 'ajo un prisma hist"rico se observa que mientras el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables aparece muy tempranamente en las primeras Declaraciones sobre derechos humanos, y además vinculado al principio de legalidad penal, no ocurre lo mism mismoo con con el princ princip ipio io opu opues esto, to, el de retroac retroactiv tivid idad ad de las las disp dispos osic icio ione ness pena penale less benef benefic icios iosas& as& En efecto, la irretroactividad de la norma penal desfavorable, o mejor dicho la prohib prohibic ici"n i"n de que #sta sea aplica aplicada da con carácte carácterr retroactivo, retroactivo, se encuen encuentra tra ya en la Declaraci"n francesa de Derechos del )ombre y del Ciudadano, de *+-, en su art$culo . * & /osteriormente, en el siglo 00 los te1tos de alcance universal o regional sobre la materia incluyen este principio con absoluta regularidad& 2s$ ocurre con la ya cincuentenaria y hoy home homena naje jead adaa De Decl clara araci ci"n "n 3n 3niv iver ersa sall de De Derec recho hoss )u )uma mano noss de *-4 *-4, , que inic inicia ia la costumbre de contemplar la prohibici"n en una doble perspectiva, la del delito y la de la pena, pena, consecu consecuenc encia ia de la doble doble garant$a garant$a,, crimi crimina nall y pen penal al 5& Contin6a en *-78 con el Conven Con venio io europeo europeo para la /rotecci" /rotecci"nn de los Derechos Derechos )umano )umanoss y de las 9iberta 9ibertades des ; :undamentales , con el /acto Internacional de Derechos Civiles y /ol$ticos de *-<< 4, y =9a ley no debe establecer otras penas que las estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada&> 2 2rt& **&5? =@adie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delict delictivo ivoss seg6n seg6n el Derech Derechoo nacional nacional o internacio internacional& nal& Aampoc ampocoo se impondrá pen penaa más grave que la aplicable en el momento de la comisi"n del delito&> 3 2rt& +.? =*& @adie podrá ser condenado por una acci"n o una omisi"n que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracci"n seg6n el Derecho nacional o internacional& Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable aplicable en el momento en que la infracci"n infracci"n haya sido cometida& 5& El presente art$culo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acci"n o de una omisi"n que, en el momento de su comisi"n, constitu$a delito seg6n los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas&> 4 2rt& *7? =*& @adie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delict delictivo ivoss seg6n seg6n el derech derechoo nacional nacional o internaci internacional& onal& Aampoc Aampocoo se impondrá pena más grave grave que la aplicable en el momento de la comisi"n del delito& B&&&& 5& @ada de lo dispuesto en este art$culo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos seg6n los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional&> 1
5 con la Convenci"n 2mericana sobre Derechos )umanos de *-<-, más conocida como =/acto de an os# de Costa Fica> 7& in embargo, la recepci"n del principio de retroactividad favorable al reo en los te1tos internacionales sobre derechos humanos se produce más tard$amente, ya en la segunda mitad del siglo 00& El /acto Internacional de Derechos Civiles y /ol$ticos lo acoge tambi#n en el art$culo *7&*, junto a la garant$a de la legalidad penal y como e1cepci"n a la regla general de la irretroactividad, de la siguiente manera? =i con posterioridad a la comisi"n del delito la ley dispone la imposici"n de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello&> En id#nticos t#rminos y tambi#n en cone1i"n con el principio de legalidad penal se pronuncia el art$culo - del /acto de an os#& 2mbas formulaciones s"lo hacen referencia e1presa a un supuesto de sucesi"n de leyes en el que la disposici"n legal posterior prev# el mantenimiento del delito pero con una penalidad más reducida& @o mencionan, por tanto, la hip"tesis de la desincriminaci"n, mediante la que el hecho punible deja de ser delictivo en la nueva ley! ni tampoco e1presan la hip"tesis del cambio de naturaleza de la infracci"n, pasando a constituir una infracci"n de menor entidad, por ejemplo, la transformaci"n de un delito en una infracci"n administrativa, o la de un delito en un il$cito civil& @o obstante, parece l"gico que el principio de retroactividad in bonam partem comprenda tambi#n estos dos supuestos por un claro argumentum a fortiori? pues con mayor raz"n habr$a que proceder a una aplicaci"n retroactiva de la nueva ley cuando #sta considera que la conducta ya no merece sanci"n alguna por el Estado, o bien que la merece pero de una naturaleza más benigna que la pena& er$a absurdo que estos te1tos internacionales reconocieran la garant$a de la retroactividad favorable en el supuesto que e1presamente recogen y no cuando el comportamiento deja de ser objeto de regulaci"n por parte de la ley penal& in forzar demasiado el tenor literal de ambos Convenios cabe interpretar que el principio de retroactividad favorable acoge asimismo los supuestos mencionados&
II &' Con relativa frecuencia, las Constituciones e1tranjeras han incluido en su articulado el principio de irretroactividad de las leyes penales& 2s$ ha ocurrido < en G#1ico +,
2rt.& -& /rincipio de legalidad y de retroactividad? =@adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos seg6n el derecho aplicable& Aampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisi"n del delito& B&&&&> 6 Aodas las referencias que siguen, proceden de la obra de orge de EAE'2@, Constituciones españolas y extranjeras, t& II, 5H ed&, Gadrid, *-+-& 7 Constituci"n de G#1ico, de 7 de febrero de *-*+! art& *4 párrafo primero? =2 ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna&> 5
; Italia , Fep6blica :ederal de 2lemania -, uecia *8, /ortugal **! incluso en pa$ses de la "rbita comunista como 'ulgaria en *-+* *5 o Cuba *;, o pertenecientes al llamado Aercer Gundo, como es el caso de uinea Ecuatorial *4& /or el contrario, pocas Constituciones se ocupan del principio de retroactividad de las leyes penales en beneficio del reo, y las que lo hacen fueron promulgadas en la d#cada de los a%os setenta& 9a de /ortugal de *-+< lo prev# incidentalmente en el art& 5-&4? =@adie podrá sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad más grave de la que está prevista en el momento de la conducta que la motive, aplicándose retroactivamente las leyes penales de contenido más favorable al imputado.> J la de Cuba del mismo a%o tambi#n lo contempla en el art$culo <8? =9as leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables al encausado o sancionado& B&&&&> (' En la historia del constitucionalismo espa%ol, el principio de irretroactividad se garantiza por la Constituci"n de la egunda Fep6blica, de - de diciembre de *-;* *7, y se Constituci"n de la Fep6blica Italiana, de 5+ de diciembre de *-4+! art& 57 párrafo segundo? =@adie puede ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de que haya sido cometido el hecho que se pretende castigar&> 9 9ey :undamental de 'onn, de 5; de mayo de *-4-! art& *8; II? =3n acto s"lo podrá ser penado si el delito estaba establecido por ley antes de cometerse el acto&> 10 Instrumento de obierno de uecia, de 5 de febrero de *-+4! Cap$tulo (=De las leyes y otras disposiciones>, art& * párrafo tercero? =@inguna ley ni otra clase de disposici"n podrá implicar que se puede infligir pena o incoar procedimiento criminal por acci"n alguna para la que no est# previsto dicho procedimiento en el momento de cometerse aqu#lla ni que se pueda imponer por dicha acci"n una pena más rigurosa que la ya prescrita legalmente& 9o dispuesto en este punto acerca del procedimiento criminal será aplicable asimismo a la confirmaci"n o a cualquier otra consecuencia legal del delito&> 11 Constituci"n de la Fep6blica /ortuguesa, de 5 de abril de *-+ 12 Constituci"n de 'ulgaria, de * de mayo de *-+*! art& *;<&5? =9a ley que incrimina un acto determinado o que eleva la responsabilidad penal, no tiene efecto retroactivo&> 13 Constituci"n de Cuba de 54 de febrero de *-+ 14 Constituci"n de uinea Ecuatorial, de 5- de julio de *-+;! art& ;*? =@adie podrá ser detenido o preso ni condenado sino por autoridad competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garant$as que #stas establezcan&> 15 2rt& 5? ="lo se castigarán los hechos declarados punibles por ley anterior a su perpetraci"n& B&&&>& 2lgunos autores interpretan que todas las Constituciones espa%olas han reconocido el principio de irretroactividad de las normas penales, pero a mi entender con anterioridad a la Constituci"n republicana no está tan claro si lo que se pretende es garantizar este principio o más bien el de predeterminaci"n normativa (procesal del Aribunal encargado de enjuiciar penalmente una conducta& @o obstante, se indican a continuaci"n los te1tos correspondientes para que el lector juzgue por s$ mismo? Constituci"n de Cádiz, de * de marzo de **5& 2rt& 5+? =@ing6n espa%ol podrá ser preso sin que preceda informaci"n sumaria del hecho por el que merezca seg6n la ley ser castigado&> Constituci"n de * de junio de *;+& 2rt& -? =@ing6n espa%ol puede ser procesado ni sentenciado sino por el uez o Aribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y en la forma que estas prescriban&> En los mismos t#rminos y con la misma numeraci"n del art$culo correspondiente se pronuncia 8
4 incluye, al menos formalmente, en la 9ey :undamental franquista del :uero de los Espa%oles *<& 2ctualmente la Constituci"n Espa%ola de *-+ lo reconoce con carácter general en el art$culo -&; *+ y con respecto a las leyes penales y a las sancionadoras administrativas en el art$culo 57&* * de la misma, con el carácter de derecho fundamental susceptible de ser tutelado, no s"lo mediante los procesos ordinarios, sino además mediante el recurso de amparo ante el Aribunal Constitucional& in embargo, la Constituci"n ahora vigente no contiene una menci"n e1presa por la que se prevea la aplicaci"n retroactiva de las leyes favorables& Aampoco aparece una menci"n al respecto en las Constituciones espa%olas hist"ricas *-& 9a situaci"n es distinta si se atiende a la codificaci"n penal espa%ola& 9a irretroactividad de las leyes punitivas se prev# en todos los C"digos hist"ricos a partir del de *4 58, y lo mismo ocurre con la retroactividad de las favorables 5*& la Constituci"n de 5; de mayo de *47& Constituci"n de * de junio de *<-& 2rt& **? =@ing6n espa%ol podrá ser procesado ni sentenciado sino por el uez o Aribunal a quien, en virtud de leyes anteriores al delito, competa el conocimiento y en la forma que estas prescriban B&&&&> Constituci"n de ;8 de junio de *+<& 2rt& * 16 2rt& *-? =@adie podrá ser condenado sino en virtud de 9ey anterior al delito, mediante sentencia del Aribunal competente y previa audiencia y defensa del interesado&>& 17 =9a Constituci"n garantiza el principio de legalidad, la jerarqu$a normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jur$dica, la responsabilidad y la interdicci"n de la arbitrariedad de los poderes p6blicos&> 18 =@adie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracci"n administrativa, seg6n la legislaci"n vigente en aquel momento&> 19 /or lo menos, no aparece ninguna referencia de este principio en las Constituciones que llegaron a entrar en vigor& @o obstante el 2nteproyecto de Constituci"n de la Gonarqu$a Espa%ola de *-5-, pretendi" constitucionalizar la retroactividad favorable al reo en su art& ., cuyo tenor literal era el siguiente? =9as leyes penales s"lo tendrán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto reo, si #ste no fuera delincuente habitual&> 20 C"digo /enal de *4! art& *-? =@o será castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halle establecida por la ley con anterioridad á su perpetracion&> C"digo /enal de *78! art& *-? =@o será castigado ning6n delito, ni las faltas de que solo pueden conocer los Aribunales, con pena que no se halle establecida previamente por ley, ordenanza " mandato de 2utoridad á la cual estuviere concedida esta facultad&> C"digo /enal de *+8! art& 55? =@o será castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior á su perpetraci"n&> C"digo /enal de *-5! art& +.? =9a ley penal por virtud de la cual se castiga un delito o falta, ha de ser anterior a la perpetraci"n de #stos&> C"digo /enal de *-44! art& 5;? =@o será castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halle establecida por 9ey anterior a su perpetraci"n&> El precepto pasa con id#ntica numeraci"n y te1to al C"digo /enal de *-+;& C"digo /enal de *--7! art& 5&*? =@o será castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halle prevista por 9ey anterior a su perpetraci"n& Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las 9eyes que establezcan medidas de seguridad&> 21 C"digo /enal de *4! art& 58? =iempre que la ley modere la pena se%alada á un delito " falta, y se publicase aquella antes de pronunciarse el fallo que cause ejecutoria contra reos del mismo delito " falta, disfrutarán estos del beneficio de la ley&> El precepto anterior no sufre modificaci"n alguna en el C"digo /enal de *78& C"digo /enal de *+8! art& 5;? =9as leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito " falta, aunque al publicarse aquellas hubiera recaido sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo la condena>& C"digo /enal de *-5! art& .? =9as leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta, si no fuere un delincuente habitual& 9a retroactividad favorable de las leyes será eficaz, aunque al publicarse aqu#llas hubiere reca$do sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo
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)' Desde el punto de vista constitucional, no cabe duda de la naturaleza de la irretroactividad? se trata de un derecho fundamental subjetivo 55, que bajo la denominaci"n de derecho a una lex praevia a veces aparece reflejado con la liger$sima variaci"n de lex previa 5;, supone la e1igencia de que para que un hecho sea punible debe preee1istir una ley anterior al mismo que lo considere como delito o falta al que impone la consecuencia jur$dica de la pena& El art$culo 57&* de la Constituci"n lo formula de manera prohibitiva, con rotundidad y con reiteraci"n? =nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracci"n administrativa, seg6n la legislaci"n vigente en aquel momento>& En el ámbito estrictamente penal tal prohibici"n se impone de modo absoluto a los 6nicos "rganos encargados de formular las normas y de aplicarlas, esto es, al 9egislador y a los Aribunales & i hipot#ticamente una ley penal dispusiera su aplicaci"n a hechos acaecidos antes de su propia entrada en vigor (regulada e1presa o tácitamente en la disposici"n legal, ser$a inconstitucional y radicalmente nula en este aspecto& Estos mismos efectos de inconstitucionalidad y nulidad afectar$an a una resoluci"n judicial que fundamentara la condena 6nica y e1clusivamente en una ley penal cuya entrada en vigor se hubiera producido con posterioridad a la conducta& 24
2nte los tajantes t#rminos con que se recoge en el precepto constitucional la prohibici"n de aplicar normas con carácter retroactivo (=nadie puede ser condenado&&&>, cabe plantear si esta prohibici"n tambi#n alcanza a la aplicaci"n retroactiva de las normas penales favorables al reo& El problema quedar$a restringido 6nicamente a los casos en que la ley posterior a los hechos reduce en alg6n sentido no importa ahora cuál la penalidad que corresponder$a seg6n la ley anterior& /ues si la ley posterior simplemente desincrimina la conducta y se opta por tal ley, no habrá ning6n tipo de condena y, en consecuencia, la hip"tesis ni siquiera entrar$a en el tenor literal de la prohibici"n constitucional, que obliga a que nadie sea condenado por ley posterior, pero que por ello mismo no proh$be que alguien pueda ser absuelto por ley posterior 57& 2hora bien, la duda sobre la constitucionalidad se sigue suscitando en aquellos supuestos en que la condena aunque de menor entidad se sustenta en una legislaci"n no vigente en el momento de los hechos, sino posterior a ellos, y más beneficiosa para el reo, porque el supuesto podr$a entrar en el tenor literal de la prohibici"n del art& 57&* de la Constituci"n& J ciertamente, la duda no es un ejercicio de la condena& En estos casos, el Aribunal aplicará la nueva ley, sea de oficio, o a instancia de parte, o del Ginisterio fiscal& En caso de duda sobre la ley más favorable deberá ser o$do el reo& i la condena hubiere reca$do sobre un hecho que no constituyere delito seg6n la ley posterior, cesarán su ejecuci"n y sus efectos penales&> C"digo /enal de *-44! art& 54? =9as leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aqu#llas hubiere reca$do sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo la condena>& Id#ntica norma, en numeraci"n y contenido, se encuentra en el C"digo /enal de *-+;& C"digo /enal de *--7! art& 5&5? =@o obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera reca$do sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena& En caso de duda sobre la determinaci"n de la 9ey más favorable, será o$do el reo& 9os hechos cometidos bajo la vigencia de una 9ey temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga e1presamente lo contrario&> K#anse asimismo todas las Disposiciones Aransitorias de este cuerpo legal& 22 entencia del Aribunal Constitucional (AC +;L*-5& 23 AC *;;L*-+, *78L*--, <*L*--8, *5+L*--8, <*L*--*, *-
< mera ret"rica sin consecuencias, sino que se ha planteado con una cierta intensidad en la doctrina constitucional italiana 5<& En nuestro pa$s, seg6n creo, no puede suscitarse el debate con la misma intensidad porque el art$culo -&; de la @orma :undamental resuelve la cuesti"n 5+& Como ya se ha indicado, este precepto e1presa, con carácter general, que la Constituci"n garantiza la irretroactividad de algunas disposiciones, limitando el ámbito de #stas y aqu$ viene lo importante a las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales& A contrario sensu esto significa que la Constituci"n no garantiza la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables, pero desde luego lo que está claro es que este precepto, por lo que e1presamente dice y por lo que se deduce con una interpretaci"n impl$cita, no prohíbe la retroactividad de las leyes penales que benefician al acusado o condenado& En consecuencia, cabe llegar a dos conclusiones, siquiera sean parciales& 9a primera es que no es inconstitucional la retroactividad favorable al reo prevista en nuestro C"digo /enal, conclusi"n que por otra parte goza en nuestro pa$s de una larga tradici"n hist"rica& J la segunda consecuencia de la anterior, es que la prohibici"n constitucional de la retroactividad de las leyes penales, e1presada en los art$culos -&; y 57&* de la Constituci"n, s"lo se concreta en las disposiciones desfavorables&
*' 2mbas conclusiones son además compartidas por la doctrina del Aribunal Constitucional 5& /ara el supremo Int#rprete de la Constituci"n cabe derivar el principio de la retroactividad favorable a partir de una interpretaci"n a contrario sensu del art$culo -&;, as$ como del art$culo *+&* de la propia Constituci"n 5-& /ero siempre ha negado que la retroactividad favorable forme parte del contenido esencial del principio de legalidad penal del art$culo 57&* de la @orma :undamental& Dado que nunca ha e1traido las consecuencias que se derivan de la vinculaci"n de la retroactividad favorable al referido art$culo *+&*, ha negado que tal clase de retroactividad alcance el rango de derecho fundamental y por lo tanto ha negado asimismo que sea tutelable a trav#s del recurso e1traordinario de amparo ;8 & Cabe imaginar que #sta, que es la doctrina oficial del Aribunal Constitucional, ha sido Cfr& al respecto & F& C22'N F3IO, en Comentarios al Código enal! t& II, 'arcelona, *-+<, p& 4< s&! :& G2DFID CM@E2, "a legalidad del delito , Kalencia, *-;, pp& -8-*& 27 En este mismo sentido? & '2I9E, =9os Pvalores superioresQ los principios fundamentales y los derechos y libertades p6blicas>, en 2& /FEDIEFI L E& 2FCR2 DE E@AEFFR2, "a Constitución Española de #$%&. Estudio sistemático , Gadrid, *-8, p& 5+8! :& G2DFID CM@E2, "a legalidad del delito, Kalencia, *-;, pp& -8-*! & 'MI0 FEI, =El principio de legalidad en la Constituci"n>, en 'epercusiones 26
de la Constitución en el erecho enal. (emana de )erecho enal en memoria del rofesor *ulián ereda (.*. , 'ilbao, *-;, p& +;! G& CM'M DE9 FM29 L A& & KIKE 2@AN@, )erecho enal. arte +eneral , 4H ed&, Kalencia, *--<, p&*+7! :& G3SMO CM@DE L G& 2FCR2 2FT@, )erecho enal. arte +eneral , 5H
ed&, Kalencia, *--<, pp& *47*4<& Impl$citamente tambi#n I& T@C)EO J99EF2, =9a aplicaci"n retroactiva de la ley penal& 9a revisi"n de sentencias ya dictadas>, en A& & KIKE 2@AN@ L & 9& G2@O2@2FE 2G2@IEM (Directores, Estudios sobre el Código enal de #$$, -arte +eneral , Gadrid, *--7, pp& +++& 28 /or ejemplo, las AC ;7L*-* (fundamento jur$dico ;, ;L*--+ (fundamento jur$dico < y <5L*--+ (fundamento jur$dico 4, as$ como el 2AC 5<+L*-7 (fundamento jur$dico declaran que la aplicaci"n retroactiva en cuanto que es retroactividad in bonam partem no vulnera los arts& -&; y 57 C&E& 9a misma conclusi"n cabe obtener cuando se relaciona la retroactividad favorable con alg6n precepto constitucional, sin que se advierta contradicci"n alguna! as$ en AC L*-*, *7L*-*, 7*L*-7, *;*L*-<, **+L*-+, *--L*-+, *++L*--4, 77L*--<, *5-L*--<, *+;L*--
+ obtenida despu#s de re%idas discusiones, ya que algunas de las resoluciones vienen acompa%adas de votos particulares que e1presan opiniones disidentes de algunos Gagistrados ;*& 9a postura mayoritaria del Aribunal Constitucional acerca de esta cuesti"n ha sido tambi#n objeto de cr$ticas por parte de la doctrina cient$fica ;5& En el apartado que sigue se pretende partir de los postulados básicos de dicho Aribunal, pero mediante una interpretaci"n parcialmente divergente, para superar la inaccesibilidad de la retroactividad favorable al recurso de amparo&
III &' 2ntes de nada, resulta preciso profundizar algo más en el significado de la retroactividad favorable al acusado o condenado& Esta modalidad de retroactividad favorable no es contraria a la Constituci"n& Esto es cierto& /ero tambi#n es cierto que la propia Constituci"n no obliga e1pl$citamente a que las leyes penales beneficiosas sean aplicadas a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor& Ello significa que el legislador ordinario tiene plena libertad para establecerla o no en las disposiciones punitivas& E1presado en otros t#rminos? el que la ley penal imponga su aplicaci"n retroactiva in bonam parte no infringe la @orma :undamental, pero tampoco la infringe aquella disposici"n punitiva que no prev# tal retroactividad favorable& Cualquiera de ambas hip"tesis son l$citas constitucionalmente hablando& i el legislador ordinario decide incluirla en un te1to normativo está configurando una garant$a legal, pero no está desarrollando una garant$a constitucional, ya que la Constituci"n no la reconoce directamente& En esta hip"tesis, los "rganos judiciales estar$an vinculados a la retroactividad favorable prevista legalmente& En definitiva? el legislador no se encuentra vinculado por la retroactividad favorable, pero si decide imponerla su decisi"n s$ que vincula al juez& En nuestro Derecho penal positivo vigente o más pr"1imo el art$culo 54 del C"digo /enal de *-+; y el art$culo 5&5 del C"digo /enal de *--7 la norma que prev# la aplicaci"n retroactiva si favorece al reo, se configura como una norma de conflicto entre la ley anterior y la ley posterior, que se resuelve con el criterio de la preferencia de la ley más beneficiosa& En virtud de este criterio, una disposici"n podrá ser aplicada por un Aribunal aunque ya se haya producido su p#rdida formal de vigencia& M bien, el Aribunal aplicará la ley retroactivamente, esto es, a hechos que se produjeron con anterioridad a su entrada en vigor, con independencia de que #sta se halle establecida e1presa o tácitamente& El criterio de la preferencia de lo más beneficioso es el que obliga a aplicar uno u otro te1to normativo, es el que remite bien al tipo de menor ámbito de aplicaci"n, o al que comporta una consecuencia jur$dica más leve o incluso al te1to jur$dico que supone la completa desincriminaci"n de la conducta& El principio de retroactividad favorable es, pues, una norma que reconduce al juez a otras figuras delictivas, es una norma de remisi"n a tipos& judicial formulara cuesti"n de inconstitucionalidad al respecto& 31 2s$ los presentados a las AC *++L*--4 (F& de Gendizábal y 2llende, 58;L*--4 (/& Cruz Killal"n y F& de Gendizábal y 2llende e impl$citamente <5L*--+ (:& arc$aGon y onzálezFegueral, y F& de Gendizábal y 2llende& 32 Efect6an reparos? & 'MI0 FEI, en 'epercusiones..., cit&, pp& +;+, en :& 2FFIDM :2992, Comentarios a la Constitución , Gadrid, *-7, p& 7*;! A& & KIKE 2@AN@, en la obra coordinada por #l mismo, Comentarios al Código enal , vol& I, Kalencia, *--<, p& 4& umamente cr$tica se muestra & )3EFA2 AMCI9DM, =El derecho fundamental a la legalidad penal>, 'evista Española de )erecho Constitucional , n6m& ;-, *--;, pp& -+*8;, quien, apoyándose en diversos argumentos, propone conceptuar la retroactividad favorable al reo como garant$a constitucional contemplada en el art& 57&* de la C&E& y derivada del principio de legalidad penal&
2hora bien, si el Aribunal no selecciona correctamente el tipo aplicable conforme a esa norma de colisi"n, infringe el principio de tipicidad y eo ipso el de legalidad penal! o si se prefiere, tal forma de proceder infringe la garant$a criminal, que tambi#n forma parte del contenido esencial de la legalidad penal& J tales principios y garant$as s$ que están tutelados constitucionalmente por el art$culo 57&* de la Constituci"n ;;& i se impone una condena por cheque en descubierto tras la entrada en vigor del C"digo /enal de *--7, se contravienen tales garant$as, pues #stas obligan a considerar desincriminada tal conducta? no habr$a tipo aplicable en virtud de la norma de colisi"n que obliga a seleccionar lo más favorable y la consecuencia ser$a la absoluci"n& En el caso de que a pesar de todo se pronunciara la condena penal, el "rgano judicial habr$a vulnerado el principio de tipicidad, en cuanto que #ste obliga entre otras cosas a que la conducta sea subsumible en una norma penal o e1presado en distintos t#rminos en cuanto que #ste impone que s"lo la ley puede prever delitos y sus correspondientes penas& e producir$a asimismo la lesi"n del art$culo 57&* de la Constituci"n, ya que seg6n #ste nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta seg6n la legislaci"n vigente& Este es en definitiva el planteamiento que se propone? el principio de retroactividad favorable al reo no se deriva directamente de la Constituci"n, pero en el caso de que el legislador ordinario lo prevea, el juez debe respetarlo por su plena vinculaci"n a la ley, en virtud del art$culo 57&* de la Constituci"n& 9a retroactividad favorable es una garant$a legal, no directamente constitucional& Es posible que la propuesta que se acaba de efectuar sea coincidente con la soluci"n que ofrece a este problema la entencia del Aribunal Constitucional 5;5L-+& 2unque la resoluci"n no lo dice, se trata de un supuesto en que el Aribunal de apelaci"n no aplica retroactivamente el C"digo /enal de *--7, pese a ser #ste más beneficioso respecto a la conducta de e1hibicionismo& 9a entencia referida concede el amparo por estimar vulnerado el derecho del recurrente a la legalidad penal& Estas son sus palabras? =Aal proceder del "rgano judicial muestra de modo patente que la resoluci"n judicial dictada rebasa el ámbito de libertad que compete al uzgador en la interpretaci"n y aplicaci"n de la norma penal, ya que con la misma, al desestimar el recurso y confirmar la entencia de instancia, ha alterado el ámbito de aplicaci"n de la figura delictiva conformada por el legislador, vulnerando el derecho fundamental del actor a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento del nuevo enjuiciamiento, en la apelaci"n, no estuviesen previstas como delito o falta, como previene el art& 57&* C&E& 2 la 2udiencia /rovincial le hubiera bastado con interpretar correctamente lo dispuesto en las Disposiciones transitorias primera y, sobre todo, novena, regla a, del nuevo te1to punitivo& 2l no hacerlo as$, es claro que ha infringido el art& 57&* C&E& en todo lo referente a la condena por la comisi"n del delito de e1hibicionismo, que ha de quedar anulada B&&&>& (' 9a soluci"n anterior encuentra apoyo no s"lo en el art$culo *7&* del /acto Internacional de Derechos Civiles y /ol$ticos , sino ante todo en la doctrina del Aribunal 34
Feconocen que el principio de tipicidad forma parte del de legalidad penal las AC L*-*, <5L*-5, +;L*-5, ;L*-, *5L*--8, ;
Europeo de Derechos )umanos en desarrollo del art$culo +&* del Convenio & En efecto, este precepto s"lo proh$be la retroactividad de las leyes penales, sin especificar si #stas han de ser desfavorables o si tambi#n resulta proscrita la retroactividad de las favorables& /ues bien, el Aribunal en una primera decisi"n asunto /o00ina0is contra +recia limita el alcance de la prohibici"n de la aplicaci"n retroactiva del Derecho /enal a los casos en que se produzca =en detrimento del acusado> & Esta limitaci"n se reitera en resoluciones posteriores, la del asunto (. 1. contra 'eino 2nido y la del asunto C. '. contra 'eino 2nido & in embargo, en la entencia que resuelve el asunto +. contra 3rancia no s"lo se indica el principio de prohibici"n de aplicaci"n retroactiva de la ley penal mientras se opere en detrimento del acusado, sino que se a%ade que si hubo aplicaci"n de la ley posterior más favorable no se produce la vulneraci"n del art$culo +&* del Convenio & El Aribunal Europeo de Derechos )umanos, ante un te1to muy similar al del art$culo 57&* de nuestra Constituci"n, parece compartir la tesis aqu$ sustentada? la de que el Convenio proh$be la retroactividad en perjuicio del reo, pero no impone sino que simplemente permite la retroactividad en beneficio del mismo& 35
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)' 9a propuesta que se ha esbozado anteriormente es acorde con el distinto fundamento que sustenta a las categor$as de la irretroactividad de lo desfavorable y a la retroactividad de lo beneficioso& El planteamiento indicado supone reconocer que la irretroactividad es una garant$a constitucional, en tanto que la retroactividad es actualmente una garant$a legal que obtiene tutela indirecta de la Constituci"n a trav#s del principio de legalidad penal& 9as distintas naturalezas jur$dicas se corresponden asimismo con una diferente fundamentaci"n jur$dica& Es cierto que la aparici"n del principio de legalidad y de todos los subprincipios que lo componen está condicionada hist"ricamente, y no s"lo porque se e1plica a partir de las coordenadas sociales de un determinado per$odo, sino además porque la implantaci"n de una garant$a suele venir acompa%ada por supuestos que la vulneran frontalmente o simplemente la ignoran, y que consecuentemente obligan a la formulaci"n de un nuevo subprincipio & i en Espa%a durante la 'aja Edad Gedia predomina el Derecho local y, por lo tanto, una atomizaci"n del Derecho penal, los Gonarcas absolutistas de la Edad Goderna procuran concentrar y reservarse para s$ el ius puniendi a trav#s de una pluralidad de 41
En alg6n supuesto, la Comisi"n Europea de Derechos )umanos consider" que la alegaci"n de infracci"n del art& +&* del Convenio por no haber sido aplicada la ley posterior más beneficiosa, estaba manifiestamente mal fundada de conformidad con el art& 5+ del Convenio, ya que en el tiempo en que la infracci"n fue cometida la acci"n del recurrente constitu$a un delito seg6n el Derecho nacional, dentro del significado del art& +&*& Kid& la Decisi"n de la Comisi"n Europea de Derechos )umanos sobre la admisibilidad de la aplicaci"n, de < de marzo de *-+, 2p& +-88L-+, publicada parcialmente por CM3@CI9 M: E3FM/E, )igest of (trasbourg Case4"a5 relating to the European Convention on 6uman 'ights! vol& ;, *-4, pp& 55-& 36 AED) de 57 de mayo de *--;, asunto /o00ina0is! erie 2 n6m& 5<82, p& 55, pfo& 75& 37 AED) de 55 de noviembre de *--7, asunto (. 1. contra 'eino 2nido , erie 2 n6m& ;;7, p& 4*, pfo& ;7& 38 AED) de 55 de noviembre de *--7, asunto C. '. contra 'eino 2nido , erie 2 n6m& ;;7, p& <, pfo& ;5& 39 Kid& asimismo la AED) de - de febrero de *--7, asunto 1elch contra 'eino 2nido , erie 2 n6m& ;8+ 2, que considera que hubo vulneraci"n del art& +&* del Convenio por la aplicaci"n retroactiva de una consecuencia jur$dica que reputa de pena& 40 AED) de 5+ de septiembre de *--7, asunto +. contra 3rancia! erie 2 n6m& ;57', pfos& 54, 5< y 5+& 41 Esta es la tesis central del clarividente trabajo de & 99MG/2FA, =UEs la estricta legalidad un principio del Derecho positivoV Fefle1iones sobre la Plegalidad Q de este principio>, en Criminología y )erecho enal al servicio de la persona. "ibro46omenaje al rofesor Antonio 7eristain! an ebastián, *--, pp& 7777<4& 35
*8 disposiciones penales, normalmente duras, desproporcionadas y que permiten un ampl$simo arbitrio judicial & :rente esa situaci"n caracterizada por el capricho o el arbitrio de los Feyes y a6n por la persecuci"n del oponente pol$tico, as$ como por una potestad omn$moda de los jueces en la aplicaci"n de tales normas, reaccciona la Ilustraci"n mediante la formulaci"n del principio de legalidad? esto es, la necesidad de que s"lo las leyes puedan definir los delitos con sus correspondientes penas, leyes 6nicas codificadas, claras, sencillas e inteligibles para todos los ciudadanos& El principio de legalidad surge, pues, en garant$a de los ciudadanos y en medio de la desconfianza hacia el /oder ejecutivo que quedará e1cluido de ese capacidad definitoria de los delitos y las penas, y hacia el /oder judicial, cuya funci"n se relegará a ser la boca de la ley, es decir, a mero aplicador cuasi automáta de la misma& 42
El principio de legalidad protege as$ frente a las condenas que sean producto del capricho o del arbitrio& /ero la e1igencia de que el Derecho penal s"lo se formule a trav#s de leyes no es capaz de impedir por s$ sola que una ley penal disponga su aplicaci"n a conductas realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la propia ley? en sentido estricto, tal ley cumplir$a formalmente el principio de legalidad& in embargo, no hace falta insistir mucho para demostrar que esta posibilidad dar$a lugar a la sorpresa de los ciudadanos que se ver$an condenados por haber realizado hechos que en el momento de su ejecuci"n no eran delictivos y por lo tanto no estaban prohibidos& En esta hip"tesis el (nudo principio de legalidad estar$a vigente y habr$a sido observado, pero su significado de garant$a habr$a quedado totalmente burlado& /or ello, desde muy temprano se incluye en el principio de legalidad penal el subprincipio de la prohibici"n de aplicaci"n retroactiva de las leyes penales en perjuicio del acusado o condenado, hasta el punto de que hoy no se concibe el uno sin el otro& El principio de irretroactividad in malam partem se fundamenta en la seguridad jur$dica y constituye una garant$a pol$tica para el ciudadano en un doble sentido& En primer lugar, le protege frente a condenas sorpresivas o aumentos de penalidad ex post facto , pues suele ser frecuente que tras sucesos delictivos que conmueven a la opini"n p6blica, sobre todo en materia de terrorismo o de delincuencia se1ual, se promuevan campa%as para introducir nuevas incriminaciones o para aumentar la penalidad de los delitos ya e1istentes& i estas campa%as cristalizan en leyes, el principio de irretroactividad garantiza que tales leyes posteriores en ning6n caso van a ser aplicadas a aquellos hechos que las motivaron, sino 6nica y e1clusivamente a los que se produzcan en el futuro& J en segundo lugar, el principio de irretroactividad posibilita que los ciudadanos puedan adecuar su conducta a los mandatos y prohibiciones de las leyes, pues resulta materialmente imposible planificar las conductas y prever sus consecuencias si no e1iste previamente un modelo, un baremo legal que discrimine lo l$cito de lo il$cito& 9a funci"n social de la ley de regular conductas humanas para proteger bienes jur$dicos es impracticable con leyes retroactivas & 9"gicamente, no puede motivar a su cumplimiento una ley ine1istente & 43
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obre este panorama y con más amplitud, cfr& :& AMGT J K29IE@AE, El )erecho penal de la 8onar9uía absoluta -(iglos :; a la edici"n de la obra de 'ECC2FI2, )e los delitos y de las penas, Gadrid, *-+-, p& 5; ss& 43 9a AC 5*L*--;, fundamento jur$dico 7, declara al respecto? =El fundamento del principio de irretroactividad de la 9ey penal se identifica con el del principio nullum crimen! nulla poena sine previa lege , es decir, con la garant$a del ciudadano de que no será sorprendido a posteriori con una calificaci"n de delito o con una pena no prevista o más grave que la se%alada al tiempo del hecho>& 44 En la concepci"n de :rancisco 3TFEO, =ractatus de legibus ac )eo legislatore! 9ib& III, cap& 0IK, n& *, =lex autem est regula actus> ergo non potest habere pro materia actum praeteritum > (la ley es norma de acci"n, luego no puede tener por objeto una acci"n pasada& 42
** 9a raz"n de ser del principio de retroactividad in bonam partem es bien distinta, y por ello no aparece en las primitivas Declaraciones, Convenios sobre derechos humanos y Constituciones, sino más tard$amente, y cuando lo hace, no es como subprincipio del gen#rico de la legalidad penal sino como e1cepci"n a la regla de la irretroactividad& 9a retroactividad de las leyes penales posteriores más benignas aparece junto al principio de legalidad pero no forma parte de #l, al menos directamente& J es l"gico que as$ sea, puesto que tal retroactividad de lo favorable no representa ninguna garant$a para el ciudadano? en efecto, cuando #ste realiza una determinada conducta, debe estar en condiciones de saber si #sta es delictiva o no y con qu# pena está amenazada su comisi"n, pero ni #l ni nadie puede saber en ese momento si posteriormente entrará en vigor una ley que desincriminará esa conducta o que reducirá su penalidad! tratándose de algo futuro s"lo cabe formular vaticinios pero nunca seguridades& J en cualquier caso, la hip"tesis de una futura ley penal que le puede producir 6nicamente ventajas y nunca inconvenientes no es algo que represente para #l una inseguridad, entendiendo este t#rmino en el sentido de posibilidad de un peligro desconocido y descontrolado& Descartada la idea de garant$a, s"lo cabe entender la retroactividad favorable por raz"n de humanidad, pietatis causa& El cambio de criterio del legislador e1presado a trav#s de una ley punitiva más ventajosa se aplica a las conductas pasadas, por entender que la ley antigua ha quedado desfasada y responde a unas valoraciones de la sociedad que ya no están vigentes& Wue las bases respectivas de la irretroactividad de lo desventajoso y de la retroactividad de lo ben#volo sean tan distintas e1plica tambi#n la diferente calificaci"n que merecen en nuestro ordenamiento? aqu#lla como garant$a constitucional! #sta como garant$a legal, que puede merecer tutela a trav#s del gen#rico art$culo 57&* de la Constituci"n&
El principio de irretroactividad no coincide totalmente con el principio de legalidad penal en cuanto a la fundamentaci"n& Este 6ltimo principio tambi#n surge como garant$a pol$tica para el ciudadano en la doble perspectiva ya indicada& /ero además, desde la "ptica del Estado, el derecho a la legalidad se apoya asimismo en dos ideas& /or una parte, en el esquema de la divisi"n de poderes otorga la competencia e1clusiva salvo e1cepciones al /oder legislativo para la definici"n de los delitos y las penas con que se amenaza su comisi"n, quedando relegado el /oder judicial a la aplicaci"n de la ley, sin rebasarla, porque ello supondr$a convertirse en legislador y precisamente esto le está vedado! el /oder ejecutivo s"lo tiene una competencia residual, para la persecuci"n de los hechos delictivos y para la ejecuci"n de las penas, es decir, para los momentos anterior y posterior al enjuiciamiento penal en sentido estricto& /or otra parte, y a consecuencia de lo anterior, al ser el /arlamento el 6nico "rgano que tiene competencia para originar normas penales, esta procedencia le otorga un fundamento democrático a #stas, puesto que s"lo serán promulgadas si ha habido un acuerdo sobre ellas entre los rupos parlamentarios que representan a la mayor$a de la poblaci"n, normalmente con la e1igencia de mayor$as reforzadas! se promueve as$ el consenso social y se pretende evitar que el Derecho penal pueda ser utilizado como un instrumento sumamente eficaz para reprimir al oponente pol$tico o a los grupos sociales minoritarios o disidentes& 45
