LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO
Capítulo I OBJETO E FINALIDADE DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Parte-se Parte-se da prerrogativa do Prof. Miguel Reale: “Não se pode, com efeito, estudar um assunto sem se ter dele uma noção noç ão preliminar(...)”. preliminar( ...)”. Sendo assim ele tenta criar um conceito geral do Direito, consagrado pelo uso, como ele próprio menciona: “o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de regras e limites lim ites à ação de cada um de seus membros.” Dessa forma, podepode se dizer que o Direito é uma resposta à necessidade de ordenação de uma sociedade, que, sem isso, não poderia subsistir. O Direito é o resultado das chamadas relações intersubjetivas, aquelas que se formam entre os homens, nenhuma atividade social pode se conceber sem regras jurídicas, ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade está o Direito), sendo a recíproca r ecíproca verdadeira, lê-se que o Direito é um fenômeno ou fato social, já que só existe na sociedade e não pode ser concebido fora dela. O Direito surge como ciência somente quando a sociedade atinge um nível maduro para levar em consideração o fato de que as regras jurídicas têm estrutura e valor próprio e que merecem estudos autônomos. Como o P rof. Miguel Reale bem salienta, “a conscientização do Direito é a semente da Ciência do Direito”. O Direito é como um tronco com vários ramos, isto é, apresenta-se sob múltiplas formas, chamadas disciplinas jurídicas, porém deve-se enxergar que todas essas disciplinas estão ligadas entre si e não podem ser vistas independentes umas das outras. Por exemplo, o Direito se divide em Direito Público e Direito Privado, sendo as relações homem X Estado tuteladas pelo Público e as relações homem X homem, tuteladas pelo Privado. P rivado. Dentro do Direito Público tem-se, entre outros, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo e dentro do Direito Privado, tem-se o Direito Civil, o Direito Comercial e outros. Essas são as disciplinas jurídicas e elas refletem um fenômeno fenômeno jurídico unitário. Enfatiza ainda o Professor, que, o Direito tutela o comportamento dos homens, isto é, há tantas regras jurídicas quanto são os possíveis comportamentos e atitudes humanas, pressupondo-se assim a presença do Direito em qualquer relação relaç ão humana para garantir uma proteção sobre esta. Nesse sentido, o Prof. Miguel Reale é bem claro ao dizer que, a unidade do Direito é chamada de unidade de fim, “cada parte só existe e tem significado em razão do todo em que se estrutura e a que serve.” Nesse sentido, o todo, que é o Direito, persegue um objetivo comum (finalidade) às partes, que são as disciplinas jurídicas.
Para adquirir uma visão unitária do Direito, é necessário, entretanto, perceber a presença de um vocabulário específicico dentro da Jurisprudência ou Ciência do Direito. Devese saber, “onde quer que exista uma ciência, existe uma linguagem correspondente”. Por exemplo, algumas expressões de uso popular adquirem conotação totalmente diferente no mundo jurídico, como a palavra “competência”, um magistrado competente é aquele que possui “força de dispositivos legais” para julgar determinado caso. Dizer que um juiz é incompetente não implica numa ofensa ao mérito dele, mas, pura e simplesmente, uma falta de capacidade legal para resolver o caso em questão. Bom, para que a tarefa de conhecer o Direito seja cumprida, é necessária a utilização de um método específico. “Método é um caminho que deve ser percorrido para a aquisição da verdade”, são experiências ou estudos usados para garantir a certeza de que determinado conhecimento está correto. Não que sem um caminho metódico o conhecimento possua menor valor ou esteja totalmente incorreto, o que falta a uma verdade alcançada sem um trabalho metódico é a segurança que ele possiilita. O Direito é uma ciência, e como tal, um conjunto de conhecimentos verificados pelo método.
Capítulo II O DIREITO E AS CIÊNCIAS AFINS
Situada a Introdução ao Estudo do Direito, o Prof. Miguel Reale procura conexões entre o Direito e outras ciências, principalmente a Filosofia do Direito, a Teoria Geral do Direito, a Sociologia Jurídica e a Economia. Antes dessas conexões é impescindível saber o que significa o vocábulo “Filosofia”. É uma palavra grega que surgiu para designar os homens que ao invés de descobrir as respostas de todas as coisas, buscavam apenas colocar-se diante do conhecimento, tornaram-se amigos da sabedoria e não os senhores de todas as verdades, no que se refere à Filosofia do Direito, seria uma dedicação desinteressada à busca pelas condições morais, lógicas e históricas do fenômeno jurídico e da Ciência do Direito. Sabe-se que o Direito não é uma ciência estática, sendo um fenômeno histórico-social, está sempre sujeito às variações que a própria sociedade sofre, sendo assim, a Filosofia do Direito tem sua utilidade exemplificada em questionamentos básicos, como qual seria o conceito do Direito, por exemplo. É a Filosofia que responde os questionamentos provenientes de dúvidas surgidas da própria natureza mutável da Ciência do Direito. A Filosofia do Direito não se confunde com a Ciência do Direito que ao invés de se colocar frente à questionamentos lógicos, éticos, históricos e culturais, como faz a Filosofia, tende a analisar o fenônmeno jurídico tal como ele se apresenta no espaço e no tempo. É a ciência de um Direito positivo, é a ciência da Lei, não há um campo abstrato, é como se o fato de a Filosofia do Direito preocupar-se com os valores permitisse que a Ciência do Direito se
atesse aos fatos, às regras que em algum momento entraram em vigor tiveram e/ou têm eficácia até hoje. Bom, a Teoria Geral do Direito é onde se fixam os princípios gerais do Direito, é a parte comum as formas de conhecimento positivo do Direito, portanto, a Ciência Jurídica eleva-se a Teoria Geral do Direito pois não fica limitada a análise de uma particularidade do assunto, mas, procura unificá-los em significados gerais. O Direito está intimamente ligado à Sociologia, já que esta última faz um estudo da sociedade e como já foi citado anteriormente, não se pode conceber o Direito fora da sociedade. Em linhas gerais, a Sociologia procura entender como os grupos humanos se organizam e se desenvolvem. A Sociologia Jurídica não tem como objetivo pricipal criar as regras para organizar a sociedade, mas as suas conclusões são indispensáves para aqueles que precisam estudar os comportamentos humanos para poder considerá-los lícitos ou ilícitos. Além dessas ciências, o Prof. Miguel Reale ainda fala sobre mais uma conexão, entre o Direito e a economia. O Direito seria uma superestrutura, de caráter ideológico, condicionada pela infraestrutura econômica, já que, segundo Marx, esta é quem modela a sociedade. O fato é que o Direito recebe os valores econômicos, históricos e culturais sujeitandoos aos seus próprios fins. O Prof. Miguel Reale corretamente comenta: “o Direito, (…), converte em jurídico tudo aquilo em que toca, para dar-lhe condições de realizabilidade garantida, em harmonia com os demais valores sociais.”
Capítulo III NATUREZA E CULTURA Fala-se em “natureza das coisas” quando explicam-se os fatos do mundo, cujo nascimento não requer nenhuma participação da nossa inteligência ou da nossa vontade. Temse por cultura o conjunto de tudo aquilo que o homem constrói na natureza com o objeivo de modificá-la ou a si mesmo. A cultura e a natureza estão intimamente ligadas, já que a primeira nasce com apoio da última.
Bom, a cultura dá ideia de fim, isso porque cultura é resultado das construções do homem e toda construção humana provém de um objetivo ou fim, já que todo homem tem um objetivo à atingir. Para alcançar esse objetivo, transforma o natural em cultural, o que lhe foi dado em algo que deseja. Ocorre que, natureza e cultura trazem dois conceitos distindos, as leis físicomatemáticas e as leis culturais. As leis físicas, são expressões neutras do fato, não devem jamais conter opinões e construções do homem, é aqui onde elas se comparam à natureza das coisas, isto é, o bruto. As leis culturais, por outro lado, são aquelas que desejam o conflito com o fato, como as leis jurídicas, por exemplo, caracterizam-se pricipalmente por envolver juízos
de valor. Quando uma lei cultura emprega o reconhecimento de um comportamento obrigatório, tem-se o que nós chamamos de regra ou norma. O estudo dos fenômenos puramente naturais implica na criação das chamadas ciências físico-matemáticas, que não podem ser chamadas de ciências culturais mas são consideradas bens culturais. Explico. Elas fazem parte do mundo das ciências naturais, porém, são resultado de atividade humana, dessa maneira integram também o mundo da cultura, mas não como ciência e sim com um bem, como patrimônio. O estudo dos fenômenos culturais, isto é, quando o homem volta para estudar sua própria história, sua atividade consciente, abre perspectiva para outro campo do saber, as ciências culturais que têm como objeto o próprio homem ou a busca do homem para realizar fins especificamente humanos. Além de serem elementos da cultura, as ci ências culturais têm por objetivo um bem cultural.
Capítulo IV O MUNDO ÉTICO
As normas éticas não envolvem apenas juízos de valor sobre os comportamentos humanos, mas também, implicam no reconhecimento da obrigatoriedade de um comportamento, é o que caracterizamos como imperatividade do Direito, sendo assim, toda norma enuncia um comportamento que deve ser obrigatório, é um juízo de valor imperativo. Juízo de valor é todo caráter que nós atribuímos a determinada coisa. Bom, no caso do Direito, o juizo de valor ocorre quando o legislador decide como um homem deve agir ou não agir, prevendo uma ou mais consequências caso não exista obediência à norma. Entende-se assim que, as normas éticas não são necessariamente normas de ordem, é um dever suscetível da decisão do homem de seguir ou não, isto é, as normas éticas se caracterizam pela possibilidade de sua violação, elas não excluem a liberdade do indivíduo, pressupõe-se que este terá discernimento suficiente para não infrigir a norma, porém, prevêse ainda o que acarreta o descumprimento dela. A norma é configurada como uma delimitação do agir, uma regra proveniente da necessidade de uma boa convivência entre os homens, por meio daquilo que devemos ou não fazer. A Ética pode ser vista de diferentes prismas, sob diferentes valores, quando ocorre um desmedido apego à um determinado valor sobre o outro, cria-se o que chamamos de aberrações éticas. Esses valores podem ser:
• BELO – são os valores estéticos, são feitos por homens que dão demasiada importância à realização do que é bonito, é o caso dos artistas, dos poetas.
• ÚTIL – são os valores econômicos sobre o que cada homem necessita para viver bem, é o chamado “útil-vital”, torna-se materialismo quando excede-se a importância dada a este valor. • SANTO – são os valores religiosos, que podem ser demasiadamente utilizados para nortear a vida de homens que só vivem do valor sacro. •
AMOR – são os valores que estabelecem uma relação emocional entre dois seres.
• PODER – são os valores que organizam uma sociedade, os valores do Estado, quando prevalecem sobre os demais valores criam-se os chamados Estados Totalitários. • BEM INDIVIDUAL – conduta realizada em função da intencionalidade do indivíduo, a Ética vista desse ângulo é chamada de Moral. BEM COMUM - são os valores dentro das relações intersubjetivas, valores da • coletividade, expressados na Moral Social e no Direito.
Capítulo V DIREITO E MORAL
Pode-se dizer que Moral é uma conduta espontâneta de cada homem, isto é, vem de dentro dele a intencionalidade de agir corretamente, o Prof. Miguel Reale diz que, o Direito é uma moral obrigatória, ou seja, o “agir corretamente” ao invés de vir de uma intencionalidade do próprio indivíduo, provém de circunstâncias exteriores à sua vontade.
Diz ainda que o Direito possui o chamado “mínimo ético”, que consiste em dizer que o Direito tem apenas a moral suficente necessária à sociedade para que possa sobreviver sem grandes conflitos, assim sendo, o Direito não se ve separado da Moral e sim como uma grande parte dela. Bom, dizendo que a Moral do Direito é obrigatória e alheia a vontade do indivíduo, requer-se uma obediência às regras sociais que essa Moral estabelece. O professor ainda salienta que a Mora só é autêntica quando o respeito à essa regra resulta de um “movimento espiritual espontâneo”, sendo assim não se pode conceber o ato de Moral como sendo algo forçado. Ninguém pode ser bom pela violência. Nesse ponto o professor expõe uma distinção entre Direito e Moral, enquanto o primeiro é coercitivo, o último não é passível de coerção, partindo desse pressuposto, enquanto a Moral é o ato de bondade espontâneo o Direito é a ordenação coercitiva da boa conduta humana, estando aí a principal diferença entre ambos.
Como já foi citado anteriormente, existe um caráter de “alheiedade” do indivíduo no Direito, isso é o que chamamos de Heteronomia, o Direito é heterônomo visto que é posto por terceiros o que somos obrigados a cumprir, além disso, a Moral se distingue do Direito num elemento chamado bilateralidade atributiva, que nada mais é do que o fato de que o Direito só existe quando duas ou mais pessoas se relacionam de maneira objetiva, o que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. Historicamente Direito e Moral sempre estiveram em discussão, vários estudiosos tenderam a estudar ambos os conceitos como independentes e sempre com distinções, no mundo moderno, grandes pensadores entenderam Direito e Moral como conceitos que se complementam e não apenas como estudos antagônicos. Porém, o que existe até hoje é um conflito com as normas de trato social, que são as regras seguidas pela sociedade por força de costume, o que as coloca em numa situação intermediária entre Direito e Moral. Essas normas compartilham da espontaneidade da Moral e também da sua incoercibilidade, isto é, ninguém pode ser obrigado, por exemplo, a cumprimentar um amigo ou conhecido, é uma de trato social que foi se adquirindo pelo costume, porém essa norma conicide com a heteronomia do Direito, já que provém de forças externas e alheias a vontade do indivíduo, é apenas uma questão de adequação. São bilaterais como a Moral, mas não adquirem a característica de atributividade, já que ninguém pode exigir um cumprimento respeitável de outra pessoa, a atributividade só surge quando o costume se torna fonte de norma jurídica, a chamada norma consuetudinária ou quando o ato de cumprimentar alguém torna-se obrigação jurídica.
Capítulo VI CONCEITO DE DIREITO – SUA ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL
O simples fato de a palavra Direito possuir diferentes acepções deveria supor que a própria Ciência do Direito não pderia ter apenas um aspecto. A teoria tridimensional do Direito, segundo o Prof. Miguel Reale, vem demonstrar que o Direito possui três diferentes aspectos: normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência), fático (o Direito como fato ou em sua efetividade histórica) e axiológico (o Direito como valor de Justiça). Aonde quer que exista um fenômeno jurídico há um fato, um valor que confere significação a esse fato e uma norma que ordena essa relação. Está aí a Teoria Tridimensional: o Direito possui três elementos que não existem independentes uns dos outros, o fato, o valor e a norma. Desse o modo, a Ciência do Direito é o resultado da integração desses três elementos que atuam como um elo dentro da realidade histórico-social do Direito.
Capítulo VII SANÇÃO E COAÇÃO – A ORGANIZAÇÃO DA SANÇÃO E O PAPEL DO ESTADO
O Direito possui dois elementos essenciais: a sanção e a coação. A coação é o sentido de obrigatoriedade com consequências e a sanção são as próprias consequêcias. Explico. A coação é a interferência da força no cumprimento do que foi ordenado pelo Direito, e por força não se entenda violência. Entende-se por força imperatividade, obrigatoriedade. Sanção é o que sofre aquele que desobedece a norma, uma punição. Não no sentido de castigo físico, mas como um impecílio para que não repita determinado ato danoso à outrem. Portanto, quando coagir o indivíduo a praticar determinado ato não é suficiente, utiliza-se a sanção para punir e evitar que volte a cometê-lo. Quem é responsável pela ordenação da sação? O Estado. A entidade de maior poder que sustenta a sociedade é o Estado, portanto somente ele tem a força necessária para organizar a função coercitiva do Direito. Somente o poder Estatal pode afirmar que determinada infração necessita sanção e qual a sua intensidade. Dessa maneira, não existe nenhum outro órgão que possa exercer esse tipo de poder? Não. O Estado é somente o detentor da coação em última instância, fora dele existem outras organizações com suas próprias faculdades. A Igreja, por exemplo, sua sociedade possui algumas normas que se infrigidas serão sancionadas de acordo ao poder da Igreja e não do Estado, que só será acionado se por vontade dos membros do Clero. O mesmo ocorre com organizações esportivas, sindicatos. Esse é o chamado Direito “grupalista”, o conjunto de regras e normas que regem determinado grupo da sociedade.
Capítulo VIII METODOLOGIA DA CIÊNCIA DO DIREITO
Todas as ciências, em suas investigações, não podem deixar de obedecer às regras da Lógica, porém as ciências sociais, incluindo o Direito, não são exatas, mas devem ser "de rigor", isto é, rigorosas quanto às técnicas de estudo e à coordenação lógica das proposições que formulam em correspondência cada vez mais completa com a realidade examinada, e de modo a excluir contradições. Assim sendo, a Ciência do Direito, como investigação positiva desse campo da realidade social que chamamos experiência jurídica, não pode deixar de obedecer às regras da Lógica, nem deixar de seguir métodos adequados às suas finalidades. São eles: a indução, a dedução e a analogia. A analogia, a indução e a dedução são processos de aquisição do conhecimento de forma mediata. A dedução e a indução permitem a aquisição de conhecimentos novos por meio de conhecimentos já adquiridos. São procedimentos racionais também conhecidos como inferência. A indução (dos casos particulares para a lei geral) é um procedimento empregado para a aquisição de novos conhecimentos e a dedução (da lei geral para os casos particulares) é empregada para verificar ou comprovar a verdade de um conhecimento já adquirido. A analogia atende ao princípio de que o Direito é um sistema de fim. Pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto, aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em
igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos. Bom, esses métodos são utilizados pelas ciências sociais para sua compreensão e não explicação, essa é uma diferença tênue porém extremamente importante. Explicar consiste em ordenar os fatos segundo nexos ou laços objetivos e de causalidade ou de funcionalidade, que terão tanto mais rigor científico quanto maior for a neutralidade de quem os estuda e enuncia. Nas ciências sociais, ao contrário, o que se usa é a compreensão que significa ordenar os fatos sociais ou históricos segundo suas conexões de sentido, o que quer dizer, finalisticamente, segundo uma ordem de valores. Miguel Reale, analisa ainda a denominada "dialética da complementaridade", demonstrando que o conhecimento está sempre aberto a novas possibilidades em decorrência de seu caráter dialético e, por, isso, de natureza relacional. Esse posicionamento do autor faz com que, no plano do conhecimento, não haja a redução do sujeito em objeto ou o contrário, tendo em conta que os termos, aparentemente contraditórios, se implicam (implicação) e se excluem (polaridade) reciprocamente, só podendo ser entendidos na unidade integrante que resulta desta correlação. A aparente a contradição que existia no início do processo resta desmascarada ao final.
CAPÍTULO IX DA ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA
Para Reale, a norma comporta a previsão de um fato, e esse fato, pelo seu valor, determina uma consequência. A norma é a integração de fato e valor, e ela encerra valores a serem preservados. O Direito envolve três aspectos básicos: normativo (o Direito como ordenamento); fático (o Direito como fato) e axiológico (o Direito como valor de Justiça). Norma, fato e valor são os três elementos da tridimensionalidade do Direito, inexistem separados. São características da essência da norma, segundo Reale: o caráter “imperativo” (a obrigatoriedade da norma) e o caráter “hipotético” (previsão de fatos). As normas jurídicas podem enunciar formas de comportamento ou formas de organização. segundo Reale o essencial é reconhecer que as normas jurídicas, não são modelos estáticos e isolados, mas sim modelos dinâmicos que se implicam e se correlacionam, dispondo-se num sistema, no qual umas são subordinantes e outras subordinadas, umas primárias e outras secundárias, umas principais e outras subsidiárias ou complementares, segundo ângulos e perspectivas que se refletem nas diferenças de qualificação verbal.
O certo é que, enquanto que para um adepto do formalismo jurídico a norma jurídica se reduz a uma “proposição lógica”, para Reale, a norma jurídica, sem esquecer a sua estrutura
lógica, assinala o “momento de integração de uma classe de fatos segundo uma ordem de valores”, e não pode ser compreendida sem referência a esses dois fatores.
Há, portanto, em toda norma jurídica um elemento lógico ou proporcional que pode ser estudado de duas maneiras distintas: ou em si mesmo, isto é, em seu significado formal ou em sua correlação dialética com os fatos e os valores.
Capítulo X DA VALIDADE DA NORMA JURÍDICA
Para que a uma norma jurídica seja validada é necessário que ela cumpra requisitos tornado-a assim obrigatória. A validade formal é a executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração. Pode ser vista sob três aspectos: a validade formal ou técnico-jurídica (vigência), a validade social (eficácia ou efetividade) e a validade ética (fundamento). O primeiro e o segundo requisito se referem à ordem das competências do poder político, à legitimidade do órgão emanador da regra já que se faz necessário elaborar normas por um órgão competente. A Constituição é a lei fundamental que distribui de maneira originária, a competência dos elementos institucionais do Estado, fixando as atribuições conferidas à União, a qual exprime o Brasil na sua unidade interna e por fim, qual o círculo de competência que se reserva ao Município. Cada Constituição estabelece normas diferentes de competência entre os Estados, a União e os Municípios. Compete à União visar pela comunidade brasileira como um todo, sendo assim não cabe aos Estados legislar sobre isso nem tampouco os Municípios. É privativo da União ainda cobrar impostos de exportação, sobre a renda. Já o Município é capaz de decidir assuntos próprios lançando mão de recursos próprios. Nessa linha de distribuição de competências, cabe ao Município lançar o imposto territorial urbano, impostos de licença, predial e de indústrias e profissões. O Estado se aproveita da sua maior autonomia do que a dos municípios que o integram já que lhe é conferido o poder de "autoconstituição", ou seja, de elaborar a sua própria Constituição.
O terceiro requisito diz respeito à legitimidade da própria maneira pela qual o órgão executa aquilo que lhe compete, ou a norma jurídica é elaborada. Quando uma regra de direito obedece a esses três requisitos, dizemos que ela tem condições de vigência e a sua validade pressupõe o exame da competência dos órgãos. Em relação a sua validade social, a regra jurídica diz respeito ao momento da conduta humana. O fundamento é o valor ou fim objetivado pela regra de direito. É a razão de ser da norma. Impossível é conceber-se uma regra jurídica desvinculada da finalidade que legitima sua vigência e eficácia.
Portanto, a validade está simultaneamente na vigência, ou obrigatoriedade formal dos preceitos jurídicos na eficácia, ou efetiva correspondência dos comportamentos sociais e no fundamento, ou valores capazes de legitimar a experiência jurídica numa sociedade de homens livres.
CAPÍTULO XI CLASSIFICAÇÃO DAS REGRAS JURÍDICAS
Segundo Miguel Reale, as normas jurídicas se classificam quando ao território, quanto às fontes de direito, à equidade, à sua violação e à imperatividade. Todo sistema jurídico positivo cobre dado espaço social, referindo-se a certo território, sob a proteção de um poder soberano, portanto, o critério mais simples para se classificar uma norma jurídica é o critério espacial. Outro modo de classificar as regras jurídicas é quanto às fontes ou formas de sua produção, por esse método elas se distinguem, geralmente, em normas legais, consuetudinárias, jurisprudenciais e doutrinárias ou científicas. Legais, provenientes da própria Lei, consuetudinárias do Costume, jurisprudenciais, de casos concretos e as doutrinárias ou científicas de textos que não são exatamente dos diplomas. As normas de equidade são aquelas que conferem ao juiz o direito de julgar por norma que estabeleceria se fosse legislador. Podemos distinguir ainda as regras jurídicas segundo os efeitos decorrentes de sua violação. Segundo esse critério, podemos dividir as normas jurídicas em quatro classes: plus quam perfectae, perfectae, minus quam perfectae, e finalmente, imperfectae. Normas jurídicas plus quam perfectae são aquelas cuja violação determina duas conseqüências: a nulidade do ato e a aplicação de uma restrição, ou pena, ao infrator. As minus quam perfectae, que se limitam a aplicar uma pena ou uma conseqüência restritiva e não querida, mas não privam o ato de sua eficácia. Regras jurídicas imperfectae são aquelas que, quando válidas, não importam em pena ao infrator, nem em alteração daquilo que já se realizou. Essas regras dizem respeito especialmente às chamadas obrigações naturais. A imperatividade é uma das características essenciais do Direito e as normas classificadas quanto a essa característica são aquelas que se constituem visando a que se faça ou se deixe de fazer alguma coisa. Existem ainda outros tipos de normas, as preceptivas, que determinam que se faça alguma coisa, as que estabelecem um status, as que reconhecem ou identificam outras normas
como pertencentes ao sistema vigente, as proibitivas, que negam a alguém a prática de certos atos e as permissivas que facultam fazer ou omitir algo.
Capítulos XII, XIII e XIV Fontes do Direito
Quando se fala em fontes do Direito, quer-se com esta expressão jurídica referir ao processo como o direito é formado e revelado, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, conformador e disciplinador da realidade social de um Estado. Reale aponta como fontes do Direito, a lei, o costume e a jurisprudência. Importa observar que um dos mais importantes princípios de direito, no âmbito penal, é a disposição constitucional que estabelece que no direito penal brasileiro não há crime sem que haja lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Isso quer dizer que se não existir uma norma legal que defina uma ação como ilícita, ainda que de alguma forma a ação seja danosa a outrem ou à coletividade, não haverá crime e por conseqüência não haverá punição no âmbito penal, embora possa tê-lo no âmbito civil. Assim, a lei é a única fonte imediata do Direito Penal. O costume jurídico surge no e do próprio seio da coletividade. Ele é fruto da prática social individualizada, caso a caso; nasce obrigatório porque as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam; provem da convicção interna de cada partícipe de sua objetivação em fatos sociais particulares, que obriga a todos os que neles se envolverem. São práticas contínuas e "repetitivas" de uma coletividade, sendo com a sua usualidade e habitualidade, tornado obrigatório. A jurisprudência é o modo pelo qual, mesmas decisões são obtidas em determinados casos, e consensualmente são adotadas pelos tribunais como soluções às questões de Direito, ou seja, decisões de tribunais para o julgamento dos casos de modo que as decisões não estejam presas apenas aos códigos e leis.
CAPÍTULO XV EXPERIÊNCIA JURÍDICA E DIREITO OBJETIVO
Sem ser necessário aderir aos esquemas descritivos do "estruturalismo", Reale salienta que na sociedade se constituem formas de vida, modos de comportamento, que têm força de "estruturas sociais obrigatórias": são as fontes de direito e seus modelos jurídicos, o Direito Objetivo, em suma, que surge obedecendo à natureza das coisas, às linhas evolutivas imanentes ao fato, mas potenciadas e tornadas efetivas pelo poder de síntese ordenadora que singulariza o espírito humano.
Há um "ordenamento jurídico" em cada País, formado pelas diversas fontes de direito, sob a proteção do Estado, mas como sistema aberto e polivalente, subordinados ao qual formam-se "ordenamentos menores", com menor grau de positividade, é a esse sistema que Miguel Reale chama de Direito Objetivo.
O ordenamento jurídico é o sistema das normas em sua plena atualização, não pode ter lacunas e deve ser considerado, em seu todo, vigente e eficaz e, além disso, é um macromodelo, cujo âmbito de validade é traçado em razão do modelo constitucional, ao qual devem imperativamente se adequar todos os modelos jurídicos.
CAPÍTULO XVI DOS FATOS E ATOS JURÍDICOS
Fato Jurídico é todo acontecimento, natural ou humano e suscetível de produzir efeitos jurídicos. Os fatos Jurídicos constituem gênero que inclui eventos puramente naturais (fatos jurídicos em sentido restrito), e atos humanos de que derivam efeitos jurídicos, quais sejam, atos jurídicos e atos ilícitos. Tal a classificação adotada pelo Código Civil ao considerar que, no ato Jurídico ou lícito, o efeito jurídico deriva da vontade do agente (contratos, testamentos),
Os atos jurídicos podem ser nulos, anuláveis e inexistentes, os primeiros são atos que carecem de validade formal ou vigência, por padecerem de um vício insanável que os compromete irremediavelmente, dada a preterição ou a violação de exigências que a lei declara essenciais. Anuláveis, ao contrário, são aqueles atos que se constituem com desobediência a certos requisitos legais que não atingem a substância do ato, mas sim a sua eficácia, tornando-os inaptos a produzir os efeitos que normalmente lhes deveriam corresponder. O ato inexistente, na realidade, carece de algum elemento constitutivo, devendo ser declarada a sua não-significação jurídica, se alguém o invocar como base de uma pretensão. Os atos nulos ou anuláveis, ao contrário, já reúnem todos os elementos constitutivos, mas de maneira aparente a produzir efeitos válidos, em virtude de vícios inerentes a um ou mais de seus elementos constitutivos. O negócio jurídico é todo ato decorrente de uma vontade auto regulada, onde uma ou mais pessoas se obrigam a efetuar determinada prestação jurídica. Como em todo ato jurídico, os efeitos do negócio jurídico são previamente instituídos pelas normas de direito, porém, os meios para a realização destes efeitos estão sujeitos à livre negociação das partes interessadas, que estabelecem as cláusulas negociais de acordo com suas conveniências, claro que sem ultrapassar os limites legais.
CAPÍTULO XVII DA RELAÇÃO JURÍDICA
Relação Jurídica é o vinculo que une duas ou mais pessoas atribuindo a uma delas o poder de exigir uma obrigação de outra. Os sujeitos da relação jurídica são: o sujeito ativo que é o titular do direito subjetivo e o sujeito passivo que é aquele obrigado a dar, fazer ou não fazer algo em benefício do sujeito ativo. Dois requisitos são necessários para que haja relação jurídica: uma relação intersubjetiva , ou seja, um vínculo entre duas pessoas ou mais e que este vínculo corresponda à uma norma positivada, de tal maneira que derivem conseqüências obrigatórias no plano da experiência. Ainda é necessário um Vínculo de atributividade capaz de ligar uma pessoa a outra de forma objetiva e um objetivo que é a razão de ser do vínculo constituído.
CAPÍTULO XVIII SUJEITO DE DIREITO E PERSONALIDADE JURÍDICA
A personalidade é a alma social do homem, já a capacidade é a exteriorização material que qualifica o exercício da personalidade. Nem todas as pessoas tem os requisitos ou condições para revelar suas próprias vontades e conduzir-se no mundo jurídico para exercer direitos e contrair obrigações. Portanto, o exercício da capacidade, para certas pessoas, pode ser absoluta ou relativamente interditado, cuja expressão depende total ou parcialmente da intervenção de outra pessoa. Diz-se, pois, que ela tem capacidade de direito, mas carece de capacidade de fato. Pessoa é todo ser humano ou ser criado pelo homem dentro da esfera jurídica. No sentido da personalidade, a pessoa ou é física (humana, o homem, o ser humano), também dita natural, ou é jurídica, também chamada moral. Pessoa, no sentido jurídico do termo, é toda entidade titular de direitos, deveres e obrigações. As pessoas jurídicas classificam-se em: Pessoa Jurídica de Direito Público, dividindo-se em Pessoa Jurídica de Direito Público Interno e de Direito Público Externo (ou Internacional), Pessoa Jurídica de Direito Privado (ambas definidas pelo Código Civil). Pessoas jurídicas de direito público interno - Sua existência legal (personalidade), ou seja, sua criação e extinção, ocorre pela lei. Pessoas jurídicas de direito público externo - Eles se constituem e se extinguem geralmente mediante fatos históricos (guerras, revoluções, etc).
Pessoas jurídicas de direito privado - são as associações, sociedades, organizações, fundações e partidos políticos.
CAPÍTULOS XIX e XX DIREITO SUBJETIVO E SUAS MODALIDADES
O Direito Subjetivo se caracteriza por ser um atributo da pessoa. Este faz dos seus sujeitos titulares de poderes, obrigações e faculdades estabelecidos pela lei. Em outras palavras o direito subjetivo é um poder ou domínio da vontade do homem, juridicamente protegida. Para determinar a natureza jurídica dos direitos subjetivos, é preciso analisar algumas das principais teorias acerca destes direitos: A teoria da vontade (Windscheid. 1817 –1892), a Teoria do Interesse (Ihering. 1818 –1892) e a Teoria Eclética (Jellinek. 1851-1911). A teoria da Vontade afirma que o direito subjetivo depende da vontade de seu titular. É a vontade do sujeito reconhecida pelo ordenamento jurídico. Esta teoria foi criticada por nem sempre depender da vontade de seu titular, como no caso dos incapazes, que mesmo não possuindo vontade, possuem direitos subjetivos exercidos através de seus representantes legais. A teoria do Interesse assevera que os direitos objetivos são os interesses juridicamente protegidos. O interesse aqui mencionado é analisado no sentido objetivo, ou seja, não se inclui na vontade. Este é tido como interesse de alguém, mas sim em relação aos valores genéricos da coletividade. A teoria eclética se caracteriza por uma fusão das teorias supracitadas. A completude da natureza dos direitos subjetivos de dá pela união de vontade e interesse jurídico. Na fundamentação, deve se motivar as razões pelas quais uma norma atribui um direito subjetivo a alguém; Posteriormente, deve se reconhecer este direito como uma posição jurídica; e Por fim, garantir sua imponibilidade, sua exigibilidade. Quanto à sua classificação, os direitos subjetivos podem ser: públicos, nesta categoria, ocorre uma primazia dos interesses que afetam todo o grupo social; privados, se houver predominância de interesses particulares; principais, se forem autônomos, independentes; acessórios, se dependerem do direito principal; disponíveis, se por vontade própria, seu titular puder dispor do direito; indisponíveis, quando não há possibilidade de se dispor dele; reais, quando se trata de um direito sobre uma coisa; pessoais, quando se trata de uma posição jurídica que possibilita a cobrança de uma prestação. Um direito subjetivo requer a presença de três elementos: Um Sujeito (titular do direito), Um Objeto (fim específico da relação: uma coisa, a própria pessoa ou outrem.) e uma Relação Jurídica (vínculo existente entre as pessoas e coisas).
CAPÍTULO XXI DA HERMENÊUTICA OU INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
Hermenêutica é a ciência filosófica voltada para o meio de interpretação de um objeto. No caso do Direito, trata-se de técnica específica que visa a compreender a aplicabilidade de um texto legal. Em palavras mais simples: quando uma lei entra em vigor, assim como toda e qualquer literatura, se requer uma compreensão de seu conteúdo. Se não houvesse regras específicas para tal interpretação (e é disso que trata a hermenêutica jurídica), cada qual poderia (quer juízes, quer advogados) entender a lei da maneira que melhor lhe conviesse. Logo, a Hermenêutica traz para o mundo jurídico uma maior segurança no que diz respeito à aplicação da lei, e, ao mesmo tempo, assegura ao legislador uma antevisão de como será aplicado o texto legal, antes mesmo que entre em vigor. Os métodos de interpretação citados por Reale foram: • Sistemático: considera em qual sistema se insere a norma, relacionando-a às outras normas pertinentes ao mesmo objeto, bem como aos princípios orientadores da matéria e demais elementos que venham a fortalecer a interpretação de modo integrado, e não isolado. Gramatical: deve-se conhecer a língua em que a lei foi escrita, o significado das • palavras e todas as suas regras gramaticais. Histórico: busca o contexto fático da norma, recorrendo aos métodos da historiografia • para retomar o meio em que a norma foi editada, os significados e aspirações daquele período passado, de modo a se poder compreender de maneira mais aperfeiçoada os significados da regra no passado e como isto se comunica com os dias de hoje.
CAPÍTULO XXII INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
A integração da norma jurídica, ou integração do direito, é o preenchimento das lacunas da lei, a fim de que se possa resolver toda e qualquer questão jurídica, não importa de que forma, para não deixar ninguém em desamparo legal. Para a devida aplicação do direito é necessário ainda que antes a autoridade competente faça sua devida interpretação. Na ausência de lei que verse sobre determinado fato jurídico, o juiz estende a ele a norma reguladora de fato parecido. Nada impede que em conjunto com a analogia sejam aplicados os costumes e os princípios gerais de direito, como forma de complementação.
Finalmente, Reale faz referência a um quarto elemento de integração, que é a eqüidade, a adaptação do texto legal a um fato, uma situação real como forma de se fazer justiça num caso específico. Pois, embora o legislador, ao elaborar a lei, tenha buscado ser o mais justo possível, até mesmo porque a Constituição estabelece a igualdade entre todos, há casos e casos que se mostram iguais, mas com características diferentes, com peculiaridades.
CAPÍTULO XXIII OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
Os princípios gerais de direito são também uma forma de preenchimento de lacuna legal, quando não se é possível aplicar a analogia e os costumes, obedecendo à ordem que estabelece o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Estes princípios não têm existência própria, estão dentro do sistema jurídico, mas cabe ao juiz identificá-los e aplicá-los. Assim como todo e qualquer meio de integração da norma jurídica, eles não podem ser contrários à lei, mas dispor de acordo com o que é juridicamente possível, de maneira que impede que o juiz sentencie arbitrariamente, de acordo com sua opinião pessoal sem interpretar o princípio e aplicá-lo ao fato. Eles servem para orientar e condicionar a compreensão do ordenamento jurídico seja para a aplicação do direito, seja para a elaboração de nova norma, sendo até considerado por alguns o alicerce do direito. Nem todos os princípios têm a mesma aplicação; há aqueles que se aplicam em ramos específicos do direito. A maioria deles não está contida em textos legais, tendo um contexto doutrinário. Como sua identificação e aplicação fica a critério de quem o invoca, há quem diga que só podem ser considerados princípios gerais de direito aqueles contidos na Constituição Federal, ou só os contidos no Código Civil, ou contidos em qualquer tipo de legislação. São exemplos de princípios gerais de direito o princípio da publicidade (art. 5º, XXXIII, Constituição Federal), da irretroatividade da Lei Penal (art. 5º, XL, Constituição Federal); o Código Civil prevê, em seu artigo 3º, que: "Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece".
CAPÍTULO XXIV DOS PLANOS E ÂMBITOS DO CONHECIMENTO JURÍDICO
CAPÍTULOS XXV E XXVI DIVISÃO DO DIREITO
O Direito se divide em dois grandes conceitos: o direito público e o privado. O direito públic é o ramo do direito que dispõe sobre interesses ou utilidades imediatas da comunidade (direito constitucional ou político, direito administrativo, direito criminal ou penal, direito judiciário ou processual). O direito privado regulamenta, principalmente, a situação jurídica e as relações entre particulares, onde verificamos a primazia da liberdade individual, igualdade entre os sujeitos que participam das relações. Protege esses direitos pessoais, isto é, interesses exclusivamente do titular do direito. São ramos o direito civil, o direito comercial, o direito agrário e o do trabalho.
CAPÍTULO XXVII FUNDAMENTOS DO DIREITO
Em que se baseia a obrigatoriedade do Direito? O que é legal? É aquilo que é justo. O que é justo? Justiça é a virtude constante de dar a cada um o que é seu. Este é o fundamento mais atual do Direito. Trata-se da teoria da justiça adotada por Miguel Reale. Inicialmente dizia-se que o direito era baseado na Divindade. Mais tarde,, desenvolveu-se a idéia de que o fundamento do Direito era a Razão, entendido como direito natural (jusnaturalismo). Para uns, era vontade do mais forte sobre a vontade dos mais fracos. Para outros , a aliança dos fracos contra o abuso da força. Falava-se também, em ajuste de interesses ou exigência da ordem. Este conjunto de doutrina vem-se alterando através dos tempos. Atualmente surge a teoria da justiça.ste de interesses
