Explicación de los apuntes: Estos apuntes están basados, prácticamente en su totalidad, en el libro de Goldschmidt, y siguen el orden establecido en el programa de estudios de la Dra. Perugini. Lo escrito en letra normal suele ser lo básico y más importante, y los escrito en letra chica suelen ser comentarios, explicación, acotaciones, ejemplos, normas, ue si bien, en principio, sólo cumplen esa !unción, ui"ás en alg#n caso tambi$n sean importantes para comprender y%o explicar mejor un tema. Eso lo dejo a criterio de cada uno. &i imprimen los apuntes a color:
a"ul suelen suelen ser ejemplos o cosas no muy importantes. ' Lo escrito en a"ul colorado suelen suelen ser el texto de normas o !allos, y ui"ás !echas. ' Lo escrito en colorado ' Lo escrito en !ucsia y en cursiva son cursiva son cosas no de clase, ni cosas ue no está en el libro de Goldschmidt, y ue por lo tanto, no s$ si están bien, pero ue las pongo igual porue estaban en otros apuntes y ui"ás a alguien le interesa leerlas y%o le sir(a para alg#n tema. &i imprimen los apuntes a blanco y negro, todo lo ue est$ en color se (erá de color gris) pero de todos modos sabrán ue lo escrito en cursiva no es original.
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UNIDAD I – I – Concepto de DIPr *omo prim *omo primer er me medi dida da,, debe debemo moss ente entend nder er la es estr truc uctu tura ra iusp iuspri riva vati tist sta a del del derecho. derecho. Para Goldschmidt el derecho no es: pura realidad, puro hecho +como entienden los anglosajones) ni pura norma +como entiende -elsen, el positi(ismo) ni puro (alor +como entiende el iusnaturalismo protestante) Porue de este modo no se (e la totalidad del derecho. Para Goldschmidt el derecho debe ser mirado con los tres prismas: la realidad, desde la perspecti(a de la justicia, y del dialogo entre ambos surge la norma. s/ surge la Teoría Trialista del Derecho, Derecho, la cual es aplicable al estudio del D0Pr. En este orden orden de ideas, el derecho derecho esta di(idido en tres tres partes o dimensione dimensioness di!erentes pero relacionadas entre s/: Dimensión Normológica: es Normológica: es la dimensión de las normas, ue son las ue regulan los casos Dimensión Sociológica: es Sociológica: es la dimensión de los casos, ue reuieren ser regulados Dimensión Dikelógica: es Dikelógica: es la dimensión de los (alores, principalmente del (alor justicia. Esta dimensión está al 1nal porue es la ue (a a (alorar si la norma ue se aplicó a ese caso es justa o no 2na 2na (e" (e" expli xplica cado do es esto to,, pase pasemo moss ahor ahora a al CONCEP ara a CONCEPTO TO DEL DIPr DIPr, par despu$s poder anali"arlo en pro!undidad: el derecho internacional privado es el conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluc solucion iones, es, descri descripto ptos s casos casos y soluc solucion iones es por norma normas s inspir inspirada adas s en los métodos méto dos indirect indi recto o, analít a nalítico ico y sinté s intético tico-- judicial, y basadas las soluciones soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero. extranjer o.
I) DIMEN DIMENSIÓ SIÓN N SOCIOL SOCIOLÓGI ÓGICA CA 1) CASOS IUSPRIVA IUSPRIVATISTAS TISTAS CON ELEMENTOS ELEMENTOS EXTRANJEROS CASO: es CASO: es una contro(ersia, actual o e(entual, entre dos o más personas sobre el reparto de potencia +derechos +derechos e impotencias +obligaciones. El caso puede ser actual +judicial o extrajudic extrajudicial ial o o eventual +por ej. si un testador medita sobre su #ltima (oluntad poseyendo bienes de di!erentes pa/ses
Los casos pueden ser: Absolutamente nacionales: cuando nacionales: cuando todos sus elementos se (inculan a un solo pa/s +no hay elementos nacionales y elementos extranjeros . Estos Estos no forman parte del D!r . Ej. contro(ersia sobre la (alide" de un matrimonio celebrado en rgentina, entre argentinos, con domicilio en rgentina, planteándose el juicio en rgentina.
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"elativamente internacionales: cuando internacionales: cuando nacen como casos absolutamente naci nacion onal ales es per pero por por una una cir circuns cunsta tanc ncia ia so sobr bre( e(in inie ient nte e se co con( n(ie iert rten en en internacionales. Ej. contro(ersia sobre la (alide" de un matrimonio celebrado en Espa3a, entre espa3oles, con domicilio en Espa3a, pero (i(iendo al momento de deducción de la demanda en rgentina.
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Absolutamente internacionales: internacionales: cuando ya desde su origen presentan elementos mixtos. Ej. contro(ersia sobre la (alide" de un matrimonio celebrado en 4oma, entre un !ranc$s y una espa3ola, domiciliados en auel momento el primero en 0nglaterra y la segunda en lemania,
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planteándose el juicio en la rgentina, donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En estos casos hay in(olucrados (arios derechos, por ello el m$todo indirecto no puede dar una solución un/(oca y, como (eremos mas adelante, reuiere la ayuda de m$todos auxiliares: el m$todo anal/tico analógico y el m$todo sint$tico judicial.
#S!"$ATSTA: el #S!"$ATSTA: el caso debe pertenecer al Derecho Pri(ado +5 D. P#blico para ue pueda ser considerado como un caso de D0Pr. Esto es as/ porue: sólo en la órbita del D. Pri(ado rige el principio de la extraterritorialidad pasi(a pasi(a,, seg#n seg#n el cual, en un pa/s no se aplica aplica solamen solamente te el D. Pri(a Pri(ado do propio sino tambi$n el D. Pri(ado extranjero) y el D0Pr está indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasi(a del derecho La extraterritorialidad puede ser: !asiva: en !asiva: en un caso mixto +resuelto en la rgentina se aplica D. Pri(ado extranjero. • Activa: Activa: en un caso mixto +resuelto en el extranjero se aplica D. Pri(ado argentino. argentino. •
%&%'%NTOS %(T"AN)%"OS: esto %(T"AN)%"OS: esto uiere decir ue el caso iuspri(atista debe ser mi*to) mi*to) es decir, para ue un caso pertene"ca al D0Pr debe contener al menos un elemento nacional y un elemento extranjero. extranjero. El elemento extranjero extranjero puede ser: !ersonal: cuando uno de las partes es extranjera, sea porue tenga: - 6acionalidad extranjera, o porue no tenga ninguna - Domicilio en el extranjero - 4esidencia en el extranjero "eal: seg#n "eal: seg#n los bienes est$n extranjero - situados en el extranjero - matriculados en un registro extranjero Conductistas: seg#n Conductistas: seg#n si el delito, el cuasidelito, cuasidelito, o el negocio jur/dico jur/dico se lle(a a cabo en el extranjero extranjero •
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) SOL SOLUCIO UCIONE NES S A LOS CASO CASOS S IUSP IUSPRI RIV VATIST TISTAS AS CON CON ELEM ELEMEN ENTO TOS S EXTRANJEROS Las soluciones de los casos iuspri(atistas con elementos extranjeros pueden ser de dos tipos: &oluciones 7erritorialistas: 7erritorialistas: inspiradas en el derecho propio del pa/s en el ue surge la contro(ersia. contro(ersia. su (e", estas soluciones pueden aceptar un: - Territorialismo e*tremo o total: siempre total: siempre se aplica el #nico D. Pri(ado del pa/s +del jue" ue entiende en la causa a cualuier caso, tenga o no elementos extranjeros - Territorialismo mitigado o diferenciador: diferenciador: cuando se aplica a los casos mixtos un derecho especial creado al e!ecto. Ese territorialismo, territorialismo, a su (e", puede hacer uso de un D. Pri(ado especial: de !uente nacional +D. Pri(ado de Extranjer/a de !uente internacional internacional +D. Pri(ado 0nternacional, 0nternacional, sea consuetudinaria +com +c omo o el ius genti gentium um romano o con(en con(enci cion onal al +com +como o las numer numerosas osas con( con(encio enciones nes •
o o
uni1cadoras de derecho ci(il y derecho comercial
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&oluciones Extraterritorialistas: cuando se elige entre los di(ersos derechos in(o in(olu lucr crad ados os,, au$ au$ll en el ue ue el ca caso so teng tenga a su 8s 8sed ede9 e9,, su 8c 8cen entr tro o de
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gra(edad9. Es decir, ue se admite la posibilidad de aplicar derecho de otro pa/s. *iuro *aldani agrega una tercera tercera solución: solución: las &oluciones &oluciones 6o 7erritorial erritoriali"ada i"adas, s, entendiendo entendiendo por tale tales, s, las las ue ue prop propor orci cion onan an las las part partes es en un cont contra rato to inte intern rnac acio iona nall me medi dian ante te el uso uso de la autonom/a de la (oluntad.
II) DIMENSIÓN DIMENSIÓN NORMOLÓ NORMOLÓGICA GICA La norma es la captación lógica + neutral de un reparto pro+ectado. pro+ectado . La norma se compone de dos partes: el tipo legal, legal, donde la norma describe la situación social social ue reclama reclama un reparto reparto)) y la consecuencia ,urídica, ,urídica, donde se esbo"a la solución. Por otro lado, la norma puede ser general o individual. individual. 7odo 7odo caso se soluciona, 1nalmente, por una norma indi(idual.
1) EL TIP TIPO O LEGA LEGAL! L! el tipo legal describe el caso iuspri(atista con elementos extranjeros) se describe una situación social a reglamentar, es decir, donde se plantea un problema. ) LA CONSECU CONSECUEN ENCIA CIA JUR"DI JUR"DICA! CA! la consecuencia jur/dica da la solución al problema planteado en el tipo legal. hora bien, la consecuencia jur/dica emplea un m$todo di!erente seg#n, si la solución adoptada sea: - la territori territorialist alista: a: la co cons nsec ecue uenc ncia ia jur/ jur/di dica ca res esue uel( l(e e inme inmedi diat atam amen ente te el problema suscitado en el tipo legal +m$todo directo - la e*traterr e*traterritor itorialist ialista: a: la co cons nsec ecue uenc ncia ia jur/ jur/di dica ca,, lejo lejoss de en!r en!ren enta tarr el problema planteado en el tipo legal, se limita a indicar el derecho ue lo debe resol(er +m$todo indirecto
#) EL METOD METODO O DIRECT DIRECTO O $ SUS SECUE SECUELAS LAS!! el m$todo directo consiste en ue la norma, en su consecuencia jur/dica, soluciona el problema planteado en el tipo legal. Este m$todo es el ue emplean normalmente las normas de D. Pri(ado o de D. P#blico. Ej. el ue matare a otro +tipo legal será reprimido con prisión o reclusión de a ;< a3os +consecuencia jur/dica.
%) EL METODO INDIRECTO $ SUS SECUELAS! en una solución extraterritorialista siempre están en tela de juicio (arios derechos como posiblemen posiblemente te aplicables. aplicables. &iendo &iendo ello as/, la norma norma debe elegir cuál de ellos ha de ser aplicado, y esta elección es la ue reali"a el m$todo indirecto. Por ello se dice ue la e*traterritorialidad del D- !rivado e*tran,ero y e*tran,ero y el m.todo indirecto son indirecto son las dos caras de una misma moneda.
7odas 7odas las normas de D0Pr son normas indirectas porue emplean el m$todo indirecto, indirecto, ya ue la consecuencia consecuencia jur/dica no soluciona directamente el caso planteado en el tipo legal sino ue se limita a indicar cu/l es el derecho 0ue va a solucionar el caso. caso. Ej. los problemas sucesorios +tipo legal se rigen por la ley del #ltimo domicilio del causante +consecuencia jur/dica. En este caso la consecuencia no esta solucionando el problema, no dice
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como se (a a solucionar el problema sino ue remite a la ley del #ltimo domicilio del causante, la cual (a a solucionar el problema. Por lo tanto podemos decir ue: cuando se adopta una solución 7erritorialista: se aplica el m$todo directo • cuando se adopta una solución Extraterritorialista: se aplica el m$todo indirecto. •
El m$todo indirecto es unívoco con respecto a casos relati(amente internacionales, pero es multívoco con respecto a casos absolutamente internacionales. Por esta ra"ón, para solucionar los casos absolutamente internacionales, se reuiere la ayuda de m$todos auxiliares:
M&todo An#'(tco – An#'*+co! cuando existen (arios derechos posiblemente aplicables a un caso, este m$todo reali"a un 8análisis9 del caso, lo despeda"a en di!erentes elementos y a cada uno le aplica un derecho di!erente.
Este análisis se reali"a utili"ando 8analógicamente9 las categor/as anal/ticas del D. *i(il. Ej. para saber si un contrato es (álido o nulo, se anali"a su (alide" desde el punto de (ista de la capacidad de hecho y de derecho, la !orma, los e!ectos, y la (alide" extr/nseca del mismo. cada una de estas categor/as se les aplica un derecho, por ej. el derecho domiciliario, el del lugar de celebración, el de la nacionalidad de las partes, etc. Excepcionalmente, el ** descarta el m$todo anal/tico=analógico. s/, por ej. el art. >? establece ue cuando se relaciona con los inmuebles argentinos hay ue someterse al D. rgentino, por considerar ue as/ lo exige la soberan/a territorial.
El m$todo anal/tico=analógico busca la solución del caso, y es por consiguiente un m.todo constitutivo. *omo tal, se dirige en primer t$rmino al legislador , y sólo deri(adamente al jue". hora bien: - el m$todo anal/tico en el D. Pri(ado !unciona satis!actoriamente siempre ue el legislador controle el análisis con la pertinente s/ntesis. nálisis y s/ntesis se contrabalancean. Ej. muere una persona casada. El legislador, mediante el análisis, descompone el caso en dos problemas: la liuidación del r$gimen matrimonial de bienes y la sucesión mortis causa) pero a renglón seguido, compara los dos resultados y adapta el uno al otro. Por ej. si el r$gimen de bienes es el de la separación de bienes, el cónyuge sup$rstite hereda una porción considerable) si en cambio, el r$gimen es el de comunidad de gananciales, el cónyuge sobre(i(iente a lo mejor ueda excluido en la herencia de los gananciales en concurrencia con descendientes.
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pero al trasladar analógicamente el m$todo anal/tico al D0Pr, desaparece la s/ntesis del legislador ue era la corrección del análisis, por la sencilla ra"ón de ue ning#n legislador nacional ni internacional puede pre(er las incoherencias en las cuales el m$todo anal/tico lo puede enredar. El m$todo anal/tico sale de control y produce un e!ecto desintegrador Ej. el *&@ G40ALD0. La *ámara aplica a la adopción el D. 0taliano, pero a la (ocación sucesoria de la hija adopti(a aplica D. rgentino, ue no la reconoce porue nuestro derecho sucesorio se basa en el derecho de !amilia, y en au$l entonces repudiaba la adopción.
Entonces nos (emos obligados a acudir a un tercer m$todo ue debe suministrar la s/ntesis, pero esta s/ntesis, en el D0Pr, no la puede brindar el legislador a priori, sino ue la debe proporcionar el jue" a posteriori. Por ello se habla del m$todo 8sint$tico=judicial9.
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M&todo Snt&tco , J-dc#'! ya no se dirige al legislador, sino al ,ue1 . Aediante $ste m$todo se hace una s/ntesis del caso, acopla los distintos !ragmentos de los derechos se3alados por el m$todo anal/tico y elabora una solución de !ondo. &e trata de un m.todo constitutivo2material.
III)
DIMESIÓN DI.ELÓGICA
El respeto al elemento extranjero consiste en hacer con el caso lo ue presumiblemente har/an con $l en el pa/s al ue pertenece. La justicia exige el respeto al carácter extranjero de un caso. Este principio de justicia puede deducirse de los B principios !undamentales de la justicia !ormulados por 2lpiano: 3no lesionar a nadie4 +impone el respeto al derecho objeti(o extranjero, ya ue su repudio perjudicar/a al pa/s extranjero, 3dar a cada uno lo su+o4 +exige ue nuestro pa/s se recono"can los derechos subjeti(os aduiridos en otro, pues recha"arlos da3ar/a a sus titulares , y 3vivir honestamente4 +limita tanto el respeto al derecho objeti(o y derechos subjeti(os, por considerar como l/mite de ambos lo ue nuestro pa/s estima como honestidad de la (ida social
&i aplicamos una solución territorialista no estamos respetando el elemento extranjero, porue al aplicar siempre derecho propio no admitimos la posibilidad de aplicar el derecho de otro pa/s y de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado en el extranjero. Para ello, primero debemos distinguir entre casos propios y casos extranjeros. este e!ecto, cada pa/s debe indicar u$ elementos de un caso se estiman como decisi(os, para lo cual existen di!erentes criterios +como por ejemplo: si la nacionalidad o extranjer/a del caso depende de la nacionalidad o del domicilio de las partes) en contratos, seg#n el lugar de celebración o de cumplimiento, etc Puede haber conexiones más justas ue otras, pero no cabe duda de ue en todas hay una sincera b#sueda de la solución más justa. Por el contrario, el chauvinismo, lejos de descansar en el a!án de hacer justicia, busca atraer cualuier caso ue llegue a nuestra es!era de inCuencia, por muy e(idente ue !uese su carácter de extranjer/a +conexiones de 8secuestro9 o de 8destro"o9.
2na (e" caracteri"ado un caso como extranjero, es preciso darle el tratamiento ue en justicia corresponde, basado en el respeto al elemento extranjero, y ello supone: hacer con el caso lo 0ue presumiblemente harían en el país al 0ue pertenece. Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de extraterritorialidad. Pero en realidad, lo ue hace el jue" no es 8aplicar9 derecho extranjero sino 8imitar9 dicho derecho. La Teoría del #so )urídico establece ue ante un caso mixto el jue" debe imitar la sentencia ue con mayor grado de probabilidad dictar/a el jue" extranjero si el caso hubiese sido sometido a su decisión. Entonces, no solo se toman en cuenta las normas extranjeras, sino tambi$n la jurisprudencia y la doctrina. =============================================================================================================== ============= 7odo lo dicho en esta unidad es importante para poder cumplir con los pasos ue hay ue seguir en la solución de un caso de D0Pr: > Determinar si un caso es internacional +es decir, si hay elementos nacionales y elementos extranjeros y hacer un encuadre jur/dico del caso +naturale"a y problema a resol(er ; Establecer las !uentes de jurisdicción 6
B Establecer las !uentes normati(as aplicables +7ratados, D0Pr 0nterno
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UNIDAD II – J-r/dcc*n 0 dereco #p'c#%'e I – JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DIRECTA E INDIRECTA2 TRI3UNALES O4ICIALES II – MEDIACIÓN2 CONCILIACIÓN III – AR3ITRAJE2 ACUERDO SO3RE AR3ITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DEL MERCOSUR IV – RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS2 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL IDIRECTA V – RELACIÓN ENTRE LA JURISDICCIÓN $ EL DEREC5O APLICA3LE La urisdicción 0nternacional es la potencia ue tiene un Estado para dirimir un conCicto de D0Pr. %s un atributo del %stado 5no del ,ue16, por ello la regulación de la jurisdicción se asemeja a un problema de !ronteras territoriales entre pa/ses +pues $stas delimitan la soberan/a entre pa/ses, y las !ronteras jurisdiccionales delimitan el poder del poder judicial entre pa/ses. s/ como el mejor modo de dirimir un problema de !ronteras territoriales es mediante un tratado o acuerdo, lo mismo sucede con los problemas jurisdiccionales. si no existe ese tratado, se puede dar: %l con7icto positivo de ,urisdicción: los distintos pa/ses uieren resol(er el caso %l con7icto negativo de ,urisdicción: ninguno uiere resol(erlo Los pa/ses generalmente son renuentes a elaborar *on(enios de urisdicción, sal(o el AE4*@&24.
La urisdicción se puede clasi1car en:
Drect# e Indrect#! - Drect#! es la ue anali"a un jue" +o autoridad cuando se le presenta una demanda +o un problema. El jue" se plantea: 8tiene mi %stado ,urisdicción en esta materia9 &i la respuesta es: negativa: se declara incompetente positiva: se hace otra pregunta: 8tengo +o competencia para atender en este caso 5en ra1ón de la materia persona etc6 9 o o
6o con!undir ,urisdicción +atributo del Estado con competencia +atributo del jue"
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Indrect#! es la ue se plantea el jue" +o autoridad ue ha recibido una sentencia extranjera +o documento extranjero, acerca de si la autoridad ue dictó la sentencia +o autori"ó el documento ten/a jurisdicción interna. Es decir, ue se anali"a la jurisdicción del autor de la sentencia +o documento, pero el problema ya le (iene resuelto. El problema es: 8cómo se mide la ,urisdicción interna del ,ue1 5o autoridad6 e*tran,ero9 Fay dos posiciones: - 'a+oritaria: la jurisdicción del Estado se mida 8a tras lu"9 de nuestras propias normas de jurisdicción, porue la jurisdicción es de D. P#blico +y por lo tanto es territorial y porue el análisis de la 8
jurisdicción extranjera intenta preser(ar la jurisdicción propia de in(asiones inadmisibles. 'inoritaria: hay ue aplicar el D. P#blico Extranjero +ej. ugusto *esar elluscio
E6c'-/7# 0 Conc-rrente – A'tern#t7# 0 S-%/d#r#8 o S9p'e! E6c'-/7#! establece ue sobre determinado genero de materias, un Estado tendrá en !orma e*clu+ente la jurisdicción. Ej. respecto de derechos reales sobre bienes inmuebles, tiene jurisdicción el Estado donde el inmueble se encuentra. -
Conc-rrente! el legislador o!rece un men# de posibilidades +con lo ue está ad(irtiendo ue ese tema no le interesa demasiado, porue está dispuesto a aceptar jurisdicciones extranjeras Ej. en materia de contratos internacionales la primera conexión es la autonom/a de la (oluntad, y si no hacen uso de ella, la conexión es la del domicilio del demandado o lugar de cumplimiento del contrato.
Esta concurrencia !unciona del modo siguiente: A'tern#t7# o S-%/d#r#! por ej. la conexión de la autonom/a de la o (oluntad es prioritaria, si la utili"aron el jue" no puede aplicar otra) sólo en ausencia de la autonom/a de la (oluntad las otras dos son subsidiarias, las cuales a su (e" !uncionan como alternati(as, a elección del actor +por eso es importante ser actor . o S9p'e! auella en ue el legislador da una sola opción +ej. en materia de capacidad tiene jurisdicción los jueces del domicilio de la persona . Es simple pero no exclusi(a.
4or-9 shoppin8 convinience 0 no convinience! en materia de jurisdicción se suele hablar del: - !orum "hoppin! signi1ca 8hacer un negocio del !oro9) es decir, cuando se utili"a el !raude a la jurisdicción, se manipulan los hechos para conseguir una determinada jurisdicción ue nos !a(orece. El actor elige los tribunales de au$l pa/s cuyo D0Pr, en combinación con el D. Pri(ado indicado, le garantice la (ictoria. - !orum #onvinience! es auel ue por los contactos ue hay en el pa/s del jue", es altamente seguro ue la sentencia (a a ser e1ca", ya ue los contactos permiten pre(er la e1cacia de la sentencia +ej. porue hay bienes y se los puede ejecutar
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!orum No #onvinience! hay una conexión procesal pero no es con(eniente ese !oro, porue la sentencia no (a a ser e1ca", y por lo tanto es con(eniente ir al otro pa/s por la e1cacia de la sentencia +ej. el demandado y los bienes están en otro pa/s
8%n 0u. casos son competentes los tribunales argentinos + en 0u. casos lo son los tribunales e*tran,eros9 mbos 7A de D. *i(il 0nternacional, en el art.
IJ?, a di!erencia del de >I, contempla la prórroga (oluntaria de jurisdicción. Art2 :;2 3&as acciones personales deben entablarse ante los ,ueces del lugar a cu+a le+ est/ su,eto el acto ,urídico materia del ,uicio- !odr/n entablarse igualmente ante los ,ueces del domicilio del demandado- Se permite la prórroga territorial de la ,urisdicción si despu.s de promovida la acción el demandado la admite voluntariamente siempre 0ue se trate de acciones referidas a derechos personales patrimoniales- &a voluntad del demandado debe e*presarse en forma positiva + no ;cta4-
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El art. < del Protocolo dicional de >IJ? establece ue 3la ,urisdicción + la le+ aplicable seg
Segunda regla: son competentes los tribunales del pa/s cuyo derecho es aplicable a la materia del juicio +7eor/a del Paralelismo. &in embargo, el hecho de ue un tribunal tenga ue aplicar derecho extranjero no excluye su jurisdicción +la extraterritorialidad del D. Pri(ado extranjero es el !enómeno !undamental del D0Pr ) lo ue se busca es !a(orecer un juicio cómodo, ya ue siempre es más probable ue el derecho se apliue correctamente si es propio. pesar de tal deseo, existen dos obstáculos: en muchos casos, y debido al m$todo anal/tico, no se aplica un #nico derecho sino (arios Ej. uno a la capacidad, otro a la !orma, y otro a la (alide" intr/nseca del contrato.
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!recuentemente es muy dudoso, al iniciarse un juicio, cuál es el derecho aplicable.
*omo (imos, la prórroga !ue a3adida en >IJ?, lo cual prueba ue los primeros dos !undamentos de la jurisdicción son independientes de este #ltimo. demás, la prórroga sólo se admite con respecto de acciones personales y patrimoniales, y sólo puede concretarse despu$s de promo(ida la acción +anticipadamente es inadmisible. El demandado puede consentirla por acto concluyente +ej. entrar en el !ondo de la discusión En materia de jurisdicción internacional rige +en principio la máxima de la generosidad: cuantos más !ueros se pongan a disposición del actor, más cómoda le será la reali"ación de sus peticiones. Pero ello supone ue cada pa/s tenga un D0Pr justo, y no d$ inter(ención desorbitada al orden p#blico) caso contrario, el resultado del juicio depende decisi(amente del D0Pr del pa/s a cuyo tribunal el actor acude 5forum shopping. Por otro lado, la comodidad del actor no debe redundar en una incomodidad injusta del demandado. Fabiendo por regla (arias jurisdicciones internacionales competentes, cada una de ellas tiene competencia concurrente. &ólo en casos excepcionales, se estatuye una jurisdicción exclusi(a +ej. procesos matrimoniales) desempe3an un papel de orden p#blico internacional procesal
=============================================================================================================== ============= D$%$#&' IN($%N' %l art- = del Código !rocesal establece la posibilidad de prorrogar la ,urisdicción a favor de ,ueces e*tran,eros para asuntos patrimoniales salvo 0ue ha+a ,urisdicción argentina e*clusiva 5art- =>6
Art. ). &a competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogableSin per,uicio de lo dispuesto por los tratados internacionales + por el artículo =? inciso @ de la &e+ @ e*cept
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salvo en los casos en 0ue los tribunales argentinos tienen ,urisdicción e*clusiva o cuando la prórroga est/ prohibida prohibida por &e+&e+&a prórroga puede ser: 2 !re litem 5pactada en un contrato6 2 !ost litem 5despu.s de promovida la acción6-
$* +%' +%'('# ('#'* '*' ' D$ U U$N' $N'" " AI% AI%$" $" "' "'%$ %$ U U%I" %I"DI# DI##I #IN N IN IN($% ($%NA NA#I #I'N 'NA* A* $N /A /A($% ($%IA IA #'N(%A#(UA* !ermite la prórroga pre litem + post litem + establece 0ue tiene ,urisdicción el ,ue1 del domicilio del actor 0ue demuestra 0ue cumplió la prestación a su cargo-
*'" 0 "U+U$"('" D$ U%I"DI##I'N IN($%NA#I'NA* DI%$#(A $ INDI%$#(A &a ,urisdicción internacional atribu+e ,urisdicción a los ,ueces de un determinado país con respecto a una controversia• Directa: si se trata de la ,urisdicción del propio país • Indirecta : si se trata de la de un país e*tran,ero-
*os 0 supuestos1 )2 Inic Iniciac iaci3n i3n de una una demand demanda a en un caso mixto1 mixto1 ,ue1 e1 de debe be e* e*am amin inar ar an ante tess 0u 0ue e na nada da si a su pa país ís • urisdicci3n urisdicc i3n Internaci Internacional onal Directa1 e l ,u corres cor respon ponde de la ,ur ,urisd isdicc icción ión int intern ernaci aciona onall dir direct ectaa- !ar !ara a ell ello o deb debe e acu acudir dir a las reg reglas las de los Tratados + en ausencia de ellos a la legislación interna• urisdicci3n urisdicc i3n Internaci Internacional onal Indirecta Indirecta11 s i al país del ,ue1 no le incumbe la ,urisdicción directa debe investigar si las reglas internacionales o nacionales dan la ,urisdicción a otro país- Si llegase a la conclusión de 0ue ning @> se le at atri ribu bu+e +e arti;cialmente a normas de distribución el car/cter de orden p
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UNIDAD III – III –
Cenc#8 #-tono9(#8 no9%re8 /tor#
I – LA CIENCIA DEL DIPr *omo el D0Pr posee una estructura trialista, su captación cient/1ca tambi$n tiene ue reCejarla. 2na cienci ciencia a no se compo compone ne de una yuxtap yuxtaposi osició ción n de descri descripci pcione oness de probl problema emas. s. Para ue las descripciones de problemas !ormen una ciencia, ellas deben !ormar un sistema. Por otro lado, el sistema es el producto de un m$todo ue indica cómo deben ordenarse los problemas al hilo de un determinado criterio. El m$todo sistemati"ador de la descripción de una materia es un m$todo expositi(o ue se dirige al hombre de ciencia +no al legislador y al jue". *omo la ciencia capta la realidad de manera lógica y neutral, y como la captación lógica y neutral de la realidad jur/dica se lle(a a cabo por medio de la norma, el m$todo sistemati"ador de la ciencia del D0Pr ha de partir de la norma iuspri(atista iuspri(atista internacional. Fe au/ lo ue se llama la concepción normológica de la cienci ciencia a del D!r D!r , la cual consis consiste te en hacer hacer del an/lisis an/lisis de la estruc estructur tura a de la norma norma iuspri iusprivat vatist ista a internacional el punto de partida de la ciencia del D!r . El análisis de las normas iuspri(atistas internacionales nos hace (er: = normas individuales +ej. las sentencias ue resulten contro(ersias sobre problemas problemas de D0Pr = normas generales, generales, ue son las ue suelen hallarse en los textos legales +ej. art. H a >; ** = norma generalísi generalísima ma,, obra obra de la abstra abstracc cción ión cient/1 cient/1ca ca y ue sistemat sistemati"a i"a los problem problemas as ue sin excepción excepción pueden surgir tanto en normas generales como en las indi(iduales *on miras a estos tres tipos de normas, la ciencia del D0Pr se estructura en dos partes: la parte general +se dedica al estudio de la norma general/sima y la parte especial +consagrada especial +consagrada a la descripción de las normas generales e indi(iduales. ntes del descubrimiento de la norma general/sima no era posible elaborar una parte general, y una cienci ciencia a sin parte genera generall es como como una perso persona na sin cabe"a. cabe"a. La norma norma genera general/s l/sima ima del del D0Pr D0Pr ue comprende los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco a poco a partir de >JI y cobra su !orma completa en >IB<: = En >JI &a(igny enuncia por primera (e" el problema del orden p#blico internacional. = En >K, con moti(o de dos sentencias !rancesas, se llama la atención sobre el !raude a la ley +caso de la 8condesa de *harlan=*himay9 o 8duuesa de reauremont9 y el reen(/o +caso Morgo = En >IK >IK prese presenta nta artin artin,, con moti(o moti(o de otra otra senten sentencia cia !rancesa !rancesa +caso de la (iuda maltesa el problema de las cali1caciones. = En >IB> +a la lu" del caso Ponnoucannamalle se trae a colación el problema de la cuestión pre(ia. = Por #ltimo, en >IB<, cuando Goldschmidt elaboró la concepción normológica del D0Pr y, simultanea y consustancialmente, su sistema cient/1co, surgió a la lu" de la conciencia teor$tica el problema de la aplicación del derecho extranjero, ue hasta auella !echa hab/a sido con!undido tena"mente con el problema del tratamiento del derecho extranjero en el proceso. proceso.
II – LA AUTONOM"A DEL DIPr $ DE SU CIENCIA En rgentina, el D0Pr dis!ruta de autonom/a acad$mica. Ello signi1ca ue en todos los planes de estudio uni(ersitarios, el D0Pr constituye una asignatura independiente ue se halla al 1nal de la carrera. La materia !ue introducida por primera (e" en >
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7ampoco 7ampoco podemos (anagloriarnos de una autonom/a judicial. Los mismos jueces en los *i(il y *omercial, exclusi(amente preocupados de casos internos y (olcados sobre su derecho nacional, deben de repente hacerse cargo de supuestos internacionales y en!rentar los problemas del derecho comparado. 6umerosos son en rgentina los casos iuspri(atistas con elementos extranjeros) y no pod/a ser de otro modo, dada la composición cosmopolita de la población. 6o obstante, pou/simos son los casos ue reciben un tratamiento respetuoso por medio de la imitación del derecho extranjero. Los jueces, en todos los pa/ses del mundo, están dominados por el a!án in(encible de someter todos los casos exclusi(amente al derecho propio +8a!án a sus pagos9. Este a!án se basa sobre todo en el temor a eui(ocarse en la aplicación del derecho extranjero. La sistemática eliminación del derecho extranjero reali"ada por la jurisprudencia, conculca la sensibilidad diNelógica, cuya conser(ación y promoción es la base del progreso de una comunidad. 1n de remediar esta situación, necesitamos autonom/a legislati(a y judicial. 2na (e" ue tengamos tal autonom/a, la autonom/a del D0Pr basada en la extraterritorialidad del derecho extranjero, extranjero, y la de su ciencia consistente en ue sólo ella estudia los problemas del orden p#blico internacional, el !raude a la ley, el reen(/o, las cali1caciones, la cuestión pre(ia y la aplicación del derecho extranjero, uedarán garanti"adas con!orme lo reclama inalienablemente la justicia.
III – EL NOM3RE DE LA DISCIPLINA En el ordena ordenamie miento nto normat normati(o i(o argen argentin tino o ningun ninguna a norma norma bauti" bauti"a a nuestr nuestra a ma mater teria ia con con un nombr nombre e espec/1co. 2sualmente se denomina 8Derecho 0nternacional Pri(ado9. El nombre es ambiguo, pero lo ue realmente importa es ue se sepa lo ue dicho nombre signi1ca: 8derecho de la extraterritorialidad del derecho pri(ado extranjero9. extranjero9.
IV – 5ISTORIA $ PERSPECTIVAS DEL DIPr El contenido lógico de la Glosa de cursio ue estatuye la extraterritorialidad del D. Pri(ado extranjero, es intemporal, y por ende, ahistórico) sin embargo, la encarnación de este contenido en la glosa es un acontecimiento histórico ue tiene lugar en una !echa determinada y produce e!ectos determinados. determinados. a a en la antigOedad se daban casos iuspri(atistas con elementos extranjeros extranjeros con cierta !recuencia: Frecia: Frecia: las ciudades griegas celebraban entre s/ con(enios de ayuda judicial ue determinaban los jueces ue iban a ser competentes para liti litigi gios os entr entre e ciud ciudad adan anos os de las las di!e di!errente entess ciud ciudad ades es.. Esto Estoss co con( n(en enio ioss conten/an excepcionalmente normas especiales de D. Pri(ado 0nternacional, y en raros raros supuestos, inclusi(e se3alaban el derecho aplicable, conteniendo, pues normas de D0Pr. Gpoca Belenista: Belenista: se abandonan estas posibilidades. *ada población es ju"gada por sus tribunales y su derecho. derecho. En cuanto a los griegos, empie"a a !ormarse un ius gentium griego. gentium griego. mperio "omano: durante "omano: durante el imperio romano se a3ade y se sobrepone el ius gentium romano gentium romano ue se aplica de consuno a romanos y peregrinos pero ue no logra despla"ar al ius gentium griego. %dad 'edia: la 'edia: la situación social es semejante y se mantiene la (ariedad legis legisla lati ti(a (a dent dentrro del del ma marrco de un so solo lo impe imperro: el 0mpe 0mperi rio o 4oman omano o de *arlomagno. partir de >;; la Glosa de cursio marca de1niti(amente el camino camino a tomar tomar:: el del recon reconoci ocimie miento nto de la extra extrater territ ritori oriali alidad dad del D. Pri(ado extranjero. %dad 'oderna: sólo 'oderna: sólo en la edad moderna cae este reconocimiento de un mundo compuesto de pa/ses independientes. &ólo ahora se trans!orma el D. 0nterregional 0nterregional Pri(ado de cursio en el Derecho 0nterna 0nter naci cion onal al Pri(ado Pri(ado de &a(igny. &imultáneamente, se multiplican las relaciones internacionales de 13
una manera inaudita, de surte tal ue la importancia práctica del D0Pr crece de lustro a lustro. '.todo ndirecto. u/ comien"a la historia del m$todo indirecto, en >;;, con la glosa de cursio, redactada en el primer t/tulo del primer libro del Code* , el cual contiene una *onstitución +Cunctos +Cunctos !opulos !opulos ue somete a los pueblos gobernados por el Emperador a la 4eligión *atólica. La glosa de cursio, en cambio, impone a los tribunales de Aódena el deber de aplicar, en ciertos caso ca sos, s, el Der Derec echo ho de olo oloni nia. a. &e pued puede e a1r a1rma marr ue ue mien mientr tras as el text texto o come co ment ntad ado o trat trata a de los los l/mi l/mite tess es espa paci cial ales es del del der derec echo ho,, la glos glosa a a3ad a3ade e el principio de su extraterritorialidad. extraterritorialidad. '.todo Analítico. Analítico. Lo Loss posglosad posglosador ores es italianos italianos +s. >J y >< establecen sistemas autáruicos ue son aceptados por la Escuela Mrancesa y la Folandesa. Entre las las reglas eglas jur/di jur/dica cass de las las ciud ciudad ades es +estatutos se dist distin ingu guen en las las ue ue hace hacen n re!erencia a: = cosas +estatutos reales: son territoriales. = personas +estatutos personales: son extraterritoriales. @tro sistema autáruico !ue el de Aa"ini +Escuela 0taliana, con su tricotom/a de leye leyess nece necesa sari rias as +las +las de la naci nacion onal alid idad ad del del indi indi(i (idu duo o,, (olu (olunt ntar aria iass +autonom/a de los interesados y de orden p#blico. La distinción entre estatutos personales y reales era irreali"able por la sencilla ra"ón de ue no existen estatutos reales, poseyendo todos los estatutos necesariamente una re!erencia personal. La ley contempla tanto a personas personas como cosas, y no encuadra limpiamente en ninguna de las las dos categor/as.
La escuela lemana del s. >I +&a(igny crea, un m$todo anal/tico basado en la anal analog og/a /a co con n el D. Pri(a ri(ado do,, desp despla la"a "and ndo o de es este te modo modo la dico dicoto tom/ m/a a de estatutos personales y reales. &e trasladan del D. Pri(ado al D0Pr las categor/as de: capacidad jur/dica, !orma del negocio, reuisitos de (alide", e!ectos, etc. '.todo Sint.tico2)udicial. Sint.tico2)udicial. La historia de este m$todo empie"a al 1nal del siglo pasa pasado do co como mo co cons nsec ecue uenc ncia ia de la mult multip ipli lica caci ción ón de nor norma mass de co coli lisi sión ón legisl legislada adass a causa causa de la (ictor (ictoria ia del positi positi(is (ismo mo jur/di jur/dico co.. Desde Desde entonc entonces es abundan los casos en los ue la yuxtaposición de !ragmentos de di(ersos derechos, in(ocados por las di!erentes normas del D0Pr, pro(oca una solución e(identemente incoherente o inclusi(a injusta. 2rge recordar ue el esp/ritu aut$ntico en el cual el D0Pr debe inspirarse, es el del 3cosmopolitismo ,urídico4 , el cual, lejos de predicar una unidad amor!a del mundo, conjuga el amor al propio pa/s con el respeto positi(o hacia los demás. esta ideolog/a se opone el 3chauvinismo ,urídico4 , ue considera al derecho extranjero como un ejercito in(asor ue un jurista patriota debe poner en !uga. Es menester dar una descripción de la lucha entre el cosmopolitismo y el chau(inismo jur/dico. En la lta lta Edad dad Aed Aedia, ia, en el seno eno de la Esc scu uela ela 0tali talian ana, a, rein einaba aba el cosmopolitismo jur/dico. Los problemas del D0Pr se planteaban sólo dentro del &acro 0mperio 4omano de la 6ación lemana, dentro del cual se daba, como base com#n: la religión católica, la monaru/a y el !eudalismo) y los problemas de D0Pr tomaban cari" de Derecho 0nterregional. 0nterregional. 14
En el s. >H nace el Estado Aoderno, en doble lucha a la (e": interna +contra el !eudalismo y externa +contra la !uer"a uni1cadora del 0mperio, y muchas (eces tambi$n, contra la ideolog/a unitaria de la 0glesia *atólica. La Escuela Mrancesa, al predicar la realidad de los estatutos, propugna un principio nue(o, precisamente, a 1n de luchar a !a(or de algo antiguo. &e proclama as/ la estricta territorialidad de todo el Derecho, ya ue este principio de la territorialidad del derecho ser(/a para proteger la independencia de cualuier unidad territorial. u/ asoma por primera (e" el chau(inismo jur/dico. La llamada Escuela Folandesa y Mlamenca lle(a al chau(inismo jur/dico a su #ltima expresión, en ra"ón del (ehemente deseo de independencia pol/tica nacido a causa de una larga ocupación extranjera. La escuela nglosajona contin#a las doctrinas holandesas y Camencas. Ella es eminentemente territorialista. La Mrancia del s. > es impregnada de esp/ritu liberal y cosmopolita. La independencia nacional se hab/a a1an"ado de modo ue tal ideolog/a ya no pod/a resultarle perjudicial. La celebre teor/a alemana de la comunidad internacional +&a(igny parece reno(ar la tesis medie(al italiana. Pero no debemos ol(idar ue los estatutarios de las postrimer/as de la Edad Aedia (i(en en un mundo ideológicamente unido +&acro 0mperio 4omano, mientras ue auella teor/a surge en un mundo sacudido por tres terremotos: en ><>K se escinde Europa en el aspecto religioso +publicaciones de Lucero, en >KI en lo pol/tico +4e(olución Mrancesa, y en >J en lo económico +Aani1esto *omunista. Mrente a este mundo triplemente hendido, proclama la doctrina de la comunidad internacional, en primer lugar, ue los pa/ses no se en!rentan en un estado de naturale"a, sino ue con(i(en en una comunidad internacional) y en segundo lugar, ue una de las obligaciones comunitarias impuestas por la justicia es el respeto ante la extranjer/a del caso consistente en someterlo al derecho extranjero.
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UNIDAD I5 –
4-ente/
de'
orden#9ento
nor9#t7o
-/pr7#t/t#
ntern#con#'
Las !uentes son el lugar de 8constancia9 de las normas, ah/ constan las normas, es de donde surgen las normas. &on el ámbito estático del Derecho, siempre están ah/. La b#sueda de la !uente es de importancia decisi(a en la solución de cualuier caso, ya ue una norma, por muy aplicable ue pare"ca a un caso, no lo es si no se encuentra en una !uente aplicable. Las !uentes son el derecho en el ue se basa el jue" para solucionar un caso. Fay ue distinguir entre: , 4-ente/ Re#'e/: uien consulta a $stas aduiere un conocimiento directo de las normas. &e encuentran en los mismos repartos descriptos por las normas. Pueden ser: • Mormales: la descripción de los repartos está preestablecida, y es por consiguiente, utili"able para uien busca la norma, dentro de estas están: Las *on(enciones 0nternacionales +7ratados, *0P0P Las normas iuspri(atistas internacionales internas +** y leyes o o
complementarias •
Aateriales: la descripción de los repartos no está hecha, y debe desprenderse del reparto en la misma oportunidad en ue la necesitamos. La norma se (a creando a medida ue surgen los hechos. Dentro de estas están: El Derecho 0nternacional P#blico consuetudinario El Derecho *onsuetudinario interno +práctica estatal, opiniones sol(entes, o o
tratados 1rmados pero no rati1cados
, 4-ente/ de conoc9ento! uien consulta a $stas aduiere un conocimiento derivado de las normas. Dentro de estas encontramos a la Doctrina de los autores +ue en el derecho tiene tanto poder en la usticia como la prensa en un pa/s, ya ue orienta a los jueces, legisladores, etc. 7radicionalmente se indican como !uentes de constancia de las normas: la ley y la costumbre interna. Esta enumeración reCeja las !uentes !ormales y materiales, pero no solo hay ue tener en cuenta las !uentes del derecho interno sino tambi$n las !uentes del D0P#blico, entonces completamos: la ley por las con(enciones, y la costumbre interna por la internacional.
A) 4UENTES REALES DE LAS NORMAS DEL DIPR I) LAS 4UENTES 4ORMALES! DIMENSIÓN NORMOLÓGICA 1) LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES KI. Desde agosto de > hasta !ebrero de >I se elaboraron en Aonte(ideo Convenios + = !rotocolo Adicional +los 8protocolos9 son acuerdos complementarios . 16
Los con(enios pueden di(idirse en dos secciones: *on(enios re!erentes a: , D. *i(il 0nternacional , D. *omercial 0nternacional , D. Penal 0nternacional , D. Procesal 0nternacional *on(enios re!erentes a: , Propiedad art/stica y literaria +propiedades especiales , Patentes de in(ención , Aarcas de comercio y !ábrica , Ejercicio de pro!esiones liberales •
•
Los 7A uni1can el D0Pr, pero no se ocupan de la uni1cación del D. Pri(ado, sal(o ciertas disposiciones ue crean D. *i(il com#n +ej. respecto al domicilio o a los impedimentos matrimoniales
Estos son tratados comunes +5 uni(ersales, es decir, ue solamente pueden ser aplicados por los pa/ses para los ue rigen y a casos procedentes de tales pa/ses. Por esta ra"ón, la adopción los 7A no hace superCua la existencia de un D0Pr interno. Los 7ratados 2ni(ersales e(identemente tambi$n sólo son aplicados para los pa/ses para los ue rigen, pero tambi$n se aplicar/an a cualuier caso, cualuiera !uera el pa/s del ue procediesen.
En >IBI% >IJ? +con moti(o del cincuentenario se reunió un ; *ongreso en el ue se 1rmaron Tratados nue(os y = !rotocolo adicional: se 1rmaron con(enios homónimos a los anteriores se di(idió el con(enio sobre D. *omercial en D. *om. 7errestre y D. *om. de 6a(egación y del con(enio de D. Penal se di(idió uno sobre silo 8%ntre 0u. países rigen los Tratados de 'ontevideo9 La situación es la siguiente: Entre: rgentina, oli(ia, Per# y *olombia Q rigen todo/ 'o/ TM de 1==> Entre: rgentina, 2ruguay y Paraguay Q rigen: Los TM de 1==> sobre: = D. Penal = Patentes de 0n(ención = Aarcas de comercio y de !ábrica = Propiedad literaria y art/stica = Protocolo adicional
Los TM de 1>?@ sobre: = D. *i(il = D. *omercial +terrestre y na(egación = D. Procesal = Ejercicio de pro!esiones liberales = Protocolo adicional
Entre 2ruguay y Paraguay rigen los 7ratados de >IJ?. Cual0uier país americano puede adherirse a los convenios 5Colombia se adhirió en =E6- Se discute si los países no americanos pueden hacerlo- De hecho ocurrió + la declaración es v/lida en cuanto ha sido aprobada por alguno de los países participantes 5rati;cantes o adheridos6 como Alemania Austria H.lgica %spaIa Jrancia Bungría e taliaPero los 7ratados de Aonte(ideo no son los #nicos, existen (arios 7ratados entre nuestro pa/s y muchos de los pa/ses del mundo, algunos de estos son: = *on(ención de Riena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas +Riena, >IH> = *on(ención de Riena sobre relaciones consulares +Riena, >IHB
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= *on(ención de Aonte(ideo sobre extradición +>IBB, etc. La acti(idad con(encional colecti(a se centra en J ciudades: En Europa: Ginebra % La Faya En m$rica: Aonte(ideo +7ratados SI, SI? % La Fabana +*ódigo de ustamante.
LAS CIDIP IK< y 2ruguay >IKI. RA! rati1cado o adherido
*0D0P 0 = Panamá >IK<: se suscribieron H con(enios: 1, *onCicto de leyes en materia de letra de cambio, pagar$ y !actura de cr$dito IKI: posee con(enios: 1, *onCicto de leyes en materia de cheues , *onCictos de leyes en materia de sociedades mercantiles IJ: 1, dopción de menores , Personas jur/dicas , Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros ?, Protocolo dicional a la *on(ención 0nteramericana sobre recepción de pruebas en el extranjero II: 1, 4estitución internacional de menores IIJ: 1, Derecho aplicable a contratos internacionales , 7rá1co internacional de menores
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AE4*@&24: es un sujeto de D0P#blico. oli(ia, *hile y Per# no integran el AE4*@&24, pero se han 1rmado tratados con ellos, son asociados, pero no lo integran. Posiblemente ingresen *olombia y Ecuador. Rene"uela ingresó en el ;??H.
) LAS NORMAS IUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES INTERNAS! el D0Pr argentino se encuentra principalmente en el Código Civil, en (igor desde >K>, cuyo autor es R$le" &ars1eld. El D0Pr all/ legislado se inspira en las ideas del norteamericano &tory, del alemán &a(igny, y del brasile3o Mreitas. 7ambi$n se encuentra en le+es complementarias como: ley de matrimonio ci(il, de propiedad intelectual, de sociedades comerciales, de concursos y uiebras, etc.
II) LAS 4UENTES MATERIALES! DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA 1) DIP3LICO CONSUETUDINARIO! no existe. Es di!/cil ue existan normas pertenecientes al D0P#blico consuetudinario reguladoras de problemas de D0Pr, porue su existencia no solo supone ue una norma sea admitida en casi todos los derechos ci(ili"ados, sino ue tambi$n su inadmisión deber/a ser considerada por la comunidad internacional como una in!racción al D0P#blico, lo cual no ocurre. ) DEREC5O CONSUETUDINARIO INTERNO! sus principales modos de exteriori"arse son: - La Práctica Estatal: urisprudencia cti(idad de autoridades administrati(as +resoluciones del registro ci(il, de la o o
polic/a !ederal al expedir pasaportes, etc
7ratados rati1cados por el pa/s !uera del ámbito de su aplicación obligatoria +as/ por ej. se tendrán en consideración los 7A, aun en los supuestos en los ue no resultan aplicables, si en el D0Pr legislado contu(iera alguna laguna , 7ratados 1rmados pero no rati1cados, proyectos o1ciales de leyes, etc. Las opiniones sol(entes: 4esoluciones de instituciones cient/1cas o @piniones de los t$cnicos en la materia o o Ense3an"as del derecho comparado o
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III)
DIMENSIÓN DI.ELÓGICA
8%s ,usto el contenido de cada una de las fuentes en general9 Los 7A merecen en general un aplauso entusiasmado. *onstitu/an, con J? a3os de antelación, la primera codi1cación internacional de D0Pr, ya ue nadie se atre(/a a entrar en competencia con ellos hasta ue en >I;I se aceptó el *ódigo ustamante. su (e", los 7A de >IJ? son superiores a los de >I. &in embargo, se les puede hacer: un reproche por omisión: no haber abordado los problemas generales. De todos los problemas, sólo el orden p#blico y la aplicación de derecho extranjero !ueron mencionados. En cambio, los problemas de cali1caciones, !raude a la ley, cuestión pre(ia y reen(/o no son en!ocados de modo general. dos reproches por comisión: el imperio de la teor/a del !raccionamiento ue impone conexiones con destro"o, y la condena del principio de la autonom/a de la (oluntad ue conculca el derecho !undamental de la libertad. El ** es de!ectuoso en la reglamentación de los problemas de D0Pr. En cuanto a los problemas generales, aborda el del orden p#blico en su art. >J inc. ;. El !raude a la ley no es tratado sino en el art. >
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acerca del problema de la cuestión pre(ia, etc. *on respecto a los problemas especiales, nos encontramos tambi$n con grandes lagunas: no hay normas re!erentes a la 1liación, la adopción o la patria potestad) tampoco resuel(e el problema de la admisión o del recha"o de la autonom/a de la partes como punto de conexión, etc.
3) 4UENTES DE CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS DE DIPR Goldschmidt enumera en las páginas J> a <> una gran cantidad de obras doctrinarias re!eridas al D0Pr.
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UNIDAD 5 –
9%to e/p#c#' 0 te9por#' de' DIPr
A) LA DIMENSIÓN ESPACIAL DEL DIPr En este orden de ideas nos encontramos con dos problemas: = 8Kuienes aplican D!r9 +ámbito espacial acti(o = 8Dónde deben haberse reali1ado los casos para 0ue se apli0ue D!r argentino9 +ámbito espacial pasi(o
I) M3ITO ESPACIAL ACTIVO! 8Kuienes aplican D!r9 Las normas de D0Pr argentino son aplicadas por las autoridades argentinas: = dentro del pa/s = !uera del pa/s +en la medida en ue act#en o1cialmente, como los diplomáticos El propósito es ad(ertir ue el D!r no es reducto de unos pocos sino 0ue lo aplica todo el mundo . Ejemplo de autoridades argentinas: jueces argentinos, árbitros, escribanos, registro ci(il, polic/a !ederal, los particulares +en la medida ue hagan contratos de carácter internacional, etc, etc.
Las autoridades argentinas no son las #nicas ue aplican D0Pr argentino, hay ue distinguir dos hipótesis: • &i el D0Pr es de naturale1a convencional +como los 7A: lo aplican en sus respecti(os pa/ses las autoridades locales de los Estados rati1cantes o adheridos. Pero en este supuesto, las autoridades extranjeras no aplican D0Pr argentino por ser argentino sino porue lo consideran como propio, ya ue el D0Pr con(encional es com#n a todos los pa/ses donde los tratados tienen (igencia. Por lo tanto, ser/a erróneo hablar de una extraterritorialidad del D0Pr argentino • &i se trata de un caso de reenvío- Ej. un argentino muere con #ltimo domicilio en Aadrid. El jue" espa3ol, declara aplicable el D. rgentino porue el art. I de su ** establece ue rige el derecho de la #ltima nacionalidad del causante. El jue" espa3ol acude al D. rgentino, el cual +haciendo uso del reen(/o en su art. B;B ** establece ue la sucesión se rige por la ley del #ltimo domicilio del causante, o sea, por el D. Espa3ol.
En esta hipótesis, el D0Pr argentino s/ re(iste extraterritorialidad.
Las normas re!erentes al ámbito espacial acti(o del D0Pr no han sido legisladas, pero ellas pueden estimarse parte del derecho consuetudinario, ya ue en todos los pa/ses, los tribunales y autoridades administrati(as proceden de la manera indicada. 6o se debe con!undir la extraterritorialidad del 8D. Pri(ado extranjero9 con la del 8D0Pr extranjero9: la primera es excluyente, mientras ue la segunda es concurrente. Ello signi1ca ue si en la rgentina aplicamos 8D. Pri(ado extranjero9, $ste despla"a el D. Pri(ado argentino, ue por ende, es descartado y no se aplica. &i, en cambio, recurrimos a un 8D0Pr extranjero9, ello ocurre porue es nuestro D0Pr ue lo llama y el cual pre(iamente hemos tenido ue aplicar.
II) M3ITO ESPACIAL PASIVO! 8Dónde deben haberse reali1ado los casos para 0ue se apli0ue D!r argentino9 El D0Pr argentino se aplica a todos los casos ue lleguen al conocimiento de las autoridades competentes argentinas, siempre ue no resulte aplicable alg#n 7A. Principio general: si no hay tratado hay ue aplicar la !uente de D0Pr de origen interno.
Esta norma es imprecisa, dado ue no se puede indicar con claridad dónde deben desarrollarse los casos ue encuadran en los 7A. Por ello, al no recibir
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respuesta alguna de las normas con(encionales o consuetudinarias, debemos llenar esta laguna recurriendo a la justicia material: &i un caso llega al conocimiento de nuestras autoridades y ellas resultan competentes para entrar en el examen de !ondo: debe haber siempre un contacto procesal con la rgentina +ej. domicilio argentino del demandado Pero para ue resulten aplicables los 7A al caso planteado, es necesario ue el caso, además de un contacto procesal con la rgentina, tenga contacto con cualuiera de los restantes pa/ses rati1cantes: auel contacto de !ondo ue los tratados en el supuesto contro(ertido consideran el decisi(o +ej. contrato celebrado en Aadrid ue debe cumplirse en Aonte(ideo, y el demandado posee domicilio en rgentina. El jue" argentino, debe aplicar el 7A, porue seg#n el 7A el lugar decisi(o es el de cumplimiento del contrato, o sea, Aonte(ideo, y 2ruguay está (inculado al 7A. Por el contrario, el 7A no ser/a aplicable si el contrato se hubiese celebrado en Aonte(ideo y tu(iese ue cumplirse en Aadrid
3) LA DIMENSIÓN TEMPORAL DEL DIPr u/ tambi$n nos en!rentamos con dos problemas: 8Cu/ndo empie1a + cu/ndo termina la vigencia de las normas de D!r9 +ámbito temporal acti(o
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8Cu/ndo deben haberse reali1ado los casos para 0ue les sean aplicables las normas del D!r9 +ámbito temporal pasi(o El art. ; ** trata el ámbito temporal acti(o, y el art. B ** el ámbito temporal pasi(o.
I) M3ITO TEMPORAL ACTIVO! 8Cu/ndo empie1a + cu/ndo termina la vigencia de las normas de D!r9 Debemos distinguir: •
Lo/ Tr#t#do/ con7encon#'e/)!
-/pr7#t/t#/
ntern#con#'e/
Entrada en (igencia: su entrada en (igencia depende de la rati;cación de parte de la Argentina) y en los: tratados bilaterales: de la rati1cación del otro pa/s +canje de instrumentos o de rati1cación tratados multilaterales: del hecho de ue el n#mero m/nimo de o rati1caciones pre(isto al e!ecto en el tratado se haya lle(ado a cabo +deposito de los instrumentos en el lugar indicado 6o con!undir rati1cación con aprobación: - 4ati1cación: acto del Presidente de la 6ación por el cual se hace entrar en (igencia un tratado - probación: acto interno del *ongreso ue autori"a al Presidente a rati1car el tratado, pero ue no lo hace entrar en (igencia
7ermina la (igencia: la (igencia de los tratados cesa con la tratado, o por el transcurso del tiempo establecido en el mismo •
denuncia del
L#/ Le0e/
Entrada en (igencia: entran en (igencia despu$s de su publicación y desde el d/a en ue ellas determinen, y si no indican !echa, a partir de los d/as de su publicación o1cial.
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!eríodo de vacancia de la le+ : es el tiempo ue transcurre entre la !echa de publicación y la !echa de entrada en (igencia. &i la ley designa como momento de su entrada en (igor cualuier momento anterior al de su publicación, tal disposición en realidad no ata3er/a a la !echa de su entrada en (igor +problema del ámbito temporal acti(o sino a su retroacti(idad +problema del ámbito temporal pasi(o, o sea a la determinación del tiempo en el cual deben haberse desarrollado los casos encuadrados en la ley.
7ermina la (igencia: la (igencia de las leyes cesa cuando la ley misma indica la !echa en ue cesará +ley temporal, o cuando es derogada por otra ley +expresa o tácitamente. Goldschmidt entend/a ue la derogación tambi$n pod/a hacerse por (/a del derecho consuetudinario) lo consideraba justo 3+a 0ue este principio implica la supremacía de la democracia directa 5derecho consuetudinario6 sobre la democracia representativa 5la le+64 .
II) M3ITO TEMPORAL PASIVO! 8Cu/ndo deben haberse reali1ado los casos para 0ue les sean aplicables las normas del D!r9 4especto de este ámbito pueden darse dos hipótesis: - ue el caso permane"ca y la norma de D0Pr cambie - ue las normas se mantengan inalterables y ue el caso deambule de una a otra norma u/ nos ocupamos solo del primer supuesto, ya ue el segundo es conocido como el 8problema de cambio de estatutos9, se tratará en otra unidad.
Debemos tener en cuenta el art. B **, ue declara en su parte más importante ue 3a partir de su entrada en vigencia las le+es se aplicar/n aun a las consecuencias de las relaciones + situaciones ,urídicas e*istentes- No tienen efecto retroactivos sean o no de orden p
•
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La doctrina más justa parece la autáruica) su (iabilidad supone ue descartemos el art. B ** de la órbita del derecho transitorio del D0Pr.
=============================================================================================================== ============= Goldschmidt en su obra solamente habla del ámbito espacial y temporal, sin embargo existen dos más:
AM3ITO PERSONAL DEL DIPr Los tratados suelen re!erirse a un tipo de persona, y capa" ue no a otro tipo de personas. Ej. puede re!erirse sólo a sujetos de D0Pr y no a sujetos de D. Pri(ado: el MA0 en sus estatutos no se re1ere a personas pri(adas, sino a los Estados) los cuerdos sobre rbitraje 0nternacional se re1eren a personas pri(adas y excluye a los Estados) los 7ratados sobre garant/as de in(ersión se re1eren a los nacionales de los pa/ses ue negociaren un tratado internacional, por ej. en un tratado entre rgentina y $lgica, se re1ere solamente a argentinos y belgas, pero no a los alemanes ue capa" se encuentran en $lgica, esto es as/ porue se acota a los sujetos protegidos, y es di!/cil ue el Estado belga salga a de!ender a un alemán.
El ámbito personal de aplicación suele ser decisi(o en un *on(enio +generalmente suele determinarse en los primeros art/culos.
AM3ITO MATERIAL DEL DIPr 2n tratado se re1ere a una materia y no a otra) están claramente di!erenciados, y los t/tulos suelen ser 8indiciarios9. Ej. 7ratado de 8Derecho *i(il9 de Aonte(ideo
7ambi$n apunta a ue cantidad de problemas serán resueltos dentro de ese ámbito material Ej. matrimonio, sucesiones, etc. Pero ui"ás algunos temas no se tratan, y en el derecho interno se los llamar/a 8lagunas o (ac/os9. El sistema jur/dico es herm$tico y para llenar dichas lagunas se suele acudir a ciertas modalidades: autointegración +analog/a, principios generales del derecho, interpretaciones sistemáticas, etc y heterointegración +la justicia, la euidad.
hora bien: 8en los tratados e*isten lagunas9 6o, se entiende ue si alguien no resol(ió ese tema es porue no se lo ha uerido tratar. Es arduo justi1car la laguna en un tratado, pero hay una realidad entre los pa/ses ue no tiene una norma com#n, entonces la consecuencia es ue cada pa/s (a a partir de su propio derecho +aunue seg#n el ámbito =ci(il, comercial, etc= se respetan los principios generales de esa materia. Los ámbitos son las 8gan"#as9 ue permiten abrir la puerta de una *on(ención. En la lectura de un tratado hay normas de estudio precedente +ámbitos, y #ltimas +entrada en (igencia, reser(as, declaraciones interpretati(as, etc . La l/nea general es ue est$ al comien"o, pero no siempre +por ej. en el 7A no están tratados los ámbitos
Los anglosajones impulsaron mucho el tema de los ámbitos, no dejan nada librado al a"ar, por eso tambi$n agregan al principio de1niciones sobre los t$rminos ue se (an a utili"ar en el tratado.
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UNIDAD VI , *a norma iusprivatista internacional indirecta. I , LA NORMA INDIRECTA , etc , y por otra parte, un solo art/culo puede contener (arias normas +as/ por ej. el art. >>. 2na norma no está necesariamente limitada a un art/culo. &obre todo, si una regla y sus excepciones son !ormuladas en (arios art/culos, la norma comprende regla y excepción porue ella es una unidad de sentido. Las normas consuetudinarias, no plasman e(identemente en ninguna disposición legal o con(encional. Ejemplo de una norma: siempre ue se trate de un problema sucesorio de un causante con determinado #ltimo domicilio, poseyendo el caso elementos extranjeros
Tpo Le+#'! = Las caracter/sticas positi(as del tipo legal describen un aspecto de un caso iusprivatista con elementos e*tran,eros. = La caracter/stica negati(a del tipo legal contempla el llamado fraude a la le+ . Ej. habiendo !raude no llegar/a a aplicarse el derecho del #ltimo, sino del pen#ltimo domicilio del causante
•
Con/ec-enc# J-r(dc#! = Las caracter/sticas positi(as de la consecuencia jur/dica, son dos: &a cone*ión: contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identi1car el derecho aplicable. &e habla tambi$n del 8punto de conexión9. o
Ej. el domicilio #ltimo del causante, o la situación del inmueble.
&o conectado: es el derecho aplicable identi1cado con la ayuda del punto de conexión. La caracter/stica negati(a de la consecuencia jur/dica: cuando la solución ue nos brinda el derecho extranjero aplicable parece atentatoria a nuestro orden p
=
7anto en el tipo legal, como en la consecuencia jur/dica, se llaman 8positi(as9 porue su existencia es necesaria para ue la norma se apliue) y se denomina 8negati(a9 por ser imprescindible la inexistencia del !raude y de la (iolación del orden p#blico para ue la norma pueda actuar normalmente.
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Por #ltimo, con(iene poner de relie(e ue el m.todo analítico ata3e al tipo legal) y el m.todo indirecto, en cambio, concierne a la consecuencia ,urídica.
II , LA 4UNCIÓN DE LA NORMA INDIRECTA 7anto el D0Pr como el D. Pri(ado tienen por objeto solucionar casos iusprivatistas. El D0Pr +como el nombre lo indica es un D. Pri(ado especial, o sea, auella parte del D. Pri(ado ue contempla los casos con elementos extranjeros. De ah/ ue el problema planteado en el tipo leal de c%u de las normas de D0Pr es igual a cualuiera de los problemas suscitados en el tipo legal de las normas del D. Pri(ado interno, con la #nica di!erencia de ue los problemas de las normas del D0Pr siempre contienen elementos extranjeros, en!ocando casos relati(a o absolutamente internacionales. Ej. la norma iuspri(atistas internacional sobre sucesiones, al igual ue la del D. Pri(ado interno, preguntan por ui$nes heredan y cuánto les corresponde
Por el contrario, se distinguen en la consecuencia jurídica, ya ue la consecuencia jur/dica de la norma de D0Pr resulta indirecta y no directa +como la de D. Pri(ado interno , puesto ue no da la solución solicitada, sino ue se contenta con indicar u$ derecho ue (a a o!recer tal solución. Fay uienes creen ue, aunue la disciplina del D0Pr emplea el m$todo indirecto, cada norma del D0Pr se limita a preguntar en el tipo legal por el derecho aplicable, ra"ón por la cual la norma ser/a directa, dado ue su consecuencia jur/dica llegar/a a dar cabal solución al problema de competencia legislati(a. Esta concepción es errónea. La tarea del iuspri(atista internacional no termina con indicar u$ derechos son aplicables a un caso dado) su obligación consiste en hallar la solución de !ondo del caso.
La norma de D0Pr es pues, una norma indirecta) y ello es la consecuencia del empleo del m$todo indirecto. Por consiguiente, sostenemos una concepción iuspri(atista de la norma de colisión por atribuirle como !unción solucionar el caso +o un aspecto del caso iuspri(atista. 4echa"amos las soluciones iuspri(atistas directas de los casos con elementos extranjeros: = porue conculcan el respeto debido a la particularidad del elemento extranjero +porue ignoran la extranjer/a del elemento, o porue solo tienen en consideración la extranjer/a como tal sin distinguir entre elemento ingl$s, !ranc$s, etc ) o = porue al uni1car totalmente el D. Pri(ado eliminan el problema del D0Pr en lugar de resol(erlo.
III , CLASI4ICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS •
En consideración a su tipo legal: los tipos legales de las normas indirectas pueden en!ocar:
1) el eecto F-r(dco de una institución
Ej: los e!ectos personales del matrimonio o de su nulidad
) las condcone/ para ue se produ"can tales e!ectos Ej: la capacidad de derecho y de hecho) la !orma del negocio jur/dico
) tanto los eecto/ como sus condcone/
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Ej: incluir en un solo tipo legal los reuisitos de la (alide" intr/nseca del contrato y sus e!ectos) o la capacidad de delinuir y los reuisitos y e!ectos del delito
•
7eniendo en cuenta la consecuencia jur/dica: nos encontramos con (arias distinciones:
> Entre nor9#/ cert#/ 0 pro%'e9Htc#/! esta distinción se desprende del examen de las normas indirectas en relación con los casos prácticos. o Normas Ciertas: si los hechos no contienen un elemento extranjero, la norma indirecta nos indica como indudablemente aplicable el derecho propio. Normas !roblem/ticas: +en caso contrario, y de ah/ el nombre cuando la o aplicación de un derecho e*tran,ero entra en el /mbito de posibilidades. 7odos los problemas de D0Pr se relacionan +y de ah/ el nombre con la norma problemática. 6o obstante, la categor/a de 8norma cierta9 tiene por 1n recodar ue inclusi(e en los casos puramente nacionales el camino lógico a la aplicación del derecho nacional (a a tra($s de una norma indirecta, am$n de poner de relie(e la concepción iuspri(atista de la norma indirecta.
; Entre nor9#/ de 9port#c*n 0 de e6port#c*n! Normas de mportación: mandan a aplicar derecho e*tran,ero o
+traducen la
extraterritorialidad pasi(a o
Normas de %*portación: ordenan la aplicación el derecho propio, 8exportándolo9 al elemento extranjero del caso contro(ertido +encau"an la extraterritorialidad acti(a
Esta clasi1cación di1ere de la anterior: Las normas ciertas en!ocan un n#mero reducido de casos en comparación con las normas de exportación, ya ue las primeras sólo abarcan los casos indudables de aplicación del derecho propio, mientras ue las segundas tratan de todos los supuestos en los ue el derecho propio, si bien !uese despu$s de gra(es dudas, entra en juego. Las normas problemáticas tienen una órbita más dilatada ue las de importación, porue las #ltimas se re1eren sólo a los casos e!ecti(os de aplicación de derecho extranjero, mientras ue las primeras contemplan tambi$n los supuestos en ue acerca de tal aplicación existen dudas racionales.
B Entre nor9#/ -n'#ter#'e/8 nco9p'et#/ 0 o9n'#ter#'e/! esta distinción se re1ere a normas codi1cadas: Normas #nilaterales: determinan solo la aplicación del derecho propio. o Ej: art. >? 8los bienes ra/ces situados en la 4ep#blica son exclusi(amente regidos por las leyes del pa/s...9. Excepcionalmente aparecen normas indirectas unilaterales ue sólo en!ocan la aplicación del derecho extranjero +art. >
Normas ncompletas: tambi.n ordenan la aplicación de derecho e*tran,ero, pero sin agotar las distintas posibilidades. Ej: art. BHB 8el testamento del ue se hallare !uera de su pa/s solo tendrá e!ecto en la 4ep#blica, si !ue hecho en la !orma prescripta por la ley del lugar en ue reside, o seg#n la !orma ue se obser(an en la 6ación a la ue pertene"ca, o en la !orma ue este *ódigo designa como legales9.
o
Normas Omnilaterales: son e*haustivas. Ej: art. >; 8las !ormas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento p#blico, son regidas por las leyes del pa/s donde se hubieren otorgado9. Puede ser cualuier derecho.
La distinción en normas unilaterales, incompletas y omnilaterales es lógicamente de!ectuosa, porue me"cla, como criterio de di(isión, puntos de (ista re!erentes al tipo legal +de1ciente o
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exhausti(a descripción de los casos problemáticos con otros ue conciernen a la consecuencia jur/dica +aplicación del derecho propio o del extranjero
IV , PRO3LEMAS GENERALES DE LAS NORMAS INDIRECTAS 7odos los problemas del D0Pr suponen la norma indirecta problemática. La norma indirecta problemática plantea numerosos interrogantes: > En primer lugar, con(iene saber: 8de 0u. ordenamiento ,urídico debemos desprender las de;niciones de los t.rminos 0ue la norma indirecta emplea9 u/ estamos ante el problema de las cali1caciones. ; En segundo lugar, habremos de explicar el tipo legal de la norma indirecta: = dentro de sus características positivas, es necesario precisar con toda claridad a u$ sector social hace re!erencia. Estamos au/ ante el problema de la cuestión pre(ia. = pero además, nos incumbe el examen de la característica negativa del tipo legal, es decir, el !raude a la ley. B En tercer lugar, exploraremos la consecuencia jur/dica de la norma: = la explicación de sus características positivas nos obligará a esbo"ar el problema de la conexión +puntos de conexión y de lo conectado +reen(/o, aplicación del Derecho Extranjero =
y el análisis de la característica negativa nos adentra en el estudio del orden p#blico.
7anto el problema de la cuestión pre(ia, como el del !raude perpetrado al derecho propio, y el del reen(/o, de la aplicación del derecho extranjero y del orden p#blico, suponen ue con miras al problema principal nos encontraremos con una norma de importación.
V , NORMAS DIRECTAS COMPLEMENTARIAS A LAS NORMAS INDIRECTAS2 NORMAS DE DEREC5O P3LICO $ DE DEREC5O PRIVADO VI , NORMAS DIRECTAS SUSTITUTIVAS DE LAS NORMAS INDIRECTAS2 ART2 1? LE$ DE SOCIEDADES Soced#d con do9c'o o prncp#' o%Feto en '# Rep%'c# Art2 1?2 La sociedad constituida en el extranjero ue tenga su sede en la 4ep#blica o su principal objeto est$ destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los e!ectos del cumplimiento de las !ormalidades de constitución o de su re!orma y contralor de !uncionamiento.
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UNIDAD VII ,
$l problema de las cali6caciones.
I , DE4INICIÓN DEL PRO3LEMA El problema de las cali1caciones consiste en determinar 0u. ordenamiento ,urídico va a de;nir los t.rminos de la norma indirecta. 7oda norma hace uso de t$rminos) y con respecto a cada norma los t$rminos necesitan una de1nición. Pero mientras ue toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normati(o relati(amente autónomo ue le proporciona la recta interpretación, la norma indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos D. Pri(ados y encla(ada en un ordenamiento lleno de lagunas. El problema de las cali1caciones se encuentra prácticamente al comien"o de la estructura de la norma, porue se trata de signi1cados.
7oda norma indirecta será de1nida +naturalmente y en primer lugar por el orden normati(o del ue !orma parte +sea por la con(ención, sea por el D0Pr nacional . Pero como los ordenamientos normati(os mencionados no suelen dar la respuesta por no saber de antemano a u$ ordenamiento normati(o se habrá de acudir para ue brinde adecuadas de1niciones, el verdadero problema consiste en saber a 0u. ordenamiento normativo acudiremos como
El problema de las cali1caciones puede darse con respecto a cualuier parte de la norma indirecta, menos respecto del orden p#blico, el ue necesariamente se de1ne con!orme al derecho propio. 6o debemos asociar el problema de las cali1caciones con el m$todo anal/tico, porue $ste solo concierne al tipo legal, mientras ue el primero puede re!erirse tambi$n a los puntos de conexión.
II , 5ISTORIA DE SU SURGIMIENTO URer los casosV Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Bartin en Francia en 1897 y Khan en Alemania en 1891. Ambos han sugerido resolerlo mediante la le! fori" ya #ue las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse seg$n la ley del foro" y no seg$n otra. Bartin" sin embargo" ya presentaba una e!cepci%n para calificar los muebles o inmuebles seg$n la le! situs" y no seg$n la le! fori. &'le( puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de calificaci%n en los art. 1) y 11 del CC de 18*9. +espagnet y Clunet" en 1898, -. olff y . /oldschmidt posteriormente han sugerido #ue las definiciones o calificaciones deber0an tomarse del derecho indicado por la norma de conflicto la le! causae, fundamentalmente por#ue toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema 2ur0dico al #ue pertenece, recha(an a Bartin y a sus partidarios por#ue dicen #ue se califican de ese modo las relaciones nacidas en el e!tran2ero conforme a las concepciones del sistema 2ur0dico local. 3abel" Bec4ett y Cheshire siguieron un m'todo nueo de calificaciones aut5r#uicas las definiciones deb0an buscarse en la ciencia general del derecho y en los principios generales de uniersal aplicaci%n. 6sta idea de la calificaci%n basada en el m'todo comparado" es imposible en la pr5ctica. Falconbridge ha propuesto otro camino al #ue llam% 0a media. eg$n 'l habr0a #ue adoptar calificaciones proisionales seg$n la le! fori" y considerar las leyes aplicables en su conte!to. e tratar0a de respetar las respectias esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas seg$n las respectias leyes aplicables.
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III , SOLUCIONES O4RECIDAS En los tratados, el acuerdo de los pa/ses sobre la norma indirecta no llega a ser completo si no media simultáneamente acuerdo sobre las de1niciones de los t$rminos en la norma o, al menos, acuerdo sobre el derecho competente para proporcionarlas. El problema consiste en saber, 8a 0u. medio recurrir si los países pasaron el problema de las cali;caciones en silencio9 En este supuesto: = los puntos de conexión deben cali1carse de acuerdo a la le* civilis fori, y = los conceptos del tipo legal en (irtud de la le* civilis causae
($'%7A" N' AU(8%9UI#A" 1) Teor(# de '# Le6 C7'/ 4or <3#rtn) Dentro del D0Pr interno, artin sostiene ue las de1niciones de los t$rminos de la norma indirecta deben desprenderse del D- !rivado del ,ue1 0ue conoce en la causa. una (e" de1nido los t$rminos, se aplicará el D- !rivado 0ue corresponde a auellos problemas ue seg#n la de1nición encuerdan en el tipo legal. *omo el derecho aplicable es muchas (eces de hecho +y conceptualmente siempre di!erente al D. Pri(ado del jue", esta teor/a distingue entre el derecho 0ue de;ne y el derecho 0ue reglamenta. s/, con relación al ejemplo del testamento ológra!o del holand$s: el juicio se tramita en Mrancia, y la le* civilis fori, es por lo tanto, el D. *i(il Mranc$s. Por consiguiente, las de1niciones de los t$rminos 8!orma testamentaria9 en una norma indirecta, y 8capacidad de testar9 en otra, corren a cargo del D. Mranc$s, por lo tanto: = &eg#n el D. Mranc$s +ue es el ue de1ne por ser el derecho del jue" la ologra!/a es un problema de la !orma del testamento) y la !orma se reglamenta tambi$n seg#n el D. Mranc$s +por ser $ste el derecho del pa/s en el ue el testamento se otorgaba por lo tanto, el testamento es !ormalmente (álido. = El concepto 8capacidad para testar9 es de1nido seg#n el D. Mranc$s +por ser el derecho del jue" y abarca los problemas de edad m/nima y salud mental) y a ambos aspectos se aplica el D. Foland$s +como derecho nacional del testador resultando por lo tanto el holand$s con capacidad de testar porue pose/a la edad m/nima y dis!rutaba de per!ecta salud mental al otorgar el testamento. En este #ltimo caso, (emos ue Mrancia nos dice u$ es lo ue debe entenderse por 8capacidad para testar9) en cambio, el D. Foland$s es el ue reglamenta lo ue +seg#n el D. Mranc$s ha de entenderse por esta capacidad. Es decir, Mrancia impone el problema de la edad m/nima para testar como un problema de capacidad testamentaria) pero luego no es Mrancia sino Folanda el pa/s ue nos indica cuantos a3os debe haber cumplido el testador para tener capacidad para testar.
Pero el di(orcio entre 8derecho de1nidor9 y 8derecho reglamentario9 es insatis!actorio. Parece contradictorio ue, por un lado, se in(oca a un derecho encomendándole la reglamentación de un determinado problema, y ue por el otro, se le imponga la de1nición de este problema. W&i no (a a aplicar su derecho y (er la justicia en el caso concreto, por u$ (a a de1nirX WEs justoX Decir ue se aplica a la 8capacidad de testar9 D. Foland$s, y luego llegar a la conclusión de ue el testador es capa", cuando el D. Foland$s a1rma todo lo contrario +por introducir en $l de contrabando la de1nición !rancesa del concepto de capacidad parece incoherente.
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En realidad, el resultado no corresponde al D. Mranc$s +por haberse tomado la reglamentación del D. Foland$s, pero tampoco es 1el al D. Foland$s +ue e(identemente llegar/a a la conclusión opuesta) y una combinación de normas ue carece de realidad sociológica y a(al diNelógico, no es algo (i(o, sino 8un muerto sin sepultura9. La insatis!acción acerca de la teor/a de la le* civilis fori originó una segunda teor/a, debida sobre todo a Despagnet, y denominada 8de la le* civilis causae9
) Teor(# de '# Le6 C7'/ C#-/#e
•
En cuanto a la norma re!erente a la !orma testamentaria: su punto de conexión in(oca el derecho del lugar de otorgamiento del testamento) por lo tanto, la de1nición de 8lugar de otorgamiento del testamento9 +punto de conexión es misión del D. Mranc$s +le* fori una (e" establecida Mrancia como tal lugar, el D. Mranc$s +ahora como le* causae, o sea, como ley aplicable a la causa ue es en este supuesto la !orma testamentaria, nos de1ne el concepto de 8!orma9 como comprensi(o de la ologra!/a por #ltimo, el D. Mranc$s tambi$n reglamenta el problema de la ologra!/a, o sea, nos indica si un testamento ológra!o es admisible y u$ condiciones debe cumplir para ser (álido El testamento del holand$s resulta (álido desde el punto de (ista !ormal. En cuanto a la norma re!erente a la capacidad testamentaria: su punto de conexión es la nacionalidad del testador) aunue, en principio, la cali1cación del punto de conexión se encomienda a la le* civilis fori, con respecto de la nacionalidad se estatuye una excepción: ella se rige siempre con!orme al D. P#blico del pa/s cuya nacionalidad el interesado ostenta. En nuestro supuesto, el testador sólo ostentaba la nacionalidad holandesa) y era realmente holand$s, en (irtud del D. *onstitucional y dministrati(o de Folanda una (e" determinado el D. Foland$s como aplicable a la capacidad de testar, ue es la causa de la norma indirecta sobre este tema, el D. Foland$s no sólo de1nirá el concepto 8capacidad testamentaria9 +la causa de la norma, sino ue simultáneamente reglamentará toda la extensión del concepto. con!orme la concepción holandesa, en la capacidad testamentaria encuadra el problema de la edad m/nima, el de la salud mental y, 1nalmente, el de la ologra!/a. Luego, el mismo D. Foland$s con respecto a la ologra!/a establece ue los holandeses son incapaces para otorgar testamentos ológra!os en cualuier rincón del mundo. El testador hi"o, por consiguiente, un testamento !ormalmente (álido, pero sin tener capacidad para otorgarlo: en otras palabras: redactó un testamento nulo.
Esta teor/a tambi$n trope"aba con di1cultades, ue se deb/an al m$todo anal/tico analógico y a su e!ecto desintegrador en la órbita del D0Pr. &i todos los t$rminos de todas las normas indirectas se interpretan en (irtud de un #nico D. Pri(ado, ue es el del jue" +le* civilis fori: la s/ntesis ue el legislador del D. Pri(ado del jue" reali"ó a 1n de contrabalancear el análisis ue pre(iamente lle(ó a cabo, impide la desintegración de las normas indirectas. &i, en cambio, los tipos legales de las normas indirectas se interpretan seg#n D. Pri(ados di(ersos, pueden producirse tanto superposiciones como lagunas entre los di!erentes !ragmentos de D. Pri(ados. 31
2n ejemplo de tales superposiciones o lagunas nos lo da el *&@ Y L& LE74& DE *A0@ DE 7E66E&&EE +EE.22, dichas letras hab/an sido expendidas en EE.22. El pleito en torno a ellas se inició en lemania. El jue" alemán deb/a aplicar a los problemas del derecho material cambiario el Derecho de 7ennessee, mientras ue hab/a ue hacer aplicación del D. Procesal lemán a todos los problemas procedimentales El problema consist/a en saber si la prescripción de las letras pertenece al D. Aaterial +concepción alemana o al D. Procesal +concepción anglosajona. Las letras del caso contro(ertido eran, desde luego, prescriptibles seg#n ambos derechos en cuestión: &i se de1ne 8Derecho Aaterial9 con arreglo al Derecho de 7ennessee +indicando como aplicable por el punto de conexión: lugar de la expedición, no se llega a aplicar las reglas de 7ennessee sobre prescripción. - 7ampoco se pueden aplicar los preceptos alemanes acerca de la prescripción, si se de1ne 8Derecho Procesal9, en (irtud del D. lemán +indicado como aplicable por el punto de conexión: lugar del pleito. Las letras de cambio resultar/a, pues, imprescriptibles) y esta extra3a solución !ue pronunciada por el 7ribunal &upremo lemán. $ariación: si las letras hubiesen sido expedidas en lemania y el litigio se hubiere incoado en un pa/s anglosajón, el jue" habr/a tenido ue aplicar tanto las normas anglosajonas sobre prescripción +por !ormar parte del D. Procesal del jue" como las alemanas +por pertenecer al D. Aaterial cambiario alemán. El caso relatado brinda, por consiguiente, en su primera !orma +la real un ejemplo de laguna de normas, mientras ue si (ariación nos o!rece un supuesto de superposición. La insatis!acción sobre los ocasionales !allos de $sta tesis dio lugar a una tercera doctrina, cuyo autor es Ernst 4abel, y su nombre es el de doctrina 8autáruica9 de las cali1caciones.
($'%7A AU(8%9UI#A ) Teor(# A-tHr-c#
Esta doctrina tampoco escapa a las cr/ticas: = En primer lugar, echa sobre los jueces un pesado !ardo al obligarlos a obtener de1niciones de los t$rminos empleados en las normas indirectas con ayuda del D. Pri(ado *omparado. = En segundo lugar, el plebiscito del Derecho *omparado algunas (eces arroja un resultado un/(oco +como el ejemplo del holand$s) pero en otras hipótesis termina con un empate +como en el de las letras de cambio de 7ennessee Por ello, con el tiempo se subdi(idió esta teor/a hay: uienes consideran ue la comparación no se debe hacer con todos los derechos del mundo sino sólo con los derechos con los ue el caso tiene contacto +87. cotada9) critica: pero si son dos los derechos + ambos dicen cosas distintas 8Ku. se hace9) y uienes consideran ue en el derecho hay jeraru/a de problemas, y ue por lo tanto, hay ue ubicar el t$rmino en los problemas más importantes +87. prior/stica9.
SOLUCIÓN! p#r# Go'd/c9dt 'o procedente con//te en /e+-r '# doctrn# de '#/ c#'c#cone/ /e+n '# lex civilis causae 0 #c-dr en 'o/ c#/o/ de de/nte+r#c*n #' 9&todo /nt&tco,F-dc#'2 IV , CASOS
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*&@ = L R02D AL7E& artin descubre el problema de las cali1caciones en >IK, al anali"ar la jurisprudencia !rancesa, sobre todo el llamado caso de 8la (iuda maltesa9: ntón contra artholo.
5eco/! 2n matrimonio malt$s se casó y (i(ió en Aalta Luego se trasladó a rgelia +entonces Mrancia donde el marido aduirió inmuebles y donde, en >I, !alleció La (iuda exigió el usu!ructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en los art. >K y > del *ódigo 4ohan ue en la $poca reg/a en Aalta Pro%'e9# : los jueces deben cali1car el pedido de la (iuda y decidir si el usu!ructo corresponde al r$gimen de bienes matrimonial +*. 4ohan o al derecho sucesorio +D. Mranc$s
&i estas disposiciones !orman parte del r$gimen de bienes, la (iuda gana el pleito, ya ue a dicho r$gimen es aplicable, seg#n el D0Pr !ranc$s, el derecho del > domicilio conyugal &i en cambio, pertenecen al derecho sucesorio, la (iuda pierde el litigio, puesto ue el jue" habrá de aplicar D. Mranc$s, sea como derecho del #ltimo domicilio del de cu,us +muebles, sea como le* situs +inmuebles) y el D. Mranc$s desconoc/a en auel momento el pretendido derecho de la (iuda, ya ue el derecho sucesorio del cónyuge sup$rstite en concurrencia con herederos 8sucesibles9 data, en Mrancia, desde >I>, desde cuya !echa le corresponde una parte determinada en usu!ructo.
4#''o! la *orte de pelación de rgelia dio la ra"ón a la (iuda. &e cali1có seg#n la ley aplicable al r$gimen de bienes en el matrimonio +le* causae y no seg#n el derecho del jue" !ranc$s +le* fori. *&@ = EL 7E&7AE67@ @L@G4M@ DEL F@L6DE&
5eco/! otro caso utili"ado por artin es el del holand$s ue otorga en Mrancia un testamento ológra!o, discuti$ndose despu$s de su muerte su (alide" ante un tribunal !ranc$s Pro%'e9# : los jueces !ranceses deben determinar si la ologra!/a es un problema de !orma +Mrancia o de capacidad +Folanda
&i la ologra!/a de un testamento es un problema de !orma, se aplica el D. Mranc$s con!orme al adagio locus regit actum, el testamento es (álido El tribunal !ranc$s parte de su D0Pr, el cual dice ue la !orma del testamento se rige por el derecho donde !ue otorgado, esto es Mrancia, y para esa ley el testamento es (álido ya ue en Mrancia la ologra!/a es una !orma (álida de testar.
&i, en cambio, se contempla la ologra!/a desde el punto de (ista de la capacidad o incapacidad del testador para otorgarlo, resulta aplicable el D. 33
Foland$s como derecho nacional del testador, el cual nos conduce a su nulidad, ya ue Folanda proh/be a los holandeses otorgar testamentos ológra!os dentro o !uera de Folanda. Los jueces parten de su D0Pr el cual dice ue la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad del testador, esto es Folanda, all/ se proh/be a los holandeses otorgar testamento ológra!o dentro y !uera de Folanda, por lo tanto el testamento ser/a nulo.
*&@ = R070R06Z*@L &2LL0A AELA6 & +caso argentino Dentro de la jurisprudencia argentina, este caso resuelto en >IHB por la *ámara en lo *i(il y *omercial de ah/a lanca, es el más importante.
5eco/! &e libra una orden de pago en Aonte(ideo sobre un anco en 6ue(a orN Esta orden se endosa luego en rgentina por el Establecimiento Riti(in/cola &ullim Aelman & +demandada en este proceso a un segundo endosante, uien, a su (e" +tambi$n en rgentina lo endosa al actor, uien, por #ltimo, lo endosa +tambi$n en la rgentina al anco rgentino de *omercio l anco se noti1ca ue la orden !ue protestada por !alta de pago en 6ue(a orN seg#n la ley local) sin embargo, el anco, o al menos en actor, no noti1can el protesto a los anteriores endosantes El actor, al trope"ar en el ejercicio de su acción regresi(a contra la demandada con la negati(a de $sta, pide la apertura de la uiebra por cesación de pagos Pro%'e9#! urge saber si al caso es aplicable el 7A de D. *omercial 7errestre de >IJ?) y de este modo (emos el problema de las cali1caciones, en tanto ue:
&i la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaración cambiaria se regir/a, con!orme al principio de la autonom/a, por el derecho del pa/s en el cual la declaración haya sido emitida. Por lo tanto, la (alide" de la emisión de la orden de pago se regir/a por el D. 2ruguayo, mientras ue sobre la (alide" y los e!ectos de los endosos imperar/a el D. rgentino. *omo ambos actos han tenido lugar en pa/ses rati1cantes del 7A, el mismo resultar/a, si duda alguna, aplicable.
7odo cambiar/a si crey$ramos ue la orden de pago constituyese un cheue. En este supuesto, parece ue habr/amos de acudir a la ley del Estado en ue el cheue debe pagarse. *omo tal ley ser/a la de 6ue(a orN, el 7A ser/a a todas luces inaplicable
[ueda entonces por saber si la orden de pago librada en Aonte(ideo sobre un anco en 6ue(a orN es una letra de cambio, o si es un cheue. Pero, a 1n de poder contestar a esta cuestión, hay ue saber con anterioridad cual es el D. *omercial ue nos suministrará las de1niciones de los t$rminos 8letra de cambio9 y 8cheue9 empleados en las normas indirectas. Fe au/ el c$lebre problema de las cali1caciones.
El D. 2ruguayo cali1car/a la orden como letra a la (ista 34
El D. rgentino, en cambio, la orden de pago parece con1gurarse como cheue, ue si bien en el momento cr/tico no se admit/a como librado desde o sobre la rgentina, era a#n entonces (álido librándose desde el 2ruguay sobre 6ue(a orN
4#''o! la sentencia cali1ca la orden, seg#n el D. *omercial 2ruguayo, como letra) llega, as/, al principio de la autonom/a y aplica, en 1n de cuentas, a los endosos el D. rgentino *&@ Y L& LE74& DE *A0@ DE 7E66E&&EE +EE.22. +ya !ue expuesto más arriba =============================================================================================================== ============= Dimensión 6ormológica
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' Los 7A nos brindan en (arias oportunidades ejemplos de cali1caciones: inconscientemente los de >I y conscientemente los de >IBI%J?. Encontramos cali1caciones autáruicas de puntos de cone*ión. &e dan por ejemplo, de1niciones de: el domicilio com#n +8&os incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales4 art. K 7A de D. *i(il >I -
el domicilio comercial +8Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad
-
comercial tienen el asiento principal de sus negocios4 art. Bl 7A de D. *omercial 7errestre >IJ? el lugar de cumplimiento de los contratos +art. BJ%B 7A
En otras ocasiones, los tratados cali1can puntos de cone*ión de modo no autáruico, indicando el derecho competente para o!recer la de1nición. Ej. el art. < del 7A de D. *i(il >I, estatuye ue es la ley del lugar en el cual reside la persona, la ue determinará las condiciones reueridas para ue la residencia constituya domicilio. @, 8el lugar de la celebración de contrato9 se desprende de la legislación del pa/s del ue partió la o!erta +art. BK 7A de D. *i(il >I aceptada +art.J; 7A de D. *i(il >IJ?
Excepcionalmente, se indica igualmente la ley competente para de1nir un concepto contenido en el tipo legal como el de 8comerciante9, cuyos reuisitos nos dará la ley donde la persona interesada tenga el centro de sus negocios +art. ; 7A de D. *omercial >I o el de la naturale"a del contrato cali1cada por la ley del lugar de ejecución +art. BB%BK 7A En materia de cali1caciones no autáruicas (imos ue se distingu/a entre la le* civilis fori y la le* civilis causae. Las cali1caciones no autáruicas de los 7A no pertenecen a ninguna de ambas clases. Desde luego, no se in(oca en ning#n lugar al e!ecto el D. *i(il del jue". Pero tampoco se hace uso de la le* civilis causae en el sentido de1nido. Ello es e(idente en cuanto se trata de cali1caciones de puntos de conexión sin cuya pre(ia de1nición no nos es posible ni siuiera descubrir la le* civilis causae. Pero inclusi(e ocupándose del ejemplo de la cali1cación de un concepto encla(ado en el tipo legal +8carácter de comerciante9, la ley del pa/s en el ue tiene el asiento de sus negocios y ue se la ue lo de1ne +art. ;, 7A de D. *omercial >I no coincide necesariamente con las leyes comerciales de los pa/ses donde el comerciante ejerce su pro!esión y ue son las ue rigen su status +art. B, >.c.. En realidad se puede a1rmar ue la cali1cación es encomendada a la ley estimada intr/nsicamente competente para el concepto de cuya de1nición se trate +ley ci(il propia.
DI+r IN($%N'
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7ambi$n el ** tropie"a con el problema de las cali1caciones con notable anterioridad a su descubrimiento cient/1co. Art2 1@2 8Los bienes ra/ces situados en la 4ep#blica son exclusi(amente regidos por las leyes del pa/s, respecto a su calidad de tales\9
En el art. >?, al someter los inmuebles argentinos al D. rgentino, se somete a este #ltimo derecho tambi$n su 8calidad de tales9, o sea, la de1nición del concepto de 8inmueble9, a di!erencia del de mueble. La cali1cación se hace simultáneamente con!orme a la le* civilis fori +los tribunales argentinos son exclusi(amente competentes para acciones reales re!erentes a inmuebles argentinos y a la le* civilis causae +la ley argentina. Art2 112 Los bienes muebles ue tienen situación permanente y ue se conser(an sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en ue están situados) pero los muebles ue el propietario lle(a siempre consigo, o ue son de su uso personal, est$ o no en su domicilio, como tambi$n los ue se tienen para ser (endidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del due3o.
El art. >> contiene un caso de cali1cación autáruica al distinguir entre muebles con y sin situación permanente. Art2 1B>2 Para ue la donación tenga e!ectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada.
@tro ejemplo muy interesante nos lo proporciona el art. >KI; y su nota: El precepto establece la consensualidad de la donación, recha"ando, por consiguiente, su con1guración como negocio jur/dico unilateral. La nota plantea el problema de si el carácter contractual o unilateral de la donación debe considerarse como problema de !orma +y regirse por la ley del lugar donde se celebra la donación o de !ondo +en cuyo caso se habr/a de someter a la ley de su cumplimiento) la nota recha"a la primera alternati(a y adopta en apariencia la segunda, pero como declara aplicable necesariamente el D. rgentino ue de ning#n modo ha de ser siempre la ley de !ondo, recurre en realidad al orden p#blico para justi1car el derecho nacional como ley cali1cadora. En la nota se acude en apariencia a la cali1cación de la le* causae) pero en realidad se elimina el problema de las cali1caciones al imponer el carácter contractual de la donación in(ocando el orden p#blico. Los art. >;?<, >;?I y >;>? cali1can 8la naturale"a del contrato9 seg#n la le* causae) etc. El art. B< y su nota, en los cuales se cali1ca el derecho del Misco sobre los bienes relictos de un causante !allecido sin herederos, no como derecho sucesorio sino como derecho de apropiación sobre bienes mostrencos +este supuesto coincide, como en el art. >?, la le* fori con la le* causae.
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UNIDAD 5III -
E' tpo 'e+#' de '# nor9# ndrect#
po/t7#/)
I , LA CAUSAK 0 II , LOS 5EC5OS SU3$ACENTES AL PUNTO DE CONEXIÓN El tipo legal contiene la descripción de los hechos cuya reglamentación describe la consecuencia jur/dica de la norma. Por consiguiente, la descripción del tipo legal debe contener cuantos hechos tienen inter$s para la norma en cuestión. En este orden de ideas, es con(eniente recordar el m$todo anal/tico=analógico. 6ormalmente, una norma no contempla todo un caso iuspri(atista con elementos extranjeros, sino solamente un #/pecto determinado +como por ej. la capacidad de derecho y de hecho, la !orma del negocio jur/dico, su (alide" intr/nseca, etc. Fe au/ un achicamiento del alcance de la norma con respecto al caso en su totalidad. Por otra parte, no se debe ol(idar ue los puntos de conexión, si bien !orman parte de la consecuencia jur/dica en la cual son necesarios para identi1car el derecho aplicable en cada caso concreto, se basan en eco/ +concebidos como residencia, domicilio, lugar de celebración o de cumplimiento del contrato, etc, ue como tales, aparecen descriptos en el tipo legal.
&e puede a1rmar ue el tipo legal, en sus caracter/sticas positi(as, describe un aspecto del caso iusprivatista con elementos e*tran,eros destacando adem/s a0uellos hechos utili1ados por la consecuencia ,urídica para indicar el derecho aplicable. Las causas son los aspectos del caso, son los hechos en los ue se basa el legislador para elaborar el punto de conexión. &i recogemos el t$rmino 8causa9 para la denominación del aspecto del caso en!ocado en el tipo legal, podemos sostener ue sus caracter/sticas positi(as comprenden la causa + los hechos sub+acentes a los puntos de cone*ión. hora bien, el m.todo analítico +aunue es indudablemente reuerido por ra"ones de justicia en los casos absolutamente internacionales a (eces pro(oca la desintegración del caso por la ausencia de un m$todo sint$tico legislati(o de control. 1n de e(itar este peligro, se idearon di(ersos remedios: •
2no consiste en abandonar e*cepcionalmente el m$todo anal/tico 7al cosa ocurre, por ej. en el art. >
•
En otros supuestos, el legislador tiene en cuenta la relación de los diversos aspectos y ordena ue el derecho aplicable a uno repercuta igualmente sobre el otro. Estos aspectos del caso pueden llamarse 8aspectos conexos9. Auchas (eces, un aspecto es lógicamente condición de otro) en esta hipótesis especial se habla del primero como de la 8cuestión pre(ia9. La capacidad de derecho y la !orma de un negocio jur/dico constituyen, por ejemplo, aspectos conexos de su (alide") pero el uno no es cuestión pre(ia del otro. En cambio, para la (ocación sucesoria del cónyuge sup$rstite la (alide" de su matrimonio con el causante constituye una cuestión pre(ia en sentido lógico. URer los casosV
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III , EL PRO3LEMA DE LA CUESTIÓN INCIDENTAL En esta materia se en!rentan ; teor/as: la teor/a de la jerarui"ación y la de la eui(alencia.
A) TEOR"AS DE LA JERARUIACIÓN2 SU3–PRO3LEMAS2 Estas teor/as tienen como denominador com#n ,erar0ui1ar las cuestiones concatenadas y someter unas al derecho aplicable a otras. En cuanto al criterio de la jerarui"ación se dan dos posibilidades: • *riterio 0deal +o Lógico: sostiene ue la cuestión principal es la condicionante, es decir, la ue constituye la condición de otra: la cuestión condicionante pri(a sobre la condicionada. Desde este ángulo, por ej. la adopción, el matrimonio, o la 1liación matrimonial +cuestión principal, peden ser condiciones de la (ocación sucesoria +cuestión secundaria) entonces las leyes aplicables a au$llos regir/an igualmente $sta. •
*riterio 4eal +o Procesal: considera ue la cuestión principal es la 0ue constitu+e el tema de petición en la demanda, mientras ue todas sus condiciones no ser/an sino cuestiones pre(ias. Desde este punto de (ista, ser/a cuestión principal de un juicio sucesorio el problema de la (ocación sucesoria) y todas las cuestiones de las cuales au$lla dependiese +cuestiones pre(ias estar/an sometidas al derecho ue impera sobre auella.
Las teor/as de la jerarui"ación acogen como justo el criterio real) y esta elección se encuentra justi1cada, puesto ue la idea directri" de estas teor/as consiste en ue se d$ al caso igual solución ue la ue le dar/a el jue" ue resuel(e sobre la contro(ersia +esta idea es acertada, aunue sólo puede ser admitida dentro del m$todo anal/tico . Pero si bien estas teor/as están de acuerdo en distinguir entre problemas concatenados, problemas principales y problemas pre(ios) someter los #ltimos al derecho ue rige los primeros) y considerar problemas principales los ue se hacen temáticos en la petición de la demanda. l determinar el derecho aplicable a la cuestión pre(ia, las teor/as de la jerarui"ación se di(iden: • la primera corriente aplica al problema pre(io el D- !rivado del pa/s cuyo derecho impera sobre la cuestión principal. Fe au/ la doctrina de las sentencias de los casos: 8Ponnoucannamalle9: el D. Mranc$s rige la cuestión principal de la sucesión) por ello, el D. *i(il Mranc$s regula igualmente la (alide" de la adopción 8Grimaldi9: el D. rgentino rige la sucesión en el inmueble argentino) por ende, el D. *i(il rgentino impera tambi$n sobre la (alide" de la adopción. &e puede, por ello, caracteri"ar la primera corriente como la 3teoría de la ,erar0ui1ación con el imperio del Derecho !rivado4 .
Re/-9en! e/t# corrente #p'c#! = # '# cuesti3n principal e' DIPr de' F-e 0 e' D2 C7' X8 ndc#do por #-&' = # '# cuesti3n previa /e #p'c# e' D2 C7' X
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•
para la segunda corriente, la cuestión pre(ia ueda sometida a auel D!rivado 0ue el D!r de auel pa/s considera competente, cuyo derecho rige la cuestión principal. Es decir ue impugnan el procedimiento anterior. &u argumentación es la siguiente: si se declara aplicable a la cuestión principal un derecho determinado, nuestro legislador desea ue resol(amos el caso tal cual ser/a resuelto en el pa/s cuyo derecho se declara aplicable) ahora bien, en au$l pa/s no aplicar/an a la cuestión pre(ia a uemarropa el propio D. Pri(ado, sino ue la someter/an a auel D. Pri(ado ue su D0Pr indicar/a como aplicable. la (alide" de la adopción no se deber/a haber aplicado el D. *i(il Mranc$s o rgentino, sino auel D. *i(il ue el D0Pr Mranc$s o rgentino declara aplicable. Esta segunda corriente puede denominarse la 3teoría de la ,erar0ui1ación con el imperio del D!r4 .
Re/-9en! e/t# corrente #p'c#! = # '# cuesti3n principal e' DIPr de' F-e 0 e' D2 C7' X8 ndc#do por #-&' = # '# cuesti3n previa /e #p'c# e' DIPr de X 0 e' D2 C7' 8 ndc#do por #-&'2
En realidad, las teor/as de la jerarui"ación son injustas. Es cierto ue si nuestro legislador nos manda aplicar derecho extranjero, uiere ue imitemos la probable sentencia del jue" extranjero) pero no lo es menos ue nuestra sumisión al derecho extranjero sólo opera dentro del marco del tipo legal, y ue el tipo legal se inspira en el m$todo anal/tico. En materia sucesoria, por ejemplo, debe imitar la probable sentencia del jue" del #ltimo domicilio del causante) pero, en lo ue concierne a la adopción, nuestro legislador nos ordena imitar la probable sentencia del jue" del domicilio del adoptante y del adoptado .
Las teor/as de la jerarui"ación descuidan el m$todo anal/tico, el cual es diNelógicamente reuerido en los casos absolutamente internacionales. Estas teor/as conducen a resultados absurdos: si por ejemplo, la se3ora Ponnoucannamalle antes de !allecer el adoptante hubiese pedido mediante acción meramente declarati(a una sentencia declarando la (alide" de la adopción, $sta habr/a sido declarada (álida por hab$rsela aplicado el D. 0ngl$s. Aás tarde, en el proceso sucesorio, la cosa ju"gada habr/a obligado a aceptar esta sentencia. 0n(olucrando, al contrario, el problema de la (alide" de la adopción en el sucesorio, la primera se rige por el D. *i(il Mranc$s y resulta nula.
Fay ue recha"ar, pues las teor/as de la jerarui"ación en sus dos !ormas, como (iolatorias del m$todo anal/tico=analógico, cuyas posibles !allas, como siempre, sólo pueden remediarse por el m$todo sint$tico judicial, pero no por un m$todo sint$tico=legislati(o. La ra"ón está en ue no es posible conjurarlas de antemano y de modo gen$rico, sino sólo en el caso concreto cuando se presentan. Las teor/as de la jerarui"ación de cuestiones conexas deben, por consiguiente, sustituirse por la doctrina de su e0uivalencia.
3) TEOR"A DE LA EUIVALENCIA2 Esta teor/a sostiene ue cada causa
+sea ue se presente judicialmente a solas o unida a otras causas con las ue !orma un conjunto lógico se rige in(ariablemente por su propio
derecho 0ue es a0uel 0ue el D!r del ,ue1 indica.
hora bien, el problema de la cuestión pre(ia se limita al caso en el ue (arios problemas todavía no resueltos por ninguna autoridad, conCuyen) al contrario, la problemática cambia si anali"amos la (alide" de un acto, la cual depende de aspectos +a resueltos autoritariamente. 39
&i en el supuesto de una herencia, la (ocación sucesoria descansa en un matrimonio, adopción o 1liación, el examen de estas (ocaciones es el de otras tantas cuestiones pre(ias al problema de la herencia. &i, en cambio, enjuiciamos la (alide" del matrimonio celebrado en el extranjero entre contrayentes de los cuales uno se di(orció pre(iamente de un matrimonio anterior, el reconocimiento de la sentencia de di(orcio no es cuestión pre(ia) tenemos ue reconocerla, si la respeta el pa/s ue autori"ó el nue(o matrimonio del contrayente di(orciado.
En otras palabras, la óptica del problema de la cuestión pre(ia consiste en la presentación simultánea de problemas concatenados toda(/a no resueltos, pero no en la presentación del #ltimo eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como leg/timas por las ue inter(ienen en el problema siguiente. Las normas ue imponen, en el problema de la cuestión pre(ia, la doctrina de la eui(alencia o de la jerarui"ación, son normas indirectas ue indican las normas indirectas pertinentes. &e trata de una norma indirecta de segundo grado. 6o nos encontramos con un reen(/o interno, ya ue en el reen(/o +internacional o interno las normas indirectas están en pie de igualdad, mientras ue au/ una es de superior abstracción ue la otra.
C) CASOS En la jurisprudencia surgió la pregunta de si ante el silencio de la norma era l/cito tener en cuenta el engranaje de los problemas y hacer repercutir el derecho aplicable a una cuestión tambi$n sobre otra con ella conexa.
*&@ = P@66@2*6ALLE c% 6D0A@27@2P@2LLE
5eco/! = &e traba de una !amilia de nacionalidad inglesa originaria de la 0ndia, donde habitaba +es decir, con domicilio en la 0ndia = El je!e de !amilia era due3o de una gran !ortuna, constituida en parte por inmuebles situados en lo ue entonces era territorio !ranc$s +*ochinchina = 7en/a (arios hijos leg/timos, y uno adopti(o +&occalingam, cuya adopción hab/a sido hecha con!orme a la ley de la 0ndia = El hijo adopti(o, !allece antes ue su padre adoptante, dejando un hijo leg/timo = El je!e de !amilia !allece en >I;< y deja un testamento hecho en >I;; ante notario de las 0ndias Mrancesas, por el ue deshereda a su 8nieto9 adopti(o = El nieto, representando por su madre, la se3ora Ponnoucanamalle, impugna el testamento, en ra"ón de ue la ley !rancesa llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al 8nieto9 adopti(o, ue por derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto. Pro%'e9#! cuestión pre(ia) hay ; cuestiones: la adopción y la (ocación sucesoria. 4#''o! El tribunal de &aigón +>I;, la *orte de &aigón +>I;I y la *orte de *asación +>IB> recha"an la demanda, sosteniendo ue, si bien la adopción es (álida seg#n la ley de la 0ndia +ley personal de adoptante y adoptado, y ue ser/a aplicable si la (alide" de la adopción !uese el #nico problema planteado, no es (alida la adopción de acuerdo al D. Mranc$s ue rige la sucesión, prohibiendo el art. BJJ del ** Mranc$s la adopción reali"ada por un adoptante con hijos matrimoniales. *&@ = G40ALD0 A0G2EL s% &2*E&0]6 +caso argentino 40
5eco/! = el causante, de nacionalidad y de domicilio italiano, hab/a adoptado en >IBK, en 0talia, a *oncepción Di Paola Grimaldi, tambi$n italiana y domiciliada en la pen/nsula apenina. = En >IJB !allece el adoptante con #ltimo domicilio en 0talia, siendo con!orme al D. 0taliano su #nica heredera su hija adopti(a. = El causante deja en la rgentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un subproducto de au$l. mbos bienes relictos son reclamados por el *onsejo 6acional de Educación. 4#''o! el jue" de > instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden p#blico argentino ue en auella !echa no la admit/a. La *ámara aplica a la adopción el D. 0taliano, la considera (álida y compatible con el orden argentino +art. J?IJ hab/a entrado en (igencia la ley de adopción >B.;<; . Luego, la *ámara somete la sucesión de los inmuebles argentino al D. rgentino en (irtud del art. >? ue se basa en la soberan/a territorial, y niega a la hija adopti(a la (ocación sucesoria. Por #ltimo, se regula la cuenta corriente por el D. 0taliano +art. B;B y BH>; , y por consiguiente, la hija adopti(a tiene derecho a heredarla. La sentencia del jue" de > instancia es igual al pensamiento de las sentencias !rancesas en el caso 8Ponnoucannamalle9. En el !ondo, si bien bajo el dis!ra" del orden p#blico, los jueces aplican a la cuestión pre(ia de la adopción el mismo D. Pri(ado ue rige la cuestión principal, ue es la sucesión. La *ámara, en cuanto a la sucesión en el inmueble argentino, distingue el entre la (alide" de la adopción +cuestión pre(ia, ue se rige con!orme al D. 0taliano y ue ueda garanti"ada, y la (ocación sucesoria de la hija adopti(a, ue se regula en (irtud del D. rgentino, ue, como en la !echa cr/tica desconoc/a la adopción, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adopti(o entre los herederos ab intestato. 6o obstante, aplicar a la (alide" de un negocio jur/dico una ley, y a sus e!ectos otra, es contradictorio, si esta #ltima ley le niega todo e!ecto por reputarlo nulo: en realidad, as/ se aplica sólo la segunda ley tambi$n a la (alide" del negocio. En otras palabras, la *ámara, si bien parece comulgar con un criterio más cosmopolita, sigue las huellas del caso 8Ponnoucannamalle9 y aplica a la (alide" de la adopción como t/tulo hereditario del inmueble argentino, el D. rgentino. Foy se habr/a admitido el recurso extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia .
*&@ = P40E7@ 42M06 c% 4^L A4Z +caso argentino
5eco/! = la actora hab/a sido adoptada por la demandada y por su marido, el causante, habi$ndose reali"ado la adopción (álidamente en Espa3a. = El #ltimo domicilio del causante y los bienes se hallaban en la rgentina. 4#''o! la *ámara da la ra"ón a la actora. La adopción es (álida en (irtud del D. Espa3ol sobre el ue in!ormó la Embajada de Espa3a. la sucesión se aplica el D. rgentino, seg#n el cual el inmueble es ganancial, y por ello, solo la hija adopti(a sucede en $l, excluyendo al cónyuge sup$rstite. Esta sentencia trata la adopción seg#n la ley espa3ola, y supedita luego la sucesión a la argentina.
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UNIDAD I: -
E' tpo 'e+#' de '# nor9# ndrect#
I , NATURALEA Las caracter/sticas positi(as del tipo legal de la norma indirecta +la causa y los hechos subyacentes a los puntos de conexión desencadenan la reali"ación de la consecuencia jur/dica, siempre ue no haya !raude a la ley. El !raude a la ley aplicable es la caracter/stica negati(a del tipo legal, porue el desencadenamiento de la consecuencia jur/dica supone, al lado de la e*istencia de la causa y de los hechos subyacentes de los puntos de conexión, la ine*istencia del !raude. El !raude recae sobre la segunda caracter/stica positi(a del tipo legal de la norma indirecta: los hechos subyacentes a los puntos de conexión, y consiste en su manipuleo !raudulento. 7ambi$n de un modo aproximado es #til caracteri"ar el !raude a la ley aplicable como el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación del otro la cual les permite lo 0ue a0u.l les prohíbe. &i ueremos aclarar la naturale"a jur/dica del !raude de manera precisa, necesitamos partir de una clasi1cación de los puntos de conexión. *uando el legislador medita sobre el derecho aplicable a una contro(ersia, puede basarse en: = hechos en los ue no aparece la (oluntad humana, o = hechos en los cuales ella está presente. En esta segunda hipótesis, a su (e", puede ocurrir ue el legislador: o imponga un derecho sin interesarse por el deseo de los protagonistas, respecto de ese derecho aplicable) u ordene la aplicación de auel derecho ue los interesados uieren ue se o apliue y por esta causa. los hechos ajenos a la (oluntad humana deben oponerse, por ende, los hechos (oluntarios) y $stos, a su (e", pueden ser actos o negocios jur/dicos. El !raude opera sobre todo con respecto a los actos jur/dicos, puesto ue es e(idente ue, si bien el legislador asocia al acto jur/dico una consecuencia sin tener en cuenta la (oluntad de los protagonistas, como su (oluntad inter(iene, $sta puede organi"ar los hechos de modo tal ue se desencadene la consecuencia deseada. Ej. el domicilio. l establecer el domicilio en un lugar, inter(iene la (oluntad de hacerlo as/. &in embargo, el hecho de ue ahora el derecho de este lugar ser/a el aplicable a la sucesión, es algo ue el legislador ordena, sin interesarse por la (oluntad del causante. La maniobra !raudulenta consiste en ue una persona primeramente se in!orma sobre el derecho ue más le place ue se apliue a su sucesión, y ue luego all/ estable"ca su domicilio hasta el d/a de su muerte. En este caso cabe decir ue el !raudulento desea morir en un pa/s +el ue abandona con la legislación de otro +a donde (a.
primera (ista parece ue el !raude no cabe en los hechos no (oluntarios, ya ue si no inter(iene la (oluntad humana, tampoco puede tergi(ersar los hechos !raudulentamente. Por otra parte, con respecto a los negocios jur/dicos, 42
parece ue si el legislador está dispuesto a aplicar el derecho ue los interesados deseen, tampoco cabe el !raude, por la sencilla ra"ón de ue cualuier (oluntad es leg/tima. 6o obstante, hay ue admitir e*cepciones en ambos supuestos: *on respecto a los hechos no voluntarios, hay ue tener en cuenta ue son auellos en los ue normalmente no inter(iene la (oluntad humana. &in embargo, excepcionalmente puede inter(enir, y en este supuesto cabe el !raude. Ej: el inmueble se rige por el derecho del pa/s de su situación. &i se trata de un inmueble por su naturale"a, la (oluntad humana no suele poder cambiar su situación. Pero si se trata de inmuebles por accesión, la maniobra !raudulenta ya puede hacerse) y tambi$n lo es si estamos en presencia de inmuebles por 1cción, como por ej. las acciones del anco de Mrancia ue por declaración del accionista pueden con(ertirse en inmuebles. -
En lo ue ata3e a la autonomía de las partes, normalmente, no es imaginable el !raude: las partes declaran u$ derecho desean ue se apliue al contrato, y el legislador por esta ra"ón ordena la aplicabilidad del derecho elegido. Pero el D0Pr muchas (eces limita el n#mero de derechos entre los cuales autori"a a las partes a optar +as/, por ejemplo, sólo admite la elección entre los derechos domiciliarios, los derechos del pa/s de la celebración y del cumplimiento del contrato y el derecho del pa/s en donde se halla el objeto del contrato en el momento de su celebración) y entonces cabe el !raude, dado ue estas limitaciones
contemplan actos jur/dicos susceptibles de manipuleo !raudulento.
%l fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación de causa + efecto en una relación de medio a ;n- Ej. los !raudulentos, a 1n de obtener una legislación di(orcista emplean como medio celebrar el matrimonio en un pa/s ue tenga tal tipo de legislación. 6o interesa si el !raude concierne a los hechos subyacentes a un punto de conexión dentro de una norma indirecta del propio D0Pr +8!raude aut$ntico9 o de un D0Pr extranjero +8!raude inaut$ntico9. 6o altera el concepto de !raude en ninguna de las tres dimensiones del mundo jur/dico. Ej. si uno coloca su #ltimo domicilio en el extranjero para ue su sucesión se rija por el derecho extranjero, en (irtud del art. B;B +!raude aut$ntico, o si un argentino con #ltimo domicilio alemán se hace alemán para ue sus bienes relictos en lemania en el juicio argentino +art. B;< sean sometidos al derecho alemán +!raude inaut$ntico, ya ue el D0Pr argentino se re1ere al D0Pr alemán y $ste a su (e" al D. *i(il lemán, no altera el concepto del !raude en ninguna de las tres dimensiones del mundo jur/dico.
II , CONCEPTO &e puede, por consiguiente, sostener ue el !raude a la ley aplicable consiste en ue los protagonistas transforman en la norma indirecta los puntos de cone*ión 0ue el legislador no concibió como negocio ,urídico en negocio ,urídico. Fay ue ad(ertir la limitación: 3en la norma indirecta4 , dado ue aisladamente considerado cada hecho conser(a su naturale"a. El causante, por ejemplo, ue establece su domicilio en el pa/s cuyo derecho le permite en materia sucesoria lo ue el derecho del pa/s en el ue ten/a aut$ntico domicilio, le prohib/a, no deja de reali"ar un acto jur/dico) pero dentro de la econom/a de la norma indirecta +art. B;B el establecimiento del #ltimo domicilio !unciona como un negocio jur/dico. Aas siempre sigue en pie esta di!erencia: en el negocio jur/dico, el legislador hace lo ue los particulares uieren, por0ue .l así lo 0uiere) en el !raude, el legislador hace lo ue los particulares uieren, por0ue ellos así lo 0uieren.
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Por lo demás, el !raude no se identi1ca con el hecho ps/uico de la intención !raudulenta, sino con la conducta exterior indiciaria de au$lla) y los indicios más importantes de la intención !raudulenta son: la e*pansión espacial: los protagonistas reali"an actos en un pa/s en donde no tienen ninguna ra"ón de actuar +en donde 8nada se les ha perdido9 ) y la contracción temporal: los protagonistas lle(an a cabo actos en un lapso mucho más corto ue el normal +como en 8cámara acelerada9
III , 5ISTORIA IV , REUISITOS :ara #ue e!ista un fraude a la ley deben darse ciertos re#uisitos 1; 6l manipuleo de los hechos subyacentes a los puntos de cone!i%n" a fin de de burlar las leyes coactias de su pa0s. <; =ue el +erecho normalmente competente antes de la alteraci%n del punto de cone!i%n" sea coactio #ue la ley #ue se #uiera eadir sea coactia. >; +ebe haber una e!teriori(aci%n" no basta con la simple intenci%n. +eterminar si hubo fraude o no ?elemento psicol%gico;" es muy sub2etio. :ero los 2ueces tienen < indicios la e!pansi%n espacial y la contracci%n temporal
V , CLASI4ICACIÓN Existen tres grupos de casos de !raude, seg#n la relación temporal entre la maniobra !raudulenta y su propósito: = El !raude retrospecti(o se comete para eludir las consecuencias de un acto ue se reali"ó en el pasado con total sinceridad. Ej: unos cónyuges ue se casan en el pa/s 8_9 porue all/ tienen su domicilio y as/ lo ordena la ley. En 8_9 no se admite el di(orcio) entonces luego obtienen un di(orcio (incular y un nue(o matrimonio en otro pa/s, dado ue intentan esui(ar las consecuencias jur/dicas de su matrimonio ue celebraron con sinceridad +por tener en 8_9 su domicilio.
= El !raude simultáneo !alsea los hechos al lle(arlos a cabo a 1n de esui(ar las consecuencias inmediatas del acto reali"ado con sinceridad. Ej: uienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios de !raude tipi1cados en el art. >;J de la ley >I.<
= El !raude a la expectati(a manipula los hechos, no porue el acto sincero por el momento producir/a consecuencias inmediatas ue desea descartar, sino porue teme ue en lo por(enir puedan darse tales secuelas ue por ello, pre(isora y e(entualmente, resuel(e apartar. Ej: los solteros (i(en en 8_9, pero no obstante se casan en 8^9, para ue, si más tarde uisieran di(orciarse, puedan disponer del matrimonio de 8^9 di(orciable, y no del 8_9 indisoluble.
VI , E4ECTOS DE SU PRO5I3ICIÓN La existencia del !raude a la ley produce el efecto de su propia ine;cacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos arti1cialmente creados y el D0Pr se aplica a los hechos esui(ados. &ólo ha+ 0ue impedir 0ue los fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraudeL todas las dem/s partes del acto siguen siendo v/lidas. s/, como (eremos en el 8*aso de la duuesa de eauremont9, lo ue Mrancia no toleró !ue reconocer la (alide" del nue(o matrimonio, pero ella s/ mantu(o la nacionalidad alemana, a pesar de ue la hab/a aduirido con la exclusi(a 1nalidad de lograr el di(orcio (incula.
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El !raude a la ley no es un !enómeno pri(ati(o del D0Pr, sino ue es com#n a todas las disciplinas jur/dicas, y en todas ellas se estima justo perseguirlo, pues todos intentan, dentro de lo posible, impedir ue los particulares se burlen de las disposiciones de la ley. En cambio, es más dudoso si un pa/s sólo debe combatir el !raude reali"ado contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse al !raude ue los particulares organi"an contra leyes de otros pa/ses. R$le" establece la extraterritorialidad del D. P#blico Extranjero, con miras a contratos atentatorios a $l +art. >;?. &iendo ello as/, con mayor ra"ón hay ue proteger el D. Pri(ado Extranjero contra su manipuleo !raudulento, siempre ue resulte aplicable con!orme a nuestro D0Pr y ue, por supuesto, el jue" extranjero tambi$n lo de1enda contra tales maniobras. Encontramos un reconocimiento de este punto de (ista en el art. <>K inc. > de la ley >K.J
VII , CASOS *&@ = D2[2E& DE E2MM4EA@67 2n clásico ejemplo de !raude retrospecti(o es el de la duuesa de eauremont.
5eco/! = la condesa de *harlan=*himay, casada con un o1cial !ranc$s, el duue de eauremont, consiguió la separación de su marido en >KJ a causa de hábitos per(ersos de au$l = la duuesa se nacionali"ó en &ajonia=ltenburgo +lemania, y se di(orció all/ inmediatamente despu$s = en >K< la duuesa (ol(ió a casarse en erl/n con el pr/ncipe ibesco +de nacionalidad rumana, (ol(i$ndose inmediatamente a Mrancia como princesa de ibesco. = eauremont pidió ante los tribunales !ranceses la anulación del segundo matrimonio. 4#''o! la *orte de *asación dio la ra"ón al actor, in(ocando, entre otras ra"ones, la prohibición del !raude a la ley &e nacionali"ó alemana al solo e!ecto de poder casarse con el pr/ncipe. En el !allo sostu(o: 3--- 0ue la demandada había obtenido la naturali1ación no para e,ercer los derechos + cumplir los deberes emergentes de ella sino con el
*&@ = M407^ A6DL +caso argentino La jurisprudencia argentina re!erente al !raude a la ley se halla en las numerosas sentencias sobre recha"o del reconocimiento de sentencias extranjeras de di(orcio (incular de matrimonios celebrados en la rgentina, y sobre repudio del reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero despu$s de un di(orcio extranjero de un anterior matrimonio contra/do en la 4ep#blica.
2na sentencia argentina sobre !raude cometido por un testador ue cambia su domicilio para poder testar a !a(or de su
5eco/! = Mrit" Aandl era una persona de nacionalidad ustr/aca, ue ten/a bienes por todo el mundo, se casó < (eces y ten/a un hijo leg/timo. = (ino a la rgentina y 1jó su domicilio au/ 45
= estando en rgentina se enteró ue ten/a una en!ermedad incurable, entonces (ol(ió a ustria, 1jó su #ltimo domicilio all/, y reali"ó un testamento por el cual le dejaba todos sus bienes a la uinta esposa y un cr$dito /n1mo al hijo. = se inició la sucesión en rgentina Fallo: los jueces argentinos establecieron que se trataba de un caso de fraude a la ley argentina. i bien la sucesi!n se rige "or la ley del #lti$o do$icilio del causante% el cual estaba en &ustria% y si bien seg#n ese derec'o el testa$ento es ()lido "orque all* no se reconoce la "orci!n leg*ti$a indis"onible% los jueces argentinos decidieron ca$biar el "unto de cone+i!n ,#lti$o do$icilio "or el "en#lti$o do$icilio% el cual estaba en &rgentina% y a"licaron derec'o argentino seg#n el cual ese testa$ento era nulo "orque no reconoce la leg*ti$a.
=============================================================================================================== ============= Dimensión 6ormológica
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' En los 7A el legislador es una persona bien educada, y no suele mencionar el !raude) sin embargo, no por ello está ausente de su mente. &i, por ejemplo, los 7A de D. *i(il 0nternacional someten el r$gimen de bienes en el matrimonio a la ley del domicilio conyugal ue los cónyuges hubieren 1jado de com#n acuerdo antes de la celebración del matrimonio, o, en su de!ecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio, o sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal, sus autores desean proteger a la mujer contra traslados !raudulentos del domicilio conyugal perpetrado por el marido. DI+r IN($%N' n el /r interno el fraude a la ley% aunque regla$entado de $odo at*"ico% a"arece en el art. 159. sta dis"osici!n declara a"licable a la (alide del $atri$onio la ley del "a*s de su celebraci!n% inclusi(e en el caso en que los contrayentes 'ayan incurrido en un fraude a la ley tal fraude e+iste% sobre todo% si no se 'an casado en el "a*s en que uno de ellos tiene su do$icilio% ya que a "artir de la ey atri$onial% tal es la obligaci!n de los contrayentes. &ntes de la ey atri$onial% co$o el no se ocu"aba de esta $ateria% ta$"oco establec*a la $encionada obligaci!n. &s* se e+"lica que le arsfield en su nota al art. 159 niega e+"resa$ente la e+istencia del fraude% "orque su"one que los contrayentes ejercen un derec'o al elegir el "a*s en el que celebran su $atri$onio.
&er/a erróneo in!erir del art. >
@tra alusión a la prohibición del !raude a la ley la hallamos en los art. >;?K y >;?. mbas disposiciones niegan e!ectos a contratos hechos en pa/s extranjero para (iolar las leyes de la 4ep#blica, o (ice(ersa. l art. 124 de la ey de ociedades% establece que ,a sociedad constituida en el e+tranjero que tenga su sede en la :e"#blica o su "rinci"al objeto est destinado a cu$"lirse en la $is$a% ser) considerada co$o sociedad local a los efectos del cu$"li$iento de las for$alidades de constituci!n o de su refor$a y contralor de funciona$iento.
L# CIDIP II trata el tema del !raude. 46
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------El !raude hace un juicio de dis(alor sobre la conducta de las partes 5 El orden p#blico hace un juicio de dis(alor sobre el Derecho Extranjero.
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UNIDAD : - L# c#r#cter(/tc# po/t7#/ de '# con/ec-enc# F-r(dc#2 Las caracter/sticas positi(as de la consecuencia jur/dica son tres: la conexión, los puntos de conexión, y lo conectado. I , LA CONEXIÓN2 CONCEPTO II – LOS PUNTOS DE CONEXIÓN2 CONCEPTO La conexión y los puntos de conexión son los medios t.cnicos 0ue le permiten al ,ue1 encontrar el derecho aplicable al caso, pero se di!erencian en la !orma en ue determinan dicho derecho:
Aediante la conexión, la determinación del derecho aplicable se hace de manera estable + nominativa. Es decir, la norma indirecta indica nominati(amente el derecho aplicable. Ej. los inmuebles situados en la rgentina se rigen por el D. rgentino) es nominativa porue nombra expresamente un derecho, y es estable porue siempre es el mismo derecho. La determinación concreta procede, si la elección se hace entre pocos derechos estables +por ej. en el derecho transitorio o entre pocas partes estables del mismo derecho +por ej. entre el D. *i(il y el *omercial
En el D0Pr aparecen conexiones en normas indirectas unilaterales. El m$todo indirecto implica el empleo de conexiones +en las normas indirectas unilaterales y de puntos de conexiones +en las demás clases de normas indirectas.
Aediante los puntos de conexión, la determinación del derecho aplicable se hace de manera variable + determinable en !unción de las circunstancias aludidas del caso. Es decir, la norma indirecta lo describe mediante caracter/sticas generales ue sólo en cada caso concreto llegan a indi(iduali"arse Ej. los problemas sucesorios se rigen por la ley del #ltimo domicilio del causante, entonces hay ue (er en el caso concreto dónde ten/a el domicilio el causante) por eso es determinable, hasta ue no surja el caso no se sabe u$ ley se aplica, y es variable porue la persona puede mudar su domicilio muchas (eces. La determinación abstracta procede en el caso contrario, ue es en principio el D0Pr, puesto ue, en e!ecto, no sólo es considerable el n#mero de pa/ses cuyo derecho puede resultar aplicable, sino ue tampoco los di!erentes pa/ses poseen existencia jur/dica estable.
El medio t$cnico de la descripción abstracta del derecho aplicable es el 8punto de conexión9. Los puntos de conexión contienen la indicación del derecho aplicable mediante una expresión (ariable, la cual se indi(iduali"a en atención a las particularidades del caso concreto, las cuales au$lla en!oca. III – CLASI4ICACIÓN Los puntos de conexión pueden clasi1carse: 48
•
&EG`6 EL @E7@ DE 4EME4E6*0: esta clasi1cación tiene en cuenta los elementos del caso ue pueden ser mati"ados de extranjer/a +y es por ello, ue esta clasi1cación coincide con la de los elementos extranjeros . Los puntos de conexión pueden ser: -
Per/on#'e/! contemplan cualidades abstractas del hombre
-
Re#'e/! se re1eren a ob,etos +situación de muebles o inmuebles, lugar de matriculación
+nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un pa/s por medio de la prestación de ser(icios) art. H
de buue, aerona(e o automotor, la propiedad intelectual) art. >?
Cond-ct/t#/! en!ocan los sucesos
+lugar de celebración o cumplimiento del contrato, puerto de salida o de destino, acuerdo de las partes re!erente al derecho aplicable a un contrato) art. >;>;
-
•
&EG`6 EL *4*7E4 DE L *@6E_0]6: los puntos de conexión pueden ser = 6o acumulati(os: pueden ser o S9p'e/! se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto Ej. a derechos reales sobre muebles con situación permanente se les aplica el derecho de su situación +art. >> o
Condcon#'e/! pueden ser - Subsidiario: la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a un segundo +o ulterior, en caso de ue el primer punto de conexión !racasase Ej. se declara aplicable el derecho del domicilio y, no existiendo domicilio, el de la residencia +art. I? inc <
- Alternativo: la norma indirecta o!rece (arios puntos de contacto, entre los cuales la elección se reali"a seg#n la libre (oluntad de las partes o en (irtud de un hecho determinado cualuiera, por regla general a !a(or de auel derecho ue más bene1cioso sea en un cierto aspecto +favor legis Ej. el derecho más !a(orable a la (alide" !ormal de un contrato celebrado entre ausentes +art. >>> párr. ;
= cumulati(os: pueden ser I+-#'e/! la misma cuestión es sometida a distintos derechos ue la o resuel(en c%u con independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los derechos aplicables permite llegar a una solución positi(a. Ej. la adopción sólo es (álida si lo es tanto seg#n el derecho del domicilio del adoptante como del adoptado +art. ;B 7A >IJ? o
De/+-#'e/! consiste en aplicar a una cuestión un solo derecho, ue, no obstante, puede resultar completado o disminuido por otro derecho ue !unciona como m/nimo o máximo. Ej. como m/*imo: la protección ue la ley argentina otorga a los autores extranjeros no se extenderá por un per/odo mayor ue el reconocido por las leyes del pa/s donde se hubiere publicado la obra +art. >< ley >>.K;B) como mínimo: para la (alide" de un matrimonio celebrado en el extranjero se reuiere la ausencia de impedimentos dirimentes. En todos los supuestos en los ue se decretan reglas como máximas o m/nimas, ellas conciernen al orden p#blico. *onstituyen cláusulas especiales de orden p#blico. Estas disposiciones se aplican a posteriori, porue han de compararse con el derecho extranjero aplicable en (irtud de nuestro D0Pr, el cual debe operar si da más ue nuestro m/nimo o si concede menos ue nuestro máximo. Ej: si el derecho del lugar donde se celebra el matrimonio conoce, además de nuestros impedimentos dirimentes, otros, el derecho extranjero ha de
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aplicarse. &in embargo, lo ue el derecho extranjero con1ere de más o autori"a de menos, puede conculcar la cláusula general de orden p#blico. Por ej. el impedimento matrimonial de di(ersidad de ra"as in!ringir/a el art. >J inc. ;. •
&EG`6 EL E6*2D4E DE L& *@6E_0@6E& DE674@ DE L& 74E& D0AE6&0@6E& DEL A26D@ 24ZD0*@: =
Dimensión &ociológica: el punto de conexión alude a una relación espacial entre el caso mixto y un pa/s determinado. &on conexiones espaciales=pol/ticas. Ej. el domicilio. El padre de estas conexiones es cursio. La cali1cación de estos puntos de conexión se har/a seg#n el derecho del pa/s con cuyo territorio se relacionan +le* loci. Ej. el domicilio habr/a de cali1carse seg#n el derecho del pa/s en donde el interesado tiene su residencia.
=
Dimensión 6ormológica: el punto de conexión se relaciona con un ordenamiento normati(o. Ej. la nacionalidad. El padre de estas conexiones es Aancini. La cali1caciones de estos puntos de conexión se e!ectuar/a en (irtud del derecho del ue los puntos de conexión extraen su existencia +le* iuris. Ej. la nacionalidad habr/a de ju"garse con!orme al derecho del pa/s cuya nacionalidad el interesado ostenta.
=
Dimensión DiNelógica: determinan el derecho aplicable por el cumplimiento de una exigencia de justicia. Estos puntos de conexión se encuentran en las normas indirectas, porue no contienen la solución del casi sino ue se contentan con indicar el derecho ue la (a a contener. Ej. el art. >>> cuando ordena acudir al derecho ue resulte más !a(orable para la (alide" !ormal del contrato celebrado entre ausentes. El padre de estas conexiones es ldrico. La cali1cación de estos puntos de conexión se inspirar/a en las concepciones diNelógicas del jue" +le* fori. Ej. el problema de elegir el derecho mas !a(orable a la (alide" de un contrato habr/a de resol(erlo el jue".
IV – DETERMINACIÓN TEMPORAL DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN
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8en 0u. momento9 8al momento de testar9 8al momento de la muerte9 %s importante 0ue la le+ especi;0ue este dato-
Los 7A de D. *i(il 0nternacional reglamentan expresamente el problema del cambio de estatuto para la hipótesis del cambio de situación de los bienes muebles +art. B?%BJ. El cambio de situación de los bienes muebles no a!ecta los derechos aduiridos con arreglo a la ley de lugar en donde exist/an al tiempo de su aduisición. &in embargo, los interesados están obligados a llenar los reuisitos de !ondo y de !orma exigidos por la ley del lugar de la nue(a situación para la aduisición y conser(ación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa operado despu$s de la promoción de la respecti(a acción real, no modi1ca las reglas de competencia legislati(as y judiciales ue originariamente !ueron aplicables. l contrario, al declarar el 7A de >IJ? ue la patria potestad se rige por la ley del domicilio de uien la ejercite, no indica la determinación temporal del domicilio. Ej: si un padre tiene cinco domicilios durante la duración de la patria potestad de un hijo ue tiene !ortuna propia, y los derechos del primero, tercero y uinto domicilio le conceden la administración y usu!ructo, y los del segundo y cuarto sólo le concede la administración, el padre usu!ruct#a durante los lapsos del primero, tercero y uinto domicilio el peculio 1lial existente durante estos lapsos.
*on respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no ser tenido en consideración: en el primer supuesto, se habla de su mutabilidad) en el segundo, de su inmutabilidad. *on respecto al patrimonio matrimonial de muebles, tanto el art. >HB ** como los 7A de D. *i(il 0nternacional proclaman el principio de la inmutabilidad con miras a la totalidad del patrimonio matrimonial, mueble o inmueble +art. J> a JB% >H a >K %n materia de prescripción de los bienes muebles los T' establecen 0ue la prescripción ad0uisitiva o liberatoria se rige por la le+ de situación de los bienes + si hubieran cambiado de situación la prescripción se regir/ por la le+ del lugar en 0ue se ha+a completado el tiempo accesorio para prescribir-
V , CASOS 6uestra jurisprudencia no se ha ocupado, al parecer, del problema del cambio de los estatutos:
CASO , GILC5RIST 5ARR$ 5eco/ : = el causante hi"o el testamento cuando ten/a su domicilio en 0nglaterra, con arreglo al D. 0ngles, instituyendo un 1deicomiso a !a(or de su madre y con titularidad !ormal de su hermano = pero al !allecer, Gilchrist ten/a su #ltimo domicilio en rgentina 4#''o: se declara nulo el testamento aunue los jueces ad(ierten su pesar de no poder recurrir al D. 0ngl$s.
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UNIDAD :I -
L# c#r#cter(/tc# po/t7#/ de '# con/ec-enc# F-r(dc#
*onocemos ya la conexión y los puntos de conexión) pero nos !alta conocer a#n lo conectado. El problema se plantea de muy di!erente manera, seg#n ue nos en!rentemos con normas de exportación o de importación.
I – LO CONECTADO! NORMAS DE EXPORTACIÓN &i el punto de conexión de la norma indirecta indica como aplicable el derecho propio del ,ue1 , todas las di1cultades ue pudieran surgir ser/an di1cultades normales de la aplicación del derecho propio, normalmente del propio derecho material. &ólo encontrándonos con un 8reen(/o interno9, la indicación del derecho propio como aplicable puede acarrear pre(iamente un nue(o problema de D0Pr propio.
II, LO CONECTADO! NORMAS DE IMPORTACIÓN La situación es totalmente di(ersa si el punto de conexión seIala como aplicable derecho e*tran,ero. Entonces, y dentro de la dimensión normológica, se plantean sucesi(amente los siguientes interrogantes: > 8A 0u. ordenamiento de un país se ha hecho referencia9) ; 8Ku. parte de este ordenamiento es la aplicable9) y B 8%n 0ue concepto aplicamos en nuestro país partes de un ordenamiento e*tran,ero9.
MULTIPLICIDAD DE DEREC5OS EN EL PA"S CU$O ORDENAMIENTO JUR"DICO RESULTA APLICA3LE2 );2 erencia? &i la re!erencia de los puntos de conexión se lle(a a cabo con respecto a un pa/s con legislación #nica y estable, los problemas mencionados en primer lugar no surgen. Pero en muchos supuestos los pa/ses abarcan (arios ordenamientos normati(os co(igentes) y en otros supuestos en un pa/s se suceden (arias legislaciones durante el tiempo cr/tico del desen(ol(imiento del caso contro(ertido:
A) COVIGENCIA! en el pa/s cuyo derecho resulta aplicable, puede haber una co(igencia de (arios ordenamientos normati(os: Rarios derechos espacialmente separados +ej. Espa3a, EE.22, etc 52
-
Di(ersos derechos distinguidos entre s/ en relación a los destinatarios
+ej.
di!erentes derechos para los miembros de comunidades religiosas di(ersas
6o limitamos al primer supuesto por ser el de mayo importancia. Auchos puntos de contacto son: Puntei!ormes +o Localistas: no se relacionan solo con un pa/s sino con un determinado lugar en $l. De esta manera indican el derecho regional +o "onal del pa/s cuyo derecho resulta aplicable. Ej. el Domicilio. &i una persona muere con #ltimo domicilio, $ste no se halla lisa y llanamente en EE.22, sino concretamente en 6ue(a orN, y por ende, hemos de aplicar el derecho de este #ltimo Estado. -
Aochos +o 6acionales: cuando los puntos de conexión no tienen tal precisión. Ej. la 6acionalidad. &i un jue" alemán necesita saber u$ derecho ha de aplicar a la sucesión de un norteamericano, el punto de conexión +la nacionalidad norteamericana del causante no indica a cuál de los derechos estaduales tiene ue acudir el jue" alemán.
En este caso, hay ue distinguir si en el Estado cuyo derecho ha sido declarado aplicable, existe o no existe un derecho interregional dado por el Estado central: &i e*iste: hay ue aplicarlo a 1n de hallar el derecho concreto aplicable o
+as/ ocurre por ej. en Espa3a o
&i no e*iste: se aconseja recurrir a los puntos de conexión subsidiarios +como por ej. una nacionalidad !ederal +(ecindad, el domicilio, etc) as/ ocurre por ej. en EE.22
3) VIGENCIA SUCESIVA! en otro grupo de supuestos, en el pa/s cuyo ordenamiento normati(o resulta aplicable, se da una (igencia sucesi(a de (arios derechos. En este orden de ideas se en!rentan dos teor/as: - 7esis de la petri1cación del derecho extranjero: ense3a ue el derecho extranjero declarado aplicable se inmo(ili"a en el momento indicado por el punto de conexión. Ej. tribunales occidentales aplicaban derecho "arista despu$s del triun!o de la re(olución comunista en >I>K a sucesiones de causantes rusos muertos con anterioridad a au$lla. Esta teor/a de la petri1cación !ue ideada para e(itar la aplicación del derecho comunista, ya ue se tem/a repudiarlo como in!ractorio al orden p#blico propio, ya ue la disposición abstracta de aplicarlo pod/a haberse interpretado como un reconocimiento del gobierno comunista, ue +cuando la teor/a de la petri1cación surge toda(/a no hab/a sino reconocido por muchos gobiernos occidentales. s/, se aplicaba sin más el derecho "arista como derecho (igente al momento cr/tico. -
7esis de la alterabilidad del derecho extranjero: el derecho aplicable es el ue rige en el momento en ue se (entila el caso ante los tribunales. Ej. hay ue aplicar el derecho comunista incluyendo su derecho transitorio) pero la retroacti(idad de este #ltimo puede in!ringir el orden p#blico propio. &e respeta el derecho transitorio de ese Estado) todo ordenamiento jur/dico pre($ la transición de su derecho.
SOLUCIÓN! / en e' dereco dec'#r#do #p'c#%'e e6/tere -n# p'-r#'d#d de orden#9ento/ F-r(dco/8 n-e/tr# teor(# ''e7# # '# /o'-c*n de' pro%'e9#2 5#0 -e #p'c#r e' derecho interreional central o el derecho transitorio extranjero2 S /e de/en 7#ro/ dereco/ nterre+on#'e/ <-no de c#d# re+*n) #0 -e rec-rrr # a=uel =ue rie para los tribunales a los cuales el demandante habría podido llevar el pleito2 *on respecto a la sucesión de derechos, la tesis de la petri1cación acierta en todos los casos en los cuales la (oluntad de las partes desempe3a un papel, y en los ue dicha (oluntad se re1era a un derecho material determinado. &i por ej. las partes celebran un contrato en >IHJ en Lisboa ue
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debe cumplirse en uenos ires +y por ello, sin ejercicio de la autonom/a de la (oluntad de las partes, regirse por el D. rgentino, en cuando a su (alide" intr/nseca: art. >;?I y lo someten al D. Portugu$s, es de suponer ue uer/an supeditarlo al ** Portugu$s (igente en auel momento, de suerte tal ue no ser/a aplicable el ** de >IHK) no obstante, probándose ue las partes deseaban someterse al D. Portugu$s maluiera !uese su contenido, habr/a de aplicarse la legislación (igente al dictarse la sentencia.
III – LA CANTIDAD O PARTE APLICA3LE DEL DEREC5O EXTRANJERO
3) SOLUCIONES PROPUESTAS! teor/as ue se idearon para solucionar este problema: •
T2 de '# Reerenc# M(n9#! la consecuencia jur/dica de la norma indirecta indica como aplicable el D. Pri(ado extranjero) es decir ue el D0Pr del jue" indica inmediatamente el D. Pri(ado aplicable. La re!erencia de la norma indirecta al D. Extranjero es comparable a una in(itación de cumplido ue el in(itado no tiene más remedio ue aceptar. La teor/a de la re!erencia m/nima se comporta como los an1triones espa3oles de un ingl$s, los ue, en lugar de dejarlo ir a unas corridas de toros, lo obligan a tomar un Jive oclock tea. Ej. una persona muere con #ltimo domicilio en Aadrid) el jue" argentino aplica D. *i(il Espa3ol sin consultar para nada el D0Pr de au$l pa/s +art. B;B.
Critica: esta teor/a no se basa en el respeto a la particularidad ajena, sino ue la conculca sobreponi$ndole su propia manera de ser. Ella es hermana de la teor/a de las cali1caciones seg#n la le* civilis fori. Esta teor/a sólo tendr/a !undamento si nuestro legislador ju"gara justa la solución ue el D. Pri(ado +con(ocado por nuestro D0Pr da al problema, pero ello no es as/: en primer lugar, porue nuestro legislador no puede conocer los D. Pri(ados de todo el mundo en su contenido !uturo) y en segundo lugar, porue en este supuesto carecer/a de sentido el orden p#blico. •
T2 de '# Reerenc# Med#! la consecuencia jur/dica de la norma indirecta indica como aplicable las normas indirectas de exportación extranjeras en combinación con el correspondiente D. Pri(ado extranjero. Es decir, el jue" indica como aplicable, en primer lugar, el D0Pr extranjero. &i este #ltimo considera aplicable su propio D. Pri(ado, $ste se aplica +ello 54
ocurre si la norma indirecta extranjera es una norma de exportación. &i el D0Pr D0Pr extr extran anje jerro es esti tima ma inap inapli lica cabl ble e el prop propio io D. Pri( Pri(ad ado, o, y sin sin ue ue nos nos interese u$ derecho le pare"ca aplicable, lo abandonamos, y buscamos en nuestro propio D0Pr un punto de conexión ue resulte a!ortunado +es decir, ue nos diga ue su D. Pri(ado resulta aplicable , acudiendo, en #ltimo lugar, a nuestro propio D. Pri(ado, ue siempre está dispuesto a ser aplicado. *omo se ad(ierte, abandonamos el D0Pr extranjero si no coincide con el nuestro en cuanto al resultado en el caso concreto. Por eso, a esta doctrina se la llama com#nmente 8teor/a del desistimiento9. desistimiento9. La re!erencia se asemeja a una in(itación normal ue el in(itado puede aceptar o recha"ar. Para utili"ar nuestra anterior comparación: no damos al ingl$s el Jive ocolck tea tea a la !uer"a) pero no lo lle(amos a la corrida, a no ser ue ello !uera de nuestro propio agrado. Ej. si en el ejemplo anterior el causante !uese de nacionalidad espa3ola, se aplicar/a D. *i(il Espa3ol, porue el D0Pr Espa3ol coincidir/a con el nuestro. &i en cambio, el causante !uese de otra nacionalidad, abandonar/amos el D0Pr Espa3ol y acudir/amos, por ejemplo, a su derecho nacional, haciendo abandono del punto de conexión del domicilio.
Critica: Critica: esta esta teor/a teor/a dispen dispensa sa mayor mayor respe respeto to al derech derecho o extra extranje njero ro)) pero pero tampoco le tributa el respeto debido. Esta teor/a cree ue no debemos cara ca ract cter eri" i"ar ar un ca caso so +co consentim timien iento to del pa/s pa/s +como mo esp espa3o a3ol, l, ing ingl$s l$s,, etc etc sin consen inter interesa esado do.. Pero ero como como ell ello o nos oblig obliga a a estima estimarlo rlo como como propi propio, o, contra contra nuestro mejor criterio, si ning#n otro pa/s uisiera adoptarlo como suyo, la teor/a nos conduce al resultado absurdo de anteponer el criterio ajeno al propio. •
cons nsec ecue uenc ncia ia jur/ jur/di dica ca de la nor norma T2 de '# Ree Reere renc nc# # MH6 MH69# 9#!! la co indirecta indica como aplicable todo el D0Pr extranjero +normas +normas indirectas de exportación y de importación más el derecho indicado como aplicable por $ste. Es decir, el D0Pr del jue" indica como aplicable el D0Pr extranjero y luego luego el derech derecho o ue au$l au$l indiu indiue e y ue puede puede ser de nue(o nue(o un D0Pr D0Pr +el tercero o un D. Pri(ado. La re!erencia se parece a las in(itaciones ue los clubes en(/an a los socios para 1estas p#blicas) el in(itado puede de(ol(er la in(itación, aceptarla o trans!erirla a otra persona. Esta teor/a surge de la jurisprudencia !rancesa ! rancesa con el caso 8Morgo9. 8Morgo9.
Pueden darse, en apariencia, cuatro supuestos: > ce cept ptac ació ión n en se sent ntid ido o es estr tric icto: to: el D0P D0Pr extr extran anje jerro, por por co cont nten ener er una una norma indirecta de exportación, declara aplicable su propio D. Pri(ado Ej. el jue" argentino resuel(e sobre la sucesión de un espa3ol muerto con #ltimo domicilio en Aadrid
; De(olu De(olució ción n +o reen(/o reen(/o liso y lla llano, no, en primer primer grado: grado: el D0Pr extranj extranjer ero o declara aplicable el D. Pri(ado del jue" argentino. Ej. el jue" argentino resuel(e sobre la herencia de un argentino muerto con #ltimo domicilio en 4oma, y el D0Pr 0taliano aplica a la sucesión el D. Pri(ado de la nacionalidad del causante
B En(/o +o reen(/o reen(/o en segundo segundo grado: grado: el D0Pr extranjer extranjero o declara aplicable aplicable un tercer D. Pri(ado. Ej. el jue" argentino resuel(e sobre la herencia de un alemán muerto con #ltimo domicilio en Aadrid, ya ue el D0Pr alemán, al igual ue el espa3ol, somete la sucesión al derecho nacional del causante
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J 4een(/o een(/o doble: doble: el D0Pr D0Pr extra extranje njero ro declara declara aplica aplicable ble el derech derecho o del jue" +entendi$ndose por tal, el D0Pr del jue". El D0Pr del jue" +al tocarle turno por segunda (e" (uel(e a indicar el D. Pri(ado extranjero al ue la primera (e" no llegó porue lo bloueó el D0Pr extranjero. extranjero. Es igual al segundo, lo ue se destaca es nue(a solución. Ej. si el causante tu(o su #ltimo domicilio en Aadrid, el jue" argentino acudir/a primero al D0Pr espa3ol, luego retornar/a al D0Pr argentino, y por #ltimo, aplicar/a el D. Pri(ado espa3ol
Critica: Critica: las di1cultas lógicas de la 7eor/a de la 4e!erencia Aáxima sólo sur surgen gen en la hipó hipóte tesi siss de la dene denega gaci ción ón.. La co cono noci cida da obje objeci ción ón de la raueta +del +del ping pong internacional internacional pone de relie(e la imposibilidad de toda solución: ninguno de los D. Pri(ados en juego es in(ocado como aplicable por su correspondiente D0Pr, de suerte tal ue si realmente se uisie uisiera ra respe respeta tarr la (olunt (oluntad ad de cada cada orden ordenami amient ento o jur/di jur/dico, co, no ser ser/a /a posible resol(er el caso. En realidad, estas cuatro hipótesis pueden reducirse a sólo dos: amplio: uno de los D0Pr declarados aplicables contiene una norma de - Aceptación en sentido amplio: exportac exportación, ión, lo ue uiere decir ue declara declara aplicable aplicable su propio D. Pri(ado Pri(ado +esta hipótesis abarca la > y la B Denegación: Denegación: ningun ninguno o de los D0Pr in(oca in(ocados dos uiere uiere ue se apli apliue ue su corre correspo spondi ndient ente e D. Pri(ado, conteniendo todos ellos normas de importación +esta hipótesis abarca la ; y J Encontramos casos de reen(/os en los tratados ue rgentina celebró con Espa3a +>IK> y con 0talia +>IKJ sobre doble nacionalidad, ue someten todos los derechos ci(iles, sociales y laborales a las leyes del pa/s ue otorga la nue(a nacionalidad. La re!erencia se hace a las leyes del D0Pr del citado pa/s: si un espa3ol o italiano ue se hi"o argentino, se domicilia en un tercer pa/s, se rige por el derecho de este #ltimo.
SOLUCIÓN! '# teor(# de' -/o F-r(dco con/tt-0e -n# or9# correct# de' reen7(o2 S '#/ nor9#/ ndrect#/ dec'#r#n #p'c#%'e D2 E6tr#nFero8 e' F-e %-/c#rH '# /entenc# pro%#%'e de' F-e e6tr#nFero2 PrHctc#9ente8 PrHctc#9ente8 ''e+#9o/ con e/t# doctrn# # re/-'t#do/ /e9eF#nte/ # 'o/ -e no/ cond cond-c -ce e '# te/ te// / de '# ree reere renc nc# # 9H6 9H69# 9#88 pero pero 9en 9entr tr#/ #/ -e e e/# e/# 't 't9# 9# /e enre enred# d# en e' #9o #9o/o /o F-e+ F-e+o o de' de' pin-pon internacional 8 n-e/ ne/tr tr# # teor teor(# (# e/c# e/c#p# p# # e/te e/te repr reproc oce e88 0# -e e do/ do/ 'e+ 'e+/' /'#c #co one ne/ / p-eden reerr/e 9-t-#9ente '# -n# # '# otr# ad in6nitum8 in6nitum8 pero do/ F-ece/ no p-eden n7oc#r/e n7oc#r/e 9-t-#9ente 9-t-#9ente #/t# '# eternd#d8 eternd#d8 por-e '# pro%c*n de dene+#r F-/tc#8 9pde e/te F-e+o2 plicando la teor/a del uso jur/dico, resulta ue las re!erencias hechas por el jue" extranjero aumentan siempre por una +ue es la ue conduce de nuestro jue" a au$l. Por consiguiente, si el jue" extranjero recha"a el reen(/o, para nosotros se produce un reen(/o . En e!ecto: si un argentino muere con #ltimo domicilio en 4oma, como el jue" italiano +obedeciendo a su derecho aplicar/a directamente D. rgentino, el jue" argentino +imitándolo lle(a a cado un reen(/o. Los eslabones de la cadena italiana +D0Pr italiano Q D. Pri(ado argentino se a3ade para nuestro jue" el eslabón: D0Pr argentino, ue se coloca en primer lugar. @btenemos, por lo tanto, la !enomenolog/a clásica del reen(/o: D0Pr rgentino Q D0Pr 0taliano Q D. Pri(ado rgentino. &i el jue" extranjero maneja el reen(/o, colocándose por delante de su argumentación el primer eslabón argumental del jue" argentino, llegamos al doble reen(/o. &i un argentino muere con #ltimo domicilio en Aadrid, el jue" espa3ol partir/a del D0Pr espa3ol, llegar/a al D0Pr argentino y terminar/a aplicando D. Pri(ado Espa3ol. *omo el jue" argentino empie"a con el D0Pr argentino, su cadena argumental es la siguiente: D0Pr rgentino Q D0Pr Espa3ol Q D0Pr rgentino Q D. Pri(ado
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Espa3ol. Ello sigue as/, pero nunca se trata de una remisión ad in;nitum, in;nitum, ya ue en la realidad el jue" siempre interrumpe interrumpe la cadena en alg#n lugar lugar.
IV – LA CALIDAD DEL DEREC5O EXTRANJERO 0;2 0;2 <$n <$n conc concep epto to de =u =ué é aplic aplicam amos os en nu nues estr tro o país país part partes es de un ordenamiento ordenamiento extranjero? Fe au/ el problema de la calidad. En este campo se en!rentan las teor/as ue nacionali"an el derecho extranjero, con la tesis ue aplica derecho extranjero como tal. •
Teor(#/ de '# N#con#'#c*n
o
•
Teor(# -e #p'c# D2 E6tr#nFero co9o D2 E6tr#nFero en /( 9/9o! la mayor/a a1rma ue el D. Extranjero se aplica 8sin muletas9. &e trae a colación la siguiente analog/a: el italiano por hablar en Londres italiano, no se con(ierte en ingl$s sino ue sigue siendo italiano) del mismo modo, el D. 0taliano aplicado en Londres contin#a siendo D. 0taliano y no se metamor!osea en D. 0ngl$s.
SOL SOLUCIÓ UCIÓN! N! con con re/p re/pec ecto to # '# c#' c#'d# d#d d de D2 E6tr E6tr#n #nFe Fero ro88 tod# tod#/ / '#/ '#/ teor(#/ -e 'o conc%en co9o orden#9ento nor9#t7o r#c#/#n8 t#nto '#/ de n#con#'#c*n co9o '#/ de e6tr#nFer(#2 Las teor/as de la nacionali"ación +o incorporación del D. Extranjero: Las teor/as de la nacionali"ación legislati(a: La ma mate teri ria a inmo(i inmo(ili" li"a a los derec derechos hos extra extranjer njeros os nacion nacionali ali"ad "ados os en el moment momento o de su incorp incorpora oració ción n al derec derecho ho nacion nacional) al) pero, pero, en reali realidad dad,, el jue" jue" debe debe aplica aplicarr el derech derecho o extranjero actuali"ado. actuali"ado. demás, de ser as/, no pod/a ser aplicado el derecho de ning#n pa/s ue no exist/a toda(/a al promulgarse promulgarse el D0Pr argentino. La formal atribu atribuye ye al D0Pr D0Pr propi propio o !uncio !unciones nes ue sól sólo o corre correspo sponde nden n a la *onsti *onstituc tución ión 6acional 6acional +las de se3alar se3alar u$ órganos producen producen el derecho derecho nacional. nacional. demás, demás, si esta nacionali"ación posee un sentido concreto e incorpora los órganos extranjeros concretos concretos de producción de normas, se repite el reproche anterior de ue no se tendr/a en cuenta en cada pa/s las modi1caciones en materia de producción de normas +por ej. el D0Pr argentino de > >H? H? hab habr/a r/a inc incorp orpora orado, do, al D. rg rgent entino ino,, los ór órgan ganos os "ar "arist istas as de pr produ oducci cción ón de normas,, ni tampoco se habr/a podido tener en consideración los órganos productores de normas normas de pa/ses nacidos con posterioridad al propio D0Pr. D0Pr. La doctrina de la nacionali"ación ,udicial nacionali"ación ,udicial,, a su (e", adjudica adjudica al D. Extranjero Extranjero necesaria necesariamente mente carácter retroacti(o, ya ue lo nacionali"a en el momento de dictar la sentencia y, por tanto, siempre con posterioridad a los hechos litigiosos) y la retroacti(idad, a su (e", puede resultar inconstitucional. hora bien, con miras a todas las teor/as de la nacionali"ación, urge reprocharles su chau(inismo jur/dico, ya ue son iguales a un pa/s ue no cierra sus !ronteras a los extranjeros, extranjeros, pero ue los nacionali"a coacti(amente tan pronto ue las !ranueen. o
o
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Las teor/as de la extranjer/a del derecho extranjero son indudablemente más justas. Pero ellas no captan captan la di!erencia di!erencia entre D. Propio Propio y D. Extranjero. Extranjero. Rol(iendo al ejemplo de los italianos ue, aunue hablan su idioma en Londres, no por ello se pronuncian en ingl$s sino en italiano, salta a la (ista su carácter inapropiado. En e!ecto, en nuestra disciplina se trata de ingleses ue hablan en Londres italiano, en ra"ón de ue es el jue" nacional el ue 8aplica9 el D. Extranjero) y no es di!/cil ahora comprender ue el italiano ue los ingleses hablan en Londres, si bien no es del todo ingl$s, tampoco es del todo italiano.
La teor/a del uso jur/dico, en cambio, opone a todas las doctrinas ue conciben el derecho derecho extranjero extranjero como ordenam ordenamiento iento normati(o normati(o +nacionali"ado o extranjero la tesis de ue el derecho derecho extranjer extranjero o es un hecho. hecho. Esta tesis aparece ya en la nota del art. >B del ** y tiene carácter clásico. Lo ue pasa es ue hay ue determinar de u$ hecho se trata. Es en este orden de ideas ue la teor/a del uso jur/dico se3ala como hecho decisi(o la sentencia de !ondo ue con el máximo grado de probabilidad dictar/a el jue" extranjero sobre el particular sometido a su derecho en la hipótesis de ue le hubiere tocado resol(erlo. resol(erlo.
V – CASOS *&@ = L0D0 @LG GLL6 P4E^ *on respecto al problema de la multiplicidad de los derechos vigentes simult/nea o sucesivamente en sucesivamente en el pa/s cuyo derecho es declarado aplicable por el D0Pr propio, merece mención este caso, en el cual, por ra"ones de Guerra *i(il espa3ola, los supuestos de la co(igencia y de la (igencia sucesi(a se combinan de extra3o modo. 5eco/! La nombrada se casó ci(ilmente con os$ Aar/a Guerra y 4ui" de Larrea, en arcelona en >IB En auella $poca, se aplicaba en la "ona republicana a la ue arcelona pertenec/a, la ley republicana de >IB; sobre matrimonio ci(il) aunue desde urgos ya hab/a sido dictada la ley de >IB ue reintroduc/a para los bauti"ados católicamente la obligatoriedad del matrimonio canónico El matrimonio emigró a Mrancia, donde el marido, trabajando de alba3il, su!rió un accidente mortal de trabajo *uado *uado la cónyug cónyuge e pidió pidió la indemn indemni"a i"ació ción n corre correspo spondi ndient ente, e, la empre empresa sa empleadora se negó in(ocando la nulidad del matrimonio
4#''o! los tribunales !ranceses dieron la ra"ón a la empresa, haciendo hincapi$, entre otras cosas, en el reconocimiento del Gobierno de Mranco por Mrancia, pronunciado pronunciado en >IBI. En este supuesto, supuesto, coexiste coexiste una co(igencia co(igencia !áctica de la ley republic republicana ana con la ley de urgos, y una sucesión normati(a de ambas legalidades. Este caso, seg#n la teor/a del uso jur/dico, habr/a de resol(erse del siguiente modo: el jue" !ranc$s debe resol(er tal cual lo har/a el jue" espa3ol, llegando a la inexistencia del matrimonio. Pero como $sta se basa en (igencia (igencia normológica normológica ue implica una retroact retroacti(ida i(idad d sociológ sociológica, ica, la solución solución in!ringe el orden p#blico.
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*&@ = M@4G@ El problema del reenvío cobró carta de ciudadan/a con moti(o del c$lebre caso Morgo.
5eco/ : Mran" _a(er Morgo nació como hijo extramatrimonial en a(iera, en >?> *uando tu(o < a3os, su madre lo lle(ó a Mrancia, donde ella se casó con un !ranc$s, con(irti$ndose en !rancesa Morgo se uedó toda su (ida en Mrancia, se casó con una rica !rancesa, le sobre(i(ió, y murió sin descendencia en >HI, en Pau 6o hi"o testamento Pro%'e9#! el litigio se entabló entre los colaterales de la madre y el Misco Mranc$s, en torno al patrimonio relicto mobiliario sito en Mrancia. Los colaterales in(ocaban D. á(aro, seg#n el cual heredaban parientes colaterales El 1sco se basó en D. Mranc$s, con arreglo al cual los colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan El caso se complica a#n más por haber tenido Morgo su domicilio de hecho en Mrancia, pero su domicilio legal en a(iera. 4#''o! los tribunales !ranceses aplicaban, en primer lugar, D. á(aro como derecho del domicilio de derecho de Morgo. Luego, en segundo lugar, entend/an por D. á(aro +no el D. Pri(ado á(aro, sino el D0Pr á(aro, el cual somete la sucesión al derecho del #ltimo domicilio de hecho del causante. Por ende, en tercer lugar, los jueces !ranceses se consideraban 8reen(iados9 al D. Mranc$s, ue identi1caban con el D. Pri(ado Mranc$s. El litigio !ue ganado por la dministración Mrancesa. *&@ Y L46G2E04 +caso argentino En la jurisprudencia argentina contamos como favorable al reenvío con la sentencia de >I;? del doctor Padilla dictada en el caso Larangueira.
5eco/! se trataba de un juicio sucesorio abierto en la rgentina con respecto a bienes argentinos, de un causante !allecido con #ltimo domicilio en 2ruguay +aunue la sentencia menciona tambi$n el rasil. 4#''o! el jue", basándose en la teor/a del !raccionamiento impuesta por el 7A de D. *i(il 0nternacional de >I +art. JJ y ;< , declara aplicable el D. rgentino como derecho del pa/s de la situación de los bienes relictos. 6o obstante, la sentencia entiende por D. rgentino el D0Pr argentino) por consiguiente, aplica el art. B;B **, ue a su (e", somete la sucesión al 59
derecho del #ltimo domicilio, es decir, al D. 2ruguayo. De ser as/, a1rma la sentencia, no resultan competentes los jueces argentinos sino los uruguayos. La *ámara, sin entran en el problema del reen(/o, sostiene de todos modos la competencia de los jueces argentinos y de(uel(e los autos a otro jue" de > instancia. ste resol(ió el litigio seg#n el D. Pri(ado rgentino, sin mencionar el reen(/o. El reen(/o normal es el internacional, ue se caracteri"a por re!erirse el D0Pr de un pa/s al D0Pr de otro. Pero se conoce tambi$n el reen(/o interno, ue se constituye cuando una norma indirecta del propio D0Pr, se re1ere a otra norma indirecta del mismo D0Pr. Ej. en Larangueira los art. JJ y J< del 7A de D. *i(il 0nternacional de >I +ue es D0Pr argentino, remiten al art. B;B del ** +ue es D0Pr argentino.
=============================================================================================================== ============= Dimensión DiNelógica La Teoría del #so )urídico determina la manera de ser del derecho en !unción de la justicia. En e!ecto, una (e" cali1cado un caso +o uno de sus elementos como extranjero, es preciso tributarle respeto) este respeto debe ser positi(o y consistir en dar igual tratamiento ue el ue le dar/an en el pa/s al ue hemos adjudicado espiritualmente el caso +o uno de sus elementos. Fe au/, pues, lo ue se llama la teor/a del uso jur/dico, y su contenido puede !ormularse del siguiente modo: si se declara aplicable a una controversia un derecho e*tran,ero ha+ 0ue darle el mismo tratamiento de fondo 0ue con el m/*imo grado ase0uible de probabilidad le daría el ,ue1 del país cu+o derecho ha sido declarado aplicable. De ah/ resulta ue es (italmente distinto aplicar derecho propio y 8aplicar9 derecho extranjero. Aplicamos el derecho propio e imitamos el derecho extranjero. Esta distinción no di(ide un concepto en dos subconceptos. El derecho no se di(ide en derecho propio y en derecho extranjero. El derecho es propio o extranjero seg#n la relación ue con $l guardemos. Desde este ángulo (isual, comprobamos una di!erencia !undamental entre el derecho propio y el derecho extranjero: colaboramos en el derecho propio, somos de cierto modo sus ar0uitectos) en cambio, el derecho extranjero es constituido por los habitantes del pa/s extranjero, con respecto a $l somos meros fotógrafos. El derecho propio lo somos, el derecho extranjero lo tenemos. Desde el ángulo (isual de la teor/a trialista del mundo jur/dico, podemos decir ue el derecho propio es tridimensional +comprende el orden de repartos, el ordenamiento normati(o y la justicia. En cambio, el mundo jur/dico extranjero nos parece sólo unidimensional, porue tenemos en consideración su orden de repartos, en el cual se halla la sociologi"ación de su ordenamiento normati(o, y eliminamos el aspecto de justicia. Luego introduciremos la justicia mediante el concepto de orden p#blico como #ltimo control de derecho extranjero intolerable, pero antes de ello a(eriguamos la probable solución del caso en la comunidad extranjera someti$ndonos a ella con obediencia cada($rica. En el mundo ,urídico propio, la justicia preside la elaboración y el !uncionamiento de las normas, y la reali"ación del orden de repartos. El mundo ,urídico e*tran,ero +ue desde el punto de (ista de sus constructores se desen(uel(e como el nuestro, nosotros nos limitamos a predecir como !uturólogos cómo resol(erán en $l un caso determinado con el mayor grade aseuible de probabilidad) colocamos entre par$ntesis nuestra concepción de justicia. Por ello en!ocamos exclusi(amente la práctica extranjera +jurisprudencia, costumbres, etc y las normas como descripciones de !uturas conductas.
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La teor/a del uso jur/dico nos da igualmente la pauta en el contro(ertido problema de aplicación de derecho extranjero de un Gobierno o de un Estado no reconocido. &i la re!erencia de la consecuencia jur/dica de la norma indirecta se hiciere a normas extranjeras, su aplicación supondr/a el reconocimiento de su autoridad productora. l contrario, re1ri$ndose al hecho de la probable sentencia del ,ue1 e*tran,ero, ning#n obstáculo se opone a ue nuestro jue" tenga en cuenta esta re!erencia, aunue nuestro pa/s no recono"ca el Gobierno o al Estado extranjero o aunue se hallare con $l en estado de guerra.
L# pro%#%'d#d #d9te +r#do/! &i nuestro jue" dispone de la legislación y jurisprudencia extranjera, re!erente al punto contro(ertido, su juicio alcan"ará un alto grado de probabilidad &i le !altan algunos de estos elementos, la probabilidad disminuye Pero inclusi(e si no poseyera ninguno de ellos, podr/a acudir a otro derecho emparentado con auel cuya imitación le incumbe, puesto ue, imitando el derecho emparentado, podrá solucionar con cierta probabilidad el asunto contro(ertido con!orme lo har/a el jue" cuyo derecho el nuestro reconoce &ólo en #ltimo lugar debe aplicar el jue" su propio derecho, ya ue, dada la unidad del g$nero humano, existe una probabilidad, por peue3a ue !uese, de ue nuestro derecho coincida con el derecho extranjero &i por ej. el jue" argentino tu(iese ue aplicar el derecho de Etiop/a y no lograse acceso a sus !uentes, pero supiese ue está inspirado en el D. Mranc$s y &ui"o, habr/a de orientarse en estos dos) sólo si el jue" argentino no obtu(iese ninguna in!ormación sobre la procedencia del Derecho de Etiop/a, le ser/a licito re!ugiarse en el ** de R$le" &ars1eld.
L# nterpret#c*n de' D2 E6tr#nFero! nuestros jueces deben someterse igual a un cad/ver a la interpretación ue los jueces extranjeros dan a su respecti(o derecho, aun en el supuesto de su identidad al nuestro. L# nerord#d proce/#' de' dereco e6tr#nFero! la concepción re!erente a la naturale"a del derecho extranjero no preju"ga la ue concierne a su prueba en el proceso. En e!ecto, aun en el proceso ci(il existen reglas de derecho sometidas al principio dispositi(o +o sea, a alegar y a probar por las partes) por ej. el derecho consuetudinario y hechos ue entran en el ámbito del principio de la o1cialidad +o sea, a ser tenido en cuenta por el jue" e* ocio) por ej. los hechos notorios . %l derecho e*tran,ero podría encuadrar la 3m/*ima e*periencia4 + 3el hecho notorio4 . En algunos casos, el contenido del derecho extranjero es conocido por el jue" sobre la base de una máxima de experiencia +por ej. la inexistencia del di(orcio (incular en 0rlanda. En otros casos +la inmensa mayor/a el contenido del derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo ue no es un hecho ue todo el mundo conoce sino un hecho ue todo el mundo es capa" de a(eriguar de manera 1dedigna. &a ,urisprudencia argentina 0ue se aferra al te*to del art- = CC + a su nota sostiene 0ue la le+ e*tran,era es un hecho 0ue debe ser alegado + probado por la parte interesada- &a misma posición sustenta la ,urisprudencia espaIola brasileIa francesa e inglesa A favor de la aplicación de o;cio se encuentran los T' el Código !anamericano de Hustamante + diversos antepro+ectos + pro+ectos de códigos%n los T' se establece 0ue las le+es de los %stados contratantes en lo 0ue respecta a su aplicación 3ser/ hecha de o;cio por el ,ue1 de la causa sin per,uicio de 0ue las partes puedan alegar + probar la e*istencia + contenido de la le+ invocada4 5art- ?6- 3Todos los recursos acordados por la le+ de
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procedimientos del lugar del ,uicio para los casos resueltos seg
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UNIDAD :II @ L#
c#r#cter(/tc#/ ne+#t7#/ de '# con/ec-enc# F-r(dc#
Orden P%'co)
La extraterritorialidad del D. Pri(ado extranjero +ue signi1ca ue en la rgentina resulta aplicable el D. Pri(ado de otros pa/ses está condicionada por la compatibilidad de au$l con nuestro orden p#blico. I – RETORSIÓN II – RECIPROCIDAD
En otros derechos se recoge tambi$n la retorsión o la reciprocidad como caracter/sticas negati(as de la consecuencia jur/dica, ue, seg#n el alcance ue un derecho positi(o les d$, serán generales o especiales. En el !ondo, la retorsión y la reciprocidad en el D0Pr constituyen una sola institución: en ambos supuestos un pa/s suspende la aplicación del derecho extranjero, porue el otro pa/s repudia a su (e" la aplicación del derecho patrio. La di!erencia está en ue: - La reciprocidad se !ormula de modo abstracto. Es una regla general ue está en una norma. La retorsión constituye la ejecución concreta de la reciprocidad en un supuesto en el cual el pa/s extranjero se negó a aplicar nuestro derecho) como este supuesto reuiere una constatación, en la retorsión suele inter(enir la autoridad administrati(a. Es una medida hostil ue responde a otra medida hostil. El D0Pr argentino desconoce la retorsión y la reciprocidad. &in embargo, existen ambas instituciones en el Derecho de Extranjer/a. "etorsión: si en un pa/s, un argentino +o persona domiciliada en la rgentina no heredare lo ue corresponde en (irtud del derecho aplicable a causa de xeno!obia, las (/ctimas pueden desuitarse del perjuicio su!rido mediante los bienes relictos en la rgentina, normalmente a costa de nacionales del pa/s xenó!obo +art. BJK?. "eciprocidad: art. ;K del **om, exime a las &.. extranjeras de la autori"ación del Poder Ejecuti(o rgentino para establecer en la rgentina una sucursal, con tal ue su pa/s admita la reciprocidad. Esta art/culo ha sido derogado por la ley >I.<
III – ORDEN P3LICO 1) CONCEPTO
El concepto de orden p#blico supone dos circunstancias: > una di(ersidad ideológica dentro de auellos pueblos ue aplican mutuamente sus respecti(os derechos) y ; el reconocimiento de una obligación jur/dica de aplicar derecho extranjero. En >JI se re#nen por primera (e" en la historia estas dos circunstancias básicas del orden p#blico, cuando &a(igny establece ue existe la obligación de cada pa/s de aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, concibi$ndola como un deber comunitario. En la 8Escuela 0taliana Estatutaria9 exist/a la ; circunstancia, pero no se daba la >, puesto ue todos los pueblos cuyos derechos estaban en tela de juicio, con(i(/an unidos por la misma ideolog/a: el catolicismo.
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En la 8Escuela Folandesa9 se daba la > circunstancia a causa de la escisión ideológica producida por la 4e!orma, pero entretanto dejó de existir la ;, ya ue la doctrina de la comitas no reconoce una obligación de aplicar derecho extranjero. La situación cambia cuando &a(igny en >JI estatuye +en el (o (olumen de su obra: &istema del D. 4omano ctual de nue(o la obligación de cada pa/s de aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, concibi$ndola como un deber comunitario, ue dimana de la comunidad internacional. &a(igny no habla de 8orden p#blico9 sino de 8leyes rigurosamente prohibiti(as9, a las cuales euipara la institución extranjera desconocida en nuestro derecho. Es decir, no se debe aplicar derecho extranjero si conculca las 8leyes rigurosamente prohibiti(as9 o contiene una institución desconocida por nosotros. &in embargo, una institución extranjera desconocida en realidad no siempre (iola nuestro orden p#blico) y su repudio incondicional se debe al unidimensionalismo normológico.
La obligación comunitaria de aplicar derecho extranjero cesa si el pa/s extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso. El orden p#blico internacional es una institución del D. Pri(ado por pertenecer al D0Pr. 6o hay necesidad de oponerse a D. P#blico Extranjero por la sencilla ra"ón de ue $ste, por ser territorial, no se aplica !uera de su territorio. En cambio, si en (irtud del reen(/o se presenta D0Pr extranjero, $ste s/ puede conculcar nuestro orden p#blico.
) 4UNCIÓN
El orden p#blico internacional tiene por !unción la de de!ender los (alores del derecho propio contra el D. Extranjero ue en s/ resulta aplicable seg#n las normas de D0Pr. unue hay acuerdo sobre la !unción del orden p#blico de !renar, en determinadas hipótesis, derecho extranjero en as/ aplicable +en (irtud del D0Pr propio, a causa de su incompatibilidad ideológica con nuestro derecho, existe una pro!unda discrepancia acerca de su estructura, ue luego contin#a con miras al modo de aplicación. ) APLICACIÓN ?) E4ECTOS
Fay uienes conciben el orden p#blico como:
Un conF-nto de d/po/cone/! para esta teor/a, la totalidad de las disposiciones nacionales se di(ide en dos grupos: = las ue pueden ser descartadas por el derecho extranjero llamado por nuestro D0Pr +a este conjunto de disposiciones tolerantes se las llama 8el orden p#blico interno9 =
las ue descartan el derecho extranjero, a pesar de haber sido in(ocado por nuestro D0Pr +a estas disposiciones inalienables se las llama 8orden p#blico internacional9
El t$rmino 8orden p#blico interno9 se presta a con!usiones, porue signi1ca más o menos, seg#n ue lo en!rentemos con el orden p#blico internacional o con la autonom/a de las partes. En e!ecto:
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=
En el primer orden de ideas +ue es el ue interesa en D0Pr 8orden p#blico interno9 comprende las disposiciones ue no pertene"can al orden p#blico internacional. &e puede hablar por ello de un 8orden p#blico interno en sentido amplio9. = Desde el ángulo (isual de la autonom/a de las partes, las disposiciones se di(iden en preceptos derogables +derecho dispositi(o y otras ue no lo son +derecho coacti(o u orden p#blico. Fe au/ el 8orden p#blico en sentido restringido9, ya ue a di!erencia del amplio +ue comprende derecho coacti(o derecho dispositi(o abarca solo el derecho coacti(o. *omo au/ tratamos D0Pr, si hacemos re!erencia al 8orden p#blico interno9, aludimos al concepto en sentido amplio, o sea, como absorbiendo cuantas disposiciones resulten derogables por derecho extranjero, lo sean o no por la autonom/a de las partes.
Las disposiciones de orden p#blico internacional pueden caracteri"arse como tales considerándolas en s/ mismas, sin ue interese en lo más m/nimo lo ue opinan sobre el tema en ellas contemplado en otras tierras. 6o es !ácil hallar un criterio operati(o y exacto para saber u$ disposiciones !orman parte del orden p#blico internacional: han de ser las más importantes, las ue conciernen a la comunidad de manera más (ital. Ej. si al re(isar nuestra legislación nos encontramos con las disposiciones sobre la leg/tima !or"osa de los descendientes +art. B
Por esta ra"ón, concebir el orden p#blico como un conjunto de disposiciones, signi1ca proclamar su aplicación a priori, o sea, con total independencia del derecho extranjero. Critica: de ser as/, todo punto de cone*ión iría siempre acompaIado por la cone*ión del orden p a BH?< +conexión pre!erente, y en segundo lugar +o sea, en el supuesto de su compatibilidad con los mencionados preceptos el derecho del #ltimo domicilio del causante +punto de conexión. 7enemos por consiguiente, una acumulación desigual entre una conexión +o sea, indicación nominati(a de un derecho, en este supuesto el nuestro y un punto de conexión +o sea, indicación abstracta del derecho aplicable.
6o obstante, la !unción de las disposiciones argentinas de orden p#blico internacional son sólo sustituti(as de las del derecho extranjero +llamado por nuestro D0Pr, y su imagen normológica es sólo la de un enla"amiento acumulati(o desigual, si la intención de nuestro legislador ha sido $sta, ya ue (imos ue la misión de estas disposiciones puede igualmente ser la de operar como l/mites máximos o m/nimos del D. Extranjero +llamado por nuestro D0Pr, en cuyo caso su imagen normológica se reCeja en un enla"amiento no acumulati(o alternati(o: se aplica derecho extranjero en (irtud del correspondiente punto de conexión o, alteración excluyente, se acude al D. rgentino con!orme a una conexión en sentido estricto, si au$l diese más o exigiese menos ue el argentino, ue, pues, act#a como máximo o como m/nimo.
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&i las disposiciones del orden p#blico internacional son sustituti(as +de las extranjeras, su aplicación es aprior/stica) si, al contrario, tales disposiciones son limitati(as +de las extranjer/as, su aplicación es a posteriori.
Un conF-nto de prncpo/! para los de!ensores de esta teor/a todo gira en torno a las disposiciones y los principios subyacente a ellas.
El orden p#blico no está en las disposiciones +5 teor/a anterior sino ue hay ue calar más hondo, puesto ue se halla en los principios en los ue las disposiciones se inspiran. 6o ser/a lógico oponer orden p#blico internacional y orden p#blico interno, en ra"ón de ue, seg#n esta concepción, !alta el com#n denominador de ambas especies, ue en la anterior consiste en ue en ambos supuestos se trata de disposiciones, aunue unas tienen un mayor grado de impermeabilidad ue las otras.
asta ue en D0Pr se hable de 8orden p#blico9 +a secas para ue ya se sepa ue se hace alusión a los principios inalienables del derecho propio. l contrario, haciendo re!erencia en el derecho interno al orden p#blico, nadie puede ignorar ue estamos en presencia de la pareja: derecho coacti(o y derecho dispositi(o.
Los principios subyacentes a las disposiciones son muchas (eces principios in!eridos de disposiciones ya legisladas. s/, por ej. de la reglamentación de la leg/tima !or"osa de los descendientes, debemos in!erir ue en nuestro ordenamiento existe el principio de ue el progenitor de una familia tiene 0ue de,arles una parte considerable de su fortuna.
En otros casos los principios han sido legislados, y se hallan sobre todo en la primera parte de la *onstitución 6acional. Ej. el art. >J bis *6) estos principios pueden haber sido legislados en disposiciones +como por ej. la ley de salario m/nimo (ital y mó(il o pueden no haber sido objeto toda(/a de semejante desarrollo +como el principio de ue el seguro social obligatorio estará a cargo de entidades con autonom/a 1nanciera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado.
demás de los principios de nuestro ordenamiento
+tanto de los in!eridos como los legislados, y de con respecto a estos #ltimos, tanto los desarrollados como los sin desarrollar , hay
ue traer a colación los principios dimanentes de justicia. El concepto de 8principios generales del derecho9 lo encontramos en el art. >H **.
&iendo el orden p#blico un conjunto de principios, no es posible partir de ellos, por carecer de !uer"a operati(a. Fay ue empe"ar con la b#sueda del derecho aplicable +aplicación de nuestro D0Pr , luego urge enterarse de la solución del caso en (irtud del D. Extranjero aplicable +imitación pro(isional del D. Extranjero , y sólo despu$s, a posteriori, será posible controlar la compatibilidad de au$lla con los principios inalienables. &e llega as/ a otras conclusiones, a las cuales nos conduce la doctrina anterior. En e!ecto, si un testador muere con #ltimo domicilio en Aadrid, y deja a su #nico hijo >??, legando y adjudica al hijo >;?. l contrario, la tesis de la aplicación a posteriori partir/a de todos modos de los art. B;B y BH>; **, ue indican como aplicable el derecho del #ltimo domicilio del testador, luego tomar/a nota de ue seg#n el D. Espa3ol el testamento ser/a (álido, y luego lo someter/a al control de nuestros principios, no
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hallando ninguna incompatibilidad con ellos, ya ue una leg/tima de ;%B asegura igualmente al descendiente una parte considerable del patrimonio relicto de su progenitor +nota al art. BH>;.
*omulgando con la tesis del orden p#blico como conjunto de principios, el orden p#blico no aparece entre las caracter/sticas positi(as de la consecuencia jur/dica de la norma indirecta +como en la tesis anterior , sino ue constituye una excepción, una caracter/stica negati(a: el derecho extranjero se aplica con tal ue no conculue nuestros principios. En este orden de ideas, se habla tambi$n del orden p#blico como 8cláusula de reser(a9. SOLUCIÓN! de '#/ do/ concepcone/ de' orden p%'co '# F-/t# e/ '# -e
'o conc%e co9o -n conF-nto de prncpo/ 08 por e''o8 'o #p'c# a posteriori K e/ decr8 '# -e co'oc# e' orden p%'co co9o c'H-/-'# de re/er7# en e' '-+#r de '# c#r#cter(/tc# ne+#t7# de '# con/ec-enc# F-r(dc#2 &ólo esta concepción permite el despliegue debido de la extraterritorialidad del D. Pri(ado Extranjero. Los art. J de los P, as/ como el art. >J inc ;, parecen igualmente comulgar con la tesis del orden p#blico como conjuntote principios. unue el orden p#blico es un conjunto de principios y si bien la *6 es la sede de los principios legislados, no se debe creer ue una ley extranjera ue ser/a inconstitucional si !uese nacional, habr/a de (iolar nuestro orden p#blico) por otra parte, para (iolarlo, no hace !alta ue !uera inconstitucional. 2na ley extranjera ue concede al marido autoridad marital absoluta, ser/a en la rgentina inconstitucional) pero no habr/a incon(eniente en aplicarla en un caso aislado con elementos extranjeros, en ra"ón de ue resulta mucho más justo para una mujer anal!abeta ser protegida por el marido ue ser colocada en un pie !ormal de igualdad al ue no corresponde la igualdad de hecho. &i se distingue entre los principios constitucionales seg#n ue se dirijan al legislador o al aplicador, estos principios se dirigen tanto al legislador nacional como al aplicador nacional, y a este #ltimo, tanto cuando aplica la legislación nacional como la extranjera) pero en este #ltimo supuesto el aplicador debe in(ocar principios constitucionales sólo si la aplicación de la ley extranjera en el caso concreto !uese inconstitucional y no porue la ley extranjera abstractamente considerada (iolase la *6. Los principios de orden p#blico internacional pueden cambiar en el transcurso del tiempo. Pero precisamente por su manera de ser ellos son necesariamente retroacti(os) he au/ lo ue se llama la 8actualidad del orden p#blico9.
La concepción del orden p#blico como conjunto de disposiciones permite prácticamente desterrar por completo el derecho extranjero, sobre todo mediante conexiones de secuestro. *on ra"ón se compara esta concepción con la actitud ue seg#n la leyenda tomó el pro!eta @mar cuando ordenó incendiar la biblioteca de lejandr/a. *uando sus generales le pidieron una explicación de su orden, @mar contestó: 3#na de dos: o los libros coinciden con el Cor/n entonces sobranL o ellos discrepan del Cor/n entonces son nocivos4 . La tesis del orden p#blico como conjunto de disposiciones pone !uego al derecho extranjero) le basta el derecho propio. &iendo la in(ocación del orden p#blico un medio para lograr la aplicación del derecho propio, y permitiendo, su interpretación como conjunto de disposiciones, omitir el examen del D0Pr propio, y caracteri"ándolo, por #ltimo, la jurisprudencia por el incontenible anhelo de aplicar siempre lisa y llanamente a cualuier caso el derecho propio, no causa asombro saber ue el orden p#blicos concebido como conjuntos de disposiciones constituye la panacea !a(orita de los tribunales. s/, la jurisprudencia reputa como de orden p#blico las disposiciones sobre leg/tima !or"osa de los descendientes, al menos si están domiciliados en la rgentina. Probablemente se considerar/a como in!ractorio del orden sucesorio el testamento rec/proco. 7ambi$n hay jurisprudencia ue considera pla"os de prescripción liberatoria más largos ue los argentinos como in!ractorios del orden p#blico, aunue tambi$n existe jurisprudencia en sentido contrario. 7ambi$n se ha
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considerado ue, es in!ractora de nuestro orden p#blico, una sentencia chilena ue aplica D. rgentino eui(ocadamente al a1rmar ue seg#n D. rgentino es nulo un matrimonio celebrado ante un 4egistro del Estado *i(il incompetente.
IV , CASOS ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Dimensión Normológica
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' Los 7A mencionan el orden p#blico en sus Protocolos dicionales +art. J. Ellos declaran ue 8las le+es de los dem/s estados ,am/s ser/n aplicadas contra las instituciones políticas las le+es de orden p
DI+r IN($%N' El ** conoce igualmente el concepto de orden p#blico en el D0Pr: rt. >J inc- ?: estatuye ue las leyes extranjeras no serán aplicables cuando su aplicación !uere incompatible con el esp/ritu de nuestro *ódigo) e inc- : cuando !uere de mero pri(ilegio. 6o obstante, ya en el art. I se declara ue las incapacidades contra las leyes de la naturale"a, como la escla(itud, o las ue re(isten el carácter de penales, son meramente territoriales. - 7ambi$n encontramos el orden p#blico en los art. >;?H a >;?. La solución dada al caso planteado en la norma al art. >KI; 1nca en la noción del orden p#blico. El orden p#blico palpita en el art. IJI, ue somete a la ley argentina la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los (icios sustanciales ue puedan contener 5es una cone*ión de secuestro toma al orden p
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Fay ue distinguir entre cláusulas generales y cláusulas especiales de orden p#blico. Las primeras +art. J P, art. >J inc. ; tienen peligrosa amplitud. Por ello, el legislador emplea cláusulas especiales ue pormenori"an la cláusula general en un aspecto determinado en el cual la excluyen +ej. la ley de matrimonio codi1ca exhausti(amente el impedimento del parentesco. Pero con miras a otros impedimentos hay ue recurrir a la cláusula general.
El orden p#blico es en principio siempre el del jue". 6o obstante, cuando corresponde aplicar derecho extranjero, debemos tener en cuenta su orden p#blico, dado ue el jue" extranjero lo tendr/a en consideración y su probable sentencia es la ue hemos de imitar. &in embargo, si el orden p#blico extranjero conculcase el nuestro, pre(alecer/a el nuestro sobre el ajeno. 6o se debe aplicar el orden p#blico de un pa/s cuyo derecho no resulta aplicable, por muchos elementos del caso ue se radicasen all/. El art. >J inc. J excluye la aplicación del derecho extranjero cuando las leyes del **, en colisión con las leyes extranjeras, !uesen más !a(orables a la (alide" de los actos. Este art/culo contiene una caracter/stica especial de la consecuencia jur/dica de la norma indirecta, ya ue se limita al supuesto de los negocios jur/dicos) además, se basa en otros principios. Por ellos, una re!erencia al orden p#blico +como lo hacen los art. J P no implica una al favor negotti.
#IDI+ I y II De ser el orden p#blico internacional una excepción, ha de ser interpretado restrictivamente. Los di!erentes con(enios suscritos en las dos *on!erencias 0nteramericanas Especiali"adas de D0Pr de la @E +*0D0P 0 = Panamá >IK< y *0D0P 00 = Aonte(ideo >IKI exigen, en este orden de ideas, ue para ue la excepción del orden p#blico internacional sea alegable, la (iolación del derecho propio sea 8mani1esta9. =============================================================================================================== ============= Fay ue distinguir entre la extensión justi1cada y la injusti1cada del concepto del orden p#blico internacional: > La e6ten/*n F-/tc#d# abarca tres instituciones di(ersas: a
La cláusula de reser(a: toda norma de D0Pr contiene, expresa o tácitamente, una cláusula de reser(a, como excepción a la regla !ormulada, la del orden p#blico internacional. &i la cláusula de reser(a es expresa, impone la aplicación a posteriori del orden p#blico internacional. &i la cláusula es tácita, el problema de la aplicación a priori o a posteriori, ueda sin resol(er. &in embargo, el orden p#blico internacional como excepción ue es, reuiere su aplicación a posterior . La situación ser/a di!erente si la cláusula !uese !ormulada expresamente a !a(or de la aplicación a priori +ej. art. >J inc. ;, y art. J P
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b
86ormas r/gidas expresas9 o 8normas expresas de orden p#blico internacional9: son normas de D. Pri(ado propio ue expresamente se adjudican e!ectos extraterritoriales +ej. art. >, ;, B, J, H y K del art. >HH **.
Las normas r/gidas, a su (e", pueden ser de dos clases: Sustitutivas de las normas e*tran,eras normalmente aplicables: en este supuesto las normas r/gidas se aplican inmediatamente +a priori, sea ue las normas extranjeras !uesen más benignas o más se(eras ue las normas r/gidas. &upongamos un matrimonio celebrado en &ui"a entre un t/o y su sobrina. los impedimentos dirimentes se aplica exclusi(amente el art.>HH inc ; ue no obsta a la (alide" del matrimonio. El D. rgentino despla"a al D. &ui"o en materia de impedimentos) y as/ no llega a nuestro conocimiento el hecho de ue el D. &ui"o, más se(ero ue nosotros, proh/be el matrimonio entre parientes en tercer grado colateral.
-
Aditivas con respecto normas e*tran,eras: ello signi1ca ue si el derecho extranjero !uese más se(ero ue nuestras normas r/gidas, habr/amos de aplicarlo, a no ser ue su se(eridad in!ringiese otros principios de nuestro orden p#blico internacional. s/ por ejemplo, en el matrimonio sui"o entre t/o y sobrina, reclamando los art. >H? y >HH una aplicación aditi(a, habr/amos de aplicar el impedimento dirimente sui"o ue no conculcar/a ning#n principio de orden p#blico. La situación ser/a di!erente si se tratase de un matrimonio entre personas de di(erso color celebrado en un pa/s ue lo considerar/a nulo. u/ el D. Extranjero no ser/a sumable a nuestro art. >HH por in!ringir el art. >H de la *on(ención 0nternacional de D. Fumanos. De ser la norma r/gida aditi(a, ella puede ser aplicada tanto a priori como a posteriori: de todos modos hay examinar el D. Extranjero.
En caso de duda, hay ue interpretar las normas r/gidas propias como aditi(as. c
Principios básicos del D. Pri(ado: en este supuesto el orden p#blico internacional no es e!ecto de determinadas normas ue expresamente se le irrogan, sino de principios básicos del D. Pri(ado. Es menester distinguir entre: un principio !undamento de una norma, y un principio básico de una parte del ordenamiento normati(o. Ej. el principio del numerus clausus de las sociedades comerciales es un principio básico del grupo de normas) pero no ser/a l/cito adjudicarle categor/a de ser un principio del ordenamiento normati(o. s/ nuestro legislador no tiene incon(eniente en admitir sociedades de tipos desconocidos para nosotros +art. >>I ley >I.<
Los principios básicos del ordenamiento implican su aplicación a posteriori. &urgen dudas de si despu$s del recha"o de una regla extranjera por el principio propio, 8la solución se debe basar en el derecho e*tran,ero subsidiariamente aplicable o en el derecho propio9 En el derecho propio. Ej. un testador con #ltimo domicilio en _ deshereda sin justa causa a sus descendientes seg#n el derecho de _. *omo ello in!ringe nuestro principio básico de la protección de la !amilia mediante la herencia !or"osa, el testamente es nulo +e!ecto negati(o. WFay ue aplicar ahora nuestro derecho sobre leg/tima !or"osa o el derecho de _ sobre sucesión legalX Parece justo recurrir a nuestro derecho de la herencia !or"osa, porue as/ se respeta dentro de lo posible la (oluntad del testador ue constituye un principio com#n nuestro y de _.
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; La e6ten/*n nF-/tc#d# del orden p#blico internacional se extiende en tres direcciones inadmisibles: a 6ormas de D. P#blico: de esta manera se atribuye a una norma con e!ecto territorial +la de D. P#blico un e!ecto de extraterritorialidad acti(a +ue es el e!ecto del orden p#blico internacional. En ambas hipótesis la aplicación de la norma es inmediata, o sea, a priori. Ej. en un pa/s se proh/be el paso en moneda extranjera. Esta prohibición es de D. Aonetario P#blico. Es de aplicación inmediata. Pero su e!ecto es territorial, lo ue uiere decir ue sólo protesta contra pagos de moneda extranjera reali"ados en el pa/s. 6ada obsta, al contrario, al pago de moneda extranjera hecho en el exterior. &i la norma, en cambio, se considerase como una norma r/gida de orden p#blico internacional, ella, siendo igualmente de aplicación inmediata, tendr/a el e!ecto de la extraterritorialidad acti(a, o sea, se aplicar/a a un pago en moneda extranjera, cualuiera ue !uere el pa/s en ue se e!ectuara. En otras palabras, se in1ere de la aplicación inmediata de una norma, eui(ocadamente su carácter de norma de orden p#blico internacional. En realidad, todo el D. P#blico es de aplicación inmediata sin pertenecer al orden p#blico internacional.
b 6ormas de D. Pri(ado tácitas: he au/ un trastrueue de orden p#blico interno y orden p#blico internacional. El orden p#blico interno comprende el conjunto de normas de D. Pri(ado ue no pueden ser derogadas por la autonom/a iuspri(atista de las partes +art. ;>) ellas pueden, en cambio, ser despla"adas por el D. Extranjero declarado aplicable por el D0Pr. 0ncluyendo el orden p#blico interno en el internacional, se adjudica al primero la extraterritorialidad acti(a, mientras ue en realidad lo ue tiene este e!ecto no es la norma del orden p#blico interno sino a lo sumo su principio subyacente. Ej. las normas sobre herencia !or"osa son de orden p#blico interno) el testador no puede (álidamente in!ringirlas. &in embargo, ellas no son de orden p#blico internacional. &ólo sus principios, si resultan básicos del ordenamiento normati(o nuestro, pueden tener esta cualidad.
La !alla de la mayor parte de las jurisprudencias de todos los pa/ses consiste en ue cree en normas r/gidas juspri(atistas no expresas. *on ello se da el golpe de gracia a la extraterritorialidad pasi(a) en otras palabras, al D0Pr como tal. c 6ormas materiales de D0Pr: las #nicas normas materiales de D0Pr son las normas r/gidas expresas de D. Pri(ado ue, al pertenecer al orden p#blico internacional, !orman parte del D0Pr mismo. l contrario, si en el D. Pri(ado aparecen normas directas con elementos extranjeros +normas de extranjer/a, $stas no son D0Pr sino D. Pri(ado. La distinción es !undamental. &i estas normas juspri(atistas con elementos extranjeros !uesen D0Pr, ellas ser/an aplicables a priori como lo es nuestro propio D0Pr. *omo, al contrario, dichas normas son de D. Pri(ado, ellas sólo se aplican, si seg#n nuestro D0Pr este D. Pri(ado del ue !orman parte, resultase aplicable. Ej. el art. << inc ; del **om ue establece una prescripción liberatoria bienal para transportes internacionales, sólo se aplica, si en (irtud de nuestro D0Pr nuestro D. *omercial es aplicable. &i, al
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contrario, con!orme a nuestro D0Pr, el D. *omercial aplicable es el brasile3o, el citado art/culo no se aplica.
%n resumidas cuentas: el orden p
Lo ue precede se resume por el autor de la denominación 8leyes de aplicación inmediata9 +MrancescaNis del modo siguiente: la ra1ón de ser de esta nueva denominación es la de reunir por el mismo vocablo lo 0ue la ,urisprudencia entiende indistintamente por 3le+es de policía + de seguridad4 + 3le+es de orden p
siempre con el más cálido aplauso de la práctica ue lo empleará con incontenible a(ide". b D. 6ormológica: desde el punto de (ista, no puede haber normas sin determinación del ámbito territorial dentro del ue rigen. Esta determinación se hace por medio de una norma indirecta unilateral y ue constituye una abstracción de elementos sobreentendidos en normas emparentadas. Ej. toda norma de D. Penal podr/a contener la determinación espacial, por ej. castigando los homicidios perpetrados en territorio nacional) pero como ello resulta incon(eniente por ra"ones literarias, las normas penales entregan sus determinaciones espaciales a una sola norma indirecta unilateral ue, por regla general al principio del *. Penal, estatuye ue el *ódigo sólo se aplica a cuantos delitos se perpetren en el territorio.
Las normas de D0Pr se distinguen en la determinación del ámbito espacial de las leyes propias, por el principio de la extraterritorialidad del D. Pri(ado Extranjero ue reuiere normas indirectas omnilaterales. Por consiguiente, la (erdadera oposición no existe entre normas de aplicación mediata o inmediata, sino entre normas aplicables en (irtud de las normas indirectas omnilaterales y unilaterales. Las mal llamadas 8leyes de aplicación inmediatas9 son, por ende, leyes propias aplicables con arreglo a normas indirectas unilaterales. c D. DiNelógica: el concepto 8ley de aplicación inmediata9 euipara la institución leg/tima del orden p#blico interno nacional ue se niega a tolerar lo intolerable, a la aplicación urbi et orbe del D. p#blico propio ue resulta injusti1cada. &iendo ello as/, se ad(ierte ue los elementos heterog$neos ue la nue(a noción intenta homogenei"ar mediante recursos terminológicos, siguen tan dispares como antes, as/ ue se busuen las normas indirectas unilaterales de las cuales son dotados. En e!ecto, las leyes del D. P#blico patrio se aplican, si los casos ocurren en el propio territorio) en el supuesto contrario las autoridades han de declararse incompetentes, porue no pueden resol(er mediante la aplicación de D. P#blico Extranjero. Ej. el jue" del !uero penal es competente sobre auellos homicidios ue se perpetraron en el territorio nacional) caso contrario, debe declararse incompetente.
l contrario, las leyes de orden p#blico internacional son aplicables, si una autoridad nacional !uese competente, no importa en donde el caso contro(ertido se haya lle(ado a e!ecto. En esta hipótesis, la norma indirecta unilateral no determina el ámbito de aplicación del orden p#blico internacional estrictamente con criterio territorial, sino más bien personal) no importa el territorio en donde el caso ocurrió) lo ue interesa es si la autoridad competente para enjuiciarlo es la propia. Por #ltimo, hay ue destacar un caso especial, pero de gran importancia práctica. Auchas (eces se presentan supuestos en cuya solución inter(ienen leyes de D. Pri(ado y otras de D. P#blico. &i en esta hipótesis las leyes propias de D. Publico no son aplicables por ser territoriales, y tampoco son aplicables
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las leyes extranjeras de D. P#blico por su !alta de extraterritorialidad, los hechos deben someterse al D. Pri(ado aplicable. 2nir estas tres hipótesis di(ersas bajo la denominación de 8leyes de inmediata aplicación9, conduce a los siguientes resultados: > &e acusa en el propio pa/s una persona por un delito cometido !uera del mismo, suponi$ndose ue el *. Penal se base en el principio de la territorialidad. unue se desconocen casos en los cuales ello haya ocurrido, aplicando en rigor la categor/a de las 8leyes inmediatamente aplicables9, el jue" en el !uero penal deber/a sin le(antar mano aplicar su propio *. Penal y castigar al acusado, en lugar de declararse incompetente por ser su D. Penal territorial y no ser el D. Penal extranjero extraterritorial. ; &e pide en rgentina la aplicación de un D. Extranjero ue adjudica a herederos !or"osos una leg/tima in!erior a la con!erida por nuestro derecho. El jue" debe aplicar sin más las disposiciones argentinas sobre leg/tima !or"osa, aunue a la herencia era aplicable, seg#n nuestro D0Pr del jue", el D. Extranjero poco generoso. El jue" in(ocar/a el orden p#blico internacional, y proceder/a correctamente, con tal de ue se comulgara con la concepción del orden p#blico internacional como cualidad de disposiciones propias. B En nuestro pa/s está domiciliado el inuilino de un inmueble situado en otro. &e hab/a estipulado pago de aluiler en dólares, lo ue en nuestro pa/s esta prohibido. 6uestro jue" aplica de entrada, considerándola como una ley de aplicación inmediata, nuestra prohibición general del pago en dólares. La resolución ser/a errónea. 6uestra ley de arrendamiento urbano tiene un ámbito territorial de aplicación, y no se aplica sino a arrendamientos de inmuebles sitos en el territorio nacional.
Llegando ahora a la (aloración del concepto de las 8leyes de inmediata aplicación9 compartimos el prudente criterio de estimarlo 8peligroso9. El peligro consiste, como se ha demostrado, en ue: con ayuda de este concepto el jue" puede tratar casos de D. P#blico o de una combinación de D. Pri(ado y D. P#blico +los cuales tienen, cada grupo, su propio r$gimen como si !uesen casos de orden p#blico internacional. se elige entre la concepción aprior/stica y la a posteriori del orden p#blico internacional la primera, ue es chau(inista, mientras ue la segunda es cosmopolita. todo ello ueda al criterio del jue", con uien en todos los pa/ses se ha hecho id$ntica experiencia: en caso de duda, o del pretexto de una duda, aplica in(ariablemente su propio derecho. El llamado m$todo de las 8leyes de aplicación inmediata9, lejos de ser un m$todo justo de resol(er casos mixtos, es la manera de retrotraernos a la $poca anterior a >;;, o sea, a la inmortal glosa de cursio. =============================================================================================================== ============= El !raude hace un juicio de dis(alor sobre la conducta de las partes 5 El orden p#blico hace un juicio de dis(alor sobre el Derecho Extranjero.
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UNIDAD XIII ,
+untos de conexi3n
En la Parte Especial es preciso pasar re(ista a los principales puntos de conexión empleados en el D0Pr rgentino, cuya reglamentación es a (eces autáruica y a (eces inspirada en el D. Pri(ado rgentino. La radiogra!/a de los puntos de conexión sigue su clasi1cación en atención al objeto de re!erencia.
I , PUNTOS DE CONEXIÓN PERSONALES 1) , LA NACIONALIDAD
7ratados de Aonte(ideo: en los 7A la nacionalidad no es n-nc# punto de conexión Art2 1 PA. Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jur/dica de ue se trate.
*ódigo *i(il: La nacionalidad era el punto de conexión con respecto a los problemas de las personas (isibles en las 84eglas Generales sobre la legislación del Estado de s. s.9 ue inician el *ódigo de *omercio de R$le" &ars1eld y ce(edo. En >H; se adopta dicho *ódigo como *ódigo de *omercio de la 4ep#blica, imperando dicha regla en todo el territorio hasta la entrada en (igor del *ódigo *i(il.
Durante la preparación del **, R$le" modi1có su punto de (ista en la lucha doctrinal entre nacionalidad y domicilio, y dejándose con(encer por los argumentos de &a(igny, optó a !a(or de este #ltimo punto de conexión. s/, la nacionalidad como punto de conexión /o%re77e /*'o en 'o/ #rt2 ;: # ;=. Los art. BHBJ a BHB distinguen en materia de !orma testamentaria dos hipótesis: - 7estamento hecho en rgentina +art. BHBJ. En esta hipótesis se impone la ley argentina, ue por cierto, pone a disposición del testador tres !ormas testamentarias normales +testamento ológra!o, por acto p#blico o cerrado. 6o se admite ue un extranjero teste en la rgentina en su consulado con (alide" para la rgentina. - 7estamento hecho en pa/s extranjero +art. BHB< a BHB. En esta segunda hipótesis, se di(iden los supuestos seg#n ue el testamento hecho en el extranjero lo haga: un argentino: el argentino puede hacerlo con!orme: • la !orma local +ley del pa/s en ue se halle la ley argentina +testamento abierto o cerrado en la representación diplomática, o caso ue no la hubiere, en la de una nación amiga. 7ambi$n el extranjero domiciliado en la rgentina puede acudir a la representación diplomática argentina o amiga. un e*tran,ero: el testamento del extranjero ue no se otorga ni en la rgentina, ni en su • propio pa/s, puede atenerse: a las !ormas locales +ley del pa/s en ue reside a las !ormas nacionales del testador +ley del pa/s de su nacionalidad a las !ormas argentinas +ley argentina o o
o o o
Las palabras 8nación a ue pertene"ca9 del art. BHB, se re1eren a la pertenencia por medio de la nacionalidad +y no del domicilio, con!orme se in1ere del contexto de los art. BHB< a BHB, ue se inspiran en el principio de la nacionalidad.
La nacionalidad 1gura como punto de conexión en materia de or9# te/t#9ent#r# , o sea, exclusi(amente con miras a personas (isibles, siendo, además, un punto de conexión condicional y alternativo +se coloca la nacionalidad al 75
lado de la residencia y de la ley argentina ,
la (oluntad.
correspondiendo la elección a al autonom/a de
El principio de la nacionalidad !ue proclamado como la panacea del D0Pr por la Escuela 0taliana capitaneada por Aan"ini. Este autor (i(/a en la $poca de la uni1cación pol/tica de 0talia, y comen"ó a1rmando ue la nacionalidad era el titulo justi1cati(o de la organi"ación nacional) como exist/a una nacionalidad italiana, 0talia deb/a tambi$n organi"arse en la !orma de un solo Estado. Aantiene ue cada legislador con!ecciona las leyes a imagen y semejan"a de sus nacionales, por ende, cada indi(iduo debe ser tratado, en cualuier lugar en el ue est$, con!orme a esas leyes. Pese al $xito de la Escuela 0taliana, sobre todo en Europa, el principio del domicilio pre(alece entre los pa/ses americanos) y !uera de los pa/ses iberoamericanos reina tambi$n en los pa/ses anglosajones.
El principio del domicilio es superior al principio de nacionalidad, y la (erdadera ra"ón de ello está en ue la nacionalidad +como medio t$cnico de constituir la población pol/tica de un Estado constituye un concepto extra3o a la es!era del D0Pr. En e!ecto, el D0Pr es el instrumento mediante el cual la sociedad internacional de1ende su unidad contra el !raccionamiento con el cual la amena"a la multiplicidad de los Estados) y esta multiplicidad está precisamente edi1cada sobre el concepto de nacionalidad. &a nacionalidad es antifuncional al D!r . Aediante la nacionalidad, un Estado determina su población, conser(ándola, y si puede, aumentándola. El punto de conexión, al contrario, tiene la misión de colocar un caso +o uno de sus elementos bajo el amparo del derecho del pa/s al ue pertenece. =
=
Los pa/ses de emigración emplean por regla general el principio de la nacionalidad, a 1n de extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados Los pa/ses de inmigración suelen pre!erir el principio del domicilio, con miras de aplicar el propio derecho a cuantos habiten el territorio.
) , EL DOMICILIO
7A de D. *i(il 0nternacional: en los 7A el domicilio es el punto de conexión prncp#'. Por el derecho del domicilio se rige, sobre todo: = '# c#p#cd#d de '#/ per/on#/ = 'o/ pro%'e9#/ 9#tr9on#'e/ 0 de '#c*n
=
o
-
L# 'e0 de' 't9o do9c'o de' c#-/#nte t#9%&n e/ tend# en c-ent#2 (/ de )B! contene d/po/cone/ /o%re '# c#'c#c*n de' concepto de do9c'o8 -e en +r#n p#rte /on #-tHr-c#/K en e/te /entdo /e c#'c# e' do9c'o de! 'o/ p#dre/8 t-tore/ 0 c-r#dore/
Sn e9%#r+o8 e/te #rt(c-'o 9erece -n rep#ro! •
E' #/pecto per/on#' de '# p#tr# pote/t#d /e r+e por '# ley del luar donde se ejecuta <#rt2 1?)8 0 e' #/pecto p#tr9on#' /e r+e por '# ley del país de la
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situaci3n de los bienes <#rt2 1:)2 En re#'d#d8 '# p#tr# pote/t#d no /e +o%ern# por '# 'e0 de' do9c'o de' p#dre8 /no8 /e+n /e tr#te de' #/pecto per/on#' o p#tr9on#'8 por 'o/ dereco/ ndc#do/2 • Re/pecto de 'o/ t-tore/ 0 c-r#dore/8 e' #/pecto per/on#' /e r+e por '# 'e0 de' '-+#r de' d/cern9ento <#rt2 1)8 0 e/te '-+#r e/ e' do9c'o de 'o/ nc#p#ce/K co9o 'o/ nc#p#ce/ tenen e' do9c'o de /-/ repre/ent#nte/ 'e+#'e/ <#rt2 B)8 #0 -e /-poner -e '# t-te'# /e de%e d/cernr en e' 't9o do9c'o de 'o/ p#dre/ de' 9enor8 0 '# c-r#te'# en e' do9c'o de' 9#0or #nte/ de /nc#p#ct#c*n2 E' TM de 1>?@ 9eFor# e/t#/ decenc#/2
-
'o/ nc#p#ce/
L# c#'c#c*n de' do9c'o en +ener#'8 en c#9%o8 nc-9%e # '# ley del luar de residencia2 L# 'e0 de' '-+#r en e' c-#' re/de '# per/on# deter9n# '#/ condcone/ re-erd#/ p#r# -e '# re/denc# con/tt-0# do9c'o +art. <2 L#/ per/on#/ -e no t-7er#n
do9c'o conocdo 'o tenen en e' '-+#r de /- re/denc# +art. I2
N#d# /e dce /o%re e' do9c'o de '#/ per/on#/ F-r(dc#/8 por-e /e6/tenc# 0 c#p#cd#d /e r+e por '#/ 'e0e/ de' p#(/ en e' c-#' #n /do reconocd#/ co9o t#'e/
<#rt2? , Teor(# de '# Incorpor#c*n) 2
Sn e9%#r+o8
'#/ /oced#de/ co9erc#'e/ /e r+en por '#/ 'e0e/ de /- do9c'o : TM de D2 Co9erc#') K
<#rt2
pero no /e orece -n# c#'c#c*n de' concepto de
do9c'o2 o
-
(/ de D. #ivil Internacional de )BC! c#'c# e' do9c'o en 'o/ #rt2 : # 118 0 tod#/ '#/ c#'c#cone/ /on #-tHr-c#/2 E' do9c'o de! '#/ per/on#/ (/c#/ rt. <. En #-e''o/ c#/o/ -e no /e enc-entr#n e/pec#'9ente pre7/to/ en e'
tr#t#do8 0 en 'o -e #t#e # '#/ re'#cone/ F-r(dc#/ ntern#con#'e/8 /e deter9n#8 en /- orden8 por! >
La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en $l.
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; B J
La residencia habitual en un mismo lugar del grupo !amiliar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces) o la del cónyuge con uien haga (ida com#n) o, a !alta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con uienes con(i(a. El lugar del centro principal de sus negocios. La simple residencia.
Art2 ;2 6inguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la (e". Art2 B2 Los incapaces +sujetos a patria potestad, tutela o curatela: es el de sus representantes) y el de los representantes: es el lugar de su representación. Art2 =2 Los cónyuges: el lugar en donde (i(en de consuno, y en su de!ecto, se reputa por tal el del marido. Art2 >2 La mujer separada judicialmente o di(orciada conser(a el domicilio del marido mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conser(a el domicilio conyugal, sal(o ue se pruebe ue ha constituido por separado, en otro pa/s, domicilio propio.
-
las personas jur/dicas de carácter ci(il Art2 1@2 7ienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. Los establecimientos, sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jur/dica con domicilio en otro, se consideran domiciliados en el lugar en donde !uncionan, en lo concerniente a los actos ue all/ practiuen. Art2 112 En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, sal(o prueba en contrario, de la declaración ue el residente haga ante la autoridad local del lugar, a donde llega) y, en su de!ecto, de las circunstancias del cambio.
L#/ per/on#/ F-r(dc#/ de c#rHcter c7' tenen /- do9c'o en donde e6/te e' #/ento prncp#' de /-/ ne+oco/8 e/ decr8 '# /ede centr#' de '# #d9n/tr#c*n
<#rt2 1@)2
De 9#ner# concdente8 dec'#r# e' TM
de D2 Co9erc#' Intern#con#' Terre/tre de 1>?@ -e e' do9c'o co9erc#' e/ e' '-+#r en donde e' co9erc#nte o '# /oced#d co9erc#' tene e' #/ento prncp#' de /-/ ne+oco/ <#rt2 )2 L-e+o /e e/t#%'ece e' prncpo de -e '#/ /-c-r/#'e/ tenen /-/ propo/ do9c'o/2 A/( /e dce8 por -n '#do
<#rt2 1@ TM C7') -e
'o/
e/t#%'ec9ento/8 /-c-r/#'e/ o #+enc#/ con/tt-do/ en -n E/t#do por -n# per/on# F-r(dc# con do9c'o en otro8 /e con/der#n do9c'#do/ en e' '-+#r en donde -ncon#n8 en 'o concernente # 'o/ #cto/ -e #''( pr#ct-enK por e' otro
<#rt2 TM Co9erc#') /e
d/pone
-e / '#/ /oced#de/ co9erc#'e/ con/tt-0en en otro - otro/ 78
E/t#do/ e/t#%'ec9ento8 /-c-r/#'e/ o #+enc#/8 /e con/der#n do9c'#do/ en e' '-+#r en donde -ncon#n8 0 /-Feto/ # '# F-r/dcc*n de '#/ #-tord#de/ 'oc#'e/8 en 'o concernente # '#/ oper#cone/ -e #''( pr#ct-en2
C*d+o C7'! en e' DIPr nterno e/ +-#'9ente e' punto de conexión predilecto2 Por '# 'e0 do9c'#r# /e r+e8 entre otr#/ c-e/tone/! 'o/ pro%'e9#/ de '# c#p#cd#d e nc#p#cd#d 'o/ dereco/ re#'e/ /o%re 9-e%'e/ /n /t-#c*n per9#nente 'o/ dereco/ /-ce/oro/ '#/ contro7er/#/ /o%re 9-e%'e/ dentro de' r&+9en de %ene/
r+en por e' dereco de' do9c'o con0-+#') 'o/ 9odo/ de 'e+t9#c*n
L# c#'c#c*n de' concepto de do9c'o /e #ce conor9e #' D2 C7' Ar+entno8 e' c-#' dene8 t#nto e' do9c'o de '#/ per/on#/ 7/%'e/ co9o F-r(dc#/ <#rt2 ?? 0 => # 1@1) L#/ per/on#/ F-r(dc#/ n#con#'e/ o e6tr#nFer#/ tenen /- do9c'o en e' '-+#r en -e /e #''#ren8 o donde -nconen /-/ dreccone/ o #d9n/tr#cone/ prncp#'e/2 T#9%&n /e reconoce e' do9c'o e/pec#' de '#/ /-c-r/#'e/ #' decr -e '#/ co9p#(#/ -e ten+#n 9-co/ e/t#%'ec9ento/ o /-c-r/#'e/8 tenen /- do9c'o e/pec#' en e' '-+#r de dco/ e/t#%'ec9ento8 /*'o p#r# '# eFec-c*n de '#/ o%'+#cone/ #''( contr#r#/ por 'o/ #+ente/ 'oc#'e/ de '# /oced#d2 Se d/c-te '# po/%'d#d 'e+#' de '# e6/tenc# de -n do9c'o e/t#t-t#ro o conerdo por #-tor#c*n8 ndependente de' do9c'o re#'8 po/%'d#d # '# -e #'-de e' #rt2 >@ nc2 #' n#'K en '# p*te// de' do9c'o e/t#t-t#ro8 no /e de%e de/de '-e+o to'er#r e' do9c'o r#-d-'ento2 E' do9c'o8 de 9odo #nH'o+o co9o '# n#con#'d#d8 no #p#rece /*'o co9o p-nto de cone6*n <#rt2 11?)2 E' do9c'o tene -n# 9port#nc# 9-0 +r#nde co9o #ctor deter9n#nte de '# F-r/dcc*n ntern#con#' <#rt2 11: 0 11;)2 No e/ nece/#ro -e concd# '# denc*n de do9c'o co9o p-nto de cone6*n con '# denc*n co9o #ctor deter9n#nte de '# F-r/dcc*n2 Con re/pecto # 'o/ dp'o9Htco/ #0 -e tr#er # co'#c*n e' #rt2 >: de '# 'e0 @2>:B8 -e e/t#t-0e -e 'o/ -ncon#ro/ de' Ser7co E6teror -e de/e9peen -ncone/ en e' e6teror8 con/er7#rHn /- do9c'o 'e+#' en Ar+entn#2
E' CC d/tn+-e entre! •
*ambio de domicilio: hay ; supuestos: 79
-
-
si se abandona un domicilio e*tran,ero +o sea, no argentino , la persona, mientras no estable"ca un domicilio nue(o, tiene su domicilio de origen +art. IH, o sea, el ue tu(o su padre al momento en ue dicha persona nació. si abandona un domicilio argentino, se 1nge ue lo mantiene hasta ue aduiera otro nue(o.
El art. IH probablemente uiere !a(orecer el domicilio de origen argentino) y sólo deber/a aplicarse en este caso, de suerte tal ue, si una persona abandonase su domicilio extranjero, teniendo tambi$n en el extranjero su domicilio de origen, habr/amos de 1ngir ue sostenga el domicilio abandonado, mientras no se estable"ca en otro lugar. •
*arencia de domicilio: se 1nge ue el domicilio se halla en el lugar de la residencia +art. I? inc. < La di1cultad está en distinguir entre: los casos del cambio del domicilio antes del establecimiento del nue(o y la carencia del domicilio, en ra"ón de ue es e(idente ue uien abandona su domicilio y toda(/a no tiene otro, carece de domicilio: carencia del domicilio: si una persona carece de domicilio durante considerable tiempo +y solamente au/ es aplicable el art. I? inc. < cambio del domicilio antes del establecimiento del nuevo: si estamos en presencia de un cambio de domicilio, y si una persona despu$s de abandonar su antiguo domicilio, se es!uer"a seriamente en establecer otro. La hipótesis de carencia de domicilio es de gran importancia práctica, porue suele ser una maniobra de multimillonarios a 1n de ahorrar el pago de impuestos.
) , LA RESIDENCIA %s el lugar donde la persona se establece sin intención de estabili1arse allí •
7A de D. *i(il 0nternacional: de/conocen '# re/denc# co9o p-nto de cone6*n prncp#'K reconocen '# re/denc# co9o p-nto de cone6*n condicional y subsidiario! en deecto de -n do9c'o /e #p'c# '# 'e0 de '# re/denc#2 E/t# /t-#c*n no c#9%# por e' eco de -e #9%o/ TM en-ncen # '# re/denc# co9o contn-#c*n de' 9pero de' do9c'o8 n+endo -e -en no ten+# do9c'o8 'o tene en e' '-+#r de /- re/denc#2
•
D. 0nterno: e/ t#9%&n -n p-nto de cone6*n condicional y subsidiario! -en no ten+# do9c'o e/ tr#t#do en 7rt-d de '# 'e0 de /re/denc#2 *oincide con los 7A al estimar la residencia un domicilio 1ngido, pero tampoco en au$l puede la 1cción alterar la realidad.
La residencia como punto de conexión subsidiario tiene su justi1cación. l contrario, no se justi1ca aplicar inmediatamente en alguna contro(ersia la ley residencial, a no ser ue inter(enga el orden p#blico. Pero a#n entonces, no deber/an aplicarse las disposiciones nacionales sino solo los principios. plicar de llano la ley residencial propia, constituye una conexión de secuestro y un empleo del orden p#blico a priori.
?) , PA"S AL UE UNA PERSONA DEDICA SUS SERVICIOS
80
Los problemas de tramitación se rigen por la le+ del país 0ue ha constituido la autoridad ante la cual el asunto se tramita. &e suele decir ue en este supuesto se aplica la le* fori +ley del jue". Pero esta expresión es demasiado estrecha +porue no solo se trata de tramitación judicial sino tambi$n administrati(a) por ej. ante el 4egistro *i(il o de *omercio e imprecisa +puesto ue no nos dice ue ha de entenderse por 8ley del jue"9
En realidad, la le* fori, no es la ley del pa/s en el cual la autoridad act#a, sino ue es la le+ del país en el 0ue la autoridad consagra sus servicios. Es cierto ue ambas leyes normalmente coinciden, porue se considera atentatorio a la soberan/a de un pa/s ue en su territorio act#en autoridades de otro. Pero tambi$n es cierto ue ello puede ocurrir a (eces: contra la (oluntad del pa/s sede +ej. en tiempos de ocupación b$lica) despu$s de la ;da G.A. hubo en lemania tribunales norteamericanos, ingleses, !ranceses y rusos ue aplicaban sus respecti(os derecho de origen) o con!orme a la (oluntad del pa/s sede +ej. la jurisdicción consular -
TM de D2 Proce/#' , 1>?@! los juicios y sus incidencias, cualuiera sea su naturale"a, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimiento del Estado donde se promue(en +art. > La justi1cación de la aplicación de la le* fori descansa en la sustituibilidad de las !ormas procesales. Las disposiciones procesales constituyen determinaciones de los principios procesales. Los principios procesales del debido proceso como garant/a !ormal de los habitantes del pa/s pertenecen al orden p#blico. &u elaboración normati(a, ue determina los principios, puede hacerse l/citamente de muy (ariada manera. Estos di(ersos modos son intercambiables) y es por ello ue cada autoridad aplica las disposiciones propias por resultarle este procedimiento más cómodo.
:) , CASOS II , PUNTOS DE CONEXIÓN REALES 1 , LUGAR DE SITUACIÓN Fay un punto de conexión real: el lugar de situación de los bienes.
121) INMUE3LES 12) MUE3LES 12) 3IENES REGISTRA3LES 12?) DEREC5OS DE CRDITO 12:) PATENTES DE INVENCIÓN 12;) MARCAS 12B) O3RAS LITERARIAS $ ART"STICAS 12=) CASOS Tr#t#do/ de Monte7deo! La situación de las cosas inmuebles y muebles es en los 7A el punto de conexión no acumulativo y simple para encontrar el derecho aplicable a la constitución, modi1cación, cancelación de derechos reales. 7ambi$n los
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problemas sucesorios de muebles e inmuebles relictos se rigen por el derecho de su situación +ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona cuya sucesión se trate
los derechos creditorios se los reputa situados en el lugar en ue la obligación debe cumplirse. Los buues y aerona(es se consideran situados en el pa/s en cuyo registro han sido matriculados. Las obras literarias o art/sticas, se consideran situadas en el pa/s en el ue se hi"o su primera publicación o distribución. 4especto de las patentes o marcas de comercio o !ábrica, su situación se estima en el pa/s ue concede estos derechos.
Dereco nterno! El ** somete al derecho de la situación: la constitución, modi1cación y cancelación de derechos reales sobre inmuebles argentinos y sobre muebles de situación permanente +art. >? y >> .
Los buues y aerona(es se consideran situados en el pa/s en cuya matr/cula está inscripto. Parece justo someter los derechos reales sobre inmuebles y muebles a la ley de su situación, en ra"ón de ue ellos tienen una relación espacial aut$ntica con el pa/s en el cual se hallan. 7ambi$n es ra"onable asociar derechos o bienes registrables con el pa/s cuyos derechos se inscriben +tal es la situación de buues, aerona(es, automotores, propiedad industrial, etc.. Derechos no registrables no tienen, en cambio, situación alguna. uscárselas es consecuencia de la desgraciada teor/a del !raccionamiento en materia de sucesiones, ue aplica a cada bien relicto la ley de su situación, por lo cual está obligada a adjudicar a cualuier bien relicto una situación aunue en realidad no la tenga.
III , PUNTOS DE CONEXIÓN CONDUCTISTAS 1 , PUNTOS DE CONEXIÓN CONDUCTISTAS! 121) LA AUTONOM"A DE LAS PARTES2 En D. +%I5AD' IN($%N' se reconoce la autonom/a de las partes. Ella supone ue el derecho aplicable sea indudablemente el D. Pri(ado propio, o sea, ue se trate de un caso absolutamente nacional. La autonom/a abarca el derecho a celebrar contratos, as/ como el derecho a sustituir normas subsidiarias o dispositi(as por estipulaciones propias. l contrario, las partes han de respetar las normas patrias imperati(as o coacti(as. &i bien la autonom/a del D. Pri(ado o la autonom/a interna no interesa como tal en el D0Pr, ser/a erróneo negar el inter$s de $ste en auella. En e!ecto, el D0Pr pertenece al D. Pri(ado. Por ello, ciertas instituciones del D. Pri(ado no pueden descartarse del D0Pr correspondiente sin ue el D0Pr incurra en incoherencia, en realidad: sin ue se haga culpable de un repudiable oportunismo. 82
Ej. &i el D. Pri(ado de un pa/s acepta la teor/a de la unidad del patrimonio hereditario, recha"ando el principio !eudal de la herencia trocal, ser/a incurrir en un oportunismo comulgar en D0Pr con la teor/a del !raccionamiento en lugar de aceptar la de la unidad. De análoga manera, si un D. Pri(ado admite la autonom/a interna, signi1car/a incurrir en un repudiable oportunismo negar la autonom/a conCictual.
El art. >>IK ** si bien no contiene la autonom/a conCictual, sin embargo la reclama) y uienes no la uieren conceder, se hacen culpables del incriminado oportunismo. Dentro del DI+r hay ue distinguir entre la autonom/a conCictual y la autonom/a material: •
A#TONO'RA CONJ&CT#A&: es el derecho de las partes a elegir, por declaración de (oluntad, el derecho aplicable al contrato. Esta autonom/a puede ser: !ropia: cuando expresamente se elige el derecho aplicable mpropia: cuando las partes logran la aplicación de un determinado derecho al contrato, porue: reali"an el punto de conexión del D0Pr pertinente de tal !orma ue el o derecho por $l determinado es el derecho ue las partes desean ue se apliue Ej. las partes celebran el contrato en un pa/s cuyo derecho uieren ue se apliue habida cuenta de ue el D0Pr de los jueces con jurisdicción internacional declara aplicable al contrato el derecho del lugar de su celebración o
prorrogan la jurisdicción internacional a !a(or de los jueces de un pa/s cuyo D0Pr in(oca el derecho ue les con(iene ue se apliue. Ej. las partes mediante una cláusula compromisoria o mediante un compromiso celebrado con posterioridad a la celebración del contrato, prorrogan la jurisdicción a !a(or de los jueces de auel pa/s cuyo D0Pr declara aplicable el derecho ue a las partes con(iene
En ambos supuestos, la aplicación del derecho deseado, si es ue se e!ect#a y no se produce un cambio en el D0Pr con el ue las partes contaban, no es sino un subproducto de los negocios jur/dicos, los cuales por ej. no podr/an ser impugnados por error o por dolo, porue se celebraban a causa de ideas erróneas sobre el derecho aplicable. La licitud de la autonom/a impropia supone la de la autonom/a propia, ya ue, de no admitirse la autonom/a propia, la impropia constituir/a un !raude a la ley esui(ada. La autonom/a conCictual se basa en una norma indirecta o legal o consuetudinaria, siendo este #ltimo caso el de la rgentina. Por ello, no se puede a1rmar ue la autonom/a 8Cota en el aire9, porue tiene su !undamento positi(o, legal, con(encional o consuetudinario como cualuier otra !acultad.
La elección del derecho aplicable es a su (e" un contrato. &i la elección se hace simultáneamente con el contrato principal, ella no es sino una cl/usula de .ste. &i la elección se hace con posterioridad al contrato principal se trata de un contrato entero pero car/cter accesorio. una contro(ersia entre las partes sobre la (alide" o nulidad del contrato de elección, no se aplica el derecho ue ser/a aplicable al contrato principal, si la elección !uese nula, sino el mismo derecho cuya elección (álida está en tela de juicio. 83
La re!erencia al derecho elegido hecha por las partes puede ser una re!erencia: - Global, reali"ada al D0Pr del derecho elegido y el D. Pri(ado ue $ste indiue) o - Limitada al D. Pri(ado Por otro lado, cualuiera de las re!erencias puede hacerse al derecho elegido como tal como es en la !echa de la celebración del contrato de elección, o tal como será al d/a en ue el tribunal dicte sentencia. Las partes sólo pueden ejercer su autonom/a conCictual dentro de las limitaciones ue el D0Pr del jue" establece. &obre todo hay ue se3alar ue las leges indirectae fori, expresa o tácitamente, suponen ue las partes se hallan en una situación de igualdad, a 1n de ue ninguna pueda imponer a la otra un derecho de manera coacti(a. Por ello, hay ue obser(ar con pre(ención las estipulaciones del derecho aplicable ue se hacen en contratos de adhesión. En cuanto a las limitaciones re!erentes a los derechos ue las partes pueden elegir, con(iene distinguir (arios sistemas legislati(os. ntes el D0Pr enumeraba los derechos elegibles. Foy d/a, la limitación no se hace mediante una enumeración taxati(a, sino con una cláusula general ue, a su (e", puede ser positi(a o negati(a. 2na cláusula general negati(a aparece en el art. B< del Proyecto rgentino de *ódigo de D0Pr ue dice: 3No obstante la aplicación de este Derecho no debe responder a un inter.s deshonesto de las partesL ello nunca ocurre si entre el contrato + el país cu+o derecho se aplica ha+ una cone*ión atendible en la órbita del D!r4 .
La elección del derecho aplicable no está limitada por el orden p#blico, pues la elección como tal nunca puede conculcar los principios básicos de nuestra con(i(encia) otra cosa totalmente distinta es ue el derecho elegido puede (iolar nuestro orden p#blico. l someterse a un Derecho, las partes se someten a las normas coacti(as de $l. •
A#TONO'RA 'AT%"A&: los contratos internacionales pueden ser igualmente
objeto de la regulación de las partes, a tra($s de estipulaciones de D. Pri(ado. &e distingue una autonom/a material: o
de 1er +r#do
La 1nalidad del uso de la autonom/a uni(ersal es e(itar las complicaciones de los D0Pr con su subsiguiente inseguridad jur/dica. Ej. una cláusula expresi(a de la autonom/a uni(ersal declara por ej. 8las partes se someten exclusi(amente a las estipulaciones establecidas en el mismo contrato, sin sujeción a ning#n derecho positi(o determinado9. Las grandes instituciones crediticias como el anco Aundial o el 0D, recurren a la autonom/a uni(ersal.
El !undamento ius1losó1co de estas cláusulas está en el Derecho 6atural, ue reconoce la libertad indi(idual como !uente de D. Positi(o al lado de la autoridad.
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La autonom/a uni(ersal está limitada por el 8orden p#blico internacional9 del jue". &i las partes uieren eludir esta barrera, deben reali"ar una amigable composición, en cuyo caso la #nica limitación a tener en cuenta por amigables componedores, ser/a la justicia y el Derecho 6atural. &in embargo, si la parte condenada por el laudo no cumple (oluntariamente el !allo, la parte (encedora habr/a de pedir la homologación del laudo ante un jue" nacional, trope"ando entonces de nue(o con el control del orden p#blico internacional de este jue" nacional. o
de do/ +r#do! consiste en ue las partes !ormulen estipulaciones materiales sin declarar su independencia de cualuier D. Positi(o y sin someterse a alg#n derecho determinado.
En este supuesto se considera ue las partes se hallan sometidas a la totalidad de los derechos elegibles. Pero ello no signi1ca ue las partes han de respetar la suma de todos los derechos elegibles, sino ue sólo están sometidas al derecho coacti(o com#n a todos ellos, ya ue las partes habr/an podido esui(ar el derecho coacti(o particular de cada uno de los derechos elegibles, eligiendo para auella parte del contrato un derecho elegible ue prescind/a de este derecho coacti(o particular. Pero además de estar sujetas al derecho coactivo com
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' 7A de >I: el silencio sobre la autonom/a de la (oluntad en el P debe interpretarse como su rep-do a la lu" del de >IJ? y dada la historia del principio. •
El art. J> del 7A de D. *i(il 0nternacional contiene un caso de autonom/a impropia, si las partes, al establecer el primer domicilio conyugal por acuerdo prematrimonial, tienen ya la intención de domiciliarse en realidad en otro pa/s ue en el indicado. •
7A de >IJ?: el art. < del P establece ue la ley aplicable seg#n los respecti(os 7A no puede ser modi1cada por (oluntad de las partes, sal(o en la medida ue lo autorice dicha ley. Esta disposición rec## la autonom/a de las partes como punto de conexión, y sólo admite la autonom/a interna de las partes. @ sea, lo ue el P repudia es la autonom/a grande) en cambio, admite la autonom/a chica, para lo cual carece de toda competencia ya ue $sta es con!erida por el derecho declarado aplicable por los 7ratados.
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DI+r IN($%' El D0Pr argentino no contempla directamente nuestro problema. Los art. >>JB, >>IK y B;? ** ata3en a la autonom/a chica y encuentran su muro de contención en el orden p#blico interno. 6o obstante, hay algunas disposiciones ue, de modo oblicuo, resultan !a(orables a la autonom/a de la (oluntad como punto de conexión +autonom/a grande. El art. >> dispone ue la !orma de los contratos entre ausentes, si !ueran hechos por instrumento particular 1rmado por una de las partes, será ju"gada por las leyes del lugar indicado en la !echa del instrumento) es decir, basta con indiciar un lugar al lado de la !echa para conseguir ue la !orma se rija por las leyes de este lugar.
La práctica contractual en la rgentina es !a(orable a la autonom/a de las partes como punto de conexión. asta repasar los contratos estandari"ados de las compa3/as de transportes mar/timos y a$reos, para encontrar en todos ellos cláusulas ue someten a los usuarios a la legislación y jurisdicción del pa/s en el ue la compa3/a tiene su matri" +ej. 0talia, Espa3a, etc. 0nclusi(e la 6ación misma emplea en los con(enios ue celebra con prestamistas internacionales, cláusulas análogas de elección del derecho de este #ltimo.
La autonom/a de las partes como puntote conexión esta justi1cada. Es muchas (eces tan di!/cil para el legislador encontrar en casos absolutamente internacionales el derecho aplicable ue ser/a insensato no permitir a las partes ue lo determinen, ya ue nadie conoce mejor el asunto ue los propios interesados. Las dos autonom/as +la chica y la grande 1ncan en esta misma idea !undamental) la di!erencia está en la ue en la autonom/a chica estamos en presencia de un caso nacional +y por ende, imponemos nuestro derecho coacti(o, mientras ue en la autonom/a grande se trata de un caso extranjero + y por ende, nuestro inter$s se reduce a la conser(ación del orden p#blico internacional .
12) LA CELE3RACIÓN DEL CONTRATO2 (%A(AD'" D$ /'N($5ID$' El lugar de celebración del contrato inter(iene en los 7A a (eces como punto de cone*ión principal, y otras (eces como punto de conexión no acumulativo condicional + subsidiario-
Morma: En la problemática de la !orma se dan B cuestiones di(ersas: =6 80u. le+ 0ue nos indi0ue si un acto ,urídico re0uiere una forma especial9 ?6 80u. le+ rige la reali1ación de la forma9 6 solo en la hipótesis de la discrepancia de las dos leyes anteriormente mencionadas: 80u. le+ nos aclara si la forma llevada a cabo por su propia le+ corresponde o no a la forma re0uerida por la le+ competente a este efecto9
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El art. BH del 7A de D. *i(il 0nternacional de >IJ? no trata directamente el primer problema, pero al resol(er el tercero, declarando ue 3la le+ 0ue rige los actos ,urídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente4 , indirectamente nos resuel(e el primero, ya ue parece lógico ue coincidan los derechos ue impongan una !orma y ue decidan si la !orma reali"ada cumple con las exigencias decretadas. El segundo problema, en cambio, se contempla en el art. BH con miras al lugar de la celebración. s/, se estatuye ue 3las formas + solemnidades de los actos ,urídicos se rigen por la le+ del lugar en donde se celebran u otorgan4 . di!erencia del 7A de >I, el 7A de >IJ? establece ue la ley local no sólo rige la reali"ación de la !orma de los instrumentos p#blicos sino tambi$n la de los instrumentos pri(ados o inclusi(e la de un acto (erbal solemne.
El art. BH, al contemplar el problema de la ley aplicable a la reali"ación de la !orma, supone un contrato entre presentes. &i estu(i$semos en presencia de un contrato entre ausentes +ej. por correspondencia, por nuncios o representantes el problema se reducir/a sencillamente a saber si la ley aplicable al !ondo del contrato autori"a esta !orma de cerrarlo. Ej. si se celebra un contrato por correspondencia entre s. s. y Aonte(ideo ue debe cumplirse en Aonte(ideo, la ley uruguaya determina si el contrato reuiere una !orma especial y cuál. &upongamos ue el D. 2ruguayo impone la !orma escrita. Es cierto ue es el derecho del lugar de la celebración del contrato el ue reglamenta la reali"ación de una !orma escrita, siendo, pues, en el contrato entre ausentes dudoso si este derecho es el argentino o el uruguayo. Pero como luego toca al D. 2ruguayo decidir si la correspondencia cumple con la !orma escrita ue reuiere para este tipo de contrato, podemos prescindir de resol(er el problema de dónde el contrato entre ausentes ha sido cerrado.
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Ralide" intr/nseca y e!ectos: los 7A se basan en la 7esis de &a(igny, ue somete la (alide" intr/nseca de los contratos y sus e!ectos al derecho del país de su e,ecución.
En este sentido, a1rman el art. BB%BK, ue la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse, rige su existencia, naturale"a, (alide", e!ectos, consecuencias, ejecución) en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualuier aspecto ue sea. El locus e*ecutionis constituye, pues, el punto de conexión no acumulativo y simple. La doctrina de la le* loci e*ecutionis tropie"a con di1cultades si se trata de contratos rec/procos con lugares de ejecución en di(ersos pa/ses, ya ue su rigurosa aplicación pro(ocar/a el 3corte pe0ueIo4 ) en e!ecto, cada deudor se hallar/a sometido a la ley del lugar donde a $l le incumbe cumplir, produci$ndose as/, un corte del contrato. 6o obstante, los partidarios de la tesis de &a(igny distinguen en los contratos sinalagmáticos entre prestaciones caracter/sticas +ej. la trans!erencia de la propiedad de la mercanc/a en la compra(enta y las ue no lo son +ej. el pago del precio, y se atienen a la ley del lugar donde debe e!ectuarse la prestación caracter/stica, a#n si el actor demandase la reali"ación de la prestación no caracter/stica, habi$ndose cumplido ya la ue caracteri"a el contrato.
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&in embargo, sólo en el 7A de >I es l/cito recurrir a la doctrina de la prestación caracter/stica) en el 7A de >IJ? el art. J? nos obliga a recurrir a la le+ de la celebración. Ej. se celebra una compra=(enta en s. s. La mercader/a ha de entregarse en La Pa" y el pago debe cumplirse en s. s. El (endedor cumple con su obligación, mientras ue el comprador resulta moroso. En este supuesto, el (endedor puede deducir demanda contre el comprador, rigi$ndose la obligación del comprador por el D. oli(iano +derecho del pa/s en el cual hab/a de cumplirse la prestación caracter/stica. &i el lugar de cumplimiento hubiese sido Aonte(ideo, la ley aplicable habr/a sido la argentina.
hora bien, si un contrato no tiene un lugar de ejecución ue le d$ unidad +porue se trata de un contrato con (arias prestaciones caracter/sticas, como el contrato de permuta) o porue estamos en presencia de un contrato cuya prestación caracter/stica se lle(a a cabo en di(ersos pa/ses, como el representante de productos comerciales para (arios Estados nuestro 7A
abandonan a rega3adientes la teor/a de la le* loci e*ecutionis y adoptan, condicional y subsidiariamente la doctrina opuesta de la le* loci celebrationis.
El art. J? declara ue 3se rigen por la le+ del lugar de celebración los actos + contratos en los cuales no puede determinarse al tiempo de ser celebrados + seg
&i por consiguiente, el art. J; es un complemento del art. J?, ninguno debe aplicarse si resulta posible hacer !uncionar la doctrina de &a(igny contenida en el art. BK y B. El art. J; del 7A de >IJ? y el art. BK del 7A de >I contienen cali1caciones no autónomas del concepto 8lugar de celebración9, encomendándose esta cali1cación al derecho del lugar del ue partió la o!erta aceptada.
DI+r IN($%N' El D0Pr interno aplica la le+ del país de la celebración de los contratos a: su !orma +art. >; y >? ) pero si el contrato se celebra entre ausentes, la !orma será ju"gada por las leyes ue sean más !a(orables a la (alide" del contrato +art. >>> -
a (eces, tambi$n a la (alide" intr/nseca y e!ectos +art. >?;< y >;;? la (alide" intr/nseca y extr/nseca del matrimonio +art. >
DI/$N"IN DIE$*FI#A Es justi1cado autori"ar a los interesados a atenerse a las !ormas locales al reali"ar sus negocios jur/dicos. En el lugar donde los lle(an a cabo y donde normalmente, ellos mismos o sus representantes, se encuentran, les es !ácil a(eriguar u$ !ormas son necesarias para ue el negocio sea (álido) y además, existe en este lugar la organi"ación necesaria para poner en mo(imiento la !orma +ej. haciendo escribanos para dar cima a una escritura p#blica . De lo ue precede se 88
puede desprender ue el imperio de la regla locus regit actum sobre las !ormas sólo debe ser !acultati(o. Los interesados deben poder igualmente acudir a las !ormas pre(istas en la ley ue rige el !ondo del negocio. La (alide" intr/nseca de los contratos, al contrario, no se debe gobernar normalmente por la ley del lugar de la celebración del contrato. 2n contrato tiene, en principio, su sede, su centro de gra(edad en el pa/s de su ejecución) es la ley del pa/s de la ejecución la ue debe imperar sobre su (alide" intr/nseca y sus e!ectos. 6o obstante, en los supuestos en los ue un contrato no tiene un lugar de ejecución determinado, es l/cito recurrir a la ley del lugar de celebración. En otras palabras, urge aceptar principalmente la doctrina de &a(igny, y subsidiariamente la teor/a anglosajona. El problema del contrato entre ausentes se plantea en D0Pr si las partes o sus representantes se hallan en pa/ses di!erentes +ej. un contrato celebrado por correspondencia entre 7ucumán y s. s. es un contrato entre presentes a los e!ectos del D0Pr . hora bien, el contrato entre ausentes plantea un problema: espacial: consiste en determinar el lugar en ue el contrato se per!ecciona temporal: pregunta cuál es el momento en ue el contrato se cierra En el D0Pr interesa, a primera (ista, sólo el problema espacial. En este orden de ideas, los 7A optan a !a(or de una cali1cación no autáruica: el derecho del pa/s del ue partió la o!erta aceptada determinará dónde el contrato se per!ecciona +ej. si este pa/s !uese la rgentina, el contrato se per!ecciona en el pa/s desde el cual se remite la aceptación) si en cambio, el pa/s desde el cual se hi"o la o!erta hubiese sido 2ruguay, el contrato se habr/a per!eccionado en el lugar donde se recibió la aceptación . Fabr/a sido más
con(eniente !ormular la cali1cación como una cali1cación autáruica: se estima el contrato per!eccionado en el lugar desde el cual partió la o!erta aceptada. De todos modos, hay ue en!rentar este problema, y no rehuirlo como lo hace el **, cuando en materia de !orma recurre al la ley más !a(orable +art. >>> , y en materia de (alide" intr/nseca, al 3corte pe0ueIo4 +art. >;>J .
12) LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO2 (%A(AD'" D$ /'N($5ID$' En ambos 7A de D. *i(il 0nternacional, los contratos se rigen en todos sus aspectos, en principio, por la le+ del lugar de su cumplimiento. 6o es siempre !ácil saber en u$ pa/s debe buscarse dicho lugar. Por ello, ambos 7A contienen disposiciones especiales y similares: ambos contienen de1niciones autáruicas del punto de conexión 8lugar de cumplimiento del contrato9. &e clasi1can los contratos seg#n ue recaigan sobre: cosas ciertas e indi(iduali"adas: se rigen por la ley del lugar donde ellas exist/an al tiempo de su celebración cosas determinadas por su g$nero: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo en ue !ueron celebrados cosas !ungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración prestación de ser(icios: si recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas exist/an al tiempo de su celebración si su e;cacia se relaciona con alg
o
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o
fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato
En todos estos supuestos, el lugar de la ejecución se establece, en el pa/s donde las cosas están, o en el pa/s donde el deudor se domicilia al tiempo de la celebración del contrato. En otras palabras, hay ue saber en u$ momento se per!ecciona el contrato para buscar la situación de las cosas o el domicilio del deudor en este preciso instante, considerándose esta situación o este domicilio como el lugar de cumplimiento del contrato. Pero como, por otra parte, la (alide" de la celebración del contrato se rige por la ley del lugar de su ejecución, si deseamos e(itar un lamentable c/rculo (icioso, hay ue suponer ue el art. B del 7A de >IJ?, al hablar de la 8celebración del contrato9, toda(/a no alude al problema de su (alide", sino sencillamente a su celebración como hecho social, o sea, como acuerdo sobre un reparto . Ej. si el acuerdo resultara (álido en el pa/s donde se lle(a a cabo, pero nulo en el pa/s donde el deudor está domiciliado en el momento en ue el acuerdo se cierra, el contrato es nulo por aplicársele la ley del domicilio del deudor en el momento en ue se concluye el acuerdo.
&i el contrato se celebrase entre ausentes, la determinación del momento en 0ue se perfeccionó, a los e!ectos de encontrar la situación de las cosas o el domicilio del deudor, habr/a de hacerse por medio de una aplicación analógica del art. BK%J;. En e!ecto, la aplicación directa del art. J; +relacionado siempre con el art. J? somete todas las cuestiones de la (alide" intr/nseca del contrato y de sus e!ectos a la ley del lugar desde el cual partió la o!erta aceptada. &u aplicación analógica consiste exclusi(amente en indicarnos el momento de la per!ección del acuerdo, mientras ue luego, todos los problemas, inclusi(e el problema de la (alide" de la celebración del contrato, se someten a la ley del domicilio del deudor o de la situación de las cosas.
DI+r IN($%N' El D0Pr interno somete a la le+ del país de su e,ecución la (alide" intr/nseca y los e!ectos de los contratos con contacto argentino +o sea, de los contratos celebrados o a ejecutarse en la rgentina. &i no tienen contacto con la rgentina, se aplica la ley del lugar de celebración +art. >;?I y >;>? .
El art. >;>; contiene una cali1cación autáruica del 8lugar de ejecución9 ue lo determina en el lugar de la celebración, con tal ue $ste coincida con el domicilio del deudor. &i no coincide, el art. >;>B dispone ue hay ue acudir al domicilio actual. Esta de1nición sólo se aplica si el contrato no designase el lugar de la ejecución o $ste no pudiera desprenderse de la naturale"a de la obligación.
DI/$N"IN DIE$*FI#A a dijimos ue por regla general, es justo competer la (alide" intr/nseca y los e!ectos de un contrato a la ley de su ejecución. &in embargo, en los contratos de tracto sucesi(o es justo el 3gran corte4 . Los contratos de tracto sucesi(o deben regirse: - en cuanto a su valide1 intrínseca: por la ley del lugar de celebración - en cuanto a sus efectos consecuencias + e,ecución: por la ley del lugar de e,ecución Ej. la (alide" de un contrato de trabajo debe regirse por la ley del lugar de su celebración, mientras ue sus e!ectos debieran someterse al derecho del pa/s o pa/ses en ue el empleado trabaja.
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12?) LUGAR DE LA PERPETRACIÓN DE UN ACTO IL"CITO2 (%A(AD'" D$ /'N($5ID$' Los 7A de D. *i(il 0nternacional establecen ue las obligaciones ue nacen sin con(ención se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho l/cito o il/cito de ue proceden y, en su caso, por la ley ue regula las relaciones jur/dicas a ue responden. &i hubiese dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto il/cito, habr/amos de recurrir al 7A de D. Penal 0nternacional +el #nico rati1cado es el de >I ue contiene ; disposiciones aclaratorias: - Los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado ue ser/an justiciables por las autoridades de $ste, si en $l se produjeran sus e!ectos, pero ue sólo da3an derechos e intereses garantidos por las leyes de otro Estado, serán ju"gados y penados seg#n las leyes de $ste #ltimo - *uando un delito a!ecta a distintos Estados, pre(alecerá para ju"garlo, la competencia de los tribunales del pa/s damni1cado en cuyo territorio se capture al delincuente. &i el delincuente se re!ugiare en un Estado distinto de los damni1cados, pre(alecerá la competencia de los tribunales del pa/s ue tu(iere prioridad en el pedido de extradición 7rayendo a colación estas reglas, se llega a la conclusión de ue el lugar de la perpetración de un acto il/cito se halla en cuantos pa/ses el hecho produ"ca sus e!ectos, mientras ue no se encuentra en el lugar en el ue se desarrolla exclusi(amente la acti(idad. Ej. si desde rgentina se en(/a carne congelada en malas condiciones al Paraguay, 2ruguay y Per#, donde sus consumidores caen en!ermos, el delito sólo se ha cometido en estos #ltimos tres pa/ses, rigi$ndose el acto il/cito en cada uno de ellos por la ley respecti(a.
DI+r IN($%N' El art. ** declara ue los actos son regidos por la ley del lugar en ue se han (eri1cado. &i hubiese dudas sobre la determinación de este lugar, es preciso inspirarse en la legislación penal argentina, ue comulga con la 7esis de la 2bicuidad, seg#n la cual, un delito se comete tanto en el lugar del hecho como en au$l en el ue se producen sus e!ectos
DI/$N"IN DIE$*FI#A 2na (e" recha"ada la exagerada concepción del orden p#blico, el punto de conexión adecuado es el lugar de la perpetración del hecho o el lugar en ue el acto deber/a haberse reali"ado, seg#n ue se trate de un delito por comisión o por omisión. En cuanto a la determinación de este lugar, hay ue partir de la tesis de la ubicuidad: &i el proceso se radicara en uno de los pa/ses donde el delito se sit#a, el tribunal aplicar/a su propio derecho &i, al contrario, el proceso se radicara en uno de los pa/ses en ue el delito no tu(o lugar, el derecho aplicable es el ue sea más !a(orable al 91
demandado de entre los (igentes en los di(ersos pa/ses de la perpetración, ya ue, en caso contrario, se obligar/a al interesado a acudir a los tribunales del pa/s cuyo derecho le !a(orece, con lo cual se le pro(ocar/a de la (entaja ue la habilitación de muchas jurisdicciones signi1ca.
12:) CASOS IV , CORRESPONDENCIA ENTRE TIPOS LEGALES $ PUNTOS DE CONEXIÓN
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UNIDAD XIV –
*as +ersonas
I – LAS PERSONAS DE EXISTENCIA VISI3LE 1) SU CAPACIDAD EN GENERAL2 CAM3IO DE ESTATUTOS
CAPACIDAD EN GENERAL
Art2 @2 Son personas todos los entes susceptibles de ad0uirir derechos o contraer obligaciones. El ser humano es reconocido como titular de derechos y obligaciones. Es decir, tiene personalidad, es persona, tiene capacidad de derecho. 6egar esta capacidad signi1ca eliminar al hombre del circulo de los sujetos jur/dicos, considerándolo escla(o o imponerle la muerte ci(il. Pero si bien cada ser humano es titular de derechos y obligaciones, no por ello puede ejercerlos por actos propios +ej. reci$n nacido. Entonces, la capacidad de derecho no siempre (a acompa3ada por la capacidad de hecho, ue consiste en la capacidad de ejercer sus derechos y en cumplir sus obligaciones por actos propios. di!erencia de la capacidad de derecho, ue el ser humano aduiere de golpe por su condición humana, la capacidad de hecho llega paulatinamente +ej. se puede tener la capacidad para casarse pero toda(/a no para testar . &in embargo, llegara el d/a en ue la persona aduiera la capacidad general de hecho, en ese d/a se aduiere la 8mayor/a de edad9. 6o debe con!undirse la capacidad de derecho ni de hecho, con las p$simamente llamadas 8capacidades o incapacidades especiales9, ue consisten en prohibiciones dirigidas a determinadas personas de lle(ar a cabo determinados actos por implicar peligrosos conCictos de intereses. Ej. el sacerdote ue asiste al testador durante su #ltima en!ermedad, no puede recibir legados. En estos supuestos, el destinatario de las prohibiciones dis!ruta de plena capacidad de derecho y de hecho, lo #nico ue pasa es ue el legislador estima peligroso ue ellos lle(en a cabo determinados negocios, porue teme ue, sucumbiendo a la tentación de enriuecerse, perjudiuen a terceros.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' Los 7A de D. *i(il 0nternacional sostienen +en el art. > y ; ue la e*istencia, el estado y la capacidad de las personas !/sicas, se rigen por la ley del domicilio, no reconoci$ndose incapacidades de carácter penal, ni tampoco por ra"ones de religión, ra"a, nacionalidad u opinión) el cambio de domicilio no restringe la capacidad aduirida +cambio de estatuto . DI+r IN($%N' En esta materia encontramos los art/culos H a , IJ y IJI **. Art2 ;2 La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la 4ep#blica, sean nacionales o extranjeras será ju"gada por las leyes de este *ódigo, a#n cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en pa/s extranjero. Art2 B2 La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas !uera del territorio de la 4ep#blica, será ju"gada por las leyes de su respecti(o domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la 4ep#blica.
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Art2 =2 Los actos, los contratos hechos y los derechos aduiridos !uera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en ue se han (eri1cado) pero no tendrán ejecución en la 4ep#blica, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son con!ormes a las leyes del pa/s, ue reglan la capacidad, estado y condición de las personas. Art2 >?=2 La (alide" o nulidad de los actos jur/dicos entre (i(os o de las disposiciones de #ltima (oluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será ju"gada por las leyes de su respecti(o domicilio +art/culos H. y K.
El art. IJ resume los art. H y K, cuando a1rma ue la (alide" o nulidad de los actos jur/dicos o de las disposiciones de #ltima (oluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será ju"gada por las le+es de su respectivo domicilio. Es el art. IJI el ue genera discordia cuando establece 3la capacidad o incapacidad de derecho el ob,eto del acto + los vicios sustanciales 0ue pueda contener ser/n ,u1gados para su valide1 o nulidad por las le+es de este código4La aparente incoherencia entre los art. H, K y IJ por un lado
+ue someten la capacidad en general, sin distinguir entre la de derecho y de hecho, a la le+ domiciliaria y el art. IJI por otro +ue somete la capacidad e incapacidad de derecho al D- Argentino ha pro(ocado
(arios intentos de armoni"ación. Fay acuerdo sobre el tratamiento de la capacidad e incapacidad de hecho. Ella se rige por el derecho domiciliario +art. H, K y IJ . Fay ue tener en cuenta dos reser(as si el domicilio se encontraba en el extranjero: = La capacidad o incapacidad de hecho del D. Extranjero pueden conculcar nuestro orden p#blico +art. >J inc. ; = La incapacidad de hecho del D. Extranjero ue no coincide con el D. rgentino, es corregida por el principio del favor negotti +art. >J inc. J Las discrepancias se producen con miras a la capacidad e incapacidad general de derecho: = La teor(# c#-7n/t# aplica el D- Argentino, porue estima ue se trata de un problema de orden p#blico y concibe el orden p#blico como un conjunto de disposiciones. = La teor(# co/9opo't# aplica siempre el derecho del domicilio) pero si el domicilio estu(iese en el extranjero, el derecho extranjero puede (iolar nuestro orden p#blico +art. >J inc. ; , y la incapacidad general de derecho del derecho extranjero ue no coincide con el D. rgentino, es corregida por el favor negotti +art. >J inc. J = La doctrn# nter9ed# ue se adhiere, en el problema de la capacidad general de derecho, a la tesis cosmopolita, mientras sigue la teor/a chau(inista en el tema de la incapacidad general de derecho. La interpretación literal de los art. H, K y IJ por un lado, y del art. IJI por el otro, conduce a un resultado un/(oco, ya ue es innegable una contradicción entre las citadas disposiciones. En e!ecto, hay ue admitir ue la teor/a chau(inista puede in(ocarse en su !a(or este tipo de interpretación, ya ue, re1ri$ndose el art. IJI a la capacidad e incapacidad de derecho, los art. H, K y IJ deben restringirse !or"osamente a la capacidad e incapacidad de hecho. &in embargo, la interpretación histórica hace tambalear la interpretación literal: = En primer lugar, si bien es cierto ue Mreitas declara en el art. ;< del %sboo ue cuando habla de 8capacidad9 se re1ere a la capacidad de hecho, tambi$n es cierto ue R$le" &ars1eld dejó sin reproducir precisamente este precepto.
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=
= =
En segundo lugar, hay ue traer a colación la nota al mismo art. IJI, ue no deja lugar a duda ue emplea el t$rmino de 8capacidad9 en el sentido de 8prohibición especial9. Dice: 3las personas a 0uienes se prohíbe la ad0uisición de ciertos derecho o el e,ercicio de ciertos actos son incapaces de derecho es decir de esos derecho o de esos actos prohibidos 5M6 %l artículo se re;ere a a0uellas personas 0ue est/n declaradas incapaces de e,ercer ciertos actos ,urídicos las cuales se hallan designadas en varios títulos del primer libro4 . En tercer lugar, existen en el ** (arias disposiciones ue aplican a la capacidad +de hecho y de derecho la ley domiciliaria +art. B;H y BH>> o ue suponen ue a la capacidad de derecho se aplica la ley domiciliaria, aunue la descartan por ra"ones de orden p#blico +art. I. En cuarto y #ltimo lugar, si el art. IJI realmente se re1riese a la capacidad de derecho, ninguna persona jur/dica extranjera conser(ar/a en la rgentina su personalidad, porue no habr/a sido creada en (irtud de las leyes argentinas) ello, sin embargo, está en contradicción con el art. BJ.
Las capacidades generales de derecho y de hecho reuieren una reglamentación estable) y ella debe ser dada por la ley domiciliaria del interesado. !ortunadamente, nada obsta a ue ello se realice en la rgentina, ya ue as/ nos lo permite la interpretación histórica, ue debe pre(alecer sobre la interpretación literal.
&i bien la interpretación literal de las normas nos puede conducir a la teor/a chau(inista, la interpretación histórica bene1cia la teor/a cosmopolita, y $sta es la ue pre(alece por sobre la primera. Por lo tanto, todo/ 'o/ pro%'e9#/ de c#p#cd#d e nc#p#cd#d +ener#' J inc. ; y por el otro el favor negotti +art. >J inc J En este orden de ideas, el art. I declara ue 8las incapacidades contra las le+es de la naturale1a como la esclavitud o las 0ue revistan el car/cter de penales son meramente territoriales4- La ley domiciliaria determina tambi$n cuando un ser humano empie"a a (i(ir +concepción, nacimiento, (iabilidad como cuando deja de existir +declaración de !allecimiento presunto, muerte cl/nica Y art. ;> ley ;>. *on respecto a las 3incapacidades especiales4 ue hab/amos identi1cado con ciertas prohibiciones: = la doctrina chauvinista aplica el D- Civil o Comercial Argentino = la teoría cosmopolita aplica a cada prohibición el derecho aplicable a la materia en la cual la prohibición se halla +por ej. el derecho aplicable al r$gimen de bienes en el matrimonio , resultado al ue llega introduciendo en el art. IJI el reen(/o interno. = la teoría intermedia de1ende en este particular la doctrina chau(inista +art. IJI Lo justo ser/a aplicar el derecho ue rige la materia respecti(a. Ej. la capacidad o incapacidad de los cónyuges para hacerse donaciones, debe regirse por el derecho ue rige el r$gimen de bienes del matrimonio. Por supuesto, siempre habrá ue tenerse en cuenta el orden p#blico +art. >J inc. ; y el favor negotti +art. >J inc. J. &i bien el art. IJI se opone a tal solución, tal art/culo es injusto, y por lo tanto se abre en nutro D0Pr una laguna diNelógica ue hay ue rellenar del modo indicado.
CAM3IO DE ESTATUTOS
DI+r IN($%N' *on respecto al cambio de estatutos, hay ue traer a colación los art. >B y >BI, ue establecen ue: = el art. >B adopta la Teoría de la defensa de los intereses nacionales: el ue mude su domicilio de un pa/s extranjero a la rgentina, y !uese mayor o menor emancipado, seg#n las leyes de este *ódigo, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, seg#n las leyes de su domicilio anterior = el art. >BI adopta la Teoría de los derechos ad0uiridos: si !uese mayor o menor emancipado seg#n las leyes de su domicilio anterior, y no lo !uese por las leyes de este *ódigo, pre(alecerán en tal caso au$llas sobre $stas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irre(ocable. 95
*&@ Y E4A6: la se3orita erman (iajó a 7el (i( +0srael siendo mayor de > a3os. *omo uer/a casarse, pero sus padres no la autori"aban, cre/a ue tenia ue regresas a s. s. +donde la !amilia estaba domiciliada a 1n de solicitar ante un jue" la (enia judicial en el juicio de disenso. Pero para regresar necesitaba un pasaporte argentino, ue el *onsulado rgentino no le uer/a extender por considerarla menos de edad y porue sus padres no consent/an su expedición. Entonces, le pidió al jue" de s. s. ue autori"ara al *onsulado rgentino a concederle el pasaporte, para ue pudiera regresar y tramitar la (enia. El jue" de > instancia hace lugar a la petición. El padre apeló, y el sesor de Aenores de la *ámara hace un nue(o planteamiento: si la se3orita ten/a domicilio en 0srael, donde ya hab/a aduirido la mayor/a de edad +> a3os, corresponde re(ocar el auto apelado y el archi(o de las actuaciones. s/ se resol(ió, aplicándose por analog/a los art. >B y >BI. partir de este caso se considera ue los art. >B y >BI debe ser tenido en cuenta por los cónsules al expedir pasaportes a menores de ;> a3os.
La llegada de una persona a la mayor/a de edad signi1ca, simultáneamente: el 1n de la patria potestad y la aduisición de la plena capacidad de hecho: = &i buscamos la conexión en el 1n de la patria potestad, la llegada a la mayor/a de edad habr/a de regirse por el derecho ue rige el nacimiento, conser(ación y cancelación de la patria potestad +el derecho del domicilio del titular de la patria potestad = &i buscamos la conexión en la aduisición de la plena capacidad de hecho, trope"amos con di1cultades, en ra"ón de ue: la llegada a la mayor/a de edad deber/a someterse al derecho del domicilio de las personas, y el conocimiento de su domicilio supone saber si la persona es menor o mayor de edad, ya ue si es menor la persona tiene el domicilio legal del padre o tutor, mientras ue si es mayor ella establece su propio domicilio. Parece más justo orientarse en el segundo aspecto, porue la aduisición de la mayor/a de edad mira hacia lo por (enir y da al jo(en la !acultad de organi"ar, a partir de este momento, su (ida por actos propios, mientras ue la cancelación de la patria potestad no deja de ser un subproducto. o
o
De ser as/, hay ue en!rentar el c/rculo (icioso se3alado, ue, por supuesto, sólo se presenta si el menor reside en otro lugar ue su padre. Fe au/ lo ue hacen los art. >B y >BI: cuando un jo(en entra desde un pa/s extranjero a la rgentina, hay ue aplicar a su mayor/a de edad la legislación ue resulte más !a(orable. *omo en este caso no es posible hablar de domicilio en sentido t$cnico, hay ue comparar la legislación del pa/s extranjero de egreso y la legislación argentina, con tal ue el jo(en haya tenido en au$l una residencia estable. Por lo demás, corresponde hacer una distinción entre el art. >B y >BI: = &i una persona llega desde un pa/s donde resulta menor de edad y entra en la rgentina donde ser/a mayor, sólo será mayor si establece en la rgentina su residencia estable = &i ingresa en la rgentina un jo(en ue es mayor de edad en el pa/s desde el cual (iene, tambi$n lo es au/, tanto si sólo reside au/ transitoriamente, como si establece en la rgentina su residencia permanente &i en el caso 8erman9 no se hubiese aplicado analógicamente el principio del favor minoris, contenido en los art. >B y >BI **, habr/a sido su1ciente para la protagonista regresar de 0srael, en donde ya era mayor, a la rgentina, en donde habr/a sido menor, para mo(ili"ar en su !a(or la aplicación directa de las citadas disposiciones.
&i una persona ingresa en la rgentina desde un pa/s en el ue es menor, siendo igualmente menor en la rgentina, y luego llega en la rgentina a la 96
edad con la ue ser/a mayor en su pa/s de origen sin serlo toda(/a en la rgentina +ej. un israel/ llega a s. s. *on >K a3os y cumple au/ > , hay ue distinguir si en el pa/s de origen rige el principio: = Nacional: en cuyo caso el jo(en llega a la mayor/a de edad por aplicación analógica de los art. >B y >BI ** = Domiciliario: en cuyo caso el jo(en tiene ue esperar hasta ue llegue a la mayor/a de edad argentina, si bien podr/a (ol(er a su pa/s y luego reemigrar mayor de edad, despu$s de haber tenido una residencia estable all/ 6o parece necesario ue el jo(en haya tenido en el pa/s de egreso su domicilio legal. Ej. padres chilenos en(/an a su hijo menor de edad a &ui"a para ue (i(a all/ permanentemente. El jo(en cumple ;? a3os en &ui"a. Luego, antes de cumplir ;> a3os, entra a la rgentina. Fay ue aplicar el art. >BI.
Los art. >B y >BI deben aplicarse analógicamente a la hipótesis de ue un jo(en egrese de la rgentina y entre en otro pa/s +caso 8erman9. Pero ambas disposiciones deben tambi$n aplicarse por analog/a si el cambio de residencia permanente se hace entre dos pa/ses extranjeros, y luego en la rgentina se discute la (alide" de un acto con miras a la mayor/a de edad de uno de los interesados.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' Los 7A sólo tienen disposiciones similares al art. >BI, pero no al art. >B. ) DE4ENSA DE LOS INCAPACES 2na persona puede hallarse en un estado de desamparo) por lo tanto, resulta necesario proteger a los incapaces. 7radicionalmente, se incluye en este tema: = a los menores y la tutela = a los mayores anormales y la curatela = a los ausentes y la declaración de ausencia y de !allecimiento &in embargo, proceder as/ signi1ca pecar por e*ceso +pues los ausentes no son incapaces por ra"ones inherentes a su persona, sino ue se encuentran inacti(os en el lugar en el cual están ausentes) y por otra parte, no se trata de proteger sólo a ellos sino tambi$n a sus !amilias y terceros y por defecto +pues no se hace re!erencia a los menores bajo patria potestad, a las mujeres casadas, a los re!ugiados, ni a los apátridas
l tratar la protección de los incapaces hay ue distinguir tres problemas:
)2 <9ué ley nos indica =ué personas han de considerarse como desamparadas? a El problema de la ley reguladora del desamparo de los menores ue no
est$n sometidos a una patria potestad, suscita (arias cuestiones.
En cuanto a los jó(enes, primero hay ue saber si toda(/a son menores o si ya son mayores, y si son menores, reci$n ah/ debemos (er si carecen del amparo de la patria potestad. Para saber si han pasado o no a la mayor/a de edad, hay ue aplicar el derecho de su propio domicilio . &i con(i(e con el titular de la patria potestad, el menor tendrá el domicilio del titular . &i desconociese al titular de la patria potestad, hay ue acudir a la residencia estable del ,oven +y en el supuesto de cambio de residencias estables, debemos dar pre!erencia a la legislación ue resulte más !a(orable para el jo(en.
En primer lugar debemos saber: 8Ba e*istido alguna ve1 una patria potestad sobre el menor9 La respuesta la encontramos en las di(ersas 97
leyes =ue rien los di>erentes títulos en los =ue la patria potestad puede >undarse +por ende, es necesario consultar los derechos ue rigen respecti(amente la 1liación, la adopción, etc.
2na (e" ue sepamos ue el menor ha estado sometido a una patria potestad, debemos a(eriguar: 8ella a
problemas: el desamparo se rige por la ley domiciliaria del mayor .
En materia de incapacitación de mayores, es preciso aplicar el derecho del domicilio de auellos. 6o podemos incapacitar en la rgentina por alcoholismo o prodigalidad a una persona domiciliada en un pa/s ue desconoce esa causal de interdicción. &olamente cabr/an medidas policiales en caso de perturbación del orden p#blico.
c *on miras a las personas ausentes con paradero desconocido +la situación normati(a es semejante a la de los mayores por incapacitar, con la di!erencia de ue no es posible aplicar las disposiciones re!erentes a la capacidad se aplica la ley del Gltimo
domicilio. &in embargo, sobre ella pre(alece la ley de la Gltima residencia, ya ue en ella se ha producido la desaparición, y cada legislador conoce los peligros espec/1cos a ue están expuestas las personas ue (i(en en su territorio. Los e!ectos de la ausencia de una persona desaparecida se rigen por el derecho del pa/s en el ue desapreció +en lo ue se re1ere a los pla"os para pedir la declaración y a la naturale"a de $sta como de ausencia o muerte presunta. Ello es as/ porue la desaparición tiene una trascendencia muy di!erente en un pa/s totalmente dominado por la ci(ili"ación y socialmente tranuilo, ue en otro lleno de junglas, 1eras y patotas de asaltantes. Por ello, hay ue atenerse al derecho del pa/s en el cual la desaparición se produce, para saber u$ (alor corresponde darle.
42 <9ué país tiene jurisdicci3n internacional para proteer a la persona desamparada?
TM! los 7A establecen ue tiene jurisdicción, para: = la tutela y curatela: el jue" del domicilio del incapaH = la ausencia: el jue" del Gltimo domicilio del ausente
DIPr Interno! los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional para discernir: = la tutela: si el domicilio, la residencia del Gltimo titular de la patria potestad o la residencia del menor exp3sito o abandonado , está en rgentina = la curatela: si el domicilio o la residencia del incapaH están en la rgentina. El domicilio argentino pre(alece sobre la residencia extranjera) pero la residencia argentina pre(alece a su (e" sobre el domicilio extranjero. 98
=
la ausencia: si el Gltimo domicilio o la Gltima residencia del ausente se hallaba en la rgentina. Pero el art. >H de la ley >J.BIJ estatuye la jurisdicción internacional de los tribunales argentinos a#n en la hipótesis de ue hubiese bienes del ausente en la rgentina.
02 <9ué ley rie la protecci3n de los desamparados?
TM! establecen ue: = en la tutela y curatela: al cuidado de la persona se aplica la ley del domicilio del incapaH a los bienes: el 7A de >I aplica la lex situs +!raccionamiento y el 7A de >IJ? aplica la ley domiciliaria +unidad, excepto en materia de estricto carácter real +art. ; = en los ausentes: los bienes se disciplinan por la lex situs, todas las dem/s cuestiones por su ley natural +por la ley ue anteriormente o o
o o
las reg/a
DIPr Interno! en lo ue ata3e a la tutela y curatela, hay ue distinguir entre el cuidado de: de la persona: se gobierna con!orme a la ley arentina de los bienes: se gobierna con!orme la lex situs o o
En esta materia del cuidado de personas y bienes de los desamparados, se plantea la lucha entre el !raccionamiento o unidad. *omo siempre, cuando estamos en presencia de un patrimonio +el del menor, mayor incapacitado, ausente se en!rentan las dos doctrinas: = La de la unidad, ue respeta el patrimonio como tal +uni(ersalidad y lo somete a una sola ley = La del !raccionamiento, ue deshace el patrimonio y supedita cada bien a su propia ley La justicia respalda la teor/a de la unidad) por lo tanto, la ley ue gobierna sobre el patrimonio es la del domicilio del menor, del mayor o del ausente.
&Z67E&0& TM 1==> E!ectos E!ectos personales patrimoniales P#tr# Pote/t #d
Ley donde se ejercita
&e* situs
T-te'#
&e* domicilii del incapa"
&e* situs
C-r#te' #
&e* domicilii del incapa"
&e* situs
A-/enc #
=
&e* situs
TM E!ectos personales &e* domicilii del titular &e* domicilii del incapa" &e* domicilii del incapa" =
1>?@ E!ectos patrimoniales
E!ectos personales
E!ectos patrimoniales
&e* domicilii del titular
=
=
Ley argentina si dispone tribunal argentino
&e* situs
&e* domicilii del incapa" &e* domicilii del incapa"
&e* situs
CC
=
&e* situs Ley del domicilio o de la residencia argentina
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) EL NOM3RE DE LAS PERSONAS =
pellido del: hijo matrimonial: su apellido es el ue el derecho del domicilio conyual en el momento de su nacimiento indica hijo extramatrimonial: hay ue aplicar el derecho domiciliario de =uien lo reconoci3 primero El cambio de apellido de la persona adoptada se rige por derecho =ue rie la adopci3n &i se trata de una mujer casada hay ue recurrir al derecho =ue rie los e>ectos personales del matrimonio La imposición del nombre de pila se rige por el derecho =ue rie la patria potestad . o
o
= = =
II – LAS PERSONAS JUR"DICAS )2
l tratar este tema, la primera pregunta ue corresponde hacer es: <#ul es la ley =ue indica si una arupaci3n de personas y bienes tiene personalidad jurídica? +capacidad de derecho
di!erencia de la persona indi(idual, la persona jur/dica no tiene 8estado9 +estado de !amilia ni 8existencia9 +problema de la ausencia y presunta muerte . Pero en cuanto a la personalidad jur/dica, son eui(alentes los conceptos de ser sujeto de derechos y obligaciones, tener personalidad jur/dica, y tener capacidad de derecho. 6ing#n derecho positi(o puede alterar estos conceptos aprior/sticos, pero s/ puede pro(ocar con!usiones terminológicas. Esta con!usión es la ue ocurre con el art. JH **, cuando nos presenta a las simples asociaciones ci(iles o religiosas como sujetos de derecho +pero no como personas jur/dicas si la constitución y designación de autoridades se acredita por escritura p#blica o instrumentos pri(ados de autenticidad certi1cada por escribano p#blico. u/ se con!unde el problema de la personalidad jur/dica con el de la responsabilidad por actos de miembros de ella.
Art2 ?;2 Las asociaciones ue no tienen existencia legal como personas jur/dicas, serán consideradas como simples asociaciones ci(iles o religiosas, seg#n el 1n de su instituto. &on sujetos de derecho, siempre ue la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura p#blica o instrumentos pri(ados de autenticidad certi1cada por escribano p#blico. De lo contrario, todos los miembros !undadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de $sta.
&eg#n el art. B; ** 3todos los entes susceptibles de ad0uirir derechos o contraer obligaciones 0ue no son personas de e*istencia visible son personas de e*istencia ideal o personas ,urídicas4 : •
Por lo tanto, son personas jur/dicas o sujetos de derecho: las agrupaciones contempladas en los art. BB y BJ ** las sociedades comerciales +art. ; ley >I.<
Lo ue pasa es ue las agrupaciones de los art. BB y BJ, responden por sus actos solas +no sus miembros, mientras ue los actos de las del art. JH responden tanto ellas como sus miembros +mancomunadamente. •
6o son personas jur/dicas +y por lo tanto, tampoco son sujetos de derecho las simples asociaciones ci(iles o religiosas ue no disponen de la debida acreditación. *on respecto a la responsabilidad, sus miembros !undadores y sus administradores responden solidariamente, y los demás miembros responden mancomunadamente.
Fay distintas teor/as ue indican u$ ley hay ue tener en cuenta para (er si una persona de existencia ideal tiene capacidad jur/dica o no: - 7eor/a anglosajona de la incorporación: la existencia de las personas jur/dicas se rige por la ley del país donde ha sido reconocida como tal . - 7eor/a continental del domicilio: somete la existencia de la persona jur/dica a la ley del país del domicilio, entendi$ndose como tal la sede principal de sus negocios o la sede principal de la administración. - 7eor/a de la super2addition o acumulación: aplica en principio la teor/a de la incorporación, pero en algunos aspectos recurre a la del domicilio +como en el caso de la protección de los acreedores o negocios entre los socios y la sociedad
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En segundo lugar, debemos preguntarnos: 9ué ley es la =ue reula la capacidad de hecho de las personas jurídicas? +capacidad de hecho
&i bien es cierto ue se discute si las personas jur/dicas pueden o no tener capacidad de hecho: - 7eor/as @rganicistas: la persona jur/dica tiene un aspecto social, y por ello real) por lo tanto se reconoce su capacidad de hecho. - 7eor/as de la Micción: niega la capacidad de hecho, ya ue si la persona jur/dica es una 1cción legal en tanto ue carece de todo sustento real, cualuier ordenamiento jur/dico dispuesto a crearla puede hacerlo mediante la 1cción de sus normas. 7ambi$n es cierto ue, de todas maneras, es necesario ue alguna ley indiue u$ personas pueden hacer responsable a la persona jur/dica por sus actos y como deben lle(arse a cabo sus actos para ue ello ocurra, y esta ley es la ue debemos buscar +sea ue se re1era a una aut$ntica o a una seudo=capacidad de hecho. 02
En tercer lugar, se plantea el problema de la extranjer/a: si una arupaci3n de personas y bienes resulta ser persona jurídica en virtud de la ley extranjera aplicable
En el ámbito del D. Pri(ado, la euiparación de los indi(iduos extranjeros a los argentinos, tiene garant/a constitucional +art. ;? *6. En cambio, el tratamiento de las personas jur/dicas extranjeras se despliega de la órbita legal. Para responder a la pregunta por el tratamiento de las personas jur/dicas extranjeras el legislador tiene (arias alternati(as) puede adoptar di(ersos sistemas: 101
-
0nhospitalidad absoluta: no se reconoce a la persona jur/dica extranjera en ning#n caso Fospitalidad absoluta: se la reconoce en todos los casos Fospitalidad condicionada: es posible ue se recono"ca a la persona jur/dica extranjera si reali"a determinados actos para ue la admitamos +ej. la inscripción en un registro nacional
-
Fospitalidad limitada: se la reconoce pero solo para determinado c/rculo de asuntos
E' pro%'e9# de '# e6tr#nFer(# de '#/ per/on#/ F-r(dc#/ no /e p'#/9# en nor9#/ ndrect#/8 0 por 'o t#nto no pertenece #' DIPr en /entdo e/trcto8 /no -e /*'o con/tt-0e -n te9# #(n2 S- e6po/c*n no or9# p#rte de' DIPr cent(co8 por-e e' Dereco de E6tr#nFer(# /e co9pone de nor9#/ drect#/ <0 no de nor9#/ ndrect#/) K /n e9%#r+o8 &/te e/ #(n #' DIPr 0# -e #9%#/ 9#ter#/ conte9p'#n c#/o/ con e'e9ento/ e6tr#nFero/2 Reamos ahora cómo se resulten estas tres preguntas seg#n los di(ersos ordenamientos jur/dicos aplicables, y seg#n nos re1ramos a personas jur/dicas ci(iles o comerciales: 1) PERSONAS JUR"DICAS DE CARCTER CIVIL En cuanto a la capacidad de hecho y de derecho +preguntas > y ; :
TM de D2 C7' 1==>! el art. J establece ue la e*istencia y capacidad de las personas jur/dicas de carácter pri(ado se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. Por lo tanto: *omulga con la Teoría de la ncorporación ue predomina en los pa/ses anglosajones, seg#n la cual, la ley concesionaria de la personalidad jur/dica es la ue rige sobre su capacidad de hecho y de derecho. Esta teor/a a su (e" se relaciona con la Tesis de la Jicción, ya ue si la persona jur/dica es una 1cción legal +en tanto ue carece de todo sustento real, cualuier ordenamiento normati(o dispuesto a crearla, puede hacerlo mediante la 1cción de sus normas. Por lo tanto, nada se dice del domicilio de las personas jur/dicas, puesto ue la realidad del domicilio no coincide con la ;cción de las personas jur/dicas. Esta teor/a permite, en cierto modo, a los !undadores de la persona jur/dica elegir la ley ue desean ue las regule) o sea ue consagra la autonomía de la voluntad de las partes. Lo ue pasa es ue puede ocurrir ue los !undadores elijan un pa/s cuya legislación condiciona la concesión de la personalidad jur/dica por reuisitos ue los !undadores no pueden cumplir +ej. le(antar el capital o ejercer el comercio en el pa/s elegido
TM de D2 C7' 1>?@! el art. J somete la e*istencia y capacidad de las personas jur/dicas de derecho pri(ado a las leyes del país de su domicilio. Por lo tanto: dopta la Doctrina Continental del Domicilio, la cual, ius1losó1camente se asocia a la Tesis Organicista. sta considera ue la persona jur/dica tiene un aspecto social, y por ello, real) y es este aspecto el ue brinda la conexión con el derecho aplicable. 102
-
El tratado de1ne al 8domicilio9 como el lugar donde está el asiento principal de los negocios. 6o es muy claro si el tratado opta por el asiento principal de los negocios, o si lo me"cla tambi$n con la sede principal de la administración. De todas maneras, los !undadores no pueden elegir libremente el derecho al ue uieren someterse, porue están limitados por las necesidades económicas.
C*d+o C7'! el D0Pr interno no contiene ninguna disposición espec/1ca relacionada con la capacidad de derecho y de hecho de las personas jur/dicas) por ello, hay ue acudir a las reglas generales establecidas en los art. H, K, y JI **. Por lo tanto, ambas capacidades uedan supeditadas a la ley del domicilio de la agrupación de personas y bienes. Por lo tanto: l igual ue el 7A de D. *i(il de >IJI adopta la Doctrina Continental del Domicilio, la cual, ius1losó1camente se asocia a la Tesis Organicista*on respecto al 8domicilio9 de las personas jur/dicas hay ue recordar los art. JJ y I? inc. B y J. Art2 ??2 Las personas jur/dicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en ue se hallaren, o donde !uncionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial. Art2 >@2 El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, ue una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunue de hecho no est$ all/ presente, y as/: B El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autori"adas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autori"ación ue se les dio, no tu(iesen un domicilio se3alado J Las compa3/as ue tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos para sólo la ejecución de las obligaciones all/ contra/das por los agentes locales de la sociedad
En cuanto al reconocimiento de una persona jur/dica +pregunta B:
TM de D2 C7' 1==>! el art. J establece ue: - e' c#rHcter -e re7/ten '#/ per/on#/ F-r(dc#/ de' D2 Pr7#do8 '#/ #%'t# p'en#9ente p#r# eFerct#r -er# de' '-+#r de /n/tt-c*n tod#/ '#/ #ccone/ 0 dereco/ -e 'e/ corre/pond#n2 - pero p#r# e' eFercco de #cto/ co9prenddo/ en e' o%Feto e/pec#' de /- n/tt-c*n /e de%en /-Fet#r # '#/ pre/crpcone/ e/t#%'ecd#/ por e' E/t#do en e' c-#' ntenten re#'#r dco/ #cto/2 Por 'o t#nto8 e' te6to d/tn+-e entre! actos no especí6cos Jespordicos21 encontr#9o/ -n# co9%n#c*n de 'o/ //te9#/ de '# o/pt#'d#d #%/o'-t# 0 de '# o/pt#'d#d '9t#d#2 actos especí6cos Jpermanentes21 no/ encontr#9o/ con e' //te9# de '# o/pt#'d#d '9t#d#2 o
o
TM de D2 C7' 1>?@! el art. J establece ue: - e' c#rHcter -e re7/ten '#/ per/on#/ F-r(dc#/ de dereco pr7#do8 '#/ #%'t# p'en#9ente p#r# eFec-t#r -er# de' '-+#r de 103
-
/- n/tt-c*n tod#/ '#/ #ccone/ 0 dereco/ -e 'e/ corre/pond#n2 pero p#r# e' eFercco habitual de #cto/ co9prenddo/ en e' o%Feto e/pec#' de /- n/tt-c*n8 /e /-Fet#rHn # '#/ pre/crpcone/ e/t#%'ecd#/ por e' E/t#do en e' c-#' ntente re#'#r dco/ #cto/8 #p'cHndo/e '# 9/9# re+'# # '#/ /oced#de/ c7'e/2
En 9#ter# de e6tr#nFer(#8 e' TM de 1>?@ concde con e' de 1==>2
C*d+o C7'! debemos distinguir entre todas las clases enumeras en el art. BB. Goldschmidt distingue dos grupos: - En e' pr9er +r-po
entd#de/ #-tHr-c#/8 e/t#%'ec9ento/8 corpor#cone/8 /oced#de/ c7'e/ -e conor9e # '# 'e0 ten+#n c#p#cd#d p#r# #d-rr dereco/ 0 contr#er o%'+#cone/ #-n-e no re-er#n #-tor#c*n e6pre/# de' E/t#do p#r# -ncon#r) r+e e'
-
//te9# de '# o/pt#'d#d #%/o'-t#2 En e' /e+-ndo +r-po <#/oc#cone/ 0 -nd#cone/ -e ten+#n por prncp#' o%Feto e' %en co9n) r+e e' //te9# de '# o/pt#'d#d condcon#d#8 0# -e /- per/on#'d#d /o'o e/ reconocd# / po/een p#tr9ono propo8 /on c#p#ce/ por /-/ e/t#t-to/ de #d-rr %ene/ 0 no /-%//ten e6c'-/7#9ente de #/+n#cone/ de' E/t#do2 El art. BB, ue a3ade como reuisito ue 8obtengan autori"ación para !uncionar9 sólo para las asociaciones, sólo en!oca las asociaciones y !undaciones con domicilio argentino. Por ello, hay ue suponer ue la alteración del art. BB no debe repercutir sobre el art. BJ.
7anto en el marco de los 7A como en el D0Pr interno, es necesario tener en consideración el orden p#blico +art. J P de los 7A y art. >J in. ; ** . En este orden de ideas, hay di!erencias entre la situación de las personas !/sicas y las jur/dicas: - L# F-/tc#8 e' D2 N#t-r#'8 e nc'-/7e e' DIP%'co po/t7o8 e6+e -e /e reconoc# '# c#p#cd#d de dereco de -ene/ ''e7en ro/tro -9#no2 Por 'o t#nto8 'o/ dereco/ po/t7o/ /*'o p-eden d/crep#r '(ct#9ente en '# deter9n#c*n de' prncpo de '# per/on#'d#d F-r(dc# de' o9%re
) PERSONAS JUR"DICAS DE CARCTER COMERCIAL En cuanto a la capacidad de hecho y de derecho +preguntas > y ; :
TM de D2 Co9erc#' 1==>! seg#n el art. <, las sociedades o asociaciones ue tengan carácter de persona jur/dica se regirán por las leyes del país de su domicilio.
104
El art. H declara ue las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se considerar/n domiciliadas en el lugar en 0ue funcionan, y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones ue practiuen.
TM de D2 Co9erc#' Terre/tre 1>?@! seg#n el art. , las sociedades mercantiles se regirán por las leyes del $stado de su domicilio comercial .
CIDIP II B>)! la *on(ención 0nteramericana sobre *onCictos del Leyes en Aateria de &ociedades Aercantiles, establece en su art. ; ue la e*istencia capacidad funcionamiento + disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del luar de su constituci3n. Por ley del lugar de su constitución entiende la del Estado donde se cumplan los re0uisitos de forma + fondo re0ueridos para la creación de dichas sociedades.
Le0 de Soced#de/ 1>2::@! seg#n el art. >>, la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su e*istencia + forma, por las leyes del luar de su constituci3n. En cuanto al reconocimiento de una persona jur/dica +pregunta B:
TM de D2 Co9erc#' 1==> : el art. < del dispone ue: - '#/ /oced#de/ o #/oc#cone/ -e ten+#n c#rHcter de per/on# F-r(dc# /erHn reconocd#/ de p'eno dereco co9o t#'e/ en 'o/ E/t#do/8 0 H%'e/ p#r# eFerct#r en e''o/ de%ere/ c7'e/ 0 +e/ton#r /- reconoc9ento #nte 'o/ tr%-n#'e/ - pero p#r# e' eFercco de #cto/ co9prenddo/ en e' o%Feto de /n/tt-c*n8 /e /-Fet#rHn # '#/ nor9#/ e/t#%'ecd#/ en e' E/t#do en e' c-#' ntent#n re#'#r'o
TM de D2 Co9erc#' Terre/tre 1>?@! establece en su art. ue: - las sociedades mercantiles serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio - pero p#r# e' eFercco #%t-#' de 'o/ #cto/ co9prenddo/ en e' o%Feto de /- n/tt-c*n8 /e /-Fet#rHn # '#/ pre/crpcone/ e/t#%'ecd#/ por '#/ 'e0e/ de' E/t#do en e' c-#' ntent#n re#'#r'o/ - 'o/ repre/ent#nte/ de dc#/ /oced#de/ contr#en p#r# con tercero/8 '#/ 9/9#/ re/pon/#%'d#de/ -e 'o/ #d9n/tr#dore/ de '#/ /oced#de/ 'oc#'e/ E' #rt2 > d/pone -e '#/ /oced#de/ o corpor#cone/ con/tt-d#/ en -n E/t#do %#Fo -n# e/pece de/conocd# por '#/ 'e0e/ de otro8 p-eden eFercer en e/te 't9o #cto/ de co9erco8 /-FetHndo/e # '#/ pre/crpcone/ 'oc#'e/2 105
CIDIP II B>)! establece en su art. B ue 3las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un %stado ser/n reconocidas de pleno derecho en los dem/s %stados- %l reconocimiento de pleno derecho no e*clu+e la facultad del %stado para e*igir comprobación de la e*istencia de la sociedad conforme a la le+ del lugar de su constitución- %n ning
Ley de &ociedades >I.<> -e '# /oced#d con/tt-d# en e' e6tr#nFero /e #''# #%'t#d# p#r# re#'#r en e' p#(/ #cto/ #/'#do/
106
#d-/c*n8 tr#n/9/*n o c#nce'#c*n de dereco/ re#'e/ /o%re %ene/ n9-e%'e/ /to/ en '# C-d#d A-t*no9# de 3/2 A/28 en 'o/ c-#'e/ e' repre/ent#nte de '# /oced#d e6tr#nFer# 9#ne/te -e '# oper#c*n con/tt-0e -n #cto #/'#do2 S '# nor9#c*n #/( rec#%#d# o re/-'t#nte de otr#/ 9edd#/ n7e/t+#t7#/ deter9n#8 en e' c#/o concreto8 -e '# #ct-#c*n e6cede 'o #'e+#do p#r# con/tt-r/e en eFercco #%t-#' o c-9p'9ento en e' p#(/ de' o%Feto prncp#' de '# /oced#d8 '# IGJ nt9#rH # c-9p'r con '# n/crpc*n 0 #dec-#c*n -e corre/pond#n /e+n e' er pHrr#o de' #rt2 11=8 %#Fo #perc%9ento de /o'ct#r F-dc#'9ente '# '-d#c*n de /-/ oper#cone/ o '# d/o'-c*n8 /e+n e' c#/o2 4es. Gral. K%?B: #cent-* 'o/ rec#-do/ de n/crpc*n 0 contro'28 9p-'/#d# por '# pro'er#c*n de /oced#de/ con/tt-d#/ en e' e6tr#nFero -e8 n/crpt#/ co9o t#'e/ # 'o/ ne/ de' er pHrr#o de' #rt2 11=
Estos son algunos de los nue(os reuisitos más rele(antes: > La sociedad extranjera deberá in!ormar y acreditar con la documentación especi1cada en la 4esolución 0G K, si se encuentra alcan"ada por prohibiciones o restricciones legales para desarrollar, en su lugar de origen, todas sus acti(idades o la principal o principales de ellas. ; La sociedad extranjera deberá acreditar ue, a la !echa de la solicitud de inscripción, cumple !uera de la 4ep#blica rgentina con al menos una de las siguiente condiciones, bajo apercibimiento de denegarle su inscripción: Existencia de una o más agencias, sucursales o representaciones permanentes - 7itularidad de participaciones en otras sociedades con carácter de acti(os no corrientes) o - 7itularidad de acti(os 1jos en su lugar de origen. B Los representantes de sociedades extranjeras con participación en sociedades locales inscriptas de con!ormidad con el art. >;B deberán presentar anualmente ante la 0G una certi1cación contable de la cual resulte la composición y el (alor de los acti(os sociales ubicados !uera de la 4ep#blica rgentina, discriminados en corrientes y no corrientes.
Detect#do por e/t# 7(# o por c-#'-er otr# nor9#c*n -e e' /-p-e/to p#rtc-'#r enc-#dr# en '#/ pre7/one/ de' #rt2 1?8 '# IGJ p-ede no n/cr%r '# /oced#d8 o e/t#ndo 0# n/crpt#8 re-err'e '# #dec-#c*n 08 #nte e' nc-9p'9ento8 /o'ct#r F-dc#'9ente '# c#nce'#c*n de '# n/crpc*n 08 en /- c#/o8 '# '-d#c*n2 4es. Gral. >;%?B: n/tt-0* e' e6+ente trH9te de #dec-#c*n # n-e/tro dereco %#Fo e' 9odo de -n# p#rtc-'#r reulariHaci3n -e8 co9o t#'8 9p'c# '# #dopc*n de -no de 'o/ tpo/ pre7/to/2 Art2 11>2 El art. >> se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la 4ep#blica. *orresponde al ue" de la inscripción determinar las !ormalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor pre(isto en la presente ley. Art2 1@2 Es obligatorio para dicha sociedad lle(ar en la 4ep#blica contabilidad separada y someterse al contralor ue corresponda al tipo de sociedad. -
Lo/ #rt2 11> 0 1@ e/t#%'ecen re+'#/ e/pec#'e/ p#r# e' c#/o de -e -n# /oced#d e6tr#nFer# de -n tpo de/conocdo en '# Ar+entn# de/ee e/t#%'ecer en e''# -n# representaci3n permanente /e reere # 'o/ /-p-e/to/ en -e e' tpo /ocet#ro /e# 7H'do en e' e6tr#nFero pero no ten+# /- /9'#r en e' p#(/2 E' 9H69o r+or e/tH d/p-e/to en n-e/tro 9edo p#r# '#/ S2A2 Art2 112 El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades ue para los administradores pre($ esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas. Art2 12 El empla"amiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la 4ep#blica: a @riginándose en un acto aislado, en la persona del apoderado ue inter(ino en el acto o contrato ue moti(e el litigio) b &i existiere sucursal, asiento o cualuier otra especie de representación, en la persona del representante.
107
E' #rt2 11 orden# -e e' repre/ent#nte de -n# /oced#d con/tt-d# en e' e6tr#nFero contr#+# '#/ 9/9#/ re/pon/#%'d#de/ -e pre7& '# 'e0 1>2::@ p#r# 'o/ #d9n/tr#dore/8 0 en 'o/ c#/o/ de /oced#de/ de tpo/ no re+'#9ent#do/8 '#/ de 'o/ drectore/ de S2A2
Por /- p#rte8 e' art. >;B d/pone -e p#r# con/tt-r /oced#d en '# Rep%'c#8 de%erHn pre7#9ente! acreditar #nte e' F-e de re+/tro -e /e #n con/tt-do conor9e # '#/ 'e0e/ de /-/ p#(/e/ re/pect7o/K e inscribir /- contr#to /oc#'8 reor9#/8 0 de9H/ doc-9ent#c*n #%'t#nte8 #/( co9o '# re'#t7# # /-/ repre/ent#nte/ 'e+#'e/8 en e' Re+/tro P%'co de Co9erco8 0 en e' Re+/tro N#con#' de Soced#de/ por Accone/8 en /- c#/o2 Se p-ede con/der#r r9e8 en '# #ct-#'d#d8 e' crtero de nterpret#c*n #9p'o8 /e+n e' c-#'8 e/te #rt(c-'o /e #p'c# t#nto # '# constituci3n de -n# /oced#d 'oc#' co9o # '# participaci3n en el capital de -n# /oced#d 'oc#' pree6/tente8 #-n-e e/t# p#rtcp#c*n /e# 9nort#r# o no otor+-e po/cone/ de contro'2 En todo/ 'o/ c#/o/8 /e entende -e '# p#rtcp#c*n en c#rHcter de /oc# 9p'c# -n# actividad habitual en e' eFercco de dereco/ /oc#'e/ 0 no -n 9ero #cto #/'#do2 En #p'c#c*n de' crtero de '# inoponibilidad <-e entende -e '# e6/tenc# de -n# /oced#d e6tr#nFer#8 /n c-9p'r8 c-#ndo corre/pond#8 con 'o/ rec#-do/ de '# de%d# n/crpc*n de' #rt2 11=8 e/ nopon%'e en n-e/tro p#(/8 0 por ende8 c#rece de 'e+t9#c*n p#r# #cer 7#'er /-/ dereco/ 0 o%'+#cone/ re'#t7o/ # 'o/ #cto/ ce'e%r#do/K # derenc# de te// tr#dcon#' -e t#n /*'o /o/tene '# irreularidad co9o /#nc*n)8 '# re+'#9ent#c*n de '# IGJ ne+# '# n/crpc*n de 'o/ n/tr-9ento/ corre/pondente/ # #/#9%'e#/ o re-none/ de /oco en '#/ -e -%e/e eFercdo e' dereco de 7oto /oced#de/ e6tr#nFer#/ no n/crpt#/ # 'o/ ne/ de' #rt2 18 Lsiempre =ue los votos emitidos, por sí o en concurrencia con los de otros participantes, hayan sido determinantes para la >ormaci3n de la voluntad socialM 2
Art2 1?2 La sociedad constituida en el extranjero ue tenga su sede en la 4ep#blica o su principal objeto est$ destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los e!ectos del cumplimiento de las !ormalidades de constitución o de su re!orma y contralor de !uncionamiento. E' #rt2 1? c#'c# # '#/ /oced#de/ con 7d# re#' en '# Ar+entn# co9o #r+entn#/8 #-n-e -%e/en /do con/tt-d#/ en e' e6tr#nFero 2 ::@ de -n# 9#ner# or+Hnc#8 # contr#'- de '#/ nor9#/ de' CC8 /e ''e+# # '#/ /+-ente/ conc'-/one/! > *apacidad de derecho
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5#0 -e tener en c-ent# e' pro%'e9# de '#/ c#'c#cone/! / -n# #+r-p#c*n con/tt-0e o no -n# /oced#d co9erc#'8 /e c#'c# por '# lex mercatoria causae8 -e e/ '# 'e0 de' p#(/ donde /e con/tt-0* e' do9c'o /oc#' /e c#'c# por '# lex civilis et mercatoria >ori K por e''o e' do9c'o /oc#' e/tH en e' p#(/ en donde -ncon# '# drecc*n #d9n/tr#t7#8 en donde /e #cen '#/ dec/one/ E' do9c'o re#' pre7#'ece /o%re e' e/t#t-t#ro2 No ntere/# e' p#(/ donde '# /oced#d re#'# /- nd-/tr# o co9erco2 L# 'e0 1>2::@ #'-de en /- #rt(c-'o con '# p#'#%r# /ede #' centro prncp#' de '# #d9n/tr#c*n8 0 '#/ p#'#%r#/ prncp#' o%Feto /e reeren #' '-+#r de '# e6p'ot#c*n2 S -n# #+r-p#c*n tene en '# Ar+entn# /- /ede o /- prncp#' o%Feto8 /e #p'c# D2 Ar+entno8 #-n-e no /e #0# con/tt-do en '# Ar+entn#2 L# 'e0 9pone '# (eoría de la %ealidad 0# -e decret# '# #p'c#c*n de' D2 Ar+entno t#nto / en Ar+entn# /e #''# '# re#'d#d #d9n/tr#t7# <-e e''# /o'# con/tt-0e do9c'o) co9o / en e''# /e de/#rro''# '# #ct7d#d /oc#'8 nd-/tr#' o co9erc#'2 S /e tr#t# de -n# /oced#d c-0# 7d# re#' #d9n/tr#t7# 0 prod-ct7# /e de/p'e+# -er# de '# Ar+entn#8 '# 'e0 #dopt# '# (eoría de la Incorporaci3n! '# #+r-p#c*n tene per/oner(# / '# conere #'+-n# 'e+/'#c*n e6tr#nFer#2 S '# #+r-p#c*n -%e/e con/e+-do '# per/oner(# por 9edo de -n r#-de contr# e/t# 'e+/'#c*n8 e''# 9/9# d/pondrH '#/ con/ec-enc#/ de' r#-de2 S '# #+r-p#c*n -e reconocd# en -n p#(/ e6tr#nFero8 pero tene //ede o /- prncp#' o%Feto en otro/ p#(/e/ e6tr#nFero/8 #0 -e #p'c#r e' dereco de &/to/ 't9o/8 / #/( 'o re-eren por co9-'+#r con '# (eoría del Domicilio2 S -n# #+r-p#c*n ''e7# /- 7d# en 7#ro/ p#(/e/ e6tr#nFero/8 #0 -e e6#9n#r c#d# 9#ne/t#c*n 'oc#' /e+n /-/ propo/ 9&rto/2 ; *apacidad de hecho
L# c#p#cd#d de eco <'# c-#'8 no co9prende '#/ pro%cone/ e/pec#'e/) /e r+e por e' 9/9o dereco -e '#/ de dereco2 Sn e9%#r+o8 '# re/pon/#%'d#d de 'o/ repre/ent#nte/ <- *r+#no/) /e r+e por e' D2 Ar+entno8 / &/to/ #n #ct-#do en '# Ar+entn#2 Se tr#t# de -n tpo de prncpo de deen/# n#con#'2 B 7ratamiento de la sociedad en el extranjero 109
Se d/tn+-e co9o de co/t-9%re entre #cto/ #/'#do/
J urisdicción internacional
P#r# #cto/ #/'#do/ de /oced#de/ e6tr#nFer#/! e' F-e co9petente e/ e' de' do9c'o de' #poder#do de '# /oced#d P#r# 'o/ #cto/ de /-/ /-c-r/#'e/! e' F-e co9petente e/ e' de' do9c'o de '# /-c-r/#' L#/ /oced#de/ 9-'tn#con#'e/ p'#nte#n pro%'e9#/ e/pec#'e/2 5#0 #+r-p#cone/ 9-'tn#con#'e/ con ne/ re'+o/o/ <+'e/#/ ntern#con#'e/)8 po'(tco/
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, D0AE6&0]6 D0-EL]G0* L# per/on# F-r(dc#8 co9o todo en*9eno F-r(dco8 tene -n# e/tr-ct-r# tr#'/t#2 Con e''o 0# e9o/ to9#do p#rtdo # #7or de '# 110
(esis 'ranicista 0 e9o/ rep-d#do '# Doctrina de la !icci3n8 en r#*n de -e -no de 'o/ tre/ #/pecto/ de '# per/on# F-r(dc# e/ /re#'d#d /oc#'2 E/te #/pecto e/ t#n podero/o -e8 por eFe9p'o8 -n +o%erno p-ede pro%r -n p#rtdo po'(tco o dec'#r#r -n# #/oc#c*n '(ct#8 e/ decr8 %orr#r'o/ de '# e/er# nor9#t7#8 0 /n e9%#r+o8 no /er c#p# de %orr#r'o/ de '# re#'d#d8 o /e#8 de 9pedr '# 7d# c'#nde/tn# de '#/ #+r-p#cone/ p-e/t#/ -er# de '# 'e02
Sendo e''o #/(8 no e/ #cept#%'e '# Doctrina de la Incorporaci3n co9o t#'8 0# -e -n# per/on# F-r(dc# no e/ -n# cc*n 0 no p-ede /er cre#d# co9o -n o9%re #' #r%tro de -n orden#9ento nor9#t7o2 DetrH/ de '# (eoría de la Incorporaci3n #p#rece '# de# de '# n#con#'d#d de '#/ per/on#/ F-r(dc#/! c#d# E/t#do deter9n# # -&ne/ decde con/der#r co9o n#con#'e/2 No o%/t#nte8 /er(# po/%'e /o/tener8 con tot#' ndependenc# de '# (esis de la !icci3n8 -e 'o/ -nd#dore/ de%er#n +o#r de #-tono9(# de %-/c#r e' orden#9ento %#Fo c-0# protecc*n de/e#r#n con/tt-r '# per/on# F-r(dc#2 Pero #-n-e en +ener#' '# #-tono9(# de '# 7o'-nt#d con/tt-0e -n# cone6*n F-/t#8 e''o e/ #/( /o'o / /e tr#t# de -n# re'#c*n F-r(dc# '9t#d# # '#/ p#rte/ -e '# eFercen
111
-
-
C-#ndo -n# per/on# F-r(dc# /e con/tt-0* 7H'd#9ente en otro p#(/ -e e' de /- /ede de #d9n/tr#c*n centr#'K 0 &/te -'t9o no rec'#9# '# #p'c#c*n de /- dereco2 C-#ndo /e tr#t# de per/on#/ F-r(dc#/ -e 77en dentro de' DIP%'coK /e r+en por re+'#/ derente/! e''#/ #d-eren /per/on#'d#d en 7rt-d de 'o/ prncpo/ de &/te 't9o
Un /-Feto de DIP%'co re-ere e' reconoc9ento de 'o/ de9H/! e/ /*'o /-Feto en '# 9edd# en -e con/+-e e/te reconoc9ento2 L# nece/d#d de e/te reconoc9ento /*'o /e reere # /-/ #tr%-to/ ntern#con#'e/
-
C-#ndo /e tr#t# de per/on#/ F-r(dc#/ -e 77en dentro de' D2 P%'co E6tr#nFero2 E/ &/te 't9o e' -e ndc# 'o/ re-/to/ de /cre#c*n 0 de /- -ncon#9ento
En e/te c#/o e' D2 P%'co tene e6tr#terrtor#'d#d2
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, ESTATUTOS DE EMPRESAS 3INACIONALES C2
112
UNIDAD XV –
*a !orma de los Actos urídicos
I – CONCEPTO DE 4ORMA El concepto de !orma es ambiguo: = En la 1loso!/a ristot$lica, !orma se opone a materia. La !orma de algo es su esencia, la !orma 8da el ser a la cosa9. Es lo ue algunos llaman 8!orma intr/nseca9. = En la terminolog/a com#n +ue tambi$n impera en el derecho, se opone !orma a !ondo. u/ los sentidos se han in(ertido. La !orma es el accidente, y el !ondo la sustancia. Lo importante es ahora el !ondo, y la !orma no hace más ue (estir al !ondo mediante una (estimenta sustituible por otra. Este #ltimo es el concepto de !orma del ue hay ue partir. &u caracter/stica es la sustituibilidad, la cual puede aparecer: = Dentro del derecho propio. Ej. la sustancia es el contenido de la declaración de #ltima =
(oluntad por la cual el testador dispone para despu$s de su muerte el destino de sus bienes) mientas ue la forma puede ser a tra($s de un testamento ológra!o, por acto p#blico o cerrado. &obre el derecho comparado. Ej. el matrimonio. En la rgentina, es indispensablemente para su existencia ue se exprese ante el o1cial p#blico del 4egistro *i(il. 6o obstante, la misma unión se puede lograr en otros pa/ses en !orma religiosa, o por acuerdo de partes, etc.
II – LOS PRO3LEMAS DE LA 4ORMA EN EL AM3ITO INTERNACIONAL 1) IMPOSICIÓN ) REGULACIÓN ) JUICIO DE EUIVALENCIA El problema de la !orma comprende tres preguntas di!erentes, ue aunue a (eces coinciden, deben separarse con pulcritud por su e(entual disociación: =6 La primera y más importante cuestión es 8Ku. derecho impone a un negocio ,urídico una forma determinada o le e*ime de toda e*igencia formal9 &i este derecho es el derecho del pa/s en donde el negocio jur/dico se reali"a, las siguientes dos preguntas carecen de importancia práctica, pues las tres hallan su respuesta en la ley local. &i, en cambio, no es la ley del lugar en el ue el negocio jur/dico se lle(a a cabo, se plantea el segundo problema. ?6 8Ku. derecho rige la reali1ación de la forma9 6 En tercer lugar, ante el di(orcio entre ley impositi(a de la !orma y la ley reguladora de esta, surge la duda sobre su eui(alencia: la forma regulada por la le+ local 8es o no e0uivalente a la le+ e*igida9 Desde luego, parece e(idente ue la ley ue impone la !orma, debe ser igualmente la ley ue ju"gue sobre la eui(alencia de la !orma reali"ada con la !orma exigida: debe haber identidad entre le+ 0ue impone + la le+ 0ue cali;ca. Por otra parte, muchas (eces se sostiene ue la ley reguladora de la !orma debe ser la le+ local +o sea, la ley del lugar en ue el negocio se lle(a a cabo: Esta regla es muy con(eniente si la !orma impuesta necesita para su reali"ación la inter(ención de instituciones pertenecientes al D. P#blico. Ej. si se reuiere como !orma el otorgamiento de una escritura p#blica, no se puede exigir ue en un pa/s extranjero se acuda a escribanos p#blicos del tipo dom$stico, ue a lo mejor en extra3a jurisdicción
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no existan, por lo cual hay ue contentarse con los !edatarios de la !e p#blica, ue en auella han sido organi"ados como tales. -
&i la !orma es pri(ada, su regulación no tiene ue inspirarse necesariamente en ley local. 2n ejemplo de la triplicidad de los problemas se encuentra en el art. >;>> **. Los contratos hechos en pa/s extranjero para trans!erir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la rgentina, se rigen en su (alide" intr/nseca y en sus e!ectos +o sea, en su !ondo por el D. rgentino +art. >?. El derecho ue rige el !ondo, impone tambi$n la !orma, ue es la del instrumento p#blico +art. >;>>. El art. >;>> constituye, pues, una excepción a los art. I; **. Pero, aunue el D. rgentino es la ley impositi(a de la !orma, otra es la ley reguladora, e inclusi(e otra ha de ser la ley reguladora, en ra"ón de ue la !orma impuesta sólo puede cumplirse con ayuda de instituciones de D. P#blico. R$le" &ars1eld tiene plena conciencia de esta situación) e indica, en su nota al art. >;>> ue la ley reguladora de la !orma debe ser la ley local, ue es la ley extranjera. 6o obstante, es la ley argentina la ue al 1nal debe ju"gar sobre la eui(alencia de la !orma reali"ada +seg#n la ley local extranjera con la !orma exigida +por la ley argentina. 2n ejemplo en el ue la ley ue impone no se declara satis!echa con la !orma reali"ada: en Folanda se niega la eui(alencia entre un escribano holand$s, por un lado, y el de 6orteam$rica, por el otro, de suerte tal ue un testamento hecho por un holand$s en estos #ltimos notarios no ser/a aut$ntico a los e!ectos del ** Foland$s. Existe una presunción iuris tantum, establecida por la jurisprudencia argentina, de ue las actas notariales hechas en el extranjero por escribanos p#blicos cumplen con sus respecti(as legislaciones.
La tradicional regla 3locus regit actum4 +el lugar rige el acto su!re de una imprecisión (isible: signi1ca 3la le+ del lugar rige la forma del acto4 . Pero, lo ue es peor, tambi$n adolece de una inexactitud in(isible, ue consiste en ue la máxima no indica si sólo ata3e a la ley reguladora de la !orma, o si igualmente concierne a la ley impositi(a. Por regla general, uienes la usan, la emplean este #ltimo sentido, en el cual, entonces, el burocrático absorbe los tres problemas !ormales, decretando el imperio de la ley local. &i meditamos sobre la justi1cación de la regla 3locus regit actum4 : 6o hay dudas respecto a su ra"onabilidad en lo ue se re1ere a la reali"ación de !ormas en ue inter(ienen autoridades p#blicas, ya ue estas !ormas sólo pueden lle(arse a cabo en cada pa/s seg#n su propia organi"ación institucional y tambi$n en (irtud de su propia legislación, en ra"ón de ue las autoridades de un pa/s o inclusi(e sus 8semis= !uncionarios9 +como algunos llaman a los notarios proceden seg#n su legislación espec/1ca. La situación es muy di(ersa en lo ue concierne a la ley aplicable: a la exigencia o no de una !orma, y a la reali"ación de !ormas pri(adas. En este orden de ideas, a primera (ista, el derecho aplicable es el ue regula el !ondo del negocio jur/dico. Ello es as/, porue solo el legislador de !ondo sabe la importancia de los derechos y la trascendencia de las obligaciones ue estatuye: y es por esta ra"ón la autoridad competente para idear los medios pertinentes a 1n de ue estos derechos y estas obligaciones no se aduieran ni se contraigan a la ligera +!unción protectora de la norma y ue uede del negocio la constancia +!unción probatoria y ue se d$ la publicidad +!unción publicitaria ue le corresponde. Por estos moti(os, la ley impositi(a de la !orma, as/ como la ley reguladora de las !ormas pri(adas, debe ser el derecho ue gobierna la causa +es decir, la ley de !ondo. La ley de !ondo indicará las consecuencias de la in!racción a la !orma impuesta: por ejemplo, nulidad +!orma ad solemnitatem o sólo di1cultades probatorias +!orma ad probationem. 114
De ninguna manera, la regla 3locus regit actum4 puede ser obligatoria. lo sumo, es admisible ue el adagio 3locus regit actum4 tenga !uer"a !acultati(a. Esta admisibilidad: 6o tropie"a con obstáculos serios en los ue ata3e a la ley reguladora de las !ormas pri(adas. 2na !orma pri(ada es (álida, tanto si se adapta a la ley ue rige el !ondo, como cuando cumple con los reuisitos locales. En cambio, es muy dudoso si se puede encomendar la imposición o la exención de la !orma alternati(amente a la ley local. &upongamos, por ejemplo, ue en el pa/s una asociación produce la responsabilidad solidaria de sus miembros) por ello, exige escritura p#blica para su constitución. En , en cambio, una asociación puede constituirse por documento pri(ado y no pro(oca sino la responsabilidad mancomunada de los socios. &i ahora la constitución !ormal de la asociación se reali"ase en , aunue su domicilio se encontrara en , cuyo derecho rige, por ende, el !ondo del contrato de sociedad, Wser/a ra"onable contentarse con la ley benigna de y luego aplicar la reglamentación se(era de X Ae inclino a creer ue la ley impositi(a debe ser en justicia la ley de !ondo.
De lo ue precede resulta ue: La autonom/a de las partes sólo desempe3a un papel en cuanto a la elección del derecho regulador de las !ormas pri(adas. En este orden de ideas, las partes pueden escoger el derecho aplicable, aunue no !uese el ue rige el !ondo o el del lugar en ue el negocio se lle(a a cabo. *on respecto a las !ormas p#blicas, las partes pueden sólo indirectamente determinar el derecho aplicable en cuanto pueden elegir el lugar en el ue lle(an a cabo el negocio jur/dico. l contrario, con miras a la necesidad o la exención de !ormas, las partes deben someterse obedientemente al derecho ue rige el !ondo. hora bien, (eremos ue las partes, a su (e", pueden elegir el derecho ue rige el !ondo. &in embargo, nuestra a1rmación sigue en pie. En e!ecto, las partes están libres de elegir el derecho ue rige el !ondo del contrato) pero una (e" elegida la ley de !ondo, ella es imperati(amente la ley impositi(a de la !orma. En otras palabras, las partes no pueden disociar ley de !ondo y ley impositi(a de !orma. unue las caracter/sticas generales del concepto de !orma son 1jas, y deben serlo en el D0Pr +ue supone cierta eui(alencia entre el derecho propio y los derechos extranjeros, puede haber discrepancias en los detalles. Lo ue una derecho estima !orma, en otro se concibe como capacidad. Fe au/ el problema de las cali1caciones, ue debe resol(erse en (irtud de las reglas generales. Rimos ue la ley ue inter(iene en el problema !ormal es casi siempre la ley local) y muchas (eces, ella es la #nica ue gobierna este problema. Entonces surge la posibilidad de ue los interesados elijan el lugar en donde reali"an el negocio, no por sus conexiones reales con $l, sino para lograr la aplicabilidad de un derecho ue les con(iene. En otras palabras, nos en!rentamos con el problema del !raude a la ley, ue igualmente se disciplina con!orme sus propios principios. (eces existe D. *i(il uni1cado en materia de !orma +como por ej. el Protocolo sobre uni!ormidad del r$gimen de los poderes, el *on(enio de La Faya sobre el derecho aplicable a la !orma de los testamentos, etc..
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' • El 7A de D. *i(il 0nternacional de >I aplica a la !orma del matrimonio, de los actos jur/dicos y de los testamentos, la ley =ue impera sobre el >ondo. Esta ley impone o exime de la !orma, y la regula. 115
`nica excepción: las !ormas de los instrumentos p
El 7A de D. *i(il 0nternacional de >IJ? no registra un cambio sustancial) la !orma del matrimonio, de los actos jur/dicos y de los testamentos, se rige por la ley de >ondo. Esta regla no se pronuncia con claridad con miras a los actos jur/dicos. Pero s/ se dispone ue la ley ue rige los actos jur/dicos decide sobre la calidad del documento correspondiente +art. BH) y como la ley ue cali1ca, debe ser id$ntica a la ley ue impone, la ley ue impone es tambi$n la ley de !ondo.
Lo ue pasa es ue el 7A de >IJ? ha extendido el dominio de la ley reguladora de la !orma, sobre las !ormas p#blicas +ue es obligado, y tambi$n sobre las !ormas pri(adas. En e!ecto, las !ormas y solemnidades de los actos ,urídicos en general +sin distinción entre p#blicas y pri(adas se rigen por la ley del luar en donde se celebran u otoran +art. BH El 7ratado contiene D. *i(il uni1cado en materia de !ormas.
s/, por ejemplo, se exige ue la adopción conste en instrumento p#blico) y se declara ue el testamento, abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en cualuiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás. El hecho de ue la ley impositi(a es la ley de !ondo y ue la ley local no es sino la ley reguladora, se desprende con claridad del 7A de D. *omercial 7errestre de >IJ?, ue estatuye, en su art. H ue 3la le+ del domicilio comercial rige la calidad del documento 0ue re0uiere el contrato social 5+ 0ue seg
DI+r IN($%N' El D0Pr interno tiene un n#mero considerable de disposiciones re!erentes al derecho aplicable a la !orma de un negocio jur/dico. El art. I;: las formas + solemnidades de los contratos + de todo instrumento p>?: la forma de los contratos entre presentes ser/ ,u1gada por las leyes y usos del luar en =ue se han concluido) y - a los contratos entre ausentes ata3e el art. >>>: la forma de los contratos entre ausentes si fueren hechos por instrumento particular ;rmado por una de las partes ser/ ,u1gada por las leyes del luar indicado en la >echa del instrumento- Si fuesen hechos por instrumentos particulares ;rmados 116
en varios lugares o por medio de agentes o por correspondencia epistolar su forma ser/ ,u1gada por las leyes =ue sean ms >avorables a la valideH del contratoFay ue tener en consideración a#n las siguientes disposiciones: art. > a H +prueba del nacimiento de una persona, art. >;;> +trans!erencia de derechos reales sobre inmuebles argentinos, art. B>;I +constitución en el extranjero de una hipoteca sobre inmuebles argentinos, art. BHBJ a BHB +!orma de los testamentos, art.>
Los art. BHBJ a BHB distinguen en materia de !orma testamentaria dos hipótesis: - 7estamento hecho en rgentina. En esta hipótesis se impone la ley arentina, ue por cierto, pone a disposición del testador tres !ormas testamentarias normales +testamento ológra!o, por acto p#blico o cerrado . 6o se admite ue un extranjero teste en la rgentina en su consulado con (alide" para la rgentina. WPor u$ se proh/be a un extranjero teste en la rgentina solamente de acuerdo a las !ormas argentinas +art. BHBJ, si admitimos otros testamentos como (álidos cuando son otorgado en el extranjero +art. BHBX Parece incoherente no concederle en la rgentina el empleo de sus !ormas nacionales. -
7estamento hecho en pa/s extranjero. En esta segunda hipótesis, se di(iden los supuestos seg#n ue el testamento hecho en el extranjero lo haga: un argentino: el argentino puede hacerlo con!orme: la >orma local +ley del pa/s en ue se halle la ley arentina +testamento abierto o cerrado en la representación diplomática, o caso ue no la hubiere, en la de una nación amiga. •
o o
7ambi$n el extranjero domiciliado en la rgentina puede acudir a la representación diplomática argentina o amiga. *on respecto al testamento ue un argentino hace en el extranjero, hay ue con!erirle tambi$n el empleo de la !orma ológra!a +interpretación extensi(a de los art. BHBH y BHBK) as/ por ejemplo, un testamento ológra!o otorgado por un argentino en Rene"uela es (álido. Por otro lado, no hay ra"ón para no euiparar en este orden de ideas al argentino el extranjero domiciliado en la rgentina. •
un e*tran,ero: el testamento del extranjero ue no se otorga ni en la rgentina, ni en su propio pa/s, puede atenerse: a las >ormas locales +ley del pa/s en ue se halle a las >ormas nacionales del testador +ley del pa/s de su nacionalidad a las formas argentinas +ley argentina o o o
Las palabras 8nación a ue pertene"ca9 del art. BHB, se re1eren a la pertenencia por medio de la nacionalidad +y no del domicilio, con!orme se in1ere del contexto de los art. BHB< a BHB, ue se inspiran en el principio de la nacionalidad. El extranjero ue testa dentro de su pa/s, puede adaptar su testamento a la ley local ue coincide con su ley nacional, o a la ley argentina +interpretación extensi(a del art. BHB, basada en el art. >J inc J.
El art. >J establece ue las leyes extranjeras no serán aplicables: inc ?: cuando su aplicación !uere incompatible con el esp/ritu de la legislación de nuestro **. El orden p#blico en principio no puede descartar derecho extranjero re!erente a la !orma, pues si mantenemos el carácter de sustituibilidad de la !orma, una disposición !ormal no puede conculcar el orden p#blico. &i la ley impositi(a cali1ca la !orma 117
-
reali"ada como insu1ciente a los e!ectos de la !orma exigida, no se trata de una aplicación del orden p#blico, sino del problema de adaptación. nc @: cuando las leyes del **, en colisión con las leyes extranjeras, !uesen más !a(orables a la (alide" de los actos. El art. >J inc. J sólo puede inter(enir para sustituir la regulación más se(era extranjera de una !orma por la más benigna argentina de id$ntica !orma. Es decir ue sólo con(alida de!ectos !ormales de la ley extranjera aplicable, si se trata de in!racciones de la ley extranjera reguladora de la !orma. l contrario, no es admisible concederle una irrupción en el dominio de la ley de !ondo extranjera en su papel de ley impositi(a de la !orma, ya ue la solución opuesta !raccionar/a de modo anti!uncional la unidad entre !ondo y !ormas protectoras de $ste.
*lasi1cando las disposiciones en atención a su relación con el principio locus regit actum, podemos distinguir entre auellas ue: !roceden por adición: a3aden a la !orma local las !ormas de otras legislaciones. Por ej. los art. ;, B, BHBH a BHB. - Act;>> y B>;I +comercio inmobiliario, art. >< y del *ódigo eronáutico +comercio a$reo) las #ltimas disposiciones no sólo imponen la ley argentina, sino, además, la autoridad argentina, o sea, el cónsul. El art. >>> prescinde de la ley local, pero no lo hace porue no la estima adecuada, sino porue no sabe hallarla con miras a un contrato entre ausentes.
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UNIDAD XVI –
+ropiedad material e inmaterial
Los derechos absolutos se caracteri"an por ser derechos ue exigen abstención +y, en su caso, reparación de cual0uier persona +erga omnes con respecto a un determinado bien jur/dico ue puede ser de tipo material +derechos reales o de tipo inmaterial +propiedad literaria y art/stica, y propiedad industrial o sobre personas +patria potestad.
I – DEREC5OS REALES 1) INMUE3LES ) MUE3LES ) AERONAVES :) 3IENES REGISTRA3LES Los derechos reales son una especie del g$nero de los derechos absolutos. Dentro del g$nero de los derechos absolutos se destacan los derechos reales, por recaer sobre un bien jur/dico ue consiste en una cosa, o sea, en un bien jur/dico de tipo material +inmuebles, muebles, buues, aerona(es . Los derechos reales pueden identi1carse en un D. *i(il de modo ejempli1cati(o, pudiendo la autonom/a chica de las partes completar el in(entario +numero abierto) o la ley pude se3alar exhausti(amente cuáles derechos reales desea admitir +numero cerrado. 6uestro ** optó por el sistema de numerus clausus, y en este sentido son derechos reales +art. ;. el dominio y condominio ;. el usu!ructo B. el uso y la habitación J. las ser(idumbres acti(as <. el derecho de hipoteca H. la prenda K. la anticresis . la super1cie !orestal Los derechos reales se aduieren inmediatamente de di!erente modo) y a (eces, estos modos de aduisición comprenden la necesidad de una inscripción en un registro, la cual puede ser constituti(a con respecto a terceros, o inclusi(e entre partes. &eg#n nuestro ** los modos de aduisición son los siguientes +art. ;<;J : >. propiación ;. Especi1cación B. ccesión J. 7radición <. Percepción de los !rutos H. &ucesión de los derechos del propietario K. Prescripción De los modos aduisiti(os hay ue distinguir los t/tulos de dichos modo . 7odo modo aduisiti(o necesita de su t/tulo. Ej. una tradición traslati(a de dominio de un inmueble reuiere de una causa, es decir, cada modo de aduisición tiene su 8poru$9, y este 8poru$9 es el t/tulo del modo.
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Por ej. en la tradición el t/tulo es muchas (eces un contrato +donación, compra(enta, permuta, etc, y $ste produce la aduisición de la propiedad de manera mediata, en ra"ón de ue la tradición traslati(a del dominio se produce con posterioridad a la celebración del contrato y a causa de $l) estos contratos expresi(os del t/tulo se los llama contr#to/ c#-/#'e/ . Pero tambi$n hay modos aduisiti(os cuyo t/tulo consiste en una 9edt#c*n de'*+c# de' 'e+/'#dor, como por ej. la aprehensión de las cosas muebles sin due3o hecha por persona capa" de aduirir con el ánimo de apropiársela +art. ;<;< es un t/tulo para aduirir el dominio de ella) el legislador indica un modo de aduirir cosas muebles, habi$ndose cerciorado antes de ue hay ra"ones de justicia ue justi1can la (irtud aduisiti(a de la apropiación, y estas ra"ones son las ue constituyen el t/tulo del modo.
*uando el D0Pr busca el derecho aplicable a los derechos reales hace re!erencia, en principio: - a las especies de derechos reales admitidos con respecto a las cosas) y - a los modos de aduisición, modi1cación y cancelación. Por el contrario, en este orden de ideas, las reglas elaboradas por el D0Pr no hace re!erencia a la capacidad general de las partes, ni a la !orma de los contratos dispositi(os y causales. Ej. si una norma declara ue la propiedad sobre un inmueble se rige por el derecho del pa/s de su situación, se desea establecer ue este derecho se3alará ue extensión tiene el derecho de propiedad, cuáles son los modos de aduirirlo, si hace !alta posesión, escritura p#blica, inscripción en los registros, etc) pero la norma no concierne a las capacidades, ni a la !orma del contrato dispositi(o o del causal.
Por #ltimo, hay ue tener en cuenta ue un D0Pr positi(o argentino puede des(iarse de las reglas generales.
+en nuestro caso, el
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'1 El 7A de D. *i(il 0nternacional de >I declara ue los bienes, cualuiera sea su naturale"a, son exclusi(amente regidos por la ley del luar donde existen, en cuanto a su calidad, posesión, a su enajenabilidad +absoluta o relati(a y a todas las relaciones de derecho de carácter real a ue est$n sujetas. En este sentido, se establece ue: - Los buues +en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar de su matrícula - Los cargamentos de los buues +en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar del destino de;nitivo de las mercaderías Por #ltimo, los art. B? y B> tratan el cambio de estatutos
+especialmente !recuente en el caso de los cargamentos ue cambian de puerto de salida al lugar del destino de1niti(o . En tal
sentido se establece ue el cambio de situación de los bienes muebles no a!ecta los derechos aduiridos con arreglo a la ley del lugar donde exist/an al tiempo de su aduisición. &in embargo, los interesados están obligados a llenar los reuisitos de !ondo o de !orma exigidos por la ley del lugar de la nue(a situación para la aduisición o conser(ación de los derechos mencionados. Los derechos aduiridos por terceros sobre los mismos bienes, de con!ormidad a la ley del lugar de su nue(a situación +despu$s del cambio operado y antes de llenarse los reuisitos re!eridos priman sobre el primer aduirente. El 7A de *. *i(il 0nternacional de >IJ? contiene el mismo principio general re!erente a los bienes, cualuiera sea su naturale"a) es decir, se rigen por la ley del luar donde existen.
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Pero en materia de cambio de estatutos agrega ue el cambio de la situación de la cosa mueble litigiosa, operado despu$s de la promoción de la respecti(a acción real, no modi1ca las reglas de competencia legislati(a y judicial ue originariamente !ueron aplicadas. Esta regla ha de aplicarse analógicamente a la acción personal. Por ej. a la acción del comprador de una cosa espec/1ca a ue el (endedor le trasmita su propiedad.
El 7ratado de D. *omercial 0nternacional de la 6a(egación declara ue la nacionalidad de los buues se establece y regula por la ley del Estado ue otorgó el uso de la bandera, y ue la le+ de la nacionalidad del bu0ue rige todo lo relati(o a la aduisición y trans!erencia de su propiedad, a los pri(ilegios y otros derechos reales, y a las medidas de publicidad ue aseguran su conocimiento por parte de interesados. Estas reglas se aplican tambi$n a aerona(es.
DI+r IN($%N'1 el D0Pr interno distingue entre: - ienes ra/ces: los bienes inmuebles situados en la 4ep#blica son exclusi(amente regidos por las leyes del país. Art2 1@2 Los bienes ra/ces situados en la 4ep#blica son exclusi(amente regidos por las leyes del pa/s, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de aduirirlos, a los modos de trans!erirlos, y a las solemnidades ue deben acompa3ar esos actos. Por lo tanto, el t/tulo a una propiedad ra/" solo puede ser aduirido, trans!erido o perdido de con!ormidad con las leyes de la 4ep#blica. 6o hay una norma indirecta re!erida a inmuebles extranjeros, porue R$le" &ars1eld pensaba ue los derechos reales sobre inmuebles extranjeros se ejercitaban en !orma de acciones reales, y ue el jue" argentino carecer/a de jurisdicción internacional para conocer de tales acciones. 6o obstante, ello no es as/. Por ej. los jueces argentinos ser/an competentes para acciones reales re!erentes a inmuebles, argentinos +al deducirse la acción, pero extranjeros +al constituirse el derecho real) este cambio de estatuto de un inmueble puede reali"arse por ej. por recti1cación de la !rontera con chile. W[u$ derecho es aplicable a los inmuebles extranjerosX El derecho de la situación del inmueble, pero no por aplicación analógica del art. >?, sino por los principios generales. La solución ue brinda el art. >? suele !undarse en la soberan/a nacional territorial, pero ello no constituye un argumento (álido. Es cierto ue los inmuebles sitos en rgentina !orman parte del territorio nacional, y es cierto ue todo pa/s tiene soberan/a sobre su territorio nacional. Pero la soberan/a territorial se mani1esta en el poder ue tiene el Estado de expropiar las tierras +cualuiera sea la nacionalidad de sus due3os y en el poder impositi(o +ue puede considerar las propiedad de tierras como un hecho imponible y asociar a $l un impuesto cualuiera. De ninguna manera, la soberan/a territorial, reuiere ue la constitución, modi1cación y cancelación de cualuier derecho relacionado con los inmuebles se rija por el D. rgentino. Ello es as/ porue la aplicación de D. rgentino puede perjudicar a los argentinos mientras ue la de un D. Extranjero puede bene1ciarlos. Ej. un causante muere con #ltimo domicilio en Aadrid, teniendo bienes en rgentina, sobre(i(i$ndole su (iuda espa3ola y su hermano argentino. La (iuda espa3ola hereda, seg#n el D. rgentino, todo. En cambio, seg#n el D. Espa3ol, sólo algo. Por otra parte, siempre ueda el orden p#blico para de!ender los principios inalienables propios.
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ienes muebles: el art. >> contiene una norma omnilateral) se re1ere a los muebles cualuiera !uese su situación. Art2 112 Los bienes muebles ue tienen situación permanente y ue se conser(an sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en ue están situados) pero los muebles ue el propietario lle(a siempre consigo, o ue son de su uso personal, est$ o no en su domicilio, como tambi$n los ue se tienen para ser (endidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del due3o.
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&e distingue entre muebles inmóviles y muebles móviles +por supuesto, lo ue interesa es el reposo o el mo(imiento de pa/s a pa/s. 1n de distinguir entre los muebles in transitu y los muebles de situación permanente, no es posible acudir a un criterio objeti(o, ya ue los muebles objeti(amente considerados siempre pueden ser trasladados de un lugar a otro. Entonces debemos recurrir a un criterio sub,etivo especí;co, ue se inspira en la intención del propietario del bien mueble, y es a la ue expresamente alude el art. >> +8intención de transportarlo9. De ah/ resulta ue hay dos grupos de muebles mó(iles +y todos los demás muebles son inmó(iles: 'uebles de e*portación: Es decir, los 3muebles 0ue se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar 5país64 . Ej. anteojos, pluma, alian"a. 'uebles de uso personal. Los cuales pueden, o no, ser lle(ados siempre por el due3o consigo. Ej. enseres de una (i(ienda. &e puede establecer como regla general ue un mueble es estimado de situación permanente, mientras ue los muebles de exportación y los de uso personal son la excepción. En este sentido: o Los muebles inmóviles: se rigen por la ley de su situaci3n. Los muebles móviles: se rigen por la ley del domicilio del dueo. &in o embargo, esta regla su!re dos excepciones: los muebles sin situación permanente tambi$n se rigen por la ley del pa/s de su situación, si se la desconoce +ej. con respecto a cosas perdidas o si el due3o está en tela de juicio +ej. litigio de rei(indicación *&@ = 4GEA4 &.. En >IK.;<. - la *&6 y a los tribunales in!eriores de la 6ación les corresponde el conocimiento y decisión de las causas ue (ersen sobre na(egación o comercio a$reo en general, y de los delitos ue puedan a!ectarlos.
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Los hechos ocurridos, los actos reali"ados y los delitos cometidos en una aerona(e pri(ada argentina: +a sobre territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales o donde ning#n Estado ejer"a soberan/a) o +b sobre territorio extranjero, si se hubiese lesionado un inter$s leg/timo del Estado argentino o de personas domiciliadas en $l o se hubiese reali"ado en la rgentina el primer aterri"aje posterior al hecho, acto o delito) se rigen por las leyes de rgentina y serán ju"gados por sus tribunales. Los hechos ocurridos, los actos reali"ados y los delitos cometidos en una aerona(e pri(ada extranjera, en (uelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, la jurisdicción de los tribunales argentinos y la aplicación de la leyes argentinas, sólo corresponde en caso de ue: +a in!rinjan leyes de seguridad p#blica, militares o 1scales) +b in!rinjan leyes o reglamentos de circulación a$rea) +c comprometan la seguridad o el orden p#blico, o a!ectan el inter$s del Estado o de las personas domiciliadas en $l, o se hubiese reali"ado en la 4ep#blica el primer aterri"aje posterior al hecho, acto o delito, si no mediase, en este #ltimo caso, pedido de extradición. Los hechos ocurridos, los actos reali"ados y los delitos cometidos en una aerona(e p#blica extranjera, en (uelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, están regidos por la ley del pabellón y serán ju"gados por sus tribunales.
II – PROPIEDAD INTELECTUAL III – PROPIEDAD INDUSTRIAL 1) PATENTES EN GENERAL – PATENTES MEDICINALES ) MARCAS ) DISEOS Esto es lo ue se conoce como 8propiedad inmaterial9) es decir, auellos derechos abstractos ue recaen sobre bienes inmateriales.
(%A(AD' D$ /'($5ID$' )B *omprende B tratados en relación a este tema: •
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Propiedad Literaria y rt/stica. Dispone ue: El autor +y sus sucesores de toda obra literaria o art/stica, go"ará en los Estados signatarios, de los derechos ue les acuerde la ley del Estado en ue tu(o lugar su >era publicación o distribución 6ing#n Estados estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o art/stica por mayor tiempo del ue rija para los autores ue en $l obtengan ese derecho. Este tiempo podrá limitarse al se3alado en el pa/s de origen, si !uera menor. Es decir ue ning#n Estado está obligado a reconocer el derecho por mayor tiempo del ue $l reconoce, y si en el otro Estado el reconocimiento !uese por un pla"o menor, puede limitarlo al menor pla"o. El reconocimiento del derecho de propiedad de las obras literarias o art/sticas no pri(a a los Estados signatarios de la !acultad de prohibir, con arreglo a sus leyes, ue se reprodu"can, publiuen, circulen, representen o exponen, auellas obras ue se consideren contrarias a la moral o a las buenas costumbres. En la expresión 8obra literaria y art/stica9 se comprenden los libros, !olletos y cualesuiera otros escritos, las obras dramáticas o musicales, las coreográ1cas, los dibujos, las pinturas, las esculturas, las obras !otográ1cas y, en general, toda producción del dominio literario y art/stico, ue pueda publicarse por cualuier modo +art. <.
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Patentes de 0n(ención. Dispone ue: 7oda persona ue obtenga patente o pri(ilegio de in(ención en alguno de los Estados signatarios, dis!rutará, en los demás, de los derechos de in(entor, si en el t$rmino máximo de > a3o hiciese registrar su patente en la !orma determinada por las leyes del pa/s en ue pidiese su reconocimiento 123
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El numero de a3os de pri(ilegio será el ue 1jen las leyes del pa/s en ue se pretenda hacerlo e!ecti(o. Ese pla"o podrá ser limitado al se3alado por las leyes del Estado en ue primiti(amente se otorgó la patente, si !uese menor Las cuestiones ue se susciten sobre la prioridad de la in(ención, se resol(erán teniendo en cuenta la !echa de la solicitud de las patentes respecti(as, en los pa/ses ue se otorgaron. &e considera in(ención, un nue(o modo, aparato mecánico o manual, ue sir(a para !abricar productos industriales y la aplicación de medios per!eccionados con el objeto de conseguir resultados superiores a los ya conocidos +art. J.
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Aarcas de *omercio y de Mábrica. Dispone ue toda persona a uien se conceda en uno de los Estados signatarios el derecho a usar exclusi(amente una marca de comercio o de !ábrica, go"ará del mismo pri(ilegio en los demás pa/ses, con sujeción a las !ormalidades y condiciones establecidas por sus leyes
DI+r IN($%N' En el derecho interno encontramos las siguientes normas: •
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Propiedad 0ntelectual. &e estructura en la ley >>.K;B, la cual dispone ue: La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su (ida y a sus herederos o derechohabientes hasta K? a3os contados a partir del > de enero del a3o siguiente al de la muerte del autor. Para ue una obra extranjera +la publicada por primera (e" !uera del territorio argentino dis!rute en la 4ep#blica de protección, y no mediando un *on(enio 0nternacional, es necesario ue el pa/s de la primera publicación ampare la propiedad intelectual +art. >B, ue se hayan cumplido las !ormalidades establecidas por dicho pa/s +inscripción e(entual en un registro +art. >J y ue el pla"o de protección se3alado por auel pa/s no haya expirado, aceptándose a este e!ecto el pla"o extranjero si !uese más bre(e ue el argentino, o sustituy$ndolo por el argentino en caso contrario +art. ><. La importancia de la *on(ención de Ginebra de >I<; consiste en ue descarta el art. >J de la ley >>.K;B. asta con ue una obra lle(e el s/mbolo f +copyright, acompa3ado del nombre del titular del derecho de autor y la indicación del a3o de la primera publicación: el s/mbolo, el nombre y el a3o deben ponerse de manera y en sitio tales ue muestren claramente ue el derecho de autor está reser(ado. De ser as/, se presume ue a la persona le corresponde la propiedad intelectual u la habilita para reclamar la protección judicial, aun cuando no haya satis!echo las !ormalidades de la ley >>.K;B. *on respecto a este tema tambi$n existe la *on(ención de erna de >IJ.
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Patentes de 0n(ención. En el campo de las patentes de in(ención reg/a la ley >>>, por la cual se con!er/a la 8re(alidación9 de patentes extranjeras por un pla"o de >? a3os) la cual caducaba siempre, si la patente de origen !enec/a. Foy rige la ley ;J.J>. Existe un *on(enio de Par/s aprobado por la ley >K.?>>
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Aarcas y Aodelos de 2tilidad. En este campo reg/a la ley BIK<, sustituida ahora por la ley ;;.BH;, seg#n la cual, para ue las marcas extranjeras dis!ruten de las garant/as concedidas por la mencionada ley, han de ser inscriptas con arreglo a sus preceptos. 6o obstante, aun antes de su inscripción, una marca de uni(ersal reconocimiento no puede ser pedida por terceros.
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UNIDAD XVII –
/atrimonio
I – CELE3RACIÓN DEL MATRIMONIO 1) VALIDE (%A(AD'" D$ /'N($5ID$' Los dos 7A de D. *i(il 0nternacional contienen una disposición uni!orme con respecto a la celebración del matrimonio +art. >>%>B La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su e*istencia + valide1 , se rigen por la ley del luar en =ue se celebra. *omo (emos, se produce un abandono del m$todo anal/tico. En lugar de someter la capacidad matrimonial al estatuto general de la capacidad de hecho +ue ser/a la ley del domicilio , la ley local la absorbe. Este abandono es en !unción del principio del favor matrimonii. &e anhela obtener matrimonios (álidos, y en !unción de ello, se somete la (alide" del matrimonio en todos sus aspectos a la ley de lugar de la celebración, en ra"ón de ue este lugar y esta ley son elegidos por los contrayentes, presumiblemente, con la intención de reali"ar un matrimonio (álido. El deseo de lograr matrimonios (álidos es sano) y por ello, es justi1cado el abandono del m$todo anal/tico. demás, el favor matrimonii es en el !ondo un favor ;liorum matrimonii, o sea, consiste en el anhelo de e(itar ue el mundo se pueble con hijos extramatrimoniales. Por ello, en principio, el trato ben$(olo de la (alide" del matrimonio sólo debiera dispensarse a la unión ue cohabita, ya ue sólo en este supuesto puede haber e(identemente prole cuya legitimidad corresponde de!ender. Dar a una unión el carácter de matrimonio (álido constituye un medio para mantenerla y para asegurar a los hijos un hogar completo y educación.
&in embargo, los Estados signatarios no uedan obligados a reconocer el matrimonio ue se hubiese celebrado en uno de ellos, cuando se halle a!ectado de alguno de los siguientes impedimentos: = !alta de edad de alguno de los contrayentes, reuiri$ndose como minimum >; a3os cumplidos la mujer, y >J a3os en el (arón = parentesco en l/nea recta de consanguinidad o a1nidad, sea leg/timo o ileg/timo = parentesco entre hermanos leg/timos o ileg/timos = haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge sup$rstite +conyugicidio = el matrimonio anterior no disuelto legalmente Es decir ue si bien el matrimonio se rige por el lugar de celebración, no obstante se enumeran < causas +impedimentos dirimentes ue !acultan a los Estados signatarios a no reconocer matrimonios extranjeros. &e puede decir ue su reglamentación constituye, parcialmente, D. *i(il uni1cado. Decimos 8parcialmente9 porue la uni1cación internacional del derecho sustituye, en el interior de cada uno de los pa/ses en ue ella inter(iene, su propio derecho por el uni1cado, y esta no es la situación del derecho matrimonial en los 7A: el pa/s de la celebración del matrimonio mantiene su propio derecho, aunue se des(/e de las < causas del e(entual repudio del matrimonio, lo #nico ue pasa es ue los demás Estados no uedan obligados a reconocerlo. El t$rmino 8no reconocimiento9 no es una tercera especie di!erente a la inexistencia y nulidad del matrimonio, sino ue signi1ca un t$rmino gen$rico ue comprende a ambas) es decir, el pa/s ue se niega a reconocer un matrimonio extranjero por existir una de las < causas, determina en (irtud
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de su propio D. *i(il si estima el matrimonio de!ectuoso como inexistente o nulo, y nada obsta a ue en un pa/s se lo considere inexistente y en otro nulo, porue se sobreentiende ue esta consideración sólo produce e!ectos en el propio territorio.
En el !ondo, se trata de una cláusula especial de orden p#blico: las < causas enumeradas son las #nicas disposiciones ue cada pa/s puede reputar de orden p#blico. &on disposiciones m/nimas y no sustituti(as. soma au/ la concepción del orden p#blico como conjunto de disposiciones. s/ tambi$n, con esta cláusula especial ha uedado descartada la cláusula general del art. J de los P, de suerte tal ue la enumeración de las < causas debe estimarse exhausti(o dentro de su campo temático espec/1co.
hora bien, 80u. ocurre si un matrimonio es defectuoso con arreglo a la misma le+ local9 Los 7A responden de distinta manera: = el 7A de >I, al no dar respuesta expresa, indica como aplicable la misma ley local . Ralide" e in(alide" son conceptos rec/procos, y por ellos es ra"onable ue la misma ley competente para se3alar los reuisitos indispensables de la (alide" del matrimonio, !ormule igualmente las consecuencias de la in!racción de estos reuisitos. Ello es as/, aun cuando el reuisito local conculcado !uese id$ntico a una de las causas de la cláusula especial del orden p#blico, puesto ue el derecho del pa/s en ue el matrimonio no se celebró, sólo es llamado a actuar si la ley local es insensible a una de las < causas. Ej. en se celebra un matrimonio entre t/o y sobrina, a pesar de ue la legislación local considera este parentesco como impedimento, logrando los contrayentes engaIar a las autoridades. En , y * las consecuencias de la in!racción de la legislación local +anulabilidad con(alidable, nulidad insanable, inexistencia deben desprenderse de . Ej. en se casa de pleno acuerdo con la ley local un muchacho de >B a3os con una ni3a de >> a3os. y * pueden re!utar este matrimonio. &i as/ ocurriese, de cada uno de ellos deri(a las consecuencias de la in!racción de la norma sobre capacidad matrimonial de su propia legislación.
= el 7A de >IJ?, declara ue los e!ectos de la nulidad del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyual . En el primer ejemplo anterior habr/a ue atenerse a la ley del actual domicilio conyugal. En cambio, la disposición mencionada no se re1ere al segundo ejemplo.
DI+r IN($%N' Art2 1:>2 &as condiciones de valide1 intrínsecas + e*trínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del luar de su celebraci3n aun0ue los contra+entes hubieren de,ado su domicilio para no su,etarse a las normas 0ue en .l rigenEste art/culo coincide con los 7A, en cuanto supedita todos los aspectos de la celebración del matrimonio a la ley local. 7ambi$n au/ se abandona el m$todo anal/tico con el mismo 1n.
La ley local se aplica inclusi(e si los contrayentes se casan !uera de los pa/ses de sus respecti(os domicilio a 1n 8de no sujetarse a las normas ue en $l rigen9. Esta parte del art/culo sólo importa para el supuesto de ue las leyes domiciliarias de los contrayentes reclamen la celebración del matrimonio en el domicilio) y esta situación se da precisamente si los contrayentes ten/an sus domicilios en la rgentina, en ra"ón de ue el art. >H exige ue el matrimonio 126
se celebre en el 4egistro *i(il del domicilio de uno de los contrayentes. En esta hipótesis, la actuación de los contrayentes constituye un !raude a ley del domicilio) y este !raude es consentido por el art. >
Art2 1;@2 No se reconocer/ ning. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación ;. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos B. El (/nculo deri(ado de la adopción plena, en los mismos de los incisos >, ; y J. El deri(ado de la adopción simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adopti(os de una misma persona, entre s/, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos deri(ados de la adopción simple subsistirán mientras $sta no sea anulada o re(ocada J. La a1nidad en l/nea recta en todos los grados H. El matrimonio anterior, mientras subsista K. Faber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges En e!ecto, la ley local extranjera es completada, con!orme por los incisos ue expresamente indica el art. >H?. Fe au/ una cláusula especial de orden p#blico ue concibe el orden p#blico como un conjunto de disposiciones expresi(as de condiciones m/nimas.
Es decir ue el !raude es sólo consentido con respecto a los impedimentos contemplados en el inc- P 5 tener la mujer menos de diecis$is a3os y el hombre menos de dieciocho a3os inc- +la pri(ación permanente o transitoria de la ra"ón, por cualuier causa ue !uere e inc- E +la sordomude" cuando el contrayente a!ectado no sabe mani!estar su (oluntad en !orma ineu/(oca por escrito o de otra manera . Por consiguiente, las leyes locales extranjeras (iolatorias de estos incisos no in!ringen el orden p#blico argentino. En cuanto a las nulidades: = el art. ;>I establece ue es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos >, ;, B, J, H y K del art. >HH = el art. ;;? establece ue es de nulidad relativa el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos < y del art. >HH ) en caso de impotencia de uno de los cónyuges +o de ambos ue impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos) y cuando el matrimonio !uere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los (icios a ue se re1ere el art. >K< +error, dolo o (iolencia
) 4ORMA2 MATRIMONIO CONSULAR2 *omo (imos, tanto los 7A como el art. >
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MATRIMONIO ENTRE AUSENTES! es el ue se celebra cuando las partes no están en el mismo pa/s. Puede reali"arse:
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Por poder: esta prohibido en rgentina. La Ley de Aatrimonio *i(il permit/a el matrimonio por poder a condición de ue !uera un poder especial y se designara la persona por la cual habr/a de contraerse matrimonio. Pero con la adhesión de la rgentina a la *on(ención de 6ue(a orN de >IH;, las disposiciones sobre matrimonio por poder !ueron sustituidas por las de matrimonio a distancia.
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distancia: esta admitido en rgentina. En >IHI, por ley >.JJJ, se aprueba la adhesión a la 3Convención sobre el Consentimiento para el 'atrimonio la %dad 'ínima para contraer matrimonio + el "egistro de los 'atrimonios4 de 6ue(a orN de >IH;, por ley >.JJJ:
El *on(ención de 6ue(a orN de >IH; entró en (igencia en >IK?, y constituye un *on(enio 2ni(ersal ue modi1ca el derecho interno, aplicándose a cualuier caso, pro(enga o no de pa/ses rati1cantes o adheridos al *on(enio. &in embargo, el *on(enio no ha de aplicarse a casos procedentes de pa/ses ue no se adhirieron o rati1caron, si entre la rgentina y au$l pa/s rige otro tratado. Ej. el *on(enio no se aplica si entre la rgentina y otro pa/s +ue no se ha adherido ni rati1cado hay un tratado (igente precedente +ej. 7ratados de Aonte(ideo de >I. &i seg#n el 7A resulta aplicable el derecho de otro pa/s, y $ste reconoce el matrimonio por poder, habr/a ue reconocerlo.
Las disposiciones de esta *on(ención han sido receptadas por nuestro *ódigo *i(il +ley ;B.<>< de la siguiente manera: - art. >KB: 3Se considera matrimonio a distancia a a0uel en el cual el contra+ente ausente e*presa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autori1ar matrimonios del lugar en 0ue se encuentran- &a documentación 0ue acredite el consentimiento del ausente sólo podr/ ser ofrecida dentro de los E> días de la fecha de su otorgamiento4 . - art. >KJ: 3%l matrimonio a distancia se reputar/ celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento 0ue perfecciona el acto- &a autoridad competente para celebrar el matrimonio deber/ veri;car 0ue los contra+entes no est/n afectados por los impedimentos legales + ,u1gar/ las causas alegadas para ,usti;car la ausencia- %n caso de negarse el o;cial p
MATRIMONIO CONSULAR! la ley local resuel(e el problema de la admisibilidad del matrimonio en un consulado extranjero. Fay ue distinguir tres hipótesis) si se trata de un matrimonio:
= *elebrado en la rgentina en un consulado extranjero: el matrimonio es inexistente. = *elebrado en el extranjero en un consulado argentino: esta hipótesis ha de ser negada.
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6o se justi1ca la exclusión del matrimonio en el extranjero ante los cónsules argentinos. dmitir ue argentinos, o personas domiciliadas en rgentina, se casen en el extranjero ante el cónsul argentino dar/a una solución práctica a los contrayentes en el supuesto de ue la celebración en el extranjero se deba exclusi(amente a causas !ortuitas, ueriendo la pareja pasar toda su (ida en la rgentina. En esta hipótesis, es mucho más ra"onable permitirle ue documente su matrimonio con certi1cados (álidos en la rgentina, ue obligarle a hacerlo con papeles ue luego reuieran traducción, legali"ación y autenticación. Por otra parte, autori"ar el matrimonio en consulados argentinos no implica admitir en la rgentina el matrimonio en consulados extranjeros +de todos modos, tampoco habr/a incon(eniente para ue ello !uera as/.
= *elebrado en el extranjero en un consulado extranjero: la respuesta la da el derecho del pa/s en donde el consulado se halla. *omo (emos, las leyes argentinas no autori1an los matrimonios diplomáticos y consulares) los ue se celebren en esas condiciones son considerados ine*istentes. 6uestro ** establece en el art. >K; ue 3es indispensable para la e*istencia del matrimonio el pleno + libre consentimiento e*presado personalmente por hombre + mu,er ante la autoridad competente para celebrarlo4 ) y en el matrimonio consular no se respetan estos reuisitos. Ba+ países 0ue regulan la forma del matrimonio por la le+ personal de los contra+entes entendiendo por tal la nacionalidad- Cuando los futuros contra+entes desean contraer matrimonio fuera de su patria pueden trope1ar con el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma prescripta por la le* patriae dado 0ue las formas matrimoniales son territoriales- %l recurso de 0ue se valen los países partidarios de la le* patriae para facilitar a sus nacionales la celebración del matrimonio en el e*tran,ero es facilitar a sus agentes diplom/ticos o consulares a celebrar matrimonio en el territorio del %stado ante el cual est/n acreditados- !ara 0ue el agente pueda hacer uso de su facultad es preciso adem/s 0ue el %stado en el cual est/ acreditado se lo permita- Cuando e*iste coincidencia entre la voluntad de ambos %stados el matrimonio diplom/tico o consular celebrado en uno de ellos es v/lido en los dos %stados- !ero si no e*istiese coincidencia dicho matrimonio si se celebrase vale en el %stado al 0ue pertenece el agente diplom/tico o consular pero carece de valide1 en el lugar de celebración-
) PRUE3A La prueba del matrimonio tambi$n se rige por la ley del luar de celebraci3n. Es decir ue los medios probatorios del matrimonio se rigen por la ley del pa/s en donde se celebró, a no ser ue sea imposible obtener la documentación local +ej. a causa de una guerra , en cuyo caso hay ue acudir a una información sumaria.
II – E4ECTOS DEL MATRIMONIO 1) E4ECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO2 ALIMENTOS Los e!ectos personales del matrimonio son todos auellos e!ectos del matrimonio ue no conciernen al r$gimen de bienes. E!ectos personales son: = en primer lugar, auellos e!ectos ue son realmente personales. Ej. los deberes de cohabitación y 1delidad, el domicilio conyugal, la autoridad marital, etc.
= en segundo lugar, debemos incluir auellos e!ectos patrimoniales ue no son secuela de un determinado r$gimen de bienes. Por consiguiente, para determinar si un determinado e!ecto patrimonial +ej. pagar alimentos debe estimarse e!ecto personal o no, depende de la reglamentación del r$gimen de bienes. 129
Ej. si un pa/s permite a sus cónyuges optar entre el r$gimen de separación o de comunidad de bienes, y luego estatuye la obligación del marido de su!ragar las litisexpensas sólo si los cónyuges eligiesen el r$gimen de comunidad de bienes, esta obligación no ser/a e!ecto personal) en cambio, s/ seria personal, si el pa/s, cualuiera ue !uese el r$gimen elegido, siempre lo hubiese impuesto al marido.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' Los 7A establecen ue los derechos y deberes de los cónyuges, en todo cuanto a!ecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyual . &i los cónyuges mudaren su domicilio, dicho derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio. Es justo ue, en principio, los e!ectos personales se regulen por la ley del domicilio conyugal, porue en $l el matrimonio tiene su centro de gra(edad) y por ende su derecho es el ue debe imperar sobre el status matrimonial, la 1delidad, apellido, etc.
6o obstante, las medidas urgentes, ue conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, se rigen por la ley del luar en =ue ellos residen.
DI+r IN($%N' Art2 1;2 &as relaciones personales de los cón+uges ser/n regidas por la ley del domicilio e>ectivo entendi.ndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno- %n caso de duda o desconocimiento de .ste se aplicar/ la ley de la Gltima residencia%l derecho a percibir alimentos + la admisibilidad permisibilidad oportunidad + alcance del convenio alimentario si lo hubiere se regir/n por el derecho del domicilio conyual %l monto alimentario se regular/ por el derecho del domicilio del demandado si >uera ms >avorable a la pretensi3n del acreedor alimentario&as medidas urgentes se rigen por el derecho del país del jueH =ue entiende en la causa-
) E4ECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO #) CONVENCIONES MATRIMONIALES2 CONCEPTO2 DEREC5O APLICA3LE %) DEREC5O APLICA3LE AL RGIMEN DE 3IENES EN EL MATRIMONIO (%A(AD'" D$ /'N($5ID$' TM de D2 C7' Intern#con#' de 1==>! = En!oca, en primer lugar, las capitulaciones matrimoniales) y sostiene ue ellas rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes ue tengan al tiempo de celebrarlas y de los ue aduieran posteriormente, en todo lo ue no est$ prohibido por la ley del lugar de situación +art. J?.
6o se indica cuál es el derecho ue debe regir la !orma y el !ondo de las capitulaciones. 7iene sólo el (alor de una cláusula especial de orden p#blico, 130
ue obliga a los pa/ses participantes a admitir la licitud de las capitulaciones en general. = En segundo lugar, se ocupa del supuesto de ausencia de capitulaciones. En tal sentido, a !alta de capitulaciones especiales, en todo lo ue ellas no hayan pre(isto y en todo lo ue no est$ prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyual =ue hubieren 6jado de comGn acuerdo antes de la celebraci3n del matrimonio. Ello es as/ porue los 7A suponen ue antes del matrimonio los !uturos cónyuges toda(/a se hallan en pie de igualdad. El r$gimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal establecido antes de la celebración del matrimonio, aunue luego el matrimonio tu(iere un primer domicilio di!erente. La !orma de la estipulación del domicilio habrá de regirse por el derecho del lugar de la estipulación.
&i no se hubiese 1jado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebraci3n del matrimonio) de este modo la !utura esposa conoce de antemano el domicilio al ue deberá atenerse durante el matrimonio. El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes +ya sean aduiridos antes o despu$s del cambio . Este principio de inalterabilidad intenta proteger a la mujer contra los cambios !raudulentos del domicilio conyugal reali"ado por el marido.
TM de D2 C7' Intern#con#' de 1>?@! con respecto a las capitulaciones matrimoniales, brinda una norma indirecta: las con(enciones matrimoniales se rigen por la ley del primer domicilio conyual en todo lo ue sobre materia de estricto carácter real no est$ prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. Este derecho resulta inalterable por los cambios de domicilio de los cónyuges. Esta es la reglamentación más satis!actoria. 7odos los problemas del r$gimen de bienes uedan sometidos in(ariablemente al derecho del primer domicilio conyugal. El imperio de la 3le* situs4 se restringe a los problemas de estricto carácter real +ej. problemas registrales.
DI+r IN($%N' Art2 1;2 &as convenciones matrimoniales + las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyual en todo lo 0ue sobre materia de estricto car/cter real no est. prohibido por la le+ del lugar de ubicación de los bienes- %l cambio de domicilio no altera la le+ aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes +a sean ad0uiridos antes o despu.s del cambioArt2 11B2 Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones 0ue tengan
III – SEPARACIÓN PERSONAL2 DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO2 La separación personal se caracteri"a por la cancelación de la obligación de con(i(encia, ue comprende tanto la cohabitación como la prestación del d$bito matrimonial. El (/nculo no se disuel(e y con $l subsiste el deber reciproco de 1delidad. Es decir, los cónyuges separados no pueden contraer (álidamente nue(os matrimonios. La disolución del matrimonio implica la cancelación del (/nculo personal. En principio, si los cónyuges sobre(i(en a la disolución, pueden (ol(er a casarse. &on causales de disolución del matrimonio: el di(orcio, la muerte y las segundas nupcias del cónyuge sup$rstite del declarado ausente. El derecho comparado conoce tambi$n otras causas de disolución del matrimonio +como por ej. el derecho semita, ue admite el repudio de la mujer por el marido .
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' TM de D2 C7' Intern#con#' de 1==>! = Declara ue la ley del domicilio conyual rige la separación conyugal y la disolubilidad del matrimonio, siempre ue la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el ue se celebró +art. >B = El juicio de nulidad, di(orcio, disolución y, en general, todas las cuestiones ue a!ecten las relaciones personales de los esposos, se iniciarán ante el ,ue1 del domicilio con+ugal +art. H;
La interpretación de estas normas ha generado discusiones: o En la separación, hay ue acudir al ,ue1 del domicilio con+ugal en el momento de deducir la demanda. El jue", por su parte, aplica a las causas y e!ectos de la separación, el derecho del domicilio con+ugal. &urge la duda de si el derecho aplicable a las causas +y e!ectos es: = el derecho del domicilio conyugal en el momento en ue el actor pretende ue la causa se reali"ó) o = el derecho del domicilio conyugal en el momento de deducirse la demanda +posición mayoritaria ue le permite al jue" aplicar su propio derecho En cuanto a la disolución, es e(idente ue, en principio, se rige por la le* o fori, ue es la ley del domicilio conyugal al incoarse la demanda. Pero además se reuiere ue la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el ue el matrimonio se celebró. La duda se ha producido por la ambigOedad del t$rmino 8causal9, ya ue puede signi1car: = causal de separación o de di(orcio = causal de disolución Ej. si el pa/s donde se celebra el matrimonio conoce el adulterio como causal de separación +y ateni$ndonos al primer sentido del (ocablo el jue" estar/a autori"ado a di(orciar el matrimonio, ya ue la ley de donde se celebró el matrimonio 8admite9 esta causal +no para el di(orcio, pero si para la separación. l contrario +si adoptamos el segundo sentido el jue" estar/a impedido a proceder con el di(orcio, ya ue la ley del pa/s de la celebración del matrimonio desconoce el di(orcio como causal de disolución.
=
existe una tercera tesis ue combina las dos anteriores, y exige la identidad entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio
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TM de D2 C7' Intern#con#' de 1>?@! Declara ue la ley del domicilio conyual rige la separación conyugal y la disolubilidad del matrimonio) pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró, si la causal de disolución in(ocada !ue el di(orcio y las leyes locales no lo admiten como tal +art. >< El juicio de nulidad, di(orcio, disolución y, en general, todas las cuestiones ue a!ecten las relaciones personales de los esposos, se iniciarán ante el ,ue1 del domicilio con+ugal +art.
*on respecto a la separación, no se ad(ierte ning#n cambio en ambos 7A. Por el contrario, la situación ha cambiado en lo ue ata3e a la disolución: o En primer lugar, la disolución se rige +al igual ue la separación sólo por la le* fori En segundo lugar, el pa/s de la celebración sólo tiene la !acultad de no o reconocer la disolución del matrimonio, si se disol(ió mediante el di(orcio y el pa/s de la celebración es antidi(orcista. demás, se resuel(e la contro(ersia antes relatada, dando al t$rmino 8causal9 el sentido de 8causal de disolución9 La di!erencia entre ambos 7A se pone de relie(e con el siguiente ejemplo: en Per# se di(orcia un matrimonio celebrado en rgentina. &i rgentina no conoce el di(orcio como causal de disolución, ning#n pa/s (inculado a la rgentina por el 7A de >I debe reconocer la disolución del matrimonio. &i al contrario, se di(orcia en 2ruguay, el #nico pa/s ue tiene derecho a no reconocer el di(orcio es la rgentina.
DI+r IN($%N' En el D0Pr interno las causales de disolución son: la muerte, las segundas nupcias celebradas por el cónyuge del declarado ausente, y el di(orcio. Art2 1;?2 &a separación personal + la disolución del matrimonio se rigen por la ley del Gltimo domicilio de los c3nyues sin per,uicio de lo dispuesto en el art- =V= Art2 1;12 &a prueba del matrimonio celebrado en el e*tran,ero se rige por el derecho del lugar de celebración- %l matrimonio celebrado en la Argentina cu+a separación personal ha+a sido legalmente decretada en el e*tran,ero podr/ ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art- ?=V +por con(ersión de sentencia 1rme aun0ue el divorcio vincular no fuera aceptado por la le+ del %stado donde se decretó la separación- !ara ello cual0uiera de los cón+uges deber/ presentar ante el ,ue1 de su actual domicilio la documentación debidamente legali1ada. Para ue una sentencia extranjera 1rme de separación o de di(orcio sea reconocida en la rgentina, debe cumplir los siguientes reuisitos: Mormales Legali"ación de documentos por cónsul argentino utenticidad de la 1rma del cónsul por el Ainisterio de 4elaciones Exteriores 7raducción Procesales *ompetencia del jue" extranjero *itación personal del demandado De Mondo *ompatibilidad con nuestro orden p#blico o o o
o o
o
IV – JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
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(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' En la orbita de los 7A, la jurisdicción se rige del siguiente modo: - En materia personal: el jue" del domicilio con+ugal - En materia de bienes: el jue" del lugar en 0ue los bienes est.n sitos, siempre ue se trata de asuntos de estricto carácter real, ya ue en caso contrario, entra en juego la jurisdicción del domicilio conyugal - En materia de medidas urgentes: además de la jurisdicción principal del domicilio con+ugal, existe la jurisdicción concurrente del lugar de residencia de auel cónyuge en la ue la medida debe lle(arse a cabo DI+r IN($%N' Art2 B2 &as acciones de separación personal divorcio vincular + nulidad así como las 0ue versaren sobre los efectos del matrimonio deber/n intentarse ante el ,ue1 del
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UNIDAD XVIII –
+atria potestad y sus títulos
La patria potestad es la consecuencia de la 1liación. La 1liación, a su (e", puede ser: = Completa: puede ser o 4eal: la 1liación matrimonial Micticia: la adopción o = ncompleta: es la 1liación extramatrimonial, en tanto no con1ere los mismos derechos ue la real o la 1cticia
I – PATRIA POTESTAD La patria potestad es la consecuencia de la 1liación. 6uestro ** la de1ne en su art. ;HJ como 3el con,unto de deberes + derechos 0ue corresponden a los padres sobre las personas + bienes de los hi,os para su protección + formación integral desde la concepción de .stos + mientras sean menores de edad + no se ha+an emancipado4 .
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' El 7A de D. *i(il internacional de >I adopta el principio de !raccionamiento: trata los derechos y deberes personales de modo distinto a los derechos y deberes sobre los bienes de los hijos. En este sentido, se establece ue la patria potestad, en lo re!erente a: = los derechos y deberes personales, se rige por la ley del luar en =ue se ejercita = los derechos ue con1ere a los padres sobre los bienes de los hijos, as/ como su enajenación y demás actos ue los a!ecten, se rigen por la ley del $stado en =ue dichos bienes se hallan situados
En el 7A de D. *i(il internacional de >IJ? los preceptos sobre patria potestad han su!rido una pro!unda trans!ormación. En lugar del !raccionamiento ue impera en el 7A de >I, el 7A de >IJ? comulga con la tesis de la unidad y e(ita as/ las perjudiciales conexiones de destro"o. En este sentido, se establece ue la patria potestad, en lo re!erente a: = los derechos y a los deberes personales, se rige por la ley del domicilio de =uien la ejercita = por la misma le+ se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, as/ como su enajenación y los demás actos de ue sean objeto, en todo lo 0ue sobre materia de estricto car/cter real no est. prohibido por la le+ del lugar de la situación de tales bienes
DI+r IN($%N' *omo (imos, el ** de1ne la patria potestad en su art. ;HJ) pero en el D0Pr interno nada se dice del derecho aplicable a la patria potestad. En todos los problemas omitidos, corresponde aplicar analógicamente las disposiciones del 7A de >IJ?, cuya exposición, por consiguiente, es com#n a todo el D0Pr argentino.
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II – 4ILIACIÓN2 LEGITIMACIÓN2 (%A(AD'" D$ /'N($5ID$' 7anto el 7A de >I como el de >IJ? contienen las mismas normas: = Miliación completa real: en cuanto a la 1liación completa real se establece ue: La ley =ue rie la celebraci3n del matrimonio determina la 1liación leg/tima y la legitimación por subsiguiente matrimonio. Las cuestiones sobre legitimidad de la 1liación ajenas a la (alide" o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyual en el momento del nacimiento del hijo. = Miliación incompleta: los derechos y obligaciones concernientes a la 1liación ileg/tima se rigen por la ley del $stado en el cual hayan de hacerse e>ectivos o
o
DI+r IN($%N' El ** no conten/a ni contiene normas de D0Pr sobre 1liación. demás, la ley ;B.;HJ ha derogado los art. B>; a B>< sobre derecho aplicable a la legitimación +art. >. En todos los problemas omitidos, corresponde aplicar analógicamente las disposiciones del 7A de >IJ?, cuya exposición, por consiguiente, es com#n a todo el D0Pr argentino. III – ADOPCIÓN La adopción es una relación jur/dica de larga duración, en la cual se en!rentan las prerrogati(as de la sangre +!amilia de sangre con la meritocracia +el adoptante) o, lo ue es lo mismo, los padres biológicos con los culturales.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' El 7A de D. *i(il internacional de >I no reglamenta la 1liación completa 1cticia
El 7A de D. *i(il internacional de >IJ? contempla disposiciones sobre la adopción: o
Art2 2 La adopción se rige, en lo ue ata3e a la capacidad de las personas y en lo ue respecta a las condiciones, limitaciones y e!ectos, por la ley del domicilio de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de ue el acto conste en instrumento p#blico
En realidad el art. ;B no exige ue las leyes domiciliarias coincidan, sino lo ue pide es ue la adopción cumpla ambas leyes domiciliarias cuando son discrepantes. Fe au/ un punto de conexión acumulati(o igual, cuyo 1n consiste en e(itar adopciones 8claudicantes9 +o sea, (álidas por ej. en el pa/s del domicilio del adoptante, y nulas en el Estado del domicilio del adoptado . De este modo, el art. ;B se des(/a de los principios generales: = seg#n las normas generales en materia de capacidad, cada parte habr/a sido tratada exclusi(amente con arreglo a su propia ley domiciliaria +ej. habr/a bastado ue el adoptante cumpla con los reuisitos ue su derecho domiciliario establece para ser adoptante) y lo mismo hubiera sucedido con el adoptado = el art. ;B, al contrario, reuiere ue el adoptante re#na tanto las condiciones ue si derecho domiciliario pide de un adoptante, como las ue pide del adoptante el derecho domiciliario del adoptado) aplicándose la misma regla analógicamente al adoptado.
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s/ tambi$n se des(/a de los principios generales, en tanto ue en (irtud de ellos, la (alide" intr/nseca de la adopción se habr/a regulado por el derecho del pa/s del cumplimiento del contrato, y la adopción se ejecuta normalmente en el domicilio del adoptante. l exigir el art. ;B la !orma de la escritura p#blica, contiene D. *i(il uni1cado en cuanto a la ley impositi(a de la !orma) al contrario, en lo ue concierne al derecho reglamentario de la !orma, sigue en pie la norma indirecta ue recurre a la ley local. *ada pa/s cali1ca lo ue debe entenderse por 8instrumento p#blico9. *uando el art. ;B alude a 8e!ectos9, no se re1ere a las consecuencias jur/dicas de la adopción, sino a su duración, re(ocabilidad, etc. o
Art2 ?2 Las demás relaciones jur/dicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a =ue cada una de ésta se halle sometida
Esta disposición en!oca tres clases de relaciones: > condicionantes de la (alide" de la adopción +ej. de proh/be ue alguien adopte a un hijo matrimonial propio ) ; independientes de la adopción +ej. un pr$stamo ue dio el adoptante al adoptado antes de la adopción ) B condicionadas por la adopción +ej. patria potestad, sucesión, etc
DI+r IN($%' El ** regula los e!ectos de la adopción con!erida en el extranjero: Art2 >2 La situación jur/dica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre s/, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopci3n, cuando $sta hubiera sido con!erida en el extranjero. Art2 ?@2 La adopción concedida en el extranjero de con!ormidad a la ley de domicilio del adoptado podr/ transformarse en el r.gimen de adopción plena en tanto se re#nan los reuisitos establecidos en este *ódigo, debiendo acreditar dicho (/nculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. &i este #ltimo !uese menor de edad deberá inter(enir el Ainisterio P#blico de Aenores. IV – RESTITUCIÓN INTERNACIONAL INTERNACIONAL DE MENORES
DE
MENORES2
TR4ICO
*on(enio rgentino Y 2ruguayo sobre Protección 0nternacional de Aenores
El *on(enio !ue rati1cado en >I; por ley ;;.. los e!ectos de este *on(enio, una persona será considerada menor de acuerdo con lo establecido por el derecho del Estado de su residencia habitual +art. J. dopta cali1caciones autáruicas de los conceptos: = 3residencia4 : la presencia de un menor en el territorio del otro Estado Parte será considerada indebida cuando se produ"ca en (iolación de la tenencia, guarda o derecho ue, sobre $l o a su respecto, ejer"an los padres, tutores o guardadores +art. ;. = 3presencia indebida4 : se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro de vida +art. B. tribuye el ejercicio de la acción a padres, tutores y guardadores judiciales +art. ;. Para conocer en la acción de restitución de menores, serán competentes los ueces del Estado de su residencia habitual +art. <. El pedido o la entrega del menor no importará preju"gamiento sobre la determinación de1niti(a de su guarda +art. >>.
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La recuperación de los menores se reali"a por el camino del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras ue adjudica la tenencia al peticionante. *onsagra un procedimiento sumario, con impulso de o1cio, gratuito y exención de legali"aciones. dmite la oponibilidad a la entrega. Mija el pla"o de un a3o para interponer la acción de restitución. Dispone la comunicación internacional (/a utoridad *entral, ue son los Ainisterios de usticia.
*0D0P 0R +Aonte(ideo >II = *on(ención 0nteramericana sobre 4estitución 0nternacional de Aenores
La presente *on(ención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores ue tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualuier Estado a un Estado Parte o ue habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es tambi$n objeto de esta *on(ención hacer respetar el e,ercicio del derecho de visita + el de custodia o guarda por parte de sus titulares +art. >.
Art2 2 Para los e!ectos de esta *on(ención: #) El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relati(o al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia) %) El derecho de (isita comprende la !acultad de lle(ar al menor por un per/odo limitado a un lugar di!erente al de su residencia habitual. &e considera menor a toda persona ue no haya cumplido >H a3os de edad +art. ;. &e considera 8ilegal9 el traslado o la retención de un menor cuando se produ"ca en (iolación de los derechos ue ejerc/an, indi(idual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualuier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de con!ormidad con la ley de la residencia habitual del menor +art. J. &on competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores las autoridades judiciales o administrati(as: del Estado Parte donde el menor tu(iere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención. a opción del actor y cuando existan ra"ones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de e!ectuarse dicha solicitud) ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho il/cito ue dio moti(o a la reclamación +art. H. Los titulares del procedimiento de restitución podrán ejercitarlo de la siguiente !orma: a a tra($s de exhorto o carta rogatoria) b mediante solicitud a la autoridad central) o c directamente, o por la (/a diplomática o consular +art. . La restitución del menor no implica preju"gamiento sobre la determinación de1niti(a de su custodia o guarda +art. <.
*0D0P R +A$xico >IIJ = *on(ención sobre 7rá1co 0nternacional de Aenores
El objeto de esta *on(ención es la protección de los derechos !undamentales y el inter$s superior del menor, la pre(ención y sanción del trá1co internacional de menores, y la regulación de los aspectos ci(iles y penales del mismo +art. >. En tal sentido, los Estados Parte de esta *on(ención se obligan a: asegurar la protección del menor en consideración a su inter$s superior instaurar un sistema de cooperación jur/dica entre los Estados Parte ue consagre la pre(ención y sanción del trá1co internacional de menores, as/ como adoptar las disposiciones legales y administrati(as en la materia con ese propósito) y asegurar la pronta restitución del menor (/ctima del trá1co internacional al Estado de su residencia habitual, teniendo en cuenta el inter$s superior del menor Esta *on(ención se aplicará a cualuier menor ue se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de trá1co internacional contra dicho menor +art. ;. Para los e!ectos de la presente *on(ención: Aenor signi1ca todo ser humano cuya edad sea in!erior a > a3os 7rá1co internacional de menores signi1ca la substracción, el traslado o la retención, o la tentati(a de substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios il/citos.
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Propósitos il/citos incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual, ser(idumbre o cualuier otro propósito il/cito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el ue el menor se halle locali"ado. Aedios il/citos incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento !raudulento o !or"ado, la entrega o recepción de pagos o bene1cios il/citos con el 1n de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualuier otro medio il/cito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el ue el menor se encuentre.
Esta *on(ención abarcará, asimismo, los aspectos ci(iles de la sustracción, el traslado y la retención il/citos de los menores en el ámbito internacional no pre(istos por otras con(enciones internacionales sobre la materia +art. B. &erán competentes para conocer de la solicitud de locali"ación y de restitución, a opción de los reclamantes, las autoridades judiciales o administrati(as +art. >B: del Estado Parte de residencia habitual del menor, del Estado Parte donde se encontrare o se presuma ue se encuentra retenido cuando existan ra"ones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante las autoridades judiciales o administrati(as del lugar donde se produjo el hecho il/cito.
*on(enio sobre los spectos *i(iles de la &ustracción de Aenores adoptado por la *on!erencia de la Faya sobre Derecho 0nternacional Pri(ado +>I?
La 1nalidad del presente *on(enio es la de +art. >: garanti"ar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera il/cita en cualuier Estado contratante (elar por ue los derechos de custodia y de (isita (igentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. El traslado o la retención de un menor se considerarán il/citos +art. B: cuando se hayan producido con in!racción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualuier otro organismo, con arreglo al derecho (igente en el Estado en ue el menor ten/a su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención) y cuando este derecho se ejerc/a en !orma e!ecti(a, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habr/a ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El *on(enio se aplicará a todo menor ue haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la in!racción de los derechos de custodia o de (isita. El *on(enio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de >H a3os +art. J. los e!ectos del presente *on(enio +art. <: El derecho de custodia comprenderá el derecho relati(o al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia El derecho de (isita comprenderá el derecho de lle(ar al menor, por un per/odo de tiempo limitado, a otro lugar di!erente a auel en ue tiene su residencia habitual. 2na decisión adoptada en (irtud del presente *on(enio no a!ectará la cuestión de !ondo del derecho de custodia +art. >I.
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UNIDAD XIX –
*a "ucesi3n &ereditaria
I – JURISDICCIÓN INTERNACIONAL La jurisdicción internacional argentina en materia sucesoria existe: si el Gltimo domicilio del causante o el domicilio del Gnico heredero =ue acepte la herencia, se halla en la 4ep#blica +art. I? inc. K, B;J y B;< . Art2 =:2 &i el di!unto no hubiere dejado más ue un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el jue" del domicilio de este heredero, despu$s ue hubiere aceptado la herencia. El art. B;< suscita (arias cuestiones: = 2na consiste en saber si se re1ere a cualuier tipo de 8acciones9 o si la disposición solo se re1ere a las acciones personales de los acreedores del di!unto antes de la di(isión de le herencia +ue es el aludido por el inc. J del art. B;J. La *&6 resol(ió la contro(ersia en el segundo sentido. La *&6 +caso Fimmelspacher aclara ue lo ue dice el art. B;< no signi1ca ue si existe un solo heredero el juicio sucesorio debe iniciarse ante el jue" del domicilio del heredero, sino ue tenemos ue di!erenciar entre el jue" competente para iniciar el juicio sucesorio +jue" del #ltimo domicilio del causante y el jue" competente para entender sobre las acciones luego ue el #nico heredero haya aceptado la herencia +jue" del domicilio del #nico heredero. = El segundo problema es: Wu$ derecho nos indica si hay o no un solo heredero a los e!ectos del art. B;
demás de tal principio, debemos tener en consideración el >uero internacional del patrimonio. Es decir, si en la rgentina hubiese bienes relictos +aunue no se halle en la 4ep#blica el #ltimo domicilio del causante o el domicilio del #nico heredero ue acepte la herencia se da jurisdicción internacional argentina +por supuesto, los jueces argentinos deben aplicar el derecho del #ltimo domicilio del causante .
II – DEREC5O APLICA3LE 1) UNIDAD O 4RACCIONAMIENTO DEL RGIMEN SUCESORIO ) SUCESIÓN A3,INTESTATO ) SUCESIÓN TESTAMENTARIA El problema principal de esta materia consiste en la concepción misma de la institución hereditaria. &e distinguen dos concepciones: = *lásica 4omana: la herencia es la inmortalidad terrenal de (oluntad subjeti(a. Características: comprende la libertad absoluta del testador, la responsabilidad absoluta del heredero, y la subsidiariedad de la sucesión ab intestato en de!ecto de la (oluntad particular. = Pueblos Germánicos: contempla la herencia desde el punto de (ista del reparto reno(ado del patrimonio !amiliar. Características: comprende la limitación de las disposición de ultima (oluntad, y el heredero no responde ultra vires hereditatis. Por inCuencia del cristianismo no triun!ó la concepción romana en su !orma autentica, y por esta ra"ón se coloca en todas partes la ley por encima de la (oluntad +y ello se expresa en el D0Pr por el hecho de ue la (oluntad no constituye el punto de conexión, sino ue act#a solamente dentro del ámbito del derecho dispositi(o llamado como aplicable por otro punto de conexión .
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Pero esta derrota del ideario romano !rente al en!oue germánico en lo ue respecta a la jeraru/a entre ley y #ltima (oluntad, no signi1ca un triun!o completo del sistema germánico. hora se en!rentan: = 2na concepción seculari"ada del D. 4omano: considera la sucesión mortis causa como la prolongación de una personalidad 1cticia reducida a la transmisión de la totalidad del patrimonio = *ontemplación Germánica: considera la sucesión como el reparto de los bienes relictos entre determinadas personas Esta oposición de criterios se mani1esta en el D0Pr en la oposición entre: = El sistema de la unidad: se aplica a la herencia, en su totalidad, una sola le+: la del
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' Los 7A adoptan el sistema absoluto del !raccionamiento: ley del luar de la situaci3n de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte del causante de cuya sucesión se trate, rige: = la !orma del testamento = la capacidad del heredero o legatario para suceder = la (alide" y e!ectos del testamento = los t/tulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge sup$rstite = la existencia y proporción de las leg/timas = la existencia y el monto de los bienes reser(ables = En suma, todo lo relati(o a la sucesión leg/tima o testamentaria. 0nclusi(e, el 7A de >I regula la 8capacidad de testar9 por la le* situs. Este es el principio general, pero existen J excepciones en donde asoma la unidad: >. Morma: el 7A >I establece ue el 8testamente otorgado por acto p#blico9 en cualuiera de los Estados contratantes ser admitido en todos los dems) y el 7A >IJ? establece lo mismo respecto del testamento 8abierto o cerrado otorgado por acto solemne9. ;. Deudas: los 7A intentan aplicar el principio de !raccionamiento a las deudas. s/ por ejemplo: = Los cr$ditos con garant/a real pueden exigirse sólo en el país donde la arantía real se encuentra) y si all/ no hubiese bienes su1cientes el acreedor ueda insatis!echo. Solo con respecto a la deuda con garantía real encontramos un fraccionamiento aut.ntico. = @tros cr$ditos deben exigirse pre!erentemente en el país de su cumplimiento) pero si all/ no logran satis!acer su cr$dito +porue no alcan"an los bienes o porue no hay bienes de ninguna especie pueden cobrar su saldo proporcionalmente en otros países, siempre y cuando ueden bienes despu$s de satis!acer a los acreedores locales.
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Pero esto es tan solo un aparente 8!raccionamiento9 de las deudas ue no tiene comparación con el !raccionamiento de la herencia. = El !raccionamiento de la herencia en el D. *i(il signi1ca su partición real entre di(ersos herederos. = El !raccionamiento en el D0Pr alude a la multiplicidad de derechos ue indican a los herederos de una sola herencia seg#n la situación de los bienes relictos. Lo ue, en cambio, podr/a denominarse 8!raccionamiento9 de las deudas, constituye su di(isión aritm$tica en proporción al (alor de los bienes relictos en cada uno de los pa/ses, y esta di(isión no a!ecta para nada la unidad jur/dica de la deuda. El acreedor conser(a su cr$dito con respecto a una pluralidad de deudores ue en cada pa/s responden solidariamente por auella proporción del monto total ue corresponde al (alor de los bienes relictos sitos dentro del pa/s. Solo con respecto a la deuda con garantía real encontramos un fraccionamiento aut.ntico. B. Legados: los legados de bienes determinados por su g$nero, y ue no tu(ieren un lugar de pago designado, se rigen por la ley del luar del domicilio del testador al tiempo de su muerte. Estos legados se harán e!ecti(os sobre los bienes ue el deje en dicho domicilio, y en de!ecto de ellos, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante. J. *olación: la obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesi3n en =ue ella sea exiida. &i la colación consiste en alg#n bien, se limitará a la sucesión de la cual ese bien depende. &i consiste en sumas de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a las cuales concurra el heredero +ue deba la colación, proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.
DI+r IN($%N' El ** regula el r$gimen sucesorio internacional en dos disposiciones: = una de carácter general: el derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio 0ue el difunto tenía a su muerte sean los sucesores nacionales o e*tran,eros +art. B;B = y otra especialmente re!erida a la sucesión testamentaria: el contenido del testamento su valide1 o invalide1 legal se ,u1ga seg;. El sentido lingO/stico normal de ambas disposiciones es bien claro, someten todos los problemas sucesorios a una sola ley: la del Gltimo domicilio del causante. La nota al art. B;B justi1ca el principio de la unidad legal de las sucesiones. En este orden de ideas, ad(ierte R$le" &ars1eld, citando a &a(igny, ue 3%l patrimonio considerado como unidad es un ob,eto ideal de un contenido indeterminado- %l patrimonio no est/ ;,o en un lugar + no se le podría asignar la le+ del lugar donde se encuentren los bienes- Considerar como tal el lugar en 0ue est/ situada la ma+or parte de los bienes sería una idea arbitraria pues 0ue ella no tiene nada de preciso + tambi.n por0ue la parte menor de los bienes merece tanta consideración como la parte ma+or- Si abandonamos el domicilio no nos 0ueda sino colocar el derecho a la sucesión donde se encuentre cada uno de los bienes 0ue lo componen- !ero cuando esos bienes 142
est/n diseminados en lugares diferentes tendríamos 0ue admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras4 y a continuación obser(a lo siguiente: 3!uede llamarse una e*cepción a este principio general lo 0ue est/ dispuesto respecto de la transmisión de los bienes raíces 0ue forman una parte del territorio del %stado + cu+o título debe siempre ser transferido en conformidad a las le+es de la "ep de este Código4 . Esta nota, al continuar justi1cando la aplicación de una sola ley a la sucesión ab intestato, a1rma ue: 3"especto de las sucesiones ab intestato ha+ una consideración especial- "eposan sobre la voluntad del difunto no por0ue esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada sino por0ue cada le+ positiva cada Código adopta la presunción general 0ue le parece m/s apropiada a la naturale1a de las relaciones de familia- Se concibe f/cilmente 0ue esa presunción varíe seg? se regulan por el D. rgentino, aunue el causante haya tenido un domicilio #ltimo extranjero, mientras ue todos los demás inmuebles +y todos los bienes muebles siempre se someten a la ley del #ltimo domicilio del de cu,us. s/, se llega al resultado de ue R$le" &ars1eld uiso someter todo el patrimonio relicto a la Gnica ley del domicilio Gltimo del causante, salvo los inmuebles arentinos =ue sujet3 al D. Arentino. De ah/ resulta ue la interpretación lingO/stica discrepa de la histórica, por cuanto la primera establece el principio de la unidad legislati(a del patrimonio relicto sin excepción alguna, mientras ue la segunda somete los inmuebles argentinos a la ley argentina, cualuiera ue !uese el #ltimo domicilio del causante. *omo la interpretación histórica pre(alece sobre la lingO/stica, hay ue completar los art. B;B y BH>; por el art. >?. El art. >> re!erido a los bienes muebles de carácter permanente no ser/a una excepción en este caso, porue al declarar aplicable +en su segunda parte el derecho del 8domicilio del due3o9, e(identemente no puede haberse re!erido a la sucesión mortis causa, en la ue sólo se puede hablar con propiedad del 8#ltimo domicilio del causante9.
?) CAPACIDAD PARA SUCEDER La capacidad para suceder: = Del testador: se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo de redactar su testamento +aunue sea incapa" al momento de la muerte . = Del sucesor: se rige por le ley del domicilio del sucesor al tiempo de la muerte del causante.
:) LOS DETALLES DE LA REGLAMENTACIÓN DEL RGIMEN SUCESORIO Por la ley del Gltimo domicilio del causante se rige: 143
= la herencia ab intestato +art. B;B = la (alide" intr/nseca y los e!ectos de los testamentos +art. BH>; = el problema de si la nulidad de un testamento es parcial o total
+art. BH?> y
BHHJ
= la interpretación de los testamentos = responsabilidad de los herederos por las obligaciones del causante y las cargas de la sucesión = el derecho de los acreedores a pedir: la separación del patrimonio del causante de los herederos, la limitación de la responsabilidad de los herederos y los medios de reali"arla, la partición de la herencia = la colación La aceptación o renuncia de la herencia puede ser un negocio jur/dico o una imposición legal: = &i se trata de un negocio jur/dico, la capacidad se rige por el derecho del domicilio del heredero en el momento de la declaraci3n. = &i se trata de una imposición legal +por ej. art. BBB> hay ue aplicar la ley de la sucesi3n JGltimo domicilio del causante2, la cual tambi$n debe cali1car la conducta del heredero como negocio o como hecho jur/dico. La aduisición de la propiedad de los legados se rige por la ley =ue obierna ésta, o sea, seg#n los casos, la le+ de la situación o la del domicilio del dueIo +art. >? y >>
Las cuestiones pre(ias a la sucesión +ej. la (alide" de un matrimonio o de una adopción, a los e!ectos de !undar la (ocación sucesoria se rigen por sus propias leyes +ej. la (aldie" del matrimonio por el derecho del pa/s donde se celebró el matrimonio, y la adopción conjuntamente por los derechos del domicilio del adoptante y del adoptado
La (ocación sucesoria se rige por el estatuto sucesorio. Art2 ?B@2 En el caso de di(isión de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos #ltimos tomarán de los bienes situados en la 4ep#blica, una porción igual al (alor de los bienes situados en pa/s extranjero de ue ellos !uesen excluidos por cualuier t/tulo ue sea, en (irtud de leyes o costumbres locales.
El art. BJK? es una emanación del principio de retorsión: si se disminuye, en un pa/s extranjero, la cuota sucesoria de un argentino o de una persona domiciliada en la rgentina por $sta ra"ón, el pospuesto será indemni"ado en la rgentina con los !ondos de los bienes sucesorios sitos en el pa/s y propiedad e otros herederos o legatarios. Esta disposición se aplica tanto a la sucesión ab intestato como a la sucesión testamentaria) y es totalmente independiente de la lucha entre el sistema de la unidad y del !raccionamiento. ceptando la concepción correcta del orden p#blico como conjunto de principios, hay ue recha"ar cualuier interpretación del art. BJK? ue lo uiera con(ertir en polic/a de disposiciones argentinas sobre leg/timas !or"osas o igualdad de herederos +ej. la mejora del derecho espa3ol no in!ringe el orden p#blico argentino. El art. BJK? debe reconducirse a su !unción histórica: contener una retorsión contra D. Extranjero xenó!obo.
Los art. BHBJ a BHB distinguen en materia de !orma testamentaria dos hipótesis: - 7estamento hecho en rgentina. En esta hipótesis se impone la ley argentina, ue por cierto, pone a disposición del testador tres !ormas testamentarias normales +testamento ológra!o, por acto p#blico o cerrado . 6o se 144
admite ue un extranjero teste en la rgentina en su consulado con (alide" para la rgentina. WPor u$ se proh/be a un extranjero teste en la rgentina solamente de acuerdo a las !ormas argentinas +art. BHBJ, si admitimos otros testamentos como (álidos cuando son otorgado en el extranjero +art. BHBX Parece incoherente no concederle en la rgentina el empleo de sus !ormas nacionales. -
7estamento hecho en pa/s extranjero. En esta segunda hipótesis, se di(iden los supuestos seg#n ue el testamento hecho en el extranjero lo haga: un argentino: el argentino puede hacerlo con!orme: la !orma local +ley del pa/s en ue se halle la ley argentina +testamento abierto o cerrado en la representación diplomática, o caso ue no la hubiere, en la de una nación amiga. •
o o
7ambi$n el extranjero domiciliado en la rgentina puede acudir a la representación diplomática argentina o amiga. *on respecto al testamento ue un argentino hace en el extranjero, hay ue con!erirle tambi$n el empleo de la !orma ológra!a +interpretación extensi(a de los art. BHBH y BHBK) as/ por ejemplo, un testamento ológra!o otorgado por un argentino en Rene"uela es (álido. Por otro lado, no hay ra"ón para no euiparar en este orden de ideas al argentino el extranjero domiciliado en la rgentina. •
un e*tran,ero: el testamento del extranjero ue no se otorga ni en la rgentina, ni en su propio pa/s, puede atenerse: a las !ormas locales +ley del pa/s en ue se halle a las !ormas nacionales del testador +ley del pa/s de su nacionalidad a las !ormas argentinas +ley argentina o o o
Las palabras 8nación a ue pertene"ca9 del art. BHB, se re1eren a la pertenencia por medio de la nacionalidad +y no del domicilio, con!orme se in1ere del contexto de los art. BHB< a BHB, ue se inspiran en el principio de la nacionalidad.
=============================================================================================================== ============= La lucha entre unidad o !raccionamiento de la herencia no es una contro(ersia exclusi(a de D0Pr, sino ue tambi$n se da en D. *i(il +en un caso absolutamente nacional: se discute si al morir una persona, su patrimonio relicto debe trans!erirse como unidad a otras personas +los herederos o si es menester buscar para cada bien relicto la persona a la cual corresponde hacerse cargo de $ste. hora bien, un derecho ue en su D. &ucesorio comulga con el principio del !raccionamiento, lógicamente mantiene el mismo ángulo (isual en su D0Pr. &in embargo, es asombroso ue derechos ue proclaman en la orbita de su D. &ucesorio el principio de unidad y de la existencia de un patrimonio relicto, en su D0Pr se a1lien al sistema opuesto del !raccionamiento. Los litigios sucesorios +por la !ácil reali"abilidad de las sentencias suelen lle(arse a cabo en el pa/s donde se encuentran bienes relictos) por ello, predicar el !raccionamiento +o sea, exigir ue cada bien relicto se rija por el derecho de pa/s donde se encuentra sito signi1ca prácticamente permitir al jue" aplicar su derecho propio. [uienes luchan a !a(or del !raccionamiento, de1enden la aplicación de la propia ley y repudian la extraterritorialidad del D. Pri(ado Extranjero. &i al !raccionamiento de la ley aplicable se une el de la jurisdicción competente, con!orme ocurre en los 7A, el monopolio judicial de la ley propia es completo. 4a"ones aparentes por las ue se apoya el !raccionamiento: > So%er#n(#2 *ada pa/s ejerce sobre el territorio nacional un derecho indubitado e indubitable de soberan/a. Por otra parte, antes del capitalismo e industrialismo, la riue"a consist/a en bienes inmuebles, y los bienes muebles en general, carec/an de importancia económica. Esta situación cambia en el s. >I con el capitalismo e industrialismo +por ej. aparecen las acciones comerciales, los arte!actos industriales, etc. *omo se identi1caba a la herencia con los inmuebles relictos, es decir, con partes del territorio nacional, parec/a atentatorio a la soberan/a nacional ue un extranjero se adue3ase de $l.
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Error: hay una doble con!usión: = Por un lado, se con!unde soberan/a con propiedad +con!usión t/pica del !eudalismo. La soberan/a del Estado no consiste en la propiedad iuspri(atista del territorio, sino en el imperio iuspublicista sobre $ste +el cual se mani1esta por ej. a tra($s de la expropiación y el D. 7ributario , el cual se ejerce libremente contra cualuier heredero, sea nacional o extranjero. = Por otro lado, se con!unde D. Extranjero con &#bdito Extranjero. 6o existe ninguna relación entre el hecho de someter una herencia al D. Extranjero, y entre el hecho de atribu/rsela a un heredero extranjero. El D. Extranjero puede imputar la herencia a un argentino, y el D. rgentino puede !a(orecer a un extranjero. ; Recprocd#d2 6umerosas legislaciones extranjeras resultan partidarias del !raccionamiento, y colocándose en la realidad de los hechos, pareciera absurdo aplicar en nuestro pa/s el r$gimen unitario si !uera de $l nos respondiesen con el !raccionamiento. Error: esta argumentación no justi1car/a el repudio del principio de unidad, sino meramente su sumisión al principio de reciprocidad. Es decir, en rgentina podr/amos aplicarle a una herencia el derecho del #ltimo domicilio de un causante, siempre ue ese derecho aplicara igualmente a la herencia el derecho del #ltimo domicilio o el de la #ltima nacionalidad del causante. En realidad, lo ue au/ se con!unde es Derecho de Extranjer/a con D0Pr. En el D0Pr la reciprocidad no tiene cabida, puesto ue la aplicación de un derecho no !a(orece ni perjudica de antemano a los s#bditos de un pa/s o de otro +ya (imos ue el D. rgentino puede !a(orecer a un extranjero, y (ice(ersa) por ello, nada se hace a !a(or del inter$s nacional cuando se intenta imponer a otro pa/s +por medio del principio de reciprocidad la aplicación de un derecho determinado. La situación es di!erencie en el Derecho de Extranjer/a: tratar mal a los s#bditos de otro pa/s ue trata mal a los nuestros constituye una ra"onable aplicación del principio de reciprocidad +ej. art. BJK?. B Orden P%'co2 La reglamentación de las sucesiones +sobre todo en lo relati(o a la igualdad de los herederos y a la leg/tima !or"osa concierne a (alores religiosos, morales y sociales de la más alta dignidad) por lo tanto, permitir en esta materia la irrupción del derecho del #ltimo domicilio del causante, constituir/a una traición de esos preceptos. Error: se con!unde el orden p#blico interno con el orden p#blico internacional. El orden p#blico interno comprende el conjunto de auellas disposiciones ue no son derogables por la autonom/a de las partes, pero ue s/ lo son por el D. Extranjero aplicable en (irtud del D0Pr argentino. En cambio, el orden p#blico internacional contiene el conjunto de auellos principios subyacentes a nuestras disposiciones ue estimamos inalienables inclusi(e con miras al D. Extranjero en s/ aplicable seg#n nuestro D0Pr. Es decir, el orden p#blico internacional no es una cualidad de determinadas disposiciones, por ello no es posible a1rmar de antemano +a priori ue determinadas disposiciones deben aplicarse sea cual !uese la reglamentación del D. Extranjero. El orden p#blico internacional constituye una cualidad de ciertos principios básicos de disposiciones, pero cada principio es pasible de di(ersas elaboraciones t$cnicas, dadas en disposiciones di!erentes +he au/ la deri(ación de la ley natural a la ley humana a tra($s de la determinación. Por ello, primero, siempre debemos a(eriguar cuál es el derecho aplicable) segundo, (er u$ solución dar/a ese derecho al caso) y por #ltimo +a posteriori examinar si esta solución extranjera +la cual puede ser di!erente a la de nuestro derecho es incompatible con sus principios. Ej. la desheredación sin justa causa de un descendiente in!ringe no sólo nuestras disposiciones sino tambi$n nuestros principios) en cambio, la leg/tima !or"osa de los descendientes de die" uincea(as partes del D. Espa3ol, aunue es contraria a nuestras disposiciones, no lesiona nuestros principios, y por ende debe ser respetada. J Inter&/ 4/c#'2 Es necesario ue inter(engan los órganos judiciales propios, ya ue con moti(o de esa inter(ención suele hacerse e!ecti(o el tributo impuesto a causa de la transmisión de la herencia. Error: se con!unde: = la extraterritorialidad del D. Pri(ado con la territorialidad del D. P#blico. *omo el D. 7ributario es D. P#blico, y $ste es territorial +a di!erencia del D. Pri(ado ue es extraterritorial, es per!ectamente concebible ue un Estado utilice el principio de unidad en materia de derecho aplicable, y el principio de !raccionamiento a los e!ectos 1scales. Ello no implica, por ej. ue a 1n de determinar la escala o tasa aplicable, se tenga en consideración el patrimonio relicto en el extranjero, aunue no se tribute sino por los bienes argentinos. = el problema de la ley aplicable con el del jue" competente. La lucha entre los principios de unidad o !raccionamiento en materia de derecho aplicable, es independiente del en!rentamiento entre ambas tesis en el ámbito de la jurisdicción internacional. &e pueden dar toda clase de combinaciones: unidad de derecho aplicable y !raccionamiento de jurisdicciones !raccionamiento del derecho aplicable y unidad de jurisdicción +ej. art. J?I !raccionamiento del derecho aplicable y de la jurisdicción +ue es lo ue suele proclamar la tesis del !raccionamiento unidad de derecho aplicable y de jurisdicción o o o
o
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La jurisdicción internacional argentina en materia sucesoria existe si el #ltimo domicilio del causante o el domicilio del #nico heredero ue acepe la herencia, se encuentra en la 4ep#blica +art. I? inc K, B;J y B;<. 7ambi$n se debe a1rmar la jurisdicción internacional argentina siempre ue haya bienes del patrimonio relicto en el pa/s. 4echa"ar la jurisdicción internacional argentina por hallarse el #ltimo domicilio del causante en el extranjero, aunue en la rgentina hubiese partes del patrimonio relicto, signi1ca con!undir el problema de la legislación aplicable con el de la jurisdicción competente. *onclusión: existe jurisdicción internacional argentina, si existen bienes relictos en el pa/s) siendo esta jurisdicción sólo concurrente +no exclusi(a si el #ltimo domicilio del causante era extranjero. 0nter(iniendo entonces la justicia argentina, ning#n problema 1scal puede plantearse. 4a"ones reales por las ue se apoya el !raccionamiento: > Todo/ 'o/ F-r/t#/ #9#n /- prop# 'e+/'#c*n8 co9o -n p#dre # /- Fo . El perse(erante trabajo ue los juristas dedican a su ley, no sólo pro(oca un /ntimo conocimiento de ella, sino tambi$n una predilección con respecto a ella. Por esta ra"ón, resulta arriesgado con1ar a los pri(atistas la decisión sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de su propio D. Pri(ado, m/*ime cuando no tienen presente los numerosos recursos ue la ciencia moderna del D0Pr ha elaborado para e(itar lesiones de los intereses nacionales a causa de la aplicación del D. Pri(ado Extranjero. Los iuspri(atistas internacionales no se encuentran con esa tentación +ya ue de todas maneras siempre está asegurada la aplicación de su propio D0Pr y resuel(en con ecuanimidad acerca de la aplicación del D. Pri(ado propio o extranjero. ; Re/pecto de 'o/ F-ece/ #p#rece e' en*9eno de '# Lvuelta a los paosM8 ue consiste en una tendencia casi irresistible a la aplicación del D. Pri(ado propio. Esta tendencia es tan !uerte ue los jueces no sólo e(itan, dentro de lo posible, la aplicación de D. Pri(ado Extranjero, sino ue inclusi(e esui(an el D0Pr propio, porue saben ue a tra($s de $ste #ltimo se (a camino a au$l. demás los jueces tienen el leg/timo deseo de dictar una sentencia bien !undada, y ello es más !ácil de hacer si basan el !allo en derecho propio. Esto solo podrá cambiar cuando el D0Pr dis!rute de autonom/a legislati(a, la cual deber/a completarse con la autonom/a judicial.
4a"ones a !a(or del r$gimen unitario: &iendo la herencia un patrimonio, y por ende, una unidad ideal de derechos y obligaciones, el D0Pr debe de!ender esta unidad, someti$ndola a un solo derecho ue la reglamente, aunue los di(ersos bienes relictos se hallen en territorios supeditados a di(ersas soberan/as. Esta ley #nica será la personal del causante +sea su ley nacional, se su ley domiciliaria. DiNelógicamente la herencia internacional debe regirse por un solo derecho. *omo nuestra interpretación de las normas nos conduce a ue el gobierno de la ley del #ltimo domicilio del causante se (e atemperado por la sumisión de los inmuebles argentinos a la ley argentina, nos encontramos con una laguna diNelógica. Procede, por lo tanto, integrar el ordenamiento normológico acudiendo a los principios generales de justicia. s/ resulta ue la herencia internacional está sometida /ntegramente a la ley del #ltimo domicilio del causante, cualesuiera ue !uesen los bienes relictos ue la constituyen, y cualesuiera ue !uesen los pa/ses donde $stos se hallen) excepción hecha, por supuesto, del orden p#blico.
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UNIDAD XX –
'bliaciones 5oluntarias
*omplementar esta unidad con la unidad >B de puntos de conexión, ue se habla de la autonom/a de la (oluntad, el lugar de celebración y de cumplimiento de los contratos. 7ambi$n existe un art/culo de Perugini ue se llama 3la autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado + sus límites en un conte*to de integración4 .
I – LOS NEGOCIOS JUR"DICOS EN GENERAL 1) DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA 7radicionalmente, se enumeran como !uentes de las obligaciones: = los contratos = los cuasicontratos = los delitos = los cuasidelitos Las #ltimas tres !uentes suelen hallarse en normas legales o consuetudinarias) y pareciera, a primera (ista, ue lo mismo cabe a1rmar de los contratos, en ra"ón de ue su (inculatoriedad se deri(a de una norma ue as/ lo estatuye +ej. art. >>IK
Pero colocar en pie de igualdad todas las normas signi1ca incurrir en un grueso nominalismo normológico, ue sostiene la ecuación 8norma norma9, a imagen y semejan"a a como el nominalismo monetario, sin tener en cuenta el (alor aduisiti(o de la moneda, predica la ecuación 8peso peso9. s/ por ejemplo, no se puede poner en pide igualdad a los art. >?HH +actos il/citos o KJ +de lo dado en pago de lo ue no se debe por un lado, y los art. >>JB y >>IK +autonom/a de la (oluntad por el otro. Las disposiciones re!erentes a la responsabilidad de uienes perpetran actos il/citos o cobran lo indebido, constituyen aut$nticamente normas +conteniendo el art. >?HH en su #ltima parte, inclusi(e, el principio de reser(a. Los art. >>JB y >>IK, al contrario, no sólo no expresan normas, sino ue ni siuiera !ormulan principios necesitados de !ormación) tan sólo son meros criterios negati(os.
Por ello, la aut$ntica !uente de la mani!estación de la autonom/a de la (oluntad es $sta misma, y no lo son 8el perdón de (ida ni la protesta impotente del legislador9.
(%A(AD'" D$ /'N($5ID$' Los 7A de D. *i(il 0nternacional aplican a los contratos la ley del luar donde deben cumplirse +siguen la doctrina de &a(igny, y recha"an la anglosajona ue da pre!erencia al derecho del lugar de celebración.
Art2 TM 1==>2 La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario ue se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Art2WB TM2 La ley del lugar de cumplimiento rige su existencia, naturale"a, (alide" e!ectos, consecuencias, ejecución) en suma, todo cuanto concierne a los contratos bajo cualuier aspecto ue sea.
Los 7A de tambi$n cali1can el punto de conexión: 8lugar de cumplimiento9. Art2 ?W= TM2 *ali1ca el lugar de cumplimiento: Los contratos sobre cosas ciertas e indi(iduali"adas, se rigen por la ley del lugar donde ellas exist/an al tiempo de su celebración.
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-
Los contratos sobre cosas determinadas por su g$nero, se rigen por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo en ue !ueron celebrados Los contratos sobre cosas !ungibles, se rigen por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración Los contratos ue (ersen sobre prestación de ser(icios: o o
o
si recaen sobre cosas% se rigen "or la ley del lugar donde ellas e+ist*an al tie$"o de su celebraci!n. si su eficacia se relaciona con alg#n lugar es"ecial% se rigen "or la ley del lugar donde 'ayan de "roducirse sus efectos. fuera de estos casos% se rigen "or la ley del lugar del do$icilio del deudor al tie$"o de la celebraci!n del contrato.
En ninguno de ambos se admite como punto de conexión la autonom/a de la (oluntad: la silencia el primero, y la repudia el segundo +art. < P Art2 : PA2 La jurisdicción y la ley aplicable seg#n los respecti(os tratados, no pueden ser modi1cadas por (oluntad de las partes, sal(o en la medida en ue lo autorice dicha ley. 6o obstante, por ejemplo, si un contrato se celebró en Aonte(ideo, y la prestación se ha de cumplir en s. s, resultar/a aplicable el D. rgentino) y si se acude +seg#n la doctrina del reen(/o al D0Pr argentino interno, nos obliga a tener en cuenta una estipulación de las partes ue declara aplicable D. 2ruguayo o cualuier otro con el cual existe una conexión ra"onable.
Pero, si seg#n las reglas determinadas por los 7A no se pudiese determinar el lugar de la ejecución, los 7A aplica la ley del luar de la celebraci3n. Esta regla se in1ere del art. B< del 7A de >I, mientras ue se encuentra expresa en el art. J? del 7A de >IJ?: se rigen por la le+ del lugar de su celebración, los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y seg#n las reglas contenidas en los art/culos anteriores, el lugar de cumplimiento. En el ámbito del D. *i(il hay preceptos especiales para: contratos celebrados por correspondencia o por mandatarios) contratos accesorios) contrato de permuta) actos de bene1cencia, etc. En la órbita del D. *omercial se contemplan los contratos de sociedad, seguros, transporte terrestre y Cetamento, prenda de comercial, letras de cambio y demás papeles a la orden, t/tulos y papeles al portador, pr$stamos a la gruesa o riesgo mar/timo, contratos de ajuste, y las a(er/as. Existe un *on(enio sobre 7ransporte 0nternacional 7errestre +aprobado por ley >K.;?, y rati1cado en >IK;. Este con(enio !ue sustituido por el *on(enio de 7ransporte 0nternacional 7errestre adoptado en >IKK +aprobado por ley ;;.>>>. Existe un *on(enio rgentino=*hileno de 7ransporte 7errestre en 7ránsito de >IKJ +aprobado por ley ;>.J<. Existe un *on(enio entre rgentino=2ruguayo sobre 7ransporte por gua +aprobado por ley ;>.KHI. Entre rgentina, rasil, oli(ia, *hile, Paraguay y 2ruguay se suscribió un *on(enio Aultinacional Merro(iario concretado la integración del cono sur latinoamericano por este medio de transporte.
DI+r IN($%N' En el D0Pr interno lo primero ue es preciso determinar son las 1) circunstancias ue hacen ue un contrato resulte internacional. 2n contrato es internacional si su luar de celebraci3n, su luar de cumplimiento, o el domicilio de una de las partes en el momento de la celebraci3n , se halla en el extranjero. Por supuesto, hay ue tener en consideración las reglas generales sobre !raude a la ley. En cuanto a la (alide" intr/nseca de los contratos, sus e!ectos y sus ) consecuencias, habremos de inspirarnos ante todo en el derecho escogido por las partes. La autonom/a de las partes supone ue el contrato tenga un elemento extranjero real, o sea, no !raudulentamente establecido) por otro lado, las partes pueden elegir cualuiera de los derechos con los ue el contrato tenga alguna relación ra"onable.
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La elección puede adolecer de alg#n (icio de (oluntad
+ej. la coacción) ello ocurrirá con especial !recuencia con respecto a contratos de adhesión, por ej. entre indi(iduos y poderosas sociedades, con!abuladas todas ellas en imponer contratos estandari"ados con cláusulas leoninas . La
anulabilidad del contrato por alg#n (icio de (oluntad se regula por el mismo derecho elegido, a pesar de ue la anulación resuel(e sobre la (alide" o in(alide" de la elección. Por lo demás, la elección como tal no conculca nunca el orden p#blico) lo ue s/ puede (iolarlo es la solución ue el derecho elegido da al caso contro(ertido. De no haberse ejercido el derecho a la autonom/a, o de no haberla ) ejercido con (alide", el ** nos da un n#mero relati(amente ele(ado de disposiciones ue 4abel caracteri"a como un 8laberinto de misteriosas prescripciones9. &in embargo, anali"ándolas bien, se descubre una idea directri" sencilla. 0. La primera hipótesis en!oca contratos con lugares determinados de celebración +o sea, cerrados entre presentes y de cumplimiento. En este orden de ideas, R$le" &ars1eld se encontró con la tradicional lucha entre las dos teor/as: la anglosajona +ue pre1ere aplicar el derecho del primero y la de &a(igny +ue coloca la 8sede9 del contrato en el segundo ) y busca conciliar los criterios en pugna. En este sentido, distingue entre contratos: con contacto argentino +auellos ue se celebran o deben cumplirse en la 4ep#blica ) en cuyo caso, triun!a &a(igny: se rige por la ley del luar de cumplimiento +art. >;?I y >;>?
-
sin contacto argentino) en cuyo caso, &tory lle(a las de ganar: el contrato se regula por la ley del luar de su celebraci3n +art. >;?< &i no se tiene presente el 1n de paci1cación del distingo, $ste da lugar a con!usiones. Lógicamente, uno cree ue los contratos con contacto argentino se rigen por el D. rgentino, y los otros por el derecho ue !uere. Pero ello no es as/. Los contratos con contactos argentinos se rigen por el derecho del lugar de cumplimiento, aunue $ste sea el extranjero, y el lugar de celebración sea rgentina. Ej. si un contrato se celebra en s. s., y se estipula su cumplimiento en &antiago de *hile, se rige por el D. *hileno) al contrario, si un contrato se cierra en &antiago de *hile, y se con(iene su cumplimiento en s. s, se gobierna por el D. rgentino.
00. La segunda hipótesis comprende contratos con un lugar determinado de celebración +contrato entre presentes , pero sin lugar determinado de cumplimiento +por ejemplo, contratos de transporte internacional terrestre . &e aplica la ley del lugar conocido, o sea, la ley del luar de la celebraci3n +art. >;?< 000. La tercera hipótesis es la in(ersa. 6os encontramos con contratos con un lugar determinado de cumplimiento, pero sin lugar determinado de celebración +contratos entre ausentes. Procede aplicar la ley del luar de la ejecuci3n +art. >;>J 0R. La cuarta hipótesis, es la in(ersa de la primera. El contrato no tiene ni lugar determinado de celebración ni de cumplimiento. Las obligaciones de cada una de las partes se rigen por e' dereco de /- do9c'o +art. >;>J
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En esta #ltima hipótesis, el ** nos brinda un ejemplo de un punto de cone*ión acumulativo igual en cuanto a la (alide" del contrato. Es cierto ue el art. >;>J, a di!erencia de los art. >;?<, >;?I y >;>?, ue contemplan la 8(alide" +nulidad, naturale"a y obligaciones9 de los contratos, sólo menciona 8sus e!ectos9) pero no lo es menos ue hay ue suponer ue ata3e igualmente a su (alide" +nulidad y naturale"a. *on respecto a ellas, resulta entonces ue la (alide" del contrato sólo se da si ella descansa tanto en el derecho domiciliario de una como en de la otra parte. En cuanto a las prestaciones, en cambio, el art. >;>J pro(oca un 8corte9 del contrato: las prestaciones de la partes se regulan por derechos di(ersos. &e habla en este supuesto del 3pe0ueIo corte4 , a di!erencia del 3gran corte4 , ue se da, si se somete la (alide" del contrato a una ley, y sus e!ectos y consecuencias a otra. &e hablar/a mejor de 8!raccionamiento subjeti(o9 en el primero, y de 8!raccionamiento objeti(o9 en el segundo caso. En realidad, el art. >;>J a#na el 3pe0ueIo corte4 al 3gran corte4 , ya ue aplica a la valide1 del contrato la acumulación de los derechos domiciliarios) en cambio, a los efectos o sea a las obligaciones de cada parte sólo su propio derecho domiciliario.
*on respecto al concepto 8lugar de cumplimiento del contrato9, el ** nos o!rece de1niciones autáruicas de los art. >;>; y >;>B. Art2 112 El lugar del cumplimiento de los contratos ue en ellos no estu(iere designado, o no lo indicare la naturale"a de la obligación, es auel en ue el contrato !ue hecho, si !uere el domicilio del deudor, aunue despu$s mudare de domicilio o !alleciere. Art2 112 &i el contrato !ue hecho !uera del domicilio del deudor, en un lugar ue por las circunstancias no deb/a ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunue no sea el mismo ue ten/a en la $poca en ue el contrato !ue hecho, será el lugar en ue debe cumplirse.
6o obstante, ueda en pie determinar el lugar de cumplimiento en los contratos rec/procos +o sinalagmáticos, ue indudablemente tiene dos lugares distintos de cumplimiento, ue pueden caer en territorios de di(ersa legislación. En este caso, hay ue acudir al lugar en donde debe ejecutarse la 8prestación más caracter/stica9: &i en el contrato se intercambia dinero por una cosa +compra(enta o el uso de una cosa +arrendamiento, lo caracter/stico es la cosa +cuya propiedad o uso pac/1co hay ue trans!erir a la persona a la ue incumbe el pago del precio o pagar una merced locati(a. El derecho del lugar donde ha de lle(arse a cabo la prestación
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caracter/stica es el ue gobernará todo el contrato. &i en un contrato rec/proco no se puede determinar el lugar de cumplimiento de la prestación caracter/stica, y tampoco hay lugar determinado de celebración, pero s/ lugar determinado de la prestación no caracter/stica +ej. celebración entre ausentes de un contrato de transporte terrestre internacional con la obligación del cargador de pagar en un lugar determinado 8hemos de aplicar las reglas de la U o de la @ hipótesis9 Ae inclinar/a a !a(or de la B hipótesis. Problemas especiales los plantea un contrato sinalagmático con prestaciones caracter/sticas de ambas partes +ej. la permuta. El 7A de >I contiene una disposición re!erente a la permuta y se (e obligado a abandonar la tesis de &a(igny y a re!ugiarse en la de &tory. Dice as/ en su art. B<: 3el contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares su,etos a las le+es disconformes se rige por la del domicilio de los contra+entes si fuese comIJ? no repite este precepto. Pero la ra"ón no está en ue no lo aprobara, sino en ue contiene una declaración general de bancarrota de la tesis de &a(igny, en su art. J?, ue comprende la permuta y ue re"a as/: 3se rigen por la le+ del lugar de su celebración los actos + contratos en los cuales no
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pueda determinarse al tiempo de ser celebrados + seg;>< y >;>H, 8lugar de cumplimiento9 es cualuier lugar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el (endedor puede deducir la demanda ante los jueces del pa/s en donde el comprador está obligado a pagar. Pero el actor no puede entablar la demanda en el pa/s en el cual debió cumplir +y cumplió, sino ue debe demandar en el domicilio del demandado o en el lugar en donde el demandado debió cumplir. La tesis de la prestación caracter/stica al determinar el lugar de cumplimiento como el lugar en donde debe cumplirse la prestación caracter/stica, impide ue tengamos ue acudir a las hipótesis ue suponen el desconocimiento del lugar de cumplimiento +la ; y J hipótesis.
La prohibición del !raude a la ley no desempe3a gran papel, admiti$ndose la autonom/a de las partes. &iempre hay ue tener en cuenta el orden p#blico +art. >J inc. ;. El art. >;?H tiene una expresa re!erencia a este principio. Art2 1@:2 Los contratos hechos !uera del territorio de la 4ep#blica, serán ju"gados, en cuanto a su (alide" o nulidad, su naturale"a y obligaciones ue produ"can, por las leyes del lugar en ue hubiesen sido celebrados. Art2 1@;2 Except#ense del art/culo anterior auellos contratos ue !uesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la 4ep#blica resultase injurioso a los derechos, intereses o con(eniencias del Estado o de sus habitantes.
7ambi$n hay ue tener en cuenta el inc. J del art. >J
+8las leyes extranjeras no serán aplicables cuando las leyes de este *ódigo, en colisión con las leyes extranjeras, !uesen más !a(orables a la (alide" de los actos9 - &i bien el art. >J está dedicado al orden p#blico, y si bien el
orden p#blico contiene la caracter/stica negati(a general de la consecuencia jur/dica de la norma indirecta, el inc. J no contiene otra caracter/stica general, sino ue se re1ere exclusi(amente a los negocios jur/dicos, por la sencilla ra"ón de ue sólo con respecto a ellos es posible hablar de la 8(alide"9 de los actos. =============================================================================================================== =============
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL PARA CONTRATOS (%A(AD'" D$ /'N($5ID$' En el art.
demandado-
El 7A de >IJ? agrega ue: se permite la prórroga territorial de la ,urisdicción si despu.s de promovida la acción el demandado la admite voluntariamente siempre 0ue se trate de acciones referentes a derechos patrimoniales- &a voluntad del demandado debe e*presarse en forma positiva + no ;cta9. DI+r IN($%N' 152
El ** tiene disposiciones al e!ecto en los art. >;>< y >;>H, ue permiten al demandante deducir la demanda, a su elección, ante el jueH del domicilio del demandado o ante el jueH del país de cumplimiento del contrato. Art2 11:2 En todos los contratos ue deben tener su cumplimiento en la 4ep#blica, aunue el deudor no !uere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado. Art2 11;2 &i el deudor tu(iere su domicilio o residencia en la 4ep#blica, y el contrato debiese cumplirse !uera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato, aunue el deudor no se hallase all/. Los art. >;>< y >;>H son ecum$nicos) declaran competente a los jueces del demandado o del pa/s del cumplimiento del contrato, sean o no jueces argentinos. De no serlo, las disposiciones, por cierto, no obligan al jue" extranjero a admitir la demanda) pero s/ imponen al jue" argentino el deber de admitir el d/a de ma3ana una sentencia extranjera dictada por uno de los jueces incoados por los art. >;>< y >;>H. 6o obstante, si la sentencia procede de un jue" extranjero de un tercer pa/s, ella ser/a tambi$n atendible. Los art. >;>< y >;>H, en realidad, omiten admitir expresamente la jurisdicción internacional del jue" del domicilio extranjero del demandado. Pero impl/citamente la admiten en el art. >;><, al decir ue el actor 8puede9 ir al jue" argentino pese al domicilio extranjero del demandado, ya ue ello supone ue igualmente puede acudir al jue" de este #ltimo.
a dijimos ue el actor no debe ir a los tribunales del pa/s en donde se ejecutará +o se habrá ejecutado ya la prestación caracter/stica por ser la caracter/stica, sino ue debe ir a los jueces del pa/s en donde el demandado debe lle(ar a cabo la prestación con miras a la cual la demanda !ue incoada, y ue puede, por cierto, coincidir con la prestación caracter/stica. Ello es as/ por la sencilla ra"ón de ue sólo en este supuesto la locali"ación del tribunal brinda la (entaja de la !ácil reali"ación de una e(entual condena. =============================================================================================================== =============
DIMENSIÓN DI.ELÓGICA En principio, tratándose de contratos de corta duración +o sea, de tracto instantáneo, parece justa la tesis de &a(igny. Las partes contemplan el lugar de la ejecución del contrato como su centro de gra(edad. En cambio, en los contratos de tracto sucesi(o, parece ra"onable practicar el 3gran corte4 y someter la celebración del contrato al derecho del lugar en ue ella se lle(a a cabo, mientras ue se regula la ejecución con arreglo a los di(ersos derechos de los di!erentes pa/ses en ue ella se e!ect#a.
II – LA CIDIP V SO3RE DEREC5O APLICA3LE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES Esta *0D0P no !ue rati1cada por la rgentina.
De;ne al contrato internacional: si las partes tienen su residencia habitual o establecimiento en %stados !arte distintos o si el contrato tiene contactos ob,etivos con m/s de un %stado !arte%sta Convención no determina el Derecho aplicable a: =- las cuestiones civiles 5estado civil capacidad etc6 ?- las obligaciones eslabonadas con cuestiones sucesorias testamentarias r.gimen matrimonial o relaciones de familia
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- las obligaciones provenientes de títulos de cr.dito o de la venta transferencia o comerciali1ación de títulos en el mercado de valores @- los acuerdos sobre arbitra,e o elección de foro P- las cuestiones de D- Societario Dispone 0ue las normas de la Convención no se aplican a: =- los contratos en 0ue sean parte %stados entidades u organismos estatales cuando la e*clu+an e*presamente?- a0uellos contratos 0ue tengan una regulación internacional autónoma&as normas de la Convención se aplicar/n con las adaptaciones necesarias + posibles a las nuevas modalidades de contratación utili1adas como consecuencia del desarrollo comercial internoConsagra la autonomía de la voluntad con7ictual como punto de cone*ión principalL + e*presa 0ue si no ha+ elección del derecho aplicable el contrato se rige por el Derecho del %stado con el cual tenga los vínculos m/s estrechos ;,ando pautasSe da respaldo a la aplicación de: normas costumbres + principios del D- Comercial nternacionalL + de los usos + pr/cticas comerciales de gran aceptación Se aplicar/n necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan car/cter imperativo + se de,a a discreción del foro la aplicación de las imposiciones imperativas del Derecho de otro %stado con el cual el contrato tenga vínculo estrecho 5sigue el criterio de la Convención de "oma6%l Derecho aplicable seg
III – LA CONVENCIÓN DE ROMA SO3RE LE$ APLICA3LE A LAS O3LIGACIONES CONTRACTUALES %sta Convención fue negociada despu.s de la incorporación del "eino #nido rlanda + Dinamarca a la Comunidad- %llo signi;ca 0ue la Convención armoni1a las tendencias del Common &aW + del Derecho Civil en la materia- Ba+ 0uienes la consideran una base adecuada para armoni1ar ambas concepciones en Am.rica bien entendido 0ue con miras a alcan1ar una regulación universal de las normas sobre contratos internacionales Xmbito de aplicación: las disposiciones del *on(enio serán aplicables, en las situaciones ue impliuen un conCicto de leyes, a las obligaciones contractuales. Car/cter universal: la ley designada por el presente *on(enio se aplicara incluso si tal ley es la de un Estado no contratante. El presente *on(enio no a!ectara a la aplicación de los con(enios internacionales de los ue un Estado contratante sea o pase a ser parte. Autonomía de la voluntad: los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los t$rminos del contrato o de sus circunstancias. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato. La elección por las partes de una ley extranjera, acompa3ada o no de la de un tribunal extranjero, no podrá a!ectar, cuando todos los demás elementos de la situación est$n locali"ados en el momento de esta elección en un solo pa/s, a las disposiciones ue la ley de ese pa/s no permita excluir por contrato, denominadas en lo sucesi(o disposiciones imperati(as. Si no se hubiere hecho uso de la autonomía de la voluntad: el contrato se regirá por la ley del pa/s con el ue presente los la"os más estrechos. 6o obstante, si una parte del contrato !uera separable del resto del contrato y tu(iese una conexión mas estrecha con otro pa/s, podrá aplicarse, a titulo excepcional, a esta parte del contrato la ley de este otro pa/s. &e presumirá ue el contrato presenta los la"os mas estrechos con el pa/s en ue la parte ue deba reali"ar la prestación caracter/stica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jur/dica, su administración central.
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UNIDAD 1! CONTRATOS EN ESPECIAL CONTRATO DE COMPRAVENTA *on(ención de Riena de >I? sobre *ompra(enta 0nternacional de Aercader/as +es una *on(ención de las 6aciones 2nidas. Mue rati1cada por la rgentina por Ley ;;.KH< +>I. @tros pa/ses ue la rati1caron: EE.22, Fungr/a, Mrancia, Egipto, 6oruega, Minlandia, &iria, ugosla(ia, ^ambia, *hina, Polonia, ustralia, A$xico, lemania, ustria, &ui"a. Propósito: lograr uni!ormidad en materia de compra(enta internacional, o sea, crear un derecho material de compra(enta uni!orme. rgentina e!ectuó una 4E&E4R: exige ue el contrato de compra(enta internacional sea e!ectuado por escrito para aplicar las disposiciones de esta *on(ención. *ontenido de la *on(ención:
Art2 1! Determina ue los contratos de *R a los cuales se aplica la *on(ención son los !ormali"ados entre las partes ue tengan sus establecimientos en Estados di!erentes: =cuando esos Estados sean Estados *ontratantes, o =cuando las normas de D0Pr pre(ean la aplicación de la ley de un Estado contratante. Art2 ! Declara la inaplicabilidad de esta *on(ención a las (entas por subastas, judiciales o ue consistan en la aduisición de mercader/as para uso personal, !amiliar o dom$stico) (alores mobiliarios, t/tulos o e!ectos de comercio o dinero) buues, embarcaciones, aerodesli"adores y aerona(es) y electricidad. rt. H: Garanti"a la autonom/a de la (oluntad Establece un orden de prelación de normas para cali1car: ' utonom/a de la (oluntad. ' 2sos y costumbres comerciales internacionales. ' cuerdos o tratados con Estados parte: ej. rgentina Y 2ruguay. &i no está regido por ley, ni por la *on(ención, por los principios generales del Derecho 0nternacional. ' Derecho 0nternacional Pri(ado de Muente 0nterna. e 4egula a tra($s de normas directas la !ormación del contrato y los derechos y obligaciones del (endedor y comprador, excluyendo al resto de los temas +(alide", propiedad de las mercader/as (endidas, responsabilidad del (endedor por la muerte de una persona o lesiones corporales causadas por la mercader/a. 47. J < ! signa mayor amplitud al ejercicio de la autonom/a de la (oluntad de las partes para excluir total o parcialmente lo normado por la con(ención. 47. H g Destaca la obser(ancia de la buena !e en el comercio internacional a los 1nes de la 0nterpretación de la *on(ención. 47. K 155
h Dispone la aplicación de los usos, ue pueden operar de manera obligatoria, si as/ se ha con(enido. En cambio si no ha sido con(enido, esos usos, en presencia de determinadas condiciones ue se dan en las partes +conocimiento, obser(ancia en contratos anteriores se tornan tácitamente aplicables. 47. I. La 4ep#blica rgentina, al aprobar la *on(ención !ormuló respecto de sus arts. >> +inobligatoriedad de la celebración por escrito del *ontrato, ;I +inobligatoriedad de la extinción o modi1cación por escrito del *ontrato o de las disposiciones ue de la Parte 00, ue permitan ue la o!erta, la aceptación o cualuier otra mani!estación de intención se haga por un procedimiento ue no sea escrito. La posición argentina es ue todos los preceptos citados no son aplicables en el caso de ue cualuiera de las partes tenga su establecimiento en la rgentina. mbito de aplicación del 7ratado ' El ámbito territorial nos indica con uien nos (incula. ' El ámbito temporal nos indica desde cuando comien"a a regir, y a partir de la (igencia sabremos con cada uno de los pa/ses con los cuales nos (incula la *on(ención. ' El ámbito espacial nos remite a establecer donde se encuentra el establecimiento de cada parte. esta cuestión con(iene hacer una aclaración: el establecimiento se cali1ca lex !ori por el art/culo I? del **, inciso B ue establece: El domicilio de las corporaciones, establecimientos, y asociaciones autori"adas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autori"ación ue se les dio, no tu(iesen domicilio se3alado. La *on(ención Y [2E E& LE 4GE6706 ;;.KH< Y se aplica cuando las partes contratantes tengan sus establecimientos en distintos pa/ses, dice el art. >. 0nc. . &e aplica para todas las materias ue toca la *@6RE6*0@6, ue de esa manera excluye la aplicación de la ley argentina +*@D0G@ *0R0L 4GE6706@, *ontratos, *ompra(enta) *@D0G@ DE *@AE4*0@. A07@ DE PL0**0]6 A7E40L: La *ompra(enta *omercial de Aercader/as, es decir objetos ue se se compran para su posterior (enta. E_*L2&0@6E&: 6o se aplica la *@6RE6*0]6 en los casos de *ompra(enta de: rt/culos para uso personal, !amiliar, dom$stico, etc. &al(o ue el (endedor a su celebración no conociera el uso. 6o se aplica tampoco cuando hay un acuerdo especial entre los dos pa/ses. P406*0PLE& *4*7E4Z&70*& DE L *@6RE6*0]6 DE R0E6: ' E&7LE*E 6@4A& *@6RE6*0@6LE& 067E46*0@6LE& [2E &@6 DE4E*F@ A7E40L 260M@4AE P4 L& *@AP4RE67& 067E46*0@6LE& DE AE4*DE40&. ' 6o de1ne lo ue es la compra(enta. ' Determina los ámbitos de aplicación. Aaterial: compra(enta internacional de mercader/as, por la naturale"a de sus prestaciones, por la naturale"a de las cosas Y mercaderias Y) por la existencia de normas de orden p#blico. 156
Excluye: art/culos para uso personal, !amiliar dom$stico, etc. &al(o ue el (endedor a su celebración no conociera el uso. 6o se aplica tampoco cuando hay acuerdo especial entre dos pa/ses. 7emporal: es ley argentina ;;.KH<, desde >IB) empie"a a regir a partir del > de enero de >I +despu$s de depositado el d$cimo instrumento de rati1cación. Espacial: cuando las partes tiene sus establecimientos en Estados *ontratantes di!erentes) o cuando las normas de D0Pr. aplicadas por el jue" competente conducen al derecho de un pa/s contratante. ' Establece Derecho 2ni!orme ue !acilita el *omercio Exterior. ' @torga ampl/sima autonom/a de la Roluntad: las partes pueden excluir total o parcialmente la aplicación de la *on(ención. ' Es compatible con las prácticas y usos comerciales. ' &e coordina y completa con otras con(enciones internacionales ue regulan la compra(enta. ' 4egula exclusi(amente la !ormación del *ontrato de *ompra(enta 0nternacional de Aercader/as y los Derechos y @bligaciones de las partes. ' Debe ser interpretada por jueces y árbitros absteni$ndose de ra"onar sobre la base de su propio sistema jur/dico, promo(iendo su aplicación uni!orme. Las lagunas se solucionan recurriendo a los principios generales en los ue se basó la *on(ención, y subsidiariamente a la ley aplicables en (irtud de normas de D0Pr del jue" competente. Mormación del *ontrato. ' De1ne o!erta como una proposición ineu/(ocamente (inculante dirigida a persona%s determinada%s, su1cientemente precisa +mercader/as, cantidad y precio. ' &e adopta la teor/a de la recepción para la retractación, re(ocación y aceptación +ue nunca puede resultar del silencio. ' Distingue aceptación Y ue es un comportamiento acti(o = de la contrao!erta. @bligaciones del Rendedor. ' Entregar las mercader/as en el lugar acordado +generalmente indicado en el contrato y por un incoterm, en el tiempo con(enido, !echa 1jada en el contrato, o si no lo estu(iera en pla"o ra"onable. ' *on!ormidad material y jur/dica de las mercader/as entregadas. ' Entregar los documentos comerciales relacionados con las mercader/as. ' 7rans!erir la propiedad en el momento acordado +trans!erencia del riesgo. @bligaciones del comprador. ' Pagar el precio determinado en el contrato en el lugar de pago determinado y en la !echa estipulada en el contrato, o contra entrega de documentos. ' 4ecibir las mercader/as. 0ncumplimiento del Rendedor. ' nte el incumplimiento del (endedor el comprador puede otorgarle un pla"o suplementario, o recurrir directamente a las (/as de reclamación.
157
' Puede exigir el cumplimiento en especie +speci1c per!omance) el reempla"o de las mercanc/as no con!ormes o su reparación) la reducción proporcional del precio. ' La rescisión se puede pedir por dentro de un pla"o ra"onable y cuando el incumplimiento constituya una contra(ención esencial) por !alta de entrega durante el pla"o suplementario otorgado. ' &e pueden reclamar da3os y perjuicios, sin perjuicio de las demás (/as de reclamación. 7rans!erencia de los riesgos. ' La *on(ención trata esta materia a pesar de la excluir lo relati(o a la trans!erencia de la propiedad. ' Es de sumo inter$s para las partes y generalmente $stas la regulan mediante la elección de un 06*@7E4A. ' 6o se relaciona directamente la trans!erencia del riesgo con la entrega de la mercader/a. ' &e regulan exclusi(amente los e!ectos de la trans!erencia del riesgo con relación a la obligación del comprador de pagar el precio. ' Principio General: los riesgos pasan al comprador con la puesta a su disposición de la cosa, y en tal (irtud la p$rdida o deterioro posterior a esa 8entrega9 no liberan al comprador de la obligación de pagar el precio. Pero el principio general no se aplica en el supuesto de ue la p$rdida y%o deterioro de las mercader/as se produ"ca por un hecho del (endedor. ' *ontrato de *R ue implica transporte de mercader/as: &i no se estipuló el lugar de entrega de las mercader/as, el riesgo se transmite cuando las mercader/as son entregadas al primer transportador. En caso de haberse estipulado lugar de entrega, la trans!erencia se produce con la entrega en ese lugar. Pero en ambos casos se reuiere ue las mercader/as hayan sido identi1cadas a los 1nes del contrato. ' Aercader/as (endidas en tránsito: el principio general es ue los riesgos se transmiten con el per!eccionamiento del contrato. &in embargo esta regla tiene excepciones: se da a partir del momento de la entrega al transportador cuando esto surja implicado de la negociación habida entre las partes) los riesgos no se trans1eren al comprador con el per!eccionamiento del contrato cuando el (endedor sab/a o deb/a saber a esa !echa del deterioro y % o destrucción de las mercader/as en tránsito. ' *ontrato ue no implica transporte: los riesgos se trans1eren cuando el comprador retira o a partir del momento en ue debió hacerlo con!orme al contrato. Puede pactarse la entrega en un lugar determinado. Pa/ses rati1cantes de la **0A +!uente: ED 7>HI, 3o >IIH rgentina, ustralia, ustria, ielorrusia, osnia y Fer"ego(ina, *hile, *hina, 4ep#blica *heca, Dinamarca, Ecuador, Estonia, Egipto, Minlandia, Mrancia, Georgia, lemania, Guinea, Fungr/a, 0raN, 0talia, Lesotho, Lituania, A$xico, Folanda, 6ue(a ^elanda, 6oruega, Polonia, 4umania, Aolda(ia, 4usia, &ingapur, Eslo(auia, Eslo(enia, Espa3a, &uecia, &ui"a, &iria, 2ganda, 2crania, , Estados 2nidos y ^ambia.
158
UNIDAD ! CONTRATOS! PARTE ESPECIAL solo contrato de transporte y (arios de mandato. m$todo acumulati(o +los porteadores aparecen ligados por un (/nculo legal ue los con(ierte en una sola persona o porteador #nico: existe > solo contrato y una sola carta de porte. &e aplica una sola ley a todos los aspectos del contrato. a 746&P@47E 7E44E&74E
Tr#t#do de Monte7deo de Dereco Co9erc#' Intern#con#' de 1==> 6o contempló este contrato. •
•
7ratado de Aonte(ideo de Derecho *omercial 7errestre >IJ?
0nternacional de
TRANSPORTE DE MERCADER"AS <#rt2 1?)
-
&i el contrato de transporte de mercader/as debe cumplirse en varios %stados: se rige, en cuanto a su !orma, sus e!ectos, y a la naturale"a de las obligaciones de los contratantes, por la ley del lugar de su celebración.
-
&i debe e,ecutarse dentro del territorio de un solo %stado: se aplica la ley del lugar de ese Estado. 159
La ley del Estado en donde se entrega o debió entregarse la carga al consignatario rige todo lo concerniente al cumplimiento y a la !orma de ejecución de las obligaciones relati(as a dicha entrega. 746&P@47E 067E46*0@6L P@4 &E4R0*0@& *2A2L70R@&
Art2 1:: 8"epK El contrato de transporte de personas por los territorios de (arios Estados, celebrado por una sola empresa o por ser(icios acumulati(os, se rige por la ley del Estado del destino del pasajero. &erán jueces competentes los de este mismo Estado o los de auel en el cual se celebre el contrato, a opción del actor. 746&P@47E DE E[20PE +47. > =El transporte de euipaje ue, habiendo sido registrado en documento especial expedido por el porteador o comisionista, no es lle(ado consigo en el (iaje por el pasajero: se rige por las reglas sobre transporte de mercader/as. = El euipaje ue el pasajero lle(a consigo, sin haber sido registrado: se rige por la ley aplicable al transporte de personas.
CIDIP IV /o%re Tr#n/porte Intern#con#' Terre/tre
la descarga de las mercader/as, o se trate de transporte por ser(icios acumulati(os. Las normas de la *on(ención no restringen las disposiciones de con(enciones bilaterales o multilaterales entre los Estados Parte en materia de transporte internacional de mercader/as, ni las prácticas más !a(orables ue estos puedan obser(ar con relación a esa materia. Establece ue las acciones basadas en el transporte internacional de mercader/as por carretera podrán ser iniciadas a elección del actor ante los tribunales del Estado: a. Donde el demandado tenga su domicilio o residencia habitual, su establecimiento principal o la sucursal, agencia o 1lial por cuyo intermedio se emitió el conocimiento de embarue) b.
Del lugar de expedición de las mercader/as)
c.
Del lugar designado para la entrega de las mercader/as)
d. Del lugar de tránsito en donde haya un representante del transportador, si $ste !uere el demandado. En los casos de transporte de mercader/as por ser(icios acumulati(os serán competentes cualesuiera de los !oros anteriormente indicados a elección del actor, y en el caso de ue el transportador !uere el demandado solo se podrá demandar en cualuiera de dichos !oros al transportador inicial o al transportador 1nal.
Dereco nterno En el D0Pr argentino, no hay normas indirectas espec/1cas sobre 7ransporte 7errestre. Pero la urisprudencia aplicado el art. ;?< del *od. de *omercio, legislado para regir cuestiones locales, a asuntos deri(ados del transporte internacional. •
rt. ;?<: 8&as acciones 0ue resulten del contrato de transporte podr/n ser deducidas ante la autoridad ,udicial del lugar en 0ue resida un representante del porteador + si se tratare de caminos de hierro ante la autoridad ,udicial del lugar en 0ue se encuentre la estación de partida o la de arribo9. b 746&P@47E P@4 G2
Tr#t#do de Monte7deo de Dereco Co9erc#' de 1==> *ontiene las siguientes normas con respecto al contrato de Cetamento: •
Art2 1?: El contrato de Cetamento se rige y ju"ga por las leyes y tribunales del pa/s en ue está domiciliada la agencia mar/tima con la cual ha contratado el Cetador. &i el contrato de Cetamento tiene por objeto la conducción de mercader/as o pasajeros entre puertos de un mismo Estado, será ju"gado por las leyes de $ste.
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Art2 1:: &i la agencia mar/tima no existiere en la $poca en ue se inicie el litigio, el Cetador podrá deducir sus acciones ante los tribunales del domicilio de cualuiera de los interesados o representantes de au$lla. &i el actor !uese el Cetante, podrá entablar su demanda ante los tribunales del Estado en ue se encuentre domiciliado el Cetador. Tr#t#do de Monte7deo de N#7e+#c*n Co9erc#' Intern#con#' de 1>?@ =Los contratos de Cetamento y de transporte de mercader/as o de personas ue tengan por objeto esos transportes, entre puertos de un mismo Estado, se rigen por sus leyes, cualuiera sea la nacionalidad del buue. El conocimiento de estas causas corresponderá a los jueces o tribunales del mismo +art. ;<. •
=*uando esos contratos deban tener su ejecución en alguno de los Estados, se rigen por la ley (igente en dicho Estado, sin importar cual sea el lugar de celebración y la nacionalidad del buue +art. ;H. &e entiende por 8lugar de ejecución9 el del puerto de la descarga de las mercader/as o desembarue de las personas +art. ;H. &erán competentes en estos casos, los jueces o tribunales del lugar de ejecución o, a opción del actor, los del domicilio del demandado, siendo nula toda cláusula ue estable"ca lo contrario +art. ;K.
Dereco Interno +Ley de 6a(egación 6 ;?.?IJ Art2 ;@! Tr#n/porte de 9erc#der(#/! Las obligaciones inherentes al contrato de Cetamento total o parcial para el transporte de mercader/as y, en general, a todo contrato en ue el transportador asume la oblig. de entregar la carga en destino, se rige por la ley del lugar donde han de ejecutarse. •
Art2 ;@?!Tr#n/porte de per/on#/! Las disposiciones de la ley ;?.?IJ se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la 4ep#blica, o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buue nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la 4ep#blica. Art2 ;1?! J-r/dcc*n #r+entn#! Los tribunales argentinos son competentes para conocer en los juicios deri(ados de los contratos en los ue se utilicen buues cuando las oblig. respecti(as deban cumplirse en la 4ep#blica, sal(o la opción del actor de accionar ante los tribunales del domicilio del demandado. Es nula toda cláusula ue estable"ca otra jurisdicción ue la de los tribunales argentinos. CONTRATO DE SEGURO! Fay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o coti"ación a resarcir un da3o o cumplir la prestación con(enida si ocurre el e(ento pre(isto +art. > de la Ley >K.J>. •
Tr#t#do de Monte7deo de Dereco Co9erc#' de 1==> 162
De los seguros terrestres, mar/timos y sobre la (ida rt. : 8&os contratos de seguros terrestres + de transporte por ríos o aguas interiores se rigen por la le+ del país en 0ue est/ situado el bien ob,eto del seguro en la .poca de su celebración9. rt. I: 8&os seguros marítimos + sobre la vida se rigen por las le+es del país en 0ue est/ domiciliada la sociedad aseguradora o sus sucursales + agencias en el caso previsto en el art- V +las sucursales se consideran domiciliadas en el lugar donde !uncionan9. rt. >?: 8Son competentes para conocer de las reclamaciones 0ue se dedu1can contra las sociedades de seguros los tribunales del país en 0ue dichas sociedades tienen su domicilio legalSi esas sociedades tienen constituidas sucursales en otros %stados regir/ lo dispuesto en el art- V9.
Tr#t#do de Monte7deo de 1>?@ =7ratado de Aonte(ideo de Derecho *omercial 7errestre •
Ley aplicable: coincide con el 7ratado de >I. Por lo tanto, Los contratos de seguros terrestres se rigen por la ley del Estado en donde están situados los bienes objeto del seguro en la $poca de su celebración, y Los contratos de seguro sobre la (ida, se rigen por la ley del Estado en el cual está domiciliada la compa3/a aseguradora o sus sucursales o agencias. ue" competente En materia de seguros terrestres o sobre la (ida, son jueces competentes para conocer de las acciones ue se dedu"can: o los del Estado ue rige por sus leyes dichos contratos) o bien o +a opción del actor, los del Estado del domicilio de los aseguradores o de sus sucursales, o los del domicilio de los asegurados. o =7ratado de Aonte(ideo de 6a(egación 0nternacional ♥ Los contratos de seguro se rigen por las leyes del Estado en donde está domiciliada la sociedad aseguradora, o sus sucursales o agencias +estas #ltimas se consideran domiciliadas en el lugar donde !uncionan. rt. ; Los seguros ue cubran bienes de enemigos son (álidos a#n contratados por $stos, sal(o ue el contrato se apliue al contrabando de guerra. El pago de las indemni"aciones debe ser apla"ado hasta la conclusión de la pa". rt. ;I ♥
&on competentes para conocer de las acciones ue se dedu"can en (irtud del contrato de seguro, los jueces o tribunales del Estado del domicilio de las sociedades aseguradoras o, en su caso, los de las sucursales o agencias. Las sociedades aseguradoras, as/ como sus sucursales o agencias, podrán, cuando re(istan la calidad de actoras, ocurrir ante los jueces o tribunales del domicilio del asegurado. ♥
163
Dereco Interno En materia de seguros relacionados con el comercio exterior, hoy la autonom/a de la (oluntad tiene un amplio campo de operati(idad, ya ue las leyes de seguros ue exist/an en nuestro pa/s !ueron sustituy$ndose por otras menos proteccionistas. •
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La ley ;?.?I> +De los aseguradores y su control
En su art. ;, !aculta a reali"ar operaciones de seguros\ 3b6 a las sucursales o agencias de sociedades e*tran,eras de los tipos anónima cooperativa o de seguros mutuos4rt. <: 8&as sucursales o agencias a 0ue se re;ere el artículo ?Z inciso b6 ser/n autori1adas a e,ercer la actividad aseguradora en las condiciones establecidas por esta &e+ para las sociedades anónimas constituidas en el país si e*iste reciprocidad seg
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El art. J menciona, entre entre las causas de re(ocaci re(ocación ón de la autori"ación autori"ación para !unc !uncio iona nar, r, a la diso disolu luci ción ón,, liu liuid idac ació ión n o uie uiebr bra a de la casa casa ma matr tri" i" de una una sociedad extranjera. La ley ;?.?IJ +seguro +seguro mar/timo establece ue los contratos de seguro se rigen por las leyes del Estado donde est$ domiciliado el asegurador. &i el seguro seguro se ha contratado contratado por intermedio intermedio de una sucursal sucursal o agencia, agencia, rige la ley del lugar donde estas !uncionen, el cual se considera su domicilio +art. H?I. ♥
CONTRATO DE DISTRI3UCIÓN! Aedi Aedian ante te es este te co cont ntra rato to,, una una em empr pres esa, a, rec ecur urri rien endo do a otra otrass em empr pres esas as o personas, logra ue su producción en masa llegue con más !acilidad a distintos lugares y a los más di(ersos clientes. Es un contrato por el cual el productor o !abricante con(iene el suministro de un bien 1nal +producto +producto determinado al distribuidor, uien aduiere el producto para proceder a su colocación masi(a por medio de su propia organi"ación en una "ona determinada. cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje sobre el precio de (enta del producto. producto. Es necesario se3alar ue el distribuidor contrata con terceros a nombre propio y por por su prop propia ia cuen cuenta ta,, as asum umie iend ndo o los los ries riesgo goss de la nego negoci ciac ació ión n de los los productos con terceros. Es un contrato con/en/-#' , %'#ter#', onero/o, de eFec-c*n contn-#d# e nno9n#do . La !alt !alta a de regul egulac ació ión n atin atinen ente te a es este te co cont ntra rato to gene genera ra el prob proble lema ma de determinar la ley aplicable para solucionar contro(ersias. 6uestros tribunales han dicho ue, a !alta de una regulación espec/1ca, hay ue someter estos contratos a las reglas generales de los contratos. CONTRATO DE AGENCIA! gente es auel ue asume de manera estable el encargo de promo(er, por cuenta de la otra parte, la conclusión de contratos en una !orma determinada, a cambio de una compensación +remuneración proporcional a la importancia de los negocios lle(ados a cabo. ; ra"ones explican la con(eniencia de esta 1gura: - la penetr penetraci ación ón en territ territori orios os donde donde no estaba estaban n prese presente ntess y donde donde una organi"ación de (entas a tra($s de empleados directos ser/a muy costosa. - En los negocios internacionales, ciertos !abricantes son reticentes a in(ertir capital y%o establecer sucursales o subsidiarias en pa/ses extranjeros. s/, la creación de una red de agentes minimi"a sus riesgos y les da la posibilidad de abandonar un mercado cuando lo decidan, sin su!rir por ello p$rdidas excesi(as. Es un contrato onero/o, no or9#', con9-t#t7o , nt-to per/on#e y de eFec-c*n contn-#d#. La !alta de regulación legal orientó a la Doctrina en ; direcciones: =aplicar por analog/a las reglas del mandato o de la comisión. =la interpretación con!orme a las reglas del mismo contrato, el 1n perseguido por las partes y los usos y costumbres costumbres en la materia. INTERMEDIACIÓN $ REPRESENTACIÓN!
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La declaración de (oluntad, de ordinario, es obra del sujeto interesado +la decl declar arac ació ión n se hace hace 8e 8en n nomb nombrre prop propio io9 9 y prod produc uce e e!ec e!ecto toss en el c/r c/rculo culo jur/dico de $l. En tal caso, sujeto de la declaración de la (oluntad y sujeto del inter$s coinciden. Pero este no es un dato constante: cuando la (oluntad sea declarada por un sujeto, no para s/, sino para otro sujeto, hay representación. representación. &e considera poder internacional a auel en el cual el lugar de celebración y el lugar de cumplimiento son distintos. En principio, se aplica la autonom/a de la (oluntad conCictual. &i no eligen el Derecho aplicable, entonces este contrato se (a a regir por la ley del domicilio del intermediario o su residencia habitual, o domicilio del representado, si ah/ debe representar el intermediario. *0D0P 0: *on(ención 0nteramericana sobre 4$gimen legal de poderes para ser utili"ados en el extranjero +Panamá, >IK<: •
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El art. > declara ue los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados partes en esta *on(ención serán (álidos en cualuiera de los otros, si cumplen con las reglas reglas establecidas en la *on(ención. *on(ención. En cuanto a las !ormas y solemnidades relati(as al otorgamiento de poderes ue hayan de ser utili"ados en el extranjero, se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos ue el otorgante pre1era sujetarse a la ley del Estado en ue hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este #ltimo exigiere solemnidades esenciales para la (alide" del poder, regirá dicha ley +art.;. Los reuisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en ue $ste se ejerce +art. J. Los e!ectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde $ste se ejerce +art. <. rt. H: En todos los poderes, el !uncionario ue los legali"a deberá certi1car o dar !e sobre: la identidad del otorgante +nacionalidad, edad, domicilio y estado ci(il, el derecho ue el otorgante tu(iere para con!erir poder en representación de otra persona !/sica, la existencia legal de la persona jur/dica en cuyo nombre se otorgare otorgare el poder y el derecho del otorgante otorgante para con!erir poder en representación representación de la persona jur/dica. El art. establece ue los poderes deberán ser legali"ados cuando as/ lo exigiere la ley del lugar de su ejercicio. &e traducirán al idioma o1cial del Estado de su ejercicio +art. I.
Rer Rer tamb tambi$ i$n n la *o *on( n(en enci ción ón supr suprim imie iend ndo o la exig exigen enci cia a de lega legali li"a "aci ción ón de documentos p#blicos +La Faya, >IH>: Ley ;B.J<
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rts. BK del 7ratado de >I y J; del tratado de >IJ?: 8La per!ección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la o!erta9.
CONTRATOS 3ANCARIOS! 8@peraciones de banco9 son las re!eridas a la intermediación en el comercio del dinero. La jurisprudencia ha exigido ue sean reali"adas por empresas. Los bancos son las empresas o establecimientos ue hacen pro!esión habitual de la recepción p#blica, bajo la !orma de depósitos u otras operaciones, de !ondos ue ellos despu$s emplean por su propia cuenta, en operaciones cr$dito o en operaciones 1nancieras. La operación bancaria implica un negocio de cr$dito, caracteri"ado por ser una transmisión actual de la propiedad sobre una cosa, de una persona a otra, con cargo para esta #ltima de de(ol(er posteriormente una cantidad eui(alente de la misma especie y calidad. Las operaciones bancarias se pueden di(idir en: Operac Operacion iones es fundam fundament entale ales s princi principal pales es o típica típicass: co corrres espo pond nden en a la reali"ación de un negocio de cr$dito +en el sentido antes explicado. &e di(iden en: cti( cti(as: as: los bancos bancos coloca colocan n recur recursos sos,, otorg otorgan an cr$di cr$dito to.. Ej: pr$st pr$stamo amo,, apertura de cr$dito, etc. Pasi(as: los bancos captan recursos, obtienen cr$dito. Ej: depósito de dinero.
Operaciones bancarias atípicas neutras o complementarias: complementarias : constituyen la prestación de di(ersos ser(icios +8ser(icios de banco9: aluiler de caja ca jass de segur egurid idad ad,, admi admin nistr istrac ació ión n de pro propied piedad ad,, co cobr bran an""a de documentos, cambio manual de dinero, cobran"a y pagos por cuenta del Esta Estado do +nac +nac,, pcia pcial, l, muni munici cip p,, co comp mpa3 a3/a /ass del del Esta Estado do o pri( pri(ad adas as ue ue prestan ser(icios p#blicos +tel, electricidad, etc.
&eg#n los Tr#t#do/ de Monte7deo , los contratos se rigen +en cuanto a su existencia, naturale"a, e!ectos, etc por la ley del lugar de cumplimiento. En el caso de las operaciones bancarias, hay ue tener en cuenta el derecho del domicilio del banco. banco. En el el Dereco Interno, la ley del domicilio bancario halla su !undamento en los arts. >;?I, >;>? y >;>; del *ód. *i(il.
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UNIDAD ! CONTRATOS! CONTRATOS! PARTE ESPECIAL ;>; **. •
Tr#t#do/ de Monte7deo de 1==> 0 de 1>?@
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Dicen ue los contratos re!erentes a cosas !ungibles, se rigen por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración. *@6747@ DE L@**0]6 DE @4: Fay contrato de locación de obra cuando dos partes se obligan rec/procamente, una a ejecutar una obra y la otra a pagar por esa obra una suma determinada de dinero. Es un contrato con/en/-#' .
Tr#t#do/ de Monte7deo de 1==> 0 1>?@ &e aplican las reglas generales ue establecen ue los contratos se rigen en todos sus aspectos por la ley del lugar de cumplimiento. En consecuencia: - si la obra recae sobre una cosa cierta, se aplica la ley del lugar en ue ellas exist/an al tiempo de la celebración. - si la obra recae sobre cosas determinadas por su g$nero, se aplica la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración. •
Dereco nterno El *ódigo *i(il no contiene normas indirectas espec/1cas sobre locación de obra. &e aplican las reglas generales +2nidad ;?. •
CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS! *ontrato por el cual una de las partes se compromete a prestar un ser(icio a !a(or de una persona y $sta #ltima se compromete a paga un precio cierto en dinero. Es con/en/-#' .
Tr#t#do/ de Monte7deo de 1==> 0 1>?@ Establecen ue los contratos ue (ersen sobre prestación de ser(icios, se rigen: •
2Si recaen sobre cosas +Ej: pintar una casa, se rigen por la ley del lugar donde ellas exist/an al tiempo de su celebración) 2Si su e;cacia se relaciona con alg
Dereco Interno El *ódigo *i(il no contiene normas indirectas espec/1cas sobre locación de ser(icios. &e aplican las reglas generales +2nidad ;?. •
CONTRATO DE TRA3AJO! claración: El D0Pr del 7rabajo consiste en la a(eriguación del Derecho Pri(ado aplicable a las relaciones laborales ue ostenten elementos extranjeros. 6o 169
deben incluirse en el D0Pr laboral la organi"ación internacional del trabajo, ue cae dentro de la órbita del Dcho. 0nternacional P#blico, ni el Derecho dministrati(o del 7rabajo. ntes de indicar u$ Derecho es aplicable a la relación laboral, hay ue poner de relie(e ; particularidades en esta materia: > &i a una relación laboral resulta aplicable Derecho extranjero, este Derecho extranjero aplicable no sólo comprende las normas estatales laborales +leyes, decretos, reglamentos, etc., sino tambi$n los con(enios colecti(os de trabajo, la sentencia colecti(a, el reglamento interno del taller y cualuier otra !uente !ormal particular del Derecho del 7rabajo en el pa/s cuyo Derecho nos toca aplicar. ; Es menester guiarse por el principio 8in dubio pro operario9 ue, en la doctrina del Derecho del 7rabajo, go"a de general aceptación. La (alide" del contrato indi(idual de trabajo depende de: la existencia de la capacidad de las partes, de la obser(ancia de la !orma debida y del cumplimiento de los reuisitos intr/nsecos de su (alide". *on respecto a la capacidad, rigen las reglas generales. En cuanto a la !orma, con(iene destacar ue el art. >>> ** no es aplicable analógicamente sin más a actos unilaterales. s/, por ejemplo, no ser/a posible ju"gar la !orma de un despido declarado por carta seg#n la ley del lugar de emisión o de recepción seg#n cual de ellas resultara más !a(orable a la (alide" !ormal del despido. En lo ue concierne al Derecho aplicable al !ondo del contrato de trabajo, hay ue distinguir entre su (alide", por un lado, y sus e!ectos y consecuencias, por el otro. La (alide" se regirá, en general, en (irtud de la autonom/a de las partes, por la ley del domicilio de la empresa. Pero algunas (eces tambi$n +por ej, contrato de ajuste por (iaje redondo, por la ley del lugar de la celebración. Los e!ectos se regirán por la ley del lugar del trabajo +al ser un contrato de tracto sucesi(o, su (alide" se rige por la ley del lugar de celebración y sus e!ectos, por el lugar de cumplimiento. 6ulidad del contrato de trabajo: En materia de contrato de trabajo, su nulidad deja en pie una relación e!ecti(a de trabajo, la cual, seg#n muchos Derechos, tambi$n dis!ruta de protección en cuanto ello signi1ue un bene1cio para el asalariado. Parece lógico ue un trabajo realmente prestado en un pa/s, si bien no se diese un contrato de trabajo (álido en (irtud del Derecho aplicable, produjera los e!ectos ue el Derecho del pa/s de la ejecución del trabajo estableciese. Disolución del contrato de trabajo: se rige por el mismo Derecho ue disciplina sus e!ectos. Este principio se aplica sobre todo al despido y su compleja problemática. Los con(enios colecti(os de trabajo pueden suscitar problemas juspri(atistas internacionales cuando o!recen elementos de extranjer/a +ej: si el sindicato !ormado en un pa/s celebrara un con(enio colecti(o con un empresario cuya empresa !uncionara en otro pa/s, situación ue se da donde las empresas utili"an a obreros ue diariamente cru"an la !rontera para presentarse en el 170
lugar de su trabajo. En esta hipótesis hay ue distinguir el con(enio colecti(o y el contrato indi(idual de trabajo: En cuanto al contrato individual de traba,o, si el mismo resultara sometido al Derecho del pa/s al ue pertenece el sindicato +por ejemplo, por expresa disposición de las partes del contrato indi(idual, el con(enio colecti(o habr/a de aplicarse por el jue" del pa/s de la empresa, ya ue, como dijimos, el Derecho aplicable se compone de cualesuiera normas obligatorias. &i, en cambio, el Derecho aplicable al contrato indi(idual !uese el del pa/s donde se reali"a el trabajo +y ue suele coincidir con el de la sede de la empresa, el con(enio colecti(o no producir/a e!ectos normati(os sobre el contrato indi(idual, en ra"ón de ue este carácter normati(o se deri(a de la ley del pa/s donde está radicado el sindicato) y esta ley no es aplicable. &in embargo, hay ue tener en cuenta la autonom/a de las partes del contrato indi(idual, dentro de la es!era del Derecho del 7rabajo del pa/s donde reside la empresa, cuyo ejercicio expreso o tácito puede incorporar al contrato indi(idual de trabajo, las cláusulas del con(enio colecti(o, sin ue las partes por ello eligiesen el Derecho del pa/s en donde se radica el sindicato, en su totalidad, como Derecho aplicable. En lo ue concierne al convenio colectivo de traba,o, como tal, su (alide" +capacidad de las partes, !orma y reuisitos intr/nsecos de (alide" y e!ectos, se rigen por las normas generales del D0Pr. Pero entre estos e!ectos no 1gura el e!ecto normati(o puesto ue $ste no pertenece a la es!era del Derecho Pri(ado sino ue Cuye del Derecho P#blico. Por ello, el e!ecto normati(o sólo puede ser atribuido a un con(enio colecti(o si su reali"ación cae dentro del territorio ue lo impone.
CONTRATO DE LEASING! El contrato de leasing +denominado tambi$n de 8locación 1nanciera9 es una operación 1nanciera ue consiste en !acilitar la utili"ación de mauinarias y euipos a uien carece de capital necesario para su aduisición, gracias a una 1nanciación a largo o mediano pla"o +coincidente con el t$rmino de amorti"ación del bien en cuestión y garanti"ada con el bien objeto de ella, cuyo dominio se reser(a, mediante el pago periódico de un canon o aluiler, con la posibilidad de aduirirlo a su conclusión por un (alor determinable. +Aar"orati. Ley ;<.;J +del a3o ;???: *ontrato de Leasing rt. > +*oncepto: 8%n el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto + determinado para su uso + goce contra el pago de un canon + le con;ere una opción de compra por un precio9. rt. ; +@bjeto: 8!ueden ser ob,eto del contrato cosas muebles e inmuebles marcas patentes o modelos industriales + softWare de propiedad del dador o sobre los 0ue el dador tenga la facultad de dar en leasing9. rt. B +*anon: 8%l monto + la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente9.
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rt. J: 8!recio de e,ercicio de la opción- %l precio de e,ercicio de la opción de compra debe estar ;,ado en el contrato o ser determinable seg; +2so y goce del bien: 8%l tomador puede usar + go1ar del bien ob,eto del leasing conforme a su destino pero no puede venderlo gravarlo ni disponer de .l- &os gastos ordinarios + e*traordinarios de conservación + uso inclu+endo seguros impuestos + tasas 0ue recaigan sobre los bienes + las sanciones ocasionadas por su uso son a cargo del tomador salvo convención en contrario9. rt. >J +@pción de compra. Ejercicio: 8&a opción de compra puede e,ercerse por el tomador una ve1 0ue ha+a pagado tres cuartas 5[@6 partes del canon total estipulado o antes si así lo convinieran las partes9. rt. >< +Prórroga del contrato: 8%l contrato puede prever su prórroga a opción del tomador + las condiciones de su e,ercicio9 rt. ;H +6ormas supletorias: 8 Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación en cuanto sean compatibles mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon + e,ercido la opción con pago de su precio9. 4euisitos del contrato de leasing: > ue el dador sea una entidad 1nanciera o una sociedad ue tenga por objeto la reali"ación de este tipo de contratos. ; ue tenga por objeto cosas muebles indi(iduali"adas o inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y so!tkare, de propiedad del dador o sobre los ue el dador tenga la !acultad de dar en leasing. B [ue el canon se 1je teniendo en cuenta la amorti"ación de la cosa. 172
J [ue el tomador tenga la !acultad de comprar la cosa. E: una sociedad dedicada al leasing con domicilio en rgentina, mediante su interposición 1nanciera aduiere un bien de capital a una sociedad (endedora con sede en 2ruguay y lo arrienda a otra sociedad locataria con sede en rasil. *uando el negocio jur/dico tiene un contacto, aunue sea procesal, con rgentina, se aplica el D0Pr argentino. &i las partes no eligieron el Derecho aplicable, la prestación más caracter/stica del contrato es la ue cumple la sociedad de leasing +ue debe comprar el bien, entregarlo a la tomadora del leasing y (enderlo al concluir el pla"o, si el tomador hace uso de esta opción. &e debe aplicar el domicilio de la soc. de leasing.
GARANT"AS CONTRACTUALES! •
Farantías personales
4IANA! rt. >IH **: 8Babr/ contrato de ;an1a cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un U + el acreedor de ese U aceptase su obligaccesoria9. 7oda oblig. puede ser a1an"ada +ci(il o natural) principal o accesoria) deri(ada de cualuier causa) de (alor determinado o indeterminado) simple, a pla"o o condicional, etc. Puede ser hecha de cualuier !orma.
Tr#t#do/ de Monte7deo de 1==> 0 1>?@ Establecen ue los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal. •
Y Farantías reales
5IPOTECA: Es un derecho real de garant/a por el cual una persona a!ecta al pago de una deuda un inmueble, conser(ando su uso y goce. rt. B>? **: La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un cr$dito cierto en dinero sobre bienes inmuebles ue contin#an en poder del deudor. La inscripción de la hipoteca dura ;? a3os. &e debe hacer por escritura p#blica.
P-eden +#r#nt#r/e con potec#! - obligaciones de dar una suma de dinero - obligaciones de dar cosa cierta - obligaciones de hacer - obligaciones de no hacer. A' /er -n dereco re#' +ener#! - derecho de persecución: derecho de perseguir el bien en manos de uien se halle y de cobrar o rematar el inmueble aunue el deudor lo enajene, 173
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derecho de pre!erencia: derecho a cobrar antes ue otros acreedores
C#r#ctere/ de '# potec#! con(encional accesoria p#blica garant/a especial +recae sobre un inmueble determinado y reuiere la concreta determinación de la suma de dinero adeudada. Art! 1> CC! 8!uede constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles e*istentes en el territorio de la "ep
Tr#t#do de Monte7deo de 1==> 6o contiene normas espec/1cas sobre prenda. •
E' Tr#t#do de Monte7deo de 1>?@ El 7ratado de Derecho *omercial 7errestre 0nternacional contiene las siguientes normas re!eridas a la prenda comercial: •
rt. >I: 8&a le+ 0ue rige el contrato de prenda decide sobre la calidad del documento correspondiente. &as formas + los re0uisitos se regulan por la le+ del lugar de celebración. &os medios de publicidad se rigen por la le+ de cada %stado9.
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rt. ;?: 8&os derechos + las obligaciones de los contratantes con relación a la cosa dada en prenda con despla1amiento o sin .l se rigen por la le+ de su situación en el momento de la constitución de la prenda9. rt. ;>: 8%l cambio de situación de la cosa dada en prenda no afecta los derechos ad0uiridos con arreglo a la le+ del %stado donde a0u.lla fue constituida- !ero para la conservación de esos derechos deber/n llenarse las condiciones de forma + de fondo e*igidas por la le+ del %stado de su nueva situación9. rt. ;;: 8%n el caso del artículo anterior el derecho de los terceros de buena fe respecto de la cosa dada en prenda se regula por la le+ del %stado de la nueva situación9.
Dereco Interno Decreto=ley ><.BJ%JH: Prenda con registro rt. >: 8&as prendas con registro pueden constituirse para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cual0uier clase de oblig- a las 0ue los contra+entes le atribu+en a los efectos de la garantía prendaria un valor consistente en una suma de dinero9. •
rt. ;: 8&os bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro 0uedar/n en poder del deudor o del tercero 0ue los ha+a prendado en seguridad de una deuda a,ena9. rt. ;B: 8%l privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la e*tinción de la obligación principal pero no m/s all/ de los P aIos desde 0ue la prenda se ha inscripto- !odr/ sin embargo reinscribirse la prenda antes de 0ue cadu0ue el pla1o9. rt. ;: 8&a acción prendaria compete al ,ue1 de comercio: 2del lugar convenido para pagar el cr.dito o 2del lugar en 0ue seg
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UNIDAD ?! I) CONTRATOS DE AGRUPACIONES EMPRESARIAS > @067 RE6724E&: Es un contrato mediante el cual dos o más empresas se agrupan para lle(ar a cabo un proyecto. &us integrantes coordinan acti(idades y se unen en capital y riesgo, pero cada una mantiene su independencia en todo lo demás. Fay un (/nculo transitorio ue se limita a la reali"ación de un determinado negocio. En la rgentina surgieron a partir de la re!orma de la ley >I.<
A+r-p#cone/ de co'#%or#c*n e9pre/#r#
-
Unone/ Tr#n/tor#/ de E9pre/#/
G42P*0@6E& DE *@L@4*0]6 EAP4E&40
Art2 ;B <4or9# 0 contendo de' contr#to)! %l contrato se otorgar/ por instrumento p
?6 &a duración 0ue no podr/ e*ceder de die1 5=>6 aIos- !uede ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión un/nime de los participantes- %n caso de omitirse la duración se entiende 0ue el contrato es v/lido por die1 5=>6 aIosL 6 &a denominación 0ue se formar/ con un nombre de fantasía integrado con la palabra \agrupación\L @6 %l nombre ra1ón social o denominación el domicilio + los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación e individuali1ación en su caso 0ue corresponda a cada uno de los participantes- %n caso de sociedades la relación de la resolución del órgano social 0ue aprobó la contratación de la agrupación así como su fecha + n6 &as condiciones de admisión de nuevos participantesL ==6 &as sanciones por incumplimiento de las obligacionesL =?6 &as normas para la confección de estados de situación a cu+o efecto los administradores llevar/n con las formalidades establecidas por el Código de Comercio los libros habilitados a nombre de la agrupación 0ue re0uieran la naturale1a e importancia de la actividad com
Art2 B@ 6 días de haberse noti;cado fehacientemente la decisión de la agrupación mediante acción dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupación&as reuniones o consultas a los participantes deber/n efectuarse cada ve1 0ue lo re0uiera un administrador o cual0uiera de los miembros de la 177
agrupación- No puede introducirse ninguna modi;cación del contrato sin el consentimiento un/nime de los participantes9.
Art2 B1 6 días del cierre de cada e,ercicio anual&os bene;cios o p.rdidas o en su caso los ingresos + gastos de los participantes derivados de su actividad podr/n ser imputados al e,ercicio en 0ue se produ,eron o a a0u.l en 0ue se ha+an aprobado las cuentas de la agrupación9. Art2 B:
260]6 746&7@40 DE EAP4E&& +2.7.E. Art(c-'o BB
Art2 B= <4r9# 0 contendo de' contr#to)! 8%l contrato se otorgar/ por instrumento p6 &as condiciones de admisión de nuevos miembrosL 179
==6 &as normas para la confección de estados de situación a cu+o efecto los administradores llevar/n con las formalidades establecidas por el Código de Comercio los libros habilitados a nombre de la unión 0ue re0uieran la naturale1a e importancia de la actividad com
Art2 =@
J-r/dcc*n: -
rt. >;>< **: 8%n todos los contratos 0ue deben tener su cumplimiento en la "ep
-
rt >;>H **: 8Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la "ep
Puede prorrogarse la jurisdicción en caso de asuntos patrimoniales a !a(or de jueces extranjeros, sal(o ue los tribunales argentinos tengan jurisdicción exclusi(a +rt > *P**6. Derecho aplicable: >= utonom/a material ;= utonom/a conCictual.
) CONSORCIO O TRUST Es una institución del Derecho anglosajón por la cual se trans1ere la propiedad de ciertos bienes de una empresa a un tercero, uien los administra en bene1cio del ue se desprendió de su propiedad. El administrador trustee aduiere el poder de decisión sobre el patrimonio ue se le con1ó. Ejerce la dirección y 1ja la pol/tica a seguir, seg#n su criterio. *uando tiene !orma de consorcio, los accionistas de di(ersas sociedades entregan sus acciones a los trastees o 1duciarios para ue $stos ejer"an todos sus derechos sociales con sujeción a los acuerdos celebrados entre au$llos, de tal manera ue !rente a las di(ersas sociedades (inculadas y a los terceros, el 1duciario aparecerá como (erdadero titular de los derechos sociales. Los (erdaderos titulares de las acciones, por su parte, acreditan su calidad de tales mediante ciertos certi1cados +denominados trust certi1cates ue son negociables) pueden elegir 1deicomisarios para controlar la actuación de los 1duciarios y cobrar los di(idendos. Estas concentraciones monopolistas alcan"aron notable desarrollo en los EE.22. &e las consideró noci(as para el inter$s p#blico y !ueron perseguidas a partir de la sanción de la German ct en >I?.
II) CONTRATO DE 4RANUICIA Es un contrato por el cual una persona +!ranuiciante licencia a otra +!ranuiciado: • un m$todo para la !abricación y%o comerciali"ación de un producto o ser(icio • uso de su nombre comercial • derechos de la propiedad industrial ue tu(iere, todo ello en un territorio determinado y bajo continua asistencia y control. &e pasa un modelo de organi"ación. El !ranuiciado es independiente jur/dicamente pero tiene una subordinación t$cnica y económica con el !ranuiciante. El !ranuiciado paga un canon una regal/a sobre las (entas +royalty. Los caracteres de este contratos son: %'#ter#', onero/o, con9-t#t7o, de tr#cto /-ce/7o, nt-to per/on#e e nno9n#do +su estructura (a a estar dada por la autonom/a de la (oluntad de las partes.
III) TRANS4ERENCIA DE TECNOLOG"A
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El art. > de la Ley de 7rans!erencia de 7ecnolog/a +;;.J;H comprende: los actos jur/dicos onerosos ue tengan por objeto principal o accesorio, la trans!erencia, cesión o licencia de tecnolog/a o marcas por per/on#/ do9c'#d#/ en e' e6teror8 a !a(or de per/on#/ (/c#/ o F-r(dc#/8 p%'c#/ o pr7#d#/ do9c'#d#/ en e' p#(/ , siempre ue tales actos tengan e!ectos en la 4ep#blica rgentina. Por tecnolog/a se entiende: - patente de in(ención - modelos y dise3os industriales - todo conocimiento t$cnico para la !abricación de un producto o la prestación de un ser(icio. Es decir, ue incluye a los conocimientos no protegidos por una patente y tambi$n a auellos patentados. Ej: En Estados 2nidos, el cedente +exportador brinda los conocimientos de la tecnolog/a en cuestión. En rgentina el importador se obliga a utili"ar la tecnolog/a en las condiciones exigidas por el cedente. La suma de dinero ue se entrega se llama 4oyalty. La utoridad de aplicación de este contrato es el 0670 +0nstituto 6acional de 7ecnolog/a 0ndustrial. De acuerdo a la normati(a (igente, los contratos de trans!erencia de tecnolog/a, cualesuiera ue sean las personas contratantes o las relaciones entre las mismas, no están sujetos a aprobación alguna, sino ue tan sólo deben ser registrados a t/tulo in!ormati(o ante el 0670. La !alta de dicha registración no a!ecta la (alide" del contrato, sino ue tiene e!ectos 1scales: las prestaciones a !a(or del pro(eedor no pueden ser deducidas a los 1nes impositi(os por el receptor y la totalidad de los montos pagados, como consecuencia de tales actos, son considerados ganancia neta del pro(eedor.
C'H-/-'#/ de 'o/ contr#to/ de tr#n/erenc# de tecno'o+(#! >= 6egociación: el importador necesita conocer la tecnolog/a a aduirir. El importador no puede dar in!ormación exacta por el carácter secreto hasta ue se concrete la transacción. ;= 6ombre y domicilio de las partes B= @bjeto del contrato J= @bligaciones del cedente o exportador y del importador <= *arácter de la trans!erencia de tecnolog/a +permanente o temporaria H= Morma de pago K= Duración del contrato = @bligaciones de preser(ar el secreto sobre la tecnolog/a I= &anciones por incumplimiento >?=Designación del órgano judicial >>=Designación del árbitro internacional. Las partes pueden elegir el Derecho aplicable y tambi$n prorrogar la jurisdicción. 182
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UNIDAD :! TITULOS VALORES T(t-'o de cr&dto es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo. Pueden ser: al portador: son pagaderos a uien los presente para el cobro. nominati(os: a nombre de alguien determinado. endosable: se transmite por endoso. 6o endosable: se transmiten por cesión de cr$ditos. a la orden: se puede cobrar en (entanilla. no a la orden: debe ser depositado para el cobro.
1) LETRA DE CAM3IO! Es un t/tulo de cr$dito ue contiene una promesa incondicionada del librador de hacer pagar por un tercero +llamado 8girado9, a su (encimiento, una suma determinada de dinero en un lugar determinado, al tenedor del documento. Debe ser aceptada por el girado, a cuyo e!ecto su tenedor puede presentarla para su aceptación por el girado hasta el d/a del (encimiento. &i al llegar el momento del pago, $ste no se hiciere e!ecti(o, el documento puede ser protestado y aduirir as/ la condición de t/tulo ejecuti(o. 4epaso de conceptos: =(al: supone la 1rma ue se pone al pie de una letra u otro documento de cr$dito para responder de su pago en caso de no e!ectuarlo la persona principalmente obligada a $l. Puede ser absoluto +el a(alista responde por la totalidad de la suma, tiempo, o caso determinado en el instrumento constituti(o de la deuda principal, haciendo al a(alista solidariamente responsable con la persona a(alada o limitado +cuando el a(alista establece una responsabilidad por $l 1jada en cuanto al monto y no le da más derechos ue contra la persona a uien ha a(alado y contra los endosantes anteriores. =Endoso: modo de transmisión de los t/tulos de cr$dito, consistente en la 1rma de uien transmite, colocada al dorso del documento. El endosante es garante de la aceptación y pago del documento. =cción de regreso: en (irtud de la oblig. solidaria ue pesa sobre los libradores, aceptantes, endosantes o a(alistas de una letra de cambio, el portador o tenedor de $sta, cuando no le hayan pagado en tiempo y !orma, puede demandar a cualuiera de las personas ue hayan inter(enido con uno u otro carácter de los expresados, sea indi(idual o colecti(amente y sin atenerse a ning#n orden cronológico, en cuanto a las oblig. contra/das en este documento cambiario. &e regresa hacia uienes estaban obligados con anterioridad. =0nter(ención: acto (oluntario por el cual un tercero acepta o paga, por cuenta u honor del librador, de un endosante o de un a(alista, una letra de cambio u otro t/tulo de cr$dito. 184
=Protesto: acto ue tiene por objeto la comprobación !ehaciente de la !alta de pago, a su (encimiento, de una letra de cambio, cheue, pagar$s o billete a la orden. &e puede re!erir a la !alta de aceptación o a la !alta de pago. *ada (e" ue se trans1ere puede crear obligaciones en distintos pa/ses. Muentes del Derecho *ambiario: ,Tr#t#do de Monte7deo de Dereco Co9erc#' de 1==>2 - 7ratado de Aonte(ideo de Derecho *omercial 7errestre +rati1cado por rgentina - En caso de lagunas, se rige por el ** subsidiariamente - Decreto
Tr#t#do de Monte7deo Intern#con#' de 1>?@
de
Dereco
Co9erc#'
Terre/tre
rt. ;B: La !orma del giro, del endoso, de la aceptación, del a(al, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o conser(ación de los derechos en materia de letras de cambio se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realicen dichos actos. *oincide con el art. ;H del tratado de >I, sal(o ue este #ltimo no menciona al a(al, ya ue lo regula en el art. B>: 8%l aval se rige por la le+ aplicable a la oblig- garantida9. rt. ;J: &i las obligaciones contra/das en una letra de cambio no son (álidas seg#n la ley a ue se re1ere el art. precedente, pero se ajustan a la ley del Estado en donde una oblig. ulterior ha sido suscripta, la irregularidad de au$lla, no a!ecta la (alide" de tal obligación. Ej: en el Estado se libra una letra de cambio con un de!ecto ue la in(alida y luego en el Estado , para el cual la letra es (álida, se la endosa. 1n de ue no caiga el endoso, se reconoce la (alide" de la letra. rt. ;<: Las relaciones jur/dicas entre: librador y bene6ciario del iro de una letra! se rigen por la ley del lugar en ue la letra !ue girada. libraci3n y la persona a cuyo caro se hiHo el iro : se rigen por la ley del lugar en donde la aceptación debió (eri1carse. En cambio, el art. ;K del 7ratado de >I dice ue se rigen por la ley del domicilio a cuyo cargo se hi"o el giro. rt. ;H: Las oblig. del aceptante con respecto al portador y las excepciones ue puedan !a(orecerle, se rigen por la ley del lugar en donde se ha e!ectuado la aceptación.*oincide con el art. ; del 7ratado de >I. 185
rt. ;K: Los e!ectos ue el endoso produce entre el endosante y el cesionario dependerán de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada. *oincide con el art. ;I del 7ratado de >I. rt. ;: Los e!ectos jur/dicos de la aceptación por inter(ención se regirán por la ley del Estado en donde el tercero inter(iene. *oincide con el art. B; del tratado de >I. rt. B?: La letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el Estado en donde se cobra será satis!echa en la moneda de ese Estado al cambio del d/a del (encimiento. rt. B<: urisdicción: Las cuestiones ue surjan entre las personas ue han inter(enido en la negociación de una letra de cambio, un cheue u otro papel a la orden o al portador, se (entilarán ante los jueces del domicilio de los demandados en las !echas en ue se obligaron o de auel ue tengan en el momento de la demanda. *oincide con el art. BJ del 7ratado de >I. Los 7ratados de Aonte(ideo no contienen disposiciones sobre la capacidad para obligarse. Por eso se aplica el art. IJ del *od. *i(il ue establece ue se rige por la ley del domicilio.
CIDIP I Esta Establ blec ece e ue ue se rige rigen n por por la ley ley del del luga lugarr dond donde e la obli obliga gaci ción ón ha sido sido contra/da: =la capacidad para obligarse por medio de una letra de cambio = las obligaciones ue resultan de la letra de cambio. &i la letra de cambio no indica el lugar donde se contrajo la obligación, se rige por la ley donde debe ser pagada y si este no constare, constare, por la del lugar de su emisión.
La !orma del giro, a(al, endoso, inter(ención, aceptación o protesto de una letra, se rige por la ley del lugar en ue cada uno de dichos actos se realice. En cuanto a la jurisdicción, el actor puede optar por el jue" del lugar donde la obligación debe cumplirse o por el jue" del domicilio del demandado.
Dereco Interno En la órbita del D0Pr cambiario el principio de autonom/a signi1ca ue cada acto cambiario se rige por su propia ley, la ley del lugar de reali"ación del acto.
) C5EUE Es una orde orden n de pago pago pura pura y simp simple le libr librad ada a co cont ntra ra un banc banco o en el cual cual el librador tiene !ondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autori"ación para girar en descubierto.
Tr#t#do de Monte7deo de Dereco Co9erc#' de 1==> 6o contiene normas al respecto.
7ratado 7ratado de Aonte(ideo de de Derecho *omercial *omercial 0nternacional de >IJ?: >IJ?: 186
rt. BB: Las disposiciones sobre letra de cambio rigen para los cheues con las siguientes modi1caciones: La ley del Estado en ue el cheue debe pagarse, determina: > el t$rmino de presentación) ; si puede ser aceptado, cru"ado, certi1cado o con1rmado y los e!ectos de esas operaciones) B los derechos del tenedor sobre la pro(isión de !ondos y su naturale"a) J los derechos del girador para re(ocar el cheue u oponerse al pago) < la nece necesi sida dad d del del prot protes esto to u otr otro ac acto to eui eui(a (ale lent nte e para para co cons nser er(a (arr los los derechos contra los endosantes, el girador u otros obligados) H las demás situaciones re!erentes re!erentes a las modalidades del cheue. rt. B<: Las cuestiones ue surjan entre las personas ue han inter(enido en la nego negoci ciac ació ión n de un che cheue ue se (ent (entil ilar arán án ante ante los los juec jueces es del del domi domici cilio lio del del demandado en las !echas en ue se obligaron, o de auel ue tengan en el momento de la demanda.
Dereco nterno El *ódigo de *omercio, en su art. KII, prohib/a el cheue internacional librado desde la rgentina o sobre la rgentina +se buscaba e(itar ue el cheue se con(irtiera, de medio de pago en medio de cr$dito, por la di1cultad de las comunicaciones. Esta disposición !ue derogada por el Decreto JKKH%HB, el cual declaró aplicable al cheue internacional la ley del domicilio del banco librado. El decreto mencionado !ue derogado por la ley ;J.J<; +r$gimen legal actual.
rt. B de la ley ;J.J<;: La ley aplicable al cheue se determina por el domicilio del girado +banco contra el cual se libra el cheue.
0 ?) PAGAR 0 OTROS Las disposiciones sobre letra de cambio rigen para los (ales, billetes o pagar$s de comercio, en cuanto les sean aplicables +art. BB del 7ratado de >I y B; del 7ratado de >IJ?.
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UNIDAD ;! INVERSIONES EXTRANJERAS LE$ 12=! LE$ DE INVERSIONES EXTRANJERAS2 Apro%#do co9o Ane6o I de' Decreto N 1=:W1>> <32O2 =W>W1>>) 470*2L@ >: Los in(ersores extranjeros ue in(iertan capitales en el pa/s en cualuiera de las !ormas establecidas en el rt/culo B destinados a la promoción de acti(idades de /ndole económica, o a la ampliación o per!eccionamiento de las existentes, tendrán los mismos derechos y obligaciones ue la *onstitución y las leyes acuerdan a los in(ersores in(ersores nacionales, sujetos a las disposiciones de la presente ley y de las ue se contemplen en reg/menes especiales o de promoción. promoción. 470*2L@ ; resuel(e un problema de cali1caciones: los 1nes de la presente ley se entiende por: >. nversión de capital e*tran,ero: e*tran,ero: a 7odo aporte de capital perteneciente a in(ersores extranjeros aplicado a acti(idades de /ndole económica reali"adas en el pa/s. b La aduisición de participaciones en el capital de una empresa local existente, por parte de in(ersores in(ersores extranjeros. ;. nversor e*tran,ero: e*tran,ero: 7oda persona !/sica o jur/dica domiciliada !uera del territorio nacional, titular de una in(ersión de capital extranjero, extranjero, y las l as empresas locales de capital extranjero extranjero de1nidas en el próximo inciso de este art/culo, cuando sean in(ersoras en otras empresas locales. B. %mpresa local de capital e*tran,ero: e*tran,ero: 7oda empresa domiciliada en el territorio de la 4ep#blica, 4ep#blica, en el cual personas !/sicas o jur/dicas domiciliadas !uera de $l, sean propietarias directa o indirectamente de más del JI del capital o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de (otos necesarios para pre(alecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios. J. %mpresa local de capital nacional: nacional: 7oda empresa domiciliada en el territorio de la 4ep#blica, en la cual personas !/sicas o jur/dicas tambi$n domiciliadas en $l, sean propietarias directa o indirectamente indirectamente de no menos del <> del capital y cuenten directa o indirectamente con la cantidad de (otos necesarios para pre(alecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios. <. Domicilio: El Domicilio: El de1nido en los rt/culo I y I? del *ódigo *i(il. 470*2L@ B: La in(ersión extranjera podrá e!ectuarse en: >. Aoneda extranjera de libre con(ertibilidad. ;. ienes de capital, sus repuestos y accesorios. 188
B. 2tilidades o capital en moneda nacional pertenecientes a in(ersores extranjeros, extranjeros, siempre ue se encuentren legalmente en condiciones de ser trans!eridos al exterior. J. *apitali"ación de cr$ditos externos externos en moneda extranjera de libre con(ertibilidad. <. ienes inmateriales, de acuerdo con la legislación espec/1ca. H. @tras !ormas de aporte ue se contemplen en reg/menes especiales o de promoción. 470*2L@ J: La reglamentación de la presente ley la determinará el organismo administrati(o dependiente del A060&7E40@ DE E*@6@A0 @4& @4& &E4R0*0@& &E4R0*0@& P2L0*@& cuya jeraru/a no será in!erior a la de &ubsecretar/a, ue actuará como utoridad de plicación, 1jando además su constitución, !unciones y !acultades. 470*2L@ <: Los in(ersores extranjeros podrán trans!erir al exterior las utilidades l/uidas y reali"adas pro(enientes pro(enientes de sus in(ersiones, as/ como repatriar su in(ersión. 470*2L@ H: Los in(ersores extranjeros podrán utili"ar cualuiera de las !ormas jur/dicas de organi"ación organi"ación pre(istas por la legislación nacional. 470*2L@ K: Las empresas locales de capital extranjero podrán hacer uso del cr$dito interno interno con los mismos derechos y en las mismas condiciones ue las empresas locales de capital nacional. 470*2L@ : Los aportes transitorios de capital extranjero ue se e!ect#en con moti(o de la ejecución de contratos de locación de cosas, de obras o de ser(icios u otros, no están comprendidos comprendidos en la presente ley y se regirán por los t$rminos de los respecti(os contratos con!orme a las disposiciones legales ue les !ueren aplicables, no obstante lo cual los titulares de dichos aportes podrán optar por reali"ar su in(ersión dentro de los t$rminos de esta ley. 470*2L@ I: Los actos jur/dicos celebrados entre una empresa local de capital extranjero extranjero y la empresa ue directa o indirectamente la controle controle u otra 1lial de esta #ltima serán considerados, a todos los e!ectos, como celebrados entre partes independientes cuando sus prestaciones y condiciones se ajusten a las prácticas normales del mercado entre entes independientes.
Con7en Con7eno/ o/ %'#te %'#ter#' r#'e/ e/ de Pro9o Pro9oc* c*n n 0 Protec Protecc* c*n n Rec(p Rec(proc roc# # de '#/ In7er/one/ rgentina ha 1rmado tratados bilaterales de in(ersión con (arios pa/ses, como por ejemplo: lemania, ustria, rmenia, ustralia, oli(ia, ulgaria, *anadá, *orrea del *o del &ur, &ur, *roa *roaci cia, a, *uba *uba,, *hil *hile, e, *hin *hina, a, Dina Dinama marrca ca,, Ecua Ecuado dor, r, Egip Egipto to,, Espa3a, EE.22., Minlandia, Mrancia, Folanda, Fungr/a, 0ndonesia, 0srael, 0talia, amaica, Luxemburgo, Luxemburgo, Aalasia, Aarruecos, Aarruecos, Per#, Per#, Polonia, Portugal, Portugal, 4umania, 4eino eino 2nido, 2nido, &enega &enegal, l, &uecia &uecia,, &ui"a, &ui"a, 7#ne", #ne", 7uru/ uru/a, a, 2crani 2crania, a, Rietn Rietnam am y Rene"uela, con el 1n de proteger las in(ersiones y e(itar la doble imposición. 189
En dichos acuerdos se busca ue las in(ersiones de nacionales o sociedades de una de las Partes *ontratantes gocen de plena protección y seguridad jur/dica en el territorio de la otra Parte *ontratante. pesar de ue existen ciertas di!erencias en los acuerdos 1rmados, básicamente, se establece:
Tr#t#9ento No D/cr9n#toro! *ada Estado asegurará un tratamiento justo y euitati(o a las in(ersiones e!ectuadas en su territorio por in(ersores del otro Estado. Este tratamiento no será menos !a(orable ue el acordado por cada pa/s a las in(ersiones e!ectuadas en su territorio por sus propios in(ersores o ue el otorgado a las in(ersiones e!ectuadas en su territorio por los in(ersores de la nación más !a(orecida, cuando este #ltimo tratamiento sea más !a(orable. E'9n#c*n de Do%'e I9po/c*n! *uando un residente de Estado obtenga rentas o posea patrimonio ue, de acuerdo a lo establecido en los *on(enios, puedan ser gra(ados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio pero puede, a e!ectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto ue hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos. Tr#n/erenc# de P#+os: *ada Estado garanti"ará a los nacionales o sociedades del otro Estado la libre trans!erencia de los pagos relacionados con una in(ersión, especialmente del capital y de las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación de la in(ersión de capital) de las ganancias) de la amorti"ación de los pr$stamos) del producto de la (enta o liuidación total o parcial de la in(ersión) de las indemni"aciones) seg#n se especi1ca en cada con(enio. rgentina es miembro, entre otros, de la gencia Aultilateral de Garant/a de 0n(ersiones +A0G, @rgani"ación de 0n(ersiones Pri(adas en 2ltramar +@P0* y del *entro 0nternacional de rreglo de Di!erendos sobre 0n(ersiones +*0D0.
MIGA: Es un organismo del anco Aundial creado en >I ue tiene a su cargo el sistema para garanti"ar las in(ersiones extranjeras. &us principales !unciones son: • garanti"ar la in(ersión !rente a la existencia de riesgos como el control de cambios, expropiación, disturbios ci(iles e incumplimiento contractual por parte del Gobierno donde la in(ersión se reali"a. • Prestar asesoramiento a los pa/ses en desarrollo, a los e!ectos de hacer ue su pa/s sea más atracti(o para la instalación de nue(as in(ersiones. Las garant/as otorgadas por el A0G sólo se extienden a las in(ersiones reali"adas en pa/ses ue hubiesen rati1cado la *on(ención ue lo crea. rgentina la rati1có en >II?. OPIC: Por medio de ella, EE.22. garanti"a las in(ersiones e!ectuadas por ciudadanos extranjeros en el exterior. Es una entidad cuya principal !unción es la de otorgar seguros contra riesgos pol/ticos a los in(ersores norteamericanos. &urgió en >IJ como parte del Plan Aarshall. Los in(ersores ue pueden 190
acceder al programa de la @P0* son: ciudadanos y corporaciones norteamericanas u organi"aciones cuya propiedad sea de por lo menos el I
CIADI: Para resol(er conCictos relacionados con las in(ersiones extranjeras en di!erentes estados existe una instancia internacional: el *0D0 +*entro 0nternacional de rreglo de Di!erencias de *ontro(ersias 4elati(as a 0n(ersiones. Mue creado por el anco Aundial con el objeti(o de despoliti"ar las contiendas legales ue se generaban a causa de los conCictos pro(enientes de in(ersiones extranjeras. Entró en (igencia el > de octubre de >IHH. La jurisdicción del *0D0 se extiende a las di!erencias de naturale"a jur/dica ue surjan directamente de una in(ersión entre un Estado *ontratante +o cualuiera subdi(isión pol/tica u organismo p#blico de un Estado *ontratante acreditados ante el *entro por dicho Estado y el nacional de otro Estado *ontratante y ue las partes hayan consentido por escrito en someter al *entro. 0n(ersiones en el AE4*@&24: En el marco del Aercosur, se 1rmaron dos acuerdos para promo(er las in(ersiones externas, asegurando un tratamiento justo y nacional para cualuier in(ersión reali"ada en el Aercosur: el Protocolo de Promoción de las 0n(ersiones para pa/ses no miembros en >IIJ +Ley ;J.<IIK +Ley ;J.I>.
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UNIDAD B! O3LIGACIONES LEGALES 7radicionalmente, se enumeran como !uentes de las obligaciones: oblig. o los contratos (oluntarias +2nidad ;? o los cuasicontratos oblig. o los delitos o los cuasidelitos legales +surgen de normas legales o consuetudinarias
En e/te '-+#r /*'o conte9p'#9o/ #-e''o/ t(t-'o/ de o%'+#cone/ -e no r#dc#n en '# 7o'-nt#d2 Tr#t#do de Monte7deo de 1==> rt. B: 8&as obligaciones 0ue nacen sin convención se rigen por la le+ del lugar donde se produ,o el hecho lícito o lícito del 0ue proceden9. •
Tr#t#do de Monte7deo de 1>?@ rt. JB: 3ade al art. anterior: 8M+ en su caso por la le+ 0ue regula las relaciones ,urídicas a 0ue responden9. •
Dereco Interno El precepto general está en el art. del *ódigo *i(il: 8&os actos los contratos hechos + los derechos ad0uiridos fuera del lugar del domicilio de la persona son regidos por las le+es del lugar en 0ue se han veri;cadoL pero no tendr/n e,ecución en la "ep
Protoco'o de J-r/dcc*n 0 Dereco Ap'c#%'e # 'o/ Accdente/ de TrHn/to de' MERCOSUR
En cuanto a la jurisdicción, son competentes a elección del actor los tribunales del Estado parte: donde se produjo el accidente domicilio del demandado domicilio del demandante.
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UNIDAD ::5III –
Dereco ntern#con#' proce/#'8 dereco proce/#' ntern#con#' 0 dereco proce/#' de e6tr#nFer(#
I – DEREC5O INTERNACIONAL PROCESAL CIVIL El D. Procesal +tanto ci(il como penal es D- ! establecen ue 3los ,uicios + sus incidencias se tramitar/n con arreglo a la le+ de procedimiento de la nación4 +someten todos los problemas procesales en general a la le* fori. Los problemas procesales son (arios: - Los extranjeros en el proceso - urisdicción internacional - *ooperación internacional +exhortos, pruebas, medidas cautelares, etc - 4econocimiento y ejecución de sentencias extranjeras La di1cultad está en distinguir con pulcritud entre problemas procesales y de !ondo. mbos 7A en sus art. ; aclaran algunas dudas, al establecer ue: 3las pruebas se admitir/n + apreciar/n segondo. Es #til distinguir entre las reglas ue ata3en a: La tramitación de la prueba +propuesta y práctica se rige por el D. Procesal +le* fori La admisión y apreciación se rige por el derecho de !ondo. •
•
La territorialidad de lo procedimental es reclamada por la justicia. Las normas procesales son sustituibles, por lo tanto, es más cómodo y más seguro ue cada jue" apliue su propia ley procesal) pues lo hará con mayor rapide" y mayor acierto ue si tu(iera ue usar el derecho procesal extranjero.
II – DEREC5O PROCESAL CIVIL DE EXTRNAJER"A2 LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO &e consideran e*tran,eros auellas personas ue tengan: - 6acionalidad extranjera) o - Domicilio extranjero. Fay normas especiales para los extranjeros en el proceso:
1) PERSONAS 4"SICAS $ JUR"DICAS
Juero de %*tran,ería- El art. >?? *6 establece el !uero de extranjer/a +pri(ilegio del !uero !ederal, ue bene1cia tanto a personas !/sicas como a
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personas jur/dicas extranjeras extranjero.
+las ue tienen su sede central de administración en el
Los !a(orece tanto si son demandantes como demandados: - El actor puede optar entre el !uero !ederal o el pro(incial - El demandado ante el !uero pro(incial puede consentirlo o no
+puede oponerlo
como excepción, pero como es un pri(ilegio tambi$n puede renunciar a el ,
demandado ante el !uero !ederal no puede pedir el pro(incial.
pero si es
El extranjero debe probar ue lo es. El pri(ilegio no se da cuando ambas partes son extranjeras porue en ese caso no cabe sospechar parcialidad de los jueces. ntes se lo usaba porue se cre/a ue el !uero !ederal era más bene1cioso ue el pro(incial. Foy no tiene mucha ra"ón de ser.
Arraigo en )uicio- Es una excepción ue se le da al demandado argentino +e*cepción de arraigo. Procede cuando el actor no tiene domicilio o bienes en la rgentina +más allá de la nacionalidad , el demandado puede pedir ue el actor preste una 1an"a para asegurarse el pago de las costas en el caso de ue el actor sea condenado &ólo procede en juicio ordinario. 6o importa el (alor del inmueble, pero si ue sea ejecutable +5 bien de !amilia para ue pueda a!rontar los gastos si pierde. *on(endr/a a3adir un reuisito más para la admisibilidad de la excepción: ue la acción no o!re"ca alta probabilidad de prosperar, de lo contrario ser/a injusto ue el actor (ea !rustrada la reali"ación de un derecho patente, por !alta de medios.
*omo contrapartida del derecho ue tiene el demandado de pedir la 1an"a del arraigo, el actor tiene la posibilidad de pedir el embargo pre(enti(o de los bienes del demandado cuando $ste no tu(iese domicilio en la rgentina.
Hene;cio de litigar sin gastos- &e da la extraterritorialidad del bene1cio de litigar sin gastos. &i se lo concede en otro pa/s, au/ se lo acepta. &e trata de un instituto uni(ersal, porue todos tenemos derecho al acceso a la justicia, de lo contrario habr/a una justicia para clases sociales. En el AE4*@&24 hay un acuerdo de bene1cio de litigar sin gastos. 7al es ue se trata de un instituto uni(ersal, ue en algunas *on(enciones de la Faya está legislado.
*uando el litigante ue solicita el bene1cio estu(iese domiciliado en el extranjero, la prueba debe lle(arse a cabo en el extranjero obser(ando el pla"o extraordinario prescripto +se ampl/an los pla"os. @torgado el bene1cio, ueda igualmente protegido contra la excepción de arraigo, ue sin su concesión casi siempre proceder/a.
) DIPLOMTICOS 2n pa/s puede tener la jurisdicción en (irtud de la materia, pero no en ra"ón del sujeto. s/, el art. >>H *6 reconoce competencia originaria y exclusi(a +no puede prorrogarse a la *&6 para entender en los asuntos concernientes a embajadores, cónsules extranjeros y ministros p#blicos, etc.
Convención de $iena sobre "elaciones Diplom/ticas 5=EV=6 196
Esta con(ención se aplica a agentes diplomáticos y !amiliares ue (i(an en su casa, y miembros del personal t$cnico y administrati(o. simismo, les otorga inmunidad: no pueden ser arrestado ni detenido penalmente. El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas ue gocen de inmunidad. La renuncia debe ser e*presa. La renuncia a la inmunidad de jurisdicción respecto de las acciones ci(iles o administrati(as, no implica la renuncia de inmunidad en cuanto a la ejecución del !allo +será necesaria una nue(a renuncia. El Ainisterio de 4elaciones Exteriores y *ulto in!orma si una persona re(iste o no carácter diplomático. El tribunal debe trasladar la demanda contra el diplomático al A4E, y luego $ste debe comunicar la demanda al A4E del pa/s donde pertenece el demandado, y dicho Ainistro debe optar entre someter al diplomático a la jurisdicción argentina o mantener su pri(ilegio de exención de auella. Pasos: Demanda contra un Diplomático +7ribunal Q Ainisterio de 4elaciones Exteriores Q Ainisterio de 4elaciones Exteriores de la 6ación del Diplomático Q Lo somete a la jurisdicción argentina mediante renuncia expresa o mantiene la inmunidad.
Convención de $iena sobre "elaciones Consulares 5=EV6
&on sujetos de esta con(ención sólo los cónsules, y en cuanto a los !amiliares, solamente cuando el Estado les conceda dicha posibilidad. &e les otorga inmunidad sólo para auellos actos reali"ados en el ejercicio de sus !unciones.
) ESTADOS 8!ueden los %stados e*tran,eros ser demandados ante los tribunales de nuestro país9 Existen dos teor/as al respecto: > 7eor/a 7radicional +de la exención incondicional del Estado extranjero: se basa en un principio de D. P#blico ue sostiene ue entre pares no hay imperio 53el igual no e,erce autoridad sobre el igual4 por lo tanto ning#n Estado puede someter a otro a sus tribunales. Esta teor/a se aplicaba pac/1camente en todo el mundo hasta el 1nal de la >era GA, hasta entonces solo en contados casos hab/a un inter$s justiciable con respecto a un Estado extranjero, ya ue todo el comercio se desarrollaba entre personas particulares. Dicha situación cambia con el surgimiento del Estado ruso comunista ue ten/a el monopolio del comercio exterior, desde entonces surgieron numerosas contro(ersias entre particulares exportadores e importadores no rusos y el Estado ruso como comprador y (endedor. partir de all/ surgió otra teor/a:
; 7eor/a Aoderna +de la exención condicional: esta distingue entre reclamaciones contra Estados extranjeros basadas en: Actos de ure mperii: los reali"ados como poder p#blico) en este caso no puede ser lle(ado a juicio por otro Estado, y por lo tanto, existe exención. Acto de ure Festionis: cuando el Estado act#a como si !uere un particular) en este caso el Estado puede ser lle(ado a juicio por otro Estado. •
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La rgentina primero adoptó la 7eor/a 7radicional +art. ;J ley >B. II , pero a partir del 8*aso Gronda9 se agregó a dicho art/culo un nue(o párra!o +llamada 8*láusula Gronda9: un estado no puede ser lle(ado a juicio por otro Estado\ 3Sin embargo el !% puede declarar con respecto a un país determinado la falta de reciprocidad por decreto debidamente fundado- %n este caso el %stado %*tran,ero con respecto al cual se ha hecho tal declaración 0ueda sometido a la ,urisdicción argentina- Si la declaración del !% limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos la sumisión del país e*tran,ero a la ,urisdicción argentina se limitar/ tambi.n a los mismos aspectos- %l !% declarar/ el establecimiento de la reciprocidad cuando el país e*tran,ero modi;case sus normas al efecto4Es un caso de retorsión +contestación de un acto poco amistoso pero l/cito con otro de igual clase, tal (e" inclusi(e de represalia +contestación de un acto il/cito con otro acto il/cito. El Estado extranjero, por supuesto, puede renunciar a su exención jurisdiccional, lo ue hace tanto cuando demanda ante los tribunales extranjeros, como cuando siendo demandado hace, ante el tribunal, cualuier tipo de de alegaciones +inclusi(e aduciendo su exención +caso &chuster c% 6aciones 2nidas
Goldschmidt sostiene ue la 7eor/a 7radicional es más justa, porue: - el traslado de la distinción entre acto de ure mperii y actos de ure Festionis de la es!era interna al campo del D. P#blico produce su total distorsión) y - dicha distinción solo aumenta los conCictos entre los Estados, ya ue si bien un Estado puede actuar como un particular nunca puede ser tratado como tal &in embargo, el Goldschmidt dice ue a pesar de ue la 7eor/a 7radicional es más justa ue la moderna, ello no uiere decir ue $sta #ltima satis!aga todas las exigencias diNelógicas) lo ideal ser/a ue existan tribunales internacionales con poder jurisdiccional coacti(o. *ey 4C.C J$stados $xtranjeros. Inmunidad urisdiccional2 : Art-=- %stablece el principio generalL marca la Teoría Tradicional de nmunidad de ,urisdicción del %stado Art-?- 'arca las e*cepciones a dicho principio tiene incisos 0ue indican los casos en 0ue un %stado no puede invocar inmunidad de ,urisdicción + 0ueda sometido a los tribunales argentinos: - Cuando ha+a consentido e*presamente 5en un tratado internacional o en un contrato6 0ue los tribunales argentinos e,er1an ,urisdicción sobre ellos- Cuando el %stado fuere reconvenido por una demanda planteada por .l - Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial reali1ada por el %stado e*tran,ero + se pactó al ,urisdicción argentina - Cuando fueren demandados en materia laboral - Cuando se les reclame por daIos + per,uicios por delitos o cuasidelitos cometidos en la "ep
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8%s viable dictar medidas cautelares o e,ecución for1ada contra un %stado e*tran,ero9 Si pero en tal caso se debe proceder con e*trema prudencia +a 0ue al embargar por e,emplo cuentas bancarias de una emba,ada pueden 0uedar comprometidos fondos necesarios para la función de esa delegación8%l %stado e*tran,ero puede alegar inmunidad al ser reconvenido9 &a le+ dice 0ue no +a 0ue si el %stado e*tran,ero demandó ante los tribunales argentinos no puede luego invocar una inmunidad a la 0ue renunció al interponer la acción8Cu/l es la forma en 0ue el %stado e*tran,ero puede ampararse en la inmunidad9 Al ser demandados ante ,urisdicción e*traIa algunos %stados solían recurrir a la Cancillería Argentina para 0ue .sta presentara la declaración de inmunidad de ,urisdicción ante el tribunal donde se originó la demanda otros %stados optaron por no presentarse ni reali1ar gestión alguna- Ahora el art- @ de la &e+ establece la solución: - la presentación del %stado %*tran,ero ante la ,urisdicción argentina para invocar inmunidad de ,urisdicción no debe asimilarse a una aceptación de competencia - adem/s impone al ,ue1 la suspensión de los t.rminos hasta 0ue la cuestión sea resuelta Art- - %ste artículo regulaba la interposición de demandas contra un %stado por violación de Derechos Bumanos en tal caso el tribunal debía limitarse a hacer saber al actor cual era el órgano de protección internacional en el /mbito regional o universal ante el 0ue podía formular su reclamo- %l tribunal argentino debía comunicar a la cancillería argentina la petición para 0ue .sta act CN- Sostuvo 0ue esa norma era contraria a lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Bumanos 0ue impone como cuestión previa la necesidad de agotamiento de los recursos internosCríticas a dicho veto: no ha+ contradicción entre la le+ + el tratado al contrario la modalidad establecida en el art- potenciaba los Tratados sobre derechos humanos al otorgar a las víctimas de las violaciones el camino a seguir para lograr un reclamo efectivo-
?) ORGANISMOS INTERNACIONALES III – DEREC5O PROCESAL INTERNACIONAL PRIVADO 1) DOCUMENTOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO 7odas las disposiciones re!erentes a los reuisitos de admisibilidad de documentos extranjeros, obedecen al a!án de asegurar la autenticidad del documento, o sea, de garanti"ar ue proceda en realidad de uien en apariencia dimana. este e!ecto se con!/a en el cuerpo diplomático y consular nacional +es decir, !uncionarios propios, la tarea de certi1car la autenticidad de los documentos ue se expiden en el territorio ante cuyas autoridades están acreditados. T' de D!rocesal 5=E[ =E@>6 El art. B establece ue: las sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos ci(iles, comerciales o contencioso=administrati(os +en!ocados como documentos con un
posible (alor probatorio 5 cosa ju"gada
las escrituras p#blicas y los demás documentos otorgados por !uncionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias &e considerarán aut$nticos en los otros Estados signatarios siempre ue est$n debidamente legali"ados. La legali"ación se considerará hecha en debida !orma +art. J: cuando se practiue con arreglo a las leyes del pa/s de donde procede el documento -
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y $ste se halle autenticado por el agente diplomático o consular ue en dicho pa/s tu(iere acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución.
Con la legali1ación se comprueba si se cumplieron las reglas formales 0ue debe tener el documento + con la autenticación se certi;ca 0ue la ;rma es de la persona 0ue dice ser!asos: &egali1ación 5la reali1a la autoridad e*tran,era 0ue e*pide el documento6 ] !rimera autenticación 5la reali1a el agente diplom/tico o consular 0ue asegura 0ue el documento no es falsi;cadoL no e*amina el contenido del documento es meramente formal6 ] Segunda autenticación 5la reali1a el 'inisterio de "elaciones %*teriores + Culto 0ue garanti1a la autenticidad de la autenticación6 Otros Tratados: Convención de &a Ba+a: Suprime la parte del cónsul 5primera autenticación6 + establece 0ue en su • lugar se debe colocar la postilla + adem/s re0uiere traducción!rotocolo de &as &eIas: Suprime la legali1ación + la cambia por una autoridad central designada por • cada país 0ue tiene a su cargo la legali1ación la cual lleva un registro sobre los documentos legali1ados + así el documento pasa directamente al ministro de relaciones e*teriores
Convención sobre la &e+ Aplicable a los Contratos de ntermediación + a la "epresentación 5&a Ba+a =E6
Convención nteramericana Sobre el ".gimen &egal de !oderes a ser #tili1ados en el %*tran,ero 5!anam/ =EP6
Mue elaborado en la primera con!erencia internacional de D0P en Panamá, y !ue rati1cado por todos los pa/ses de la @E. En su art. > establece ue 3los poderes debidamente otorgados en uno de los %stados !artes en esta Convención ser/n v/lidos en cual0uiera de los otros si cumplen con las reglas establecidas en la Convención-4 . Es decir, le otorga (alide" a los poderes otorgados en los pa/ses rati1cantes o adheridos si se cumple con las reglas, pero no se explica cual es la ley ue regula la (alide" del poder. En !unción del art. < se entiende ue la ley ue regula la (alide" del poder es la ley ue rige el acto jur/dico 1nal, es decir, el lugar de ejercicio +3&os efectos + el e,ercicio del poder se su,etan a la le+ del %stado donde .ste se e,erce46
rgentina hi"o una declaración interpretati(a de ue rige la ley del lugar del ejercicio, sin embargo, no tienen un alcance internacional, sino ue es una gu/a para los !uncionarios argentinos y de otros pa/ses. @tro problema: no esta de1nido 8lugar de ejercicio9 en nuestra ley. &e entiende ue se trata del derecho ue rige el acto jur/dico 1nal +ej. si el poder es para cobrar una suma de dinero
Convenio Bispano Argentino 5=E>?6: mediante este con(enio se suprime la legali"ación de las 1rmas de los !uncionarios ue inter(ienen en el cumplimiento de las comisiones rogatorias ue se dirijan a tribunales de ambos pa/ses, en materia ci(il o criminal, por medio de sus respecti(os agentes diplomáticos. Convenio Argentino2 #rugua+o 5=E>6: exime en ciertos casos del reuisito de la certi1cación de las 1rmas, y simpli1ca las disposiciones del 7A de D. Procesal de >I 200
) AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL El auxilio judicial consiste en ue el jue" de un pa/s solicite a otro jue" ue lo ayude en la tramitación del proceso. Puede ser entre jueces de la misma jurisdicción, del mismo p/as pero di(ersa jurisdicción, o de di(ersos pa/ses +internacional Es de contenido (ariable: por ej. noti1cando resoluciones a personas domiciliadas en su jurisdicción, tomando declaración a testigos, etc. El exhorto es el 8continente9, y el 8contenido9 puede ser muy (ariable. Es muy parecido el !ormulario para todas las solicitudes +lle(an: nombre del pa/s, ciudad, ju"gado, secretar/a, dirección, tel$!ono, nombre y numero de expediente, bre(e descripción del problema, trascripción de la resolución del jue", traducción, etc. y reci$n despu$s (iene el exhorto: dejando bien en claro lo reuerido
Fay ue distinguir tres conceptos: %*horto: solicitud de auxilio %*hortante: jue" solicitante %*hortado: jue" solicitado El jue" reuerido puede conocer o no la medida ue se le solicita +ej. la inhibición general de bienes es t/pica argentina 5 embargo, ue es conocido en todos lados En general el reuerimiento del exhorto se rige por el derecho del Estado del jue" reuirente. Pero el exhorto lo solicitan los abogados, sal(o ue el jue" uiera hacerlo +pero en principio depende del principio dispositi(o, lo redactan los abogados. En cambio, el diligenciamiento del exhorto se rige por el derecho del pa/s reuerido.
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T' de D!rocesal de =E: Los exhortos y cartas rogatorias ue tengan por 1n hacer noti1caciones, recibir declaraciones, o practicar cualuier diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los Estados signatarios siempre ue re#nan las condiciones establecidas en este tratado *uando se re1eran a embargos, tasaciones, in(entarios, o diligencias pre(enti(as, el jue" exhortado pro(eerá lo ue !uese necesario respecto al nombramiento de peritos, tasadores, depositarios y, en general, todo auello ue sea conducente al mejor cumplimiento de la comisión. Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes de donde se pide la ejecución.
T' de D!rocesal de =E@>: 4epitiendo las disposiciones del de >I, a3ade algunas inno(aciones: Los exhortos y cartas rogatorias deben redactarse en la lengua del Estado ue libra el exhorto y deben ser acompa3ados de una traducción hecha en la lengua del Estado al cual se libra dicho exhorto, debidamente certi1cada. Las comisiones rogatorias en materia ci(il o penal cursadas por intermedio de agentes diplomáticos no necesitan legali"ación de 1rmas &i se trata de embargos, la procedencia de la medida se regirá y determinará por las leyes y los jueces del lugar del proceso. La traba del embargo, su !orma y la inembargabilidad de los bienes se regirá por las leyes y se ordenará por los jueces del lugar donde dichos bienes est$n situados.
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&e+ =- @P@ +poco contribuyó: Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhortos, rigiendo tales comunicaciones por lo dispuesto en los tratados internacionales y la reglamentación de superintendencia +4eglamento para la usticia 6acional. "eglamento para la ,usticia nacional 5acordada de la CS)N de =EP?6: Las comunicaciones a los agentes diplomáticos acreditados en el pa/s se hará por o1cio dirigido al Ainistro de relaciones exteriores. Los exhortos a autoridades judiciales extranjeras podrán remitirse directamente a los diplomáticos argentinos, o en su de!ecto a los cónsules acreditados en el pa/s respecti(o. &e+ ??-@@ art- =?: &e exige ue el jue" exhortante extranjero tenga jurisdicción seg#n la legislación argentina) y ue no se in!rinja los principios del orden p#blico. Este tema esta emparentado al de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras. En e!ecto, en ambos casos se trata de resoluciones judiciales +interlocutorias o de1niti(as con e1cacia extraterritorial) con la di!erencia de ue en el primer supuesto, dichas resoluciones tienen 1nalidad extraterritorial, de la cual en el segundo carecen. Por ello, procede aplicar analógicamente las causes de oposición al reconocimiento de sentencias extranjeras, al cumplimiento de exhortos extranjeros +sólo, si no resulta aplicable el art. >B; de la ley ;;.JBJ.
) RECONOCIMIENTO $ EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS Fay ue distinguir el reconocimiento de la ejecución, pues no ha+ e,ecución sin reconocimiento pero sí puede haber reconocimiento sin e,ecuciónLas sentencias se clasi1can en: = Aeramente declarati(as = *onstituti(as
!ueden ser reconocidas pero no e,ecutadas
= De condena:
!ueden ser reconocidas + e,ecutadas
Ej. absolutorias
+se autoejecutan por su mero pronunciamiento Ej. separación de matrimonio
Ej. intimación a pagar dinero La di(isión tripartita de las sentencias es paralela a una di(isión tripartita de las acciones.
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T' D!rocesal de =E 5art- P a 6: Las sentencias y !allos arbitrales dictados en asuntos ci(iles y comerciales en uno de los Estados signatarios tendrán en los demás la misma fuer1a ue en el pa/s en el ue se han pronunciado, si re#nen los siguientes reuisitos: ue hayan sido expedidos por tribunal competente en la es!era internacional ue tengan car/cter de e,ecutoriado o pasado en autoridad de cosa ,u1gada en el Estado en ue se han expedido •
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+hay ue considerar ejecutables, aunue nunca tiene e!ecto de cosa ju"gada, las re!erentes a tenencia de hijos y las ue conceden alimentos
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ue la parte contra la ue se han dictado haya sido legalmente citada + representada o declarada rebelde, con!orme la ley del pa/s donde se ha seguido el juicio ue no se opongan a las leyes de orden p
Documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de sentencias o !allos arbitrales extranjeros: > *opia /ntegra de la sentencia o !allo arbitral ; *opia de las pie"as necesarias para acreditar ue las partes han sido citadas B *opia aut$ntica del auto ue declara ue la sentencia o laudo tiene el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa ju"gada, y de las leyes en ue dicho auto se !unda. T' de D!rocesal de =E@>: 4eproduce en lo esencial al de >I, pero además a3ade algunas no(edades: &e incluyen en las sentencias a ejecutar las sentencias ci(iles dictadas en cualuier Estado signatario, por un tribunal internacional, ue se re1eran a personas o a intereses pri(ados La ejecución de las sentencia y !allos arbitrales debe pedirse a los jueces competentes, los cuales con audiencia del Ainisterio P#blico, ordenarán su cumplimiento por la (/a ue corresponda con arreglo a lo ue disponga la ley de procedimiento local.
Código !rocesal: Debemos distinguir: &i hay tratados entre la rgentina y el pa/s de donde pro(iene la sentencia, $sta tendrá !uer"a ejecutoria en los t$rminos del tratado. @ sea, rige lo establecido en el tratado. &i no hay tratado, para ue la sentencia extranjera pueda ser ejecutada, se deben dar ciertos reuisitos: • [ue la sentencia tenga autoridad de cosa ju"gada en el Estado en ue se ha pronunciado • [ue emane de un tribunal competente seg#n las normas argentinas de jurisdicción internacional • [ue sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si $ste ha sido trasladado a la 4ep#blica durante o despu$s del juicio tramitado en el extranjero • [ue la parte demandada contra la ue se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garanti"ado su de!ensa • [ue la sentencia re#na los reuisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en ue hubiere sido dictada, y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional • [ue la sentencia no a!ecte a los principios de orden p#blico del derecho argentino • [ue la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino El pedido se !ormula ante el jue" de primera instancia, acompa3ándose: > 7estimonio de la sentencia extranjera +legali"ado y traducido ; 7estimonio de las actuaciones ue acrediten ue la sentencia ha uedado ejecutoriada y ue se han cumplido los demás reuisitos
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El jue" tramitará el exeuátur aplicando las normas sobre incidentes, y si se dispone la ejecución de la sentencia extranjera, se siguen los trámites para la ejecución de sentencias de tribunales argentinos. 4ige por trámite de incidente, el jue" da traslado a la parte y al agente 1scal. &i hay oposición se puede abrir a prueba. El jue" decide el exeuátur .
7ambi$n se pueden ejecutar del mismo modo laudos arb/trales. unue cuando uno elige jurisdicción arbitral, se uiere ue ese laudo se pueda ejecutar !ácilmente, y no a tra($s del proceso de exeuátur. &e reconoce y se ejecuta el laudo extranjero a imagen y semejan"a de una sentencia extranjera: un laudo es extranjero si lo es el tribunal arbitral ue lo dicta, y un tribunal arbitral es extranjero si act#a en el extranjero y si, además, no aplica derecho argentino.
?) APLICACIÓN DEL DEREC5O EXTRANJERO EN EL PROCESO 8&a aplicación de derecho e*tran,ero es un hecho o un derecho9 7eor/as: 7eor/a de la 6acionali"ación: sostienen ue el derecho extranjero declarado aplicable se aplica como derecho nacional 7eor/a de la Extranjer/a: el derecho extranjero no se aplica como derecho nacional sino ue sigue siendo extranjero. 7eor/a del 2so ur/dico: sostienen ue el derecho extranjero es un hecho, y se lo concibe como la sentencia ue con mayor grado aseuible de probabilidad dictar/a el jue" extranjero si el caso se hubiese radicado en su jurisdicción. •
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8Kue tratamiento corresponde dar al derecho e*tran,ero en el proceso9 8%l ,ue1 tiene 0ue aplicarlo de o;cio o a pedido de las partes9 Es decir, Wrige el principio de o1cialidad o dispositi(oX. Por otro lado, si se lo considera un derecho pareciera ue podr/a alegarse la inconstitucionalidad del derecho extranjero.
Código Civil
Art2 12 8la aplicación de las le+es e*tran,eras en los casos en 0ue este Código lo autori1a nunca tendr/ lugar sino a solicitud de parte interesada a cu+o cargo ser/ la prueba de la e*istencia de dichas le+es- %*cept
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7eor/as: - El art. >B sólo se re1ere a los supuestos en ue el ** 8autori"a9 la aplicación de leyes extranjeras, pero no a auellos otros en ue el ** la impone Q Esta tesis alude a la autonom/a de la (oluntad como punto de conexión, en cuyo caso las partes deberán alegarlo y probarlo. Por el contrario, cuando el derecho extranjero es llamado por imperio de ley, la situación es di!erente. - La prueba de 8la existencia de dichas leyes9 está cargo de las partes. Pero aunue deban ser alegadas y probadas por las partes, su interpretación está a cargo del jue" - &e restringe el alcance del art. >B a la jurisdicción contenciosa, descartándolo de la órbita de la jurisdicción (oluntaria. *r/tica al art. >B: - El art. >B aborda un tema exclusi(amente procesal. La ra"ón por la cual el codi1cador desea eliminar el derecho extranjero de la órbita del principio de la o1cialidad, es la di1cultad ue pro(oca su a(eriguación, o sea, un !undamento de hecho y de /ndole procesal. Es decir ue in(ade el terreno reser(ado a la !acultad legislati(a de las pro(incias. - En realidad el derecho extranjero constituye un hecho notorio, es decir, un hecho sobre el cual todo el mundo puede in!ormarse de modo autentico. *omo tal hecho notorio, el jue" debe tenerlo en cuenta o1cialmente, sin perjuicio de ue las partes lo aleguen y ue aporten todas las pruebas ue estimen oportunas. Esto se basa en la aspiración de conser(ar el decoro de los tribunales. &e trata de un derecho procesal consuetudinario +deroga el art. >B.
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7A de D. *i(il de >I: establece el principio de la o1cialidad la aplicación de derecho extranjero es un derecho. 7ratado de Aonte(ideo de >IJ?: establece el principio de la o1cialidad pero además las partes pueden alegar y probar
Otros: CD! sobre normas generales: establece la Teoría del uso ,urídico 5es un hecho6- Adem/s las partes pueden alegar + probarL + el ,ue1 tambi.n puede aplicarlo de o;cioCD! sobre prueba e información del Derecho e*tran,ero: no establece nada e*presamente pero se puede presumir la Teoría del uso ,urídico + el principio de la o;cialidadConvenio Argentino #rugua+o sobre información + aplicación de derecho e*tran,ero: sostiene 0ue la aplicación de derecho e*tran,ero es un derecho + 0ue rige el principio de la o;cialidad%n resumen: • !ara el CC: es un hecho 0ue debe probarse !ara T'- CD! Convenio Argentino2#rugua+o: es un derecho + rige el principio de la o;cialidad• !ara el C!C: rige el principio dispositivo pero el ,ue1 puede conocer + aplicar derecho e*tran,ero de • o;cio-
La prueba del derecho extranjero se realiza por dictámenes de jurisconsultos, indicaciones de obras jurídicas conocidas, por informes del representante diplomático o consular del país respectivo que suele limitarse a una copia legalizada del texto legal, etc. (prueba libre)
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MATERIA /:;< =>:=&<=& :&/<
PROFESOR &licia ariana :?@=
ÍNDICE ?=/&/ 1 - )gina 2 ?=/&/ 2 - )gina 8 ?=/&/ 3 - )gina 12 ?=/&/ 4 - )gina 16 ?=/&/ 5 - )gina 20 ?=/&/ 6 - )gina 24 ?=/&/ 7 - )gina 28 ?=/&/ 8 - )gina 36 ?=/&/ 9 - )gina 41 ?=/&/ 10 - )gina 46 ?=/&/ 11 - )gina 50 ?=/&/ 12 - )gina 60 ?=/&/ 13 - )gina 72 ?=/&/ 14 - )gina 89 ?=/&/ 15 - )gina 108 ?=/&/ 16 - )gina 114 ?=/&/ 17 - )gina 120 ?=/&/ 18 - )gina 130 ?=/&/ 19 - )gina 135 ?=/&/ 20 - )gina 143 ?=/&/ 21 - )gina 150 ?=/&/ 22 - )gina 154 ?=/&/ 23 - )gina 163 206
