Derecho penal 1. Libro: Carlos Julio Lascano. Bolilla 1: conceptos fundamentales del derecho penal Derecho Penal: Es la rama del ordenamiento que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. Las cuales pueden ser: Penas, que tienen el objetivo de castigar y representan un sistema monista. Medidas de seguridad, cuyo objetivo es la prevención, y que sumadas a las penas, representa un sistema binario. Reparación del daño. En la actualidad se discute si esta es una tercera vía. Hay tres acepciones cuando se habla del derecho penal: 1. Como ciencia dogmática: es una disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización, y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal. 2. En sentido subjetivo: es la facultad estatal de castigar. 3. En sentido objetivo: hace referencia a las normas de derecho positivo, que regulan aquella potestad punitiva para proteger la convivencia social. Ese poder punitivo, tiene ciertas limitaciones, como las normas jurídicas superiores, y el poder jurisdiccional supaestatal.
Derecho penal y control social El derecho penal es un mecanismo de control social, que sirve para poner límites a la libertad del hombre y conduce a su socialización. Abarca, nomas colectivas (definen el comportamiento desviado como delictivo), sanciones (reacción generada por aquella conducta desviada) y los procesos de control (que aseguran la aplicación imparcial del órgano judicial). Las formas de control del derecho penal, pueden clasificarse en formales, como la escuela, flia, educación, profesión, costumbres, etc. y también informales, como las reglas jurídicas en general y las del derecho penal en particular.
Funciones del derecho penal La función del derecho penal, depende de la concepción que se tenga de la pena. Hay tres enfoques principales: Teorías absolutas: la pena consiste en un mal que se impone para lograr justica, como retribución por haber cometido un delito. Teorías relativas: la pena tiene una finalidad preventiva, evitando la futura comisión de hechos delictivos. Teorías mixtas o de la unión: la pena tiene finalidades tanto retributivas, como preventivas. Pero para saber cuál es la función de la pena, hay que tener en cuenta cual es el modelo de Estado del que estamos hablando. El cual puede ser: 1
Estado Teocrático: como una monarquía absoluta. Tiene una concepción retributiva de la pena que se legitimiza en la justicia. Estado Liberal Clásico: la pena era considerada como un instrumento de la potestad represiva del estado, al que había que ponerle límites jurídicos. Estado de Derecho: consiste en que el poder está por debajo del derecho, pero éste sólo es un límite formal y lo que más importaba era beneficiar a la burguesía sin atender a la prevención del delito. Estado Social:sino Surge social, no es se la le defensa da importancia a los derechos del hombre, queellaintervencionismo misión del derecho penal, social, frente al delito y la lucha contra la delincuencia, mediante la incorporación de medidas de seguridad. Estado totalitario: Condujeron a la 2da Guerra Mundial y violaron derechos del hombre. Estado Social y Democrático de derecho: el estado interviene activamente en la sociedad, pero dicha intervención es controlada por el individuo, cuya dignidad como persona va a imponer los límites propios de una concepción garantista de los derechos fundamentales.
1. Funciones de tutela de bienes jurídicos y de motivación Un Estado Social y Democrático de derecho solo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en que afecten las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Esto se fundamenta en el Estado Democrático y en la exigencia de que sean los propios ciudadanos quienes decidan qué objetos reúnen las condiciones requeridas para constituir bienes jurídicos penales, los cuales deben estar bien diferenciados en los diferentes tipos de delitos. Este modelo de estado tiene una finalidad garantista, con dos tipos de funciones: una de protección de bienes jurídicos mediante la prevención limitada, que establece que tienen que ser tutelados aquellas condiciones necesarias para la existencia y evolución del sistema social. Y la otra función es de motivación a los ciudadanos para que no delincan, reforzando las prohibiciones para evitar la ejecución de acciones que atacan la convivencia social. Ambas funciones están íntimamente relacionadas. El concepto de bien jurídico en la actualidad se vincula a un criterio político criminal acerca de los comportamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libre de la intervención punitiva estatal. Sin embargo hay otros autores que lo asocian a la dañosidad social, o la participación social. Originariamente tenía una significación dogmática como objeto de protección de la ley penal. Binding dice que la determinación de qué es bien jurídico es una creación del legislador. Para Von Liszt, el concepto de bien jurídico es anterior al derecho, la norma jurídica lo encuentra, pero no lo crea, sino que su srcen se remonta en un interés de la vida, que surge de las relaciones sociales.
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2. Función de tutela de valores ético sociales Welzel: la misión del derecho penal, era asegurar la vigencia de los valores de acto éticosociales, como el respeto a la vida, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc. Al castigar el derecho la inobservancia de los valores, se protege al mismo tiempo los bienes jurídicos. Roxin: rechaza lo que sostiene Welzel, ya que para él, el respeto a la vida, a la propiedad no se produce como fin la enfunción sí mismo, sino paray evitar daños a bienesdirigidas jurídicos.aPara Roxin el derecho penal, tiene de prohibir castigar las acciones lesionar bienes jurídicos. Jescheck: tiene una posición intermedia, ya que iguala la infracción del deber y la lesión del bien jurídico. Sostiene que el delito, daña al mismo tiempo el deber y el bien jurídico, y entiende que el derecho penal realiza la protección de bienes jurídicos en tanto procura, que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurídico. Martinez Paz: sostiene un modelo jurídico multidimensional, la tutela de bienes jurídicos y de valores éticos se condicionan recíprocamente. El derecho tiene dos dimensiones: el derecho positivo, y los principios éticos jurídico, ambos configuran las relaciones jurídicas sociales y las formas de convivencia. Resulta que los principios éticos, son el fundamento y forman los criterios del mundo jurídico, repercuten en legitimar la coacción y sanción. Pero esto no significa que al derecho penal, le podamos asignar como misión la moralización de los ciudadanos Conclusión: El derecho es una forma de control social, que tiene como función, proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas que lo afecten en forma intolerable, lo que implica una aspiración, ético-social.
3. Función de tutela de la vigencia de la norma Para Jakobs, la función del derecho penal, es restablecer la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infracción a ella. Esto se logra a través de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la infracción de sus preceptos. Es decir, el derecho penal protege la vigencia de las normas, y ésta es el bien jurídico del derecho penal.
Fundamentación antropológica El derecho penal es una herramienta en la mano del hombre, tiene como finalidad introducir un orden en la vida social, dándole una comprensión cotidiana y dinámica, histórica y cultural, ya que el orden jurídico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre. Para Zaffaroni, el derecho penal, para ser antropológicamente fundado debe cumplir con lo siguiente: Ser un orden regulador de conductas humanas. Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas. 3
Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico. Que reconozca la autodeterminación del hombre. El derecho penal es una forma de control social, que ha sido monopolizada por el estado, pero esa potestad punitiva deber ser delimitada con la mayoría posible como garantía del ciudadano, por eso los conceptos fundamentales son la pena y el delito. El derecho aparece como un instrumento de control social de eficacia limitada y como un factor de importancia relativa para solucionar los distintos tipos de conflictos.
Concepciones del derecho penal De hecho: se considerada 2ria las características personales del autor, (sólo se tomaron en cuenta para la pena). Se liga el concepto de delito a la comisión de un hecho. De autor: importa la forma de ser. El hecho solo tiene un valor sistemático de la personalidad peligrosa, que es lo reprochable, y debe ser corregida. De culpabilidad: para que a una persona se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que pueda auto determinarse, elegir. El principio de culpabilidad tiene jerarquía constitucional, (art 19 CN) “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
De peligrosidad: el hombre actúa movido por causas que lo determinan y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza. Nuñez: opina que si bien no es posible afirmar que al cometer el delito, el autor pudo realmente determinarse de manera distinta, la experiencia permite sostener que otros individuos, utilizando su conciencia y voluntad, se han comportado de manera distinta en casos semejantes. Liberal: tiene una función de garantía de los derechos de los gobernados frente a los gobernantes. Es un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias, que excluye el castigo de ideas. Su única fuente es la ley previa, y se exige un procedimiento judicial. Autoritario: Su función es proteger los deberes de los individuos frente al estado. Prioriza la represión conveniente para el gobernante y admite que los delitos y penas pueden deducirse por analogía.
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Bolilla 2: el modelo integrador de la ciencia penal Derecho penal Es un conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. Estas sanciones no siempre son iguales o de la misma naturaleza, algunas veces tienden a producir el efecto que el precepto quería y que alguien desoyó (reposición real de las cosas al estado anterior), otras veces tienden a producir una satisfacción diferente pero equivalente a la debida (reposición simbólica), y en otros casos se busca una consecuencia gravosa para el transgresor (retribución). El derecho penal, es una rama del sist. Normativo, de las relaciones externas de los individuos entre sí o con el estado que regula la potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y sus consecuencias. Las cuales pueden ser, tanto preventivas, como represivas, lo que significa que nuestro sistema es binario, o dualista.
Caracteres
Derecho Público: el estado fija normas para la generalidad y procede como poder soberano que regula las conductas. Para Nuñez, las personas privadas sólo actúan en las esferas del derecho penal, como un sujeto activo o pasivo de delitos. Exterioridad: Consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación externa. Los hechos que el derecho penal castiga, son afirmados en el mundo exterior, que vulneran los objetivos para la vida social, por eso son bienes jurídicos. Judicialidad: el pronunciamiento del delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público, el cual es el tribunal judicial. El poder judicial debe ser independiente de los P.E y P.L. Éste carácter se lo puede observar en el art 18 de la CN: “ ningún habitante de la nación, puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso”
Sancionatorio: el derecho penal tiene autonomía para configurar y castigar delitos independientemente de otras ramas del derecho. Lo que distingue una ilicitud penal es el carácter peculiar de la sanción penal.
Fines
Eficacia: se concreta en la pretensión de prevenir la comisión de delitos, es decir
disminuir la violencia, para la convivencia social, extrapenal. Garantía: apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presuntos formales y materiales de la intervención del derecho penal, para asegurar la libertad. Es decir disminuir la violencia penal. Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los grandes desafíos para el estado de derecho.
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Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico
Derecho constitucional: en la constitución de un estado liberal como la de nuestro país, se encuentran los principios de los derechos públicos y las garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal. La CN es fuente de la ley penal, consagra principios fundamentales como el de legalidad del art 18, y el de reserva del art 19. Derecho Civil: ambos se relacionan en la obligación de reparar los daños causado por el delito, y exigen sana inteligencia y libre voluntad al momento del hecho. Derecho Administrativo: el código Penal, prevé delitos contra la administración pública, como por ejemplo el abuso de autoridad. Además para la realización del derecho penal, se requiere de la colaboración de otras instituciones de orden administrativo, como el Patronato de Menores, Servicio Penitenciario, Consejo Provincial del Menor, y principalmente la Policía. Derecho Comercial: ambos son fuentes de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo. El C.Penal, establece delitos contra la propiedad y la fe pública, y los relacionados con los cheques. Derecho Internacional: las relaciones entre estos derechos surgen cuando se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio, según que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un estado (derecho internacional Público).El derecho penal internacional, determina el ámbito de validez de la ley penal de cada estado y la competencia de sus tribunales penales.
El derecho penal en sentido subjetivo Es la potestad represiva del estado, es el derecho-deber del estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico, y culpable. Tiene un fundamento material, que responde a la pregunta ¿por qué se pueden imponer sanciones?, la cual depende de la teoría de la pena que se tenga… (Absoluta, relativa,
mixta). Y tiene un fundamento político, que responde a la pregunta ¿por qué el estado está habilitado a castigar?, la cual depende del modelo de estado que se tenga… (Liberal,
teocrático, autoritario).
El derecho penal en sentido objetivo Derecho Procesal Penal: es el conjunto de procedimientos para declarar que una
persona es responsable de un delito, osea regular el juicio penal. Derecho Penal Ejecutivo: determina los modos de aplicación de la pena o las medidas de seguridad. La sentencia penal de la condena es sólo declarativa, no ejecutiva. Derecho Penal sustantivo o Derecho Penal Propiamente Dicho: es la potestad del estado de regular las condiciones de castigo o de la aplicación de una medida de seguridad. Las especies de este Derecho son: 1) Derecho penal codificado: el congreso de la nación tiene la facultad de dictar el código Penal, el cual se aplica en toda la República. 6
Derecho penal complementario: es la legislación que completa al Código Penal, como las leyes. 2) Derecho Penal Especial: regula a través de normas penales alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitución Nacional, concurriendo la jurisdicción ordinaria o federal. Según Nuñez, esto emana de que el poder de legislar implica hacer efectivas con sanciones penales ciertas leyes para cuyo cumplimiento no hay otro medio coercitivo. Esa materia de legislar, y reprimir del P.E y el congreso, es contravencional, porque jurídicamente es una desobediencia a leyes o disposiciones administrativas que regulan relaciones entre la administración pública o los administrados. Derecho Penal Común: es el que estudia los delitos, que son ofensas a los bienes como la libertad, seguridad, honor, etc. La facultad de legislar sobre los delitos es del congreso, las provincias no pueden llevar vacíos del C.P.
Artículo 4 C.P y el sistema represivo. Artículo 4: “las disposiciones generales del presente código, se aplicaran a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estos no dispusieran lo contrario.”
Este artículo, junto con el 31 C.N, establecen la jerarquía de las leyes, determinando la existencia de un sistema común de legislación penal para todo el país. Las disposiciones generales del CP rigen en virtud del art 4, como derecho supletorio, sólo respeto de las leyes del Congreso, con validez o con alcance para los territorios nacionales. La vigencia supletoria, no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario, vale decir, cuando disponen la no vigencia de esas disposiciones generales. Esto puede hacerse de una manera general, excluyéndose en globo la aplicación o de una manera particular, sólo respecto de ciertos institutos. La disposición contraria puede ser expresa o implícita. 3) Derecho Penal Común o delictual: estudia los delitos como infracciones, que implican una ofensa a los bienes de los individuos (vida, integridad, libertad) o como miembros de la sociedad (seguridad política, pública). La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la Nación. Las provincias no pueden llenar los vacíos dejados por el C.P Nacional y leyes complementarias. Nuestro derecho positivo, no admite la división del derecho penal común, en crímenes y delitos, que obedece a la gravedad de las infracciones. Derecho Penal Contravencional o administrativo: garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración. La pregunta que se plantea, es si existe una diferencia ontológica entre dichas disposiciones y los delitos? Soler, dice que a pesar de haber diferencias técnicas, niega la autonomía de éstas. Nuñez, sostiene que hay una diferencia sustancial entre delitos y contravenciones, pero no deben limitarse a las faltas policiales, sino ampliarse a todos los mandatos administrativos. Y Goldschmidt, piensa que el derecho penal común reprime porque determinadas acciones lesionan los derechos naturales o sociales de los individuos , en tanto el derecho penal contravencional reprime porque ciertas acciones transgreden la actividad administrativa, 7
cuyo objeto es la prosperidad colectiva. Se admite esta posición de Goldschmidt, el cual define entonces el derecho penal contravencional como: el conjunto de aquellas disposiciones mediante las cuales la administración estatal encargada de favorecer el bienestar público o estatal, vincula la transgresión de una disposición administrativa como supuesto de hecho, una pena o consecuencia administrativa. Derecho Penal disciplinario: protege la actividad de los poderes del estado. Tiene que ver con la estructura de cierta organización. Se trata de la acción, de los órganos judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional. Las penas disciplinarias son: advertencias, apercibimientos, suspensión, multa, arresto de corta duración, exoneración y cesantía.
Delitos comunes, políticos, y conexos El delito político, puede ser visto desde dos puntos de vista: Objetivo: son tipificados por el C.P “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional”
Subjetivo: se lo vinculaba con los fines, móviles o intenciones de sus autores.
El estudio científico del Derecho penal La dogmática penal: su objeto de estudio es el derecho positivo vigente, en su momento dinámico, como voluntad actuante. Distingue entre lege lata(ley dada) y lege ferenda (para una futura reforma de la ley) El método dogmático, consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Presupone la existencia de normas de las cuales se parte para inferir consecuencias. Se necesita una descripción y aislamiento de cada figura jurídica, la comparación y jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios generales. Luego la deducción verificante. La política criminal: en un primer sentido, su finalidad es hacer un examen crítico de la legislación vigente, y la adecúa a las nuevas necesidades de defensa, contra el delito, de la sociedad, mediante penas medidas de seguridad, mejoramiento del procedimiento penal. En un segundo sentido, refiera a la disciplina, que se ocupa del derecho penal, desde un ámbito deferente al de la dogmática jurídica penal y la criminología como sociología del derecho penal. La criminología: surge en el siglo XIX, gracias al positivismo criminológico. El método que utiliza es el biológico, para el conocimiento de fenómenos sociales. Es el estudio del delito como fenómeno, a diferencia del derecho penal que lo estudia como ente jurídico. Está integrada por la antropología, que observa casos individuales, y la sociología, que observa fenómenos en masa. No representa una ciencia autónoma, porque utiliza, diferentes métodos. La victimología: es el estudio científico de las víctimas del delito. Víctima representa al sujeto perjudicado, el ofendido. Existen diferentes individuos con predisposición a serlo, por ejemplo, los ancianos, los niños, discapacitados. Se clasifican en: inocente o ideal, por ignorancia, voluntaria, provocada, por imprudencia, e infractora. Disciplinas auxiliares: 8
Medicina legal: conocimientos médicos que el derecho hacer referencia para aplicar la ley. Psiquiatría forense: guía para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad y la medida de seguridad correspondiente. Criminalística: estudio de procedimientos científicos de investigación de los delitos que se integra con variados aportes
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Bolilla 3: evolución histórica de las ideas penales Breve reseña histórica del pensamiento penal. Derecho romano Se caracterizaba por ser el derecho penal público. Realizar una diferenciación entre hecho doloso y culposo, entre delito consumado y tentado. Se concede un sentido laico al derecho penal, por lo tanto no se confunde el delito y el pecado, el derecho y la moral.
Hay una admisión de la analogía, desarrollo de la imputabilidad y la culpabilidad, y el error como causa excluyente de responsabilidad. Derecho germánico Inicialmente imperaba la “venganza de sangre”, la cual se basaba en que frente a ciertos delitos no quedaba otra opción que matar al ofensor y a toda su familia, sometida a la potestad del pater familia. Luego, apareció la llamada “pérdida de la paz”, que consistía en privar al reo, de la protección de su grupo y se lo abandonaba en poder del ofendido. Posteriormente, regía, el “precio de la paz”, que consiste en el pago por el delincuente de una pena pecuniaria a favor del Estado, como retribución por la pérdida de la paz. Lo relevante en este derecho, era el daño causado y no la situación subjetiva del delincuente (responsabilidad objetiva) Derecho canónico Se trató de un derecho subjetivista, ya que establecía regalas sobre la culpabilidad. Clasificó los delitos, en tres categorías: Eclesiásticos: atentaban contra el derecho divino, y sólo competían a la Iglesia. Seculares: lesionaban el orden humano, y eran reprimidos por el poder laico. Mixtos: castigables por el poder civil, como por la Iglesia. A la pena, algunos la vieron como retribución divina, otros como venganza. Introdujeron algunas instituciones de carácter humanitario que atemperaron el rigor del derecho germánico. Éste derecho reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, ya que son todos hijos de Dios.
Las escuelas penales Escuela clásica Sus principales pensadores fueron: Hobbes, Locke, Rousseau, Bonesana. Surge gracias a que el derecho penal del absolutismo entra en crisis, en el siglo XVII, con la aparición del movimiento filosófico del iluminismo, que culminó con la revolución francesa de 1789, con su declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Ello tuvo importantes repercusiones: el surgimiento del constitucionalismo, la manifestación del derecho penal liberal, y las bases de la escuela clásica. De esta forma, Beccaria, postuló los principios sobre el fundamento y el fin de la represión penal, que luego junto a los elementos que aporta la Escuela Toscana, conforman una ciencia del derecho penal. Los principios que propone la Escuela toscana son:
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1. Principios de legalidad de los delitos y de las penas: significa que nadie podrá ser castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley y a nadie podrá serle impuesta una pena que no esté previamente establecida en la ley. 2. Prohibición de la interpretación judicial: se pretendía evitar arbitrariedades y garantizar la seguridad jurídica, 3. Clara distinción entre delito y pecado . 4. Proporcionalidad entre delitos y penas . 5. El sentido fundamental de la represión penal es salvaguardar a la sociedad. 6. La pena, es para impedir al reo realizar nuevos daños a sus conciudadanos, no para atormentar al delincuente. 7. Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. 8. Rechazo de la pena de muerte. 9. Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal , para erradicar los procesos secretos y la tortura del sistema inquisitivo medioeval. La escuela Toscana culmina con Carrara, quien propone una Teoría Pura del delito, con pretensiones de validez universal, utilizando un método racional deductivo. Este autor, sostiene que el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico, ya que resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley: Fuerza física subjetiva: una acción humana exterior. Fuerza Física objetiva: tal acción debe ser contraria al derecho (se trata de la actual antijuricidad). Fuerza Moral subjetiva:la acción debe ser moralmente imputable al sujeto, la violación
del derecho debe provenir de una voluntad libre e inteligente (se trata de la actual culpabilidad). Fuerza Moral objetiva:debe haberse dañado un interés protegido. Y se establecen criterios complementarios: De cualidad: el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio De calidad: el homicidio es un mal político mayor que el hurto, porque la vida es el bien más importante del hombre. De grado: cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto, es decir consumado, pero si falta algún elemento de las fuerzas, entonces será imperfecto, por lo tanto tentativa.
Positivismo criminológico
Surge en el siglo XIX, utiliza el método inductivo y experimental. Tiene postulados opuestos a los sostenidos por la Escuela Clásica, así afirma que el delito es un ente de hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente que lo determinan finalmente a cometerlo. Lombroso, sostiene una concepción denominada Antropología criminal, fundada en el estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, por el cual se sostiene que existe una categoría, los delincuentes natos, que nacen tal y que acabaran delinquiendo. Tal particular especie de género humano, es reconocible, por ciertas desviaciones de la forma del cráneo, entre otras partes del cuerpo. 11
Para Ferri, el delito tenía como causas, factores individuales (orgánicos y psíquicos), físicos (ambiente), y sociales (familia, educación, etc.), que determinaban al delincuente a cometerlo. Este autor clasificaba, a los delincuentes en: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales. Garófalo, por su parte, aportó el concepto de peligrosidad del delincuente, y su pronóstico como futuro autor de delitos, que exigían que fuera neutralizado con medidas que importaban la vulneración de sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado como delito por la ley, dando lugar al estado peligroso sin delito. Se ha sostenido la falacia de esta tesis, porque no existen métodos para demostrar que cierto individuo, está predestinado a cometer delitos en razón de sus características sicosomáticas o de sus condicionamientos económicos, sociales, familiares, o culturales. Sus ideas organicistas repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas. El único aporte significativo que realizó, fue la admisión de las medidas de seguridad.
Escuela dogmática
Su objeto de estudio consiste en sistematizar el derecho penal conforme surge del ordenamiento jurídico vigente en un país determinado, mediante definiciones rígidas. El juez debía sujetarse a la ley, con libertad para interpretarla científicamente. Se debía trabajar con conceptos, y no con casuística. A principio del siglo XX, Binding y Beling, encararon con éxito la tarea dogmática dando lugar a la denominada jurisprudencia de conceptos, la cual se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y que tiene por finalidad, reproducir, aplicar, sistematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente. Para Roxin, la dogmática jurídica, es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del derecho penal. Para la dogmática, se entiende por delito, a toda conducta humana (carácter genérico) típica, antijurídica, y culpable (carácter específico). Este es un concepto analítico y estratificado, cada uno de los cuales presupone el anterior, es decir representa un orden secuencial, en el que el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a la otra. Dentro de la Escuela Dogmática, tenemos: Positivismo jurídico Normativismo penal Finalismo Funcionalismo, de Roxin y Jakobs.
Factores desencadenantes de las tendencias funcionalistas o preventistas a) Factores históricos: hace referencia tanto a los excesos del nacionalsocialismo y su derrota en la Segunda Guerra mundial, que influyeron en el abandono del positivismo y en la búsqueda de valores para no sólo basarse en lo que dice la ley. También refiere a la ocupación angloamericana de Alemania que puso a los juristas en contacto con el 12
pensamiento tópico, que prioriza el estudio del caso concreto, y rechaza la derivación deductiva de resoluciones a partir de normas jurídicas previamente dadas de contenido más general. b) Factores científicos: como el auge de las Ciencias Sociales, las cuales determinan una relación interdisciplinaria entre ellas y el derecho penal, que se refleja en tres momentos de la norma, como la elaboración, determinación, y aplicación de la sanción penal. El derecho penal deja de ser visto como un sistema normativo cerrado y completo en sí mismo y pasa a ser un instrumento de control social. c) La reforma de las legislaciones penales en los principales países del modelo jurídico continental europeo: surge en el siglo XX, por la superación del modelo de estado liberal decimonónico, la evolución de las relaciones económicas y sociales, y las nuevas concepciones ético-sociales. Hay un incremento de estudio de política criminal y revalorización de la consitución.
Corrientes críticas Son tres las opciones que se nos ofrecen en la actualidad, para decidir desde que punto de partida analizar el fenómeno jurídico-penal: el abolicionismo, que se opone a toda forma del derecho penal, pretendiendo construir alternativas al sistema punitivo, y la resocializadora y la garantística que pretenden la consecución de un mejor derecho penal. Abolicionismo Rechaza la existencia del derecho penal, y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de resolución de conflictos. Aparece en países, como EE.UU, Holanda, gracias al fracaso que la tendencia resocializadora tuvo. Su fundamento teórico se basa en ideas marxistas, según el cual el delito no tiene lugar en la realidad sino que surge por medio de una atribución de estatus criminal selectiva y discriminatoria. Pretende sustituir, el sistema penal, por una solución privada de los conflictos (delitos) basada en el principio del resarcimiento del daño civil. Sin embargo, como dice, Silvia Sanchez, lo que propone esta tendencia resulta utópico en tanto subsista el derecho penal, ya que la pena es una amarga necesidad, que una sociedad que no contara con ella, tendría los días contados. Garantismo Penal Exige conciliar la prevención general (protección de la sociedad mediante la intimidación de los delincuentes) con los principios de proporcionalidad y humanidad por un lado, y de resocialización por el otro, esto mediante el tratamiento que ofrece al condenado y además mediante la reducción de las penas privativas de libertad al mínimo imprescindible y a través de alternativas a las penas. La función preventiva es doble: prevención de los delitos, y de las penas, y minimización de la violencia en la sociedad. En la actualidad estamos viviendo un incremento considerable de la sensación de inseguridad, lo cual es producto de la misma sociedad, de los medios de comunicación… la
amenaza de violencia es un regulador mediante el cual puede ser fomentada la política 13
criminal, y los programas de tolerancia cero. Sin embargo siempre hay que tener en cuenta, que ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y justificarlo, como bien sostiene Nores.
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Bolilla 4: derecho penal y constitución El derecho penal constitucional La constitución es la ley fundamental, es el marco normativo, regulador, limitador del sistema penal. Le marca al legislador el sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal delimitándole además, su ámbito de actuación. En nuestro país, a partir de 1994, se comienza a construir un modelo constitucional penal que integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica del fenómeno penal. Este modelo comprende: Principios generales de la constitución: como afianzar la justicia, promover el bienestar general, asegurar beneficios de la libertad (preámbulo); la forma representativa, republicana, y federal de gobierno, el principio de igualdad ante la ley y el democrático, de soberanía popular, iniciativa y consulta popular (parte dogmática). Los derechos fundamentales del hombre: como el respeto a la dignidad humana y el respeto a la integridad física, psíquica, y moral. También pueden nombrarse la libre expresión, de prensa, de reunión, derecho al ambiente sano, derecho a la información. Preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal: a) Garantías penales: Derecho: A la tutela judicial efectiva; De control por un tribunal de alzada, De las sentencias condenatorias; Del detenido a ser juzgado en un plazo razonable; A un procesos regular; De defensa; Del inculpado a no ser obligado a declarar contra sí; A ser indemnizado para el cado de detención ilegal; Del procesado a estar separado de los condenados; De los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar detenidos separadamente de los adultos. Prohibición: De prisión por deudas; De injerencia en la vida privada; De detención arbitraria. Varias: Exigencia de la ley previa; Irretroactividad de la ley penal más severa; Retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna; Respeto al principio del juez natural; Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena; Establecimiento de la libertad como regla, durante la tramitación del procesos penal; Non bis in idem; Necesariedad de la pena; Restricciones a la imposición de la pena de muerte; Humanidad de las penas; Personalidad de las penas; Readaptación social, como fin de la ejecución de la pena. b) Normas de car ácter excepcional o prohibitivo: son las referidas al funcionamiento de instituciones con gravitación en el sistema penal. Se puede citar como ejemplo la prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal, y la prohibición al presidente de la Nación de dictar normas que regulen materia penal. c) Delitos constitucionales: tales como la compra y venta de personas, atentados contra el sistema democrático, traición contra la patria, tortura y genocidio.
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Tratados con jerarquía constitucional Hay que destacar que hay dos tipos de tratados: Los tratados y concordatos en general que se le otorga jerarquía supralegal, es decir un rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitución. Tratados sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional, que tienen como función la protección de los derechos fundamentales del ser humano independientemente de su nacionalidad. Están establecidos en el art 75, inc 2 2
Principios del derecho penal Constituyen el modelo constitucional penal, son límites de la potestad punitiva. 1. Principio de legalidad: se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal, frente al poder del Estado. Se lo puede observar en el aforismo “ nullum crimen, nulla poena sine lege” que consagra la ley penal previa como única fuente del derecho penal. Se ve reflejado en el art 18 CN: …” Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso…”.
De este principio, surgen 4 garantías: Garantía criminal: que el delito este determinado por la ley Garantía penal: la ley tiene que señalar la pena Garantía jurisdiccional o judicial: que haya una sentencia y un procedimiento. Garantía de ejecución: el cumplimiento de la pena debe ser regulado por una ley Asimismo la norma jurídica, debe ser previa, es decir consagrar el principio de irretroactividad de la ley penal más severa; debe ser escrita, lo que significa que se excluye la costumbre y que la ley debe haber sido emanada del P.E: y debe ser estricta, por lo tanto tener un grado de precisión y excluirse la analogía. 2. Principio de reserva: deriva del art 19 CN: …”Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe…” Es una garantía individual, que establece la enumeración de los hechos punibles y de las penas, conformando un sistema discontinuo de ilicitudes. Este principio es una derivación del principio de legalidad. 3. Principio de mínima supone hay jurídico-penal, comportamientos lesivos sin una consecuente reacciónsuficiencia: de las instancias deque control porque el individuo tiene una zona de libertad en la que el derecho penal no puede meterse. Integra los siguientes subprincipios: Principio se subsidariedad: establece que si la protección de bienes puede lograrse a través de medios no penales- menos lesivos- aquél dejará de ser necesario. Se debe aplicar como última instancia el derecho penal. Principio de f ragmentariedad: según este sólo deben considerarse delito a las modalidades más peligrosas para los bienes jurídicos.
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4. Principio de proporcionalidad: limita la especie y medida de la pena a aplicar al caso concreto, teniendo en cuenta cierta correspondencia con el hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado, con las características criminológicas de autor, con su estado anímico al momento de cometer el delito, con los perjuicios individuales y sociales ocasionados, con la trascendencia pública de la afectación ilícita. 5. Principio de lesividad: impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral y el órden público. 6. Principio de acción-Exterioridad: establece que donde no hay acción, como exteriorización, no hay delito. No se puede sancionar a alguien por algo pensado, propuesto, ya que nuestro derecho penal es un derecho penal de hecho, y no de autor. 7. Principio de privacidad: es el derecho a que se respeten por el estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga. Es aquella zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal e implica un respeto a la dignidad humana. Se lo puede ver en el art 19. Su excepción es en el caso de allanamiento. 8. Principio de culpabilidad: exige reconocer la capacidad de libertad del hombre, ya que este es libre y por lo tanto es él quien elige delinquir o no. 9. Principio de judicialidad: refiere a la imparcialidad que debe tener el juez, al requisito del juicio previo fundado en la ley anterior. Afirma que se debe respetar la acusación, defensa, prueba y sentencia, como la independencia del P.E y P.L. 10. Del non bis in idem: se prohíbe perseguir penalmente más de una vez por el mismo hecho, excepto en caso de presuntos delitos resultantes de un único hecho. 11. Principio de resocialización: la exigencia democrática, de que sea posible la participación de todos los ciudadanos en la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal, evite la marginación de los condenados, por lo tanto debe haber cierta comunicación con el exterior. Esta concepción tiene su punto de partida en la dignidad humana, y establece que hay que ofrecer al interno una ayuda para comprender las cusas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores, evitando en el futuro la comisión de nuevos delitos. Se trata de ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. 12. Prohibición de prisión por deudas: establece que nadie será detenido por deudas. Pero este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente, dictadas por incumplimientos de deberes alimenticios. 17
13. Principio de humanidad y personalidad de las penas Principio de humanidad: refiere a la sustitución de penas de muerte y corporales, por las privativas de libertad. Con el tiempo hay una sustitución de las mismas, por otras menos lesivas (multa o trabajo en beneficio de la comunidad). Se busca la despenalización de ciertas conductas antes punibles, y disminuir los límites máximos de las penas privativas de la libertad. La pena ha de ser estrictamente necesaria, respecto del fin de prevención de nuevos delitos. Un estado que mata, que tortura, no sólo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes. Principio de personalidad: impide castigar a alguien por un hecho ajeno; se lo observa en el art 119. Llevó a superar el principio de responsabilidad colectiva, que en otros tiempos, hacía responsable a todos los miembros del grupo familiar, por el hecho de uno de ellos. En la actualidad se plantea a cuestión de si deben responder penalmente las personas jurídicas y las empresas, o sus, directores por los hechos cometidos por aquellas.
La actual dispersión legislativa penal La sabia expresión “leyes: pocas y claras”, parece hoy desentendida, la legislación penal
actual tiende a expandirse. Si bien el derecho penal debería ser la última fuente a la que se recurra, es decir lo correcto es una política criminal basada en una política social de educación ,esto se ve complicado por la gran demanda que hace la sociedad de mayor seguridad y las fuertes críticas que hacen al sistema penal, por ser “ demasiado tolerante”.
Hay una gran manipulación por parte de los medios de comunicación, lo que también acreciente esta sensación de inseguridad ciudadana y de disfuncionalidad del sistema penal.
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Bolilla 5: la ley penal Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento La expresión “fuente” aplicada al derecho en general tiene el significado de srcen de éste, pudiendo distinguirse dos tipos de fuentes, una de ellas es de “producción”, la cual alude
a la voluntad que srcina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurídicas; y la otra es la” de conocimiento”, que es una manifestación de dicha voluntad.
Con respecto, al derecho penal actual, el estado es su única fuente de producción ya que tiene el monopolio de la potestad punitiva, y la ley es la única fuente de conocimiento. No puede considerarse como fuente de conocimiento del derecho penal, los principios generales del derecho, las leyes análogas, jurisprudencia, ni los usos y costumbres. La costumbre En general, es el uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la comunidad, que adquiere el carácter de fuente de conocimiento del derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que realice acto expreso de creación. Sin embargo en Argentina, debido a los principios de legalidad y reserva, que exigen la ley previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento. Pero hay que resaltar que la falta de valor de la costumbre como fuente jurídica penal, no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre la licitud o ilicitud de una conducta. La costumbre sí puede ser fuente del derecho penal indirectamente, cuando haya leyes penales en blanco, que remiten a disposiciones extrapenales (civil, comercial), integradas por contenidos que sí están regidos por normas consuetudinarias, que operan de modo complementario. Los principios generales Art 16, “si una cuestión civil, no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”
Estos principios deben ser extraídos por el juez en cada caso particular y sólo deben tomarse en cuenta cómo un medio de interpretación teleológica, pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal. La jurisprudencia Antiguamente, la expresión “jurisprudencia” era empleada para denominar a la ciencia del
derecho. Hoy, en sentido amplio, refiere a las sentencias de los órganos jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto y en sentido estricto, a las resoluciones de los más altos tribunales de justicia. Sin embargo, el significado actual en relación a su importancia como fuente de conocimiento del derecho, alude a un conjunto de sentencias numerosas y repetidas, y en sentido concordante sobre cierta materia. En el ordenamiento jurídico, en general, las soluciones con una misma orientación sentadas por los pronunciamientos judiciales en reiterados casos, puede tener importancia como precedente para la tarea de interpretación de la ley que el juez puede aplicar a un caso singular sometido a su decisión. 19
Sin embargo, en nuestro sistema, tal jurisprudencia no puede ser fuente de conocimiento del derecho penal, ya que conforme los principios de legalidad y reserva, los hechos delictivos y sus penas, deben ser establecidos por una ley previa emanada del órgano legislativo correspondiente. Es decir, el juez no puede atribuirse la función legislativa, que es la exclusiva fuente de producción de la ley penal. Tan claras premisas, resulta puesto en entredicho cuando frente a fallos contradictorios, se le otorga fuerza obligatoria al pronunciamiento de un Tribunal Superior o Corte Suprema, mediante los denominados “acuerdos plenarios”.
Hay muchas discusiones con respecto a éstos, pero se ha llegado a la conclusión de que son inconstitucionales, dado que implican la creación de una norma general que establece la interpretación vinculante de un tipo delictivo o de la pena abstracta conminada para él. La analogía Se genera cuando la conducta que el juzgador analiza en un caso concreto no guarda estricta concordancia con la descripción abstracta contenida en el tipo penal que prima facie podría serte aplicable. En estos casos, no podrá el tribunal aplicarle la determinación legal de otro tipo delictivo previsto para regular otra hipótesis fáctica distinta, por la simple razón de guardar similitud con aquél. En nuestro sistema, sólo se permite la admisión de la analogía in bonam partem, es decir la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado, pero nunca en perjuicio del imputado para extender la zona de punición definida taxativamente por la ley penal (malam partem).
La ley penal Concepto: es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del Estado, que
está investido de la potestad legislativa, y que tiene por objeto definir como delitos, determinados hechos ilícitos y conminar las respectivas penas o las medidas de seguridad para los partícipes de estos. En sentido estricto, constituye la única fuente formal de cognición del derecho penal. Carecen de tal cualidad aquellas normas jurídicas que si bien configuran la ley en sentido amplio, no han sido sancionadas por el poder legislativo, mediante los procedimientos y requisitos establecidos en la carta magna, ni han sido promulgadas por el poder ejecutivo, ni publicadas debidamente. Elementos:
Precepto o supuesto de hecho + sanción ↓
Tipo delictivo
↓
(de cualquier rama del ordenamiento)
pena o medida de seguridad (distintivos de la ley penal)
Caracteres:
Escrita: para proporcionar seguridad jurídica. Estricta: tener precisión tanto en el supuesto de hecho como en la pena. Exclusiva: sólo ella tiene la creación de los delitos y sus consecuencias jurídicas. Irrefragable: no se admite su pérdida de vigencia, por su desuso. Es ineludible su aplicación a todos los casos concretos. 20
Igualitaria: no se puede individualizar a sus destinatarios, (todos los que están en las mismas circunstancias) Constitucional: debe ajustarse a expresas directivas de la constitución. Obligatoriedad: todos deben acatarlas, tanto particulares como jueces. Descriptiva de tipos no comunicables entre sí: no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas mediante la analogía con otros preceptos de la ley penal.
El y la ley penal La federalismo forma federal de Estado, se la puede observar en el art 1 de la C.N y ella importa que el poder se descentraliza políticamente con base eminentemente territorial, mediante tres órdenes de gobierno. Las leyes penales pueden clasificarse en: Emanada del Congreso de la nación: 1. leyes penales comunes (código penal, y leyes complementarias) 2. leyes penales especiales o federales o nacionales. Emanadas de legislaturas provinciales: 1. leyes provinciales de imprenta 2. leyes contravencionales provinciales que emanan de los poderes locales de policía y de la protección de su propia actividad administrativa. Emanadas de los órganos legislativos municipales: como por ejemplo el código de tránsito, las ordenanzas de espectáculos públicos, de higiene de los productos alimenticios, etc.
La ley penal en blanco La ley penal en blanco surge cuando frente a situaciones en las cuales es inevitable, para el legislador, remitir a otras normas para la configuración de las acciones u omisiones punibles. Mezger, se encargó de comprenden en dicha denominación, aquellas situaciones en las cuales la sanción penal, se vincula a la transgresión de una orden o prohibición sólo genéricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas penales o no penales. El autor distingue en dos formas la ley penal en blanco:
En sentido que el tipo (complemento) la dicho misma ley que conmina la amplio: pena, aunque en diferentes partes,este o porcontenido lo menosen que complemento se encuentre en otra ley emanada de la misma instancia legislativa, el Parlamento. En sentido estricto: que se encuentre en otra norma jurídica emanada de distinta instancia legislativa, es decir de una autoridad diferente del Parlamento. Por su parte Nuñez hace las siguientes distinciones: En sentido propio: está estructurada sobre 2 actos de legislación, uno de determinación genérica, y otro de creación específica de la conducta punible por la instancia legal complementaria, que puede cambiar el número y calidad de hechos tipificables, sin más límite que la materia señalada por la ley principal. Ej: art 206 21
C.P sanciona con presión de 1 a 6 meses al que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal. En sentido impropio: sólo castiga específicamente determinadas conductas violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, el reglamento, etc, sin posibilidad creadora a favor de estas disposiciones. Ej: el art 143 reprime al jefe de prisión u otro establecimiento penal que colocare al detenido en lugares del establecimiento que no sean señalados al efecto.
El núcleo esencial tendría de la materia prohibida debe quedar fijado por la ley; el límites y otros reglamento…sólo por función señalar condiciones, circunstancias, aspectos claramente complementarios, pero nunca entrar en definir lo prohibido mismo. Bidart Campos dice que deben mediar dos exigencias: a) la norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible. b) esa norma no requiere necesariamente ser una ley, pero si quien queda habilitado para dictarlas es el P.E o un organismo administrativo, la ley penal en blanco debe fijarle con precisión los contornos. Jiménez de Asúa dice que se habla de leyes penales en blanco al revés cuando únicamente el supuesto de hecho está determinado, mientras que sólo existe un reenvío a otra ley en lo relativo a la pena.
Los denominados tipos abiertos Al igual que en las leyes penales en blanco, se requiere complementar el supuesto de hecho genéricamente enunciado en el tipo, pero la diferencia es que en los tipos abiertos, se complementa con la jurisprudencia, mientras que en las leyes penales en blanco se lo hace mediante una norma jurídica jerárquicamente inferior a la ley penal. Un ejemplo de tipo abierto, se lo puede observar en el art 84 C.P: “ …imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo…”.Cabe preguntarse, a qué se considera impericia, negligencia,
imprudencia, por lo que el juez es quien debe determinarlo.
La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo La constitución prohíbe expresamente la delegación legislativa a favor del poder ejecutivo. Los decretos del P.E en materia penal, resultan inconstitucionales.
Los decretos de necesidad y urgencia Art 99C.N: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
inc 3: Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposibles seguir los trámites ordinarias previstas por esta constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral, o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros…”
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Esto obedece al principio de legalidad, el cual también se lo ve en el art 39 C.N que prohíbe que sean presentados proyectos de ley, sobre materia penal, mediante el procedimiento de iniciativa popular.
La ley y la norma penal. Estructura, contenidos y destinatarios. La ley y la norma penal.
El derecho, a diferencia de la moral, es coercible, porque además de ordenar o prohibir determinadas conductas, dispone las consecuencias que se derivan del incumplimiento. Naturaleza jurídica de la norma jurídicopenal. Teorías 1) Teorías de las normas de Binding:
Según esta posición se debe distinguir la norma, que ordena o prohíbe determinada conducta, de la ley penal, que describe en su precepto la acción u omisión violatoria de la norma, y establece en su sanción la pena correspondiente al infractor. Es decir, en contra de lo que comúnmente se cree, que el delincuente viola la ley, esta concepción afirma que en realidad la cumple, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sucede que lo transgredido por aquél, es la norma que esta implícita y es anterior a la ley penal. Entonces mientras que la norma dice: “No mataras”, la ley penal dice: “el que matare a otro será reprimido con reclusión o prisión d e 8 a 25 años…”
Fernando Velásquez estableció las siguientes objeciones: Que la preexistencia de las normas con respecto a las leyes penales, conduce a
sostener que el derecho penal se limita a imponer sanciones penales por la infracción de normas que le son ajenas. Que como no se ha podido determinar fehacientemente que tales normas estén expresamente formuladas en el derecho positivo, quedaría flotando en una imprecisa zona metalegal. Resulta absurda la pretensión de excluir de la aplicabilidad de la norma a los inimputables.
2) Teoría monista de los imperativos:
Considera a las disposiciones penales, como normas subjetivas de determinación, la norma es un imperativo- mandato o prohibición- que expresa la voluntad estatal, dirigida a los individuos. Críticas de Velasquez: Que subyace en un enfoque absolutista del Estado.
Que no es exacto que el vínculo obligacional sea lo esencial en la norma, pues ella vincula a todos los sujetos, así no se sientan compelidos, como sucede con los inimputables. Que de acogerse esta concepción, se llegaría a una concepción puramente subjetiva del injusto penal.
3) Teoría dualista: Según esta teoría, el derecho penal esta compuesto por normas objetivas de valoración: la antijuricidad contiene un juicio de desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad tiene un juicio de desvalor sobre el autor. Mezger distingue una norma objetiva de valoración del derecho , que materializa esa ordenación objetiva de la vida y una norma subjetiva de determinación que se deduce de 23
aquella norma y que se dirige al individuo y le dice y le quiere decir lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoración. Lo que contradice dicha norma objetiva de valoración es “antijuricidad objetiva” o también llamado “injusto”. La norma subjetiva
de determinación o de motivación incide sobre el elemento culpabilidad. 4) Teoría pura del derecho de Kelsen: Kelsen sostiene que todas las normas jurídicas tienen una misma estructura, y que su esencia es la imposición de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, por lo que carece de sentido distinguir entre norma y ley penal. Este autor ha introducido la coacción o sanción como elemento decisivo de la norma como juicio hipotético (si A es, debe ser B), es decir si se realiza cierto comportamiento indebido, debe ser determinada consecuencia (sanción). Kelsen distingue entre norma primaria, que es la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria, que prescribe la conducta que permite evitar la sanción.
Estructura, contenidos, destinatarios Estructura: las leyes penales suelen ser distinguidas en:
Completas o perfectas: aquellas que contienen tanto el supuesto de hecho (precepto), y la consecuencia jurídica (sanción). Ej: el que matare a otro será reprimido con reclusión o prisión de 8 a 25 años.
Incompletas o imperfectas: contienen sólo uno de los elementos: Pueden ser meramente sancionatorias, es decir contienen en forma completa sólo la sanción, pero la descripción de la conducta esta enunciada genéricamente, remitiendo a otra ley. Pueden ser meramente preceptivas, por lo tanto contienen únicamente el precepto, cuya sanción se encuentra en otra ley. Larenz, cataloga de incompletas a las leyes que no obstante ser gramaticalmente completas, no contienen por sí mismas un supuesto de hecho o una consecuencia jurídica. Distingue entre: a) aclaratorias: sirven sólo para determinar más concretamente el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica de una ley penal completa. Ej: “…debe entenderse por funcionario público y empleado público…”
b) restrictivas: reducen el alcance de una norma jurídica. c) remisivas: para evitar repeticiones envían en relación a un supuesto de hecho o en relación con la consecuencia jurídica, a otra norma. Contenidos: están determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal como instrumento de control social: Establecimiento de los principios generales que son necesarios para una represión justa y racionalmente adecuada: ámbitos de validez espacial, temporal y personal de la ley penal, teoría del delito y sus elementos estructurales. Definición de los distintos tipos delictivos en su individualidad a partir de determinadas conductas que el ordenamiento jurídico, ya considera antijurídicas y sanciona de diferentes maneras. 24
Determinación de la pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo, por su especie, cantidad y circunstancias que producen su agravación o atenuación. Previsión de las medidas de seguridad. Destinatarios: este tema encierra un doble interrogante. a) ¿A quienes se dirige? ¿A los miembros de la comunidad y a los órganos estatales encargados de su aplicación o únicamente a algunos de esos extremos de la relación jurídico-Penal?
La rtapenal, inicial,se fuedirige a partir la Teoría deque Binding: lasencargados normas se dirigen a los y la ley a losdemagistrados son los de aplicar la ciudadanos, sanción establecida en ella. Es decir se dirige a los dos. A partir de allí, hay dos líneas: Deriva de la tesis monista, y sostiene que el precepto va dirigido a los ciudadanos mientras que la sanción, va dirigida a los jueces, que son los encargados de aplicarla. El enunciado legal tiene dos normas jurídicas penales: una norma primaria, que es la norma prohibitiva dirigida al ciudadano y una norma secundaria que obliga a los jueces a castigar. Esta posición sostiene que la norma penal es unitaria, y se dirige a todos los alcanzados por la amenaza de la pena, es decir a los individuos que componen la sociedad que la sufrirán si delinquen y a los órganos estatales que deben imponerla en cada caso concreto. b) ¿Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o sólo a un sector de ella? Esta pregunta ha sido respondida de dos maneras: Sólo son destinatarios de las normas penales, los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones, quedando excluidos los inimputables (Binding). El derecho penal, se dirige a todos los miembros de la comunidad, sean capaces o incapaces de culpabilidad, ya que si bien los inimputables no podrán ser sometidos a penas privativas de libertad, si lo podrán ser a medidas de seguridad (esta es la opinión mayoritaria en la actualidad).
Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación. Hay dos clases de normas: Primaria: dirigida a los ciudadanos a quienes prohíben la realización de ciertas conductas. Secundaria: dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales. Mir Puig sostiene que la existencia de la norma secundaria deriva del texto legal, pero que la primaria se encuentra como un presupuesto de la teoría del delito concebido como infracción de una norma dirigida al ciudadano. Está claro que las normas secundarias contienen el carácter imperativo, porque ordenan al juez la imposición de una pena. La pregunta es si las normas primarias, tienen este carácter. Mir Puig sostiene que las normas penales, primarias o secundarias siempre tienen el carácter imperativo, porque por un lado las primarias, están destinadas a apelar a la motivación del ciudadano, prohibiéndoles delinquir, y las secundarias se encargan de reforzar esta motivación mediante una amenaza penal. 25
Interpretación de la ley penal Interpretación auténtica:la efectúa el P.L, ya sea dentro de la misma ley, o por medio de
otra ley. Tiene fuerza obligatoria para todos los casos que sucedan a partir de su entrada en vigencia. Interpretación doctrinal:es formulada por autores, carece de obligatoriedad, pero suele tener influencia en la interpretación judicial, cuando sus argumentos son convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio intelectual. Interpretación judicial: llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales, para aplicar la ley penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella. Su obligatoriedad se
circunscribe a dicho caso, y no puede extenderse a otros.
La constitución como parámetro interpretativo El modelo de estado social y democrático de derecho que consagra la constitución reformada en 1994, determina una concepción política y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interpretación. La exigencia de respeto a la dignidad humana es consustancial con la idea del Estado Democrático de derecho, y de ella surgen los primeros límites para el derecho penal. Gracias a la dimensión política de la democracia, el derecho vincula a los poderes públicos no sólo en lo relativo a la forma de su ejercicio, sino también en su sustancia, es decir su contenido, los cuales no son otra cosa que las garantías de los derechos fundamentales.
Concepto, necesidad, objeto, métodos y límites. El principio in dubio pro reo Concepto: la interpretación de la ley penal, consiste en la tarea de buscar la voluntad de la
ley, con el fin de aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operación lógico - jurídica de carácter sistemático. ↓ Pq se deben aplicar las reglas de dicha disciplina filosófica.
↓ pq se buscan conceptos filosóficos.
↓ pq debe encuadrarse dentro del sistema normativo y no aisladamente.
La interpretación judicial abarca dos momentos: Intelección: descubrir el sentido. Subsunción: determinar su alcance para ver si es aplicable al caso concreto. Necesidad: la imposición de la pena, es una injerencia tan dura en la libertad del ciudadano, que su legitimación, sólo puede estar en manos del Parlamento, por ser el poder del estado que representa en forma más directa al pueblo. El principio de legalidad limita al juez la función de aplicarlo, sin posibilidades de que lo cree. La interpretación a cargo del juzgador es necesaria aun en los supuestos en los que el texto legal es aparentemente claro e inequívoco, ya que todos los conceptos que emplea la ley admiten en mayor o menor medida varios significados. Esto no se opone a la necesidad de predeterminación legal del hecho punible y de la pena. Objeto: la interpretación judicial, tiene por objeto, el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Debido a que no existe una interpretación definitiva y válida en 26
todos los tiempos, hay que interpretar el sentido actual de la ley, y no la voluntad del legislador. Métodos: para descubrir el sentido de la ley y su alcance, se deben utilizar distintos procedimientos. a) El punto inicial, es el procedimiento gramatical, que procura desentrañar su sentido según los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático legal, y según el fin de la ley la interpretación puede ser restrictiva como extensiva. Es inadmisible la analogía como fuente del derecho penal. La dogmática cumple una función de seguridad jurídica, sobre qué es delito y pena. Roxin sostiene que la dogmática tiene una labor de concreción del marco de la regulación legal, y tiene una finalidad político criminal. También se presentan problemas derivados del uso del lenguaje, como la ambigüedad (cuando una palabra tiene más de un significado, ej: banco) y la vaguedad (cuando no se sabe el alcance de ciertos términos, ej: estado de emoción violenta). b) Hay otros procedimientos como: lógico-formal, sistemático, teleológico, principios jurídico-éticos, histórico, comparativo. Límites: los principios de legalidad y reserva imponen límites a la interpretación judicial en materia penal, entre los cuales el más significativo es la prohibición de recurrir a la analogía in mala parte, es decir en perjuicio del imputado. La dogmática tiene que ejercer política criminal en elno marco desustituir la ley. Por choca en lay interpretación del derecho vigente con dos barreras: puede lasello concepciones finalidades del legislador por las suyas ni puede imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello. Principio in dubio pro reo : asi como la valoración de la prueba puede llevar a la incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretación tampoco está exenta de llevar a igual situación sobre la voluntad de la ley.
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Bolilla 6: ámbitos de validez de la ley penal Ámbito temporal de validez Aplicación de la ley vigente en el momento de comisión del delito El principio general que gobierna es el tempus regit actus, es decir que rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. Este principio, es decir la irretroactividad de la ley penal, se deriva del principio de legalidad que exige una ley previa que determine el hecho punible. Por lo tanto hay una prohibición de retroactividad, porque si no se vulnera la garantía de seguridad jurídica. Las únicas excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicación de la ley penal más benigna son la retroactividad y la ultractividad.
El momento de comisión del delito. Consideración del delito continuado y el permanente. La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión del delito. Deberá tenerse en cuenta, en el caso de tipos de comisión, el momento de ejecución de la acción, y en los casos de tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida. La determinación del momento de comisión del delito plantea una problemática especial, cuando encontramos a un delito continuado , es que decirseformado conen unelsolo delito a nos partir de sucesivosfrente hechos dependientes, idénticos extienden tiempo, o frente a undelito permanente, el cual se mantiene por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subiste en el estado antijurídico creado por él. En estos casos determinar cuál es el momento de comisión del delito adquiere mucha importancia en el caso de que mientras se están cometiendo los hechos se presente una sucesión de leyes penales. Hay tres posiciones frente a esto: 1. Roxin sostiene que se aplicará la ley vigente al momento de terminación del hecho. 2. La doctrina nacional sostiene que debe aplicarse la ley vigente, más desfavorable al imputado, existente al momento de finalizar su actividad delictiva, si éste persistió en la comisión del delito cuando ya estaba vigente la ley menos benigna. 3. La postura contraria y mayoritaria, sostiene que debe aplicarse la ley más benigna, existente al comienzo de la act. voluntaria, en preferencia a la más gravosa vigente al momento en que los actos delictivos dejan de cometerse. Principios de excepción: retroactividad y ultractividad
Extraactividad: aplicación de la ley penal, fuera de su período normal de vida legislativa, siempre que resulte más favorable al imputado. Retroactividad: se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a la que regía en el momento de la comisión del hecho. Ultractividad: se aplica una ley que no está vigente al momento procesal, pero que si lo estuvo al momento de la comisión del hecho o en la etapa intermedia. El fundamento de estas excepciones se basa en que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos, o cuando la gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. Estas excepciones recién tuvieron 28
fundamento de tipo constitucional, en la constitución de 1949. En la actualidad se puede observar en el art 2 C.P la recepción de la extraactividad de la ley penal más benigna.
Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis El problema de la sucesión de las leyes penales en el tiempo abarca el periodo comprendido entre la comisión del hecho delictivo, y el momento en que se extingue la pena, dando así lugar a diferentes hipótesis: 1. Que la nueva una ley cree una figura delictiva que antes no existía, o por el contrario desincrimine conducta que era considerada delito. 2. Que la nueva ley agrave la especie o escala penal de una figura ya existente, o por el contrario que la disminuya. 3. Que la nueva ley exija más o menos requisitos que la ley derogada a los fines de la configuración de la figura delictiva. 4. Que la nueva ley exiga más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción. Resulta imprescindible determinar cuál de las leyes en juego es la más benigna.
La ley penal más benigna No es tan simple determinar cuál es la ley más benigna, pues puede suceder que una ley sea parcialmente más grave que la otra, y más benigna en otro aspecto. Ej: Castigase un hecho con cárcel de un mes a cuatro años, y otra lo castigase con cárcel de uno a tres años. Es decir si se miran los mínimos, resulta más benigna la antigua, pero si se miran los máximos resulta más benigna la nueva No existen criterios generales para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que el juez deberá ser, en cada caso particular quien determine qué ley aplicar. Pero el juez no puede efectuar una combinación entre los aspectos favorables de ambas leyes, tiene que ser la ley A o la ley B, porque de otro modo estaría efectuando una nueva ley, lo cual esta prohíbo por tratarse de una función legislativa. El concepto de benignidad que goza de rango constitucional, solamente comprende el tipo penal y la pena, pero no a las causas de justificación.
Concepto de la expresión “ley” en el C.P argentino, en el Pacto
Interamericano de Derechos del Hombre y del ciudadano, y en el Pacto Internacional de Derechos y Políticos. Surgen interrogantes sobre si la Civiles expresión “ley” utilizada en las normas bajo análisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo o, también se deberá tener en cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal, pero devienen de otras áreas del derecho, como por ej del derecho civil, administrativo, comercial, etc. Es decir, si una ley posterior civil, administrativa, modifica una estructura típica de una ley penal anterior ¿Se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de la ley penal más benigna? Se ha llegado a la conclusión de que en principio la variación de una norma de carácter extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de la ley penal 29
más benigna; en caso contrario si se trata de una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminación, no debe aplicarse. Ej: si una ley exige- como elemento integrante de la figura delictiva contra la honestidad- la mayoría de edad de la víctima y se produce una modificación en el C.Civil, de manera que la mayoría de edad pasa de ser 21 a ser 18, aquella reforma debe ser tenida en cuenta a los efectos de evaluar la mayor o menor benignidad de la ley penal.
Ámbito del principio de extraactividad de la ley penal más benigna,de laaplicación cosa juzgada La sentencia firme es aquella resolución, que en principio no puede ser objeto de impugnación pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada. Algunos se oponen a la posible modificación de una sentencia firme, mientras que otros sostienen que la retroactividad de la ley penal más benigna debe primar siempre sobre la cosa juzgada. Este último ha sido el criterio sostenido por nuestro ordenamiento jurídico, como se lo puede observar en el art 2 C.P al establecer: “… si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley…”
Ahora bien cabe interrogarse, si ¿ante la cosa juzgada, resulta necesaria o no la petición del condenado para la aplicación de la ley penal más benigna? La rta, la da el art 2 C.P: “…en todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho…” es decir que la ley penal más benigna tiene virtualidad por sí misma, sin
necesidad de condicionamiento, no es necesario que lo pida el imputado y ningún otro tipo de requisitos, y como consecuencia de ellos surge el carácter de oficioso. Parte de la doctrina considera que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse incluso tras el cumplimiento total de la condena, modificando o anulando los antecedentes penales.
Las leyes intermedias, temporales y excepcionales Las leyes intermedias
Puede suceder que entre la ley A (vigente al momento de comisión del hecho) y la ley B (vigente al momento de la sentencia) exista una ley C, que tuvo vigencia, en el tiempo intermedio entre la comisión del hecho y su juzgamiento; esta es la ley penal intermedia. Según como lo establece el art 2 C.P: “…si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna…” estamos frente a la ultraactividad de la ley penal más
benigna, porque se está aplicando una ley que ya no está vigente. Esta solución es la única que permite evitar la injusticia comparativa de la desigualdad de trato que se produciría en caso de lentitud de proceso. Ej: si dos sujetos cometieron el mismo hecho en el mismo mes, bajo la vigencia de l a ley “1”, y habiendo entrado en vigencia la ley “2”, más favorable a uno de ellos, cuyo juicio no se prolonga, fuera
condenado por esta segunda ley, mientras que al otro, por retrasos del proceso, no se le sentenciara, hasta después de haber entrado en vigor una ley “3”, menos favorable que la ley “2” (intermedia), y que por esa razón sufriera una condena mayor que el ot ro sujeto.
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Las leyes transitorias: leyestemporales y leyes excepcionales
Las leyes temporales, son aquellas que establecen ellas mismas sus propios períodos de vigencia. Las leyes excepcionales, son las que su vigencia queda supeditada a la persistencia de la situación especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un período de vigencia (determinado o no) plantea la cuestión de si ellas son o no aplicables- luego de su derogación- a los hechos cometidos durante su vigencia. Antes de la reforma de la constitución de 1994, se sostenía que en estas leyes no regía el principio de retroactividad de la ley penal más benigna, dado que se pensaba que en la medida que estas leyes perderán vigencia en un determinado lapso de tiempo, ante las leyes permanentes, por lo general más favorables, su capacidad intimidatoria, se vería anulada o seriamente afectada. Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, se establece en el art 75, inc 22 de la constitución, que rige con carácter de garantía constitucional, el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, sea esta permanente o transitoria. Las leyes interpretativas
Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. En estas leyes también rige el principio de irretroactividad, con excepciones ultraactividad y retroactividad. Las medidas de seguridad y la leysus penal más benigna Para las medidas curativas y educativas, no rige el principio tempus regis actus, es decir si con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase, para un hecho que antes no la tenía prevista, esta medida, se aplica retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el reo, ya que se supone que la nueva ley recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando su recuperación o educación. Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una medida puesta en defensa de la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se rige el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna.
Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley 1) Limitaciones funcionales provenientes del derecho i nterno y del derecho internacional. a. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria: Concepto: el principio de igualdad de los hombres ante la ley, es una de las reglas constitucionales fundamentales, de un sistema democrático, representativo y republicano como el nuestro. El art 68, de nuestra Carta Magna, consagra la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que los miembros del congreso, sean acusados, interrogados judicialmente o molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeñando su mandato de legislador. 31
Este artículo se trata de una excepción al postulado de igualdad ante la ley, que se asienta en la función que desempeña. Esta inviolabilidad sólo procede frente a aquellos pensamientos, juicios, o calificaciones emitidos por los legisladores a través de sus votos, ponencias y toda otra forma de expresarse, cuando estos se emitan durante el desarrollo de las sesiones parlamentarias, de las act propias de las comisiones de la cámara o de las investigaciones parlamentarias. Naturaleza: su razón política, se basa en la libertad de expresión, y en que se produciría un grave estancamiento si los que deben aplicar la ley controlan a los que la crean. Características: es absoluta, para proteger la función y no a la persona del legislador, quien por esa razón tampoco puede renunciarlo. Es permanente, ya que lo hace indefinidamente hacia el futuro. Alcances: comprende: 1. Legisladores nacionales y provinciales. 2. Candidatos a legisladores de Cba, (desde la oficialización de la lista, hasta la proclamación de los electos) 3. Convencionales constituyentes nacionales y provinciales. 4. Defensores del pueblo de la Nación y de la provincia de Cba. 5. Gobernador y vicegobernador de Cba y demás candidatos a éstos cargos. 6. Ministros de la provincia de Cba. b. Inmunidades diplomáticas: Se trata de excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial de la ley penal, que opera como inmunidades de jurisdicción de naturaleza procesal internacional. Se justifica, en preservar el respeto y la mutua consideración entre los estados asegurando para sus representantes diplomáticos el más eficaz cumplimiento de sus funciones. Beneficia a quienes gozan de un status diplomático: Jefes y máximas autoridades de un Estado extranjero, su flia, los funcionarios y demás integrantes del séquito que lo acompaña. Personal diplomático de diferente jerarquía, acreditado, transitoria o permanentemente (embajadores, cónsules, ministros) Las inmunidades diplomáticas, pueden ser renunciadas por el estado acreditante, supuesto en el que la causa será competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
2) Inmunidades de índole procesal Son obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, miembro del P.E o del P.J. Su objetivo es la protección del funcionamiento. Consisten en: 1. Inmunidad de arresto: ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen. (constitución de Cba) 2. Desafuero: procedimiento para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra. 32
3. Juicio político: procedimiento político, para destituir a los miembros del P.E, sus ministros, y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a proceso penal. 4. Jurado de enjuiciamiento de miembros del P.J : procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación y de los demás funcionarios designados con acuerdo del senado.
Validez espacial de la ley penal Concepto: se trata de normas secundarias, o integradoras del derecho penal, porque no se
refieren a la potestad misma de castigar, sino al ámbito de validez de las normas que sí lo hacen. Se discute su carácter nacional o internacional. Resulta útil distinguir entre las siguientes expresiones: Derecho penal internacional: sólo considera convenios celebrado entre dos o más estados, sin que lleguen a constituir la comunidad de naciones, con el objeto de unir esfuerzos y generar cooperación y asistencia entre las naciones. Ej: tratados de extradición. Derecho internacional penal : se emplea para denominar a los delitos supranacionales, que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboración internacional a través de convenciones.
Derecho internacional público: infracciones cometidas por el estado y que son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales. Ej: crímenes contra la paz.
Principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance espacial del derecho penal: Principio territorial, real o de defensa, de personalidad, universal. a) principio territorial: según este criterio es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito. Su fundamento se basa en que siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestación de la soberanía de un estado, también lo es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad política. Este principio se encuentra receptado en el art 1. C.P que prescribe la validez de la ley penal argentina, para los delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción. El territorio argentino propiamente dicho comprende: La superficie de tierra establecida con los países colindantes. Las aguas interiores de la República. El mar territorial, conformado por las citadas líneas de base, y las 12 millas marinas. La zona contigua arg: que consiste en el espacio marítimo situado desde las 12 millas, hasta las 24 millas marinas de distancia a partir de las líneas base. La zona económica exclusiva: de las 24 millas marinas y las 200 millas marinas de distancia. El subsuelo del territorio
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La plataforma continental, abarca tanto el lecho como el subsuelo de las áreas submarinas. El espacio aéreo, que comienza entre los 100 y 110 km de altura. Cuando los hechos sucedan en una aeronave privada extranjera, el código aeronáutico arg, restringe la aplicación de la ley penal nacional, a cuando: El 1er aterrizaje posterior al delito, se hubiera realizado en nuestro país y no haya un pedido de extradición.
Se seguridad pública, militares o fiscales. Se infrinjan infrinjan leyes leyes de o reglamentos de circulación aérea. Se comprometan la seguridad o el orden público. Se afecte el interés del Estado o de personas domiciliadas en él.
Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Arg
Son aquellos que se encuentran amparados por el pabellón nacional, aun estando fuera del territorio propiamente dicho. Pueden enumerarse las siguientes: 1. Sedes diplomáticas argentinas en el extranjero. 2. Territorios enemigos ocupados por tropas arg en tiempo de guerra. 3. Naves y aeronaves públicas arg, que se encuentran en territorio extranjero. 4. Naves privadas arg que se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras. O las que estén en el extranjero, en tanto la infracción sólo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave. 5. Aeronaves privadas arg, en territorio extranjero, cuando hubiesen lesionado un interés legítimo del Estado arg, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el 1er aterrizaje posterior al delito. Lugar de comisión del delito. Delitos a distancia y delitos de tránsito
En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos, conformando los llamados delitos a distancia. Para determinar si interesa el comportamiento o el resultado delictivo, se han elaborado 3 teorías: Teoría de la acción: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en que se produce el resultado. Teoría del resultado: sólo tiene en cuenta el lugar en que se produce el resultado material del delito. Se basa en que el hombre recién ha obrado cuando causa un resultado material, y en que además es absurdo que el estado que ve perturbado su orden por un delito, sea privado de su derecho de castigar. Teoría mixta o de la ubicuidad: es la adoptada por el ordenamiento arg, sostiene que importa tanto el comportamiento como el resultado del delito, para determinar la ley penal aplicable. Se lo puede ver en el art 1 C.P, al utilizar la expresión “efectos”.
Por otro lado, están los delitos de tránsito, que son aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre más de una jurisdicción. Nosotros consideramos que si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro país, resultará aplicable la ley penal arg. b) principio real, de defensa o de protección del estado: propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando éstos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad como tal. Su justificación se basa en la obligación que tiene todo Estado, de defender su integridad. Se lo puede observar en el art 1 C.P: 34
inc 1:“...por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Arg, o en los lugares sometidos a su jurisdicción. Inc2: por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo”. Hay que tener en cuenta, que en este caso la expresión “efectos” hace referencia, al
menoscabo o la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva. Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justificar la validez de la ley penal arg, frente a un delito cometido en el extranjero, debe ser un delito que afecte un bien jurídico de naturaleza pública, de manera que su menoscabo repercuta en la integridad del estado arg. Ej: cuando se atenta contra la seguridad de la Nación, los poderes públicos, y el orden constitucional, etc. Hay que tener en cuenta que este principio también se aplica a los delitos previstos por el art 1, inc 2 C.P, aun cuando no se trate de delitos “peculiares a los funcionarios públicos”,
como la usurpación de autoridad u otros, que sólo pueden ser cometidos por funcionarios públicos. c) principio de personalidad o nacionalidad: De la personalidad activa: postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito. Si bien este principio no rige en forma directa, en nuestro ordenamiento, se lo puede encontrar indirectamente en el art 12 de la ley de extradición, autorizay al nacional ha delinquido el extranjero ser juzgado por el loscual tribunales según la leyque argentina, aunqueen sólo cuando noaexista un tratado internacional que obligue a entregarlo. De la personalidad pasiva: sostiene el imperio de la ley penal de estado, frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido receptado por nuestro ordenamiento d) principio universal (o de justicia universal, mundial, cosmopolita): propone la validez de la ley penal de un estado, para todos los casos sin importar el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo. Sólo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, es decir aquellos elaborados a través de convenciones internacionales. Su fundamento descansa, sobre el principio de solidaridad, que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas. Constituyen delitos contra el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez universal de la ley penal: el tráfico de drogas, comercio de esclavos, trata de blancas, comercio con publicaciones pornográficas, toma de rehenes, terrorismo, tortura, etc.
Derecho penal por representación Cuando por algún motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre podrá juzgarlo aplicando la ley de su país, en representación de la del Estado requirente.
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Aplicación de la ley extranjera y reconocimiento de sentencias penales extranjeras La ley de extradición exige como requisito para otorgar una extradición pasiva, que el tribunal argentino analice la subsistencia de la acción penal o de la pena prevista para el delito, según las leyes del Estado extranjero solicitante. El art 50 C.P establece que a los fines de la reincidencia, se debe tener en cuenta la condena cumplida en el extranjero.
La extradición
Concepto: acto por el cual un estado entrega un individuo a otro estado que lo reclama,
para someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional. Clases: la activa, consiste en la entrega al Estado Nacional de un delincuente que se encuentra en un país extranjero. La pasiva refiere a la entrega a un estado extranjero de un delincuente que se encuentra en el estado nacional. Condiciones respecto de la extradición pasiva:
Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno como susceptible de extradición. La infracción debe constituir un delito en ambos estados, debe estar previsto con una sanción a pena privativa de libertad y que la semisuma del mínimo y del máximo sea por lo menos un año de encierro. La persona extraditada no podrá ser molestada o perseguida sin previa autorización de la República arg, por hechos anteriores y distintos de aquellos por los que se concedió la extradición. No habrá extradición, frente a delitos políticos, delitos previstos por la ley penal militar. Relativas al delincuente: que al momento de la comisión del delito, el autor haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. El delincuente podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie un tratado internacional que obligue a la extradición. Relativas a la punibilidad y a la pena: no deben haberse extinguido la acción penal o la pena. No se procederá cuando se trate de delitos por los que el individuo pueda ser sometido a torturas, penas inhumanas o degradantes, o que tuviesen pena de muerte en el estado requirente, y éste no diere seguridades de que no será aplicable. Si la condena se dictó en rebeldía la prescripción se considerará con relación a la acción y el estado solicitante deberá dar seguridad de que el caso se reabrirá para permitir al condenado ejercer su derecho de defensa. Relativas a la conveniencia política: es el P.J quien actuará ante un requerimiento extranjero y su decisión denegatoria obligará al P.E. No obstante, si declara procedente la extradición pasiva, será el P.E quien podrá encargar su criterio. Para revocar la decisión judicial, que conceda la extradición, el P.E deberá atender a los siguientes criterios: a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad; b) que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público y otros intereses que lo tornen inconveniente.
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Relativas al proceso: la extradición no se concederá si se advierte que el delincuente solicitado: 1. Va a ser juzgado por una comisión especial. 2. Va a ser sometido a torturas, penas inhumanas o degradantes 3. Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otros países. 4. Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones públicas, nacionalidad, raza, sexo, o religión. 5. Fue condenado en rebeldía, y el estadoy requirente no da seguridades de que se reabrirá el caso para oír al condenado permitirle ejercer el derecho de defensa. 6. No cuenta con garantías de que se le computar el tiempo de permanencia en encierro, durante el trámite extraordinario y el proceso que motivo el requerimiento.
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Bolilla 7: la acción Caracterización de su contenido Rasgos distintivos del concepto de acción: Exterioridad: sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal, aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona. Surge del art 19. Sujetos de acción: sólo las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal. Formas de conducta: se puede dar de dos formas, bajo la forma de acción en sentido estricto, o bien como una omisión.
Concepciones de la acción a. Concepción causal: (visión mecanicista) Positivismo jurídico o sist clásico: la acción se concibe como toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior. Es decir tiene dos elementos: Manifestación de la voluntad: toda conducta del hombre comisiva u omisiva. Resultado: cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de la voluntad, o la no mutación de ese mundo externo, por la acción esperada y que no se ejecuta. Normativismo neokantiano o sist neoclásico: la acción pasa a ser un concepto referido a un valor. Mezger la define como: la conducta humana valorizada de determinada manera. A pesar de su referencia valorativa, el concepto de acción sigue siendo causal. b. Concepción finalista: Welzel sostiene que la acción humana es el ejercicio de act final, el hombre puede prever las consecuencias posibles de su act. Es decir, la acción es: actividad final, es un obrar orientado conscientemente desde el fin. Ésta abarca dos etapas: La esfera del pensamiento: selección mental de los medios para obtenerlo y la consideración de los efectos concomitantes. Realización externa: se pone en movimiento, los medios de acción, en dirección a la producción del resultado. El finalismo translada el dolo y la culpa, desde la culpabilidad a la acción y los agrega al elemento del tipo, al que se considera un tipo de acción, un tipo final. c. Concepción funcionalista: buscaba abrir el derecho penal a los criterios de valoración que proporciona la política criminal. Funcionalismo moderado (Roxin): para este autor, solo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto excluyéndose los procesos que, como los pensamientos, transcurre en la faz interna de la persona. El concepto de acción deja de ser neutral, frente a los demás elementos del delito. No hay acción antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aquella. Funcionalismo sistemático o radical (Jakobs): para este autor el concepto de acción debe concebirse como “expresión de sentido”. Acción consistente en la caus ación
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individualmente evitable del resultado y del correlativo concepto de omisión como no evitación evitable de un resultado.
La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto Se llama injusto penal, o ilícito penal, a la acción típica y antijurídica, pero no es todavía un delito porque no se concretó la culpabilidad. En el desarrollo de la dogmática, hay dos posiciones en relación a la forma de entender el injusto: Concepción causal: partía de la división subjetivos-objetivos en la consideración de los elementos del delito. Los caracteres objetivos externos, eran la acción, tipicidad y antijuricidad, los cuales conformaban el llamado injusto penal. Mientras que el carácter subjetivo interno, estaba conformado por la culpabilidad. El fundamento de esta concepción, era suministrado por la teoría de la acción causal, que concebía a la acción; como un impulso de voluntad, sin tener en cuenta su contenido, a la tipicidad como la descripción formal de la conducta humana punible; y la antijuricidad como la oposición formal de la acción al derecho no amparada por causas de justificación. Es decir, conforme esta concepción, lo ilícito se refería al proceso causal externo, sin importar en este momento los factores internos del autor. Se veía lo injusto como lesión o peligro de un bien jurídico (disvalor del resultado)
Concepción personal del injusto: surge a partir de la teoría finalista de la acción,. Sostiene que lo injusto no se agota en causación del resultado(lesión del bien jurídico), desligada de la antijuricidad; la cual es siempre una desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referida al autor, es injusto personal. Entonces el injusto penal, se conforma de una naturaleza mixta tanto objetiva como subjetiva, puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la acción e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo. Resumen con respecto a lo ilícito: Concepción causal: lesión de un bien jurídico + la lesión está autorizada o no. (tipicidad) (antijuricidad) Concepción personal: lesión del bien jurídico + intención del autor. (tipicidad)
Las estructuras lógico- objetivas Esta teoría, antipositivista, surge luego de la posguerra, y tendía a buscar limitaciones a la act del legislador, basándose en la naturaleza de las cosas. Para Welzel, el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano, en estructuras lógico (porque su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el ord jurídico) y objetivas (ya que una vez conocidas existen 39
independientemente de toda aceptación o rechazo posterior). Esta teoría puede sintetizarse asi: Partiendo de que ni el conocimiento ni el método crean el objeto, tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica. La valoración debe respetar la estructura del ser del objeto que valora, pues el desconocimiento de esta estructura hará que la valoración recaiga sobre un objeto distinto o en el vacío. Entonces, se llaman estructuras lógico- objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relación no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionará con otro objeto. Una de las estructuras lógica- objetiva es la acción, la cual tiene por esencia la finalidad del autor. El desconocimiento por el legislador de la estructura lógico-objetiva, hará imperfecta la legislación, pero no por ello dejará de ser válida. Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidará la norma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que lo vincula a la persona humana.
Concepto social de acción Este concepto, es una superación de las insuficiencias del concepto causal y finalista de acción, buscando explicar las distintas formas del comportamiento humano, relevantes para el derecho penal. Según esta posición, el denominador común entre los delitos dolosos, culposos, y los de omisión, es la perspectiva social. Es decir este concepto es valorativo. Para Jescheck, uno de los autores más destacados de esta corriente, “acción es toda conducta humana socialmente relevante”. Esta conducta puede consistir en:
a) en el ejercicio de una act finalista. b) en la causación de consecuencias dominables por el autor. c) en una inactividad frente a una determinada expectativa de acción Al incluir la finalidad en la acción, Jescheck se ubica en la denominada variante subjetiva del concepto social de acción. Frente a esta posición esta, la variante objetiva, cuyo exponente Majhofer, sostiene que “acción es todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un resultado social previsible”. Se ha cuestionado a estas teorías diciendo que: El hecho de que la conducta penalmente relevante requiera una significación respecto de otro (social), no hace al concepto de acción sino a los límites de la tipificación: si asi no fuere, la conducta nunca sería típica porque no habría bien jurídico afectado. El concepto social de acción no puede cumplir con la función delimitadora, ya que buena parte de lo que se busca excluir del concepto de acción sí que son socialmente relevantes. (roxin) El concepto social de acción en el derecho penal aparece como impreciso en el plano teórico y peligroso e inútil a nivel práctico. 40
Bolilla 8: el tipo doloso de comisión El tipo Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador. Es aquello en que el hecho consiste. La tipicidad es lo que surge de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta examinada coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal. La conducta será típica o atípica según se subsuma o no en dicha descripción del tipo penal. Hay dos conceptos de tipo diferenciados: Tipo garantía: contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una pena. Deriva del P. legalidad, que asegura que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a castigo. Es un esquema que requiere, que la faz objetiva y la subjetiva coincidan siempre. Por ej: el matar realmente a un hombre, y la intención de dirigida a la muerte de dicho hombre, hacen posible la figura delictiva “homicidio”.
Tipo sistemático: es el que describe la conducta prohibida por la norma. La falta de antijuricidad no excluye la tipicidad, que es sólo un indicio de la antijuricidad, que cede frente a una causa de justificación.
Funciones del tipo Indiciario: el tipo es un indicio de antijuricidad, pero puede haber conductas típicas pero no antijurídicas por haber una causa de justificación. Pero a esta concepción, se oponen quienes defienden la “Teoría de los elementos negativos del tipo” , que entiende que la tipicidad es la base de la antijuricidad. Sin embargo, la tipicidad es necesaria pero no suficiente, para que se de la antijuricidad, hace falta además ausencia de causas de justificación. Vinculante: resulta imprescindible en el derecho penal, ya que sin referencia a una figura autónoma de delito, toda disquisición jurídico- penal cae en el vacío. También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa participación. Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad, antes de realizar determinada conducta, conocer si ella está o no
prohibida prohibido.con una pena. Sólo asi se podrá motivar a abstenerse de realizar lo Limitadora: el legislador selecciona de entre un conjunto de comportamientos antijurídicos, con un criterio de intervención mínima, aquellas conductas que atentan más gravemente contra los bienes jurídicos más importantes. Por eso los hechos típicos no son valorativamente neutros, ya que suponen una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico valioso para el derecho penal.
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Tipo complejo 1) tipo objetivo: comprende todo aspecto ex terno del comportamiento humano prohibido por la norma, que abraca no sólo su descripción abstracta sino también valoraciones de distinta índole. Elementos: hay un núcleo objetivo, constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo (matar, apoderarse, defraudar, etc). Y además hay diferentes circunstancias como su relación con personas o cosas, tiempo y espacio, forma y modo de ejecución, etc. Clasificación: la siguiente clasificación refiere a si para la consumación del respectivo tipo es suficiente la realización de la conducta prohibida, o se requiere algo más. Tipo de pura actividad: sólo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado. Por ej: violación de domicilio, art 150 CP. Tipo de resultado: la modificación sensible del mundo exterior está seprada espacial y temporalmente de la acción del sujeto. Por ej: para que haya homicidio no solo basta con la conducta del autor tendiente a privar de la vida a otra persona, pues el tipo exige como resultado la muerte de la víctima. El resultado puede ser: De lesión: la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico. Por ej: la estafa requiere un perjuicio efectivo, el aborto la muerte del feto.
De peligro: es suficiente que el bien jurídico protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión que se quiere evitar, no se requiere un perjuicio efectivo.
La causalidad. Principales teorías: Los tipos de lesión requieren la constatación de que el resultado es producto de la acción. Asi surge una problemática sobre cuándo una modificación en el mundo exterior puede serle atribuible a una persona. De esta forma surgen diferentes teorías: Teoría de la equivalencia de condiciones: todas las condiciones que determinan el resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa. Esta es la tesis más vinculada con las ciencias de la naturaleza. Se hace uso de la doctrina de la conditio siene qua non, para verificar si la condición que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la producción del
resultado. La conditio solo puede ser utilizada cuando se conoce de antemano la causalidad, por haberse comprobado que la condición ha sido realmente la causa. La teoría no resuelve los problemas derivados de los cursos causales hipotéticos o de doble causalidad, toda vez que la supresión mental de una condición no hace desparecer el resultado, ya que existe otra condición que ha cooperado simultáneamente. Teorías individualizadoras: intenta efectuar una selección entre las condiciones según diversos criterios valorativos jurídicos. Entre las principales, nos podemos referir a las siguientes: 1) Teoría de la causalidad adecuada: no todas las condiciones son causales del resultado, sino aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente 42
producen el resultado. Al aplicar esta teoría habría 2 fases, primero se debe comprobar una relación de causalidad, y segundo examinar si esta relación es típicamente relevante. Sin embargo esta teoría, no puede superar la crítica en el sentido que “según la
experiencia general también los comportamientos inadecuados producen resultados no habituales”.
2) Teoría de la relevancia típica: se pretende limitar la extensión de la equivalencia mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo causal, según una correcta interpretación del tipo. Por ejemplo: la relación causal importante para el tipo del homicidio, es la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro. La imputación objetiva del resultado: lo importante es la relación causal que sea relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos. Se intenta establecer ciertos criterios que permitan, esclarecer cuando una causación se puede calificar como acción típica desde un punto de vista objetivo. Existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal: la causalidad y la imputación. La causalidad es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad. Puede haber causalidad sin imputación, pero no al revés. La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad de determinar la confluencia de 2 niveles o escalones: Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del fin de protección de la norma. Criterios o pautas de carácter enunciativo: 1. No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo. Ej: A aparta bruscamente a B, que esta a punto de ser atropellado por un auto, quien cae, y sufre lesiones leves. 2. Tampoco es objetivamente imputable cuando la acción no crea el riesgo. Ej: A hiere a B, por lo que este es transladado en un ambulancia al hospital, en el trayecto muere porque la ambulancia chocó. 3. Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo: a) si el resultado era probable, es imputable si aumente el riesgo. EJ: un conductor de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en ese momento el ciclista ebrio, gira su bicicleta en dirección del camión y muere atropellado. b) si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación objetiva si se adelanta su producción. Ej: A dispara sobre B, que antes había ingerido una dosis mortal de veneno, y le produce la muerte. 4. Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad jurídicamente admitida, de consentirlas. Tampoco cuando es el propio titular del bien jurídico, quien lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional. 43
5. No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la norma. Ej: A, conductor del automóvil que imprudentemente atropelló al peatón B, causándole la muerte, no debe responder por la muerte de la madre de B que al entrarse de la noticia le dio un infarto. 2) tipo subjetivo: se pueden distinguir 2 clases según la actitud subjetiva del autor: Tipos dolosos: el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y quierepor afectarlo. Lo sucedido haber conocido y querido el autor. Dirigidas la voluntad contra ladebe norma quesido le prohíbe dañar el bienpor jurídico de que se trate. Tipos culposos: el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su afectación. Se limitan a infringir una norma de cuidado. La mayoría de los delitos del Código penal, son dolosos. Los culposos son la excepción. El dolo: hasta la aparición del finalismo, era pacífica la doctrina que situaba al dolo en la culpabilidad. La teoría finalista trasladó el dolo desde la acción a la tipicidad, a la par que redujo la culpabilidad a un reproche. 1. Sist. Causalista: adopta el concepto romano de “dolo malo”, que comprende el aspecto objetivo de la conducta típica cuanto la consciencia de su antijuricidad. El dolo consiste entonces: en querer algo que se sabe malo o ilícito. Es decir está compuesto por: la intención de realizar el hecho y el conocimiento de su carácter ilícito. 2. Teoría normativa: el dolo es concebido como intención y conocimiento de circunstancias de hecho, mientras que la consciencia de la antijuricidad será uno de los elementos de la culpabilidad en los que se basará el juicio de reprochabilidad. 3. Teoría finalista: se traslada el dolo al tipo de injusto, conformándose el “dolo natural” que consiste en conocer y querer la realización del hecho típico. quedando en la culpabilidad la consciencia de la ilicitud junto a la capacidad psíquica. 4. Funcionalismo moderado de Roxin: lo importante pasa a ser la función de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal. El carácter doloso o culposo de la infracción dependerá de cuál sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo será doloso; si la norma es de cuidado, el tipo será culposo. 5. Funcionalismo radical de Jakobs: redefine el dolo, sobre la base del elemento cognitivo, salvo el dolo directo, donde también sigue teniendo relevancia el elemento volitivo. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el agente haya obrado con consciencia de la peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus consecuencias, con lo cual, prescinde del elemento volitivo. Desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual. La culpa queda reducida a la inconsciente. Elementos: sus 2 componentes clásicos son el concimiento (elemento cognitivo) y la voluntad (elemento volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.
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Von Liszt define al dolo como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la definición legal, que acompaña a la actuación voluntaria (prioriza el elemento intelectual). Beling sostenía que lo decisivo no era la representación pura y simple, sino la actitud del sujeto frente a esa representación, donde hay una gradación que va desde la intención directa de la voluntad de causar el resultado previsto, hasta el consentimiento prestado a un resultado que se prevé sólo como probable. Nuñez afirma que el dolo es la intención de cometer el delito o, por lo menos, la indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable. Nosotros sostenemos que el dolo consiste en: conocimiento y voluntad de realización del tipo penal. Clases de dolo: Dolo directo: la acción y el resultado constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ej: quiere matar y mata. Dolo indirecto: abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto. Ej: la actitud de quien coloca una bomba en un avión para cobrar el seguro de vida constituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los demás pasajeros y la destrucción de la aeronave son consecuencias no buscadas por el
agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido. Dolo eventual: se da cuando quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Es la egoísta indiferencia ante la representación de la eventualidad del resultado. Hay varias doctrinas con respecto a este tipo de dolo. a) teoría de la voluntad: exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. El problema es descifrar la actitud interna del autor. El juicio sobre lo que hubiere hecho el sujeto se reduce a un juicio sobre el aspecto de buena persona del sujeto y sobre la confianza moral que merezca al juez. b) teoría de la probabilidad: la definición del dolo depende del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación. Se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjese al resultado y pese a ello no desistió de proseguir su comportamiento. En cambio, si el grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa consciente. Lo que importa es que a pesar de conocer el grave peligro de realización del resultado como consecuencias de su obrar, el sujeto ha querido seguir actuando, implicando ello su conformidad con el resultado, lo que encierra una dimensión volitiva a la que no se debe renunciar.
Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo: suponen en el autor un determinado propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suman al dolo. Se requiere que el autor además de haber querido la realización del tipo, haya perseguido con ello una finalidad específica. 45
Es un dolo específico, que según Nuñez: representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera sea su naturaleza. Puede ser tanto un conocim iento (“sabiendo que lo son”, art 80, inc 1), un sentimiento (“maliciosamente”, art 179) o un estado afectivo (“estado de emoción violenta”, art 81, inc 1).
Elementos normativos: además de los elementos descriptivos, que nunca pueden faltar, sobretodo su núcleo, hay elementos valorativos, los cuales sólo se pueden captar por medio de un acto de valoración, que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego Clasificación: 1) Valoraciones jurídicas: algunos tipos contienen referencias a conceptos jurídicos, dentro de los cuales podemos distinguir: Valoraciones que adelantan sistemáticamente la antijuricidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas de justificación. Ej: “ilegítimamente”, “ilegalmente”, “indebidamente”, “sin causa justificada”, “contrarias a la ley”.
Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la antijuricidad del hecho, razón por la cual es factible la subsistencia de la tipicidad penal pese a la concurrencia de alguna causa de justificación. Ej: “cheque”, “cosa mueble total o parcialmente ajena”, “instrumento público o privado”.
2) Valoraciones culturales: elementos con significación cultural. Ej: el carácter “pornográfico” de las imágenes, o espectáculos mencionados en el art 128 CP. 3) Valoraciones científicas: algunos tipos requieren juicios de índole científica por parte de profesionales en la salud. Ej: como la determinación de que la lesión produjo “debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro, o una dificultad permanente de la palabra”
Falta de tipo. Atipicidad. Es la falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal, que excluye su delictuosidad penal, aunque puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente responsabilidad civil resarcitoria. La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad, tales como: falta de sujeto activo o pasivo (oficial público, persona incapaz de valerse), de objeto, de las circunstancias temporales o espaciales (en tiempo de guerra, en el mar o en ríos navegables), de medio (fuerza en las cosas o violencia física en las personas), cuando la conducta realizada no coincide con la descripta en el núcleo del tipo, etc. También hay atipicidad cuando concurren los siguientes defectos del tipo subjetivo: error de tipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean fácticos o descriptivos, normativos o valorativos, y por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
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Evolución sobre la teoría del error Inicialmente se hablaba sólo de error de hecho, luego se distinguió entre error de hecho y de derecho extrapenal, que recae sobre una ley distinta de la penal, y error de derecho penal, referido a la existencia de la ley penal. Ésta última era la única que no excusaba de responsabilidad penal. En la actualidad la distinción es en error de tipo, que se da cuando el autor desconoce o
conoce realización de alguno de de la losantijuricidad elementos del tipo delainjusto, y en errorequivocadamente de prohibiciónquelarefiere a la conciencia y elimina culpabilidad. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo Todos los elementos del tipo sistemático deben ser alcanzados por el dolo, porque tanto el falso conocimiento (error) como el falso conocimiento (ignorancia) excluyen el elemento intelectual o cognitivo del dolo, es decir la comprensión de la criminalidad del acto.
Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis Porque recaen sobre elementos accidentales que son irrelevantes como eximentes del dolo.
Los errores sobre el nexo causal, se dan cuando el autor previó el resultado como producto de su acción según una determinada mecánica causal, pero aquél se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su acción. En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal previsto por el autor se produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ej: Santiago quiere matar a Luis disparándole con un revólver, pero el proyectil se desvía e impacta contra otra persona, causándole la muerte. En el dolus generalis, el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor aunque sin conocimiento de que éste ha sido el mecanismo que produjo el resultado propuesto. Ej: el que queriendo matar a otro, le dispara, y creyéndolo muerto, cuando sólo estaba lesionado, lo arroja al río para ocultar el cadáver, muriendo ahogado.
El error de tipo, sus modalidades, y consecuencias. Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre los elementos accidentales. Existe una sola clase de error excluyente del dolo, el error de tipo.
Modalidades: puede recaer sobre un elemento del tipo básico, sin el cual desaparece la tipicidad (ej: el autor cree que la cosa de la que cual se apodera no pertenece a un 3ro sino que es suya), o sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado (aunque quiere matar a otro el sujeto no sabe que está matando a su padre) en cuyo caso su error es accidental porque sólo excluye el tipo del parricidio, pero no el de homicidio simple. 47
Consecuencias: el error trae aparejado la exclusión del dolo, pero para que éste produzca la eximición total de responsabilidad penal, debe tratarse de un error esencial e invencible, ya que el error vencible puede eliminar el dolo, pero no la culpa, quedando una responsabilidad penal remanente del sujeto si el delito admite la forma culposa. Es considerado invencible o no imputable, cuando no hubiera podido evitarlo una persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor. Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco: es error de tipo el que recae sobre los elementos normativos, sean valoraciones jurídicas, culturales o científicas. Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos jurídicos que no adelanten una valoración sobre la antijuricidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales (leyes penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimientpo de dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo. El error sobre los elementos accidentales no excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho. Sistema del Código Penal Argentino: el problema surge del art 34, inc 1, que sólo habla del error de hecho. a) Para Nuñez, la expresión “error de hecho” se extiende en la medida que la errónea
apreciación puede penalmente como hecho criminal. Se circunstancias refiere a la equivocación que versa sobre losinfluir elementos objetivos, al igual que sobre las de justificación e inculpabilidad. Quedan como puros errores de derecho que no excusan, los que se relacionan con la existencia de la prohibición penal en sí misma, (como creer que el apoderamiento de la cosa ajena no esta castigado penalmente) o de la previsión legal que crea una causa de justificación (como creer que el CP contempla un supuesto que autoriza a apoderarse de una cosa ajena). b) Nuestros autores finalistas aceptaron la viabilidad de la distinción entre error de tipo, (que impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer un delito determinado) y error de prohibición (que no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo), en base al art 42 CP.
El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y su relación
con los elementos negativos del tipo: El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, también llamado erro de prohibición indirecto, ha sucintado una gran discusión frente a este ej: Antonio, opulento banquero, últimamente venía recibiendo numerosas amenazas de secuestro de miembros de un grupo terrorista. Antonio dispara en la oscuridad de la noche, cuando ve que alguien escala su reja, causándole la muerte a su hijo adolescente, que no quería que su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde. Frente a este ej, la teoría de la culpabilidad se ha dividido: a) Teoría estricta de la culpabilidad: sostenida por Welzel, brinda el mismo tratamiento como error de prohibición al error que recae sobre la existencia, los límites, y los
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presupuestos fácticos de las cusas de justificación. En caso de error invencible, no hay culpabilida, por ende tampoco pena. En el error vencible, se llega a atenuar la pena. b) Teoría limitada de la culpabilidad: encuadra como error de prohibición al error sobre la existencia y los límites de una causa de justificación. Mientras que ubica en el error de tipo, al que recae sobre los presupuestos fácticos de la causa de justificación, que si es invencible conduce a la impunidad y en caso contrario, al delito culposo. c) teoría de los elementos negativos del tipo: para esta teoría la tipicidad implica siempre la antijuricidad, y viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad. En caso de error invencible, el hecho no podría ser considerado como antijurídico, con lo que no cabría frente a él la posibilidad de legítima defensa, teniendo el tercero que soportarlo como si se tratar de un hecho lícito. Conclusión: la teoría de la culpabilidad, que remite a las consecuencias del error de tipo, ubica al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación en el error de prohibición, pero en caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada, acude a la analogía, in bonam partem, y le impone la sanción del tipo culposo, pese a que subsiste el dolo. Dicha solución no excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la responsabilidad civil, y permite la legítima defensa y las reglas de la participación criminal.
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Bolilla 9: el tipo doloso de omisi ón. Criterios distintivos entre acción y omisión Concepción naturalista y normativa: la naturalista pretendió un derecho penal fundado en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, lo cual llevó a rechazar la idea de que la omisión pudiera constituir una simple creación del derecho. Así se ha identificado la omisión con la inactividad. Es decir la acción es propia del autor cuando su comportamiento ha sido impulsado causalmente por su voluntad, eso no ocurre siempre respecto de la omisión, porque como sucede en los casos de olvido, una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. Otro autor supone que la omisión es un núcleo energético reprimido, pero con posibilidades de desenvolvimiento y que objetivamente es la “no realización de algo”, lo cual le proporcionaría realidad
óntica. Sin embargo la pretensión de distinguir la acción de la omisión con una visión estrictamente naturalista, y prescindiendo de toda valoración, no parece adecuada, ya que en ambas hay una clara manifestación de voluntad equivalente. Mezger sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y exigía que se hiciese. En otras palabras, no es posible acceder al concepto natural de omisión porque ellos supondrían remitir al conjunto de acts posibles que el sujeto no desarrolló. La doctrina dominante sostiene que sólo es posible distinguir la acción de la omisión a través de una instancia valorativa, mediante la regulación de la norma rectora del caso. Es decir siempre será imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor debía hacer y que-pese a que podíano hizo. Por lo tanto la distinción entre acción comisiva, o acción omisiva, habrá de extraerse de la norma de que se trate. Ej: si la norma dice: el que mate a otro será penado y el autor ha matado a alguien, en realidad cumple lo previsto por la ley. El objeto de la violación es la norma penal que está elípticamente contenida en la ley (no matarás). La norma tendrá siempre un sentido inverso al del texto legal: Comisión: si la ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es prohibitiva (no matarás a otro). Omisión: Si la ley castiga un no hacer algo (omitir auxilio), es porque la norma es prescriptiva, o sea mandaba hacerlo (prestarás auxilio). Clases de omisión Los tipos de comisión pueden ser: Pura actividad: la consumación del delito solamente demanda la realización de la conducta prohibida. Ej: violación de domicilio. De resultado: es necesario que la acción determine una modificación sensible del mundo exterior. Es decir que haya un perjuicio
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Omisión propia u simple Elementos subjetivos: algunos autores alegan que en el actuar omisivo falta el momento de decisión activa, característico de la acción positiva dolosa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del autor. Tal observación condujo a negar la presencia de dolo, o de adaptar su concepto a la estructura de la pasividad, prescindiendo en él del requisito de querer y contentándose con el de conocer. Sin embargo Mir Puig rechaza esto, ya que tampoco los delitos de acción requieren invariablemente el dolo directo, puede haber dolo eventual, y porque tanto en los delitos de acción como en los de omisión es necesario decidir realizar una conducta, de modo que concluye afirmando que no hay ninguna alteración de la estructura del dolo en dichos delitos. Elementos objetivos:
Una situación típica generadora del deber de obrar: por ejemplo art 108 CP; se reprime con multa al que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. No realización de la acción ordenada: la omisión no se identifica ni requiere la pasividad, lo único relevante es que el autor no desarrolló la conducta debida. Capacidad de obrar: es necesario el autor haya tenido capacidad para realizar la conducta, con la salvedad referidaque al riesgo personal.
Omisión impropia o comisión por omisión Debe reunir las misma condiciones del género al que pertenece (situación típica generadora del deber de obrar, no realización de la acción ordenada, y capacidad de hecho). Con respecto al primer elemento, hay una particularidad ya que la ley no se refiere explícitamente a la situación típica generadora del deber de obrar porque se limita a describir la causación del resultado, y así sólo indica el bien jurídico protegido, el peligro respecto del cual se lo protege, de modo que lo que falte debe completarse “conforme sentido y de acuerdo a las circunstancias”. Se requiere que se trate de un delito de
comisión y de resultado. Las denominadas fuentes del deber de actuar: hay 3 fuentes de las que surge la posición de garante, es decir aquella que determina la obligación de resguardo. Ellas son: La ley: se restringe a los casos en que atendiendo a una particular relación o situación que vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Ej: relaciones de flia entre ascendientes, tutela, curatela, y para quienes ocupan cargos públicos (las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en otras ramas del derecho). El contrato: debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservación del bien jurídico. Ej: la enfermera que omite suministrar la medicación que requiere vitalmente el enfermo grave.
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La conducta precedente: supone que por un acto inocente o culposo el agente ha creado la situación de riesgo para el bien jurídico. Ej: quien embiste a un peatón con su auto. La posición de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente aunque de un modo mediato y particular, a la verificación del hecho. Hay un denominador común: el agente ha incidido en el curso de los sucesos, sea porque haya generado automáticamente una situación de riesgo, sea porque aumentara su intensidad, sea porque de modo más o menos formal, se comprometiera a conjurarlo. Desde luego que esta noción, es una condición necesaria pero no suficiente para atribuir posición de garante respecto de la preservación de un bien jurídico; de modo que ella debe completarse con los conceptos aportados por la doctrina en cuanto a la importancia de que la obligación de resguardo se refiera directa y específicamente a la evitación del daño de que se trate, que la situación de absoluta dependencia personal que caracteriza la posición de garante se produzca en el caso concreto.
La causalidad de la omisión. La imputación objetiva. En esta caso, la capacidad de obrar, adquiere una singular relevancia, ya que el sujeto debe haber actuado en el sentido de salvaguarda, y además evitar el resultado lesivo con la conducta debida. Es decir por un lado, el poder de evitación no existe “si la protección realizable por el garante no hubiera evitado el resultado”. Por otra parte, se sostiene la
imposibilidad de pretender en la omisión una certeza absoluta respecto de su causalidad. Mir Puig expresa, que lo decisivo en la comisión por omisión no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo. Actualmente la doctrina dominante europea se vale de la imputación objetiva, la cual consiste en un juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error. Así se emplea un mecanismo inverso al que se aplica en los delitos de comisión. Mientras en estos, y frente a la prohibición de hacer algo, se mide la creación o aumento significativo de un riesgo no permitido, tratándose de la comisión por omisión, que impone evitar el resultado, se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo de daño. En la imputación objetiva hay que tener en cuenta la llamada “causalidad adecuada”, que permite excluir la atribución del resultado, aun cuando fuera materialmente previsible y evitable, en los casos en que las medidas de cautela conducentes para conjurar todo peligro importaran dañar efectivamente las condiciones necesarias para la preservación de otros aspectos igualmente importantes del objeto de la tutela.
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Bolilla 10: El tipo culposo. La preterintencionalidad. La culpa. Concepto Hay que tener en cuenta que realizar un tipo penal significa que el autor lleva a cabo en el mundo una conducta que coincide, objetiva y subjetivamente, con la descripta en alguno de los tipos del código Penal. La realización típica puede ser dolosa o culposa. El primer elemento negativo de la culpa, es la “intención”. Es negativa porque quiere
decir: quien actúa culposamente NO tiene intención de realizar el tipo. Históricamente han sido defendidos dos conceptos de culpa: Concepto Psicológico: la culpabilidad consiste en una relación entre la mente del sujeto y el hecho. El dolo y la culpa son las dos formas de culpabilidad. El problema de esta concepción fue que no pudo explicar la “culpa inconsciente”, en la que no existe ninguna
conexión psíquica entre el autor y el resultado. Ej: quien deja la plancha encendida sobre una prenda, ocasionando asi un incendio que lesiona a las personas que estaban en la casa. Mientras que un ej de “culpa consciente” se da cuando un experto tirador apunta su revólver contra la manzana que una persona sostiene en su cabeza, y pese a haberse representado la posibilidad de que el disparo no acierte, dispara igual confiado en su puntería. Concepto normativo:es un puro reproche contra el autor por haber obrado contrario al derecho, pudiendo haberse comportado conforme él. Sostiene que lo que determina que una conducta sea considerada culposa no es un nexo psíquico entre el autor y el hecho, sino la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente reprochable, en función de consideraciones jurídico-normativas, que no atienden a las particularidades del sujeto sino a las características de la conducta que hacen en general, y que para cualquiera pueda ser reprochable. Este reproche objetivo consiste en la violación por parte del autor de un determinado deber objetivo de cuidado. Pero modernamente se sostiene que el concepto de deber objetivo de cuidado es demasiado vago, por lo tanto el carácter culposo debe determinarse a partir de los principios de la imputación objetiva. La diferencia fundamental entre los conceptos psicológicos y el normativo, es entonces, que para el primero, lo determinante para afirmar la existencia de culpa, es un hecho, perteneciente al mundo del ser, como lo es la existencia de un nexo psíquico de determinadas características entre el sujeto y la conducta. En cambio, para el normativo, lo importante es la formulación de un reproche objetivo, perteneciente al mundo del deber-ser, que mira a la conducta y no al autor, y que se funda en consideraciones jurídico-normativas.
Evolución
Según los primeros desarrollos dogmáticos, todo lo objetivo pertenecía a la entijuricidad, mientras que lo subjetivo a la culpabilidad. Y tanto el dolo como la culpa significaban diferentes formas de lo subjetivo. (Concepto psicológico)
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En 1907, se vio que ese concepto no podía explicar la culpa “inconsciente”, y asi surge el concepto normativo de culpa, el cual sostiene que es un juicio de reproche y no una relación psíquica. (Concepto normativo) En 1906, se incorporó el tipo a la teoría del delito, defendida por Beling. El problema fue que como el tipo fue definido como la simple causación de la conducta en él descripta, recién en la antijuricidad se determinaba si se había actuado conforme derecho o no, y en la culpabilidad si había sido cometida con dolo o culpa. Ello conducía al absurdo de considerar penalmente típicas y antijurídicas conductas jurídicamente irrelevantes. Ej: A cita a B, en el trayecto B muere por un accidente, por lo tanto A sería responsable por dicha muerte.
En 1930, la culpa pasa a ser considerada “la inobservancia del cuidado debido” y uno
de los elementos del tipo, ya que nunca una conducta conforme a la norma de cuidado podía ser ilícita. A esta consideración contribuyó la teoría del finalismo, creada por Welzel, quien sostiene que lo fundamental para considerar ilícita una conducta es el desvalor de la acción, no el desvalor del resultado. La presencia de dolo o culpa, es lo que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea jurídico-penalmente desvalorada y en tal sentido pueda decirse que existe un desvalor de acción. (Concepto finalista). A partir de 1960 surgen los funcionalismos, creados por Roxin y Jakobs, los cuales al igual que el finalismo sostienen que la culpa tiene su lugar en el tipo, pero dan diferentes justificaciones. Loslafundamentos que están deno la teoría de la imputación objetiva, para cual es culposa la dan acción quesobre crea la unbase riesgo permitido realizado a su vez en el resultado. En tal sentido, lo que está amparado por el riesgo permitido, no es culposo. En esta concepción influye el principio “Nullum crimen sine culpa”, el cual determina
que los ciudadanos deben saber tanto lo que está prohibido y lo que no puede prohibirse, es decir el ámbito de libertad dentro del cual pueden desenvolverse socialmente. (Concepción funcionalista).
Sistema del Código Penal argentino respecto del delito culposo. Clases de delito culposo. Existen dos posibilidades de regular el delito culposo en un código: Sistema del crimen culpae o de numerus apertus: se prescribe a través de una cláusula de la parte general, que cada delito doloso puede ser a su vez cometido culposamente. Sistema del crimina culposa o de numerus clausus: se establecen específicamente en la parte especial, determinados tipos culposos. Este es más respetuoso del principio de legalidad y el que predomina. Este sistema puede a su vez, contar con una cláusula que establezca que sólo se castigará una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley. Nuestro código participa de este sistema, pero no tiene dicha cláusula, sin embargo el contenido de ésta puede considerarse implícito en el principio del art 18 CN, según el cual sólo es punible una conducta cuando así expresamente lo establezca la ley. 54
En nuestro derecho existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser estos a su vez de lesión, o de peligro concreto. Existen también delitos culposos de peligro abstracto y de mera actividad. Todo delito culposo puede ser cometido a su vez mediante comisión o por comisión por omisión. No existen los delitos de omisión culposos.
El supuesto conflicto entre los tipos culposos y el principio de legali dad. Algunas opiniones sostienen que los tipos culposos son “abiertos” porque su concreta ley. Ej: art 84 CP “ forma de realización no está expresamente señalada en l aen Será reprimido el quetípica por imprudencia, negligencia e impericia, su arte, profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte” . No está establecido en la ley, de qué manera esta muerte puede causarse, por lo tanto se podría pensar que esto va contra el principio de legalidad que requiere que los tipos penales deben describir exhaustivamente la conducta prohibida. Sin embargo tal conclusión es errónea, ya que hay tanto delitos culposos como dolosos, cerrados y abiertos. Además ni siquiera los abiertos violan el principio de legalidad, porque los jueces completan esos tipos.
Clases de culpa 1. Por su representación por parte del autor: (importante para determinar si hay dolo o culpa).
Culpa consciente: actuar representándose la lesión, pero confiando en que ella no sucederá. Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico.
2. Por su gravedad: (relevante para determinar la medida de la culpabilidad y de la pena. La calificación debe estar referida al desvalor de acción y no al de resultado, es decir no interesa la cuantía del daño causado, sino la característica de la acción en sí) Culpa grave o temeraria. Culpa leve o simple. 3. Por su modalidad: son las diversas modalidades de la culpa. (Su importancia práctica es nula y su diferenciación conceptual dificultosa) Negligencia Impericia Imprudencia Inobservancia (violación de reglamentos)
El delito culposo de comisión: estructura del delito de resultado 1) Tipicidad a) El problema de la causalidad: lo que le compete al derecho penal, es elaborar teorías de imputación, con las cuales impedir las consecuencias absurdas de una aplicación estricta de la ley causal, para la cual: toda condición que ha influido en la realización 55
del resultado es causa de él. Es decir lo que se busca es evitar tomar hechos jurídicamente irrelevantes como típicos, para lograrlo hay que tener en cuenta que la causalidad es una categoría a la que se le debe sumar otras ontológicas. b) El papel del resultado en el ilícito culposo: la pregunta que se realiza la doctrina es si ¿contribuye en algo el resultado a constituir el ilícito? Hay dos posiciones al respecto: -SUBJETIVA: niega que el resultado tenga algún papel en la constitución del ilícito. Ya que para que una conducta sea considerada penalmente ilícita, basta con que el autor se comporte desvalorada mente. Se pena de la misma forma la tentativa acabada, que el delito consumado. Lo importante para el ilícito es el desvalor de la acción, y no de resultado, pero entiende que éste último forma parte del ilícito, porque una acción es desvalorada porque es desvalorado el resultado de la misma, y porque el resultado no es meramente un comportamiento del azar. (Posición mayoritaria) -OBJETIVA: sostiene que el resultado forma parte del ilícito. c)
Teorías con respecto a las concepciones normativas de culpa. -PREVISIBILIDAD OBJETIVA: una conducta será culposa si el resultado, al momento de tener lugar la acción, se presenta como previsible para un observador razonable y objetivo, con conocimientos y características propias del “hombre medio”, más los conocimientos especiales que eventualmente tenga el hombre en concreto. -INOBSERVANCIA DEL DEBIDO: conducta culposa viola objetivo de cuidado, loCUIDADO cual ocurre cuandouna alguna normaesque regulasilasevida enun deber sociedad es vulnerada por la conducta del autor. Es “objetiva” porque no se tienen en
cuenta las incapacidades individuales del autor. - IMPUTACIÓN OBJETIVA: para esta teoría es necesario acudir a diferentes criterios para determinar si un suceso es imputable al tipo objetivo culposo. Lo que se busca es decidir dentro de qué límites es razonable la imputación de un suceso al tipo objetivo de que se trate. Dichos criterios se desarrollan a continuación. d) Criterios de la imputación objetiva: CREACIÓN DE UN RIESGO O PELIGRO NO PERMITIDO: en la vida social de hoy en día, toda acción tiene un riesgo, pero existe uno que es permitido y otro que es prohibido. Cuando se está ante éste último, ya se permite afirmar hay un acción desvalorada.
Criterios para la determinación de la creación del riesgo.
Para determinar si una conducta ha sobrepasado el riesgo permitido, se debe enjuiciar esa conducta al momento de su producción, teniendo en cuenta: datos cognoscibles en ese momento+ conocimientos y capacidades especiales que al autor concreto tenía. Por capacidades especiales se entiende aquellas que un observador objetivo “medio” no tiene pero que el autor en concreto presenta sea por su mejor formación intelectual, mayor experiencia, o porque llego a esos conocimientos de manera casual.
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Hay otra postura, sostenida por Jakobs, que afirma que no se debe tener en cuenta estos conocimientos especiales, ya que quien “a un rol general, corresponden tan sólo conocimientos generales, no especiales”. E j: un
estudiante de biología, trabaja de mozo, y ve una planta venenosa en el plato e igualmente la sirve, provocando así, la muerte del cliente. Nadie tiene la expectativa que un mozo tenga conocimientos especiales sobre plantas venenosas. Pero hay que tener en cuenta que tanto la previsibilidad objetiva como las normas de cuidado cumplen solo un palen indiciario respecto de la determinación de la creación de un riesgo no permitido. Lo que puede ser peligroso in abstracto puede no serlo in concreto. Disminución del riesgo.
Teniendo en cuenta este ej: A advierte que una piedra acertará en la cabeza de B, por lo tanto intenta quitar a B de la trayectoria de la misma, pero lo logra a medias, dando la piedra no en la cabeza, sino en un dedo, provocándole lesiones leves. Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico, no puede ser considerado responsable de la lesión efectivamente resultante por su actuación. Esta exención de responsabilidad se da por exclusión del tipo, ya que el autor ha previsto el resultado, pero no ha ocasionado un riesgo NO permitido.
¿Generalización o individualización respecto de las incapacidades?
Por incapacidades se entiende: deficiencias físicas o intelectuales que aquejan al autor en el momento del hecho. Son individuales porque atañen al autor concreto. -CONCEPCIÓN GENERALIZADORA: las incapacidades deben analizarse en la culpabilidad, porque para la determinación de la culpa sólo deben tenerse en cuenta parámetros generales, dejando todo lo individual a la parte de la culpabilidad. (Doctrina dominante) -CONCEPCIÓN INDIVIDUALIZADORA: las incapacidades deben ser tenidas en cuenta en el tipo, para decidir la existencia o no de culpa, no recién en la culpabilidad. Deber general de información y de omisión. La llamada culpa por asunción.
Actúa como límite a la exoneración de responsabilidad penal por incapacidad del autor. Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de llevar a cabo una acción cuya realización sabe que puede significar la creación de un riesgo no permitido, y no está seguro de poder obrar de forma tal de no crear tal riesgo, debe: I. Informarse adecuadamente acerca de las características y exigencias de la acción, y decidir luego actuar o no en función de una comparación entre esas exigencias y sus propias capacidades. II. Si no puede informarse, debe abstenerse de llevar a cabo la acción.
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El principio de confianza
Se basa en que por ejemplo, quien conduce correctamente su automóvil, puede confiar en que los demás también lo harán. Sin embargo este principio cede cuando existen indicios claros de que el 3ro está a punto de cometer un hecho culposo. Se trata de evitar en lo posible la lesión de bienes jurídicos. La prohibición de regreso
Es un criterio de imputación y no una teoría causal. El objetivo que tiene es evitar que un comportamiento inicial correcto- o incluso culposo o doloso- sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente ha contribuido o favorecido. Se quiere enfatizar en que en ciertos casos la imputación de un resultado desvalioso no puede ir tan “atrás”, de forma tal de alcanzar a sujetos que si bien han causado el resultado, de ninguna manera pueden considerarse autores del hecho, en sentido técnico. Según parte de la doctrina, existe dicha prohibición cuando el sentido de la conducta ocurrida primero en el tiempo no tiene un significado unívocamente delictivo, a contrario, corresponderá cuando esa conducta sólo tenga un sentido delictivo.la crítica que se le hace es que es muy difícil saber cuándo una conducta tiene unívocamente un sentido delictivo. Ej: -El vendedor de un negocio de abrir herramientas vende un destornillador a una persona, que luego lo utiliza para una caja fuerte y robar. - Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestándole que matarán a una persona si lleva adelante un proceso penal en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al proceso, y los terroristas cumplen su amenaza.
REALIZACIÓN DEL RIESGO NO PERMITIDO EN EL RESULTADO Con la creación del riesgo no permitido, no está todavía todo dicho en orden a determinar si la conducta del autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se trate.es necesario que ese riesgo no permitido se haya creado en el resultado. Ej: A atropella culposamente al peatón B, causándole sólo una herida leve en la mano, por lo tanto la ambulancia se lo llevó. En el camino B muere por un accidente en dicha ambulancia. En este caso A es el que creó el riesgo no permitido, (desvalor de acción), pero el desvalor de resultado jurídicamente lo causó la ambulancia o la mala suerte en su caso. El problema de los cursos causales hipotéticos, especialmente el del comportamiento alternativo conforme a derecho. Ej:- una persona es anestesiada, antes de ser operada, con cocaína, en vez de novocaína que es la droga indicada. El paciente muere por acción de la cocaína. Luego se comprueba que el paciente sufría una patología muy particular, por lo cual era extremadamente sensible a la novocaína, llegando a la conclusión de si hubiese sido anestesiado correctamente de todas formas hubiese muerto. 58
De este ejemplo, se desprende que si quién creó el riesgo no permitido, se hubiese comportado conforme derecho, MUY probablemente el resultado desvalioso se hubiera producido igual. Por lo tanto se concibe en general que NO le es imputable la acción, porque al castigarse a quién sobrepasó el nivel del riesgo permitido y no al que se mantuvo dentro de él, siendo ambos hechos sin embargo idénticos, en relación al resultado, se violaría el principio de igualdad. La teoría del nexo o de la evitabilidad No puede considerarse en tales casos el resultado una realización del peligro creado, pues aquél era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera fuera la conducta del autor. Sólo se puede imputar el resultado del curso causal real cuando sea seguro, probable que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente, conforme derecho. La teoría del incremento del riesgo. Parte de la idea de que por más que NO sea seguro que el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo correcto, debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su conducta implicó un incremento del riesgo de lesión para el bien jurídico, en comparación con la conducta correcta. Objeciones: viola el principio in dubio pro reo, que establece que en caso de duda sobre cuestiones debe a favor del acusado. Y por que transforma delitos de de hecho resultado enjugar delitos de peligro, violando así otro el lado principio de legalidad, ya que en definitiva parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con una hipotética, ubicable dentro del riesgo permitido. La teoría del fin de la norma Según esta teoría tampoco debe otorgársele importancia alguna a los cursos causales hipotéticos en orden a decidir si el riesgo creado se ha realizado o no en el resultado. Lo que debe tenerse en cuenta es el fin de la norma de cuidado que rige el caso, lo que equivale a decir: ¿el resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado que la norma tenía por fin evitar? Ej: un suicida se arroja delante de un automóvil, conducido a una velocidad superior a la máxima permitida y muere por efecto de la colisión. ¿Es el fin de
la norma que impone un límite máximo de velocidad evitar suicidios? La respuesta es obviamente negativa, y debe rechazarse la imputación. Críticas: resulta muy difícil reconocer cual es el fin de la norma en cada caso. OTROS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN. Estos criterios se ocupan de una serie de casos en los que en todos ellos autor y víctima han contribuido conjuntamente a la afectación del bien jurídico (por víctima se entiende al titular del bien jurídico afectado). Se trata de determinar si, conforme a las características de la contribución, corresponde exonerar completamente al autor y atribuirle únicamente a aquélla, la lesión del bien jurídico, o no.
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Por regla la autopuesta en peligro de la víctima (cuando la víctima consciente y voluntariamente asume todo el riesgo de la acción) conduce a la impunidad del autor. Ej: A le entrega a B una jeringa con heroína, siendo ambos perfectamente conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta la heroína y muere por una sobredosis. Es la víctima la que acepta ponerse a sí misma en riesgo, por lo tanto quien participa junto con ella es impune. Cuando se trata de una puesta en peligro de un 3ro aceptada por éste o una
heteropuesa peligro consentida se da cuando una persona poneen enpeligro. peligro a sí misma, sinoenque acepta con plenaque consciencia del riesgo que otranolase ponga Ej: Un pasajero se sube a un taxi, y le pide que exceda la velocidad permitida,el chofer acepta y se produce el siniestro en el cual el pasajero muere. Partiendo del principio de autorresponsabilidad, la doctrina ha elaborado algunas pautas para determinar cuando el suceso debe imputarse a la víctima: 1. Haya sido organizado conjuntamente entre autor y víctima. 2. Cuando la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, es decir cuando haya obrado con plena consciencia del riesgo. 3. Cuando no pese sobre el autor un específico deber de protección frente a la víctima. e) ¿Tentativa y participación en el delito culposo?
LA TENTATIVA CULPOSA: la teoría de la tentativa sólo pune tentativas dolosas, pero conceptualmente hablando es posible que se de la tentativa culposa. Ej: circular un automóvil, por una calle de una ciudad a 120 km/h constituye ya un desvalor de acción, ya que se ha creado un riesgo no permitido, con independencia de que ocurra o no un desvalor de resultado, en cuyo caso ya no habrá tentativa sino delito consumado. El legislador optó por no punir la tentativa culposa, porque constantemente las personas creamos riesgos jurídicamente desaprobados, los cuales solo son perceptibles si en función de ellos tiene lugar un resultado dañoso. LA PARTICIPACIÓN CULPOSA: hay dos concepciones sobre la participación. - Concepción unitaria de autor: o hay autoría o hay impunidad. - Concepción restrictiva de autor: cabe distinciones como autor, cómplice, instigador, etc. Respecto del delito doloso, impera la concepción restrictiva de autor. En cuanto al delito culposo, hay diferentes opiniones. La doctrina alemana sostiene un concepto unitario de autor, el argumento que da es que para ser partícipe se exige un actuar doloso. En cambio la doctrina francesa sostiene un concepto restrictivo de autor, pero con la aclaración de que toda forma de participación en el delito culposo que no sea de autoría es impune. Nuestra doctrina no lo ha establecido expresamente. Pero hay que aclarar que conceptualmente parece preferible en el delito culposo un concepto unitario de autor.
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2) Antijuricidad En general no resulta sencillo imaginar conductas que sean culposas pero que estén cubiertas por una causa de justificación, esto es así porque en las mismas es necesario un elemento subjetivo que esta dado por la VOLUNTAD de realización de dicha causa de justificación, lo cual es imposible, al menos en la culpa inconsciente. No obstante hay algunas causas de justificación que pueden ser aplicadas a los delitos culposos, porque permiten la consideración del elemento subjetivo. Ellas son la legítima defensa y el estado de necesidad. Ej: -quien es agredido y con ánimo de defenderse quiera dispararle al agresor en la pierna, pero el tiro se desvía por un manejo culposo del arma y da en el pecho ocasionándole la muerte al agresor. Esa muerte que también amparada por la causa de justificación, que cubre no sólo las consecuencias queridas de la defensa sino también las no queridas, pero motivas por el elemento subjetivo de la defensa. -un bombero ingresa a un edificio para salvar a un nene del incendio, y lo tira por la ventana, sin mirar pese a que hubiera podido hacerlo, y el niño en lugar de caer en la red que lo esperaba, cae en el suelo y a raíz de ellos sufre lesiones graves pero se salva de morir entre las llamas, el resultado de lesiones ocurrido realiza el tipo objetivo correspondiente, pues el autor ha creado un riesgo no permitido que a su vez se ha realizado en el resultado, pero este resultado queda cubierto por la causa de justificación del estado de necesidad. Distinta es la situación de quien, con su obrar culposo, casualmente impidió un mal grave sin tener ninguna conciencia de ellos, o con su culpa se defendió de hecho de alguien que, sin saberlo él, lo agredía. Ej: un automovilista pierde culposamente el control de su vehículo, el cual invade una de las aceras y atropella a quien justo en ese momento, sin que lo supiera el conductor, lo estaba por matar con un disparo.de esta forma el conductor impide gracias a su culpa, el disparo mortal. En estos casos no operan las mencionadas causas de justificación por faltar el elemento subjetivo correspondiente, pero el hecho queda igualmente impune porque tratándose de un delito de resultado, solo ha habido un desvalor de la acción y no de resultado, por lo tanto constituye una tentativa culposa, la cual no es punible.
3) Culpabilidad Casos de exlusión de la culpabilidad: - Quien al momento del hecho culposo sea inimputable, obrará típicamente y antijurídicamente pero sin culpabilidad. - Pueden concebirse hipótesis de error de prohibición, tanto en caso de culpa consciente como inconsciente. En ambos casos si el error era evitable, corresponderá atenuar su culpabilidad, si era inevitable elimina totalmente su culpabilidad, por lo tanto es impune. - La inexigibilidad, también la provoca. Son aquellos casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justificación del estado de necesidad pero tampoco se le puede exigir que actúe de otra manera. 61
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Todas las hipótesis que manifiesten una incapacidad individual concreta del autor que no llega a significar inimputabilidad, en tanto no se esté ante una culpa por asunción.
Delitos culposos de peligro abstracto y de actividad. Caracteres. En estos delitos, como no requieren un resultado, son inaplicables las reglas de la causalidad antes mencionadas, y todo lo relativo al título “realización del riesgo no permitido en el resultado”.
Parte de la doctrina sólo admite la culpa inconsciente en estos delitos.
El delito culposo de omisión. En nuestro derecho penal, no hay delitos culposos de omisión propia. En cuanto a la omisión impropia, se admite que todo delito culposo de resultado, puede ser cometido tanto mediante comisión cuanto a través de comisión por omisión. En estos casos son aplicables todas las reglas de la imputación objetiva + reglas en relación a los delitos doloso de omisión impropia.
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Bolilla 11: Antijuricidad Concepto Con la denominación antijurídica se designa la característica del supuesto de hecho concreto que lo torna contradictorio con el ordenamiento jurídico en general, y específicamente con la última ratio del sistema: las normas jurídico-penales. Como característica del supuesto de hecho abstracto, la antijuricidad general (contradicción con el ordenamiento) viene ya afirmada por la comprobación de la tipicidad, mientras que la antijuricidad específica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de pena. La tipicidad es la ratio essendi (razón de ser) de la antijuricidad general, y ratio cognosciendi (sólo un indicio) de la antijuricidad específica. En nuestra elaboración, hay dos teorías, la teoría bipartita, que sostiene que se conjuntan en un solo estrato el tipo y la antijuricidad, y la teoría tripartita, que separan en dos estratos perfectamente diferenciados el tipo de la antijuricidad del delito. La bipartita es válida para el ámbito de la antijuricidad general, y la tripartita para el ámbito de la específica. En lo referente a la antijuricidad general, sólo cuando existen dudas en la elaboración del supuesto de hecho concreto, se comparan los supuestos de hecho abstractos de los tipos antijurídicos y de las justificaciones para verificar en cuál se debe subsumir el primero, ellos en un estrato superior se llama entuerto. El entuerto, ilícito o injusto es la unidad en donde se resuelve la subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo antijurídico o de una causa de justificación. Sin embargo también se utiliza esta denominación para referirse a la acción típicamente (o típica y) antijurídica, según se trate de definiciones bipartitas (acción típicamente antijurídica y culpable) o tripartitas (acción típica antijurídica y culpable). El obrar irrelevante y el obrar lícito Cuando hablamos del obrar irrelevante se refiere a aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una conducta facultativa no descripta en forma particular por el legislador (ej matar un mosquito). Esto se desprende de lo que establece el art 19 CN “… las acciones de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…” “… ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe…”
El obrar lícito, es el sector de conducta que la ley ha descripto específicamente y, en atención a una ponderación de valores, la ha permitido expresamente. (ej, matar en legítima defensa) Unidad del ordenamiento jurídico Este principio refiere a que ninguna conducta que esta ordenada por un sector del ordenamiento jurídico, no puede estar a la vez prohibida por otra norma de un sector diferente del mismo ordenamiento jurídico. 63
A su vez tenemos el principio de especificidad de la antijuricidad, que refiere a que la transgresión de una norma prohibitiva u obligatoria no causa siempre efectos en todos los sectores del ordenamiento jurídico. La antijuricidad general, es el presupuesto necesario pero no suficiente de las antijuricidades específicas, propias de cada sector jurídico. De la antijuricidad general se seleccionan las conductas típicas, interviniendo luego la antijuricidad penal como correctora de los resultados obtenidos por el tipo. Es decir la función de la antijuricidad penal, es delimitar lo vedado merecedor de pena, y se construye sobre el ordenamiento jurídico. La existencia de la antijuricidad genérica es condición necesaria, pero no suficiente para que exista ilícito penal, hace falta además antijuricidad específica. No se trata de que la cuestión este prohibida, sino que este prohibida bajo pena.
Antinormatividad Hans Welzel estableció esta teoría, que si bien en la actualidad fue abandonada es de gran importancia. Sostiene que toda realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre es antijurídica. El ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas (prohibido matar). Existen también preceptos permisivos que permiten, en ciertos casos, la conducta típica, por ejemplo “dar muerte a un hombre en legítima defensa”.
Antijuricidad es la contradicción de una realización típica con el ordenamiento jurídico en su conjunto (no sólo con una norma aislada). La conducta típica contradice la norma de determinación individual. De la mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra también de todo el ordenamiento jurídico, con lo cual no sólo es antinormativa sino también antijurídica.
Evolución del concepto de antijuricidad En 1867, von Ihering, definió el injusto como la mera contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico de donde germinó la noción de antijuricidad objetiva, primera manifestación histórica de este concepto. El concepto de antijuricidad pasó al derecho penal, gracias a von Liszt y Beling. Este último, le dio significado autónomo: la acción punible no lesiona en realidad la ley penal, puesto que ésta no sólo establece la sanción, sino los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico (las normas) que conceptualmente le preceden, de modo que la teoría del entuerto puede ser captada exclusivamente a partir del contenido de estas normas.
Discusión doctrinaria sobre la distinción antijuricidad objetiva- antijuricidad subjetiva. En la doctrina existen dos posiciones, Antijuricidad objetiva: la antijuricidad es la contradicción del ámbito exterior del hecho acontecido con el ordenamiento jurídico. 64
Antijuricidad subjetiva: es la intención contraria a la norma de determinación dirigida al individuo, manifestada a través del hecho externo. El pensamiento clásico, o positivismo sostenía que la antijuricidad era la contracción entre el hecho externo y el derecho. En 1910,la teoría de los elementos subjetivos del tipo, descubierta por Mezger y Mayer, advirtió que no alcanzaba el aspecto externo. Para el neoclasicismo o normativismo, la antijuricidad aparece como un juicio de desvalor sobre el hecho. Lo injusto se concebía como infracción de la norma de valoración del hecho objetivo (como desvalor del resultado). En cambio la culpabilidad, a la que se reservaba el dolo y la culpa, se la veía como infracción de la norma de determinación dirigida a la voluntad. Para el finalismo de Welzel, a partir de su concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas), y de traspasar el dolo y la culpa al tipo, lo que antes era mero desvalor de resultado se transforma en desvalor de acción. Descartada su filosofía sobre la acción, como estructuras lógicas-objetivas, la sistemática del finalismo es receptada por la mayoría de los doctrinarios en la actualidad. También se han receptado aquellos criterios valorativos elaborados por el pensamiento neoclásico, dando lugar a un supertipo en el cual se analizan elementos externos, internos, e intesubjetivos que son los elementos normativos o sociales, es decir los componentes descriptivos y prescriptivos.
Antijuricidad formal y material Antijuricidad formal: refiere a la relación entre la acción u omisión y la norma penal de determinación. Antijuricidad material: refiere al contenido disvalioso de ésta, es decir a la contradicción con la norma de valoración en el sector que ésta excede a la determinación Una acción es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal, y es materialmente antijurídica, en tanto ella plasme una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. No se trata de una mera contraposición de conceptos, sino de una secuencia de análisis progresiva, ya que confirmada la antijuricidad formal, se verifica si se ha menoscabado el bien jurídico protegido por la correspondiente norma.
Relaciones propuestas entre tipo y antijuricidad En la evolución de la teoría del delito, se han propuesto las siguientes doctrinas sobre la vinculación que existe entre tipo y antijuricidad: 1. Tipo valorativamente neutro con relación a la antijuricidad: para Beling, el tipo tiene carácter puramente descriptivo y por ello no se contesta la cuestión de la antijuricidad o de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurídicas, y hay acciones antijurídicas que no se adecuan a un tipo. El tipo y la antijuricidad estaban claramente separado. 2. El tipo como ratio cognoscendi de la antijuricidad: ven la tipicidad como indicio de la antijuricidad. El tipo es el contenido de las normas prohibitivas del derecho 65
penal, por ejemplo: no debes matar, hurtar. Es decir describe mediante conceptos formas posibles de conducta humana. La norma prohíbe la realización de estas formas de conducta humana. Si se realiza la conducta descripta conceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva (dar muerte a un hombre) esa conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma. De ahí se deriva la antinormatividad de la conducta, pero toda realización de una norma prohibitiva es antinormativa, pero no siempre es antijurídica, ya que el ordenamiento no se compone sólo de normas prohibitivas sino también de permisivas. Existen preceptos que permiten en ciertos casos la conducta típica, por ej dar muerte a un hombre en legítima defensa. Antijuricidad es entonces la contradicción de una realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto, no sólo una aislada. Por lo tanto no hay tipos antijurídicos, sino sólo la realización antijurídicas del tipo. El tipo es entonces, la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido de la norma). Es una figura puramente conceptual. 3. El tipo como ratio essendi de la antijuricidad: el tipo jurídico-penal es fundamento real y de validez- ratio essendi- de la antijuricidad, aunque a reserva siempre de que la acción no aparezca justificada por una causa especial de exclusión del injusto. a) Teoría de los elementos negativos del tipo: esta teoría sostiene que consta de dos partes. positiva que al tipopositivamente en sentido tradicional, estoLaes, el conjunto deLa elementos queequivale fundamentan el entuerto. parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas de justificación. b) Carlos Creus: ha elaborado la teoría de la antijuricidad pretípica. Según el análisis del delito debe comenzar por el tema de la antijuricidad, porque ésta es un dato pre- penal. El derecho penal, se encarga de penalizar conductas que ya son antijurídicas, conductas que expresa o implícitamente ya están prohibidas por el ordenamiento jurídico. Cuando el derecho penal, toma una conducta que no ha sido prohibidas previamente, por el ordenamiento jurídico en general, la convierte en prohibida (antijurídica) pero entonces no opera como derecho penal, sino como derecho general, ordenamiento general. c) Eugenio Zaffaroni: ha construido una teoría pletórica. Se refiere a la tipicidad congloblante, que sería en donde opera la comprobación de que la conducta legalmente típica también es antinormativa a la luz de la consideración de la norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. 4. El pensamiento contemporáneo: la mayoría de la doctrina tiende a inclinarse por el tipo como ratio essedi de la antijuricidad. Existe simetría entre el tipo, y la causa de justificación por lo cual el error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación debe tratarse como error de tipo.
La teoría del injusto personal. (disvalor de acción-desvalor de resultado.) A partir de las críticas realizadas por el finalismo, al concepto causal de acción, la doctrina distingue entre le lesión o puesta en peligro de un bien jurídico- divalor de resultado- y la acción desaprobada por el ordenamiento jurídico- divalor de acción- . Para Welzel “la 66
antijuricidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de acción referido al autor, es injusto personal”… Lo injusto no se agota en la causación de un resultado (lesión del bien jurídico), desligada en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes que lo obligaban a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico.
Breve naturaleza de las normas jurídico-penales. Existen dos normas: Norma primaria o de conducta: vinculada a los ciudadanos en general que establece cómo deben comportarse. Norma secundaria o de sanción: establece cómo decidir los diferentes casos, y en su caso, cómo castigar, dirigida a los órganos de decisión (tribunales). Esta sólo puede ser imperativa. La cuestión radica en determinar si la norma primaria es una norma de determinación o de valoración. Una norma es de valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor, sin imponer ningún imperativo. Una norma es de determinación si es la expresión de un mandato o prohibición que trata a modo de imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario. Hay diferentes posiciones respecto esto. Según el neoclasicismo, las normas jurídicas- penales contienen un mero juicio de valor, sin pretender determinada conducta de los destinatarios. Para los imperativistas, las normas jurídicas- penales, expresan mandatos y prohibiciones, con las que pretenden determinar el comportamiento de los destinatarios. Para nosotros, siguiendo a Jeschek, las proposiciones jurídicas tienen un doble carácter: como imperativo son normas de determinación, y como medida de la desaprobación jurídica del comportamiento, son normas de valoración. Partimos de este análisis: hay una norma primeria y una norma secundaria. A su vez la norma primera, la desarticulamos en norma de determinación y de valoración. La norma secundaria comprende a la norma primaria.
El bien jurídico como interés jurídicamente tutelado. La evolución del concepto de bien jurídico puede analizarse en las siguientes etapas: 1. El antecedente más inmediato a la teoría del bien jurídico, fue la doctrina de los derechos subjetivos. La teoría iusnaturalista-racionalista, colocó en un primer plano a los derechos naturales del hombre, y el ente político sólo tenía como razón de ser su protección. Se imponía la razón del individuo por encima de la razón del Estado. 2. Luego los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurídico, ya que se entendió que antes que lesionarse el derecho subjetivo, se lesionaba el objeto sobre el cual recaía la denominación.
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3. Como consecuencia de: las codificaciones, el positivismo decimonónico, las ideologías estatalistas, el neokantiano, y el subsuncionismo censurador de toda actividad interpretativa, se fue reivindicando el derecho objetivo en el sentido de darle prevalencia por sobre el derecho subjetivo. 4. Luego de la 2da guerra mundial, se fundó el derecho natural, en la dignidad de la persona, como derecho esencial y fundante, y se buscó un límite al poder punitivo del Estado. La nueva doctrina que surge se denomina positivismo valorativo o crítico. Así queda el Estado liberal, del cual surgirían los derechos fundamentales de autonomía o no interferencia. El modelo de estado democrático aportó los derechos fundamentales de participación, mientras que el Estado Social, trata de que no sea sólo un reconocimiento formal, así surgen los derechos fundamentales de prestación. En la doctrina penal, el concepto de bien jurídico se utiliza en dos sentidos diferentes: En el sentido político- criminal de lo único que merece ser protegido por la norma penal, vulnerada de que se trata. Es un concepto material, que exige al legislador, que sólo se protejan bienes jurídicos. En el sentido dogmático de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que se trata. Es un concepto formal, o metodológico de bien jurídico. Según este sentido, se torna imposible comprobar inductivamente la lesión de un bien jurídico, como el núcleo común de todo delito, el objeto de protección no existe como tal, sólo irrumpe a la vida cuando vemos en los valores de la comunidad los objetos que constituyen el fin objetivo de las prescripciones penales. Ambos sentidos están receptados en nuestro ordenamiento, el primero en el art 19 CN, y el segundo por medio de los títulos en que se divide la parte especial del Código Penal. Funciones del bien jurídico: Limitadora: de la actividad de los legisladores, impidiendo o deslegitimando aquel conjunto de reglas que no tengan por objeto la protección de intereses vitales de humanidad. Sistemática: el código penal, parte de los distintos bienes jurídicos protegidos por las
distintas figuras delictivas. De guía de interpretación: ya que determinado el bien jurídico, se permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro. De criterio de medición de la pena: la mayor o menos lesión al bien jurídico, o la mayor o menos peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho.
La adecuación social Esta teoría sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situado por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no pueden incluirse en ningún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurídico-penalmente. 68
Nace gracias a Welzel, como crítica a la concepción “naturalista -causal” de la acción, y del
bien jurídico. Considera que sin que los bienes se expongan, es imposible que se desarrolle la vida social. En la actualidad la teoría de la adecuación social se la considera un criterio interpretativo, al cual debe acudirse en todo caso y en última instancia para la restricción del tipo: los tipos deben interpretarse de tal modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada.
El principio de insignificancia Como desprendimiento doctrinario de la adecuación social, surge el principio enunciado, el cual considera atípicas aquellas conductas que importan una afectación insignificante del bien jurídico. El principio parte de un concepto de bien jurídico, que para transformarse en bien jurídico penal, es menester que tenga suficiente importancia social y necesidad de protección por el derecho penal. La diferencia entre la adecuación social y la dicho principio, es que en la adecuación social, se hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurídicos protegidos por la figura, en cambio la insignificancia se manifiesta en la elevación del riesgo de manera ínfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilícita (antijuricidad general) pero no al punto de merecer pena (antijuricidad específica). Tanto la teoría de la adecuación social como el principio de insignificancia, son hoy criterios interpretativos destinados a desentrañar el contenido sustancial del tipo. Resulta imprescindible poner en contacto este principio con el entuerto penal, ya que el principio de insignificancia no es más que un estrato analítico de la antijuricidad específica. El principio de insignificancia excluye la antijuricidad específica.
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Bolilla 12: Causas de justificación Nociones generales Verificada la existencia de una hecho adecuado a un tipo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al derecho, para ello, se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento, ya que los actos justificados son lícitos. Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían punibles al afectar bienes jurídicos protegidos. Sea que el srcen del sujeto consista, por ej, en el ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de una obligación. Según Zaffaroni, el “tipo permisivo” presupone para su aplicación una tipicidad
prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su tipicidad.
Concepto Las causas de justificación son situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuricidad de un hecho típico. También, se la ha considerado “permisos concedidos por la ley, para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico”.
Sus fuentes son dos: o la ley, porque solo ella puede declarar lícitas ciertas acciones típicas. o La necesidad, porque es una determinada situación episódica, reconocida por el derecho, la que hace obrar al agente. Esta necesidad si bien es el fundamento de la justificación, debe nacer, de la ley siempre.
El sistema regla-excepción. Para entender esta regla es necesario tener en cuenta dos elementos del delito: Tipicidad: es la descripción formal del eventual hecho punible. Antijuricidad: contradicción del hecho con el derecho mientras no concurra una causa de justificación. La tipicidad de un hecho no implica, en todos los casos, su antijuricidad, ya que si está justificada, no será delito, se habla entonces de “conducta típica justificada”. Pero desde el punto de vista de la teoría de los elementos negativos del tipo, se considera, que las causas de justificación eliminan la tipicidad.
Naturaleza Determinar la naturaleza de las causas de justificación, depende de la posición tomada al respecto a la naturaleza de la antijuricidad. Si se parte de la idea que la antijuricidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurídico, proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídicamente protegido; la justificación- al ser el reverso de la antijuricidad- deberá concebirse también objetivamente pero de naturaleza positiva.
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Pero el análisis no debe realizarse sólo ex post (por el resultado), atendiendo a la efectiva producción del resultado valioso, sino también con un criterio ex ante (al momento de la conducta), donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo.
Fundamentos Se dice que el fundamento de las causas de justificación es pretender la regulación socialmente correcta de intereses que colinden. Para Mir Puig, la razón de las causas de justificación es diferente según se trate de: causas de justificación en sentido estricto (legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, autoridad o cargo). En este caso hay una situación de conflicto, en la que se excluye tanto el disvalor del acto como el disvalor “global” del resultado, haciendo nacer un “deber de tolerar” la conducta típica
justificada. otra forma de exclusión del injusto por suposición errónea invencible de que concurren los presupuestos típicos de algunas de ellas (llamadas causas de justificación putativas). En estos casos sólo desaparece el divalor de la conducta pero no el del resultado. Pero como sin aquel no puede existir un resultado típico, y sin tipicidad no puede haber antijuricidad, basta la desaparición del desvalor de la conducta para que resulte excluida la antijuricidad. Las causas de justificación putativas constituyen un error sobre el tipo negativo, por lo tanto si la suposición es objetivamente invencible, determinará la impunidad, y si es objetivamente vencible, la aplicación de la imprudencia.
Efectos -
En el ámbito civil: se excluye la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa y el resarcimiento por razones de equidad. En el ámbito penal: impunidad del hecho al suprimir la antijuricidad de éste.
Elementos Hay una discusión acerca de cuáles son los elementos. Elementos objetivos solamente Concurrencia de los elementos objetivos (real situación episódica en la que el mal
sólo pueda ser de evitado sacrificio de unEsta bienesdelamenor valor) y subjetivos (conocimiento ellos por por el parte del autor). postura mayoritaria. Sólo la creencia del autor en la existencia de las circunstancias objetivas de una causa de justificación.
Justificación legal y supralegal Analizar la procedencia del precepto permisivo nos conduce a tratar si su fuente es la ley, o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos sociológicos, prejurídicos o metajurídicos. La justificación supralegal, propugnada por los normativistas, tuvo lugar en el código penal, alemán que sólo reconocía la legítima defensa y el estado de necesidad. 71
Nuestro derecho no necesita recurrir a ella, ya que contiene un repertorio lo suficientemente extenso en el código penal, que permite establecer la fuente de la justificación en la ley. Ej: Art 34: “no son punibles: Inc. 4: el que obrare en cumplimiento de un deber o en legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.”
Dicho inc. Al establecer lo conforme derecho y lo contrario, se srcina en el principio de libertad contenido en el artículo 19 CN “… Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe…”
Las normas de cultura y el fin reconocido por el Estado son para algunos autores, causas supralegales de justificación.
Sistemática de las causas de j ustificación Hay distintos caminos para sistematizar dichas causas de justificación: Sistema monista: la justificación proviene de una única fuente, y se trata de formular un concepto general de justificación, construido sobre un principio abstracto, que comprenda a todas las causas. Sistema dualista: la exclusión del injusto se debe a una diversidad de pensamientos jurídicos, basándose en la idea del interés preponderante, considerando el único elemento sobre el cual se debe apoyar la justificación.
Causas de justificación por el riesgo permitido
Bajo este título se agrupan: el consentimiento presunto (pueden afectarse bienes jurídicos de otro en la creencia presunta de su consentimiento, aunque ello no siempre sea la voluntad del que sufre el menoscabo) la salvaguarda de intereses legítimos (por ejemplo: se pueden difundir hechos deshonrosos pesa a que no esté excluida la posibilidad de sean ciertos) casos de actuación oficial (cuando el funcionario tuvo por acreditadas las condiciones objetivas de la intervención, pero éstas, en realidad, faltaron).
Causas de justificación en particular a) legítima defensa: Concepto: es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro, una agresión actual y antijurídica. Es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada. Es la más antigua causa de justificación. Fundamento: reside en la injustica del titular del bien sacrificado. Tiene doble fundamento; individual: consiste en la necesidad de proteger bienes jurídicos individuales. Es el que otorga legitimación al particular para desempeñar en nombre del Estado, esa función afirmadora. Colectivo: basado en que se debe posibilitar, en ciertos casos y dentro de ciertos límites, la primacía del derecho frente al injusto.
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Para Zaffaroni, la legítima defensa, solo es legítima, cuando no es posible apelar al auxilio de los órganos o medios establecidos jurídicamente. Bienes defendibles: cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión, y por lo tanto defendible. Las palabras del CP, en el art 34, inc 6 y 7 son claras y no hacen distinción alguna: “… defensa de l a persona o sus derechos…”
Por lo tanto cualquier bien jurídico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo. Pero en la actualidad se tiende a restringir la posibilidad de legítima defensa en los casos en que ésta conduciría a la lesión de bienes del agresor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de extrema desproporción. Clases: 1. DEFENSA PROPIA: existe legítima defensa cuando: “el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.”
Los requisitos para que se de surgen del art 34, CP: Inc 6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes circunstancias: Agresión ilegítima Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes, o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia Análisis de los requisitos: Agresión ilegítima: es un ataque o acontecimiento contra personas o cosas. La
amenaza procede de un ser humano, caso contrario sería un caso de necesidad. La conducta del agresor debe crear un peligro de daño del bien, no es necesario que llegue a la consumación de una lesión. puede ser una comisión o una omisión. Está excluida le legítima defensa cuando la agresión se mantiene dentro del riesgo permitido. Medio defensivo: refiere no sólo al medio utilizado, sino a la conducta
desplegada.se debe tener en cuenta: la edad, sexo, contextura física, y demás características de las que se puede inferir la racionalidad de la conducta defensiva dependiendo de los recursos que el agredido tenía a la mano en ese momento. Debe guardar proporción con la agresión. Puede hablarse de la necesidad abstracta que consiste en la necesidad de defenderse de alguna forma, y también puede darse la necesidad concreta, que refiere a la necesidad del medio defensivo concretamente empleado. Faltará esta última cuando el sujeto pueda utilizar otro medio menos lesivo. El medio defensivo además debe ser oportuno, es decir ni ser anticipado, porque esto es agresión, ni tampoco debe ser tardío, porque constituye venganza. 73
Falta de provocación suficiente: consiste en que el agredido no cause
conscientemente la agresión. No basta haber provocado de cualquier modo al agresor para perder el derecho de defensa, sino que esta provocación debe ser suficiente. Para considerar cuando lo es algunos autores la han considerado equivalente a la provocación adecuada, otros consideran sólo la provocación intencional. Según la opinión dominante, el requisito de falta de provocación, sin embargo, no tiene carácter fundamental. 2. LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA: la ley prevé casos en que por razones de tiempo o lugar existe una agresión ilegítima y la reacción de quien se defiende es considerada necesaria y racional, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Constituye una presunción iuris tantum. Son los casos en que se produce un escalamiento o fractura del reciento habitado, en horas nocturnas, y si se encuentra a un extraño en el hogar, y este opusiera resistencia. 3. LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS: es una justificación para quien actúa en defensa de otra persona. Se exige que el defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cómplice, o instigador. Es aplicable en la medida que el agredido quiera ser defendido, así hay que tener en cuenta ciertas circunstancias: - Cuando el agredido ha consentido el acto. Ej: mujer que no se resiste al ataque sexual. - Cuando el agredido no acepta la forma de repulsa del defensor, es decir se reserva decidir armas hasta dónde puede llegar el medio defensivo. Ej: si no quiere que se utilicen de fuego. - Se considera irrelevante la voluntad del agredido en los casos en que no pueda disponer del bien jurídico amenazado. De esto se desprende, que cuando no hay datos para suponer una voluntad contraria se supone que el “agredido quiere ser defendido dentro de los l ímites necesario”.
4. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA: se da cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos de la legítima defensa. Al ser un error se lo trata al estudiar la responsabilidad. Se distingue entre “defensa putativa”, que se da
cuando el error recae sobre todos los elementos de la defensa, y también puede haber “exceso putativo en la legítima defensa”, que es aquella que recae sobre la
necesidad de defensa b) el estado de necesidad: Concepto: es un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro. Se da cuando el sujeto lesiona bienes jurídicos ajenos, para salvar un bien jurídico propio o ajeno, que se encuentra amenazado, y es de mayor valor. Fundamento: o Teoría de la equidad: estimó la acción impunibilis, porque el autor en caso de coacción irresistible no puede ser determinado legalmente a actuar conforme a derecho. Así el hecho realizado, en estado de necesidad, no debía ser castigado por razones de equidad. 74
o o
o
Teoría de la colisión: parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos. Teorías unitarias: pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de
necesidad, sea como causa de exculpación (pensamiento de la equidad) o como causa de justificación (ideas de colisión). Sostiene que los estado de necesidad justificante, son causas de justificación con todos sus efectos, y que son aquellas en las cuales se afecta un interés objetivamente menor al que se salva. En cambio, hablamos de causa de exculpación, para referirnos a aquellos casos en que el valor de los bienes es igual o el bien que se afecta es de mayor valor, por lo tanto la conducta no se considera justificada, pero sí disculpada. Zaffaroni, a partir del CP, fija su posición: a. La fuerza física irresistible, del art 34, inc 2, sólo puede ser vis absoluta, no puede ser vis compulsiva. b. Cuando en el art 34, inc 2 se habla de la “amenazas de sufrir un mal grave e inminente”, no se limita a la amenaza humana, de modo que puede haber allí
vis compulsiva, coacción, como estado de necesidad exculpante. c. No observa ningún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de necesidad justificante cuando el mal amenazado sea inferior al causado. d. Rechaza la inculpabilidad supralegal, ya que esa supralegalidad no se da sino que se la encuentra en el art 34, inc 2. Requisitos: El CP, en el art 34, inc 3 dice: “… no son punibles: el que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño…” o
o
o
Inminencia del mal para el que obra o para un tercero: que sea inminente significa que sea actual, que este próximo a suceder, que aparezca como de realización inmediata y que si se espera, la ayuda llegará demasiado tarde. Imposibilidad de evitar el mal por otros medios: el medio utilizado es la única forma para evitar el peligro, si bien este requisito no está explícito en la ley, surge de su interpretación Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar: el mal que se cause debe ser para alejar el peligro, sea para el sujeto que lo produce o para un 3ro, pero siempre le bien lesionado debe ser ajeno. El mal evitado, debe ser mayor que el provocado, para determinar el valor relativo de los bienes la valoración
debe venir del derecho, y no de criterios individuales. Que el autor sea extraño al mal mayor inminente: el sujeto que obra no debe haber provocado el daño. o Que el autor no esté obligado a soportarlo: es decir no debe estar legalmente obligado a soportarlo. El conflicto de bienes iguales: se da cuando de la ponderación de los intereses en conflicto, se observa la igualdad del valor relativo de los bienes. Roxin opina que cuando está en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las cuantificaciones. Ante el derecho, toda vida humana tiene el mismo rango, y n o existe una diferente “valor o
vida”
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c) colisión de deberes: Concepto: es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando alguien sólo puede cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo así que la vulneración del deber que infringe constituye una acción y omisión conminada con pena. Clases: 1. Cuando un deber de acción puede entrar en colisión con un deber de omisión (acción- omisión) 2. Cuando existen dos deberes de acción de modo que sólo, se puede cumplir uno (acción-acción) 3. Cuando varios deberes de omisión colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna posibilidad de actuar (omisión-omisión). Siempre se realiza un rango de los deberes en pugna, es decir se da preferencia al deber que supere al otro. El problema surge cuando los deberes en colisión, son de igual entidad de acuerdo al valor de los bienes en juego y a las circunstancias. En el 1er caso (acción-omisión), el autor considera que goza de preferencia el de omisión. En el 2do caso (acción-acción), existen diferentes opiniones: - El actor actúa antijurídicamente respecto al deber incumplido. - En esas situaciones el ordenamiento jurídico deja libre la decisión al autor y justifica su - conducta. El hecho se colocaría en un espacio extrajurídico. Respecto del 3er caso, (omisión-omisión), se aplica lo mismo que en el punto anterior. Nuestro art 34, inc 3 CP, no contiene específicamente la referencia a los deberes de actuar, de omitir, o a la colisión de unos y otros, pero ellos puede deducirse de la interpretación entre el mal que se causa y el mal que se evita, y si el sujeto estaba o no obligado a actuar en el caso concreto para proteger ese bien. Sin embargo, deberíamos encuadrar esto en el art 34, inc 4, ya que dice: “el que obrare en cumplimiento de un deber…” Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal está cubierto por la justificante, y hay que tener en cuenta que el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. Se considera legal, sin las facultades son otorgadas por el derecho, comprensivo de decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que sea una “norma sancionada por un
órgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecución correcta del deber, sin excesos en el caso concreto”. d) el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo: Surge del art 34, inc 4: no son punibles… el que obrare en cumplimiento de un deber o en
legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. 1) El ejercicio legítimo de un derecho: consiste en realizar las acciones autorizadas por la ley, lo cual surge gracias al principio del art 19 CN, que establece que entre la obligación y la prohibición hay un espacio.
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El que un hecho considerado lícito por otra rama del derecho, no pueda castigarse, en principio, por el derecho penal, es por la función de última ratio del derecho penal. Pero puede suceder que lo lícito llegue a constituirse en delito por el legislador, al querer castigar conductas permitidas por otras normas. Mir Puig considera que debe resolverse por la norma no penal, a favor del deber o derecho, y cuando se desee derogar algún deber o derecho previamente establecido por otra norma, habrá que manifestarlo expresamente. Para Zaffaroni no es una causa de justificación, sino el carácter genérico de ella. Si bien todos los que realizan actividades lícitas, ejercen derechos, el CP se refiere a los casos en que ese ejercicio surge de un precepto permisivo, relacionado con la totalidad del ordenamiento jurídico. Manifiesta la imposibilidad de limitarlo, y genéricamente esos límites estarían dados por el abuso de derecho. En nuestro ordenamiento se puede decir, que la legitimidad tiene dos limitaciones, de contenido y de forma. Por lo tanto superando esos límites nos encontramos en un exceso o abuso de derecho. El exceso por razón del contenido, surge cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado de acuerdo al caso concreto. Se abusa del derecho en razón del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del autorizado por el derecho, o cuando se lo ejerce usando medios o vías distintas a las autorizadas por la ley. Las consecuencias en estos casos serían de responsabilidad dolosa. El derecho al que hace referencia el art 34, inc 4 es un derecho subjetivo, reconocido a una persona para cometer un hecho típico, sea que surja de la ley en sentido amplio o de un contrato. 2) El ejercicio legítimo de una autoridad: es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposición legal. Se da en las relaciones familiares, implicando la facultad de educación y corrección de ambos padres. Es un derecho- deber de formación y protección integral en lo físico y moral. Las conductas justificadas dependen de lo permitido por la ley, aceptado por la jurisprudencia y de las reglas de convivencia de cada núcleo familiar en particular. Pero este ejercicio debe interpretarse restrictivamente por las posibles violencias que conlleva. Con respecto a los maestros o profesores, Mir Piug distingue entre las “correcciones mínimas socialmente adecuadas”, que son un bien y deben admitirse con
independencia de si concurre o no delegación o consentimiento expresos o presupuestos de los padres o tutores. Y también están los castigos de mayor entidad que sólo podrán darse si son necesarios y proporcionados, con consentimiento de los padres, existiendo la posibilidad de legítima defensa o estado de necesidad. 3) El ejercicio legítimo de un cargo: ésta justificante se encuentra en el art 34, inc 4 CP. Significa el propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo. Se deduce que se habla de cualquier tipo de cargo, sin embargo es opinión dominante que el cargo cuyo ejercicio legítimo es justificante debe ser PÚBLICO. Su desempeño
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puede llevar a la realización de lesiones de derechos ajenos, quedando justificada la concreción de un tipo penal, en el cumplimiento de su ejercicio legítimo. Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas por la ley. No debe ser contrario a la ley no por exceso o abuso Ej: el juez que ordena un desalojo con uso de la fuerza pública, el guarda cárcel que hiere a un interno para evitar su huída. Esta causal está relacionada con “el cumplimiento de un deber” ya que todo cargo
público genera deberes jurídicos. e) obediencia debida: Concepto: es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una relación de sujeción pública. Consiste en que el superior jerárquico, pueda delegar en su inferior la ejecución de las ordenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo. Surge del art 34, inc 5 CP. Requisitos: Debe existir una relación jerárquica de naturaleza pública. La obediencia debe provenir de una orden formalmente legítima. Esa orden debe ser substancialmente ilegítima. El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente
ilegítima. No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido.
Nuñez considera que la obligación jurídica de obedecer del jerárquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legítima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones: Que entre el que emita la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que autorice el primero a expedirla. Que la orden llene las formalidades legalmente exigibles para el caso de que se trata. A diferencia de lo que ocurre con el fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden, y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha creído en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ausencia de culpabilidad. Entonces si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal, pero formalmente legal y no tiene derecho de examinar su contenido; solamente el mandante será el sujeto de la imputación. Si la orden es formalmente legal, pero intrínsecamente ilegal, cuya delictuosidad es groseramente manifiesta, responde tanto el subordinado como el superior. Naturaleza jurídica: algunos piensan que es una causa de justificación, otro que es una causa de inculpabilidad. La importancia de esto radica que si se la considera un causa de justificación, entonces al excluir la antijuricidad no hay delito, ni para el superior ni para el inferior, pero si es considerada una causa de inculpabilidad, al excluirse la culpabilidad, sea por error, o por coacción, el análisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto en particular. 78
f) el consentimiento del ofendido: El consentimiento del ofendido se lo ve como una causa de justificación o como una causa de atipicidad, porque al dar su autorización y admitir los efectos, no hay conflicto de intereses. La doctrina alemana distingue dos grupos: - Acuerdo: desaparece la lesividad de la conducta, y se excluye la tipicidad. Ej: no hay allanamiento de morada, si el morador acepta al extraño en la casa. - Consentimiento: la lesividad persiste., se discute si se excluye el tipo o si se trata de una causa de justificación. Ej: en las lesiones producidas en cirugías estéticas, el consentimiento no hace desaparecer la lesión de la integridad física. Ambos se desenvuelven en delitos contra los particulares, no en delitos contra la comunidad, ya que no puede imaginarse un consentimiento colectivo respecto de una acción que viole la ley. Además el bien jurídico lesionado debe ser disponible. Ej. La vida es un bien jurídico irrenunciable, por lo tanto no puede subsanarse por el consentimiento dado. Requisitos: para que el consentimiento sea eficaz debe ser: otorgado libremente (sin vicios en la voluntad, error, violencia, engaño, amenaza), pudiendo ser expreso o presunto y basta la simple capacidad de discernimiento que le permita conocer el significado del acto. En ciertos casos se menciona un límite de edad. Según doctrina el consentimiento válido, exime de responsabilidad tanto en los delitos dolososlacomo en los culposos. El consentimiento debe ser anterior o coincidir e el tiempo con la acción, y que quien consiente debe ser el único titular de ese bien. Existen situaciones de consentimiento presunto. Ej: un médico debe practicar una operación a una paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo esta prestar su aceptación. Por lo tanto se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente, hubiese prestado su consentimiento. El consentimiento médico quirúrgico Las acts de los agentes del arte de curar, en el tratamiento médico quirúrgico, se han ubicado dentro de las causas de justificación. En los casos de intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del médico excluirá el dolo directo. En nuestro país se regular el otorgamiento de diplomas profesionales que permite le ejercicio de su act a quienes lo han obtenido, por lo tanto sólo estarán autorizados los médicos con la matrícula correspondiente. La actividad del médico que actúa con matrícula debe complementarse con el consentimiento, sin embargo hay casos de urgencia en los que obra el estado de necesidad. Lesiones en las prácticas deportivas La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas, de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respectivos, con el consentimiento del interesado, y en oportunidad de la justa deportiva, pueden ser impunes. Quedan fuera de la justificante, los actos dolosos y culposos, en los cuales no se observaron los reglamentos respectivos. La responsabilidad la van a tener en estos casos, el autor del hecho, los organizadores del evento, y los funcionarios que vigilaban. 79
Se llama “delito deportivo”: a las infracciones específicas que tutelan el deporte mismo,
tales como, el soborno suministro de estupefacientes o estimulantes a el deportista, como también a los animales que intervengan en él. g) otras causas de justificación: -art 152CP: contiene una causa de justificación donde la reserva de la intimidad del domicilio, cede ante la situación del que penetra en un domicilio ajeno para “… evit ar un mal grave a si mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciera para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio alguno. -art 156: otorga una causa de justificación para el caso de que se revele el secreto profesional. h) el exceso en las causas de justificación: El art 35 CP. habla de estas situaciones en las que se ha traspasado los límites permitidos por la ley y la necesidad. El exceso según la máxima legal tiene un contenido culposo. Debe diferenciarse exceso de abuso. El exceso, se encuentra vinculado en cuanto a la pena a un delito culposo. En el estado de necesidad, resulta de la producción de un mal que no es el menor entre lo posible para el mal mayor, es decir es innecesariamente mayor que el que podía causarse para evitar la lesión del bien jurídico. Mientras que el abuso, se encuentra vinculado, a un delito doloso, ya que la intención excluye la legitimidad del hecho implicando el abandono voluntario de la situación justificada. En la legítima defensa nos encontramos en exceso cuando persiste la acción de defensa a pesar de que el peligro ha pasado, cuando los medios no son racionales respecto a a la agresión (exceso en los ya medios) o cuando ha mediado provocación suficiente por parte del que se defiende (exceso en la causa respectiva).
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Bolilla 13: La culpabilidad Concepto En la actualidad el vocablo culpabilidad se utiliza desde dos aspectos: a) como principio de la culpabilidad, refiere a que es un requisito para la atribución de la responsabilidad penal como para la imposición de la pena. Las consecuencias de este principio son:
la responsabilidad siempre es por el hecho propio, la responsabilidad debe ser por un acto, no por una “peligrosidad” criminal derivada de una vida mal orientada, tomando como parámetros las características personales. Y la responsabilidad penal subjetiva, refiere a que se exige que el sujeto sea imputable, y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraría la norma. b) la culpabilidad vista como categoría o elemento del delito, concebida como la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor, respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico (concepción normativa), o bien como un puro juicio de reproche (concepción finalista). Fundamento: se ha considerado el fundamento de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual. De esta forma surgen propuestas superadoras: - desde una concepción preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de pena, que existe ante los sujetos normales. - para una concepción más garantista el fundamento se basa en una decisión mixta, sintética, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervención mínima. Así se explicaría, la progresiva ampliación de las eximentes de inimputabilidad e inexigibilidad, al haberse advertido que la no imposición de pena en estos supuestos, no provocaría una merma de la eficacia preventiva, al contarse con medios alternativos y preferibles de solución de conflictos.
Capacidad de culpabilidad Dos son las condiciones de la culpabilidad: 1) La infracción personal de una norma primaria penal, que requiere: a. Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada., que puede faltar absolutamente cuando por causas de inimputabilidad se excluya por competo la posibilidad de evitar materialmente el hecho. b. Posibilidad de conocimiento de a antijuricidad, la cual puede faltar por un error de prohibición invencible. 2) La responsabilidad penal del sujeto: la infracción personal de una norma primaria penal, permite imputar la antijuricidad penal a su autor, pero para imponerle a su vez una pena es necesario que el sujeto aparezca como idóneo para responder penalmente. Para la responsabilidad penal el acceso a la norma debe darse en 81
condiciones de normalidad motivacional, que pueden excluirse por causas de inimputabilidad e inexigibilidad. Fórmula del CP argentino: el CP, en su art 34, inc 1, determina la imputabilidad con base a un método biológico-psicológico, ya que para eximir de responsabilidad penal se exige: 1) un presupuesto biológico, y b) que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impidiendo al autor en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto. 1) presupuestos biológicos: a. Madurez mental: los menores no deben ser castigados como los mayores, ni ir a la cárcel como ellos, sino ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas. El fundamento de esto es doble: por un lado se basa en la suposición de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad, por otro lado, y respecto de los menores, de mayor edad, que bien pudieron resultar imputables, se funda en la idea político-criminal, de que es más adecuado un tratamiento educativo específico para ellos que el puro castigo. b. Salud mental: el sujeto goza de salud mental si no está afectado a una insuficiencia de sus facultades mentales, o una alteración morbosa de las mismas. La insuficiencia de las facultades mentales es aquella que comprende las deficiencias mentales u oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). Con la expresión alteración morbosa de las facultades mentales, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Es precisooque la alteración decir, que consista en una enfermedad, afección, dolencia mental sea quepatológica, importe unes deterioro mental sumamente marcado, y una desintegración de la personalidad del sujeto. Cuando en el art se utiliza el término “enajenac ión” se refiere a una alienación de la
identidad o desprendimiento de la personalidad. c. Conciencia: el estado de inconsciencia puede funcionar como causa excluyente de la acción o como causal de la inimputabilidad. En el primer caso deberá haber una privación total de la consciencia, y en el segundo, bastará con una intensa perturbación de ella. Consciencia se refiere al claro o nítido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida psíquica. La afectación de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o contrario. En cuanto al srcen de la privación o de la grave perturbación de la conciencia, la posición tradicional de nuestra doctrina, admite causas patológicas y fisiológicas. Las patológicas, son la embriaguez patológica, siempre que sea total e involuntaria, y no se trate de una psicosis alcohólica con deterioro de las funciones cerebrales encuadrables como alteración morbosa de las facultades mentales, ni de un coma alcohólico excluyente de la acción, de igual manera con respecto a la intoxicación patológica de drogas, los estados crepusculares con base histérica, epiléptica o esquizofrénica. Las fisiológicas, son la intoxicación total y no patológica por ingestión de bebidas alcohólicas o drogas, mandato pos hipnótico, estado de somnolencia, estados afectivos en su grado más profundo. El estado de inconsciencia no debe ser imputable al sujeto activo, pues quien maliciosamente se auto incapacita para lesionar a otro ser humano, podía argumentar, así las cosas que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable. 82
2) presupuestos psicológicos: a. Capacidad de comprensión de la criminalidad: la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de ser total, pues si la norma primaria no puede ser recibida por su destinatario, debido a causas de inimputabilidad, faltará toda posibilidad de ser motivado por la norma, con lo que no se cumplirá la primera condición de la culpabilidad. Por lo tanto la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto solo se dará ante aquél que a causa de alteraciones morbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconsciencia, tenga alguna posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria, aunque está no desplegará la intensidad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de las facultades psíquicas del autor, que condicionará una deficiente comprensión de la ilicitud del hecho. b. Posibilidad de dirección de la conducta: se produce a causa de la presencia de alteraciones morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, cuando se comprueba normativamente que los procesos de motivación le alcanzan al autor de modo por completo anormal; ya que una anormalidad motivacional debida a facultades psíquicas anormales, condicionará una deficiente formación de la voluntad en conformidad con la comprensión de la criminalidad del acto. La actio libera un causa: esta doctrina sostiene que el autor, al realizar la conducta o al producirse el resultado delictivo, estaba en estado inimputabilidad, por lo tanto responde penalmente culpabilidad.si en el momento previo a su comportamiento gozaba de capacidad de Se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencional o imprudencialmente una perturbación mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su comisión.
Exclusión de la culpabilidad Para Kunt Amelung, cabe distinguir entre: 1. causas que al excluir la culpabilidad, excluyen así mismo la peligrosidad, y por lo tanto la aplicación de medidas de seguridad. El hecho es permitido por el ordenamiento, y por lo tanto es lícito. (Causas de justificación). 2. causas que sólo excluyen la culpabilidad, dejando subsistente la peligrosidad y por ende la imposición de medidas de seguridad. El hecho es eximido de castigo, por no ser reprochable pero al no resultar excluida si licitud, subsiste el derecho de la víctima al resarcimiento del daño (Exclusión de culpabilidad). Error de prohibición Para que alguien sea considerado culpable, hace falta que conozca la situación típica, y además debe conocer la antijuricidad del hecho. Cuando no se tiene conocimiento sobre dicha antijuricidad, se está ante un error de prohibición, que será: Vencible: deja paso a una imprudencia, por falta de cuidado del sujeto por no haberse advertido la antijuricidad, determinándose una atenuación de la responsabilidad criminal. Invencible: impide la infracción de la norma primaria penal, y con ello se excluye la responsabilidad criminal. 83
Indirecto: cuando recae sobre la existencia o los límites de una causa de justificación. Directo: cuando recae sobre la propia existencia de la prohibición.
Teorías sobre el error de pr ohibición A. Teoría del dolo: concibe al dolo como dolus malus en la culpabilidad. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuricidad. Da la misma solución sea que se trate del error de tipo, o de prohibición. Para esta teoría el error puede ser vencible (cuando subsiste la responsabilidad por imprudencia) o invencible (cuando está totalmente excluida la responsabilidad criminal). En ambos se excluye el dolo. B. Teoría de la culpabilidad: diferencia el dolo del conocimiento de la antijuricidad. Sostiene que el error puede ser de tipo, cuando afecta el dolo ubicado en el tipo subjetivo, o puede ser de prohibición, asentado en la culpabilidad. El error de prohibición puede llevar a eximir de responsabilidad penal en el error invencible o a un delito doloso atenuado, en el error vencible, pero nunca a un delito imprudente. Dentro de esta teoría, se ha provocado una división, con respecto al error indirecto: 1) Teoría estricta de la culpabilidad: sostiene que si se trata de un error de prohibición vencible, se sanciona por delito doloso atenuado. En cambio si es un error invencible, no hay culpabilidad. 2) Teoría restringida de la culpabilidad: considera que el error sobre la existencia y los límites de las causas de justificación, es un error de prohibición. Mientras que el error fácticos de las causas de justificación, lo considera unsobre errorlos de presupuestos tipo Coacción y miedo insuperable Dentro de la segunda condición que requiere la culpabilidad, tiene que haber un acceso a la norma penal en condiciones de normalidad motivacional, que puede excluirse por causas de inimputabilidad, pero también por causas de inexigibilidad de otra conducta. El art 34, inc 2 CP dice que no son punibles, el que obrare violentado por amenazas de sufrir in mal grave e inminente.las amenazas pueden ser tanto verbal, física, y de otro srcen, no siendo estado de necesidad. El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado, el cual deber ser grave e inminente, y no tratarse de un peligro que aquél tenga la obligación legal de soportar. El código español dice que están exentos de responsabilidad criminal el que obre impulsado por miedo insuperable, es decir cuando no se tiene otra posibilidad de actuar. El criterio para decidir si un supuesto de miedo insuperable, se basa en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias.
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Bolilla 14: Etapas de realización del delito Iter criminis Es el camino o vía, que recorre un sujeto, para la realización de un delito. Comienza en una faz interna, que imagina o idea su acción criminal, y culmina con el agotamiento de su pretensión delictiva. Es importante esta etapa porque va a determinar el ius puniendi. Para dar la respuesta a esto, surgen dos teorías:
Teorías subjetivas: justifican el ejercicio del ius puniendi toda vez que se manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propósito de delinquir. Teorías objetivas: sólo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un daño efectivo, o antes, pero siempre que haya existido un peligro real e inminente. Toda la doctrina sostiene que el inter criminis se divide en dos fases, una primera parte, impune que comprende las fases internas del sujeto, tales como la ideación, deliberación, o reflexión sobre la idea y decisión. La segunda parte, ya punible, son los actos certeramente demostrativos de la intención criminosa para unos, o productores de peligro para otros, y comprende tanto los actos de consumación del delito, como los de tentativa.
La tentativa Fundamento de su punición: siguiendo lo establecido por el art 19 CN, que sostiene el principio de lesividad, se puede decir que son punibles las conductas que lesionan efectivamente, las que causan perjuicio. Dentro de estas se encuentra las de consumación, y también los actos de ejecución delictivos que no impliquen consumación, ya que sí ponen en un peligro real e inminente, al bien jurídico protegido. Queda fuera de lo punible, aquellos actos que sólo importan una manifestación de una eventual voluntad criminal, como así también la expresión verbal de la intención criminal por sí sola. En las teorías objetivas la falta de un resultado de daño efectivo, disminuye el disvalor criminoso del hecho delictivo, que deberá traducirse consecuentemente en la disminución de su pena. esto se puede ver receptado en el art 42 CP. De ese artículo se desprenden los elementos constitutivos de la tentativa:
– Aspecto objetivo la ejecución: señala la frontera lo que es punible y lo que no lo es. Secomienzo distinguendedistintas teorías con respecto a laentre tentativa: Teoría de la univocidad de Carrara:definió la tentativa como cualquier acto externo unívocamente conducente a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con explícita voluntad, no subseguido por el evento en sí, ni la lesión de un derecho preferente o equivalente al que se quería violar. El criterio de la univocidad consiste en que mientras el acto externo sea de tal índole, que pueda conducir al delito como a una acción inofensiva, no tendremos sino un acto preparatorio, que no pueda imputarse como tentativa. La intención del autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado.
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Teoría formal objetiva: requiere para hablarse de comienzo de ejecución, que se empieza
a ejecutar el núcleo del tipo, y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como una parte de la acción. Ej: comenzar a apoderarse posando la mano sobre la cosa. Teoría subjetiva-objetiva: entiende que hay comienzo de la ejecución, cuando el autor realice actos que por su conexidad y sentido demuestren de una manera unívoca que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. Es decir quedan comprendidas aquellas conductas, que no siendo típicas, revelan por su propio significado la finalidad criminal. Teoría individual objetiva: determina el comienzo de la ejecución según la representación del autor, según su plan, del momento en que comienza a ejecutar el delito y la cercanía de la acción con la lesión del bien jurídico. Requiere de esta inmediatez o proximidad inmediata. De esta teoría, surge la teoría de la impresión que entiende es la representación del autor la que decide acerca del estadio de su hecho. Aspecto subjetivo - fin de cometer un delito: la fórmula empleada en el art 41 CP, requiere por parte del autor, el fin de cometer un delito determinado, de allí que la doctrina descarta la posibilidad de la tentativa culposa. Sólo el dolo directo, tiene cabida en la fórmula empleada en el código penal. Falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor: es la interrupción involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumación. Se da sea que el autor todavía no haya realizado todo lo necesario para que se produzcaacabada), el resultado (tentativaes inacabada) o que lo haya hecho (delito y frustrado o tentativa lo relevante que se haya comenzado la ejecución que el delito no se haya consumado. Deben ser ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a abandonar la ejecución, sean estas objetivas, (como el disparo del arma, la resistencia de la víctima) o subjetivas (como el error de cálculo). Quedan incluidas las causas o circunstancias que aun antes de acaecer le anticipan al autor el seguro fracaso de su acción, obligándolo a abandonar su cometido a ponerse en fuga. La circunstancia debe ser sobrevenida, caso contrario, si esta inidoneidad se da desde el comienzo del obrar del autor, en forma que el bien no hubiera corrido riesgo alguno, el caso no será de tentativa, sino de delito imposible. La pena de la tentativa:el art 44 CP, habla de la reducción que se debe realizar en la pena de la tentativa, el mismo dice: “la pena que correspondería al agente, si hubiese
consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena perpetua, la pena de tentativa será reclusión de 15 a 20 años. Si la pena fuere de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de 10 a 15 años. Si el delito fuese imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.”
Hay varias teorías con respecto a cómo debe establecerse la escala para la tentativa. 1. Autores como Jofre y Soler, sostienen que primero el juez debe determinar en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que conforme con las 86
circunstancias de los art 40 y 41 hubiese correspondido si el delito se hubiese consumado. Luego se debe establecer la pena para la tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad como máximo. Ej: si la pena para el delito consumado hubiese sido establecido de 12 años de prisión, la tentativa será de cómo mínimo 8 años (un tercio de 12= 4 y 12 -4= 8), y como máximo 6 años (12:2 = 6). 2. Otra corriente interpretativa, entre los que está Nuñez, sostienen que es incorrecto e irracional fundar la pena en una hipótesis basada en circunstancias consumativas no acaecidas. Así sostienen que por la pena de tentativa debe sacarse asi, por ejemplo: un delito consumado cuya pena es de 6 a 12 años de prisión, será de 4 como mínimo (un tercio de 6=2, y 6-2=4) a 6 años como máximo (12:2= 6). 3. Si se interpreta la norma del art 44, al revés, en una pena de 12 a 6 años de prisión, la de tentativa sería de cómo máximo 8 (un tercio de 12= 4, y 12-4= 8) y como mínimo 3 años (6:2=3). Esta es la tesis sostenida en la ACTUALIDAD. 4. Ha quedado totalmente descartada la tesis que sostiene que la norma debe interpretarse “a” y no “en” un tercio como mínimo, y la mitad del máx imo . Para esta postura, la pena de tentativa, para un delito cuya consumación, tiene una pena de 6, a 12 años, sería de 2 (un tercio de 6= 2) a 6 años (12:2=6). el art 43 reza: “el autor de tentativa no estará sujeto a pena El desistimiento cuan do desistieravoluntario: voluntariamente del delito.” Aunque la doctrina no es unánime con respecto al aspecto subjetivo, podemos afirmar que requiere de la decisión no coacta, u obligada del autor, de no consumar el delito, es decir, abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo a cabo. No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo, ya que se debe desistir de cometer el delito y no sólo de su ocasión. Tampoco es voluntario cuando proviene del convencimiento o descubrimiento por parte del autor de la imposibilidad de consumarlo. Se desiste voluntariamente también mediante acciones concretas, se evita la producción del resultado consumativo. Estos son los casos de tentativa acabada. Ej: el autor coloca la bomba y pone en funcionamiento el reloj que le hará estallar, pero luego de ello se
arrepiente y la desactiva. Pero si la falta de consumación no proviene del arrepentimiento activo de su autor, sino que es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de éste, estamos ante un delito frustrado El desistimiento voluntario es considerado un excusa absolutoria, que sin volver lícito el hecho, que permanece típico, antijurídico, y culpable, permite a quien ya ingresado en el mundo de lo punible, salirse de él sin consecuencias para sí. Tentativa inidónea o delitos imposibles. El delito imposible es una forma de tentativa caracterizada por una inidoneidad desconocida por el autor, en el medio empleado por este. De suerte tal que el bien jurídico, que se pretendía lesiona no ha corrido ninguna case de peligro real. 87
Nuestra ley no define de ninguna forma del delito imposible, sino que alude a cómo el juez puede proceder, posibilitando incluso a eximir de la pena al autor, en los casos en los que éste no revistiera peligrosidad alguna. Para los juristas que parten de una tesis objetiva, en cuanto a la razón política de la punibilidad, cuando falta la consumación, el delito imposible, no sería una forma de tentativa caracterizada por la inidoneidad, sino un tipo distinto con autónoma identidad. La pena del delito imposible está fijado en el art 44, y es la de la tentativa disminuida en la mitad, pudiendo reducir al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. La imposibilidad puede provenir de: La inadecuación del medio empleado por el autor para producir el resultado. Ej: dar azúcar para matar. La inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción. Ej: matar a quien ya está muerto. Estos casos fueron considerados por Núñez, carentes de tipo, por lo tanto el castigo sería incompatible con el principio de legalidad. La inidoneidad del propio autor, a quien le falta un requisito subjetivo del tipo. Ej: quien no es empleado público pretende cometer un abuso de autoridad. Delito putativo y delito experimental Delito putativo: cuando el autor erróneamente supone la antijuricidad del hecho que quiere y que produce. El resultado querido por el autor no pretende ser evitado por ninguna norma penal, y esto es lo que lo distingue del delito imposible. Ej: cree que fumar abano es un delito. Delito experimental: se da cuando se concreta el delito, pero es armado por la justicia para encontrar a un funcionario público. Es decir el autor aquí cree que podrá consumar el delito, pero éste no ocurre, porque la víctima está advertida o acudió a la autoridad y ésta impulsará el hecho para sorprender al delincuente, de suerte tal que el hecho en sí mismo resulta verdaderamente un experimento.
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Bolilla 15: Participación criminal Participación criminal Concepto amplio y restringido En la acepción amplia, participación significa la mera concurrencia de personas en el delito. Abarca a autores, cómplices, e instigadores. A modo de enumeración se puede decir que quedan fuera de la participación criminal: Participación necesaria: cuando la figura delictiva requiere
como elemento del delito la intervención punible de dos o más personas. Encubrimiento: no significa una contribución al delito, es una categoría autónoma del delito. - Cooperación intencional: existen casos en que para que se configure el delito para una de las personas, debe existir otra que sin realizar una conducta delictiva, concurra con el sujeto activo en la realización del hecho. Estos supuestos son: Si uno de los intervinientes es la víctima del delito. Ej: art 130 CP, castiga a quien con la intención de menoscabar su integridad sexual, sustrajere, o retuviere a una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento. - Si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando a quien se encuentra como garante de la no realización de aquella. Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación difusión o venta. En la acepción restringida, “participación” refiere a quienes participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores- se comprende solo a quienes son cómplices e instigadores. Principios comunes a la participación (en sentido amplio) Exterioridad: el sistema de ilicitudes debe construirse sobre hechos exteriorizados que vulneren bienes jurídicos tutelados Comunidad de hecho: para que sea posible la participación, es necesario que haya un hecho común que la genere. Dicho hecho común no debe ser indefectiblemente unitario, en el sentido de que diversas conductas deban siempre convergir hacia una misma figura delictiva. La participación también exige la unidad del hecho, un concurso de contribuciones a este hecho. Convergencia intencional: en la participación debe haber una convergencia de las intenciones en un mismo objetivo. Puede por lo tanto haber participación en un hecho culposo. Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación. Surge la discusión sobre si es posible la diferenciación entre autoría y participación en sentido restringido.
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Concepto unitario de autor: no acepta ninguna distinción entre autoría y participación, son autores todos aquellos intervinientes que han realizado algún aporte causal al hecho. Crítica: se aparta de lo que dice la ley. Teorías diferenciadoras: realizan una distinción entre esos conceptos. De estas teorías nacen: Teoría subjetiva: la distinción se realiza teniendo en cuenta la significación que el propio participe le atribuyó a su aporte al hecho. Autor será quien realizando una aportación causal, cualquiera sea su entidad, lo haga con voluntad de autor, en cambio será participe, cuando actúe con voluntad de partícipe, o sea, de intervenir en un hecho de otro. Teoría formal-objetiva: autor es quien ejecuta por sí mismo total o parcialmente las accione descriptas en los tipos de la parte especial, todos los demás son instigadores o cómplices. Los autores y coautores están dentro del tipo, los cómplices se encuentran fuera del tipo. Esta teoría no resuelve nada, sólo pone como respuesta al mismo interrogante. Teoría material- objetiva: sostiene que será autor, el sujeto que “aportase objetivamente la contribución más importante”. Quien pone la ca usa es autor, quien aporta sólo una condición para el resultado, es cómplice. Teoría del dominio del hecho: en la noción finalista, autor de un delito doloso, era quien dominaba finalmente la ejecución del hecho. Prevalecía el componente intencional. Por obra de Roxin, esta teoría se impuso en la como objetiva-subjetiva, aunque el dominio del hecho supone unactualidad, control final, no teoría requiere sólo la finalidad, sino también una posición objetiva que determine el objetivo dominio del hecho. Ser autor es tener en las manos, el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo como en lo material. Teoría funcionalista: enlaza la autoría con la esfera de responsabilidad del sujeto.la delimitación entre autoría y participación, es la determinación de las competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo: En los delitos de infracción a un deber, los titulares de determinado status no pueden ser meros partícipes, sino sólo autores en virtud de su competencia institucional. En los delitos de dominio, la competencia no se vincula a deberes especiales, sino a actos de organización que son los decisivos o determinante. Lo fundamental es la idea de COMPETENCIA.
Autoría y participación en el código penal argentino. El autor A partir del art 45 CP, se puede inferir el concepto de autor, y autoría mediata. Valiéndonos de la teoría del dominio del hecho, se pueden diferenciar 3 formas de ser autor: Si el dominio es del hecho in totum estamos frente a la autoría directa. Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos de coautoría. Si el dominio es sobre la voluntad de otro, estamos ante la autoría mediata. 90
Autoría directa, inmediata, primaria, o individual: es el que comete el tipo ejecutando por sí mismo la acción típica. El rasgo general, alude al dominio del hecho. Con respecto a las características especiales que en ocasiones la autoría exige a más del dominio del hecho se pueden enumerar: - Elementos subjetivos: referencias anímicas del autor, como el ánimo de lucro. - Elementos objetivos: surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carácter objetivo en la persona del autor. Ej: profesión, determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes. Coautoría: se da cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva del a realización del tipo. Cada uno realiza la acción típica en su totalidad. Requisito subjetivo: la decisión conjunta, la existencia de un común acuerdo que le da conexiones a las partes. A cada uno de los coautores se le imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación. La coautoría es posible tanto en delitos doloso como culposos. Requisitos objetivos: el codominio del hecho, ya que se debe haber codecidido hasta el último momento acerca de la realización típica + aporte realizado en la fase ejecutiva+ esencialidad del aporte, bien o función, es decir una actividad esencial y necesaria, difícil de reemplazar. Autoría mediata: es cuando un sujeto realiza el tipo, utilizando a otro como instrumentos que será quien loque ejecutara. Sedolo trata dominio de la voluntad. son: - Instrumento : elde autor aprovecha o provocaLos el supuestos error de tipo del obra sin instrumento. Sea el error vencible o invencible, el “hombre de atrás” es autor doloso en autoría mediata. En cuanto al instrumento, en el 1er caso no es responsable, en el 2do en cambio es autor imprudente del delito. - Instrumento que obra lícitamente: el instrumento obra conforme derecho, aunque con falta de todos los conocimientos que le “hombre de atrás” si tiene sobre el hecho. - Instrumento que actúa bajo coacción: algunos piensan que el instrumento actúa con dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera, otro que sólo cuando actúa por efectos de la coacción se haya perdido la ultima y relevante decisión, se configurarían la autoría medita, en los demás supuestos, estaríamos frente a instigación. - Instrumento que obra sin culpabilidad: hay que diferenciar 2 supuestos: Instrumento inimputable: el instrumento actúa en estado de incapacidad de culpabilidad. Instrumento que actúa en error de prohibición: el instrumento no comprende la criminalidad de su acto. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder: cuando el sujeto (no coaccionado, ni engañado) forma parte de una organización de poder, y actúa como intermediario (fácilmente reemplazable) en la ejecución de una decisión delictiva determinada.
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Participación en sentido restringido Principios comunes Participación e inter criminis: accesoriedad externa: - Comienzo de ejecución: ningún acto de participación es punible si el autor no ha comenzado la ejecución del delito. - La medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido. - La tentativa de participación no es punible - Hay participación en tentativa, peroen noeltentativa en la participación. Participación y exigencias mínimas devenir de estructura analítica del delito: accesoriedad interna: refiere a que la participación es necesariamente accesoria de un hecho principal. El grado de participación puede ser muy diferente: - Accesoriedad mínima: cuando para su punición es suficiente que el autor principal haya cometido un tipo legal. - Accesoriedad limitada: es accesoria de forma limitada, si la realización del tipo por parte del autor principal tiene que ser antijurídica además de típica. - Accesoriedad máxima: cuando se exige que el autor principal haya actuado, además e típica y antijurídica, también culpablemente. - Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que tienen por efectos aumentar o disminuir la penalidad, se tramiten, beneficiando o perjudicando al partícipe. Formas de complicidad Nuestro CP distingue 2 formas de complicidad: una necesaria o primaria, y otra no necesaria o secundaria. Complicidad necesaria o primaria: el que presta al autor/es un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho. Complicidad no necesaria o secundaria: el que coopera de cualquier otro modo a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a estas. Cualquiera se da la que se trata, la conducta del cómplice, es imputable a él. La diferencia entre auxilio y cooperación, es que la primera es una contribución no acordada, en la cooperación en cambio dicho acuerdo existe. Para distinguir la complicidad necesaria y la no necesaria, en la actualidad se tienen en cuenta la teoría de los bienes escasos, que sostiene que: si el partícipe coopera el delito con un objeto difícil de obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien escaso) es cómplice necesario, prescindiendo o no obtener el bien que aquel le proporciona.
Instigación Concepto El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito (art 45). Instiga el que determina directamente, en forma clara y derecha. Pero no se excluye la instigación en cadena, es decir en la que existen instigadores mediatos. La instigación es solo compatible 92
con el dolo directo. La instigación es “a cometer un delito” por lo tanto este puede ser
doloso, como culposo. Agente provocador Es quien en un contexto elaborado, no espontáneo (delito experimental), para lograr la tentativa, representa el papel del instigador, guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por el delito. El agente provocador no es punible.
Problemas particulares de la participación El exceso del autor Este título refiere al tema de hasta dónde llega la responsabilidad del cómplice cuando el autor principal con su acción típica ha superado el hecho en el cual pretendía concurrir aquél. Nuestro CP establece que si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar (art 47 CP). Este principio exige que cada cual responda por lo sabido y querido. Pero la regla no rige para los coautores y el instigador. La comunicabilidad de las circunstancias personales La ley asume el principio más severo, en tanto no se comunican las circunstancias que disminuyen o excluyen la penalidad, y sí, en cambio las que tienen consecuencias más graves para el partícipe, cuando son conocidas por él. (art 48 CP) La participación en delitos de omisión y culposos La doctrina nacional admite la participación en los delitos de omisión así como en el delito de comisión por omisión. La participación en las formas culposas del delito, también se le admite en tanto nuestro CP, sólo se limita a exigir la intervención del partícipe en la ejecución material del hecho, lo que sí es posible respecto de la acción u omisión constitutiva de la ejecución del delito culposo.
Escalas penales para el autor y los partícipes Nuestro CP, prevé para los autores, coautores, instigadores, cómplices necesarios la misma pena establecida para el delito. Por su parte los cómplices no necesarios deben ser reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de 15 a 20 años. Si fuere de prisión perpetua, se aplicará de 10 a 15 años. En caso de exceso del autor, los cómplices, son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar. Si el hecho no se consuma, la pena del cómplice se determina conforme a los preceptos que rigen la participación y de la tentativa. 93
Bolilla 16: Unidad y pluralidad delictiva Necesidad y justificación de la teoría del concurso de delitos Esta teoría es importante ya que hasta aquí, se ha estudiando el delito como un solo hecho que encuadra en un solo tipo delictivo y le corresponderá la pena conminada para éste. Pero la cuestión varia cuando la conducta se adecúa a varios tipos penales, en primer término deberá esclarecer en qué relación se encuentran tales tipos entre sí, la aplicación de uno de ellos puede excluir a otro (concurso de tipos) Categoría que comprende Concurso de tipos: un hecho tiene un encuadramiento típico múltiple que es tan sólo aparente, ya que en definitiva se aplica un solo tipo delictivo. Concurso ideal o formal de delitos: el hecho presenta un encuadramiento típico múltiple de modo efectivo- no meramente aparente- y se aplica el tipo de pena mayor. Concurso real o material de delitos: hay varios hechos independientes entre sí, hay varios delitos (pluralidad delictiva). Delito continuado: cuando a pesar de la existencia de una pluralidad de actos, jurídicamente hay un solo hecho (unidad delictiva). Unidad y pluralidad de hechos La noción “hecho” refiere al producto de la desvaloración o prohibición que la l ey penal
realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hay que estudiar el poder de absorción de las figuras, para luego establecer la relación entre la extensión de cada tipo. Ej: el robo calificado del art 137, inc 3 (al exigir su perpetración, o fractura de pared, cerco, techo, o piso, puerta, ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas) ya contiene elemento del tipo del art 183, como la destrucción o la inutilización de un bien inmueble ajeno. Por ello el sujeto que realiza tal conducta no se lo puede penar por ambos tipos, ya que el primero- más severamente penado- desplaza al segundo, porque éste último ya está contenido o incluido en aquél. Son manifestaciones de UNIDAD delictiva: concurso de tipos, concurso ideal y delito continuado. En estos 3 caos, la nota en común es que la conducta queda subsumida en varios tipos penales. concurso tipos penales, En un hecho manera efectiva, en elvarios tiposdepenales, que entran enencuadra conflictosimultáneamente entre sí, porquedetienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposición de espacios típicos. La diferencia con los otros concursos, es que en éste, los tipos puestos en movimiento aprehenden la totalidad del hecho, el o los otros toman solamente ciertos aspectos del hecho. En cambio en el concurso ideal y real, ninguno de los tipos que convergen sobre un hecho lo toman en su totalidad, sino que le conjunto de los tipos solamente toma íntegramente el hecho. En el concurso ideal, los tipos en juego prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero existe una mínima superposición de espacios típicos entre ellos, sin que uno de ellos esté contenido en el otro. La diferencia con el concurso real, es que en el ideal, los tipos
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aprehenden aspectos diferentes del hecho, pero tienen ciertos elementos comunes, lo que impide la aplicación conjunta de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor. En cambio en el concurso real, los tipos aprehenden aspectos diferentes del hecho, sin que haya repetición de prohibiciones por parte de ellos, lo que determina que se apliquen a los hechos la pluralidad de los tipos. En el concurso real, los tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque no existe repetición de la prohibición. Este es una manifestación de la PLURALIDAD delictiva. El delito continuado, se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas típicas, ellas conforman una unidad jurídica desde el punto de vista penal. La diferencia entre éste, y el concurso de tipos penales, es que en este último, hay unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, en cambio en el delito continuado, hay una pluralidad de conductas, que conforman una unidad jurídica, y un solo tipo penal que las califica. En el concurso de tipos, la pluralidad de tipos, no determina la pluralidad de delitos. En el delito continuado, la pluralidad de conductas no determina la pluralidad de delitos.
Unidad delictiva Concurso de tipos Se da cuando existen tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas que srcinan conflictos al momento de su aplicación al hecho cometido por el sujeto. Es cuando un hecho encuadra SIMULTÁNEAMENTEA y de manera efectiva, en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposición de espacio típicos. Como consecuencia, uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro/s lo hacen de manera parcial, teniendo como efecto a su vez, que el/los tipo/s que describen el hecho en forma parcial forman parte del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que se aplica al caso y desplaza al otro/s. La circunstancia de que los distintos tipos contengan una repetición de la prohibición de ciertos aspectos de la conducta no puede legitimar que a ésta se le aplique múltiples penas, pues si el comportamiento es único, la sanción también debe ser única, en virtud del principio non bis un ídem (no dos veces por lo mismo). Se trata de relaciones de carácter funcional, ya que las mismas se estructuran según los roles que desempeñan los tipos penales en conflicto. Son relaciones de tipos y no de penas. Hecho a b c Tipo A Art 164CP
Tipo B Art 167, inc 1
a Apoderamiento ilegítimo de cosa mueble ajena a Apoderamiento ilegítimo de cosa mueble ajena
b con violencia sobre cosas o personas b Con violencia sobre cosas o personas
c Ejercida en despoblado
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Las clases de relaciones entre tipos penales, teniendo en cuenta las formas de superposición de los espacios típicos son: a) especialidad: se integra con un tipo genérico, y uno específico, y se da cuando dos tipos penales tienen un núcleo típico común- describen la misma conducta prohibida- pero se diferencias entre sí, en razón de uno de ellos (el específico) describe el comportamiento con más detalles que el otro (el genérico). El tipo específico cuando aprehende el hecho, desplaza al genérico. Ej: el parricidio y el homicidio simple. Tienen en común la conducta de matar, solo que uno incluye el plus de que la víctima debe ser un ascendente. b) implicación: se da cuando un tipo- el implicante- contiene o involucra de modo necesario al otro- el tipo implicado- que integra la composición del primero, pero no tienen en común un núcleo, y describen conductas diferentes. Ej: el robo calificado, y el daño, el homicidio agravado del art 80, inc. 5: “al que matare… por un medio idóneo para crear un peligro común…” ya contiene elementos del tipo del art 186, inc 1: “ el que causare un incendio, explosión, inundación, será reprimido… con reclusión o prisión, de 3 a 10 años, si hubiera peligro común para los bienes…”
c) absorción: es la relación que se da entre un tipo absorbido, y un tipo absorbente. Este último, describe una conducta que puede llevarse a cabo bajo formas de conducta descriptas por otro tipo penal- el absorbido- . Las conductas descriptas por uno y otro tipo penal son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al tipo absorbido. Ej: la estafa, y el libramiento cheques, sin provisión cometer estafa el autor debe defraudar de a otro valiéndose de de los fondos. modosPara de comportamientos enunciados a título ejemplificativo o de cualquier otro ardido engaño; pero si éste consiste en dar en pago a la víctima, un cheque sin provisión de fondos, que no es abonado por el librador dentro de las 24 hs, de ser interpelado en forma documentada, el tipo del art 302, inc 1 CP, resulta absorbido por el art 172 CP, que excluye al primero, que es subsidiario del último. Concurso ideal de delitos. Encuentra su base en el art 54 CP que dispone” cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”.
Se da cuando a un solo hecho se le puede atribuir varias calificaciones penales. Por ende los componentes del concurso ideal, son la realización del hecho único, y la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto prohíben aspectos de la conducta pero hay una mínima superposición de espacios típicos entre ellos, sin que ninguno de los tipos incluya dentro de si al otro; en esto reside la diferencia con el concurso de tipos. Tipo A Violación Hecho
a Acceso carnal a Acceso carnal
Tipo B Incesto
a Acceso carnal
b Con violencia b Con violencia
c Con la hija c Con la hija 96
Teorías Unidad de acción en sentido natural: funda el concurso ideal en la unidad de acción, entendida naturalmente, es decir, solo tomando en cuenta si la conducta es material o corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado causado. Crítica: no definió con claridad si la unidad natural de la acción, consistía en uno o en varios actos o comprendía su efecto real.
Unidad de hecho: laalsostiene Nuñez, esta teoría unidad hecho corresponde de unidad de lapara objetividad real el delconcepto delito, esdedecir que de el hecho consiste en la “modificación” causada por la conducta del autor en el
mundo exterior o sea en el efecto real del delito. Al referirse a un hecho refiere a uno previsto y penado por el Código penal. El concurso ideal no implica la unidad de las lesiones jurídicas buscadas, sino en la propia unidad del hecho. Unidad de acción fundado subjetivamente: solo tiene en cuenta la unidad del ánimo del autor, sin considerar su comportamiento. Tales posiciones son las siguientes: o Unidad de fin, propósito o designio de autor: sostiene la existencia del concurso ideal, si el autor de varios delitos los había cometido con un único fin, propósito o designio, porque esa unidad anímica verificaba los hechos delictivos. o
o
Teoría del nexo ideológico de “medio a fin”: la teoría de la unidad delictiva se
funda en que un delito fue utilizado, por el autor como el medio para cometer otro Ej: existía concurso ideal cuando una falsificación documental servía como medio para realizar una estafa. Crítica: es injusto porque se lo exime de pena porque fue el medio. Teoría del exceso de dolo: sostiene que existe concurso ideal, cuando las lesiones producidas por el autor son natural o jurídicamente inseparable, de modo que queriendo el autor producir una, debe producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir más daño que el causado queriendo una. Ej: cuando se mata a una mujer embaraza, porque la muerte de la madre y el feto eran lesiones materialmente inseparables.
Penalidad El art 54CP, ha seguido el principio de la absorción, ya que unifica la pena de los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: “se aplicará solamente la que fijare pena mayor”.
Para determinar cuál es la pena mayor, se deben considerar dos situaciones: -si las penas de los distintos tipos son de la misma naturaleza: Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior. Si los máximos son iguales, se aplicará la que tenga un mínimo mayor. Si tanto máximos como mínimos son iguales, pena mayor será la del tipo que prevé penas conjuntas. -si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave, según el orden del art 5CP (reclusión, prisión, multa, y inhabilitación.) 97
Delito continuado Concepto: es la concurrencia de varios hechos que por su dependencia entre sí, están sometidos a una sola sanción legal. Existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas típicas, configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infracciones entre lo que jurídicamente se las computa como una sola. Nuestro CP ha conceptuado de modo expreso dos categorías externas del concurso de delitos: a) concurso real. b) concurso real. de ambas disposiciones surgen implícitamente, una tercera categoría, la del delito continuado, configurada por la existencia de varios hechos dependientes entre sí, esos varios hechos no pueden cuadrarse en el concurso ideal, por este, requiere un solo hecho, pero tampoco pueden esos varios hechos dependientes entre sí construir concurso real, porque este exige que se trate de hechos independientes. Elementos: Pluralidad de hechos: hechos definido como delito. La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva continua.
Dependencia de los hechos entre sí: los varios hechos deben concurrir o proseguir en relación a una sola y misma delincuencia que no se ha agotado (homogeneidad delictiva). Esta exigencia refiere a que el sujeto que amplia una consumación delictiva o la prosigue continúa cometiendo el mismo delito. Ej: el ladrón que en una misma noche, sustrae varios objetos de un negocio, penetrando una y otra vez al lugar, en tal caso, la consumación delictiva representa una unidad material y subjetiva ya que el propósito del sujeto fue uno sólo (sustraer las mercaderías), peor no pudiéndolo hacer de una sola vez, lo hace en varios viajes. Distinta es la situación de un ladrón que roba en varios domicilios diferentes. Se requiere la homogeneidad material, que consiste en la similitud de modo de ejecución de los hechos, es decir de las consumaciones ampliatorias sean compatibles con la consumación ya empezada, sin alterarla de manera esencial, y que por su conexidad aparezcan como momentos de una misma conducta delictiva. Para que pueda haber delitos continuado en razón de la dependencia de los hechos, es preciso que además exista unidad de culpabilidad, la cual consiste en la subsistencia de una misma resolución srcinaria de delinquir. La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes casos: o Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por razones circunstanciales. Ej: ejemplo del ladrón nocturno del negocio. o Cuando cada uno de los hechos particulares son la secuela de una situación delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indiferente para su configuración que se cometa uno o varios hechos. Ej: en la defraudación por el 98
uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificación de moneda que se prolongan en el tiempo. o Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva, como sucede con la alteración del medidor de consumo de energía eléctrica o Cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre, como en el caso del cajero que efectúa nuevas sustracciones o defraudaciones para conjugar contablemente el déficit de caja producido por sustracciones o defraudaciones anteriores. Sometimiento a una misma sanción legal: para cumplir este requisito deben concurrir dos factores: -que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delictiva. -que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados admita la unificación delictiva. Los bienes personalísimos con incompatibles con la continuidad delictiva. El vínculo de continuidad no se rompe entre hechos tentados y consumados, ni entre hechos simples y agravados.
Consecuencias jurídicas. El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena única. No hay dificultad alguna, cuando se trata de los mismos tipos delictivos, pero puede complicarse en el caso de continuidad delictiva entreelhechos tentados y consumados, o entre agravados. En tales casos se impondría principio de absorción consagrado en simples el art 54y CP, debiéndose aplicar la pena mayor.
Pluralidad delictiva Concurso real de delitos Es cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso. En estos casos los tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes; “son como círculos autónomos, ya que nada hay que los una”. Lo trata el art 55 CP.
Tipo A Apoderamiento ilegítimo Cosa mueble ajena
Hecho Apoderamiento ilegítimo Cosa mueble ajena
Tipo B
Venta como propio De bien ajeno Venta como propio De bien ajeno
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Elementos Pluralidad de hechos: el mismo sujeto cometió varios hechos definidos como delitos, por la ley penal, es decir haber causado materialmente dos o más modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente. Independencia entre sí: resulta determinado por exclusión en los desarrollos del concurso ideal y del delito continuado.
Enjuiciamiento en undosmismo procesoque judicial: puede haber concurso si la misma persona ha cometido o más delitos, no han sido juzgados con anterioridad. Su concurrencia, puede ser: simultánea: o concurso real homogéneo: los varios hechos independientes realizado por el mismo agente son contextual y jurídicamente iguales, se ejecutan en el mismo contexto de tiempo y lugar, y encuadran en el mismo tipo penal. Ej: Juan mediante el veneno puesto en la comida de la familia de Pérez, mata al padre, a la madre, y a los dos hijos; Luis con un solo disparo de cañón, mata a Manuel, Diego y María. o concurso real heterogéneo: si los varios hechos autónomos se cometen en un mismo contexto espacio-temporal, pero son jurídicamente distintos, ya que encuadran en diversos tipos penales, que nada tiene que ver entre sí. Ej: con
un disparo de arma de fuego José, lesiona al cajero que está detrás del vidrio, destruyendo la cosa, y lesionando al cajero. Martín, mientras rompe la puerta del vecino, lo injuria. No existe relación entre injuria y daño. sucesiva: o reiteración homogénea: cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo penal. Ej: el 5 de Julio, Pablo mata a Lucas y el 2 de Octubre mata a Mariela. reiteración heterogénea: se trata de hechos contextual y jurídicamente distintos, ya que se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes. Ej: el 10 de abril, Mario roba en un supermercado, el 23 de Junio mata a su esposa, y el 4 de Noviembre estafa a un comerciante.
Sistemas de punición Nuestro código ha consagrado el sistema de pena única para el concurso real, que rija tanto si “cada uno de los distintos delitos esta reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con pen a alternativa”. La pena única fija una escala
abstracta, para graduar la pena en función de los art 40 y 41 CP que se establece de la siguiente forma: Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran los plurales hechos independientes están conminados con penas divisibles de la misma especie, las penas divisibles de la misma especie, no se suman, sino que tiene un tope: el máximo de la escala de la pena única no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de 100
que se trate. Ej: si la pena es privativa de libertad, no podrá ser superior a 25 años. El mínimo de la escala del concurso real es el mínimo mayor de las escalas penales de los tipos en juego, Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos están conminados con penas divisibles (temporales) de diversa especie (una de reclusión, y otro de prisión) se aplicará la pena más grave teniendo en cuenta los delitos de pena menor. La más grave es la de reclusión. En tal caso corresponde la acumulación de penas de diferentes especie, previa a su conversión, ésta consiste en la reducción de todas las penas concurrentes a la especie más grave, es decir de reclusión. Ej: Victor mata en estado de emoción violenta a Luisa (reclusión de 3 a 6 años) y luego comete fraude en perjuicio de una administración pública (prisión de 2 a 6 años). El tribunal deberá convertir la escala penal del segundo hecho en la del primer hecho, ya que esta es la más grave (reclusión). La escala penal convertida equivalente sería de 1 a 3 años de reclusión. Luego teniendo ambas penas homogéneas, se aplica el art 55 CP, se construye una escala penal, cuyo mínimo es el mínimo mayor, en esta caso, 3 años. Y cuyo máximo resulta de sumar los máximos de cada delito que no supere el tope legal, en ésta caso 9 años. Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se aplicará únicamente esta pena, salvo el caso de que concurran la de prisión perpetua, y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. Unificación penas El art 59 CP de trata este tema. Su finalidad es establecer la unificación de penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. Los distintos supuestos son: el sujeto mientras esta cumpliendo una pena impuesta por sentencia firma comete un nuevo delito, el tribunal que juzgue este último tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los art 55 y 56 CP el sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a registrar varias sentencias condenatorias, cuando debió haber juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos. El juez que aplicó la pena, mayor, de todas las aplicadas en todos los diferentes procesos, el tiene que practicar la unificación según las reglas del concurso real.
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Bolilla 17: Punibilidad La punibilidad Concepto y naturaleza En un sentido amplio, estaríamos haciendo referencia a todas las condiciones de las que la ley hace depender el castigo penal, así quedarían incluidas las categorías que integran el concepto analítico de delito (acción, tipicidad, antijuricidad, y culpabilidad) En un sentido restringido, refiere a las condiciones de las que la ley hace dependen la operatividad del castigo penal, de los intervinientes en un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable ya es delito. Sus rasgos fundamentales son: -revisten carácter subjetivo, ya que solo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados intervinientes en el delito. -su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda aplicar la sanción penal merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y culpable. - se inspiran en criterios político-criminales Ubicación sistemática La doctrina no es pacífica en cuanto a la ubicación sistemática de la punibilidad: algunos piensan que debe situarse antes de la teoría de las consecuencias del delito, de modo que el análisis de acción, antijuricidad, y culpabilidad, agregan el
de la punibilidad. Nosotros pensamos que corresponde a la teoría de las consecuencias del delito, tornando innecesario esta distinción entre las teorías, ya que como consecuencia del delito, nos indica que una conducta resulta digna o merecedora de castigo, y como categoría dogmática, alude a la posibilidad jurídica de aplicar esa sanción merecida. Y si solo se refiere a la operatividad de la coerción penal, derivada de la existencia en un delito, su estudio no corresponde a la teoría del delito, sino a la de sus consecuencias. La teoría de la imputación jurídica, en vez de referirse exclusivamente al delito, comprende el estudio de todos los que son presupuestos de la pena: acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad +punibilidad.
Condiciones de operatividad de la coerción Las circunstancias que integran esta categoría independiente de punibilidad o condiciones de operatividad de las consecuencias del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal. Son condiciones de carácter penal: aquellas cuyos efectos es el de hacer depender el poder penal estatal de castigar en sí mismo. Pueden manifestarse de maneras distintas: Causas personales de exclusión de la pena: circunstancias que impiden que la coerción penal, se ponga en funcionamiento con relación a determinados intervinientes en el delito, como sucede con algunas causas absolutorias. Causas personales de levantamiento de la pena: son condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de operatividad. Son los casos de
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extinción de la pena por el perdón del ofendido, o la muerte del condenado, el desistimiento en la tentativa, etc. Son condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal: impiden el castigo porque su cometido especial es el de impedir el inicio o prosecución de un proceso penal. Es lo que sucede con: Los obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales que exigen para la operatividad que se cumplan con ciertos recaudos que condicionan la
posibilidad de iniciar el proceso penal, como el desafuero, juicio político, o jurado de destitución. Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales como sucede con la necesidad de denuncia del agraviado, su tutor, guardador, o responsable, en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada, etc.
Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad Son circunstancias previstas por la ley penal, que se asemejan a las anteriores, pero se diferencian en que en vez de referirse a la operatividad del castigo penal, con relación a determinadas personas, hacen depender la objetiva relevancia jurídico-penal del hecho en sí mismo, por lo que subordinan el castigo de todos, y no sólo de alguno de sus intervinientes. Por lo tanto su naturaleza es objetiva, (refiere al hecho). Es decir son condiciones objetivas de punibilidad aquellas descriptas en la figura respectiva, que sólo representan modalidades de ejecución, calidades de autor, ocasión, o condiciones del supuesto típico. En cuanto a su ubicación sistemática, nosotros pensamos que estas condiciones se integran dentro de la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un evento, y no solamente aquéllos que hacen a la infracción de la norma primaria. Con respecto a sus efectos, al condicionar la tipicidad de un evento, operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio, porque sino la infracción a la norma penal hubiera sido merecedora de castigo penal.
La acción penal como pretensión punitiva Concepto Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del estado de aplicar la sanción establecida por la ley al partícipe de un hecho típico y penalmente antijurídico. Los sustantivistas distinguen entre acción, en sentido material, que refiere al contenido sustancial y estático del concepto. Y también mencionan la acción en sentido formal, que alude a quien ejerce y al modo de hacerlo.
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Clases Las acciones penales se clasifican según su disposición: Públicas promovibles de oficio promovibles a instancia de parte Privadas Acciones Públicas promovibles de oficio: Regla: la acción penal es pública, y se ejerce de oficio. El ministerio público, tiene la función de promover la actuación de la justicia en la defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Es una nueva función independiente de las 3 que siempre tiene. Características: - Oficialidad: la promoción de la acción debe ser de oficio por parte del órgano habilitado por el estado a tal fin. - Legalidad: torna necesaria la promulgación de la acción, no pudiendo el órgano habilitado, una vez iniciada, retractarla. El ministerio está obligado a tal menester, siempre que haya indicios de que se ha cometido un hecho proseguible por acción pública, a no ser que excitan obstáculos fundados. - Indivisibilidad: significa que habiendo partícipes, no puede ejercerse la acción contra algunos y reservarse respecto de otro. Acciones públicas promovibles de parte: Existen acciones públicas, en que el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal, sino un derecho preprocesal y también sustantivo, que es la facultad de provocar la promoción. La instancia a través de la cual se puede realizar este derecho, es la denuncia o la acusación. De acuerdo al art 72, CP, son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1. los previstos en los art 119, 120, y 130 CP, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art 91. 2. lesiones leves, sean dolosas o culposas, sin embargo en los casos de este inc, se procede de oficio cuando median razones de seguridad o interés público. Concurren razones de interés oúblico para ejercer de oficio la acción, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta inútil, conveniente, o necesario para el orden o bienestar de la comunidad 3. impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En estos casos se procede a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, y representantes legales. Sin embargo, se procede de oficio, cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor, o guardador.
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La acción privada Son aquellas que en que si bien existe también un interés social en la persecución del delito, este se identifica con el interés del agraviado por el hecho; se ajusta al interés del ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso. El art 73, reza: “son acciones pri vadas, las que nacen de los siguientes delitos: 1. calumnias o injurias 2. violación de secretos, salvo casos del art 154 y 157. 3. concurrencia desleal, prevista por el art 159. 4. incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera el cónyuge”.
En el caso de los apartados 2,3 y 4 se procede únicamente por querella denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. Los casos de delitos de acción privada, se proceden por querella o denuncia. La acción puede ejercerse contra algunos o todos los participes del delito.
Extinción de la acción penal Muerte del imputado: En una causa general, porque se refiere a cualquier clase de acción penal. Peor también se la considera una acción personal, ya que sólo alcanza a la persona del imputado o condenado fallecido. Tiene como fundamento el principio de personalidad de la pena, que es uno de los límites impuestos a la coerción penal en resguardo de las garantías individuales propias del Estado. Amnistía: es un acto de soberanía interna del Estado, por el que fundado en razones de orden público cuya existencia y oportunidad solo al PL le compete valorar, éste por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal, produciendo la extinción de todas las consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo y una vez reconocido por una resolución judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada es irrevocable. El problema es si al conceder una amnistía el PL, está ejerciendo una función jurisdiccional o si se trata de una atribución política que le confiere la CN. Nosotros sostenemos que es una institución de derecho público, cuya naturaleza participa de un doble carácter: político por un lado y jurídico por el otro. Es un acto político-jurídico por constituir una potestad de clemencia del PL, que puede ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de política criminal. Su fundamento es que por una razón de necesidad extraordinaria y superior prudentemente evaluada por el PL, que hace imperioso optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, con la finalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad. El órgano facultado para dictar la amnistía, es el congreso de la Nación, el cual tiene la potestad de amnistiar las siguientes infracciones: -de derecho penal común, reguladas por el CP y sus leyes complementarias, con excepción de los delitos de imprenta. -contravenciones a las denominadas leyes federales, o sea aquellas que regulan las materias que la constitución nacional ha conferido al congreso. 105
Las legislaturas provincial, es podrán conceder amnistías de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones, en dos casos: con respecto a las contravenciones locales, y en relación a delitos de imprenta. Caracteres: Generalidad: asume los siguientes significados: Objetividad e impersonalidad: se amnistían hechos, no personas. Totalidad: alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivo. De orden público: la determinación del Congreso, no puede ser entorpecida por la valoración individual. Irrenunciabilidad: no pueden ser rehusados o rechazados. Alcance: el congreso de la nación puede amnistiar cualquier clase de delitos, salvo los de imprenta. El límite temporal que tiene, es que los hechos anteriores a él pueden ser alcanzados, los posteriores no. Efectos: funciona objetivamente al privar de efectos a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad, sin consideración alguna de las personas a las que afecta. Prescripción Concepto: es una causa de extinción de la pretensión represiva estatal, que opera por el mero transcurso de tiempo tras la comisión del delito, según los plazo que fija la ley, impidiendo la ainiciación o prosecución de lassubsistente persecuciones de los supuestos responsables quienes beneficia, dejándola conpenal respecto a los demás. No borra el delito, sino que elimina su punibilidad. Fundamento: - Enfoque procesal: se alude a las dificultades probatorias que derivan del transucro del tipo, ya que hace desaparecer los rastros y efectos del delito. - Otros piensan que es una institución que sirve para fortalecer la necesaria seguridad jurídica, ya que elimina un estado de incertidumbre en las relaciones jurídico-penales entre el delincuente y el estado. - Desde la perspectiva de la prevención especial, se estima que el derecho penal no debe actuar sobre quien ha logrado su reinserción social avalada por su abstención de delinquir durante un largo tiempo, porque ha desaparecido la necesidad de pena. Naturaleza jurídica: hay diferentes opiniones con respecto a cuál es. -naturaleza material: porque extingue la potestad represiva y su regulación corresponde al derecho penal de fondo. Por esta solución se inclina el autor. -naturaleza procesal: porque impide la prosecución del proceso, y su regulación pertenece al derecho penal adjetivo, y además porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo, es una cuestión procesal. -naturaleza mixta: tanto naturaleza material como procesal. Caracteres: es personal, toda vez que elimina la punibilidad solo en relación a los participes a quienes beneficia, dejándola subsistente para cada uno de los partícipes del delito. También es de orden público, debido que debe ser declarada de oficio.
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Plazos: el art 62 CP, establece diferentes plazos para l prescripción de la acción penal, de conformidad con la ESPECIE y MEDIDA de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito imputado. A los 15 años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua. Y a los 5 años, si se trata de inhabilitación perpetua. (inc 1 y 3). Pero si en el primer caso, el delito quedó en grado de tentativa, el tiempo de la prescripción, no será conforme al máximo de la escala que establece el art 44, sino que rige el tope máximo de 12 años Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo en ningún caso, el término de la prescripción exceder de 12 años ni bajar de 2 años. (inc 2) Al año cuando se trate de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal. A los 2 años, cuando se trate de hechos reprimidos con multa. Si el delito imputado esta conminado con penas alternativas o conjuntas, el plazo de prescripción, se rige por la pena de mayor término de prescripción Comienzo del plazo: art 63 CP. La regla general, es que la prescripción empieza a corres desde la medianoche (a partir de la 0 hs del día siguiente) del día en que se cometió el delito. La excepción, se da si se trata de delito continuo, ya que la prescripción de la acción penal, derivada de él, empieza a computarse desde la medianoche del día en que ceso de cometerse. Causas de suspensión e interrupción: art 67 CP. Causas de suspensión: importa la detención o paralización de la acción penal, ya ejercida o la no iniciación de aquella cuyo ejercicio es inminente. Removida la causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierde, sino que se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro. El tribunal según la gravedad del delito, deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio, entre 1 y 3 años. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. Las causas son: En los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previstas o prejudiciales que deban ser resultas en otro juicio. Cuando se trate de delitos en la administración pública, la prescripción se suspende para todos los que hayan participado en él, mientras cualquiera de ellos se encuentra desempeñando un cargo público.
Con respecto a los atentados al orden constitucional, y la vida democrática, la prescripción se suspende para todos los partícipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional. Causas de interrupción: tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad e impedir su continuación. Por ello, una vez producido el acto interruptor comienza un nuevo término de prescripción. Las causas están establecidas en el art 67 CP, párrafo tercero: Comisión de otro delito: sea consumado o tentado, determine que su autor o partícipe se perjudique con la interrupción del término de prescripción de la acción penal emergente de un delito ejecutado anteriormente por esa misma persona. 107
El 1er llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado. El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente. El auto de citación a juicio, o acto procesal equivalente El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
Renuncia del agraviado: es la dimisión pordeellaagraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio acción penal. Fundamento: el interés del particular es más importante que el del estado. La renuncia de la acción, se distingue del perdón de ofendido, la primera actúa sobre la acción, la segunda sobre la pena ya impuesta. Condiciones de procedencia: Se debe tratar de un delito de acción privada. La renuncia sólo puede ser hecha por el agraviado u ofendido por el delito. Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del hecho delictuoso que de lugar a la acción privada. La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado, o s representante. Efectos: - Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos. -
Dado su efecto extintivo, es irretractable por el renunciante, e irrenunciable por el beneficiario. A pesar que la renuncia de la persona ofendida, no exige el consentimiento o aceptación del favorecido, si se introduce durante el curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deberá cargar con las costas procesales.
Oblación voluntaria de la multa: es una causal no enumerada o impropia de extinción de la acción penal. Extingue el delito, pero no la pena ni los efectos penales de la condena, porque puede hacerse antes de la condena solamente. Se trata de una forma de extinción, que hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo así que el órgano jurisdiccional, concluya el proceso con un pronunciamiento condenatorio. La oblación voluntaria de la multa, es una carga para el imputado, pero esto no significa su reconocimiento de la responsabilidad penal. Presupuestos: Debe tratarse de delitos reprimidos exclusivamente con multa. La acción penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte, o de ejercicio privado. Oportunidad: La acción penal se extingue en cualquier estado de la instrucción (etapa preparatoria del juicio, perteneciente al momento de conocimiento del proceso penal), y mientras no se haya iniciado el juicio. La acción penal se extingue por el pago voluntario del mínimo (no se trata del mínimo que pueda imponer el juez) de la multa correspondiente. Al hablar de mínimo la ley alude al 108
monto general y abstracto a quo previsto por el legislador en las mandas que prevén sanción. Si se hubiese iniciado el juicio, debe pagarse el máximo de la multa. El juicio se inicia con el primer acto preliminar destinado a preparar el debate, y se extiende hasta la resolución jurisdiccional prevista en los códigos procesales. Aún cuando el monto impuesto en concreto sea inferior al máximo previsto en abstracto por el legislador, la ventaja se encuentra en que el pago máximo extingue la acción, y por ende no hay antecedente delictivo computable. En cuanto a cuál es el máximo, la ley lo trata igual que el mínimo Modalidades del pago: la ley no trata cómo se debe pagar, por lo tanto puede ser en cuotas, o in totum. Reparación de los daños: sea durante la acción, mientras no se haya iniciado el juicio o en el juicio, quien pretenda obtener el beneficio, además del pago del mínimo o máximo de la multa, debe reparar los daños causado por el delito. Consiste en el daño emergente, lucro cesante, y el daño moral. Abandono de objetos: el imputad debe abandonar el favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. Son bienes susceptibles de decomiso, los que han servido para cometer el hecho delictuoso, como así también las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito. Efectos: implica la extinción de la acción penal. La resolución que la acepta, no produce los efectos la sentenciao condenatoria a losde fines de la reincidencia, de lade condenadecondicional, de su revocación, la medida de la pena odedelalaconcesión interrupción la prescripción. Obtención del beneficio por 2da vez: solo se puede dar en caso de que haya transcurrido 8 años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior. Suspensión del juicio a prueba: está reservada a los delitos de acción pública. El art 76 ter, establece que el tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre 1 a 3 años, según la gravedad del delito. Si durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y si cumple con las reglas de conducta establecidas se extinguirá la acción penal. Ubicación sistemática: se incorpora como un instrumento de política criminal para los delitos reprimidos con penas privativas de la libertad de corta duración, cometidos por delincuentes primarios. Ha venido a complementar la condena de ejecución condicional, sin embargo no es lo mismo, la condena de ejecución implica un modo de evitar el cumplimiento efectivo de la prisión. En cambio la suspensión del juicio o prueba, opera sobre la acción pública, cuyo ejercicio suspende o paraliza en la etapa del plenario y una vez cumplidas las condiciones compromisorias durante el plazo fijado por el Tribunal, determina su definitiva extinción. Requisitos: - Teoría restrictiva: el beneficio sólo puede acordarse para aquellos delitos que no superen en su pena máxima conminada en abstracto a los 3 años de reclusión o prisión. 109
-
Teoría amplia: puede concederse cuando la condena aplicable sea susceptible de ejecución condicional, ampliándose de esta forma los casos de posibilidad de aplicación del beneficio, ya que la pena que deberá tenerse en cuenta y que no deberá superar los 3 años de privación de libertad, es la que concretamente perciba el tribunal como aplicable en ese caso particular, aunque en abstracto se superen los 3 años de reclusión o prisión. Por esta teoría se inclina el autor. El art 76 bis, faculta al imputado a solicitar expresamente la suspensión del juicio a prueba- al formular su petición, debe ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño, sin importar ello confesión no reconocimiento de la responsabilidad civil. El tribunal debe decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, que no está condicionado a la aceptación o rechazo del damnificado. Es indispensable el consentimiento del fiscal. Una vez otorgado el beneficio, el imputado además debería pagar el mínimo de la multa correspondiente si el delito estuviese conminado con dicha especie de pena, en forma conjunta o alternativa con la de prisión. También deberá abandonar a favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en cado de que recayera condena. Además de la improcedencia del beneficio respecto de los delitos reprimidos con inhabilitación, como pena principal conjunta o alternativa, la ley tampoco admite su concesión a los funcionarios públicos, que en ejercicio de sus funciones hubieran participado de la comisión del delito, no exigiéndose que el tipo respectivo requiere que su autor revista calidad funcional. Avenimiento: el art 132 CP dice: “los delitos previstos en los art 119, 1er, 2do, y 3er párrafo, art 120, 1er párrafo, y art 130, la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas”. Si ella fuera mayor de 16 años,
podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada, y en condiciones de plena igualdad, cuando en consideraciones a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción quedará extinguida
Excusas absolutorias Concepto: son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal sustantivo, que fundadas en razones político criminales, de diversa naturaleza, actúan como causas personales, de exclusión o de levantamiento de la pena merecida por un hecho típico antijurídico y culpable. Fundamento: obedecen a la priorización legislativa de intereses jurídicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar. Supuestos: -operan como causas personales que excluyen la penalidad, es decir que impiden que la coerción penal se ponga en funcionamiento: Atendiendo a la calidad de autor, o a circunstancias relacionadas con su persona: casos de impunidad de la mujer embarazada por tentativa de su aborto, o de los 110
familiares enunciados en el art 185 CP, respecto de los hurtos, daños o defraudaciones que recíprocamente se causaren. Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito: impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos, informes. - Actúa como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de operatividad: Las referidas a una act del autor posterior al comienzo o aun a la consumación de la conducta delictiva. Son los casos del desistimiento voluntario de la tentativa, y de la retractación pública previa o concomitante a la contestación de la querella en los delitos contra el honor. Las que dependen de la act de 3ros. Es el caso de la exención de pena en las injurias recíprocas previstas por el art 116 CP.
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Bolilla 18: Las penas Las penas Concepto Desde un punto de vista formal, la pena constituye un mal con el que amenaza el derecho penal para el caso de que se realice una conducta considerada como delito. Sin embargo que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su función última sea la retribución. La pena cumple funciones que están más allá de la reacción punitiva. Fundamento y fines Se conforman con las razones que hacen justo o aceptable moral y/o políticamente que a la violencia ilegal representada por el delito se añada esa segunda violencia legal puesta en práctica con la pena. Sin embargo, son fines o funciones suyas los propósitos que “el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo, y la colectividad”
Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evolución. Teorías absolutas o retributivas: la pena se orienta exclusivamente hacia el pasado. Su fin se satisface con la rta al delito cometido. El punto de partida es la idea del Estado, como guardián de la justicia y compendio de las nociones morales, de la fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse, y de la necesidad de
limitar la función estatal a la protección de la libertad individual. Sus fundamentos surgen de Kant y Hegel. Kant sostiene que la sanción penal, se presenta como un imperativo categórico, como una exigencia incondicionada de justicia. Hegel, considera que la voluntad general que expresa el orden jurídico penal conforma la tesis. Al ser negada por el delito a modo de “antítesis”, surge la necesidad de la pena para que actúe como negación de dicha negación, como anulación del delito. La desventaja de esta teoría es que olvida que a veces el delincuente es un ser débil, precisado de ayuda, y frecuentemente maltratado. Teorías relativas o preventivas: la pena se orienta hacia el futuro. Busca prevenir nuevos delitos, mediante la pena, ese objetivo puede perseguirse dirigiéndose a la comunidad toda, como sostienen las concepciones de prevención general, o sólo al autor del delito, como sostienen las elaboraciones de la prevención especial. Prevención GENERAL:su tarea se dirige a la colectividad, y no al autor del delito, procurando evitar que surjan delincuentes de la sociedad. Las ventajas que tiene esta teoría radican en la dimensión comunicativa representada por su concepción normativa, que exige disposiciones precisas para que el ciudadano pueda motivarse debidamente. Las desventajas radican en que necesidades de prevención pueden llevar a una instrumentalización del hombre atentando contra su dignidad al exigir sanciones que no tengan ninguna proporción con la magnitud del injusto y la culpabilidad. Y con relación a la prevención positiva, en que si bien es bueno la evitación de 112
futuros delitos, es importante que esto no solo se intente por el miedo a la pena, sino también por una razonable afirmación del derecho. NEGATIVA
la idea partía de la consideración del “al ma del delincuente
potencial como un campo de batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito, y los que se resisten a ello. La sanción penal actúa como coacción psicológica. POSITIVA entiende que la pena se dirige a la colectividad para que no se delinca, lo que hace de manera positiva. Busca demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza jurídica del pueblo, evitando la legitimación del delito. Roxin destaca los siguientes efectos de la prevención general positiva: - El de aprendizaje social. - El ejercicio de la confianza del derecho que se origina en la población por la act de la justicia penal. - El de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica. - El de pacificación, que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción, y considera solucionado el conflicto sobre el autor. Prevención ESPECIAL:el interés de esta prevención se centra en prevenir futuros delitos por parte de quien ha cometido el sancionado. La intervención estatal, se dirige al delincuente, nosocial a la generalización de personas. Detrásuna de esta concepción, un estado intervencionista, que admitiendo suerte de corresponsabilidad de la sociedad en el delito, se hace cargo del delincuente. Nuestro ordenamiento en la CN establece que las penas privativas de libertad tendrán esencialmente una función preventiva especial, ya que tienen como finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. Sus ventajas son que no solo se obliga a la protección de la sociedad, sino también del autor; no busca expulsarlo, marcarlos, sino integrarlo. Sin embargo la posición no explica porque debe esperarse a que el sujeto cometa un delito, para que el estado intervenga, ni cómo proceder cuando el condenado se niega a colaborar para su resocialización. Además de que la ausencia de límites
a la magnitud de la pena, tiende a elevar las escalas penales indefinidamente. Teorías mixtas: buscan superar las desventajas de las posiciones “puras” descriptas precedentemente. Hay dos formas de lograrlo. Una es tomando la retribución como punto de partida, deja un papel complementario para la prevención, que sólo opera dentro del marco fijado por la aquella. El otro es a partir del marco fijado por la prevención, y hacer jugar dentro de ello los criterios de retribución como manera de impedir que se llegue a penas superiores a las merecidas por el hecho cometido. La desventaja de esta teoría es que es difícil hallar criterios teóricos que permitan unificar fundamentos y fines tan disímiles.
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Función y fin de la pena en el Estado democrático moderno. El estado democrático moderno, buscó solucionar las desventajas de las teorías puras de la pena. Para explicar el fundamento o legitimación de la pena, afirmó que desde la óptica de la prevención, siendo la pena un mal, su justificación sólo puede encontrarse en su utilidad para mantener unos niveles razonables de los delitos y reacciones. Pro hay que tener en cuenta que no toda pena necesaria para evitar futuros delitos es individualmente merecida, ni toda sanción individualmente merecida es necesaria para prevenir futuros delitos. Entonces la legitimidad de la pena dependerá de la vinculación entre necesidad y merecimiento. Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumentos internaciones relativas a la pena. Principios constitucionales de la sanción penal: Principio de la dignidad humana Principio de humanidad o también llamado de prohibición de torturas. Principio de personalidad de la pena Fin re socializador como finalidad esencial de las penas privativas de la libertad. Garantías para la ejecución penitenciaria Prohibición de confiscación
Prohibición de la prisión por deudas. Principio de legalidad Garantías procesales ( del debido proceso, de juez natural, de una duración razonable del proceso, de publicidad del mismo, de que una persona no puede ser perseguida penalmente, más de una vez por el mismo delito.
Historia y situación actual de la pena de muer te. Se trata de la sanción penal más grave. Ha sido fuertemente discutido por diversos aspectos, humanos, morales, políticos y religiosos. En opinión del autor es una soberbia absolutamente intolerable que el hombre constituido en autoridad disponga de la vida de sus semejantes. Y mucho más puede resultar de un error judicial, es irreparable. En nuestro ordenamiento no hay posibilidad de reinstalar la pena de muerte, esto lo estableció el Pacto de San José de Costa Rica. Esta potestad del pacto de San Jose, apunta al ejercicio regular de la potestad punitiva y no a situaciones tan particulares como la calidad de militar, el estado de guerra, o la presencia del enemigo, regulables en el ámbito del derecho de guerra.
Clases de penas Atendiendo a la naturaleza de los bienes que afectan las penas pueden clasificarse en: 1. Pena de muerte: abolida en nuestro ordenamiento. 2. Penas corporales o aflictivas: las que causan dolor, aflicción, o incomodidad al cuerpo humano. Están prohibidas en virtud del principio de humanidad.
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3. Penas privativas de la libertad:causan la privación de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusión, prisión, arresto, etc) obligación de residencia en un lugar (deportación, confinamiento) o prohibición de habitar en un lugar determinado en el país (destierro local o general). 4. Penas pecuniarias:afectan el patrimonio del condenado. 5. Penas impeditivas o privativas: incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos, o profesiones (inhabilitación) o producen la pérdida del empleo o cargo (destitución) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión). 6. Penas humillantes: afectan el honor de la persona que la padece. Pueden consistir en a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho escrito, o publicado, en forma pública o privada. (retractación) b) confesar verbalmente para desagraviar al ofendido pública o privadamente (satisfacción) c) represión personal pública o privada d) la sujeción a la vigilancia de la autoridad. Alternativas planteadas Surgen gracias a investigaciones psicológicas, que tiran abajo la creencia en la eficacia resocializadora del encierro. Muy por el contrario la cárcel se ha convertido en un estigma que acompaña al delincuente de por vida, como una verdadero enfermedad incurable, facilitando su contra regresobienes al delito. La idea fue concebir nuevos modosser demás sancionar, que dirigidos distintos deentonces la libertad y el patrimonio parecían eficaces respetuosos de la dignidad del condenado. Se suelen mencionar: La incorporación de regímenes penitenciarios de carácter progresivo con tendencia a la libertad. La libertad condicional: cese anticipado del encierro de un condenado a una pena privativa de la libertad que ha cumplido determinada porción de ella. La condenación condicional: suspensión del cumplimiento de una pena privativa de la libertad de corta duración, que ya ha sido impuesta siempre que se cumplan ciertos requisitos. La probation o suspensión del juicio a prueba: lo que se suspende es el propio procedimiento y antes que recaiga sentencia sobre el mismo. Los regímenes de semilibertad: durante el cumplimiento de la pena, el condenado es
sometido solo parcialmente al encierro para que puede trabajar, instruirse y capacitarse con la obligación de retornar cada día al establecimiento. La prisión de fin de semana: permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores a 36 hs. Trabajos para la comunidad en forma gratuita. Prisión domiciliaria, y arresto domiciliario.
Clasificación de las penas
Por su naturaleza o el bien jurídico afectado:
a) Penas Restrictivas de la libertad: en Arg son 3, reclusión, prisión, y expulsión del país. 115
b) Penas pecuniarias: en Arg, son la multa y el decomiso. c) Penas impeditivas o privativas: importan la imposibilidad de ejercer o la suspensión de un empleo, cargo, derecho, o profesión, como la inhabilitación absoluta, y la especial. d) Penas humillantes: nuestro ordenamiento sólo contemple la retractación.
Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley.
a) Penas deben imponerse acumulativamente, por lo general aparecen unidasconjuntas: por la conjunción “y”. b) Penas alternativas: previstas simultáneamente, en las que la aplicación de una excluye la de la otra. Se encuentran separadas por la conjunción “o”.
Por su divisibilidad a) Indivisibles: se contemplan como una magnitud única, sin posibilidad de graduación. b) Divisibles: permiten al juez seleccionar la que considera adecuada entre distintas magnitudes, observando los máximos mínimos fijados por la ley.
Por su duración
a) Perpetuas: en principio significa que la pena se aplicará mientras viva el condenado. Sin embargo, la reclusión y prisión perpetua pueden cesar a los 20 años por libertad condicional, y la inhabilitación perpetua a los 10 o 5 años, según sea absoluta o especial. Es una pena indivisible. b) Temporales: duran por algún tiempo. Son la reclusión, prisión, e inhabilitación. Es una pena divisible
Principales y accesorias
a) Principales: se aplican autónomamente, sin depender de la aplicación de otras penas. - Privativas de la libertad: reclusión o prisión. La diferencia entre ellas es que: Detención domiciliaria aplicable solo a la prisión. Libertad condicional para que se de esta si la pena es de reclusión hace falta que el penado hay cumplido 1 año, si la pena es de prisión, solo 8
meses. Condena de ejecución condicional solo aplicable en casos de 1ra condena a pena de prisión que no exceda de 3 años. Cómputo de la prisión preventiva el tiempo durante el cual el condenado estuvo encerrado por prisión preventiva antes de la sentencia se computa a los fines del cumplimiento de la pena impuesta en la condena que lo declare culpable. Se computa un día de prisión preventiva, para considerar cumplido un día de pena de prisión (1x1), y se requieren dos días de prisión preventiva, para considerar cumplido 1 día de reclusión (2x1).
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Delitos tentados para el caso de tentativa de delitos previstos con reclusión perpetua, la pena será de 15 a 20 años, en cambio si es de prisión perpetua, será de 10 a 15 años
-
La pena de multa: consiste en el pago de una suma de dinero al Estado, impuesta bajo forma de “retribución” por el delito cometido. Puede
presentarse como exclusiva, conjunta con la de prisión, con la de inhabilitación alternativa a la de prisión. El tribunal podrá autorizar el pago en cuotas, si así lo pide el condenado y siempre se debe tener en cuenta las entradas económicas del condenado, con posibilidad de establecerse el cobro compulsivo, es decir de hacer efectivo el monto de la multa, sobre bienes, sueldos, u otras entradas del condenado, con excepción de las entradas que correspondan a la prestación de alimentos. Pero cuando el condenado no paga, se convierte la pena de multa en pena de prisión. Dicha conversión se hará teniendo en cuenta que un día de prisión, equivaldrá a la cantidad de multa que el tribunal fije entre el mínimo y el máximo previsto por la ley, aunque la conversión, no podrá superar nunca el año y medio de prisión. La multa complementaria: se trata de una pena principal. Está regulada en el art 22 bis CP, el cual autoriza al tribunal, en caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a agregar una pena de multa no prevista por la figura o contemplada en forma con ella,sido cuando el delito hayaalternativa, sido cometido con ánimo de lucro. Cuandoalternativa la multa no haya prevista en forma la complementaria no podrá superar la suma de $90.000. - La pena de inhabilitación: consiste en la imposición de una incapacidad a determinadas esferas del derecho. Es la pena más leve. Puede ser absoluta o especial. La ABSOLUTA se caracteriza por importar la privación de: Empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección popular. Del derecho electoral. La capacidad para obtener cargos, empleos, y comisiones públicas Del goce de toda jubilación, prensión, o retiro civil o militar. La inhabilitación ESPECIAL, es una sanción impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso, incompetente, o abusivo de un empleo, cargo, o profesión, o derecho sobre el que luego, en caso de condena, recaerá el impedimento para su ejercicio y la incapacidad para obtener otro del mismo género. Inhabilitación especial complementaria: es una inhabilitación de tipo especial como pena principal, paralela, conjunta y facultativa. Sus alcances son los de la inhabilitación especial, del art 19 CP, y su imposición procederá por el término de 6 meses a 10 años cuando aun no estando prevista, el delito importe: 1. incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo, o cargo público. 2. abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela. 3. incompetencia (falta de saber o de aptitud) o abuso (ejercicio o desempeño contrarios a los fines de la ley o que excede los límites impuestos por la buena 117
fe) en el desempeño de una profesión o act cuyo ejercicio depende de una autorización, licencia, o habilitación del poder público. Rehabilitación: una vez obtenida la rehabilitación, no puede volver a imponerse la inhabilitación. Para que se de la rehabilitación, debe cumplirse con ciertos requisitos: Que el inhabilitado se haya comportado correctamente durante los siguientes plazos: inhabilitación absoluta (si es temporal durante la mitad del plazo, si es perpetua, a los 10 años) inhabilitación especial (mitad del plazo, o si es perpetua luego de 5 años). Que el penado haya reparado los daños en la medida del posible, es decir debe ser correlativo a la capacidad económica del inhabilitado. En caso de inhabilitación especial, tiene que haberse acreditado la buena conducta y un modo de vida que permitan presumir una recuperación moral y responsabilidad suficientes para el desempeño o ejercicio que le fue privado. b) Accesorias: cuya imposición resulta inherente a una pena principal. - Inhabilitación absoluta accesoria: prevista por el art 12 CP, se trata de una pena inherente a las condenas a penas de prisión, o reclusión por más de 3 años. Puede imponerse por el lapso que dure la condena o hasta por 3 años
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más, índole delito. Importa la pérdida de loslos derechos enumerados en el según art 19 la CN, pero del su aplicación se suspende durante períodos de libertad condicional y libertad asistida. Su extinción se produce recién con la de la pena principal a la que es inherente. Decomiso: prevista por el art 23CP, es la pérdida de las cosas que han servido para cometer el hecho (instrumentos del delito) y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito (efectos del delito). Por instrumentos del delito, se entiende los objetos utilizados para intentar consumar el delito por parte de todos o alguno de los partícipes. Son efectos del delito, los objetos que han sido producidos con el delito (moneda adulterada), o logrados a través suyo. Los bienes decomisados ingresan al patrimonio de los estados nacional, provincial, o municipal. Ello no sucederá cuando se trate de derechos de restitución o indemnización del damnificado y de 3ros, supuesto en que los
bienes se destinará a esos fines, o de cosas peligrosas para la seguridad común. En cuanto a la sanción penal, en principio debe ejecutarse solo sobre el condenado. Sin embargo, la disposición comentada establece que: Cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un 3ro a título gratuito, “el comiso se pronunciara contra este”.
Lo mismo sucede cuando se trata de cosas peligrosas para la seguridad común. Cuando el autor o los partícipes hayan actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros, o administradores, de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito haya beneficiado al mandate o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra estos. Podrá ejecutarse sobre los 118
bienes del mandate o de la persona de existencia ideal en cuya representación obró el autor del delito.
Extinción de las penas Muerte del condenado: su fundamento es que sólo el condenado debe cumplir la sanción. Amnistía: se da cuando el Estado, fundado en una acto de soberanía interna fundado en graves razones de orden público, cuya existencia y oportunidad solo al PL le compete valorar, porpenal, medioocurridas de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de naturaleza con anterioridad, produciendo la extinción deinfracciones todas sus de consecuencias represivas sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarla. La debe declarar el congreso mediante una ley nacional, excepto en aquellas materias que las provincias se reservan. Indulto: es el perdón de la pena impuesta dejando subsistente la infracción cometida, con el propósito de moderar o salvar totalmente en un caso concreto, los efectos de la aplicación, de la ley penal, que puedan resultar, contrarios a la equidad. El condenado carece de la facultad de rechazarlo. El perdón puede ser total o parcial. En el último caso se llama conmutación de pena y opera sustituyendo la sanción por otra menos en especie o cantidad.es una facultad concedida al PE nacional para delitos de jurisdicción federal. Prescripción: es la extinción de la pena por el transcurso de un tiempo dado, fijado por la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede ocurrir tanto cuando ha comenzado a ejecutarse (quebrantamiento de pena),como cuando nunca se ha comenzado. En caso de que hay concurso de sanciones impuestas por distintas sentencias, se computa en forma independiente el término de cada una de ellas. Perdón del ofendido: acto unilateral por el cual se extingue la pena independientemente de cualquier voluntad del reo, lo cual puede ocurrir antes de que este comience a cumplirla u durante su ejecución. Si hubiera varios participes el perdón a favor de uno de ellos, aprovechará a los demás.
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Bolilla 19: la determinación de las penas. Individualización de las penas Luego de investigado y juzgado el hecho se debe establecer la pena si se ha determinado que el sujeto es culpable. El juzgador tendrá en cuenta para ello, la información existente en la causa, y las pruebas del juicio, y además debe tener un conocimiento directo del delincuente al que está juzgando. Siempre hay que tener en cuenta que no existen dos delincuentes iguales, porque no hay dos casos iguales por más semejanzas que se presenten. Es la ley quien determina le pena, y el juez quien la individualiza, ya que su tarea consiste en adecuar la determinación legal a un individuo concreto.
Sistemas de determinación de la pena Existen 3 fases cronológicamente diferencias respecto de la pena: La que corresponde a la tarea del legislador (génesis) En la que el juez dicta sentencia (individualización) La fase ejecutiva o penitenciaria también llamada administrativa. Paralelamente a las fases descriptas, hay diferentes sistemas de determinación de la pena en el derecho comparado, según el criterio de la total, parcial o nula determinación que son: a) Aquellos en que la pena está absolutamente indeterminada en la ley (indeterminación legal absoluta): no hay una pena dispuesta por el legislador o el juez, es la misma ley la que posibilita a éste dictar la sentencia declarando la culpabilidad, en la que la pena queda aún indeterminada. La determinación final queda a cargo de la ejecución penitenciaria, cuya autoridad tendrá en cuenta la finalidad y necesidades de prevención especial que se adecuen a las características del sujeto. No se toma en cuenta en este sistema, el principio de legalidad. b) E los que está absolutamente determinada en la ley (determinación legal absoluta): legislativamente se establece e individualiza cada pena, pero ella es fija para cada infracción. Se recepta el principio de legalidad, pero no permite relativizar para cada caso la sanción más adecuada. c) En la que queda relativamente indeterminada por el juez (indeterminación judicial relativa el juez debe asentar en la sentencia pena a cumplir entre un):mínimo y un máximo, pero sin fijarla condenatoria o cuantificarlauna concretamente. En la etapa de ejecución de sentencia, se determinará el monto de la pena. (sistema anglosajón) d) En los que queda relativamente indeterminada por la ley (indeterminación legal relativa): legislativamente se fija cada pena con cierta amplitud, fijándose su especie, así como la duración, y cantidad, entre un mínimo y un máximo. El juez sólo puede decidir la especie de pena y su extensión con cierto grado de arbitrio, aunque debe fundamentar su decisión. Tendrá en cuenta el hecho, el sujeto, y su conducta. Tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, va de la mano de los principios de abstracción, igualdad, y legalidad (el nuestro). 120
Criterios de determinación de la pena Culpabilidad Desde la óptica penal significa que el sujeto tuvo la capacidad suficiente para ser penado a título de dolo o imprudencia. Es necesario que haya obrado con voluntad sana. Como incumbencia del legislador: la tarea de determinación del legislador, tiene como resultado la amenaza de una sanción penal, para la conducta hipotética de una persona aún indeterminada.los penales no tienen graduación referida culpabilidad, solo se distingue entre dolo tipos o culpa. La pena se la impondrá al sujeto quea la resulta finalmente culpable, pero esa culpabilidad no integra de ninguna manera el criterio de determinación, sino que es un presupuesto para la aplicación de la sanción. En el ámbito judicial: la medida elegida para la pena que se debe imponer se asienta en criterios tanto objetivos como subjetivos. Se trata de parámetros cualitativos, que indican a juzgador elementos a valorar: algunos son agravantes otros aminorantes del reproche penal. Un criterio subjetivo, es la culpabilidad, es decir la mayor o menor cuota de culpabilidad del sujeto. Sin embargo, en nuestro país no cabe analizar la culpabilidad, como guía para determinar la pena, porque no tenemos grados de culpabilidad, al no haber grados de culpa. Se es o no se es culpable. La culpabilidad es solo un criterio definitorio de la responsabilidad penal. Prevención general Es válida para referirse a la justificación de la pena. la prevención general no toma en cuenta lo que puede suceder en un caso particular, sino algo que es ajeno a él: lo que la sociedad quiere, siente o teme, y tales sensaciones colectivas generalmente son posteriores al delito cometido. Nuestro código no admite que el juez pueda basarse en este criterio para la individualización de la pena, ya que una sentencia que fundamente al menos parte de su sentencia en motivos de prevención general, sería en si misma ilegal, porque estaría interpretando y respondiendo a la opinión pública. Tal estado de ánimo social es ajeno y normalmente posterior al hecho que se está juzgando, razón por la cual no puede ser fundamento de la sentencia. Prevención especial Esta si opera como un patrón más para la individualización de la pena, ya que es aplicable a cada caso concreto, y posterior al hecho. La prevención especial, en la etapa de la individualización de la pena refiere al impacto que la sanción tiene en el ánimo del condenado. El sistema tiende a que el sujeto condenado encuentre en la sanción una fuerte motivación para no volver a delinquir, y que adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley. Integración de los criterios En nuestro sistema es inaceptable la idea de que el juez administre la prevención general, ya que ésta está en la misma conminación legal. Integrar los criterios de prevención 121
general y especial, en la act judicial, implica que la sentencia tenga una parte de la sanción merecida por el hecho cometido+ un accesorio conminativo general agravando la sanción. Tal práctica convertiría al condenado por su propio delito, en portador de un estigma justificado por las potenciales responsabilidades ajenas. Merecimiento y necesidad de pena. El merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, es la forma de una desaprobación. Mientras la necesidad presupone el merecimiento de pena y significa que un hecho en si merecedor de pena además necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningún otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo. Son verdaderos principios generales que deben influir en la sistemática del delito.
Las distintas etapas de individualización de la pena. 1. Primera etapa: Individualización legal: Es el momento de la creación de la ley, cuando el legislador define las conductas reprochadas, y deja establecidas las sanciones. En este momento se ponen de manifiesto las dos prevenciones. Sistema del CP argentino: las clases de pena están establecidas en el art 5CP (reclusión, prisión, multa, e inhabilitación) estas se conminan particularmente estableciendo topes legales en mínimo y máximo. Las penas privativas de la libertad y la inhabilitación pueden ser impuestas a perpetuidad. El CP ha adoptado el sistema de indeterminación legal relativa. Se puede hacer una clasificación en base a las variantes existentes: -Tipos en que se prevé una sola especie de pena: el juez se limitará a decidir el tiempo que el condenado ha de sufrir privación de su derecho a la libertad o a la cantidad de dinero en que hará disminuir su patrimonio. - Tipos en que se ha previsto penas alternativas:el juez deberá optar entre una y otra especie, y luego cuantificarla. También existe alternativa para el juez, aunque sin la necesidad de cuantificación, por no ser la pena divisible. Ej: caso de homicidio agravado art 80 CP. Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas facultativas. Nuestro CP solo plantea alternativas entre una especie y otra, lo que significa que el juez debe decidir cuál especie es la que corresponde en lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Cuando existe pena facultativa, el juez tiene una primera opción, principal, con la facultad de sumar otra pena. ej: art 20 bis: “podrá imponerse inhabilitación especial… aunque esa pena no esté expresamente prevista…” -Tipos con penas conjuntas:esta posibilidad se presenta en los delitos en que se amenaza
con más de una especie de pena, debiéndose aplicar ambas, de tal forma que se emplea la conjunción “y” o su equivalente “además”. Es decir el juez deberá aplicar dos especies de penas simultáneamente. La individualización de la multa en el CP: el art 21, establece que se deberá tener en cuenta la situación económica del penado. Deberá ser de tal magnitud que sea suficientemente retributiva, para cumplir con la finalidad de prevención. Es decir el juez debe imponer una multa suficientemente gravosa en relación con la capacidad económica del sujeto. 122
Los concursos de delitos: se trata de casos en los que ya no se trata de autores de un solo hecho delictivo, sino que se es autor de más de un hecho que ha de juzgarse. Hay más de una sanción penal, pero deberá recaer sobre una sentencia que tendrá ciertamente como resultado una condena. Tipos básicos y especiales (agravados y atenuados): los básicos son los más comunes que a su vez, “generan” una clase o familia de delitos. a la conducta del tipo bási co, se le adicionan de hecho en la realidad circunstancias que no necesariamente son en sí mismas un ilícito, pero que agravan o atenúan la pena del delito básico. Respecto del delito base, habrá una pena más grave o atenuada según el caso. Los tipos especiales, en cambio son aquellos en los que se requiere que en ciertas conductas delictivas comunes, la pena será más grave cuando el autor reviste ciertas condiciones o calidades especiales. Entonces depende de la calidad del autor. Agravantes genéricas: es la estipulación inserta en las disposiciones generales de un código, mediante el cual se enuncian circunstancias ajenas al delito mismo, que en casi de existir, harán más graves las penas o los delitos. Puede haber agravante de la pena o del delito. La diferencia radica en que - Agravante genérica de la pena, es la circunstancia que incidirá desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Ej: incrementando su máximo, cambiando la prisión por reclusión. Los art 227 ter (el máximo de la pena para cualquier delito será aumentado en un medio, si su acción contribuyere a poner riesgo vigencia de CN), y 41obis (si algunos de los delitos previstos en elen código selacometiera conlaviolencia intimidación, contra las personas mediante el empleo de arma de fuego, la escala penal para el delito, se elevará en un tercio en su mínimo, y en su máximo, sin exceder el máximo legal de la especie de pena correspondiente) son ejemplos de esto. - Agravante genérica del delito son las circunstancias que tiene la virtualidad de afectar desfavorablemente el delito cometido, incidiendo no en la escala penal, sino en la adición de otra sanción (facultativa o conjunta). Ej: art 20 bis y 22 bis CP. La reincidencia: es la reiteración o repetición de conductas delictivas. Será reincidente aquel que habiendo sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. El CP define la reincidencia de la siguiente forma: hay reincidencia cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente condena privativa de libertad, impuesta por tribunal del país, es condenado nuevamente con esa misma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal que la excluye,(art 50 CP). la excepción que se le debe agregar es que ante la exigencia de que la condena anterior fuese impuesta por el tribunal, local, admite la condena sufrida en el extranjero, si el delito fuera extraditable según nuestra ley. Se clasifica en: De acuerdo al modo de cumplimiento de la pena del delito anterior: -Ficta: cuando jurídicamente es irrelevante si la condena anterior fue cumplida efectivamente o se trató de condenación condicional. - Real: la condena anterior se cumplió efectivamente. De acuerdo a la relación que hubiere entre las penas: 123
-Genérica: cuando no interesa el delito cometido con anterioridad, en cuanto a su calidad de doloso o culposo. -Específica: cuando el sistema exige que la condena actual sea por delito de la misma calidad que el anterior. Nuestro CP, toma el sistema real y genérico. Fundamentos: aquel que sufrió la privación de su libertad, en términos generales, tuvo los suficientes escarmientos, que ha de perdurar algún tiempo. El recuerdo del sufrimiento, lo determinará a evitar delinquir nuevamente. Por lo tanto, si reincide, la ley dispone un agravamiento de su situación, o condiciones de desventaja frente al delincuente primerizo. Efectos: la da condiciones desventajosas tales como aplicación de pena de cumplimiento efectivo, en casos que procedería condenación condicional, la posibilidad de ser merecedor de una pena más alta. Objeciones sobre su constitucionalidad: se centra en el art 14 CP(no concesión de la libertad condicional, a los reincidentes) al considerarlo una violación al principio nos bis in idem. Pero ha sido resuelto en el sentido de que no se trata de un agravamiento sino de la no concesión de un beneficio. Régimen legal: La reincidencia veda la concesión de la libertad condicional (art 14CP) Se restringe el beneficio de la condenación condicional solo a aquellos que dentro de cierto lapso nolacometieron un de nuevo delito, por lo que el que tendrá como consecuencia efectivización la condena en suspenso de lareincida que gozaba. (art 27 CP) “el juez debe tener en cuenta las reincidencias del sujeto” (art 41 C P)
Art 50: Primer párrafo: “habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad, impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible, también con esa clase de pena”. Segundo párrafo: “la condenación sufrida en el extranjero, se tendrá en cuenta para la
reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a la extradición”. Establece limitaciones para el caso de condena sufrida en el extranjero. Acá “condena sufrida” debe entenderse como pena
efectivamente cumplida. Tercer párrafo: “no dará lugar a la reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el código de justicia militar, los amnistiados o los cometidos por menores de 18 años”. Cuarto párrafo: “la pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por el que fuera impuesta, que nunca excederá de 10 años ni será inferi or a 5”. Esto se fundamenta en que así como el efectivo sufrimiento de la pena tendría que producir en el sujeto un escarmiento, también y por similares razones el paso del tiempo, produce un olvido o atenuación del sufrimiento, que deja sin causa un agravamiento de su situación. Pérdida de la operatividad del antecedente: ¿cómo sabe el juzgador que el que esta juzgando ya reincidido? Porque cada vez que se forme causa, contra una persona, el 124
órgano jurisdiccional, informa al registro oficial, e el que queda consignado el “antecedente”, y la sentencia. Los antecedentes son operativos ips facto, es decir que no
se requiere una declaración judicial especial. Caducidad de los registros penales: los registros penales pierden efectividad por caducidad. Asi lo dispone el art 51 CP al entender que pasado cierto tiempo, decrece o desaparece el interés social por las penas sufridas ante un nuevo delito que deba juzgarse. Plazos: - Plazo de 10 años, desde la extinción de pena privativa de libertad, y desde la sentencia a condena condicional. - Plazo de 5 años, desde la extinción, para las penas de multa o inhabilitación. Lo que caduca no es el antecedente mismo, sino su eficacia, por lo que transcurrido el plazo legal, el registro de sentencias condenatorias, es intrascendente ante una nueva sentencia.los plazos comienzan a correr desde la hora 24 del día en que: a) se dictó la condena condicional. b) se extinguió por cumplimiento la pena privativa de libertad. Multireincidencia: el CP, en los art 52 y 53, integra lo dispuesto sobre la reincidencia para aquellos que, su nueva caída en el delito, este precedida por más de 3 penas privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas. En tales casos, el juez aplicará una medida accesoria, consistente en reclusión por tiempo indeterminado, pero con la facultad de dejarla en suspenso por única vez. El art 52, establece que e lacualquiera última condena aplicará accesoria, siempre y cuando mediaren 4 penas, siendo de ellassemayor de la 3 años, o 5 penas de hasta 3 años o menos. Los jueces están facultades por única vez a no aplicar la medida. Se deberá fundar expresamente dicha decisión en la forma prevista por el art 26 CP, es decir que en la última sentencia condenatoria el juzgador deberá hacer una referencia expresa a los motivos por los cuales no impone la reclusión accesoria de la ley. 2. Segunda etapa: individualización judicial Pautas aplicables a las penas divisibles Los art 40 y 41 CP: conforma una regla técnica que los jueces están obligados a observar como fundamento para la cuantificación de la pena. El art 40 establece que se deberá tener en cuenta los agravantes y atenuantes para establecer las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad. En los casos de las penas temporales de reclusión, prisión, e inhabilitación, en el art 41 se establecen los criterios (modalidad en que se llevo a cabo la acción+ medios instrumentados para su concreción+ extensión del daño y peligro causado+ caracteres específicos de la personalidad del sujeto) a tener en cuenta para la fijación del tiempo a cumplir por el condenado. Finalmente el art, establece una obligación del juez, de tomar conocimiento directo del sujeto y de la víctima. Cuando se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe integrar al sistema los dispuesto por los art 21 y 22 bis CP. El art 21 debe tener en cuenta además de las indicaciones generales del art 40, la situación económica del penado. El art 22 bis impone gravámenes para el caso de que le hecho haya sido cometido con ánimo de lucro. 125
El juicio de peligrosidad: el término “peligrosidad” en el a rt 41 CP, ha de entenderse como la probabilidad de cometer nuevos delitos. es decir que se debe hacer un pronóstico a partir de los síntomas que surgen de ambos incs, previendo la mayor o menor probabilidad de delinquir nuevamente, después de haber cumplido la pena que se impone. La función del juicio de peligrosidad consiste en individualizar cuál será la menor pena dentro de la escala legal, con suficiente aptitud preventivo- especial para constreñir al delincuente a no regresar al delito. Condena de ejecución condicional Concepto y finalidad: es condena condicional la dictada a pena privativa de libertad de corta duración, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efectiva ejecución, con un plazo, en que el condenado deberá observar ciertas conductas y abstenciones. La finalidad es la redención del delincuente de reinserción a la vida normal, bajo la condición determinante de que no cometa otro delito durante el tiempo de prueba. Fundamentos: de esta forma se descongestionan las cárceles, y se evitan encierros inútiles. Además hay que tener en cuenta que las cárceles desorganizan familias, y producen en el condenado un estigma que lo disminuye. Las penas de corta duración no cumplen su función, ya que en tan limitado tiempo, no es posible conseguir la reeducación del delincuente, sino que este lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado, inferirle malos hábitos sobre el conocimiento de las artes del delito. Requisitos: que se trata de una primera condena a la especie de prisión nocondena mayor de 3 años. El significado de “primera condena”, comprende tanto una primera sufrida por el sujeto, como una segunda condena después de transcurrido el término legal de 10 años, si ambos delitos fueron dolosos, u 8 cuando uno de ellos fue culposo. Condiciones: el juez deberá fundar bajo pena de nulidad su decisión, debe tener en cuenta circunstancias subjetivas y objetivas que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de la libertad. Las circunstancias a tener en cuenta son las establecidas en el art 26 CP. Revocación: la suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el condenado no cumple con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión de un nuevo delito dentro del término de 4 años, como el incumplimiento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe observar durante el tiempo ordenado. El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta es entre 2 a 4 años, y puede extender por su interrupción. Situación del condenado condicionalmente: durante el plazo de prueba, el condenado se encuentra en una situación especial. La dispensa de ejecutar la pena es solo un derecho ya adquirido, pero subordinado a que no acaezca cualquiera de los hechos condicionantes que impone la ley. Tales hechos condicionantes son: que no cometa nuevo delito, y que cumpla adecuadamente las reglas de conducta. Algunas reglas son de abstención, de concurrir a determinados ligares, usar estupefacientes, o abuso de bebidas alcohólicas, por ejemplo, otras reglas son de actividad, como capacitarse laboralmente, completar estudios primarios, someterse a tratamiento médico o psicológico, etc. Reiteración del beneficio: la suspensión de la pena puede ser dada por una segunda vez. La segunda condenación condicional será procedente de acuerdo con los requisitos del art 126
26 CP. El art 27 CP, establece un lapso entre los delitos a contar desde la sentencia firme, y condiciona ese tiempo a las relación entre ambos hechos: 8 años si uno o ambos fueran culposos, y 10 años, si fueran doloso. 3. Tercera etapa: individualización ejecutiva de la pena Trámite judicial: está a cargo de un juez de ejecución, quien tendrá a cargo el control, autorizaciones, y toda resolución que sea de su competencia, desde el día en que el condenado ingrese al instituto carcelario, hasta su egreso definitivo. Tanto para el caso de la ejecución de pena privativa de libertad, como para los de prisión preventiva. Para todos resolución judicial en esta etapa el juez deberá tener en cuenta criterios preventivo especiales. El tratamiento dado al interno no debe ser discriminatorio en ningún aspecto, salvo en diferencias que obedezcan el tratamiento individualizado. Etapas: el régimen penitenciario tiene un régimen de progresividad. Las etapas son: observación, tratamiento, prueba, y libertad condicional. Juez de ejecución: la ejecución de la pena privativa de la libertad, estará sometida al permanente control del juez, cuya principal función es la de garantizar al interno el cumplimiento de normas constitucionales, los derechos no afectados por la condena o por la ley. Tiene que resolver las cuestiones cuando se considere vulnerado cualquier derecho del interno, así como autorizar todo egreso del ámbito de la administración penitenciaria. El director del establecimiento pondrá fundadamente resolución del juez de ejecución, cuestiones tales como salidas transitorias, régimen de asemiliberalidad, prisión discontinua, domiciliaria, y sus modalidades, etc.
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Bolilla 20: la ejecución penal De las penas privativas de libertad El derecho penal penitenciario Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento de la condena. Es este derecho el que regula la etapa final, la efectiva aplicación del derecho penal. Derechos y deberes de los internos: la denominación “interno”, en la lay 26.000 está establecida para la persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en instituciones previstas en esta ley. El condenador podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley, y los reglamentos que en su consecuencia se dicten. Por ejemplo: Bienestar psicofísico, asistencia médica, asistencia espiritual. Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene. Alojamiento individual o conjunto de internos cuidadosamente seleccionados. Vestimenta digna, acorde al clima y la estación. Alimentación adecuada. Información de sus derechos. Formular peticiones. Trabajar, formarse profesionalmente
Educación. Mantener relaciones sociales y familiares Asistencia post penitenciaria. En cuanto a las obligaciones debe cumplir con todos los deberes que su situación le permita y con las obligaciones que su condición legalmente le impone. Esta obligado a acatar las normas de conducta. Órganos de control; evolución: el juez de ejecución, verificará por lo menos semestralmente si el tratamiento de los condenados y la organización de los establecimientos penitenciarios se ajusta a las prescripciones de esta ley. Las observaciones y recomendaciones que resulten de ellos, serán comunicadas al ministerio competente. El papel de la administración penitenciaria: como inspección superior, es competente para supervisar la aplicación del régimen progresivo- técnico penitenciario, el director del
establecimiento y en caso de acefalia, ausencia o licencia, el subdirector. El director tiene el deber de comunicar al juez de ciertos actos, por ej: comunicar todo traslado de internos de un establecimiento a otro, dar cuenta de la imposición de sanciones, y de la interposición de recursos. La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad. Esta ley ha unificado la ejecución de la reclusión y la prisión. La modalidad particular de ejecución penal, no depende así de cada clase de pena impuesta, sino que es un resultado de la individualización administrativa del tratamiento, pero esto la reclusión sigue siendo una pena más severa.
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Progresividad del sistema penitenciario: el régimen penitenciario se basa en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado a establecimientos cerrados, promoviendo la incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a sector separadas regidas por el principio de autodisciplina. Períodos: el régimen aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta constará de los siguientes períodos: a) De observación: estudios, diagnósticos, y pronóstico. b) De tratamiento: puede ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. c) De prueba: que comprende sucesivamente: o La incorporación del condenado al establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina o La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento. o La incorporación al régimen de semiliberalidad. d) De libertad condicional: se la podrá conceder al condenado que reúna los requisitos fijados por el CP, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico. Salidas transitorias y semiliberalidad: según la duración acordado, el motivo que las fundamente, y el nivel de confianza podrán ser: Por el tiempo: a. Salidas de hasta 12 hs b. hs c. Salidas Salidas,de enhasta casos24 excepcionales, de hasta 72 hs. Por el motivo: a. Para afianzar y mejorar los lazo familiares y sociales b. Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, pipar en profesional, y académica de grado. c. Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso o por libertad condicional. Por el nivel de confianza: a. Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado b. Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable. c. Bajo palabra de honor. La semiliberalidad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento, sin supervisión continua en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada. Son requisitos para la concesión tanto de las salidas transitorias como para el régimen de semiliberalidad: -estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: 1. Pena temporal sin la accesoria del art 52 CP: la mitad de la condena 2. Peas perpetuas sin la accesoria del art 52 CP: 15 años -no tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente. -poseer conducta ejemplar. -merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto 129
beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futro familiar, y social del condenado. Libertad asistida: la misma le permitirá al condenado sin la accesoria del art 52 CP, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre 6 meses antes del agotamiento de la pena temporal. El juez de ejecución, a pedido del condenado, y previo los informes del establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida. El cual tiene mayores exigencias que la libertad condicional: Presentarse, dentro del plazo fijad por el juez, al patronato de liberados, que le indique para su asistencia o adquirir los conocimientos necesarios para ello. Cumplir las reglas de conducta general, más las que de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado, le hubiese establecido el juez al sujeto en particular. Estas podrán ser: o Desempeñar un trabajo, oficio, o profesión. o Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester o No frecuentar determinadas personas o lugares. o Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial. o Reparar en la medida de lo posible, los daños causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez. Programa de prelibertad: entre 60 y 90 días antes del tiempo mínimo exigible para la concesión de la libertad asistida del art 54 CP, el condenado deberá participar en un programa incluirá: intensivo de preparación para su retorno a la vida libre, el que por lo menos, a. Información, orientación, y consideración con el interesado de las cuestiones personales, y prácticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción familiar y social. b. Verificación de la documentación de identidad c. Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado, y radicación en otro lugar, trabajo, continuación de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento médico, psicológico o social. Período de libertad condicional: es una suspensión condicional del encierro que se cumple como pena o medida de seguridad. El liberado esta sometido a un término de prueba, destinado a decidir si la sanción ha de declararse extinguida o si el encierro sufrido, o si el condenado la debe seguir cumpliendo. La autoridad competente para pedirla es el juez de la condena. La solicitud debe ser por escrito, firmada por el penado, y el escrito debe cursarse al tribunal por la dirección, del establecimiento carcelario, o la autoridad que designe la ley, y el reglamento pertinente. En cuanto al tiempo pertinente que debe haber ocurrido para peticionarlo, hay diferentes situaciones: El condenado a reclusión o prisión, perpetua, deberá haber cumplido 35 años de condena. El condenado a reclusión o prisión por más de 3 años que hubiera cumplido los dos tercios El condenado a reclusión por 3 años o menos, que hubiera cumplido 1 año
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El condenado a prisión por 3 años o menos que hubiera cumplido 8 meses de prisión. Su hubiera correspondido la aplicación de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, 5 años de cumplimiento de ésta. Las condenas a un año de reclusión u 8 meses de prisión, no dan lugar a la libertad condicional, para tales casos esta la condena condicional. A los efectos del cómputo de la condena cumplida, se cuenta, el tiempo de prisión preventiva que haya sufrido el penado a raíz del delito que motivó su condena, vale decir por cada dos días de prisión preventiva, uno de reclusión, y uno de prisión. Pero para que ese tiempo integre el cómputo del término a los fines de la libertad condicional, la prisión preventiva tiene que haberse cumplido, en local o establecimientos sometidos a una dirección administrativa que pueda informar sobre si el detenido cumplió con el reglamento, ya que si no faltaría el antecedente administrativo. La solicitud de libertad condicional no es reiterable, salvo que la denegatoria se haya fundado en no haberse cumplido el término legal. Las condiciones que se deben cumplir están establecidas en el art 13CP y regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales, y en las perpetuas hasta 10 años más, a contar desde el día de la libertad condicional.: -residir en el lugar que determine el auto de soltura. -observar las reglas de inspección que fije el mismo auto
-adoptar arte, oficio, industria, o profesión, sino tuviera los medios propios de subsistencia. -no cometer nuevos delitos. -someterse al cuidado del patronato. Consideraciones y críticas al art 14 CP: art 14 CP: “la libertad condicional no se concederá a los reincidentes”. Esta disposición resulta incongruente con lo dispuestos por el art 53
CP desde que coloca en una situación de privilegio a los multirreincidentes quienes sí gozan del beneficio de la libertad condicional. Es decir en nuestro sistema, para el reincidente simple no tiene derecho al beneficio de la libertad condicional, pero si lo tiene el multirreincidente. La revocación: art 15 CP: “la libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad ”. La revocación deberá ser resulta por el juez a cargo de la ejecución de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia porque únicamente está en juego un asunto de su incumbencia. En cambio, si la causa, de la revocación fue la comisión de un nuevo delito, es aplicable el art 58 CP. Extinción de la pena: art 16 CP:” transcurrido el término de la condena o el plazo de 5 años, señalados en el art 13 CP, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, los mismo que la inha bilitación absoluta del art 12.” Estas exigencias pueden extenderse más allá de esos términos, si el tribunal, en razón del incumplimiento de las condiciones, ha extendido la duración de la libertad. Alternativas para situaciones especiales: la pena de prisión que no exceda de 6 meses, podrá cumplirse por simple detención domiciliaria, cuando se trate de mujeres honestas, 131
o de personas mayores de 60 años, o valetudinarias. Estará supervisado por un patronato de liberados o en su defecto servicio social. Si el condenado llegara a quebrantar la detención domiciliaria, el beneficio le será revocado, y quedará sometido al régimen de prisión discontinua. Prisión discontinua y semidetención: la primera consiste en la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de 36 hs, procurando que ese período coincida con los días no laborales de aquél. La semidetención, consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales y educativas. Tales instituciones son procedentes cuando: - Se revocare la prisión domiciliaria del art 10 y 33 CP. - Se convirtiere la pena de multa en de prisión. - Se revocare la condena condicional por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art 27 bis CP - Se revocare la libertad condicional, en el caso de que el condenado haya violado la obligación de residencia. - La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de 6 meses de efectivo cumplimiento. Se podrá sustituir la pena de prisión discontinua o la semidetención, por trabajo comunitario, se convirtiera la multa en pena de prisión, cuando la pena privativa de libertad nocuando sea mayor de 6 meses. El trabajo comunitario seráo no remunerado, y fuera de los horarios de su act laboral. En tal caso, se computarán 6 horas de trabajo para la comunidad, por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de 18 meses. En caso de incumplimiento del plazo, se revocará el trabajo comunitario, y tendrá que cumplir la pena en establecimiento semiabierto o cerrado.
De las penas pecuniarias Ejecución Art 21 CP: “la multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la
sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del art 40, la situación económica del penado”. Es decir además de desplegar, el daño oca sionado, la edad, educación, costumbre, debe hacerse hincapié en la situación económica, más si esto fue uno de los motivos que lo determinaron a delinquir. La situación económica atiende tanto todas las entradas, como las obligaciones pecuniarias que tiene, como el estado civil, cargas de familia, profesión, oficio, empleo, edad y estado de salud. De esta forma la multa puede cumplir su finalidad (pago-castigo; pago-retribución). Conversión La falta de cumplimiento en el pago, hace que la multa se transforme en pena de prisión. Pero a esta conversión deberá recurrirse como medida extrema dado que el art 21 CP, confiere al Tribunal otros procedimientos previos para hacer efectiva la multa. 132
Por un lado el tribunal deberá evitar que quien quiere pagar, y pueda hacerlo, sea encerrado, y por otro, debe evitar que se burle la condena dejando a elección del reo el pago o la prisión. Antes de transformar la multa en prisión, el juez debe procurar la satisfacción, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. El art 21, segundo párrafo también permite la amortización de la pena pecuniaria, mediante trabajo libre que consistiera en una prestación a favor del Estado, siempre que se presente ocasión para ello. También podrá autorizar al condenado a pagar la multa en cuotas, el tribunal fijará el monto y la fecha de pago. Fracasados todos estos mecanismos tendientes a hacer efectivo el pago de la multa, recién entonces se procederá a su conversión en pena de prisión. La pena de conversión no podrá nunca exceder el año y medio de tiempo. El juez deberá asignar discrecionalmente a cada día de prisión un monto que oscilará entre los $35 como mínimo y %175 como máximo. La conversión no es irrevisable, si no que el reo quedará libre en cualquier momento en que pague la multa, descontándose del importe de esta la parte proporcional al tiempo de la detención que aquél hubiere sufrido, conforme con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva.
De las penas de inhabilitación. Ejecución Es una pena principal, enunciada en el cuarto lugar del orden de gravedad. Puede ser aplicada también como pena conjunta con otra principal, a su vez dentro de esta categoría hay dos alternativas: - De aplicación obligatoria, cuando así este prevista de manera expresa por la ley dentro de la escala penal correspondiente al delito. - De aplicación facultativa, en las 3 hipótesis de inhabilitación especial complementaria previstas por el art 20 bis CP. También puede aplicarse como pena accesoria, cuando se trate de la inhabilitación absoluta inherente a determinadas penas privativas de libertad (art 12 CP). Siguiendo lo que establece el art 24 CP, por cada día de prisión preventiva, dos días de inhabilitación. Inhabilitación absoluta: art 19 CP: “la inhabilitación absoluta importa: 1. Privación del empleo, o cargo que ejercía el penado aunque provenga de elección popular 2. Privación del derecho electoral. 3. Incapacidad para obtener cargos, empleos, o comisiones públicas. 4. Suspensión del goce de toda jubilación, pensión, o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los participantes que tengan derecho a pensión”. Entonces la pena de inhabilitación importa la pérdida de un grupo de derechos. En relación al inc 1, es un funcionario público el que declara o ejecuta la voluntad estatal para realizar un fin público, y es simplemente un empleado público el que sólo presta servicios al estado. Cuando el inc 3 se refiere a comisiones públicas, refiere a encargos especiales y transitorios de carácter público que puede ser puramente representativo. 133
Inhabilitación relativa: dice el art 20 CP: “la inhabilitación especial, producirá la privación del empleo, cargo, profesión, o derecho sobre que recayere, y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena, aquellos sobre que recayere”. Supone la privación de un derecho, cargo o función específica que es aquella
en la cual se demostró incapacidad, deshonestidad o ligereza. La forma más gravosa es la inhabilitación perpetua, que se da cuando los funcionarios omitiera evitar la comisión de algún hecho de tortura, como a quien, teniendo conocimiento de ello no lo denunciare dentro de las 24 hs o que siendo el juez, no tomare las medidas procesal que le obliga el cargo. Rehabilitación Dice el art 20 ter CP: “e l condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y
goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella, o durante 10 años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible”.
Cuando la razón de la inhabilitación especial ha sido la incompetencia en el empleo, cargo o profesión, actividad o institución tutelar ejercidos por el condenado, para ser acreedor de la rehabilitación aquél deberá haber adquirido la aptitud o idoneidad cuya carencia se le atribuyó en la sentencia condenatoria, y su comportamiento, condiciones personales o antecedentes, deben hacer temer quelaabusará acts opúblico, tutelajes. En caso de queno la inhabilitación importó pérdidade deesas un cargo o de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos. La rehabilitación por inhabilitación especial puede ser concedida una vez transcurrido la mitad del plazo de ella, o 5 años cuando la pena fuera perpetua, si se ha comportado correctamente. Es condición para obtener la rehabilitación, que el inhabilitado haya reparado en la medida de lo posible los daños civiles causados por el delito. A los fines del cómputo de la pena de inhabilitación, en su término se tendrá en cuenta la prisión preventiva sufrida por el condenado a razón de dos días de inhabilitación por cada uno de ella. Si la inhabilitación se ha impuesto juntamente con una pena privativa de libertad, la prisión preventiva debe computarse en primer término sobre esa pena más grave, porque por un día de ésta ya agota el día-prisión preventiva computable. En el caso de concurrencia de la inhabilitación con la multa, la conversión de la prisión preventiva se hace primero con la segunda, por ser la más grave. Para todos los casos en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad
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Bolilla 21: las medidas de seguridad La peligrosidad en el derecho penal La peligrosidad es una situación o status de la persona que ha de ser formulado judicialmente. Es un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la medida que supone la afirmación de una probabilidad de delinquir. A ese pronóstico se le enlazan determinadas medidas de seguridad. Pero como pauta legislativa, definitoria de la peligrosidad criminal, se exige que el autor haya cometido un hecho previsto como delito. Concepto Las definiciones sobre la peligrosidad ponen de relieve la probabilidad del delito. Para Debuyst es un fenómeno psicosocial caracterizado por los índices reveladores de gran probabilidad de que un individuo cometa una infracción contra las personas y sus bienes. Según Bonnet para determinar la peligrosidad de un sujeto debe recurrirse a índices: médico-psicológicos: estados de alienación, semialienación, o simple desequilibrio psicológico, vinculado o no con perturbaciones somáticas, que en determinadas circunstancias permiten pronosticar una reacción antisocial. sociales: factores ambientales, económicos, marginación o discriminación racial, descomposición urbana de los grandes centros urbanos. legales: los antecedentes judiciales y policiales, a las figuras delictivas, a la conducta, al concepto y a la laboriosidad carcelaria. Evolución La escuela clásica, tenía una idea de peligro y peligrosidad relacionada con el delito, en nada semejante a la idea del estado peligroso del delincuente que nos provee la escuela positiva. Esta escuela no comprendía, en su estudio, a los inimputables, aunque poseía algunas disposiciones sobre ellos. A partir de Ferri, se distingue la peligrosidad criminal del delincuente de la peligrosidad social. La primera consiste en el peligro de reincidencia dando lugar a la defensa social represiva, mientras que la segunda en el peligro de delito srcinando la defensa preventiva. Luego la idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad nace, con la escuela positiva. Para Grispigni, es la muy relevante la probabilidad de convertirse en autor del delito. Las ideas peligrosistas cobraron vigencia con el derecho penal subjetivo, que considera al delito como un hecho humano, una manifestación de la personalidad de su autor, un individuo particular cuyos actos no pueden ser explicados sin comprender su personalidad. El acto como base de la imputación penal, se reemplaza por una condición del sujeto.
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Críticas El autor que elaboró la principal crítica fue Soler, quien sostiene que el autor debe ser penado por el delito y no por su condición, lo contrario sería un intento de transgredir el art 19 CN. Piensa que sólo puede aplicarse las medidas si el sujeto ha demostrado su peligrosidad mediante la consumación de un delito previo. Se aplica no como reacción, del hecho cometido sino para que no vuelva a delinquir. En la actualidad se piensa que tanto las penas como las medidas de seguridad tienden a la identificación de ambas, ya que en ellas funciona la prevención especial, y deben partir de la necesaria existencia del hecho delictivo. La peligrosidad en el CP argentino. El estado peligroso sin delito, tuvo en nuestro país, algunos intentos de legislación. Nuestro CP, recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Se lo ve expresamente en la individualización judicial de la pena para su mensuración en el caso concreto, como fundamento de la medida de seguridad curativa si existe el peligro de que el sujeto se dañe a sí mismo o a los demás y cuando se dispone la internación en establecimiento especiales para quienes cometen el hecho en estado de ebriedad u otra intoxicación, no debiendo cesar la medida hasta que desaparezcan las condiciones que hicieron al sujeto peligroso. Aparece como fundamento de la pena en el castigo del delito imposible. También se considera la personalidad del delincuente en la condenación condicional y la libertad condicional para el reincidente.
Las medidas de seguridad Concepto Son los medios que dispone el derecho penal moderno, distinto de las penas y que cumplen una función de prevención especial. Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado. Estas medidas presupone la peligrosidad del sujeto, como posibilidad de causar un daño a sí mismo o a los demás. Están sometidas al principio de proporcionalidad del cual se deriva la mínima intervención posible para el caso en que se pueda elegir entre distintas medidas. Si bien están desprovistas de todo sentido punitivo, producen una considerable restricción de la libertad. Fundamento Para la tesis dualista así como la pena se fundamenta en la culpabilidad, las medidas de seguridad lo hacen con respecto a la peligrosidad. En nuestro derecho esta tesis está bien marcada, ya que las medidas de seguridad se aplican por la peligrosidad a sujetos que jurídicamente están incapacitados para ser receptores de la pena, porque faltan en ellos los requisitos de la culpabilidad. Las medidas de seguridad no constituyen un mal impuesto por viola la ley , como se dicen de las penas, per restringen o privan de derechos básicos a las personas, siendo en ciertas circunstancias, lo suficientemente graves como para asemejarse en la práctica, a los efectos de la pena. 136
Tanto las medidas como la pena tienen las funciones de protección de la sociedad u de prevención especial. Pero las medidas a diferencia de las penas no se impone como realización de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibición dirigido a los ciudadanos. La medida es un tratamiento. Las penas y las medidas se diferencian con respecto a los límites. Las penas deben estar ligadas a la culpabilidad, y son determinadas, mientras que las medidas, se vinculan con la afección que le da srcen, siendo indeterminadas. Relación entre las penas y las medidas de seguridad a) tesis de la diferenciación: consideran que la pena es siempre retribución y la medida es prevención. b) tesis de la asimilación: encuentra una similitud completa entre pena y medidas de seguridad, ya que ambas tienen carácter preventivo. De esta forma Gomez, considera que ambas son medidas de prevención contra el delito, solo se diferencian en su régimen. El denominado “sistema vicariante”
Existen diferentes sistemas sobre las modalidades que se han adoptado en la doctrina respecto de las penas y las medidas de seguridad. a. El sistema monista: propugna que se utilicen penas o medidas de seguridad pero no forma conjunta, fundamento que ambas sonlamaterialmente la misma cosa. Esteensistema se que la medida de seguridad tiene función de prevención especial, mientras que la pena, cumple con una función de prevención general y de retribución. b. El sistema dualista: sostiene que la medida de seguridad es acumulada a la pena, ejecutándose antes ésta por razones de justicia. c. El sistema vicarial: sostiene que la pena, fundada en la culpabilidad, puede ser sustituida en su ejecución por una medida de seguridad, computándose al tiempo de cumplimiento de ésta con el de la pena. el tribunal tiene la facultad de optar entre ellas dos. Se le critica la amplitud de arbitrio concedido al juez. d. El sistema de la vía única: afirma que si bien la pena y las medidas de seguridad tienen marcadas diferencias a la hora de la ejecución de ambas, se aproxima a la solución monista, ya que solo importa obtener los mejores presupuestos posibles para la resocialización del reo y mantener simultáneamente la medida de la pena como punto de partida para la duración de la ejecución de la medida. e. El sistema de la 3ra vía: considera que entre la pena y las medidas de seguridad, hay un espacio sin cubrir en que hay una peligrosidad, que no sería eficazmente combatida con una pena. Este espacio es la “reparación del daño”, en la cual se
tendría más en cuenta el interés de la víctima que la pena privativa de libertad.
Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino En nuestro derecho se distingue medidas de seguridad educativas (aplicables a menores), curativas (aplicables a enajenados e inconscientes), y eliminatorias (destinadas a multirreincidentes). 137
Medidas de seguridad curativas : distintas hipótesis del art 34, inc 1 CP. Para poder aplicar una medida curativa es necesario que el delito haya sido cometido por el agente al cuál se le impondrá esta. El fundamento es el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo, o a los demás. El autor que en el momento del hecho, (por falta de salud mental, insuficiencia en sus facultades mentales, por alteración morbosa de ellas, o por el estado de inconsciencia) no pudo comprender la criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir sus acciones, no será punible pero se le puede aplicar una medida de seguridad, que es la internación con fines terapéuticos. En el CP argentino, encontramos dos medidas de seguridad: La internación manicomial: art 34, inc 1 párrafo segundo: “ en caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público, y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. Es una medida facultativa del juez, quien puede considerarla no necesaria. Respecto del lugar de internación la doctrina ha impuesto 3 sistemas: - Manicomios criminales - Hospitales comunes para otro alienados - En secciones especiales de manicomios comunes, que es el utilizado en nuestro país.
Respecto del mentales, concepto manicomio: es un establecimiento la internación de enfermos cualquiera sea su afección mental. destinado La medidaacesará por resolución judicial, y es definitiva e irrevocable. La internación en un establecimiento adecuado: art 34, inc 1, tercer párrafo: “en los demás casos en que se absolviese a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condicio nes que lo hicieren peligroso”. Cuando se utiliza el término “los demás casos”: se refiere a los estados de
inconsciencia (especialmente por ebriedad o toxicomanía). Si bien no se aclara como debe ser la cesación, se deduce que debe verificarse por resolución judicial, con audiencia del ministerio público, y previo dictamen de peritos. En los casos de inexistencia de establecimientos adecuados, la jurisprudencia ha manifestado que no es motivo suficiente para justificar la libertad de un declarado inimputable por estado de inconsciencia. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes Según la organización mundial de la salud, se considera HABITUAL el que se convierte en ello por el mero placer que le causa el consumo de la droga, y que incorpora a su persona produciendo una relativa dependencia psíquica. TOXICÓMANO, es el sujeto que por ciertos períodos o crónicamente posee una dependencia psíquica y física, con el síndrome de abstinencia, caracterizado por una invencible y compulsiva necesidad de consumir el estupefaciente y conseguirlo de cualquier forma.
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Esta ley estableció medidas de seguridad para delincuentes que hicieran uso de estupefacientes o dependiera física o psíquicamente de ellos. Sea en forma conjunta con la pena o reemplazándola. Se observan las siguientes situaciones: Si el condenado dependiera física o psíquicamente de estupefacientes el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación. La ejecución de esta medida será previa, y se computará en el tiempo de duración de la condena. Para el caso de tenencia de estupefacientes, si se acredita que es para uso personal, y que existe dependencia física o psíquica, declarada la culpabilidad del autor, el juez puede prescindir de la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación. Si la medida diera resultado, se lo exime de la pena. pero si al cabo de 2 años del tratamiento, no se hubiera obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración, el juez puede aplicar la pena, y además continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o disponer, exclusivamente la continuidad del tratamiento. El tratamiento de desintoxicación y rehabilitación podrá aplicarse preventivamente al procesado, cuando prestare consentimiento para ello, o cuando existiera peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás. El juez deberá, previo dictamen de peritos, distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito, para
que el tratamiento sea establecido en función del nivel de la patología y del hecho cometido. En los casos de tenencia de estupefacientes, de esa cantidad, que presumiblemente sean para uso personal, si el procesado no dependiera física o psíquicamente de ellos, por tratarse de un “principiante”, el juez podrá, por única vez, sustituir la pena, por
una medida de seguridad educativa. Puede consistir en el cumplimiento de asistencia a un programa relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes. Si por falta de colaboración del condenado, el tratamiento no hubiera dado lugar de un resultado satisfactorio, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia. Medidas de seguridad eliminatorias: la reclusión por tiempo indeterminado Se impone a delincuentes imputables a quienes la ejecución de penas privativas de la libertad ha resultado ineficaz para ejercer su misión de reinserción social. Consiste en la reclusión por tiempo indeterminado en un establecimiento especial nacional. La culpabilidad y la peligrosidad son su fundamento. Y se suele imponer a los “habituales” que son los que hacen del delito su profesión. Hay dos criterios para legislar sobre la habitualidad: -criterio subjetivo: tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la naturaleza de las infracciones, la personalidad de autor, y la cantidad de delitos cometidos. -criterio objetivo: considera solo el número de condenas o de delitos y su gravedad. Nuestro país se inclina por el subjetivo. Respecto de su naturaleza jurídica, si es una pena o una medida hay una gran discusión. Balestra dice que es una medida porque la indeterminación es una de sus características. 139
Nuñez dice que es una verdadera pena de reclusión ya que se le aplica al reo, por la reiterada violación del deber de no delinquir y se cumple con el régimen carcelario. Zaffaroni dice también que es una pena. Una de las críticas que se la hacía a la reclusión por tiempo indeterminado era que no estaba establecido en la ley la forma de extinción de ella. Pero con la reforma de los art 52 y 53 quedaron claros varios puntos: La imposición de esta medida no es siempre obligatoria, pudiendo no aplicarse si
se las condiciones art 26laCP. Losdan condenados debendel cumplir medida en los establecimientos federales. Podrá concedérsele la libertad condicional, luego de transcurridos 5 años del cumplimiento de la accesoria. Transcurridos otros 5 años, de obtenida la libertad condicional, el liberado podrá solicitar su libertad definitiva. Si la libertad condicional se hubiere revocado, puede volver a solicitarse luego de transcurridos 5 años de su reintegro al régimen carcelario.
Medidas educativas: el régimen de menores En la escuela clásica, considerando las causas que influyen sobre la imputación, menciona el primer lugar a la edad, que divide desde un punto de vista jurídico, en cuatro períodos: 1. Irresponsabilidad absoluta:comprende la infancia (desde el nacimiento hasta los 7 años) y la impubertad próxima a la infancia (desde los 7 hasta los 12 años). 2. Responsabilidad condicional o menos plena: impubertad próxima a la minoridad (de 12 a 14 años) y la minoridad (desde 14 a los 18 años). 3. Responsabilidad plena: desde los 18 en adelante 4. Responsabilidad modificable en sus resultados: la vejez y la decrepitud. El tratamiento de los menos que delinquen se asienta sobre los siguientes factores que lo pueden llevar a delinquir: Factor biológico: ya que el sujeto no ha adquirido la plenitud psicofísica. Ej: el desarrollo biológico retardado, disminuido o intrincado, sea por deficiencias alimentarias, complicaciones infecciosas, etc. Factor psíquico: que es paralelo con la corta edad del sujeto, la personalidad psico infanto-juvenil del sujeto, es decir las especiales características de la personalidad del menor.
Factor social: fallas del control social, al igual que la escasa posibilidad de acceso a metas culturales definidas y legítimas reconocidas por los otros individuos. También puede ser factores, el grupo familiar, el estado de pobreza, y el impreciso status del adolescente, las carencias educativas. La delincuencia de menores ha sido enfocada desde diferentes criterios para fundar su imputabilidad: Factor psicológico: el cual se verifica con el discernimiento. Ej: derecho anglosajón. Factor biológico: en el cual se establece un límite de edad dentro del cual el sujeto es inimputable. Ej: argentina Factores combinados:que se observan tanto en la doctrina como en el derecho comparado. 140
La ejecución de las medidas de seguridad Duración de las medidas y cese de ellas Las medidas de seguridad son por regla, indeterminadas. En nuestro derecho, no existe un único término de duración, sino que cada medida posee una característica particular por la que se produce su cese. Las medidas curativas dependen de la desaparición de la causa que le dio srcen, debe establecerse la desaparición del peligro. Solo cesan por resolución judicial, puede ser pedida de oficio, o a pedido de parte, con intervención del ministerio público, y dictamen de peritos. Las medidas educativas, la regla para que se de la cesación es el paso del menor, de la minoridad a la adultez. También deberá intervenir el Ministerio Público. Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la última condena y del transcurso de 5 años más con especial consideración del grado de peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos establecidos por el art 53 CP. Cumplidos los 5 años mencionados, puede accederse a la libertad condicional. Medidas alternativas y ambulatorias En los casos de inimputabilidad por estos de inconsciencia, sea la causa el alcoholismo, o la drogadicción, los tratamiento pueden ser ambulatorios, de acuerdo con la gravedad de la afección y la mayor posibilidad de recuperación del autor del ilícito. Respecto de la reclusión, que establece el art 34, inc 1 e lla supone “enajenación” que son
padecimientos psíquicos que causan una perturbación grave de la conciencia y puede tener carácter permanente o prolongado, o constituir cuadros episódicos, en cuyo caso el tribunal puede internar a la persona.
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