COLECCIÓN TEMAS JURÍDICOS Y SOCIALES Nº 6
REGÍMENES MATRIMONIALES
Profesor RUBÉN CELIS RODRÍGUEZ
SANTIAGO UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales 2004
Edita: Edita: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Dirección de Investigación, Extensión y Publicaciones – Comisión de Publicaciones Publicaciones Universidad Central de Chile Lord Cochrane 417 Santiago-Chile 582 6304
Inscripción N° 124.993 Rubén Celis Rodríguez Ninguna Ninguna parte parte de esta publica publicación, ción, incluid incluidoo el diseño diseño de la cubier cubierta, ta, puede puede ser repro reproducid ducida, a, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor
Primera reimpresión de la primera edición, 2004 Comisión de Publicaciones: Nelly Nelly Cornej Cornejoo Menes Meneses es José Luis Sotomayor Sotomayor Felipe Vicencio Vicencio Eyzaguirre Eyzagui rre Edición Actualizada por Carlos Carlos López Díaz Responsable de esta edición: edición: Nelly Nelly Cornej Cornejoo Menes Meneses es
[email protected] Diagramación, Diagramación, Patricio Castillo Romero Serie: Colección Temas Jurídicos y Sociales Nº 6 Impresión: Impresión: Impreso en los sistemas de impresión digital Danka Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.
PRÓLOGO Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de Clases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la Colección Temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los señores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos. Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores. Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incentivar esto último. Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, únicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.
VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Central de Chile
REGÍMENES MATRIMONIALES
SUMARIO CAPÍTULO PRIMERO UNIONES DE HECHO EL CONCUBINATO EFECTOS DEL CONCUBINATO ¿ES RESPONSABLE EL CONCUBINO POR LOS HECHOS ILÍCITOS DE LA CONCUBINA? EL CONCUBINATO Y LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL CONCUBINO PARA EL PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS.
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CAPÍTULO SEGUNDO LOS REGÍMENES MATRIMONIALES CARACTERÍSTICAS DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES DE LAS SOLEMNIDADES CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES. ESTIPULACIONES PERMITIDAS ESTIPULACIONES PROHIBIDAS EFECTOS Y REVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES
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CAPÍTULO TERCERO LA SOCIEDAD CONYUGAL NATURALEZA Y CARACTERES EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL PASIVO SOCIAL Y PASIVO PERSONAL DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EL HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE BIENES QUE FORMAN EL HABER PROPIO DE LA SUBROGACIÓN REAL SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE LA SUBROGACIÓN POR ANTICIPACIÓN SUBROGACIÓN DE INMUEBLES A VALORES ELEMENTO COMÚN A TODAS LAS FORMAS DE SUBROGACIÓN PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL RECOMPENSAS ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES
28 28 33 33 34 44 44 47 48 49 49 50 51 55 57 58
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ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER ACTOS QUE EJECUTA EL MARIDO LIBREMENTE ACTOS EN QUE EL MARIDO NECESITA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER O DE LA JUSTICIA REQUISITOS DE LA ENAJENACIÓN LA ADMINISTRACIÓN DE LA MUJER. ADMINISTRACIÓN DE UN TERCERO DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL RENUNCIA DE LOS GANANCIALES REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS REVOCACIÓN Y RESCISIÓN DE LA RENUNCIA LA ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LA TASACIÓN FORMACIÓN DEL ACERVO LÍQUIDO DEDUCCIÓN Y RESTITUCIÓN DE LOS BIENES PROPIOS LIQUIDACIÓN Y DEDUCCIÓN DE LAS RECOMPENSAS DEDUCCIÓN DEL PASIVO DIVISIÓN DE LOS GANANCIALES EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN DIVISIÓN DEL PASIVO CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS BENEFICIO DE EMOLUMENTOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA CONDICIONES DE EXISTENCIA CARACTERÍSTICAS ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO FACULTADES DEL MARIDO PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO PRUEBA DE LA CAPACIDAD DE LA MUJER PRUEBA LA MUJER PRUEBA DEL TERCERO PRUEBA SOBRE LA CALIDAD DE RESERVADO DE UN BIEN SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
63 64 64 65 68 76 77 83 84 84 85 87 88 90 93 93 94 95 98 98 99 99 100 100 100 101 102 103 103 105 106 106 107 107 108 109 109
CAPÍTULO CUARTO LA SEPARACION DE BIENES SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES CAUSALES QUE AUTORIZAN LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS DE SEPARACIÓN EFECTOS DE LA SEPARACIÓN EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES CAPÍTULO QUINTO RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES 1. COMUNIDAD DIFERIDA 2. SISTEMA DE LA COMPENSACIÓN ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LOS CÓNYUGES OBSERVACIONES CON RELACIÓN A ESTAS NORMAS DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES CASOS DE ACUMULACIONES IMAGINARIAS AL PATRIMONIO FINAL ÉPOCA EN QUE SE DEBE PRESENTAR EL INVENTARIO DEL PATRIMONIO FINAL PLAZO Y GARANTÍAS PARA PAGAR EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
112 112 113 116 116 117 118 121 121 121 122 123 124 128 129 131 132
CAPÍTULO SEXTO LOS BIENES FAMILIARES
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APÉNDICES LA SOCIEDAD CONYUGAL
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TEXTOS LEGALES LIBRO I Título VI OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CONYUGES LIBRO IV Título XXII DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES Y DE LA SOCIEDAD CONYUGAL TITULO XXII-A REGIMEN DE LA PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES
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CAPÍTULO PRIMERO UNIONES DE HECHO EL CONCUBINATO Lo trataremos para cerrar el estudio del matrimonio, toda vez que el concubinato es “un matrimonio aparente”. CONCEPTO. Unión de hecho entre un hombre y una mujer sin que medie entre ellos vínculo matrimonial.
DEFINICIONES a) CORTE SUPREMA: “Es la situación que se produce entre dos personas por haber hecho vida en común sin estar ligadas por vínculo matrimonial”. b) DOCTRINA: “La unión de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales y que comparten una vida en común”.
ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS 1. Unión entre un hombre y una mujer; 2. Relaciones sexuales; 3. Vida en común; y 4. No contraen las obligaciones propias del matrimonio.
OBSERVACIONES El primer elemento excluye todas las relaciones anormales entre personas del mismo sexo. El segundo, excluye toda clase de asociaciones que tengan un objeto diverso. El tercero, excluye todas las relaciones de carácter pasajero. El concubinato supone, pues, “cierta continuidad y permanencia en las relaciones sexuales y vida en común de los concubinos” (Somarriva). Algunos autores agregan un cuarto elemento: que los concubinos habiten bajo el mismo techo; en otras palabras, que no vivan oculta o clandestinamente sino que como un verdadero matrimonio. Por ello se dice que es un “matrimonio aparente”.
HISTORIA En Roma era una institución jurídica lícita y a él debían recurrir los libertos y los peregrinos, ya que el matrimonio o “justas nupcias” estaba reservado para los “ciudadanos romanos”. Los romanos reconocieron estas uniones y así nació el concubinato, pero como un matrimonio de segundo orden.
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Con la Iglesia pasa a tener un carácter ilícito y ello explica que ni el Código Civil francés ni el nuestro lo traten.
CLASIFICACIÓN a) CONCUBINATO DIRECTO. Es la unión lisa y llana de un hombre y una mujer, que tienen relaciones sexuales y que llevan una vida en común. b) CONCUBINATO INDIRECTO. Es el que deriva de un matrimonio no reconocido por la ley (los casados sólo por la Iglesia) o nulo que no tienen el carácter de putativo. Escasas referencias hace nuestra legislación al concubinato. Por ejemplo el antiguo artículo 280 N° 3 Código Civil: “Si hallándose comprobada la filiación del hijo respecto de la madre, se acreditare en la forma establecida en el número primero que ella y el presunto padre han vivido en concubinato notorio y durante él ha podido producirse legalmente la concepción”. En la actualidad, y en virtud de la reforma de la Ley N° 19.585, el artículo 210 señala que “El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad. Si el supuesto padre probare que la madre cohabita con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”.
EFECTOS DEL CONCUBINATO 1. SITUACIÓN DE LOS BIENES DE LOS CONCUBINOS. Es el más interesante y el de mayor aplicación práctica. No puede hablarse de “sociedad conyugal”, obviamente. Pero puede existir: a) Una sociedad expresamente pactada, sea civil o mercantil. No están impedidos de contratar sociedad y los bienes se regirán por las normas legales que gobiernan el contrato de sociedad. b) Una sociedad “regular de hecho”. Tratándose de una sociedad consensual, como la colectiva civil, siempre que concurran los elementos de ésta, es decir, aporte, participación en las pérdidas y ganancias y la affectio societatis. c) Una sociedad “irregular de hecho”, la que se presentará cuando, tratándose de una sociedad solemne, no se cumplen con las solemnidades exigidas por la ley, por ejemplo, en el caso de las sociedades mercantiles. Se liquidará de acuerdo con las reglas del cuasicontrato de comunidad. 12
d) Existir una comunidad universal de los bienes adquiridos durante el concubinato con el esfuerzo común y la cooperación mutua. Es, tal vez, la situación más frecuente. Los Tribunales, de invariable modo, dicen que aquí hay una comunidad que debe dividirse entre ambos por partes iguales. Por último, si la concubina no puede probar que ha existido sociedad o comunidad, podrá demandar al concubino el pago de los servicios prestados. Se trataría de una relación jurídica entre ambos no nacida de un contrato, pero sí de un cuasicontrato innominado surgido de la cooperación prestada por la primera al segundo. 2. SITUACIÓN DE LAS DONACIONES. ¿Son válidas o no las donaciones entre concubinos?. De partida tengamos presente que no los afecta ninguna inhabilidad. La ley nada dice. La doctrina francesa, para dar una respuesta, recurre a la Teoría de la Causa, considerada, a la manera moderna, como el “motivo impulsivo y determinante que induce a contratar”. Habrá que distinguir, entonces, si este motivo es lícito o ilícito. Si el motivo es lícito, la donación vale. Por ejemplo: donar para indemnizar a la concubina el menoscabo que ha sufrido en su honra, para poner fin a las relaciones ilícitas y asegurarle cierto bienestar económico. Si el fin es ilícito, la donación será nula de nulidad absoluta (artículos 1467 y 1682 Código Civil). Por ejemplo, cuando la donación tiene por objeto dar origen, mantener, continuar o recompensar las relaciones extramatrimoniales, como sería el caso del padre que le contrate una amante al hijo. 3. INDEMNIZACIÓN CONCUBINATO.
DE
PERJUICIOS
POR
RUPTURA
DEL
¿Puede la concubina pedir indemnización por la ruptura del concubinato? En principio se responde negativamente por los autores, ya que el concubinato es una situación precaria, inestable. Puede ocurrir que sea el resultado de un rapto de seducción, en cuyo caso cabría la indemnización por estar en presencia de un delito del cual nace una acción civil. 13
Es agravante del delito de seducción. La prueba del contrato de esponsales constituye agravante del delito (artículo 101). 4. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS CONTRA EL AUTOR DE LA MUERTE DEL CONCUBINO. Recordemos que para que el daño producido por un acto ilícito sea indemnizable, es menester que se trate de un daño cierto y evidente. Este primer requisito puede darse en el caso en examen, ya que hay opinión uniforme en el sentido de que para la concurrencia del “daño” no se requiere que se viole un derecho, sino que basta con que se lesione un “interés”, una “ventaja”. Podría contraargumentarse diciendo que el concubinato es un estado precario, inestable, y, por lo mismo, el daño sería eventual. A veces el concubinato data de muchos años y nada hace presumir que iba a terminar a fecha cercana. La certidumbre del daño es, además, muy relativa. Como es el caso en que matan a una persona de 30 años y se paga indemnización, a pesar de que el sujeto, a lo mejor, habría muerto a los pocos meses de muerte natural. No es dudoso afirmar, entonces, que en ciertos casos, la concubina puede sufrir un daño cierto con la muerte del concubino. Pero, además, debe concurrir otro requisito: es necesario que el interés dañado sea legítimo, lícito, moral. Y en el concubinato, ciertamente, falla esta exigencia, por cuya razón los autores están por no reconocerle el derecho a la indemnización, pese a la concurrencia del primer requisito. Hay autores que en la materia hacen un distingo: en el concubinato hay una continuidad de lecho que, sin dudas, es ilícita; pero también hay una comunidad de vida, y esa es lícita, legítima que sería indemnizable. Para otros la inmoralidad es discutible. Si la Corte Suprema ha dicho que el padre ilegítimo tiene derecho a indemnización por la muerte del hijo ilegítimo que lo alimenta, ¿qué razón de equidad habría para negarle igual derecho a la concubina? El artículo 5º del D. L. 3.500 de 1980 establece como beneficiarios de la pensión de sobrevivencia a la cónyuge, ascendientes, descendientes legítimos o ilegítimos y a la madre de los hijos naturales del causante. Lo mismo contempla el artículo 43 de la Ley de Accidentes del Trabajo (Ley N°16.744).
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¿ES RESPONSABLE EL CONCUBINO POR LOS HECHOS ILÍCITOS DE LA CONCUBINA? En Francia, la cuestión se responde negativamente, porque la ley señala taxativamente las personas por las cuales responde un tercero y dentro de ellas no se menciona a la concubina. En nuestro derecho, puede darse una respuesta afirmativa por la amplitud de los términos del inciso 1º del artículo 2320 “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Los casos que señala este precepto legal son ciertamente ejemplares. Naturalmente que tendría que tratarse de un concubinato notorio y con ciertos visos de estabilidad, único caso en que cabría hablar de “subordinación o dependencia”, que son las bases para que juegue el artículo 2320.
EL CONCUBINATO Y LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Nuestra ley admite la investigación de la paternidad y, sobre el punto que nos interesa, el artículo 210 dice “El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad”. “Si el supuesto padre probare que la madre cohabita con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”. Es la única referencia que hace el Código Civil al concubinato y tengamos presente que no aparece en el texto original, ya que la incorporó la Ley N° 10.271.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL CONCUBINO PARA EL PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS. La ley sobre pago de pensiones alimenticias dice que “serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante” (Ley N° 14.908 de 1962, artículo 18).
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CAPÍTULO SEGUNDO LOS REGÍMENES MATRIMONIALES El matrimonio crea, además de las vinculaciones afectivas, cargas y obligaciones recíprocas y otras comunes, que al legislador interesan y por lo mismo reglamenta de acuerdo con las costumbres, la cultura y el grado de desarrollo económico de cada país. DEFINICIÓN. “Estatuto jurídico que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros”. (Rossel). Todo matrimonio está sometido a un régimen matrimonial y nuestro Código Civil ubica el “régimen patrimonial del matrimonio” entre los contratos, igual que el Código Civil francés. Esta ubicación se critica: 1º Porque “dispersa las normas relativas al derecho matrimonial”, haciéndolo perder su mitad lógica; y 2º Porque muchísimos “efectos patrimoniales del matrimonio se producen al margen de la voluntad de las partes. Los principales son: régimen de comunidad, de separación de bienes, de participación en los gananciales, régimen sin comunidad y el dotal.
CARACTERÍSTICAS 1. RÉGIMEN DE COMUNIDAD. Se caracteriza porque todos los bienes aportados por los cónyuges al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia forman un SOLO PATRIMONIO, perteneciente a una comunidad formada por el marido y la mujer, que es administrada por el primero y que se disuelve cuando termina el matrimonio. Entran TODOS los bienes que los cónyuges tienen al momento de casarse y los que adquieren durante el matrimonio. La mujer no interviene en la administración; es en este punto incapaz. Este régimen tiene variantes, o sea, no es de un tipo standard , como los demás regímenes matrimoniales: de comunidad universal, si entran todos los bienes de los cónyuges; de comunidad restringida si ingresan sólo algunos. La comunidad universal presenta el grave inconveniente de que los cónyuges que aportan bienes pierden una mitad de ellos, que pasa a ser del otro cónyuge que puede que no haya aportado NADA. Rara vez los aportes son equitativos. Lo contempla las legislaciones de Holanda, Noruega, Portugal y Brasil. 16
La comunidad restringida no abarca la totalidad del patrimonio de los cónyuges, de manera que junto al patrimonio común coexiste un patrimonio personal de los cónyuges. Al disolverse la comunidad, los cónyuges retiran su patrimonio personal y los bienes comunes, después de haber pagado las deudas, pasan a ser gananciales que se dividen por mitad entre los cónyuges. Dentro de este sistema hay que distinguir: la comunidad de muebles y ganancias y la comunidad restringida a los gananciales. La comunidad de muebles y ganancias supone un patrimonio común al que ingresan TODOS los bienes muebles de los cónyuges “aportados” al matrimonio y los raíces y adquiridos a cualquier título. Ingresan también TODAS las utilidades y frutos producidos durante el matrimonio. Y los muebles que aportan o que durante él adquieran a título gratuito, sin derecho a recompensas. Administra el marido y la mujer es incapaz. Este sistema lo contempla Francia y Bélgica. En la comunidad restringida de ganancias ingresan al haber común los bienes adquiridos a título oneroso y los frutos que produzcan los bienes sociales y los bienes propios, y el producto del trabajo de los cónyuges. Los muebles e inmuebles aportados a título gratuito durante el matrimonio, tienen el carácter de propios (Chile, Argentina, Ecuador, Bolivia, España, etc.). RESUMEN • • •
MUEBLES. Entran todos los adquiridos a título oneroso. RAÍCES. Entran sólo los adquiridos a título oneroso. RAÍCES. Los aportados y adquiridos a título gratuito quedan en el patrimonio del cónyuge correspondiente.
2. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Se caracteriza porque en este régimen no existe un patrimonio común: cada cónyuge es dueño de los bienes que lleva al matrimonio y de los que durante él adquiere, a cualquier título. Cada cual administra lo suyo y la mujer es capaz. Es el régimen normal en numerosos países: Inglaterra, Estados Unidos (en la mayoría de sus estados), Italia, Grecia, Turquía, Rumania, Austria, Hungría, etc.
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En Chile no es el régimen normal, pero puede pactarse sin problemas. Puede ser total y parcial. 3. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Es una combinación de los dos sistemas anteriores. Durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero a la época de su disolución, las utilidades que cada uno produjo van a formar un fondo común que se divide entre ellos por mitad. Disuelto el matrimonio, entonces, nace ipso iure la comunidad de bienes, que es de vida efímera. Nace sólo para los efectos de su división. Este régimen permite la plena capacidad de la mujer durante el matrimonio. Para la mujer es más ventajoso que el régimen de separación, ya que le permite participar de las utilidades del marido, al cual ella ayuda ciertamente. Por su parte, si ella no trabaja no tiene como adquirir bienes y producir utilidades. Lo siguen Suecia, Costa Rica, Colombia y Uruguay. 4. RÉGIMEN SIN COMUNIDAD. También se le llama “de comunidad de administración”. Es un régimen intermedio entre el de comunidad y el de separación. Se caracteriza en que se excluye la comunidad de bienes, o sea, cada cónyuge conserva el dominio de los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia. La mujer pierde su capacidad. Los bienes de la mujer se dividen en BIENES DE APORTE y BIENES RESERVADOS. Los bienes de aporte, o sea, los que ella llevó al matrimonio y los adquiere durante su vigencia, son administrados y usufructuados por el marido; con el producto de ellos se efectúan los gastos de mantenimiento de la familia. Los bienes reservados están formados por el producto del trabajo de la mujer, sus vestidos y alhajas, los que le done un tercero con este carácter y los que en el contrato de matrimonio se califiquen de reservados. Estos bienes los administra exclusivamente la mujer. Es el régimen de Alemania y Suiza. 5. RÉGIMEN DOTAL. No existe patrimonio común, pero la mujer entrega al marido un conjunto de bienes que él administra y que destina a subvenir las necesidades del matrimonio. Estos bienes, que se llaman dotales, son administrados por el marido y deben ser restituidos a la disolución del matrimonio, para lo cual se establece una hipoteca legal sobre los bienes de éste, que asegure su restitución. Los bienes que la mujer conserva en dominio y administración se llaman “parafernales”. 18
Fue el régimen común en Roma, pero allá la dote se recibía en propiedad. Es un régimen consuetudinario en el Mediodía de Francia y en Yugoslavia. Está en franco desuso. RÉGIMEN CHILENO Dice el artículo 135 que “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el Título De la sociedad conyugal ”. “Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes”. Entendemos, eso sí, que el artículo 135 no está “imponiendo” un régimen matrimonial. Su redacción se explica porque antes de la Ley N° 5.521 de 1934, era obligatorio casarse bajo el régimen de sociedad conyugal, toda vez que en las capitulaciones matrimoniales sólo se podía pactar separación PARCIAL. De ahí pues, que el artículo 135 aparezca ubicado en el Título que habla de las “obligaciones” de los cónyuges. Hoy no es así, ya que a partir de la Ley N° 5.521 se puede pactar la separación TOTAL en las capitulaciones o en el acto mismo del matrimonio. En otras palabras, el artículo 135, ha pasado a ser “interpretativo” de la voluntad de los contrayentes. La sociedad conyugal, pues, es el régimen matrimonial que rige en el silencio de la voluntad de las partes.
DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES CONCEPTO. El Título XXII del Libro IV trata “De las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal”. Antes de la Ley N° 10.271 se llamaba “De las capitulaciones matrimoniales”. El cambio obedece a que en dicho Título no sólo se incluyen las capitulaciones matrimoniales sino, además, los pactos que puedan celebrarse para alterar el régimen de bienes considerado “normal” por la ley.
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES DEFINICIÓN. Son convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos ANTES de contraer matrimonio o en el ACTO de su celebración. Artículo 1715: “se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración”. 19
“En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes”. Para Somarriva es la “Convención que tiene por objeto modificar el régimen legal matrimonial”. Su objeto es modificar el régimen normal de bienes. El Código las define como “convenciones”, ya que ellas no siempre serán un “contrato”. Lo serán cuando imponen obligaciones (por ejemplo: el marido se obliga a entregar a su mujer una pensión periódica), pero no cuando se limitan a contener meras declaraciones. La expresión genérica es, pues, exacta. NOTA. Como las capitulaciones son actos jurídicos de carácter patrimonial, se le aplican las reglas de los contratos del Libro IV, salvo en la parte en que aparecen modificadas por el Título XXII.
CLASIFICACIÓN A) Convenidas ANTES del matrimonio. B) Convenidas DURANTE el matrimonio. En cada caso son distintas las SOLEMNIDADES del convenio y también sus finalidades. Las que se celebran junto con el matrimonio SOLO pueden tener por ob jeto el pacto de separación total de bienes. Las otras, en cambio, pueden contener ésta y las demás estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acordar.
CARACTERÍSTICAS 1. SU DURACIÓN ES INDEFINIDA. Rigen durante el matrimonio y aun una vez disuelto. 2. OBLIGAN NO SOLO A LOS CÓNYUGES, sino que también a los terceros que contratan con ellos. 3. NO SON CONDICIONALES. Cierto es que para que se produzcan sus efectos debe celebrarse el matrimonio, pero esa condición no es un elemento accidental (característico de las “condiciones”), sino un elemento esencial.
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REQUISITOS DE MATRIMONIALES
VALIDEZ
DE
LAS
CAPITULACIONES
Vamos a referirnos a las que les son particulares, porque en lo demás rigen los principios generales. Tales son la CAPACIDAD DE LAS PARTES y las SOLEMNIDADES. DE LAS PARTES Y SU CAPACIDAD Sólo pueden ser pactadas por los esposos y las celebran “personalmente” aunque sean incapaces (diferencia con los demás contratos), la capacidad es, pues, la misma que para contraer matrimonio. No comparecen, pues, por medio de sus representantes legales (padres o curadores), sino que actúan directamente ellos mismos. No necesitan, tampoco, la autorización de sus representantes legales, pero sí la aprobación de la persona llamada a consentir en su matrimonio, persona que puede no ser su representante legal. Esto obedece al propósito de suplir su inexperiencia. Por ejemplo, el menor está sujeto a guarda, pero debe darle la licencia para casarse el abuelo. Este último es quien deberá también aprobar que vaya a celebrar capitulaciones. Pueden celebrar capitulaciones todos los que sean hábiles para contraer matrimonio y, como en todo acto jurídico, pueden actuar personalmente o por poder. Dice el artículo 1721: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidum bres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”.
RESUMEN a) LOS MAYORES DE EDAD. No necesitan ni autorización ni aprobación.
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b) LOS MENORES ADULTOS. Se hallen o no bajo patria potestad o guarda, pueden celebrar las capitulaciones, pero con APROBACIÓN de la persona o personas cuyo consentimiento les haya sido necesario para el matrimonio. Si falta la “aprobación” no serán válidas las capitulaciones. Aquí se modifican las reglas de la capacidad, ya que el menor adulto no necesita autorización, de sus representantes legales, pero sí aprobación de quien debe darle el asenso para el matrimonio. Obtenida la aprobación, el menor puede pactar en las capitulaciones TODAS las cláusulas que le serían permitidas si fuere mayor, con excepción de las siguientes, para las que necesita AUTORIZACIÓN JUDICIAL: renuncia de gananciales, facultad que sólo corresponde a la mujer; enajenación de bienes raíces y constitución de hipotecas, censos o servidumbres sobre los mismos. La omisión de la autorización judicial no invalida las capitulaciones, pero sí aquélla en que se faltó a la exigencia legal. Caso de nulidad parcial (artículo 1721). Tal será el caso del artículo 1725 N° 6, porque ese “aporte” que hace la mujer constituye una “enajenación”. c) LOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO CURADURÍA POR OTRA CAUSA QUE LA MENOR EDAD. Artículo 1721 inciso 2º: “El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”. En este caso sólo se encuentran el pródigo, no será el caso del demente o del sordomudo ya que estos no se pueden casar, NECESITAN, para celebrar capitulaciones, AUTORIZACIÓN DE SU CURADOR. ¿Qué significa la frase final: “y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”? Rossel, Alessandri y Meza señalan que significa que si el pupilo es menor deberá, además, obtener la aprobación de la persona o personas que deben autorizar su matrimonio y que, en los casos excepcionales ya citados, deberá actuar con previa autorización judicial. Somarriva está de acuerdo en los casos en que necesita la autorización judicial, pero no en la primera situación ya que se estaría consultando una doble autorización, lo que parece inútil.
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DE LAS SOLEMNIDADES Son SIEMPRE SOLEMNES. DISTINCIÓN. a) LAS PACTADAS ANTES DEL MATRIMONIO. Escritura pública, medida de publicidad que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes. Medida para proteger a los terceros; o sino los cónyuges inscribirían cuando les conviniera. Sanción: nulidad absoluta. b) LAS PACTADAS EN EL ACTO DEL MATRIMONIO. Deben constar en la inscripción del matrimonio y sin este requisito no tendrán valor alguno. Es una forma ideada para facilitar al máximo la alteración del régimen legal matrimonial. Artículo 1715: “Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes”. Y artículos 38 y 39 N° 11, 12 y 13 Ley de Registro Civil. Y el artículo 1723, en su inciso final dice que “Los pactos de separación total de bienes a que se refieren este artículo y el inciso 2º del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno”.
CONTENIDO DE PERMITIDAS
LAS
CAPITULACIONES.
ESTIPULACIONES
En la concluidas ANTES del matrimonio pueden pactarse TODAS las estipulaciones propias de su naturaleza (no olvidemos que son convenciones pecuniarias relacionadas con el régimen de bienes del futuro matrimonio) y que el legislador no prohibe por estimarlas atentatorias del orden público. No olvidemos el inciso final del artículo 1721: “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda esti pulación en contrario es nula”. Veamos qué se puede estipular: 1. Puede versar sobre la adopción de un régimen matrimonial que puede ser el de 23
sociedad conyugal “modificado”, el de separación total o parcial de bienes o el de participación en los gananciales. (Artículo 1720: “En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158 inciso 2º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167. También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de un determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167”). 2. Enumerar los bienes que aportan o de las deudas de cada uno. El antiguo artículo 1724 hacía imperativa esta determinación en el caso de no pactarse separación total y ella resultaba importante para preconstituir una prueba sobre los aportes de los cónyuges para el caso de disolución de la sociedad conyugal. Sin embargo, el mencionado precepto fue reemplazado por la Ley N° 18.802, de 1989. Sin embargo, nada obsta para que los cónyuges procedan a efectuar dicha evaluación, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. 3. Puede versar sobre las donaciones que los esposos quieran hacerse de presente o futuro (donaciones “por causa de matrimonio” reglamentadas por el artículo 1786 y siguientes). No están sujetos a insinuación, cualquiera que sea su valor (artículo 1406: “Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas”). También pueden otorgarse donaciones irrevocables pero sólo para que tengan efecto ANTES DEL MATRIMONIO, pues las que se hagan DURANTE EL MATRIMONIO serán siempre revocables. Límite de las donaciones. La cuantía de estas donaciones aparece limitada por el artículo 1788: “Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare” (se están defendiendo así las legítimas y mejoras de los descendientes que puedan haber en el matrimonio). Recordemos que en estas donaciones se presume siempre la “causa de matrimonio” esto es, la condición de que el matrimonio se celebre (artículo 1790). Aunque no se exprese. 4. Pueden hacerse “concesiones” recíprocas, como renunciar a los gananciales (artículo 1719), goce de pensiones periódicas (artículo 1720) que se le mire como parcialmente separada de bienes, etc.
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Concesión es un término muy amplio que permite muchos acuerdos no contemplados en la ley. Por ejemplo: estipular una división distinta de los gananciales, dar hipoteca el marido para garantizar los aportes de la mujer a la sociedad, etc. Recordemos que si es menor de edad necesita autorización judicial para renunciar a los gananciales. 5. Eximir de la comunidad una parte de los bienes muebles (Artículo 1725 N° 4: “De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiere; quedando obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición. Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales”). De esta manera, esos bienes no ingresan a al haber social con cargo a recompensa sino que permanecen en el haber propio del cónyuge. 6. Pueden destinarse valores propios para comprar, durante el matrimonio, y con dichos valores, bienes raíces o muebles que no entrarán a formar parte de la sociedad conyugal (Artículo 1727 N° 2). Es un caso de subrogación real.
ESTIPULACIONES PROHIBIDAS 1. Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o a las leyes. Artículo 1717: “Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes”. Por ejemplo: renuncia de la mujer a pedir separación de bienes (dice el artículo 153 “La mujer no podrá renunciar en las estipulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”); renuncia a la acción de divorcio que es irrenunciable (artículo 25 Ley de Matrimonio Civil); pacto sobre sucesión futura como renunciar al derecho de suceder recíprocamente, etc. 2. Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges (artículo 1717). Por ejemplo, afectar a los deberes de fidelidad, socorro, etc.; a la capacidad de la mujer respecto de sus bienes reservados o separados, etc. 3. Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones con respecto a los descendientes comunes (artículo 1717). Ejemplo: que la patria potestad corres25
ponda a la madre; que el padre se abstenga de intervenir en la crianza y educación de sus hijos, etc. 4. Estipulaciones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal. Artículo 1721 inciso final: “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”. 5. Que la mujer no se mire separada de bienes respecto del producto de su trabajo, profesión o industria separados del marido, pues el artículo 150 así lo considera “no obstante cualquier estipulación en contrario”.
EFECTOS Y REVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES Artículo 1716: “las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero, en el caso del pacto de separación total de bienes a que se refiere el inciso 2º del artículo anterior, bastará que ese pacto conste en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrá valor alguno”. “Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial del Registro Civil que corresponda, el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior, se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile”. “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso esta blecido en el inciso 1º del artículo 1723”. Produce sus efectos desde el momento de la celebración del matrimonio y su correspondiente subinscripción. Como ésta obviamente se practica después del matrimonio, los efectos se retrotraen al momento de la celebración. Dejan de producirse sus efectos si el matrimonio es NULO; si es putativo aquéllas valen. ¿Pueden modificarse? Sí, hasta antes de celebrarse el matrimonio. Así se desprende del inciso final del artículo 1716. Y agrega el artículo 1722 que “Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán sino cumplen 26
con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas”. ¿Y una vez celebrado el matrimonio? Son irrevocables, salvo para pasar de sociedad conyugal o de separación parcial a separación total o al régimen de participación. Artículo 1716 inciso final. El principio de la inmutabilidad de las capitulaciones se fundamenta para proteger a la mujer que podía ser “convencida” por su marido, para modificarlas en beneficio suyo. También para proteger a los terceros que podían verse perjudicados por el cambio de un régimen patrimonial por otro. Estas objeciones se desvirtúan: la primera porque los cónyuges pueden contratar entre sí, lo que aleja la inminencia de un perjuicio para la mujer. Además la mujer con su independencia y capacidad, ha adquirido una importante experiencia en materia de negocios. En cuanto a los terceros, bastaría con dar una adecuada pu blicidad al cambio de régimen matrimonial. La inmutabilidad, por otra parte, impide corregir un error de los cónyuges, como si se casan en régimen de sociedad conyugal y sólo uno de ellos aporta bienes y produce, el otro no hace nada ni le interesa. Por eso hay tendencia legislativa a esta blecer la mutabilidad (Alemania, Suiza, México, China). La Ley N° 7.612 de 1943, algo avanzó en la materia permitiendo una mutación: pactar separación total cuando hubiera sociedad conyugal, o además, separación parcial. No es posible, eso sí, hacer ninguna otra modificación.
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CAPÍTULO TERCERO LA SOCIEDAD CONYUGAL NATURALEZA Y CARACTERES I. Concepto Es la “sociedad de bienes que se forman entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario” (Rossel). Así se desprende del artículo 135: “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el titulo De la sociedad conyugal ”. “Los que se hayan casado en país extranjero se miraran en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción”. Artículo 171: “A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”. - Nace de pleno derecho; no necesita de pacto ni de ninguna otra declaración de voluntad. - Si el matrimonio es nulo no habrá sociedad conyugal sino una simple comunidad regida por el artículo 2304 y siguientes, a menos que sea putativo. - Su duración está determinada por la ley (de acuerdo al artículo 1721 inciso final, toda estipulación en contrario es nula): se inicia con el matrimonio y termina por alguna de las causales indicadas en el artículo 1764, sin que sea posible acelerar o retardar su disolución por la voluntad de las partes, salvo el caso de conclusión por el pacto de separación total o por el de participación en los gananciales que autoriza el artículo 1723: “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrá substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales”. “El pacto que los cónyuges celebren en conformidad de este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efecto entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscrip28
ción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”. “En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar determinar el crédito de participación participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni res pecto de terceros, terceros, sino desde la subin subinscrip scripción ción a que se se refiere refiere el inciso inciso anterior”. anterior”. “Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado”. legalizado”. “Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno”.
II. Naturaleza Jurídica La verdad que de sociedad tiene sólo el nombre; es muy especial. El artículo 2056 impropiamente se refiere a ella en el título de la sociedad común para decirnos que es una sociedad de gananciales a título universal. Como bien ha dicho la Corte Suprema es una institución que no es ni sociedad, ni comunidad, ni persona jurídica. Tiene características propias que la diferencian de estos otros fenómenos y la singularizan netamente. No es comunidad porque la mujer no es comunera en los bienes sociales. Los artículos 1750 y 1753, entre otros le niegan ese carácter. El fenómeno tiene, en realidad, dos aspectos: uno para los cónyuges y otro para los terceros. Para los terceros hay sólo dos patrimonios: el del marido y el de la mujer; no existe el patrimonio social. social. Para los cónyuges existen tres patrimonios: el social y el propio de cada uno; pero sobre el patrimonio social de la mujer carece de todo derecho mientras dure la sociedad. Ello no obsta para que este patrimonio exista para ciertos efectos, o sea, tenga algunas manifestaciones de importancia. Si se sostuviera que el patrimonio social no existe en forma alguna, respecto de la mujer, no se explicaría ni la renuncia de los gananciales, ya que no se puede renunciar a lo que no se tiene; ni la separación de bienes; ni la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, en
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que el patrimonio social toma realidad y los bienes que lo forman se administran de distinta manera que los bienes propios del marido. Dice Somarriva: “la sociedad conyugal, es la sociedad conyugal , aunque ello parezca una paradoja”. Es una ficción del legislador. Lo más que podría decirse es, como dice Josserand, que la sociedad conyugal presenta semejanza con los patrimonios de afectación puesto que ella se compone de una masa de bienes con un activo y pasivo propios diferentes, en parte, a los del marido y de la mujer.
III. Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad común 1. La sociedad conyugal nace de la ley y por el solo hecho del matrimonio, salvo pacto en contrario (artículo 1718); la otra nace de la voluntad de las partes (artículo 1718: “A falta de pacto en contrario se entenderá por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”). 2. La sociedad conyugal sólo puede existir entre marido y mujer y se disuelve apenas falta uno de ellos. La sociedad corriente puede continuar con los herederos. La sociedad conyugal no continua con los herederos del cónyuge difunto; si muere uno de los cónyuges, nace una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. La sociedad se puede pactar por un tiempo determinado; la sociedad conyugal tiene marcado su principio y fin por la ley. 3. La sociedad corriente no puede pactarse a título universal, es decir, no puede comprender todo el patrimonio de una persona. Lo prohibe el artículo 2056 (“Se prohibe prohibe toda sociedad sociedad a título universal, universal, sea de bienes presentes y venideros, venideros, o de unos u otros”). Se prohibe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos. 4. En la sociedad conyugal la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios sin que por eso deje de existir. En la sociedad corriente la participación en los benefici beneficios os es un un elemento elemento esencial, esencial, por por manera de faltar faltar no habrá habrá sociedad. sociedad. 5. En la sociedad común es necesario que cada socio consienta en poner algo en común; debe prometer algún aporte o no habrá sociedad (Artículo 2055: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tam poco hay sociedad sociedad sin participac participación ión de beneficio. beneficio. No se entiende entiende por beneficio beneficio el puramente puramente moral, moral, no apreciable apreciable en en dinero”.). dinero”.).
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La sociedad conyugal no necesita estipulación de aportes ni tampoco que se haga aporte alguno. alguno. 6. En la sociedad común los beneficios, ordinariamente, se reparten a prorrata de los aportes. En la sociedad conyugal los gananciales se dividen por mitades, cualquiera que sea el monto de los aportes y aunque algunos de los cónyuges no haya aportado nada. (artículo 1774: “Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges”). 7. En la sociedad común todos los bienes de los socios responden a las obligaciones sociale s ociales. s. En la sociedad conyugal sólo el marido responde ilimitadamente. La mujer no res ponde ponde sino hasta concurrenc concurrencia ia de su mitad de gananciale ganancialess y sólo con sus bienes bienes propios cuando reporta beneficios del acto o contrato (artículo 1777: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales). Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario de tasación, sea por otros documentos auténticos. Artículo 1778: “El marido es responsable del total de las desuda de la sociedad; salva su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente”. Si la mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad. responsabilidad. 8. En la sociedad común todos los socios administran con iguales facultades. En la sociedad conyugal sólo administra el marido con facultades muy amplias y que la mujer no puede coartar ni disminuir. 9. En la sociedad común el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios individualmente considerados. En la sociedad conyugal su patrimonio se confunde con el del marido, en tal forma que el artículo 1750 dispone que este último es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales como si ellos y sus bienes pro pios formas formasen en un solo patrimonio .
IV. La sociedad conyugal no es persona jurídica No constituy constituyee una entidad entidad distint distintaa de los socios socios individ individualme ualmente nte consider considerados, ados, sino sino que se confunde con el marido.
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Los terceros no ven más que al marido, cuyo patrimonio particular está confundido con el haber social, de manera que ellos contratan con el marido; es él quien se obliga directa y personalmente y con todos su bienes, COMO SI NO FUERA CASADO. Los cónyuges no actúan en representación o a nombre de la sociedad, sino que a nombre propio y los acreedores no ven más patrimonio que el del marido, en el que están confundidos el patrimonio social y el patrimonio propio de la mujer. De lo dicho se deduce, explica Rossel, “que no hay acreedores de la sociedad, sino acreedores del marido y acreedores de la mujer”. La sociedad conyugal tampoco existe como persona jurídica para la mujer. Dice el artículo 1752 que “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad. La autorización de la justicia en subsidio no produce otros efectos que los declarados en el artículo 146”.Y el artículo 1749 agrega: “El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y las que hayan contraído por las capitulaciones patrimoniales”. Agrega inmediatamente que el marido no podrá enajenar voluntariamente ni gravar los bienes raíces sociales sin la autorización de la mujer; que no podrá tampoco sin dicha autorización, arrendar los bienes raíces urbanos por más de cinco años ni los bienes raíces sociales rústicos por más de ocho años y que la autorización de la mujer deberá ser otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente en el acto. Podrá presentarse en todo caso por medio de mandatario cuyo poder conste de escritura pública. “La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer como el de menor edad, el de ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio”. Como decía Bello: “Durante la sociedad se ha descartado el dominio de la mujer, este dominio es una ficción que a nada conduce”. En resumen, dice Rossel, “La mujer tampoco ve a una persona jurídica independiente; sólo ve a su marido”. Es importante destacar que sólo cuando la sociedad se disuelve se pueden distinguir netamente el patrimonio social y el particular de cada cónyuge, y se establecen entre estos patrimonios las pertinentes compensaciones.
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De ahí que se diga con propiedad que la sociedad conyugal sólo existe para disolverse.
V. La sociedad no es copropiedad Planiol, Ripert, Josserand, entre otros, sostienen que la sociedad conyugal es una copropiedad especial que se caracteriza por que la cuota de cada cónyuge no es transferible mientras ella dura y no puede pedirse su división sino en los casos señalados por la ley. Entre nosotros esta teoría no tiene asidero porque ella supone dos personas que tienen iguales derechos sobre un bien común. Recordemos el artículo 1750: “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales..”. y el artículo 1752: “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales..”.
EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Ya sabemos que la sociedad conyugal es una “comunidad restringida” de la que forman parte ciertos bienes. De ahí que se distingan tres patrimonios y aun, eventualmente, un cuarto que es el del artículo 150. Cada uno de estos patrimonios tiene un HABER o ACTIVO y un DEBE o PASIVO. En el haber de la sociedad conyugal hay que hacer una importante distinción, la cual se apoya en la forma en que los bienes entran a formar parte de ella. HABER ABSOLUTO: Hay, en efecto, bienes que entran IRREVOCABLEMENTE a formar dicho haber y lo son, en general, los frutos y ganancias producidas durante el matrimonio. Ellos generan el HABER REAL Y EFECTIVO o ABSOLUTO. HABER RELATIVO: Hay otros bienes que ingresan TRANSITORIAMENTE pues el cónyuge dueño de ellos conserva un crédito por el valor de los bienes referidos, que hace efectivo a la disolución de la sociedad y que se denomina recompensa. Estos bienes forman un HABER APARENTE o RELATIVO.
PASIVO SOCIAL Y PASIVO PERSONAL Paralelamente tenemos que distinguir un pasivo social y un pasivo personal del 33
marido y de la mujer. Pero tratándose del pasivo estas excepciones tienen un doble significado, pues la deuda puede ser personal del marido o de la mujer y, sin em bargo, estar obligada a su pago la sociedad, sin perjuicio de las compensaciones correspondientes. Es distinta la cuestión según se considere el pasivo entre los cónyuges y respecto de terceros. El primero es un problema de “contribución a la deuda”; el segundo es un problema de “obligación a la deuda”. La contribución a la deuda, o sea, la determinación del patrimonio que, en definitiva, soportará el gravamen, es una cuestión de la relaciones privadas entre los cónyuges. La “obligación a la deuda” es una cuestión entre la sociedad deudora y el tercero acreedor, y consiste en determinar si el dicho tercero tiene derecho a perseguir el patrimonio social o sólo puede accionar contra el patrimonio personal de los cónyuges.
DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL I. HABER REAL Forman este haber aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad conyugal en forma DEFINITIVA e IRREVOCABLE, esto es, sin derecho a “recompensa” o compensación a favor del cónyuge que los hizo ingresar. ESTOS SON: 1. PRODUCTOS DEL TRABAJO. Artículo 1725: “El haber de la sociedad conyugal se compone: 1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;” Como las expresiones “salarios y emolumentos de todo género” son muy amplias, quedan comprendidos los productos del trabajo de los cónyuges cualquiera que sea su importancia, duración y la forma que revista la remuneración (ejemplos: sueldos, honorarios, remuneración de tutores y curadores, utilidades de una industria o comercio, etc.). Es lógico porque recordemos que el tipo de comunidad adoptada por nuestro Código es de comunidad de ganancia. ¿Y las donaciones remuneratorias? Dice el artículo 1433 inciso 1°: “Se entenderá por remuneraciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicio específico, siempre 34
que estos sean de los que suelen pagarse”. La repuesta la da el artículo 1738: “las donaciones hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social, pero las que se hicieren por servicios que hubieren dado acción contra dicha persona, aumentan el ha ber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ello, y no más; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna”. Las donaciones remuneratorias son las que expresamente se han hecho en remuneración de servicio específico de los que suelen pagarse y si dan acción para demandar su pago son verdaderas remuneraciones que caen dentro del número uno del artículo 1725. Distingo: a) Si los servicios daban acción, la donación remuneratoria ingresa al haber social. b) Si no daban acción contra la persona servida, incrementan el haber propio del cónyuge. ¿Y qué suerte corren las indemnizaciones del trabajo? Entran, también, las jubilaciones y pensiones de retiro, porque representan el sueldo que ganaba el trabajador y son una forma de remunerar su trabajo. De igual forma ingresan las indemnizaciones por accidentes del trabajo y el desahucio, gratificaciones, fondos de retiro, jubilaciones, etc. No importa que el tra bajo originador de los emolumentos sea lícito o ilícito. No ingresan las pensiones de GRACIA porque estas son donaciones o gratuidades y, por lo tanto, pertenecen al cónyuge beneficiario. EXCEPCIÓN. No entran las rentas y el producto del trabajo que la mujer realiza separadamente de su marido. A la disolución de la sociedad conyugal podrán pasar a formar parte de los gananciales si la mujer acepta dichos gananciales; en caso contrario, serán bienes propios de ella. EN RESUMEN: Ingresa el producto del trabajo que realiza el marido y el que éste ejecuta conjuntamente con su mujer. ÉPOCA EN QUE DEBE EJECUTARSE EL TRABAJO Para que el producto del trabajo ingrese al haber de la sociedad es menester que el 35
trabajo se haya prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque se pague después de disuelta. Al revés si el trabajo se prestó antes del matrimonio y se paga durante la vigencia de la sociedad conyugal, la remuneración entra al haber propio del cónyuge que hizo el trabajo y si ingresa a la sociedad habrá derecho a recompensa. ¿Y si el trabajo se inicia antes del matrimonio y termina después de celebrado y por ende ha nacido la sociedad conyugal? Hay que distinguir si el trabajo es o no divisible: a) Si es divisible, entran al haber real las remuneraciones por la parte de la obra realizada durante la vigencia de la sociedad conyugal. b) Si es indivisible (por ejemplo: la pintura de un cuadro) la remuneración entra al haber real porque el derecho a la remuneración nació durante la sociedad conyugal, ya que dentro de ella se marcó el momento en que la obra se termina y pasa a tener un valor definitivo. ¿Y las ganancias obtenidas en el juego? Si el juego es de destreza física o corporal (por ejemplo: futbolista, boxeador, etc.) entran al haber absoluto porque son remuneraciones de un trabajo. En los juegos de inteligencia y azar se sigue el mismo criterio. Ambos son contratos onerosos y si la sociedad soporta las pérdidas sin derecho a recompensa alguna, es lógico que en igual forma le aprovechen las ganancias. 2. BIENES RAÍCES O MUEBLES ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO Artículo 1725 N° 5°: “De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso”. Ingresan sin cargo a recompensa. Se comprenden en esta denominación las cosas corporales, fungibles o no; los créditos, las acciones muebles, los establecimientos de comercio, que son muebles, la propiedad intelectual e industrial, también los premios de lotería por haberse adquirido a título oneroso.
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No importa que los compre el marido o la mujer, o ambos conjuntamente, o que se inscriban a nombre del marido o de la mujer: son sociales a todo evento . Tampoco cambia la regla si el dinero con que se adquiere el bien es del marido, de la mujer o si es social. Basta que el título sea oneroso. Podrá haber, en su caso derecho a recompensa, pero ella no evita el ingreso del bien al haber real. Excepción única: Cuando opera la subrogación real que luego estudiaremos. Para que juegue la norma en examen es menester que el bien haya sido adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal y, para determinarlo, se atiende a la CAUSA o TÍTULO de la adquisición y no a la incorporación definitiva. Ejemplo: el marido compra un auto de soltero, pero la tradición se le hace una vez casado, dicho bien tendrá el carácter de aportado e ingresará al haber relativo, pese a que su adquisición fue a título oneroso. Si el proceso de la adquisición comienza antes de la vigencia de la sociedad conyugal y se consuma durante ella, el bien no sigue la regla del número cinco del artículo 1725, ya que pertenecerá al haber del cónyuge o al haber aparente según los casos. El artículo 1736 contempla estos casos de excepción aunque no en forma taxativa y son los siguientes: Artículo 1736 N° 4: “Ni los bienes litigiosos y que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica”. Los bienes litigiosos. La sentencia judicial que reconoce el derecho del cónyuge es meramente declarativa del dominio que el cónyuge tenía desde antes del matrimonio. Artículo 1736 Nº 5. “Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerá a la sociedad”. La causal de terminación del usufructo puede ser cualquiera, y aun cuando termine por algún título oneroso, porque en eso consiste precisamente la excepción contemplada por este número. Artículo 1736 N° 6. “Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de crédito constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después”. Tampoco pertenecerá al haber real lo que durante el matrimonio se pague a un 37
cónyuge por capitales adeudados desde antes del matrimonio o por intereses devengados en estado de soltería y pagados después de casados. Por el contrario si la causa o título de la adquisición tiene lugar durante la sociedad y la adquisición misma se retarda por ignorancia o por haberse impedido o entor pecido injustamente, el bien ingresa al haber real de acuerdo con lo que dispone al artículo 1737. El principio anunciado se aplica a los frutos que, sin esta ignorancia o este embarazo, hubieran debido percibirse por la sociedad y que después de ella se hubieran restituido a dicho cónyuge o a sus herederos (artículo 1737 inciso 2º). O sea que tales frutos pertenecen a la sociedad. CASOS EN QUE UN BIEN ADQUIRIDO A TÍTULO ONEROSO NO INGRESA AL HABER REAL. Casos contemplados en el artículo 1728: “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán codueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación”, y artículo 1729: “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseían con otra personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto”. Artículo 1728: Se forma una comunidad entre el cónyuge y la sociedad en que ambos serán codueños del todo a prorrata de los valores aportados al tiempo de la incorporación. El artículo se refiere por cierto a las adquisiciones a título oneroso, porque son las únicas que harían al bien recientemente adquirido, comunicable, o sea, social. Artículo 1729: La cuota que adquiere el cónyuge en vez de pasar al haber real, sigue la regla del artículo 1729, o sea que el BIEN ENTERO pasa a ser una comunidad formada por el cónyuge y la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneció al primero y de lo que le costó adquirir las cuotas de los terceros. Ejemplo: al casarse, yo soy dueño de una propiedad con Juan en comunidad. Durante el matrimonio compro su cuota a Juan. Como tal adquisición es a título oneroso, la cuota de Juan entraría al haber real. La resolución que da el artículo 1729 es que se mantiene la comunidad, con la sola variante que la sociedad conyugal reemplaza al anterior comunero Juan.
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Requisitos: a) Que exista indivisión. b) Que la cuota del cónyuge en ella sea un bien propio. c) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso. 3. LOS FRUTOS Entran al haber real los frutos, réditos (redundancia), pensiones, intereses y lucros de CUALQUIERA NATURALEZA, sea que provengan de los bienes propios o de los bienes sociales y que se devenguen durante el matrimonio (artículo 1725 N° 2°: “De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio”). ¿Cómo se determina si el fruto se ha devengado o no durante la sociedad conyugal? Aplicando la regla del artículo 1737, que señala que “Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce”. “Los que sin esta ignorancia o embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad”. A. Los frutos de los bienes sociales son de la sociedad por accesión. Artículo 646: “Los frutos naturales de una cosa pertenecen a los dueños de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario”. “Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra”. “Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de éstos”; y artículo 648: “Los frutos civiles pertenecen tam bién al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales”. 39
B. ¿A qué título se hace dueña la sociedad de los frutos producidos por los bienes propios de los cónyuges? Es un derecho de goce especial que confiere la ley a la sociedad como una justa compensación a los desembolsos que debe hacer en el mantenimiento de la familia común. No constituye un usufructo (Rossel, Somarriva, Alessandri, Gonzalo Barriga Errázuriz); y, además, por vía de compensación, son de cargo de la sociedad las reparaciones usufructarias de los bienes de cada cónyuge (artículo 1740 Nº 4). Por eso pertenecen a la sociedad los frutos pendientes al momento de contraerse el matrimonio; y a los cónyuges los pendientes a la disolución de la sociedad (artículos 781 y 1772). Otros autores sostienen que el marido es usufructuario de tales bienes. Para ello se apoyan en los artículos 810 y 2466 que se refieren al usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Es posible, dice Rossel que el legislador haya pensado darle al marido el carácter de usufructuario de los bienes de la mujer, pero en el hecho no lo hizo. Razones: a) Históricas. En los proyectos de Código Civil sólo se indicaba como usufructo legal el que tiene el padre sobre los bienes del hijo. Sólo en el Código definitivo aparece el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Esto explica el contrato entre el usufructo del padre y el del marido, mientras el primero está expresamente reglamentado en los artículos 243, 244 y 245, en la patria potestad, el segundo ni siquiera es mencionado en el título de la sociedad conyugal ni en los artículos 132 y 135. b) Si el bien sale del poder de la mujer, el marido pierde el derecho a percibir los frutos, concepto evidentemente contrario a la noción del derecho real de usufructo. c) Si el marido fuera usufructuario no tendría obligación de dividirse por mitades con la mujer de los frutos existentes a la disolución de la sociedad conyugal; serían de él exclusivamente. En resumen, dice Rossel, “la sociedad conyugal tiene un derecho legal de goce sui generis sobre los bienes propios de ambos cónyuges. El marido percibe estos frutos por ser administrador de los bienes sociales y no por ser dueño de dichos frutos. Lo mismo hará la mujer si pasa a administrar extraordinariamente la sociedad conyugal”.
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4. EL TESORO Dice el artículo 1731: “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que la encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que sea dueño del terreno”. En consecuencia, pertenecerá al haber real aquella parte del tesoro que la ley asigna al dueño del terreno, cuando se encuentran en un BIEN SOCIAL. La parte que se asigna al descubridor NO ES del HABER REAL, porque la ley asimila el hallazgo de un tesoro a una adquisición a título gratuito. Entra al haber aparente. 5. LAS MINAS Dice el artículo 1730: “Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por am bos se agregarán al haber social”. El denuncio de minas no es producto del azar, sino de la actividad y esfuerzo de los denunciantes; es fruto de su trabajo: por ello ingresan al haber real.
II. EL HABER APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL CONCEPTO Se le llama también relativo, porque está formado por aquellos bienes que entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cónyuge propietario un crédito contra la sociedad equivalente al valor de ellos, que se hace efectivo a la época de su disolución. Enumeración: 1. APORTES DE COSAS MUEBLES Y ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUITO Artículo 1725 N° 3: “Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a la restitución de igual suma”. Artículo 1725 N° 4: “De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la 41
sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición”. “Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales”. Obsérvese que el N° 3 (se lo pudo ahorrar el legislador) queda comprendido en el N° 4, porque el dinero dinero es una cosa mueble y fungible. fungible. No hay más diferenci diferenciaa entre ambos números que el dinero se restituye peso a peso y los demás muebles por el valor que tuvieron al momento del aporte o de la adquisición. Esta es la única ex plicación plicación que que justifica justifica su su trato separado. Esta interpretación se explica, porque la ley habla de especies muebles y no de bienes muebles. Si hubiera usado esta expresión habría ingresado sólo los “bienes muebles” de que habla el artículo 567, esto es, sólo los muebles corporales por naturaleza. Con la terminología del artículo 1725 hay que darle a la expresión “especies mue bles” un un sentido sentido más amplio amplio (cosas (cosas corporal corporales, es, incorpora incorporales les muebles). muebles). Entran, pues, al haber aparente las cosa corporales, fungibles o no; los créditos que tienen por objeto un bien mueble, porque también son muebles; las acciones para perseguir perseguir el cobro de perjuicios, perjuicios, por la misma razón; un crédito crédito por obligación obligación de hacer, porque los hechos que se deben se reputan muebles; el derecho de prenda, el usufructo sobre muebles, etc. Aun cuando no lo dicen expresamente, los números tres y cuatro se refieren a los muebles aportados o adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, pues las adquisiciones onerosas forman parte del haber absoluto, según el Nº 5 (sin distingo entre muebles y raíces). “Parece que la omisión fuera producto de un error de imprenta, porque en notas originales del Sr. Bello se dice expresamente que estos números se refieren a las adquisiciones a título gratuito” (Rossel). Como hemos dicho, el cónyuge dueño de estos bienes adquiere un crédito contra la sociedad. Si se trata de dinero, la sociedad deberá restituirle una suma igual, aun cuando haya variado el valor adquisitivo de la moneda; se restituye peso a peso. Si se trata de otros muebles, se debe el valor que tenían en el momento de tal aporte o adquisición; son para la sociedad, entonces, los aumentos o disminuciones de valor que se operen en ellos. Ejemplo: Si yo aporto 100 acciones de Copec a $10.- por cada una, a la disolución de la sociedad conyugal me deberá $1000.- aun cuando su cotización fuere superior o inferior a dicha suma. 42
Tengamos presente, por último, que hay bienes muebles aportados que se mantienen en el haber propio del cónyuge. Esto lo veremos más adelante. 2. DONACIONES REMUNERATORIAS Según el artículo 1738 ingresan al haber aparente en dos casos: a) En cuanto representan el pago de servicios que no dan acción para cobrar remuneración, como en el caso de los honorarios prescritos; y b) En cuanto exceden al monto de la remuneración que podría cobrar el prestador de los servicios, si tienen acción para exigir su pago. Presunción de dominio a favor de la sociedad Artículo 1739: “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”. “Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme sea suya o debérsele alguna cosa, ni la confesión del otro, ni de ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento”. “La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes bienes propios, propios, en lo que hubiere hubiere lugar”. lugar”. Esta presunción que se refiere a los bienes muebles está fundada en el hecho que tales bienes, por lo general, son sociales. Al cónyuge le bastará, en el caso de examen, acreditar la naturaleza del bien para excluirlo del ámbito de la presunción. La presunción favorece a los acreedores sociales, ya que no quedan obligados a probar que los bienes que están persiguiendo son sociales, porque la ley lo está presumiendo. Ciertamente que la presunción puede desvirtuarse, desvirtuarse, ya que es simplemente simplemente legal. Hay eso sí una limitante limitante para el marido y la mujer: la confesión de ellos, sea individual o de consuno, no es admisi ble como prueba, respecto de terceros. La Corte Suprema ha dicho que entre los cónyuges sí tendría valor. El artículo 1739, inciso 3° dice que “La confesión, no obstante se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciale ganancialess o en sus bienes bienes propio propios, s, en lo que que hubiere hubiere lugar”. lugar”. 43
Esta confesión, como se ve, no confiere al otro cónyuge el dominio del bien que es objeto de ella, sino que importa un acto de disposición que se hará irrevocable con la muerte del confesante, pero que puede dejarse sin efecto mientras viva. No olvidemos que las donaciones entre cónyuges son siempre revocables.
EL HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE Está formado por todos aquellos bienes que no ingresan ni al haber real ni al haber aparente de la sociedad conyugal. Ello no quiere decir, que el cónyuge los administre porque como sabemos el haber propio de la mujer es administrado también por el marido. marido. La situación jurídica que producen estos bienes producen las siguientes consecuencias: a) Los aumentos y mejoras que se introduzcan en ellos pertenecen al cónyuge pro pietario. pietario. b) La pérdida pérdida fortuita fortuita lo afecta sólo sólo a él. c) La administración corresponde al marido. d) Los acreedores del otro cónyuge no pueden embargarlo. e) Disuelta la sociedad conyugal se retira en especie.
BIENES QUE FORMAN EL HABER PROPIO I. BIENES RAÍCES QUE EL CÓNYUGE TIENE AL MOMENTO DE CELEBRAR EL MATRIMONIO. No lo dice expresamente expresamente el código, código, pero se deduce de la lectura del artículo 1725 que hace ingresar en los números 3 y 4 los bienes muebles y no los raíces, de donde se infiere que por regla general no ingresan al haber aparente. Recordemos el artículo 1736 (la numeración no es taxativa): a) No pertenecen a la sociedad conyugal las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de existir la sociedad, aunque la prescripción con que las haya adquirido se complete durante ella (Núm. 1º). b) Tampoco pertenecen a la sociedad las cosas que un cónyuge poseía antes de el matrimonio, aunque la transacción conque las haya hecho verdaderamente suyas se verifique durante el matrimonio. 44
c) Tampoco los bienes que se poseían antes de ella a un título vicioso, pero cuyo vicio sea purgado durante ella por la ratificación o por otro remedio legal (Núm. 2º). d) En igual condición se encuentran los bienes que vuelven a alguno de cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación (Núm. 3º). La nulidad y la resolución operan retroactivamente, el contrato queda abolido y se reintegran los bienes al contratante que obtuvo la declaración de nulidad o resolución como si jamás hubieren dejado de pertenecerle. Lo mismo rige para el donante que revoca una donación. e) Así ocurre con los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica (Núm. 4º). La sentencia judicial es meramente declarativa. f) No pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolide con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos sólo pertenecerá a la sociedad (Núm. 5º). II. BIENES RAÍCES ADQUIRIDOS DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL A TITULO GRATUITO. El artículo 1726 dice: “Las adquisiciones hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o donatario; y las adquisiciones hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentará el haber social, sino el de cada cónyuge”. El artículo 1732 dice: “Las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge han sido hechos en consideración al otro”. Si bien estas disposiciones no hacen distingos, sólo pueden referirse a las adquisiciones de bienes raíces, pues las adquisiciones de bienes muebles entran en el haber aparente (Núm. 3º y 4º).
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III. AUMENTOS EXPERIMENTADOS POR BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES. Dice el artículo 1727 N° 3: “Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquier otra causa”. Están comprendidos los aumentos que correspondan a cualquier causa producidos por obra de la naturaleza o de la industria humana. Pero hay una diferencia importante: el aumento que se debe a la industria humana da lugar a una recompensa a favor de la sociedad conyugal en los términos del artículo 1746: “Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento de valor exceda el de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”. El aumento que proviene de causas naturales no da lugar a recompensa alguna. Así lo dice el artículo 1771: “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá este resarcirlos”. “Por el aumento que provenga de causas naturales e independiente a la industria humana nada se deberá a la sociedad”. IV. BIENES MUEBLES EXCLUIDOS DE LA COMUNIÓN. Dice el artículo 1725 Nº 4°: “Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles designándolas en las capitulaciones matrimoniales”. Como la ley exige que se “designen” los bienes que se excluyen en las capitulaciones, debemos concluir que la exclusión es a título singular. En virtud de esta estipulación los bienes excluidos de la comunidad no ingresan al haber social: serán bienes propios del cónyuge aportante que deberán ser restituidos por la sociedad EN ESPECIE, a la época de su disolución. No habría inconveniente en que se estipulara que se podrían restituirse en dinero a elección de la mujer o el marido y seguirán en este caso las reglas de las obligaciones alternativas.
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V. BIENES QUE INGRESAN A VIRTUD DE LA SUBROGACIÓN. Finalmente quedan excluidos de la comunidad y forman un haber propio los bienes que entran a sustituir a otros bienes propios del cónyuge en virtud de la subrogación. Esta materia está legislada en los numerales 1 y 2 del artículo 1727 que son excepciones al artículo 1725.
DE LA SUBROGACIÓN REAL CONCEPTO. Según el artículo 1727 si se adquiere un bien raíz a título oneroso durante la vigencia de la sociedad, no ingresará al haber de ella si es debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges o si es comprado con valores propios de alguno de ellos, destinado a este objeto en las capitulaciones o en una donación por causa de matrimonio. La subrogación tiene por objeto conservar la integridad del patrimonio de los cónyuges, pues si no existiera los bienes adquiridos con dineros propios de ellos serían sociales según el Núm. 5º del artículo 1725. Contribuye también a dar elasticidad a dichos patrimonios pues permite que se vendan algunos y que se reemplacen por otros, lo que a veces es necesario para evitar pérdidas. DEFINICIÓN Substitución de un inmueble a otro que pasa a ocupar la situación jurídica del anterior (Rossel). Su fundamento de equidad lo anota Laurent: “Es tan legítimo como natural que si se vende un inmueble propio de uno de los cónyuges para comprar otro, el nuevamente adquirido le pertenezca en las mismas condiciones”. No es un fenómeno exclusivo de la sociedad conyugal, ya que se presenta en otras instituciones. Así por ejemplo si el cuerpo cierto que se debe perece por culpa o durante la mora del deudor, el precio viene a subrogar la cosa que pereció (artículo 1762). El artículo 555 del Código de Comercio dice: “La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada por el efecto de ejercitar sobre esta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla”.
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La subrogación puede operarse en dos formas: según que se cambie un inmueble por otro o según que se compre una cosa con valores propios.
SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE CONCEPTO. Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se adquiere durante el matrimonio y que viene a ocupar el lugar del propio en el haber del cónyuge. Puede hacerse por compra o permuta.
a) Subrogación por permuta. Dice el artículo 1733 que “para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar”. “Puede subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al número 2º del artículo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar”. Según el artículo 1735 si la subrogación se hace en bienes de la mujer exige además autorización judicial con conocimiento de causa. Debe existir además, cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se permutan, determinada por el artículo 1734.
b) Subrogación por compra. Se debe estar a la norma del artículo 1733 aplicable a la compraventa y permuta. Para que el fenómeno se presente es necesario: 1. Que se venda un inmueble propio de alguno de los cónyuges. 2. Que con su precio se adquiera un inmueble. No es menester que se empleen las mismas monedas. 3. Debe expresarse el ánimo de subrogar, tanto en la escritura de venta, como en la de compra. Exige para determinar claramente si el bien adquirido es propio o social, cuestión que interesa grandemente a la mujer y a los terceros que contraten con ella o con el marido. 48
4. Si el bien vendido pertenece a la mujer es necesario además la autorización de ésta. 5. Exige finalmente la Ley cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan.
LA SUBROGACIÓN POR ANTICIPACIÓN Es una variante de la subrogación por compra llamada por “anticipación” y que consiste en comprar primero un bien raíz y después vender un inmueble propio para pagar su precio.
SUBROGACIÓN DE INMUEBLES A VALORES Se contempla en el artículo 1727 Núm. 2º: “Las cosas compradas con valores pro pios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio” y en el artículo 1733 inciso 2º: “Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al número 2º del artículo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar”.
Requisitos: 1. Que durante la vigencia de la sociedad se adquiera un inmueble con valores pro pios de alguno de los cónyuges. 2. Que estos valores propios hayan sido destinados a la subrogación en las capitulaciones o en una donación por causa de matrimonio. Se ha entendido que si los valores provienen de una asignación testamentaria como por ejemplo un legado, también habrá subrogación porque, aun cuando no se trata de una donación, ambas son liberalidades y donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. 3. En la escritura de compra del inmueble debe dejarse constancia de la inversión de los valores destinados a la subrogación (artículo 1733). En otros términos, debe expresarse que el precio se paga con esos valores. 4. En dicha escritura debe dejarse constancia además del ánimo de subrogar, o sea, de la intención de que el inmueble comprado reemplace jurídicamente a los valores propios.
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5. Si la subrogación se hace con valores propios de la mujer se necesita autorización judicial dada con conocimiento de causa (artículo 1735). En este caso, como en los demás, no es necesario el consentimiento de la mujer para operar la subrogación, aun cuando es menester recordar que en virtud de los artículos 1754 y 1755 este consentimiento será necesario para enajenar los bienes que han de ser subrogados. Finalmente debe existir cierta proporcionalidad entre los valores y el bien que se adquiere, exigencia del artículo 1734 que es común a todas las formas de subrogación.
ELEMENTO COMÚN A TODAS LAS FORMAS DE SUBROGACIÓN La ley acepta un margen de desproporción entre el valor de la finca propia y la subrogada o entre los valores propios y la finca adquirida con ellos. Esta despro porción puede llegar hasta el monto señalado en el inciso final del artículo 1734 y se determina comparando la diferencia de valor entre los bienes subrogados y la finca que se recibe. Si este saldo excede a la mitad del precio de la finca que se recibe no habrá subrogación. Así, si la finca propia vale $200.000 y la finca adquirida $500.000, el saldo es de $300.000, que excede a la mitad de la finca adquirida ($250.000). NO HABRÁ SUBROGACIÓN. Al revés, si la finca propia vale $200.000 y la adquirida $ 300.000 el saldo es de $100.000 que resulta inferior a $150.000 que es la mitad del valor de la finca que se recibe. HABRÁ ENTONCES SUBROGACIÓN. Dice Rossel que cuando no se produce subrogación por no existir la proporcionalidad que acaba de determinarse, el bien adquirido será social siguiendo la regla general del artículo 1725 Núm. 5º. Pero como en la adquisición se invirtieron valores propios de un cónyuge, la sociedad conyugal le deberá recompensa por esos valores. Si los valores propios del cónyuge no se invirtieron totalmente en la adquisición de nuevas fincas, lo que ocurrirá cuando el bien propio valga mucho y el bien adquirido poco, éste conservará el derecho de llevar adelante la subrogación comprando otra finca (inciso final del artículo 1734). Este artículo reglamenta finalmente la situación en que queda los saldos de la subrogación cuando ella opera. Si el bien propio vale más que el adquirido, el saldo que resulta a favor del cónyuge ingresa al haber de la sociedad y ésta queda debiéndolo. Si el bien propio vale menos que el adquirido, la sociedad deberá pagar la diferencia pero el cónyuge subrogante deberá una recompensa a la sociedad equivalente al monto de ese pago (Rossel). 50
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Desde el punto de vista del tercero no hay pasivo social porque a su respecto la sociedad conyugal no existe. Puede perseguir el patrimonio del marido o los bienes propios de la mujer, pero no puede demandar su obligación en el patrimonio social porque éste se confunde con el marido (artículo 1750).
CUESTIÓN: Cuáles son las deudas que puede perseguir en el patrimonio del marido y de la sociedad confundidas; cuáles pueden perseguir además, en el patrimonio de la mujer; y cuáles puede perseguir sólo en el patrimonio de la mujer. Las dos primeras categorías son “deudas sociales” y la última “deudas personales de la mujer”. No hay deudas del marido por lo que dice el artículo 1750.
I. SOBRE EL PATRIMONIO DEL MARIDO Y DE LA SOCIEDAD Son la regla general: a. Deudas contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Artículo 1740 N° 2º. b. Obligaciones que el marido haya contraído antes del matrimonio. Artículo 1740 N° 3º. c. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido. Artículo 1751. d. Toda deuda contraída por los cónyuges conjuntamente o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido. Artículo 1751.
II. SOBRE BIENES DEL MARIDO, DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y, ADEMÁS, SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER a. Los contraídos por el marido DURANTE la sociedad conyugal, en virtud de un contrato que cede en beneficio personal de la mujer. Artículo 1750 inciso 2º. b. Los contraídos por la mujer ANTES DEL MATRIMONIO. Estas deudas deben ser pagadas por la sociedad conyugal según el artículo 1740 N° 3º, pero pueden perseguirse, además, sobre los bienes propios de la mujer, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1751. Simple aplicación del principio del derecho de prenda general: ¿por qué no van a quedar obligados sus bienes si ya lo estaban de soltera? Si no quedaran obligados, 51
el matrimonio sería un modo de extinguir las obligaciones. ¿Por qué se va a perjudicar al acreedor del matrimonio? c. Los que afecten a la mujer y emanen exclusivamente de la ley, como por ejem plo, los impuestos.
III. OBLIGACIONES QUE DAN ACCIÓN SOLO SOBRE BIENES PROPIOS DE LA MUJER a. Los que sean producto de delito o cuasidelito cometido por la mujer (artículo 1740 N° 3 y 1748). Se aplica el derecho general de prenda, según los artículos 2465 y 2469, según lo dispone el inciso 1º del artículo 1771: “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá resarcirlos”. Pagada la deuda ¿a qué patrimonio debe imputarse en definitiva? Es un problema de “CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS” que se ventila entre los cónyuges, al momento de disolverse la sociedad conyugal. NO ANTES. La regla general es que afectan definitivamente a la sociedad; por excepción, afectan en forma personal a los cónyuges. Provisionalmente, ella anticipa el pago con derecho a reembolso, pero si es social, carecerá de ese derecho. De ahí que se hable de pasivo provisorio y definitivo.
A. PASIVO DEFINITIVO. Deudas de la sociedad sin derecho a reembolso o “recompensa”. Tales son: a) Los intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (artículo 1740 N° 1º). Por eso se aprovecha de los frutos, de los bienes propios como contrapartida. b) Deudas contraídas por el marido o por la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio (artículo 1740 Nº 2º). Dice Rossel que “como el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal es dueño de sus bienes, las deudas que él contraiga son sociales. Por el contrario, la mujer, que no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, no puede compro52
meterlos a menos que obre autorizada por el marido o, subsidiariamente, por la justicia, en los casos en que pueda presumirse la autorización marital”. c) El lasto1 de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (artículo 1740 N° 2º). Es así cuando tales garantías se han constituido para garantizar obligaciones sociales. Si se estaban garantizando obligaciones personales habrá derecho a recom pensa. Así se deduce de la expresión “con la misma limitación” que emplea el inciso 2º del N° 2º del artículo 1740 que hace aplicable a este caso las referidas limitaciones establecidas por el inciso 1º del mismo N° 2. d) De las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (artículo 1740 N° 4). NOTA: Se les llama “usufructuarias” porque son los mismos que los artículos 795 y 796 imponen al usufructuario. Expensas ordinarias de conservación y cultivo. Goza de los frutos de TODOS los bienes. e) Mantenimiento de los cónyuges; mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y toda otra carga de familia. (artículo 1740 N° 5). Por ejemplo: los adoptados según el artículo 37 de la Ley N° 19.620, son considerados como descendientes comunes. Las expensas extraordinarias se imputan de preferencia a los bienes del hijo y sólo en caso de “insuficiencia” se imputan al haber social (artículo 1744 inciso final). NOTA. Es válido el pacto en virtud del cual los cónyuges pueden convenir en sufragar con sus bienes propios las expensas ordinarias y extraordinarias de educación y establecimiento del hijo. También uno de ellos puede manifestar su voluntad de sufragar todos estos gastos (habitación, vestuario, medicinas, etc.) (artículo 1744). La ley habla de “toda carga de familia”. Ahí están los salarios de los empleados, gastos de veraneo, los regalos que es costumbre hacer ciertos días, los alimentos que uno de los cónyuges deba por ley a sus ascendientes o descendientes, aunque no lo sean de ambos, siempre que sean moderados. (artículo 1740 N° 5 inciso 2º). Son también “cargas de familia” los gastos de crianza y los ordinarios de educación de los hijos. Debe recordarse que los “gastos de establecimiento” de estas personas son gastos personales (artículo 1740 N° 2º).
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Lastar es sinónimo de pagar. 53
f) Es también deuda social la que indica el inciso final del artículo 1740 “Si la mu jer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido”. (Pensión periódica que se reserva la mujer en las capitulaciones, a menos que se le imponga “expresamente” al marido).
B. PASIVO PROVISIONAL. Son las deudas que la sociedad paga en virtud del principio que rige “la obligación a las deudas”, pero que dan derecho a recompensa. SON DEUDAS PERSONALES: a) Las deudas personales de cada cónyuge (artículo 1740 N° 3º). Por ejemplo, deudas contraídas de soltero. ¿Por qué va a pagarlas la sociedad conyugal?. Al revés, recordemos, las contraídas por el marido o por la mujer autorizada por su marido, durante el matrimonio, se presume social. b) Las deudas contraídas para establecer a un hijo de anterior matrimonio (artículo 1740 N° 2º). c) Toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común (artículo, 1747 y 1742). De la letra del artículo 1747 se deduce que la erogación gratuita y cuantiosa hecha a un descendiente común es deuda social. d) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase para la adquisición o cobro de bienes o derechos pertenecientes a cualquiera de los cónyuges (artículo 1745). No están comprendidas las reparaciones usufructuarias que son de cargo de la sociedad. e) De las expensas o mejoras que se hacen en los bienes propios (artículo 1746). Se refiere a “mejoras”, NO a reparaciones usufructuarias, que las paga la sociedad conyugal. f) Las que provienen de la comisión de un delito o cuasidelito (artículo 1748). La indemnización por delito o cuasidelito es siempre una deuda personal del cónyuge que lo cometió. 54
g) Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogación hecha en bienes de algunos de los cónyuges (artículo 1734).
RECOMPENSAS CONCEPTO: “Son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal están obligados entre sí” (Rossel) OBJETIVOS 1. Evitar enriquecimiento injusto. 2. Evitar donaciones disimuladas que pudieran hacerse los cónyuges entre sí para perjudicar a terceros. 3. Evitar abusos del marido que podría usar los dineros de su mujer en su propio beneficio. 4. Corregir los excesos de una administración mal intencionada, ya que se deben recompensas a la sociedad por los perjuicios que se le causen por dolo o culpa grave (artículo 1748). Distingamos:
1. RECOMPENSAS QUE LA SOCIEDAD DEBE A LOS CÓNYUGES Restituir TODO lo que entró al haber aparente o el VALOR que tenían al “momento” del ingreso, lo que puede probarse por cualquier medio, excepto la confesión (artículo 1739). Se trata acá de bienes “aportados” o “adquiridos”. Por ejem plo: dinero, muebles. Hay lugar a recompensa cuando la sociedad recibe el valor de un “bien propio” del cónyuge, salvo que este valor se emplee en hacer una subrogación o en otro negocio personal del cónyuge de quien era la casa vendida. Como el pago de sus deudas personales o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior. Hay lugar a recompensa cuando un cónyuge paga deudas sociales con bienes pro pios.
2. RECOMPENSAS QUE LOS CÓNYUGES DEBEN A LA SOCIEDAD a) Por el pago que hace la sociedad de deudas personales de los cónyuges (artículo 1740 N° 3º). 55
La recompensa es equivalente a lo que la sociedad efectivamente desembolsó y no se abonan los intereses devengados durante el matrimonio, porque tales intereses son de obligación de la sociedad sin derecho a recompensa (artículo 1740 N° 1º). b) Por donación de bienes sociales y por toda erogación gratuita y cuantiosa en favor de un tercero que no sea descendiente común (artículo 1742 y 1747). c) Los gastos causados en la adquisición o cobro de los bienes de los cónyuges. Artículo 1745: “En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar”. “Por consiguiente: El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensar a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo”. d) Expensas (mejoras) hechas a los bienes propios. Artículo 1746: “Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento de valor exceda al de expensas, pues en tal caso deberá sólo el importe de éstas”. NOTA: artículo 1771, inciso 2º: “Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad”. e) Perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave (artículo 1748: “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito”). Quien los alega - sea el marido o la mujer- deberá probarlos; es un caso de culpa extracontractual.
3. RECOMPENSA DE CÓNYUGE A CÓNYUGE a) Pago de deudas personales (sea el pago voluntario o forzado). b) Deterioros en bienes propios o culpa grave (artículo 1771).
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c) Venta de bienes propios cuando el dinero se destina a adquirir bienes para el otro o para reparar sus bienes.
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Puede ser ordinaria o extraordinaria. La ORDINARIA corresponde al marido, y es la situación normal. La EXTRAORDINARIA es excepcional; la ejercen la mujer o un tercero designados curadores del marido de sus bienes. El curador puede serlo la mujer o un tercero, de modo que es extraordinaria no porque administra la mujer sino porque administra un curador. Si el marido es menor de edad necesita curador (artículo 148).
I. LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA Dice el artículo 1749: “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales”. “Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150”. “El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta”. “No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido”. “Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios”. “En los casos ha que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer”. “La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por me57
dio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso”. “La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a las donaciones de los bienes sociales”. Se inicia esta administración con el matrimonio y cesa, por regla general, al disolverse la sociedad. ¿Puede cesar en plena vigencia de la sociedad? Sí, en caso de incapacidad sobreviniente, ausencia del marido y por su declaratoria de quiebra. En tales eventos la administración tocará al curador del marido o de sus bienes o al síndico de quie bras. (artículo 64 Ley de Quiebras Nº 18.175 de 28 de octubre de 1982). El marido debe ser mayor de edad; si es menor, ejercerá la administración con carácter de extraordinaria, un CURADOR. El marido, en principio, es responsable en su gestión administrativa y no está obligado a rendir cuenta, lo que no obsta a que su mujer pueda pedir la separación de bienes si aquella es ruinosa. No “rinde cuenta” porque la administra como DUEÑO. Debe, eso sí, indemnizar de perjuicios por los daños provenientes de dolo o culpa grave (artículos 1748 y 1771) La administración se ejerce sobre los bienes sociales y los de la mujer, pero en diferentes condiciones a las cuales pasamos a referirnos separadamente. Ningún interés tiene, por cierto, el estudio de la administración de los bienes pro pios.
LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES El artículo 1749 dice que el marido administra los bienes sociales y los de su mujer, pero añade que está sujeto “a las obligaciones y limitaciones (…)”. Pese a estas limitantes legales, la verdad es que el marido tiene facultades bastantes amplias y puede ejecutar todos los actos que no estén expresamente exceptuados.
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DISTINCIÓN. Para calificar los poderes administrativos del marido es preciso distinguir, en lo tocante a los actos de disposición, si ellos se realizan a título gratuito u oneroso y respecto de los primeros si se trata de actos entre vivos o por causa de muerte. Es preciso distinguir, todavía, si el acto recae sobre muebles o inmuebles. 1. Donaciones entre vivos de bienes muebles. Puede donarlos pero deberá “recompensa” a la sociedad (artículos 1742 y 1747). No la deberá si la donación es de poca monta atendida la fuerza del haber social. 2. Disposición por causa de muerte. Naturalmente que estos actos dispositivos van a producir sus efectos una vez que fallezca el marido, esto es, después que se haya disuelto la sociedad. Dice el artículo 1743 que “Si el marido o la mujer dispone por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador”. El legado, en consecuencia, VALE y se pagará en “especie” o “en dinero” a resultas de la liquidación. El artículo 1743 contiene una regla doblemente excepcional: a. El legado de cosa ajena, por lo común, no vale (artículo 1107) y ello ocurrirá cuando la cosa legada no se adjudica a los herederos; y b. Artículo 1110. Cuando el testador es dueño sólo de una parte o cuota en la cosa donada se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho. 3. Disposición de bienes muebles a título oneroso. Puede disponer libremente. 4. Enajenación o gravamen de bienes raíces. Artículo 1749 inciso 3º: “El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin la autorización de ésta”. La ley habla de enajenación “voluntaria”; no juega, pues, en las enajenaciones for59
zadas precisamente para no lesionar el derecho de prenda general de los acreedores (casos de ejecuciones y de quiebra). Se necesita, para la enajenación o gravamen de los bienes en comento, la AUTORIZACIÓN de la mujer. 5. Arrendamiento de inmuebles. Artículo 1749 inciso 4º. No podrá tampoco, sin dicha autorización, arrendar los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años ni los bienes raíces rústicos por más de ocho. ¿Cómo presta la mujer su autorización? A. EXPRESA. Solemne: escritura pública o simplemente por escrito. B. TÁCITA. Intervención expresa y directa en el acto de enajenación o gravamen. 6. Cesión de la tenencia de los bienes raíces. Necesita autorización de la mujer para ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, y los rústicos por más de ocho años, incluidas las prórrogas que hubiera pactado el marido. 7. Otorgamiento de cauciones. Si el marido se constituye avalista, codeudor solidario u otorga cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, SOLO OBLIGARA SUS BIENES PROPIOS. NOTA. La autorización de la mujer debe ser ESPECIFICA, esto es, para un contrato determinado. No puede ser GENERAL. Debe otorgarla por escrito o por escritura pública si el acto o contrato que va a celebrar el marido exigiere esa solemnidad. También la autorización puede darla interviniendo expresa y directamente de CUALQUIER MODO en el contrato (artículo 1749). La mujer puede concurrir personalmente al acto o por medio de mandatario, rol que puede desempeñar el marido. Mandato que debe constar por escritura pública o privada según sea solemne o no el contrato para cuya celebración autoriza al marido.
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AUTORIZACIÓN JUDICIAL Supletoriamente procede en dos casos: a) NEGATIVA INJUSTIFICADA (artículo 1749). - con conocimiento de causa. - con citación de la mujer (debe ser oída). b) POR IMPEDIMENTO DE LA MUJER. Artículo 1749 párrafo final: “Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio”. No se necesita oír a la mujer; basta que el marido pruebe el impedimento y el per juicio que derive de la demora. ¿Qué ocurre si el marido no respeta el artículo 1749? El acto es relativamente nulo (artículo 1749). ¿Desde cuándo se cuenta el cuadrienio? Artículo 1757, inciso final: “El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde que cese la incapacidad de la mujer”. ¿Qué intervención cabe a la mujer en la gestión de los negocios sociales? Ninguna dice el artículo 1752: “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145”. Recordemos a Andrés Bello en el proyecto de 1853: “Se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce”. De manera que sólo puede intervenir en la gestión de los bienes sociales: 1) cuando está facultada por el marido con mandato; 2) cuando actúa conjuntamente con su marido o éste se obliga solidaria o subsidiariamente. EXCEPCIONES. Casos en que la mujer puede, por sí sola, disponer de los bienes sociales. 1) Puede legar bienes sociales. Artículo 1743: “Si el marido o la mujer dispone, 61
por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador”. 2) Puede gestionar su patrimonio reservado en el cual militan bienes que por su naturaleza son sociales y que eventualmente pueden pertenecer a la sociedad. Claro que es cierto que mientras no se disuelva la sociedad y la mujer acepte los gananciales, estos bienes NO SON SOCIALES. 3) Puede efectuar depósitos de ahorro en el Banco Estado y girar sobre ellos. No interviene el marido. Este es el único caso en que puede decirse, con propiedad, que la mujer gestiona bienes de la sociedad conyugal. ¿TIENE MEDIOS LA MUJER PARA CONTRARRESTAR EL PODERÍO ADMINISTRATIVO DEL MARIDO? Claro que sí, veamos: 1. De partida los actos que ejecuta el marido no obligan los bienes de la mujer, salvo en la medida en que aquéllos puedan ceder en su beneficio. 2. Lo mismo ocurre cuando la mujer contrata con mandato del marido o se obliga solidaria o conjuntamente con su marido. La mujer resulta “subsidiariamente” obligada sólo en la medida del beneficio que el acto le reporta (artículo 1751). 3. En caso de administración fraudulenta, insolvencia o mal estado de los negocios del marido, la mujer puede pedir separación de bienes (artículo 152 y siguientes). 4. Goza del “ beneficio de emolumentos ” lo que significa que responde de las deudas sociales sólo hasta la concurrencia del valor de su mitad de gananciales (artículo 1777 inciso 1º “La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales”). 5. Puede renunciar a los gananciales y liberarse, por esa vía, de toda responsabilidad por las deudas sociales. 6. Según el artículo 1767 “La mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario”.
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La mujer que acepta los gananciales goza, por el solo ministerio de la ley, de beneficio de inventario. 7. Al liquidarse la sociedad la mujer se paga preferentemente al marido de las recompensas que se le deban y si los bienes sociales resulten insuficientes, su crédito podrá hacerse efectivo en bienes del marido (artículo 1773). 8. Goza de un crédito privilegiado de cuarta clase (artículo 2481 Nº 3º). 9. Excluye de esta administración ciertos bienes que por su naturaleza son sociales y que están sometidos a un estatuto especial: artículo 150.
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Le corresponde de pleno derecho. Dice el articulo 1749 que el marido, como jefe de la sociedad conyugal, administra los bienes de su mujer. Si bien el marido no administra los bienes de su mujer con la misma amplitud que los sociales, no hay dudas que sus facultades superan las de un administrador ordinario. Estas facultades del marido pueden alterarse convencionalmente. Así, se puede confiar a la mujer la administración de parte de sus bienes y aun llegarse a la separación total. De esta forma las facultades resultan atenuadas y aun suprimidas. Los terceros también pueden alterar el régimen de administración haciendo donaciones a la mujer o dejándole una herencia o legado con la condición expresa de que no administre el marido. También puede ampliarse, como ocurre cuando la mujer autoriza a su marido para gravar o enajenar sus bienes propios (artículo 1754). El marido no está obligado a rendir cuentas de su administración. Responde, eso sí, de las pérdidas o deterioros derivados de dolo o culpa lata. Artículo 1771 inciso 1º: “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá resarcirlos”. Somarriva dice que en la gestión de los bienes de la mujer responde de la culpa leve. Ninguna disposición se la impone expresamente. Sin embargo es esa la res ponsabilidad que afecta al administrador de bienes ajenos. 63
Ejemplos: artículos 250, 391, 1299 y 2129. DISTINCIONES: a) Actos que el marido ejecuta libremente; b) Actos que el marido ejecuta previo consentimiento de la mujer; y c) Actos en que se necesita autorización judicial.
ACTOS QUE EJECUTA EL MARIDO LIBREMENTE Puede ejecutar actos de administración y de disposición, como los siguientes: a) Actos meramente administrativos como pagar impuestos, interrumpir prescripciones, comprar materias primas, útiles de labranza, semillas, abonos, contratar seguros, etc. b) Dar en arrendamiento los bienes raíces de la mujer, con las limitantes del artículo 1756.
ACTOS EN QUE EL MARIDO NECESITA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER O DE LA JUSTICIA A) Nombramiento de partidor. Artículo 1326 inciso 1º y 2º: “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste”. “Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio”. B) Para provocar la partición. Artículo 1322: “Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrá proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial”. “Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”.
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Esta norma no rige cuando otro pide la partición; tampoco cuando ella se hace de común acuerdo, y cuando es la justicia quien nombra el partidor. C) Enajenación y gravamen de bienes. Dice el artículo 1754 “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mu jer, sino con su voluntad. “La voluntad de al mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública”. “Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad”. La limitación no comprende todos los actos encaminados a transferir el dominio o limitarlo. Ejemplos: venta, permuta, dación de pago, aporte a sociedad, hipotecas, servidumbres, etc.
REQUISITOS DE LA ENAJENACIÓN Tales son consentimiento de la mujer y autorización judicial en subsidio. A. CONSENTIMIENTO DE LA MUJER No pueden enajenarse ni gravarse los bienes raíces sin voluntad de la mujer. ¿Y si la mujer está imposibilitada para expresar su voluntad? Dice el artículo 1754 en su inciso 3º que “Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad” Ello ocurrirá si está demente, ausente, ignorándose su paradero, o es menor de edad. ¿Y si la mujer se niega? El acto no puede llevarse adelante, ya que el juez no puede suplir su voluntad, como ocurre en el caso del artículo 1749. ¿Cómo se explica esta diferencia? Muy simple. El artículo 1754 está tratando de los bienes “propios” de la mujer y el artículo 1749 de bienes que no son “sociales”.
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B. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. PUNTOS DE INTERÉS: 1. Es doblemente especial: la autorización debe darse para determinado “acto jurídico” y recaer sobre bienes determinados. 2. La enajenación debe ajustarse a los términos de la autorización, si bien puede excederlos en la medida en que sean más ventajosos. 3. La autorización dura el tiempo que el juez señala y en seis meses si no determina ninguno. Vencido el plazo judicial o legal, la autorización caduca (artículo 891 Código Procedimiento Civil). La autorización de la mujer al marido es una estipulación que puede contenerse en las capitulaciones, como lo reconoce el artículo 1721: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor”. “El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”. “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”. ENAJENACIÓN Y GRAVÁMENES DE BIENES MUEBLES. Dice el artículo 1755: “Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad”. ESTA OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. 1. Aquellos EXPRESAMENTE excluidos de la comunidad en virtud del pacto que autoriza el artículo 1724 Nº 4 inciso 2º: “Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales” 66
2. Aquellos bienes muebles que no entran a la sociedad por ser personalísimos, como los derechos de socio de una sociedad colectiva. PUEDE ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Los muebles que se excluyen conviniéndose que la restitución se haga en dinero o en especie, A ELECCIÓN DE LA MUJER. La ley no prohibe esta estipulación. OTROS PUNTOS: a. La ley dice cómo debe manifestar la mujer su consentimiento. b. La imposibilidad de la mujer para expresar su voluntad es suplida por la justicia; su negativa, no. CASO DEL ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES URBANOS Y RÚSTICOS. Artículo 1756 inciso 1º: “Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido”. La mujer debe expresar su consentimiento por escrito o interviniendo expresa y directamente en el acto. Si la mujer está IMPEDIDA o NIEGA su consentimiento, su voluntad será suplida por el juez. SANCIÓN. El incumplimiento de la autorización va a significar que el respectivo contrato va a regir sólo por cinco u ocho años (artículo 1757). En el caso del arrendamiento de bienes raíces del pupilo el artículo 407 (en relación con el artículo 256) da una solución distinta: le será inoponible al pupilo el exceso de plazo en el arrendamiento. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL CONCEPTO. Es la que ejerce la mujer o un tercero designados curadores del marido o de los bienes de éste. PUNTOS DE INTERÉS. - La administración compete a la mujer o a un tercero como consecuencia de su 67
nombramiento de guardadores, “por el solo hecho” de su designación para el cargo, artículo 449 (disipador), artículo 462 y artículo 463 (demente), 470 (sordomudo) y 1758 que es fundamental: “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal”. “Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal”. - Para servir la administración es menester que la mujer o el tercero cumplan con los requisitos exigidos por la ley para que los guardadores puedan desempeñarse (artículo 373: discernimiento) y artículo 374 (rendir fianza). Excepciones: artículo 375. Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores, exceptuados solamente: 1º El cónyuge y los ascendientes y descendientes; 2º Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo. 3º Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes (no debe rendir fianza). La administración, según corresponda a la mujer o a un tercero, se sujetan a normas diferentes. NORMAS APLICABLES. I. La administración de la mujer está gobernada por las reglas de los artículos 1759 a 1761 y subsidiaria o supletoriamente por las normas generales de las guardas. II. La administración del tercero, en cambio, se rigen por las normas generales de las guardas y les son aplicables las de los artículos 1759 y siguientes.
LA ADMINISTRACIÓN DE LA MUJER Debe ser designada curadora del marido o de sus bienes y por esa sola razón es que entra a la administración extraordinaria; no por ser cónyuge. Podría designársela tutora aplicando las normas del artículo 341.
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¿Cuándo procede? 1. Cuando el marido ha sido declarado interdicto por demencia. Artículo 462 Nº 1 “Se deferirá la curaduría del demente: 1º A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503”. (En primer lugar es llamada.) Y el artículo 463 agrega: “La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal. Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes”. 2. Cuando el marido ha sido declarado en interdicción por sordomudez. Dice el artículo 470: “Los artículos 449, 457, 458 inciso 1º, 462, 463 y 464 se extienden al sordomudo”. 3. Cuando el marido es menor de edad. En este caso la mujer no es llamada preferentemente (artículo 367 y 353 inciso 3º: “las que se confieren por la ley (...) al cónyuge del pupilo”). 4. Cuando el marido está ausente u cumplidos los requisitos del artículo 473 se nombra a la mujer curadora de sus bienes. El artículo 475 la llama en primer lugar: “Pueden ser nombradas para la curaduría de bienes del ausente las mismas personas que para la curaduría del demente en conformidad al artículo 462, y se observará el mismo orden de preferencia entre ellas”. “Podrá el juez, con todo, separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente”. “Podrá asimismo nombrar más de un curador y dividir entre ellos la administración, en el caso de bienes cuantiosos, situados en diferentes comunas”. El artículo 1758 inciso 1º dice: “La mujer que en caso de interdicción del marido, o por la larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nom brada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal”.
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FACULTADES Según el artículo 1759 la mujer “administra con iguales facultades que el marido”. Resulta indispensable, sin embargo, hacer una triple distinción según sus facultades administrativas las ejerza: a. Sobre los bienes sociales; b. Sobre los bienes de la mujer; c. Sobre los bienes propios del marido.
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES Como administra con iguales facultades que el marido significa que podrá ejecutar todos aquellos actos en que el marido puede hacerlo del mismo modo. Artículo 1759: “La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido”.
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Administra “libremente” sus bienes propios y puede ejecutar por sí sola los actos para cuya legalidad el marido debía obtener su consentimiento. Puede enajenar y gravar sus bienes muebles; arrendar los inmuebles por cualquier tiempo; provocar la partición, designar partidor, repudiar una asignación o donación, etc.
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL MARIDO El principio es el mismo: los administra libremente. Pero hay limitaciones importantes y así, NECESITA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA: 1. Enajenar y gravar bienes raíces del marido (artículo 1759 inciso 2º). 2. Hacer subrogaciones en ellos (artículo 1759 inciso 2º). 3. Aceptar o repudiar una herencia deferida al marido (artículo 1236 y 1759 inciso 2º). Invocar el beneficio de inventario.
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4. Provocar la partición de las herencias o de los bienes raíces del marido (artículo 1322) (Porque “administra bienes ajenos por disposición de la ley”). 5. Designar partidor de bienes en que el marido tenga parte. Artículo 1759: Cuando la mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal, se aplican en lo tocante a los bienes propios del marido, “las normas de curadurías” (inciso final). “En la administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de la curaduría”. Veamos: desde luego, la mujer está dispensada de rendir fianza (artículo 375, Nº 1). Debe, eso sí, hacer inventario solemne (artículo 374 inciso final, artículo 378). Contenido del inventario. Artículo 382: “El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador”. ADMINISTRACIÓN. Distinciones: a. Actos que puede ejecutar libremente y con amplias facultades. En general, son aquellos comprendidos en la mera administración (cobrar créditos, pagar deudas, interrumpir prescripciones, reparaciones, etc.) (artículos 391 y 405). b. Otros que, por su significación, solo pueden ser cumplidos con requisitos previos. c. Por último, hay otros que le están prohibidos. Veamos la letra b-. 1- Enajenación de bienes raíces. Requisitos: a. Autorización judicial b. Razones de necesidad o utilidad manifiesta (artículo 394) La misma regla se aplica al gravamen con hipoteca, censo o servidumbre (artículo 393). 71
Excepciones: 1. Ventas forzadas. Basta en este caso el decreto de ejecución (artículo 395). 2. Enajenaciones que son consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública (Rossel) 3. La constitución de una hipoteca, censo o servidumbre sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo (en este caso, al marido) con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre (artículo 395). 2. Enajenación de bienes muebles PRECIOSOS. 1) Según los artículos 393 y 394, los muebles preciosos del pupilo (marido) o que tengan valor de afección, solo pueden venderse en pública subasta. 2) La enajenación o dación en prenda de dichos bienes sólo puede hacerse: a) Previa autorización judicial y b) Por causa de necesidad o utilidad manifiesta del pupilo (del marido). 3. Inversión de los dineros del marido. La mujer deberá prestar el dinero ocioso del marido con las mejores seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la plaza. Podrá, si lo estimare preferible, emplearlo en la adquisición de bienes raíces. Por la omisión en esta materia, será responsable de LUCRO CESANTE, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del marido pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro (artículo 406). 4. Particiones en que tenga interés el marido. Necesita autorización de la justicia: a) Para proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el marido posea con otros proindiviso (artículo 396 y artículo 1322). Naturalmente que tal autorización no será necesaria si la partición lo provoca otro interesado.
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b) Para aprobar el nombramiento de partidor hecho de común acuerdo (artículo 1326). 5. Transacciones o compromisos. - Se necesita autorización judicial para proceder a transacciones o compromisos: - Sobre derechos del marido que se avalúen en más de un centavo, y - Sobre sus bienes raíces. En cada caso, la transacción o el fallo del compromisario debe someterse a la aprobación judicial, so pena de nulidad (artículo 400). 6. Aceptación de una herencia o legado. La mujer debe aceptar las herencias deferidas al marido CON BENEFICIO DE INVENTARIO (artículos 397, 1225 y 1250). En cuanto a las donaciones o legados, hay que distinguir: a. Si no le imponen gravámenes al marido, la mujer los aceptará libremente; y b. Si les imponen gravámenes, no podrá aceptarlos sin previa tasación de las cosas legadas o donadas (artículo 398). 7. Arrendamiento de bienes raíces. La mujer puede arrendar libremente los bienes raíces del marido, hasta por ocho años, los predios rústicos, y hasta por cinco años, los urbanos, pero en ningún caso por más tiempo que el que falte para que aquél alcance la mayor edad (artículo 407). Me estoy poniendo en el caso que la curaduría tenga su origen en la menor edad del pupilo. Si arrendare por más tiempo que el señalado en cada caso, el exceso no será obligatorio para el marido, o sea, INOPONIBLE. Artículo 407 inciso 2º. El artículo 407 es aplicable por remisión del actual artículo 1969. 8. Donaciones de bienes del marido.
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Hay que distinguir: a. Bienes raíces. Total prohibición para donarlos (artículo 402). Aun con autorización judicial. b. Bienes muebles. Se pueden donar, previo decreto judicial. La ley se encarga de decir en qué casos dará el juez la autorización (si la donación es proporcionada a las facultades del marido, si se invoca una causa grave (socorrer a un consanguíneo necesitado, por ejemplo) y en la medida en que no se menoscaben sus capitales productivos (artículo 402). Estas limitaciones no juegan en el caso de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación (artículo 402, inciso final). Atención. Ver Artículos 1735, 1742 y 1747. 9. Arrendamiento de bienes raíces del marido. Situación especial. En ningún caso, ni siquiera con autorización judicial, podrá la mujer tomar en arrendamiento los bienes raíces del marido. Tampoco podrán hacerlo los ascendientes o descendientes de la mujer (artículo 412, inciso final.). La ley prohibe la autocontratación. Sanción: nulidad absoluta. Se trata de una norma prohibitiva. OBLIGACIONES DE LA MUJER. A. Llevar cuenta fiel y exacta, y en cuanto fuere posible, documentada, de todos sus actos administrativos, día por día (artículo 415). B. Exhibir su cuenta durante su administración, cuando el juez se lo ordene (artículo 416). C. Exhibir su cuenta luego que termine su administración. Artículo 415, inciso 1º. La cuenta se la rendirá a su marido si se rehabilitó de su demencia, si llegó a la mayor edad, etc., o a sus herederos, si la sociedad conyugal se ha disuelto por su muerte. D. Restituir al término de su cargo, los bienes que tenga en su poder (artículo 415) tan pronto como sea posible (artículo 417), aun cuando su cuenta de administración no se encuentre aprobada (Corte Suprema).
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E. Pagar el saldo que resulte en su contra después de discutida y aprobada la cuenta (artículo 415). Esta obligación debe cumplirse desde que la cuenta quede cerrada, y a contar de ese día devengará intereses corrientes (artículo 424). Notas de interés: 1. El crédito del marido contra la mujer tiene un privilegio de 4º clase (artículo 2481 Nº 5). 2. Responsabilidad de la mujer: hasta de la culpa leve (artículo 391). 3. Las acciones para hacer efectiva su responsabilidad, prescriben en cuatro años, contados desde el día en que terminó la guarda (artículo 425).
TERMINO DE LA ADMINISTRACIÓN Cesa con la causa que la motiva. Dice el artículo 1763: “Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial”. Así lo dice el artículo 1771. Creo que la regla es la misma que para la mujer, lo que hace el artículo 1771 es tratar al dolo como sinónimo de culpa grave. Ejemplos: cuando llega a la mayor edad, reaparece, etc. Para que el marido recobre la administración ordinaria se precisa de un decreto judicial, a menos que la causa sea el haber llegado a la mayor edad. Así se infiere del artículo 1763 que habla de las causas mencionadas en “los artículos precedentes”, entre los cuales no aparece la menor edad.
¿TIENE QUE RENDIR CUENTAS? Naturalmente, igual que todos los curadores (artículo 415 y 417). No olvidemos, por último, que los créditos que el marido adquiera con motivo de la gestión de la mujer, gozan de un privilegio de cuarta clase (artículo 2481 Nº 5), los que hará efectivos sobre los bienes de su mujer. No olvidemos que la mujer es curadora.
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ADMINISTRACIÓN DE UN TERCERO ¿CUANDO PROCEDE? 1. Cuando el marido es declarado en interdicción por prodigalidad (artículo 450). 2. Cuando la ley llama con preferencia a otra persona. Por ejemplo en el caso del menor. 3. Cuando la mujer se excusa o es incapaz de servir la guarda. ¿Está obligada la mujer a tomar la administración o a someterse a la de un tercero? No. Dice el artículo 1762: “la mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en este caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3, del Libro I” 2. PUNTOS DE INTERÉS. a) Para ejercer este derecho la mujer debe ser mayor de edad. Los artículos 450, 463 y 470 condicionan este derecho a la mayor edad de la mujer. Por otra parte el artículo 163 dispone que a la mujer separada de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que, siendo soltera, necesitaría de curador para administrarlos. O sea, que, de todos modos, tendría que sujetarse a la dirección de un guardador. b) Tampoco podrá pedir la separación si la designación de un curador tiene por causa la menor edad del marido. Esta facultad se la otorga la ley en artículos muy precisos: 450,463, 470, 477, 1758 y 1762. La ley nada dice respecto de la menor edad; como la facultad de pedir la separación de bienes es EXCEPCIONAL, no podemos extenderla por analogía.
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La referencia debe entenderse hecha en la actualidad al párrafo 4. 76
¿QUE NORMAS GOBIERNAN LA ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR EL TERCERO? Las propias de las guardas, ya las de orden general, ya las de carácter especial, como son las pertinentes a la guarda del demente, del pródigo, del sordomudo, del menor y del ausente, en su caso. ADMINISTRACIÓN POR EL SINDICO. Dice el artículo 64 de la Ley N° 18.175 (28 de octubre de 1982) de Quiebras que “la administración de que es privado el fallido pasará de derecho al Síndico, que se hará cargo de los bienes de aquél”. En este caso, dice Rossel, “no asiste a la mujer el derecho de pedir la separación de bienes”, porque “el síndico no puede ser asimilado al curador” de que habla el artículo 1762. La administración del síndico se refiere sólo a bienes del marido y a bienes sociales. El inciso 4º del artículo 64 agrega que la administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer y de los hijos en que la ley le da el usufructo, quedará sujeta a la “intervención del síndico”. Y termina: “El síndico cuidará de que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven”. Por ejemplo: los dineros necesarios para el mantenimiento de la familia. El marido, pues, conserva la administración de los bienes propios de la mujer, limitada por la intervención del síndico, aunque sus frutos seguirán la suerte indicada.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Se disuelve por causales propias que no afectan al vínculo matrimonial y, además, por las causales que producen la disolución del matrimonio. POR VÍA PRINCIPAL. Se disuelve la sociedad no obstante subsistir el vínculo matrimonial. POR VÍA CONSECUENCIAL. Por el hecho de disolverse el matrimonio. Del juego de los artículos 1764 y 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, se des prende que las causales de disolución de la sociedad, ya sea que obren directamente o de manera indirecta o consecuencial de la disolución del matrimonio, son las siguientes: 77
1. Muerte natural de cualquiera de los cónyuges. 2. Muerte presunta. 3. Sentencia de divorcio perpetuo. 4. Sentencia que declara la separación de bienes. 5. Pacto de separación de bienes y 6. Declaración de nulidad del matrimonio. LA MUERTE NATURAL Dice el Nº 1º del artículo 1764 que la sociedad conyugal se disuelve: “Por la disolución del matrimonio”. Sabemos que el matrimonio se disuelve por la muerte natural o presunta y por la declaración de nulidad. Como los N°s 2 y 4 del artículo 1764 se refieren, respectivamente, a la muerte presunta y a la declaración de nulidad, no es dudoso que el N° 1º se refiera a la muerte natural. Hay legislaciones en que a la muerte de uno de los cónyuges la sociedad no se disuelve sino que sigue hasta su liquidación, entre el sobreviviente y los herederos del difunto (como por ejemplo, Alemania y Proyecto de Código de 1853). Entre nosotros, termina y es sustituida por un régimen de comunidad corriente. Cuando la sociedad se disuelve por esta causal no es menester, para que produzca sus efectos, de ninguna publicidad. LA MUERTE PRESUNTA Dice el N° 2º del artículo 1764: “Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título Del principio y fin de las personas”. Conforme a tales preceptos legales la sociedad conyugal se disuelve “independientemente” de la disolución del matrimonio y, además, como consecuencia de la disolución de éste. Ello ocurre: 1. Artículo 84: “en virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido; se procederá a la apertura y 78
publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dará la posesión provisoria a los herederos presuntivos”. “No presentándose herederos, se procederá de conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro III, título de la apertura de la sucesión”. Y el artículo 81 N° 1º señala “La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años”. Pronunciado que sea el decreto de posesión provisoria, lo que ocurre cinco años después de las últimas noticias, aun cuando subsiste el matrimonio. 2. Cuando no procede el decreto de posesión provisoria sino el de posesión definitiva, en cuyo caso se disuelve el matrimonio y, como consecuencia de ello, también se disuelve la sociedad conyugal. Curiosamente, el artículo 82 dispone que podrá concederse a los diez años de las últimas noticias, en tanto el artículo 38 Ley de Matrimonio Civil, con los mismos efectos, dispone quince años. En el caso de nave o aeronave la posesión definitiva se concede en el plazo que establece el Nº 8 del artículo 81 (seis meses) y la disolución del matrimonio se produce transcurridos dos años desde el día presuntivo de la muerte. En este caso no coinciden la posesión definitiva y la disolución del matrimonio. Por ello es que en su oportunidad dijimos que la disolución del matrimonio no es una consecuencia del decreto de posesión definitiva (además lo demuestra la situación del N° 2). La Ley N° 17.775 de 1972, cambió el plazo del artículo 82 de quince a diez años. La antinomia y la razón que no se modificara el artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil radica en que en aquella situación, con la posesión definitiva se liquida la sociedad conyugal, pero no se disuelve el matrimonio. El patrimonio social que va a liquidarse es el que existía al tiempo a la fecha de la muerte presunta. Así lo dice el artículo 85: “Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta”. “El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta”. Es un error sostener que debe tomarse en cuenta el patrimonio del desaparecido a la fecha del decreto de posesión provisoria ya que ello equivale a admitir que en el es pacio intermedio el desaparecido, no obstante haber fallecido legalmente, estaría adquiriendo bienes.
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¿Y si antes que se decrete la posesión definitiva el desaparecido reaparece? En tal caso terminarán los efectos de la posesión provisoria y deberá reanudarse la sociedad conyugal. El legislador no resuelve expresamente el caso, pero pensamos que así debe ser porque el decreto de posesión provisoria marca un estado transitorio del patrimonio del desaparecido (Rossel). Sólo el decreto de posesión definitiva produce efectos irrevocables y el desaparecido recupera sus bienes en el estado en que se encuentren. Artículo 94 Nº 4: “En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos”. Y, además, porque el legislador sólo reconoce dos regímenes matrimoniales: el de comunidad y el de separación de bienes. Este último es un régimen excepcional; procede sólo en los casos en que el legislador lo dice expresamente. Como en el caso que estudiamos NO lo establece, tenemos que concluir - dice Somarriva- que los cónyuges vuelven al régimen de sociedad. DIVORCIO PERPETUO Artículos 1764 Nº 3: “Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella”. Y artículo 170: “Los efectos civiles del divorcio principian por el decreto del juez civil que lo reconoce”. “En virtud de esta declaración se restituyen a la mujer sus bienes y se dispone de los gananciales como en el caso de la disolución por causa de muerte”; sin perjuicio de las excepciones que se van a expresar. MUERTE PRESUNTA Barros Errázuriz cree que la disolución de la sociedad conyugal y, en consecuencia su liquidación, deben hacerse con relación a la fecha del decreto de posesión provisoria. Alessandri y Claro Solar sostienen que la sociedad conyugal debe reputarse disuelta el día fijado por el juez como presuntivo de la muerte del desaparecido. La liquidación debe hacerse en relación a ese día y no a la fecha de esos decretos.
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Este efecto no puede producirse si el divorcio se ha decretado por las causales Nº 4 y 13 del artículo 21 de Ley de Matrimonio Civil, ya que no se acepta la reconciliación y, por ende, la reanudación de la sociedad conyugal (Rossel, Somarriva). SENTENCIA DE SEPARACIÓN DE BIENES Dice el artículo 158: “Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de las recompensas (…)”. Esto en relación con el artículo 1764 Nº 3 que señala que “La sociedad conyugal se disuelve: 3º Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella”. En este caso, como en el anterior, el régimen de sociedad es sustituido por el de separación. NULIDAD DEL MATRIMONIO Artículo 1764 Nº 4 “La sociedad conyugal se disuelve: 4º Por la declaración de nulidad del matrimonio”. Esta causal está referida al matrimonio putativo (artículo 122) y no al simplemente nulo que no ha podido generar sociedad conyugal, en términos tales que su declaración de nulidad no puede poner término a lo que no existe. Si sólo respecto de uno de los cónyuges el matrimonio es putativo, podrá pedir la liquidación de acuerdo con las reglas de la sociedad conyugal o del cuasicontrato de comunidad. De lo contrario se estaría sancionando al cónyuge inocente con la pérdida de los gananciales, lo que reclama texto expreso de ley que no existe. PACTO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES O SEPARACIÓN TOTAL Artículo 1764 Nº 5 “La sociedad conyugal se disuelve: 5º Por el pacto de partici pación en los gananciales o de separación total de bienes según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723”. Señala el mencionado artículo 1723 en su inciso 1º: “ Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales”.
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Requisitos: a) Mayores de edad. b) Escritura pública. c) Subinscripción dentro de treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. Conclusión: la fecha de la disolución es aquella en que se ha procedido a la subinscripción. El artículo 1723 permite que en la misma escritura de separación se practique la liquidación de la sociedad conyugal. Técnicamente ello es criticable, porque mientras no se practique la subinscripción del pacto de separación de bienes éste no produce efectos jurídicos. En otras palabras, la sociedad no está aún disuelta y mal puede, por ello, liquidarse. Se disculpa por razones prácticas (Somarriva). LEY SOBRE ABANDONO DE FAMILIA Y PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS Durante la vigencia de la Ley N° 5.750, la sentencia que condenaba al marido por el delito de abandono de familia (consistía en no pagar tres pensiones, pudiendo hacerlo), PRODUCIDA DE PLENO DERECHO la disolución de la sociedad conyugal. La Ley N° 9.293 modificó esta situación entregando a la mujer, como una facultad, la decisión de pedir o no la separación de bienes, cuando el marido es apremiado por dos veces. Esto lo mantuvo la Ley N° 14.908 que en su artículo 19 dispone que “La mujer podrá solicitar la separación de bienes si el marido, obligado al pago de dos pensiones alimenticias en su favor, hubiere sido apremiado por dos veces (…)”. CONCLUSIÓN. El no pago oportuno de las pensiones alimenticias ha dejado de ser causal de disolución de la sociedad conyugal para constituir una causal de separación judicial de bienes comprendida en el Nº 3º del artículo 1764. La separación, que antes era legal, ahora es judicial.
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EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL NACE UNA COMUNIDAD integrada por los siguientes bienes: a) Todos los bienes sociales. b) Los reservados de la mujer, salvo que renuncie a los gananciales, y todos los frutos de dichos bienes producidos hasta el día de la disolución; y c) Todos los frutos de los bienes sociales y los producidos por los bienes que la mujer administra como separada parcialmente de bienes. Estos últimos sólo son sociales hasta el día en que se opere la disolución. Si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de los cónyuges, entonces la comunidad se forma entre el sobreviviente y los herederos del fallecido (importantísimo efecto). CONCLUSIÓN: el día de la disolución fija irrevocablemente el ACTIVO y el PASIVO de la sociedad que será objeto de la liquidación, sin que los actos o contratos posteriores pueden influir en él. Los bienes que se adquieran después de la disolución no son, pues, de la sociedad sino del cónyuge adquiriente o de una comunidad formada por ambos, si la adquisición se hizo de consuno (Jurisprudencia). Las deudas contraídas por el marido o la mujer después de la disolución sólo pueden ser perseguidas sobre los bienes que a cada cual corresponden (Jurisprudencia). Lo que adquiere un cónyuge con su trabajo, profesión, etc. no incrementa al haber social sino que el propio. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución (artículo 1777 inciso 1º) y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las res pectivas especies (el mismo criterio del artículo 781, relativo al usufructo. Esto significa que al disolverse la sociedad cesa el derecho de goce que esta tenía sobre los bienes de los cónyuges). Acrecen el haber social los frutos de los BIENES SOCIALES que se perciben desde la disolución de la sociedad (artículo 1772 inciso 2º). De lo dicho se infiere que el derecho de la sociedad a percibir los frutos de los bienes propios de los cónyuges dura hasta el momento de la disolución. Esta regla 83
se extiende a los frutos “pendientes” a la época de la disolución, que pertenecerán al cónyuge dueño de los bienes y no a la sociedad (artículo 1771, inciso 1º: “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos”). OTRO EFECTO: TERMINO DE LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA O EXTRAORDINARIA. La mujer y el marido quedan en pie de igualdad, la administración pasa a gobernarse por las reglas de la comunidad, o sea, por el artículo 2305 (comuneros) se regirán por las reglas de la sociedad y cada cónyuge podrá, por ejemplo, servirse de las cosas sociales. En consecuencia, ya el marido no podrá vender los bienes muebles de la sociedad sino su cuota en ellos. La mujer o los herederos podrían reivindicar su cuota, según lo ha resuelto la jurisprudencia.
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Es la última etapa. En ella, ambos cónyuges o el sobreviviente con los herederos administran la comunidad (artículo 2081). Puede acontecer que el marido administre la comunidad, pero será por otra razón, como si la mujer le confiere poder o si los otros comuneros son los hijos menores que se encuentran bajo su patria potestad. ¿Cuándo no procede? Cuando la mujer renuncia a los gananciales.
RENUNCIA DE LOS GANANCIALES Puede hacerlo en dos oportunidades. Artículo 1719: “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad”. “Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la separación de bienes y del divorcio”. La frase “que resulten de la administración del marido ” no implica que no pueda renunciar si ha administrado un curador (Somarriva) o ella misma, como curadora. No puede, pues, formular válidamente esta renuncia durante la vigencia de la sociedad.
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La ley, en el artículo 1767, presume que la mujer los acepta. Ello se explica porque los gananciales representan “utilidades”, y, además, porque goza del beneficio de emolumentos. CONCLUSION: pierde todo derecho a participar en las utilidades producidas por la administración del marido; de ahí que si esta renuncia se hace en las capitulaciones, el marido pasará a ser dueño de los bienes sociales no sólo respecto de terceros sino aun respecto de su mujer. Dice el artículo 1783: “Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella” (y esta sí que es una realidad, no una ficción). El derecho a renunciar los gananciales corresponde solamente a la mujer (es, pues, un acto unilateral) o a sus herederos. Así se desprende de los artículos que reglamentan dicha renuncia y que siempre la refieren a la mujer (ejemplos: artículos 1781, 1782, 1783, 1784, 1785). Además, así lo ha resuelto la jurisprudencia. Así lo indica, además, el epígrafe del párrafo 6º del Título XXII. El legislador crea esta institución para defender los intereses de la mujer, para contrarrestar los poderes omnímodos que tiene el marido en la administración de la sociedad. Por lo demás sería absurdo que el marido que administra “libremente” pudiera, además, liberarse de toda responsabilidad. El tenor literal del artículo 1721 daría margen, sin embargo, a la duda. Yo pienso que hay que recurrir al artículo 19 (El “sentido de la ley”: expresión oscura).
REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS 1. La que se formula ANTES del matrimonio es una capitulación matrimonial. La renuncia es solemne, porque debe constar de escritura pública y en su inscripción (al momento del matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, artículo 1716). 2. La que se formula después de disuelta la sociedad, es consensual. 3. Es pura y simple. No lo dice la ley expresamente, pero se concluye así por aplicación analógica del artículo 1227: “No puede aceptar repudiar condicionalmente (...)” (repudiación de asignaciones testamentarias). 4. Debe hacerlo persona capaz. La mujer mayor renuncia libremente; la menor o sus herederos menores necesitan autorización judicial cuando se trata de renunciar 85
en las capitulaciones (artículo 1721) o aprobación de la justicia si ella se hace una vez disuelta la sociedad (artículo 1781). Sanción: nulidad relativa. Si es incapaz por otra causa que la menor edad, necesita proceder por medio de su curador. 5. No olvidemos que si la renuncia se formula en las capitulaciones, el menor para celebrarlas debe proceder con “aprobación” de la persona o personas que deben darle su asenso para el matrimonio y, además, autorización judicial (artículo 1721). 6. Debe hacerse en tiempo. La ley no ha dicho cuanto tiempo después de disuelta la sociedad conyugal, por lo que debemos concluir que puede renunciar en cualquier tiempo, siempre que no haya entrado al patrimonio del renunciante parte alguna del haber social a título de gananciales. Dice el artículo 1782: “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales”. “Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales”. “Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad”. 7. La renuncia debe ser TOTAL. Esta regla se aplica sólo a la mujer, ya que los herederos pueden renunciar por partes, es decir, unos sí, otros no. Las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido. Dice el artículo 1785: “Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido”. 8. Es irrevocable. Lo dice el artículo 1782 inciso 2º. Es el mismo principio del artículo 1237 para la repudiación de las asignaciones testamentarias. Excepción: artículo 1782 inciso 2º. EFECTOS DE LA RENUNCIA 1. Los bienes de la sociedad y del marido se confunden o identifican, aun respecto de la mujer (artículo 1783). 2. La mujer pierde desde entonces todo derecho a los gananciales y, en general, a 86
todos los bienes sociales, entre los que están comprendidos los frutos de sus bienes propios que se entienden conferidos al marido para el mantenimiento de la familia común (artículo 1753). Este efecto se produce desde el día de la disolución de la sociedad, aunque la renuncia de los gananciales sea posterior. 3. Si bien la renuncia hace perder a la mujer todo derecho a los bienes sociales, no por ello resulta afectado el dominio de sus bienes propios, que deben serle restituidos. Tampoco pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos de estos bienes ni los bienes adquiridos con tales bienes reservados (artículos 150 inciso 9º, 166 regla 4ª y 167). También conserva los frutos de los bienes en que está parcialmente separada (artículo 166 y 167). Tampoco pierde su derecho a cobrar recompensas que le adeude la sociedad (artículo 1784) y tampoco a las indemnizaciones del artículo 1771. 4. Se desliga de toda responsabilidad en el pasivo social, que sólo afectará al marido sin derecho a reintegro. Naturalmente que responderá de sus deudas personales y de las que afecten a sus bienes reservados. Del mismo modo responderá de las recompensas que adeude a la sociedad. 5. Se hace innecesaria la liquidación de la sociedad conyugal supuesto que todos los bienes son del marido. Dice Somarriva que debe cumplirse con el artículo 1749 ya que la ley no consulta ninguna excepción para este caso, pese a que la limitante ya no tiene justificación.
REVOCACIÓN Y RESCISIÓN DE LA RENUNCIA La renuncia, hecha conforme a la ley, es irrevocable. Pero es rescindible en los casos que explica el artículo 1782 (error, dolo). La ley “califica” el error: cuando tiene una justificable desinformación “acerca del verdadero estado de los negocios sociales”. Acá el dolo tiene que ser obra de un tercero porque se trata de un acto unilateral. No juega el artículo 1458: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado”. 87
“En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo”. Aunque no se consulta la fuerza, también viciaría la renuncia, toda vez que la renuncia es una declaración de voluntad como cualquier otra (artículo 1456 y 1457) (Rossel). Finalmente también será rescindible si se formula sin las formalidades legales establecidas por la ley respecto de la mujer incapaz. Artículo 1721: autorización judicial y apro bación de los que deben dar el asenso para el matrimonio; artículo 1781: aprobación judicial. También si la renuncia la hiciere en perjuicio de sus acreedores. Acción pauliana (artículo 2468 y 1238). PRESCRIPCION: cuatro años “contados desde la disolución de la sociedad” (artículo 1782, inciso final). Esto es curioso ya que se puede renunciar a los gananciales mucho tiempo después de disuelta la sociedad y la acción rescisoria podría haber prescrito.
LA ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES A diferencia de lo que pasa con la “renuncia” el legislador no regla la “aceptación”. Ello porque será lo más corriente. Así lo reconoce el artículo 1767 cuando preceptúa: “la mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la sociedad, se entenderá que lo acepta con beneficio de inventario”. No obstante la ausencia de normas, podemos dar las siguientes:
a) La aceptación puede ser expresa, tácita o presunta (artículo 1767). I. La aceptación expresa no es un acto solemne de manera que, aplicando por analogía las reglas de la herencia, se podrá hacer en escritura pública o privada o en acto de tramitación judicial (artículo 1242). II. La aceptación tácita resulta de la ejecución de actos que presupongan la calidad de socio, como, por ejemplo, pedir la liquidación.
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Es también aceptación tácita la que resulta de incorporar al patrimonio cualquiera parte de los gananciales (artículo 1782). III. La aceptación presunta resulta del hecho de no renunciar a los gananciales en las oportunidades que la ley señala. De la actitud negativa de la mujer se desprende su aceptación. Así lo dispone el artículo 1767.
b) La aceptación de los gananciales no requiere autorización judicial (Lógico. La mujer, al aceptarlos, no se expone a ningún perjuicio). El artículo 1781 la exige para renunciarlos, cuando la mujer es “menor”, de donde se infiere que no necesita de tal autorización para aceptarlos. Esto no quiere decir que la mujer menor o incapaz por otro motivo acepte los gananciales por sí misma, ya que deberá actuar en la liquidación representada por su curador.
c) La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales. Así se desprende claramente del artículo 1782 inciso 1º: “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales”. Si entra al patrimonio de la mujer CUALQUIER PARTE del haber social, no podrá ya renunciar a los gananciales, o sea, se entiende totalmente aceptados.
d) La aceptación opera retroactivamente y dicha aceptación se entiende hecha el día de la disolución de la sociedad. e) Los gananciales se entienden siempre aceptados con beneficio de inventario (artículo 1767) o sea que la mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe como gananciales (artículo 1777 inciso 1º: “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá resarcirlos”). Tal limitación de responsabilidad es la que se conoce como “ beneficio de emolumentos ”. Para impetrarlo es menester demostrar el exceso de contribución que se exige a la mujer, sea por el inventario y tasación de que hablaremos luego, sea por otros documentos auténticos.
f) La aceptación es irrevocable, salvo que esté viciada de error de hecho, fuerza o dolo.
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CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Conjunto de operaciones destinadas a separar los bienes de los cónyuges y de la sociedad, a dividir las utilidades llamadas gananciales y a reglamentar el pago de las deudas (Rossel). Dice el artículo 1776: “La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios”. De manera que las reglas dadas en el Título De la sociedad conyugal se complementan con las de la sucesión por causa de muerte para los efectos de liquidarla (artículo 1317 y siguientes). Si la mujer llega a ser heredera universal de su marido no habrá necesidad de ir a la liquidación. OPERACIONES QUE COMPRENDE •
Facción de inventario y tasación;
•
Formación de la masa partible mediante las acumulaciones y deducciones legales;
•
División del activo y del pasivo comunes entre los cónyuges o sus herederos.
Más detalladamente las operaciones consistirán en: 1) Facción de inventario. 2) Tasación. 3) Formación del acervo común. 4) Restitución de los bienes propios de los cónyuges. 5) Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cónyuges. 6) Deducción del pasivo. 7) Partición de los gananciales.
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FACCIÓN DE INVENTARIO Y TASACIÓN Dice el Artículo 1765: “Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era res ponsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte”. La referencia está hecha al artículo 1253 (inventario de bienes sucesorios) que a su turno se remite al artículo 382 y a los artículos 858 a 865 del Código de Procedimiento Civil. ¿En qué plazo debe practicarse? La ley no señala plazo para hacer el inventario, pero se deduce que habrá de efectuarse antes de iniciar las operaciones de liquidación y, en todo caso, apenas se produzca la disolución de la sociedad, ya que el artículo 1765 usa la expresión “inmediatamente”. FORMAS DEL INVENTARIO Distinción: 1. SOLEMNE. Si hay cónyuge o herederos menores, dementes u otras personas inhábiles para administrar sus bienes. No se atiende pues, a la cuantía de los bienes. Sanción: no es de nulidad como se suponía en el proyecto de 1853. A quien fuera imputable la omisión responderá de perjuicios “y se procederá lo más pronto posi ble a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida” (artículo 1766 inciso 2º in fine). 2. SIMPLE. Cuando todos los copartícipes de la liquidación son capaces (artículo 1284). El artículo 1766 inciso 1º señala las ventajas de hacerlo solemne. Desde luego, la mujer no podría invocar el beneficio de emolumentos sino sólo respecto del acreedor que hubiera aceptado el inventario simple. Además, el inventario solemne tiene el carácter de instrumento público. Si es solemne puede oponerlo a cualquier acreedor. CONTENIDO DEL INVENTARIO Dice el artículo 1765: “confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable”. O sea, debe contener una relación de los bienes sociales y, además, de los propios de los cónyuges (se deben incluir también aquellos de que la sociedad usufructuaba o de que era responsable). 91
Sanciones. Dice el artículo 1768: “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”. Debe tratarse de bienes sociales. “Distraer” es sinónimo de “malversar” y ello significa “invertir caudales en usos distintos de aquellos a que están destinados (Dic. 2ª acepción). Dice la jurisprudencia que debe tomarse en un sentido más amplio, comprensivo no solo de las “caudales”, sino de cualquier objeto mueble o raíz. MAS SIMPLE: a) Pierdo la “porción” en la cosa (5 acciones). b) La cosa “ocultada o distraída” la restituyo doblada ($20.000). Lo que se restituye doblada es la “cosa”. Así se desprende de la simple lectura del artículo, ya que no puede referirse esta expresión a la “porción”, porque habla de “restituir” y sólo es susceptible de restitución la cosa que se ocultó o substrajo. Oculto 10 acciones del Banco de Chile que valen $1.000 cada una. Pierdo las cuotas en las acciones y además pago $20.000. Tiene que ser en dinero. Además, ilustra el criterio con que debe interpretarse este artículo, el artículo 1231, inciso 2º que aplica igual sanción al legatario que sustrae alguna cosa com prendida en el legado. Si ambos casos contemplan la misma situación, es natural concluir que la sanción sea la misma. (Rossel). PRESCRIPCIÓN (Somarriva y Rossel) Como se trata de un delito civil, la acción para decir la indemnización prescribe en cuatro años, contados desde que se consumó la ocultación. Según el artículo 2332: “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”, no es un delito penal, como en el caso del artículo 1231 inciso 2º. Hay quienes (Alessandri y Meza), sostienen que por no tener esta sanción un plazo especial de prescripción, ella prescribiría en cinco años de acuerdo con la regla general consignada en el artículo 2514: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.
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“Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible” y esto porque el artículo 2332 se refiere solo a “las acciones que concede este título” y acá estamos en presencia de un delito sancionado por el artículo 1768 de un modo especial.
LA TASACIÓN La ordena el artículo 1765 y consiste en la evaluación de los bienes sociales mediante el dictamen de peritos. Según el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil pueden los copartícipes prescindir de la tasación, aunque entre ellos haya incapaces, si el valor de los bienes se fija de común acuerdo, con tal que existan en los autos, antecedentes que justifiquen la apreciación. Puede omitirse la tasación, además, si se trata de adjudicar o licitar BIENES MUEBLES o si se trata de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.
FORMACIÓN DEL ACERVO LÍQUIDO CONCEPTO Acervo líquido es aquel que va a ser objeto de la división entre los cónyuges. Se llega a él después de algunas operaciones previas, a saber: Formación del acervo común y luego deducir los bienes propios de los cónyuges, los precios, saldos y recompensas y el pasivo social. Formación del acervo bruto, o “cuerpo común de bienes” en el cual se encuentran confundidos los bienes propios de los cónyuges y los bienes sociales. Se forma acumulando IMAGINARIAMENTE los siguientes bienes: 1. TODOS los bienes muebles o inmuebles que existan en poder de los cónyuges al disolverse la sociedad, sean propios, sociales o reservados (se discurre sobre la base que acepta los gananciales). La acumulación es imaginaria, porque podría ocurrir que con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal hayan desaparecido o se hayan enajenados, pese a lo cual se toman en consideración.
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Con ello se da aplicación práctica al artículo 1739 que contiene la presunción de dominio en favor de la sociedad. 2. Los frutos de los bienes que los cónyuges parcialmente separados administran y las cosas adquiridas con dichos frutos. Sólo se exceptúan los bienes mismos que son objeto de la separación parcial. 3. Las adquisiciones hechas con los “frutos” de los bienes donados o asignados a la mujer con la condición de que no sean administrados por el marido (artículo 166 Nº 4). 4. TODOS los créditos que se adeudan a la sociedad y las recompensas que los cónyuges puedan adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor. Artículo 1769. Estas acumulaciones son imaginarias, porque no es obligatorio que los cónyuges las paguen efectivamente. Nada se opone a que lo hagan, pero no es obligatorio hacer el pago y, por el contrario, el artículo citado dice expresamente que la acumulación es imaginaria, o sea, una mera operación de contabilidad. La acumulación procede aunque ambos cónyuges adeuden recompensas a la sociedad. No es legal compensar entre ellos las recompensas para acumular el saldo. Violaría el artículo 1733 en cuya virtud la mujer se paga primero. Con ello se priva a la mujer de su preferencia para pagarse, en caso de insuficiencia del patrimonio, ya que por medio de dicha compensación marido y mujer se pagarían al mismo tiempo.
DEDUCCIÓN Y RESTITUCIÓN DE LOS BIENES PROPIOS Para llegar al acervo líquido habrá que deducir los bienes propios del acervo bruto. Dice el artículo 1770 inciso 1º: “Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber”. La expresión “especie o cuerpo cierto” no es afortunada. En sentido jurídico significa una cosa determinada de un género determinado y bien pudiera tratarse de un bien del cónyuge que no sea cuerpo cierto. Por ejemplo: 100 acciones del Banco de Chile.
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Esta restitución no constituye adjudicación puesto que se trata de los bienes que no han entrado al haber de la sociedad, sino de aquellos que ésta detentaba solamente para el efecto de percibir sus frutos (lo hacen a título de propietarios según lo ha resuelto la jurisprudencia). Debe hacerse “tan pronto como fuera posible”, dice el artículo 1770 inciso 2º: “La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo (…)”. Lógico, porque tales bienes serán normalmente inmuebles cuya individualización es fácil y rápida. Y agrega el artículo 1771 inciso 2º: “Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad”. Este artículo se está refiriendo a los aumentos que provengan de causas naturales e independientes de la industria humana. ¿Y los aumentos debidos a la “industria humana”? Por tales mejoras se debe recompensa a la sociedad. Dice el artículo 1746: “Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas ex pensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento de valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo al importe de éstas”.
LIQUIDACIÓN Y DEDUCCIÓN DE LAS RECOMPENSAS Será frecuente que la sociedad deba recompensa a los cónyuges y éstos se la deben a ella. Se forma así una verdadera cuenta corriente entre cada uno de los cónyuges y la sociedad, cuenta que podrá arrojar un saldo a favor o en contra. Si los cónyuges resultan deudores de la sociedad, este saldo se acumulará imaginariamente al haber social. Artículo 1769: “Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o de indemnización, según las reglas arriba dadas”. O sea, que no están obligados a pagar.
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En tal caso la recompensa aparecerá en el activo de la sociedad como un crédito contra el cónyuge deudor. Si por el contrario, el cónyuge resulta siendo acreedor de la sociedad, procede efectuar la correspondiente deducción del acervo bruto. ¿En qué plazo se hace la deducción? Dentro de un año. Dice el artículo 1770 inciso 2º: “(...) y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha terminación”. Esta deducción no la hace el cónyuge como dueño sino como acreedor de la sociedad, de ahí que pueda ejecutarla sobre los bienes sociales que, disuelta la sociedad, son comunes de la mujer y del marido (Jurisprudencia). ¿En qué orden de prelación? Dice el artículo 1773 inciso 1º: “La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes (…)”. Este orden puede ser alterado convencionalmente. Violenta excepción a la regla general que nos dice que los créditos se pagan en dinero. Claro que el derecho que otorga el artículo 1773 es facultativo y el cónyuge podría exigir que los muebles se vendan para pagarse en dinero. O sea que el artículo 1773, no ha derogado al artículo 2469, que señala: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y costos de la cobranza, para que con el producto se le satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en el caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”. Dentro del orden indicado, el cónyuge tiene derecho a elegir entre los bienes que más le agraden. En este caso, el cónyuge recibe el bien como adjudicatario y el título a virtud del cual incorpora dicho bien a su dominio no es traslaticio, sino declarativo, pues se limita a singularizar el dominio del cónyuge sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pasó a ser comunero en el momento de la disolución de la sociedad conyugal.
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Para efectuar estas deducciones, la ley acuerda a la mujer los siguientes derechos especiales: a) Artículo 1773. Tiene derecho a efectuar estas deducciones ANTES QUE EL MARIDO. Luego, éste cobra sus recompensas una vez que la mujer está pagada. b) Si los bienes sociales son insuficientes, la mujer puede hacer efectivo su saldo de recompensas sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo y, en caso de disconformidad, por el juez, obviamente lo será el partidor ya que la liquidación de la sociedad conyugal es de arbitraje forzoso (artículo 227 Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales y 651 del Código de Procedimiento Civil). Si el marido paga con sus bienes propios las recompensas adeudadas a la mujer por la sociedad, no habrá adjudicación, sino dación en pago. c) Artículo 2481 inciso 3º. La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse de sus créditos provenientes de los saldos, precios y recompensas que se le de ban. Se ha discutido el alcance de este privilegio. Algunos sostienen que se hace efectivo SOLO sobre los bienes propios del marido y NO sobre los bienes sociales. Esta interpretación, dice Rossel, se apoya en una inteligencia demasiado estricta de los términos empleados por el legislador. El privilegio se ejercita tanto sobre los bienes sociales como sobre los bienes pro pios del marido, porque así se desprende de la historia fidedigna. El privilegio, dice Meza, recae sobre los bienes de éste, sobre todo su patrimonio, constituido por sus bienes “propios” y por sus derechos en los comunes. El Proyecto de 1853 lo estableció así. Además, disuelta la sociedad desaparecen los bienes sociales y los bienes son de la mujer y del marido, de manera que la ley al hablar de “bienes del marido” involucra los que fueron bienes sociales en la parte que pasan a ser del marido (Jurisprudencia). PRUEBA DEL PRIVILEGIO. Artículo 2483 inciso 1º: “Las preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º, se entienden constituidas a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio”. Cabe recordar, por último, que este derecho a cobrar las recompensas e indemnizaciones asiste a la mujer AUNQUE HAYA RENUNCIADO A LOS GANANCIALES (artículo 1784: “La mujer que renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones arriba expresadas”). 97
DEDUCCIÓN DEL PASIVO Efectuadas las anteriores operaciones, se deducirá el PASIVO de la sociedad para determinar si ella es o no solvente. No se toman en cuenta las deudas personales de los cónyuges, porque éstas repercuten en el patrimonio de cada cual, sino SOLO LAS DEUDAS SOCIALES. No es necesario pagar el pasivo: basta con deducirlo imaginariamente. En la práctica es aconsejable pagar, pues en este caso se dividirán sólo los bienes; por el contrario, si el pasivo sólo se dedujo y no se pagó, habrá que dividirlo también entre los cónyuges. Esta división no es obligatoria para los terceros acreedores, quienes podrán seguir co brando con las mismas facultades y atribuciones que tenían antes de disolverse la sociedad. En consecuencia, el marido continuará siendo responsable de todas las deudas sociales (artículo 1778) y la mujer podrá también ser demandada y estará obligada a pagarlas hasta la concurrencia de su mitad de gananciales (artículo 1777).
DIVISIÓN DE LOS GANANCIALES Efectuadas todas estas operaciones, háyanse o no pagado las deudas, como en todo caso ellas están imaginariamente deducidas, queda formado el haber líquido de o efectivo que recibe el nombre de GANANCIALES. Estos se dividen por mitad entre los cónyuges (artículo 1744). Esta regla conoce excepciones: a. Por pacto en las capitulaciones sobre otra forma de división; b. Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales; c. Si alguno de los herederos renuncia (artículo 1785); d. Si un cónyuge distrajo u ocultó dolosamente un bien social. Pierde su porción en la misma cosa. Artículo 1768: “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”. Asignaciones testamentarias del cónyuge difunto.
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No se imputarán a la mitad de gananciales del cónyuge sobreviviente las asignaciones testamentarias que le haya hecho el cónyuge difunto, salvo que éste lo haya así ordenado; es la suerte de las asignaciones testamentarias hechas al cónyuge sobreviviente.
EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN La adjudicación de los bienes sociales tiene el efecto declarativo que señala el artículo 1344 inciso 1º: “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión”. CONSECUENCIAS: 1. Si el bien adjudicado es inmueble, no se requerirá su inscripción para adquirir el dominio. La inscripción reclamada por el inciso final del artículo 687 no es tradición, sino medio de conservar la historia de la propiedad. 2. Las enajenaciones realizadas por el adjudicatario por sí solo, después de la disolución de la sociedad, subsistirán sobre los bienes adjudicados. Caducarán en cambio, los que hubiere hecho sobre bienes que se adjudicaron al otro cónyuge. Artículo 1344 inciso 2º. 3. Los embargos y prohibiciones no obstan a la adjudicación. El artículo 1464 se refiere a la “enajenación”. 4. Caso de la hipoteca (artículo 2417 inciso 1º “el comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca”).
DIVISIÓN DEL PASIVO Si las deudas sociales han sido deducidas y no pagadas, procede también dividirlas entre los cónyuges conforme a las siguientes reglas: A. Desde el punto de vista de la CONTRIBUCION A LAS DEUDAS los cónyuges deben soportarlas POR MITAD. Así lo dispone el artículo 1788 que, no obstante obligar al marido al pago total de ellas, le salva su acción contra la mujer por el reintegro de la mitad. Este principio de la división de las deudas por mitad sufre alteraciones si los cónyuges acuerdan otra forma de división y en el caso del beneficio de emolumentos de que disfruta la mujer. 99
CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS Pagada la deuda ¿a qué patrimonio se imputa? Este es un problema que sólo interesa a los cónyuges. Y se plantea cuando la sociedad se disuelve; NO ANTES. B. Desde el punto de vista de la OBLIGACION A LAS DEUDAS el marido es responsable frente a terceros del TOTAL DE LAS DEUDAS SOCIALES, porque tenía el carácter de dueño de los bienes sociales ante los terceros. Artículo 1750, regla que reconoce las siguiente excepciones: 1. Las deudas personales de la mujer pueden perseguirse en sus bienes propios. 2. Si la obligación es indivisible, el acreedor podrá indistintamente perseguirla en el patrimonio del marido o de la mujer. 3. La obligación prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del adjudicatario (marido o mujer del bien que soporta el gravamen (artículo 1779: “Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre un especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando la deuda del otro cónyuge, tendrá acción, contra él para el reintegro de todo lo que pagare”).
OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS Problema que radica en determinar si el acreedor tiene derecho a perseguir el patrimonio social o si sólo puede accionar contra el patrimonio personal de los cónyuges. El acreedor, como se ve, no está obligado a respetar la división que los cónyuges hagan de las deudas sociales al liquidar la sociedad, porque ni el matrimonio ni su disolución son modos de extinguir obligaciones. El acreedor conserva, entonces, todos sus derechos a despecho de estos fenómenos jurídicos, que no deben afectarlo en su crédito.
BENEFICIO DE EMOLUMENTOS Artículo 1777: “La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales”. “Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos”. 100
A favor de la mujer y también de sus herederos. Artículo 1780: “Los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas acciones que el cónyuge que representan”. Nota. Se limita su responsabilidad “hasta el monto de sus gananciales”, pero ello no significa que responda precisamente con esos bienes, ya que también responde con los propios. •
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Lo opondrá a los terceros que pretendan exigirle una contribución mayor. Prueba: artículo 1777 inciso 2º. También es documento auténtico, para estos efectos, la sentencia del juez árbitro que liquidó la sociedad conyugal (Juris prudencia). EXCEPCIONALMENTE puede oponerlo al marido cuando éste, después de pagar al pasivo social, pretenda exigirle el reintegro de la mitad, de acuerdo con el artículo 1778 y esta mitad exceda de los gananciales que le correspondieron. De ahí que este beneficio constituye un limitante a la obligación y a la contribución a las deudas. Este beneficio no puede renunciarse en las capitulaciones matrimoniales, pero nada se opone a que la mujer los renuncie después de disuelta la sociedad conyugal. Dada la finalidad que persigue la ley al dar a la mujer este beneficio, él no podría renunciarse, dice Somarriva.
BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA Dice el artículo 150 inciso 1º: “No obstante lo dispuesto en el artículo 137, la mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”. Tal es el “patrimonio reservado” con ese nombre lo conocen algunas legislaciones, como el Código Civil alemán y el suizo. Esta denominación es más apropiada que la de “peculio profesional o industrial” que suele usar nuestro Código, toda vez que no está formado sólo por los productos del trabajo, sino además, por los bienes adquiridos con esos productos y por los frutos que ellos producen. Fue introducido por la Ley N° 5.521, de 1934, que vino a modificar el régimen de la sociedad conyugal, ya que esos bienes eran sociales (artículo 1725 Nº 1); el marido los percibía como representante que es de la sociedad conyugal y los administraba libremente y sin intervención alguna de la mujer (artículo 1749: “El marido es jefe de la 101
sociedad conyugal, y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer (...)”) (Solía dilapidarlos).
CONDICIONES DE EXISTENCIA 1. Que la mujer ejerza o haya ejercido un trabajo separado del de su marido (“haya ejercido”, ya que puede en un momento cesar en su actividad). Por no provenir del trabajo no formarán parte de este patrimonio los bienes adquiridos por ocupación ni las minas manifestadas o concedidas durante la vigencia de la sociedad conyugal, que son bienes sociales de acuerdo con el artículo 1730, ni las utilidades que la mujer perciba por las acciones que posea de sociedades anónimas. Tampoco forman parte del patrimonio reservado las remuneraciones que reciba la mujer como tutora, curadora o como albacea, por no constituir estas actividades un empleo, oficio, profesión o industria, únicas actividades remuneradas que originan este patrimonio. 2. El trabajo que la mujer realiza debe ser SEPARADO del de su marido. Queda excluido, pues, lo que obtenga con su colaboración. Si colabora con él estaría cumpliendo con el deber de socorro que le impone el artículo 131. Es un vacío de la ley, dice Rossel. No significa que trabajen en colaboración el hecho de que presten sus servicios a un mismo empleador. 3. Que el trabajo se realice durante el matrimonio. Si la mujer de soltera adquirió bienes con el producto de su trabajo, tales bienes seguirán la suerte que ya conocemos: Si son raíces, permanecerán en su haber propio; Si son muebles, entrarán al haber relativo. 4. Que sea remunerado. “La mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente (...)” dice el artículo 150. 102
CARACTERÍSTICAS 1) El marido carece de patrimonio reservado. 2) Existe por el sólo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son de orden público, de manera que no pueden ser considerados bienes reservados los que no tengan por ley el carácter de tales, ni pueden los bienes reservados dejar de serlos a virtud de estipulaciones entre los cónyuges. “No obstante cualquiera estipulación en contrario” dice el inciso 3º del artículo 150. 3) Sólo se concibe en el régimen de sociedad conyugal, pues, destinado como está a corregir la omnipotencia del marido en la administración de los bienes de la mujer o de los bienes sociales, no tendría razón de ser en el régimen de separación de bienes. 4) El patrimonio reservado, dice Rossel, da origen a una separación sui generis, pues durante la vigencia de la sociedad conyugal, la mujer administra estos bienes y dispone de ellos con la capacidad de la separada de bienes, pero a la disolución de dicha sociedad nace para la mujer un derecho de opción a virtud del cual puede conservarlos renunciando a los gananciales o abandonarlos. Si los abandona, entran a confundirse con los gananciales y se dividirán por mitad entre el marido y la mu jer.
ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO LO FORMAN: a) Todas las remuneraciones del trabajo separado, llámense honorarios, sueldos, comisiones, etc. desahucios, indemnizaciones por accidentes o incumplimiento de contratos de trabajo, indemnizaciones por un acto ilícito que la afecta en sus facultades laborales. Por ejemplo: es pianista y pierde una mano, utilidades de una explotación minera o agrícola. Si el fundo o la mina son de la sociedad conyugal, de todas maneras la utilidad que la mujer obtenga será un bien reservado de ella, si ella trabaja o explota esos bienes. b) Todas las cosas muebles o inmuebles, reservados o no, que la mujer adquiera con las economías obtenidas en su actividad productiva.
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La mujer abogado gana un honorario y con él se compra una casa. No es bien social según la regla del artículo 1725 N° 5, sino que reservado. Aplicación de la subrogación real (teoría del valor). También será bien reservado la cantidad asegurada que se le pague en caso de destrucción de un bien separado y el precio que reciba por la venta o expropiación de los mismos. c) Son finalmente parte del activo en examen los frutos e intereses que produzcan los bienes reservados. Por ejemplo interés de un mutuo.
DEL PASIVO. Pueden perseguirse en este patrimonio las siguientes obligaciones: a) Las deudas contraídas por la mujer durante su administración separada (artículo 150 inciso 6º: “los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, sólo obligaran los bienes comprendidos en ella y no obligarán los del marido, sino con arreglo al artículo 161”). Es lógico, estas deudas no pueden perseguirse en el patrimonio propio de la mujer que administra el marido, ya que si se autorizara la persecución de este patrimonio por los acreedores de la mujer resultarían ilusorios los derechos que la ley confiere al marido de administrarlos y usufructuarlos. ¿Podrían perseguirse las deudas en los bienes que administra la mujer como separada de bienes? El artículo 150 inciso 6º (a partir de la reforma de 1989) dispone que estas deudas, obligan el patrimonio reservado, y afectan también el patrimonio separado que la mujer pueda tener a virtud de lo dispuesto en los artículos 166 (cosas donadas, heredadas, etc.) y 167 (capitulaciones). b) Las deudas personales de la mujer (artículo 150, inciso 7º: “Pero las obligaciones personales de la mujer podrán perseguirse también sobre los bienes comprendidos en dicha administración”). Son tales las contraías antes del matrimonio, las que provengan de su delito o cuasidelito, las que haya contraído autorizada por la justicia ante la negativa marital, las que vengan anexas a una donación, herencia o legado deferido a la mujer y aceptado por éste en forma legal. Estas deudas que, a no mediar el patrimonio reservado se harían efectivas en el patrimonio propio de la mujer, se pueden perseguir, además, en dicho patrimonio reservado. 104
Diferencia Básica. Las obligaciones personales pueden hacerse efectivas tanto en los bienes propios de la mujer como en sus bienes reservados; los que contrae la mujer en su administración separada sólo se pueden perseguir en sus bienes reservados. ¿Y los acreedores del marido? Sólo por excepción pueden perseguir los bienes reservados cuando probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común (artículo 150 inciso 8º). Ejemplo: el marido pide dinero prestado para alzar un embargo que afecta a bien reservado de la mujer o para pagar gastos del colegio. La acción de los acreedores no emana del contrato sino de la ley, por aquello de que “nadie puede enriquecerse a costa ajena”.
ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO Corresponde EXCLUSIVAMENTE a la mujer aunque sea menor de edad. Las dificultades de administración son las que corresponden a la mujer separada de bienes (artículos 159 y 173 (divorciada perpetuamente). De lo dicho se sigue que la mujer puede ejecutar libremente cualquier acto de mera administración y puede enajenar libremente y a cualquier título sus bienes muebles reservados; si es mayor de 18 años puede enajenar libremente también sus bienes raíces reservados (se siguió a los códigos de Alemania y Suecia. En Bélgica se necesita autorización marital para enajenar a título gratuito). Si es menor de 18 años sólo puede enajenar y gravar sus bienes raíces con autorización judicial dada con conocimiento de causa (artículo 150 inciso 3º). Esta disposición armoniza con las que gobiernan el peculio profesional o industrial de los menores, pues de otro modo se daría menos capacidad que la mujer casada menor (artículos 246 y 255). Se aparta, sin embargo, de la situación de la mujer menor separada de bienes a la cual debe nombrársele curador (artículo 163). Esto se explica porque a la mujer que trabaja, la ley le supone en mejor juicio y discernimiento. El único requisito es la autorización judicial. Como separada de bienes que es “considerada”, la mujer puede parecer libremente en juicio en defensa de su patrimonio reservado, sea demandado, sea defendiéndose. Los acreedores deberán dirigir su acción contra la mujer; los artículos 159 y 173, que fijan su capacidad en relación con este patrimonio, así lo establecen. 105
FACULTADES DEL MARIDO Ningún acto del marido puede afectar el patrimonio reservado, porque no tiene ninguna injerencia en su manejo. Por tal razón ninguna obligación de dicho patrimonio puede afectar al marido en sus bienes propios, a menos que se haya constituido fiador o codeudor solidario o conjunto de su mujer o el acto haya reportado beneficio para el marido o para la familia común (nadie puede enriquecerse sin causa). Las obligaciones que en estos casos contrae el marido no se rigen por el artículo 1751 sino por las reglas ordinarias. Esto es muy importante ya que si jugara el artículo 1751 sólo quedarían afectados los bienes del marido y los de la mujer sólo hasta el monto del beneficio que reportare del acto. Se aplican, en cambio, las reglas de la fianza, de las obligaciones solidarias y de las simplemente conjuntas. Hay que poner el artículo 150 inciso 6º (“Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, solo obligarán los bienes comprendidos en ella y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161”) en relación con el 161 inciso 1º: (“Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer solamente”). ¿En qué casos administra este patrimonio el marido? En principio NUNCA, aunque administre mal la mujer.
EXCEPCIONES 1) Como mandatario de su mujer. Aplicación del artículo 162. 2) Por demencia, sordomudez o dilapidación el marido es nombrado curador. También si es nombrado curador de bienes de su mujer ausente. Pero administrará como curador, no como marido.
PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO La prueba de este patrimonio es el elemento más importante del mecanismo legislativo que lo establece. De otro modo los terceros serán renuentes a contratar con la mujer, a menos que el marido concurra al acto, en cuyo caso la capacidad de la mujer quedaría virtualmente anulada. Esta prueba interesa tanto a la mujer como al marido y a los terceros.
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Le interesa:
Al MARIDO: cuando se pretenda hacer gravitar sobre la sociedad conyugal alguna deuda que debe afectar a los bienes reservados. A LA MUJER: cuando el marido pretenda ejercitar sobre estos bienes algún derecho que no le corresponda o cuando se desconozca por los terceros su capacidad para actuar y contratar por sí sola. Se le exige autorización marital o de la justicia. A LOS TERCEROS: Cuando se pretenda por la mujer o su marido atacar el acto concluido al amparo del artículo 150 y se alegue para ello la incapacidad de la mujer o la inexistencia de su patrimonio reservado. La prueba puede referirse tanto a la capacidad de la mujer para determinados actos o contratos sobre su patrimonio reservado, o a propósito de él, puede versar sobre la CALIDAD DE RESERVADO de determinado bien. Ambas situaciones se reglan por principios distintos.
PRUEBA DE LA CAPACIDAD DE LA MUJER Se traduce en acreditar que ella, al celebrar un contrato, actuó dentro del ejercicio de su trabajo separado del de su marido y que, en consecuencia, no necesitaba autorización marital ni de la justicia. La mujer quiere abrir cuenta corriente bancaria, comprar mercaderías, vender, hipotecar, ¿quien prueba su capacidad? Puede probarla la mujer o un tercero.
PRUEBA LA MUJER Debe probar cuando se desconoce su capacidad. Como la regla general es que la mujer casada sea incapaz, la que alega capacidad sostiene una situación excepcional, por lo que debe probarlo. La prueba se producirá conforme a las reglas generales y ordinariamente consistirá en documentos que acrediten su actividad separada. Por ejemplo: patentes municipales, declaraciones de impuestos, decreto de nombramiento, contrato de trabajo, certificado del empleador, de una caja de previsión, etc.
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PRUEBA DEL TERCERO Probará el tercero la capacidad de la mujer cuando ésta o su marido pretendan desconocer la validez del acto concluido dentro de la actividad separada de ella. La ley ampara al tercero con una presunción de derecho (se explica porque la prueba no será siempre fácil de producir) sobre la capacidad de la mujer, cuando concurren las siguientes circunstancias: 1º Que el bien que es materia del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, o sea, que no se trate de los bienes indicado en el artículo 1755. Esta prueba es fácil de producir tratándose de bienes raíces: basta exhibir los títulos. Se evita así el fraude de venderlos burlando la ley. Si se trata de un bien raíz adquirido a titulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal o a título oneroso antes del matrimonio o si se trata de un bien mueble excluido de la comunión en las capitulaciones, el tercero tendrá que concluir que tal bien no puede ser reservado y, no siéndolo, la mujer carecerá de capacidad para celebrar un acto que le afecte. 2º Que la mujer acredite, por medio de instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha ejercido una industria, etc. Artículo 150 inciso 5º: “los terceros que contraten con la mujer quedarán a cu biertos de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, fundada en las circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”. Muy importante: la ley excluye los otros medios de prueba. 3° Que el acto o contrato se otorgue por escrito y en dicho escrito se haga referencia a los documentos antes citados (lo que no significa que el acto sea solemne). Concurriendo estos requisitos se PRESUME DE DERECHO la capacidad de la mujer. Si falta alguno de estos requisitos antes indicados, no estará el tercero favorecido con la presunción, pero podrá acudir a los medios ordinarios de prueba que le per108
mitan acreditar que el acto fue cumplido por una mujer dedicada a una ocupación productiva y dentro del giro de su actividad. v. gr. prueba de testigos. CONCLUSIÓN: Cualquiera prueba que no sea la establecida en el inciso 5º del artículo 150 queda regida por las reglas generales.
PRUEBA SOBRE LA CALIDAD DE RESERVADO DE UN BIEN Ordinariamente corresponde esta prueba a la mujer y sus herederos, pues no debemos olvidar que los bienes reservados son excepción, ya que por su naturaleza debieran ser sociales. Para acreditar esta calidad excepcional la mujer podrá valerse de cualquier medio pro batorio, menos la confesión de los cónyuges, a virtud del artículo 1739 inciso 2º: “ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme sea suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento”.
SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Su suerte es distinta según la mujer acepte o no los gananciales. 1. Si los acepta: Dice el inciso 7º del artículo 150 que “disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la, mujer en su administración separada”. Entonces dice Meza, los bienes reservados se reputan gananciales e incrementarán el haber común. Cesará en consecuencia la administración separada de la mujer y dichos bienes se gobernarán en la misma forma que los demás bienes sociales; deberán incluirse en el inventario; deberán tasarse y les serán aplicables todas las reglas que gobiernan la liquidación de la sociedad conyugal. “Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes” dice el artículo 150 inciso 7°. O sea que los actos y contratos ejecutados por la mujer mientras fue administradora de los bienes reservados se miran como válidos, pero los acreedores pueden perseguir sus créditos no sólo sobre la parte de los bienes reservados que reciba la mujer sino sobre todos los demás bienes que le correspondan en la liquidación. 109
Esto es lógico, porque se han confundido los bienes reservados y los propios. “Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777” (inciso final del artículo 150). Se explica porque el marido no tuvo ninguna injerencia en la administración del patrimonio reservado y por el hecho que la mujer acepte los gananciales, pasa a asumir una responsabilidad. Si se le exige mayor contribución puede oponer el “beneficio de emolumentos” que el artículo 1777 concede a la mujer. “Ambos cónyuges se miden con la misma vara”, dice Meza. Este beneficio que mira el interés particular del marido, puede ser renunciado por éste, pero no anticipadamente, dice Somarriva. El beneficio de emolumentos puede oponerlo el marido tanto a la mujer como a los terceros. A los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados que ha recibido. A la mujer, cuando ésta, después de haber pagado a los acreedores, pretende que el marido le reintegre la mitad de lo pagado a pesar que esta mitad exceda a lo que él ha recibido en su parte de los bienes reservados o si ya ha agotado estos bienes en pagar a los acreedores. 2. Si los renuncia. Sea la mujer o sus herederos. Entonces conservará la totalidad de sus bienes reservados. Inciso 7º del artículo 150: “disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a éstos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada”. Y responderá con ellos de la totalidad de las obligaciones que afecten al patrimonio reservado. •
El marido no tendrá responsabilidad alguna en dichas obligaciones.
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La mujer no tendrá derecho alguno a los gananciales. Los acreedores del marido o de la sociedad, no podrán perseguir los bienes reservados, salvo que la obligación contraída por el marido hubiera cedido en utilidad de la mujer.
LIQUIDACIÓN DEL PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO. En caso de aceptación. ¿Que derecho asiste a los acreedores de este patrimonio por las deudas válidamente contraídas por la mujer durante su administración? REGLAS: a) La mujer responde con todos sus bienes del pasivo de este patrimonio y el marido responde de dicho pasivo hasta la concurrencia de la mitad del haber que entró en la liquidación (artículo 150 incisos 7° y 8°). b) El derecho de emolumentos que el inciso final del artículo 150 confiere al marido, puede ser hecho valer como acción y como excepción y a él le corresponderá probar el exceso de contribución que se le exige, con arreglo al artículo 1777. ¿Puede exigírsele al marido una mayor cuota en las obligaciones del pasivo del patrimonio reservado? SI. 1. Cuando no está en situación de probar el exceso de contribución que se le exige. 2. Cuando renuncia al beneficio de emolumentos. 3. Cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer. 4. Cuando garantizó la obligación de la mujer con prenda o hipoteca. 5. Cuando la obligación cedió en beneficio exclusivo del marido o de la familia en común (artículo 161 inciso 3º).
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CAPÍTULO CUARTO LA SEPARACION DE BIENES Así como el régimen de sociedad conyugal es el normal, el de separación de bienes constituye la excepción. Este régimen puede pactarse, no obstante, a veces emana de la ley o de una sentencia judicial. Puede abarcar todo el patrimonio de los cónyuges, en cuyo caso la separación es TOTAL; o puede referirse a ciertos y determinados bienes, en cuyo caso es PARCIAL. La separación convencional puede ser TOTAL y PARCIAL. La separación judicial es siempre TOTAL. La separación legal puede ser TOTAL y PARCIAL. Parcial: sólo puede pactarse en las capitulaciones. Total: puede pactarse: 1) En las capitulaciones 2) Al momento de contraer matrimonio 3) Durante el matrimonio. La potestad marital que en el régimen de comunidad comprende tanto a la persona como bienes de la mujer, en el de separación sólo subsiste en su primer aspecto, pero se extingue con respecto a los bienes, como consecuencia que ellos son administrados por la mujer.
SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES Concepto. Es la que se produce a virtud de sentencia de juez, en demanda de la mujer en los casos determinados por ley. Tiene su origen en el Derecho Romano, que autorizaba a la mujer para exigir la restitución de la “dote”, por mala administración. Características de la acción: a) Sólo compete a la mujer, ya que es un medio de defensa para ella. Excepcional112
mente la tiene el marido cuando la mujer condenada a pagarle alimentos a él o a los hijos comunes es apremiada por dos veces (Ley N° 19.335). b) Facultad irrenunciable (artículo 153: “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones”) sería un acto prohibido por ley, al tenor de la correlación de los artículos 10, 1466, 1682 (objeto ilícito) 3. c) Imprescriptible. d) Procede sólo por las causales taxativamente enumeradas por el legislador. Nunca por mutuo acuerdo. e) A pesar de darse las causales para pedirla, la mujer puede no ejercer el derecho, lo que no implica su renuncia. f) Puede intentar la acción, aunque no haya hecho ningún aporte al matrimonio, ya que lo que ella defiende son los gananciales. g) La mujer menor deberá ser autorizada por un curador ad litem para poder pedir la separación (artículo 154).
CAUSALES QUE AUTORIZAN LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES 1. Artículo 1762. La mujer que no quiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador. •
Debe tratarse obviamente de una mujer mayor de edad, ya que si fuere menor, igual necesitará curador. Por lo demás así lo dispone el artículo 450 en el caso del disipador al conferir en el inciso 2°, a la mujer mayor de edad el derecho de pedir separación de bienes. Además lo dice expresamente el artículo 1762 en relación con el inciso final del artículo 1758 (si por incapacidad (…) de la mu jer).
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Es un caso de analogía evidente. •
Se trata de un derecho optativo para la mujer y, por lo mismo, renunciable.
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2. Cuando el marido condenado a pagar pensión alimenticia, es apremiado por dos veces, aunque no sean consecutivas (artículo 19 de la Ley N° 14.908). Debe emanar la obligación de una sentencia judicial y no de un convenio entre los cónyuges. 3
Renunciar en ese momento, dice Somarriva, significaría en cierto modo una condonación del dolo futuro. 113
Además, debe tratarse según la ley de la obligación alimenticia del marido para con su mujer, o para con los hijos comunes (Ley N° 19.335 de 1994). 3. Mal estado de los negocios del marido por causa de especulaciones aventuradas o por administración errónea o descuidada. Artículo 155 inciso 2°: “Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventurada o de una administración errónea o descuidada, podrá oponerse a la separación, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer”. Somarriva señala: “difícil es precisar lo que debe entenderse por mal estado de los negocios del marido”. Bastará, dice Meza, que su fortuna haya experimentado una disminución. •
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Causal irrenunciable, al decir el artículo 153: “la mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales”). Compete a la mujer mayor y menor de edad, en este caso deberá ser autorizado por curador (artículo 154). No es necesario que el marido esté en quiebra o en insolvencia: basta que se encuentre con sus negocios en “mal estado”. Además es menester que el mal estado responda a una administración errónea o descuidada o a especulaciones aventuradas. El marido demandado por esta causal, puede oponerse a la separación prestando para ello las garantías suficientes para cautelar los intereses de la mujer consistentes en fianzas o hipotecas.
No sería admisible una prenda, de acuerdo con el artículo 155 inciso 2°, porque a virtud del principio de la especialidad de la prenda sólo puede garantizarse con ella una obligación determinada y no, como en este caso, una gestión que envuelve responsabilidades ilimitadas. La garantía debe ser suficiente, no sólo para asegurar la restitución de los bienes propios de la mujer que administre el marido, sino también sus recompensas y sus posibles gananciales. Meza piensa que puede constituirse una prenda tanto porque puede ser una garantía adecuada como porque el artículo 2337 dice que cuando la fianza es exigida por la ley, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente. 114
El término interés que emplea el artículo 155 es amplio y comprende todos estos rubros. •
El juicio se tramitará breve y sumariamente (artículo 680 N° 5 del Código de Procedimiento Civil) y según el artículo 157 no se admitirá como medio de prueba, la confesión del marido.
4. Insolvencia del marido. Insolvente es el que no puede cumplir con sus obligaciones por insuficiencia del activo. •
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No es menester la declaración de quiebra (artículo 155, inciso 1º: “El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido”). El juicio se tramitará breve y sumariamente y no asiste al marido el derecho de enervarlo rindiendo fianza u otras cauciones. ¿Es admisible como prueba la confesión del marido? Discutible, dice Somarriva. Si nos atenemos al tenor literal del artículo 157, la respuesta tendrá que ser afirmativa. Pero si pensamos que donde hay una misma razón, debe existir una misma disposición, podemos concluir que la insolvencia supone un mal estado de los negocios.
5. Administración fraudulenta. Procede cuando el marido administra fraudulentamente, ya sea los bienes sociales o los propios de la mujer. El artículo 155, no distingue, dice Claro Solar. No son elementos de esta causal los malos negocios o la insolvencia: bastan los actos de fraude, o sea aquellos actos realizados con el fin de perjudicar a la mujer en sus intereses actuales o en sus expectativas de gananciales. Podría ser que los negocios se lleven con enorme éxito; lo que la ley castiga es el fraude (dolo o culpa grave). Puede invocar como medio de prueba la confesión del marido pues el artículo 157 la prohibe sólo en el caso de mal estado de los negocios del marido, pero no en el caso de fraude, causal que es, obviamente, muchísimo más grave. La mujer no puede renunciar al derecho a pedir la separación de bienes por esta causal, pues ello equivaldría a “perdonar el dolo futuro”, estipulación que el artículo 1465 califica de ilícita. Tampoco puede el marido, en este caso, enervar la acción iniciada por la mujer rindiendo cauciones para asegurar sus intereses. 115
DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS DE SEPARACIÓN El juez puede tomar las providencias que considere adecuadas para cautelar los intereses de la mujer (artículo 156: “demandada la separación de bienes, podrá el juez, a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio”). Este artículo da al juez mayores atribuciones que para conceder “medidas precautorias”; pues el Código de Procedimiento Civil exige que exista “presunción grave” del derecho que se reclama para decretarlas. El juez puede decretar otras medidas precautorias además de las que autoriza el Código de Procedimiento Civil. Por ejemplo: privar al marido de la administración de la sociedad mientras no rinda fianza; prohibición de gravar y enajenar los bienes del marido o de la sociedad; entregar los bienes a la mujer, mientras pende el juicio, en calidad de secuestre. En el caso de separación de bienes queda entregada la concesión de estas medidas de seguridad a la prudencia del magistrado. Para pedir la separación de bienes no es menester que la mujer haya hecho aportes; la ley no lo exige.
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN Sólo se refieren a los bienes de los cónyuges. 1) Se opera la disolución de la sociedad conyugal. Artículos 1764 N° 3 y 158 inciso 1º. El artículo 158 es redundante; bastaba con el artículo 1764. •
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La disolución se produce cuando la sentencia queda ejecutoriada; no opera con efecto retroactivo. En Francia opera retroactivamente desde el día de la demanda. La ley no establece plazos para ir a la liquidación de la sociedad conyugal. La sentencia se subinscribe al margen de la partida de matrimonio (artículo 4º Ley N° 4.808 sobre Registro Civil).
2) Se mantiene el vínculo matrimonial. Quedan vigentes todos los deberes inherentes al estado de casados.
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Sólo sufre alteración el deber de asistir a la familia común; como ya no existe el patrimonio social, cada cónyuge contribuye con su cuota en proporción a sus facultades. Artículo 160 inciso 1º y además el artículo 228 inciso 2º. ÚNICA LIMITANTE: No puede ser tutora ni curadora, sin autorización de su marido o de la justicia. Contraexcepción: artículo 159 inciso 2º en relación con el artículo 137 (marido demente, sordomudo o ausente e hijos menores).
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER Durante el régimen de separación obliga sus propios bienes (artículo 161 inciso 1º : “Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer”). Excepcionalmente resultan obligados los bienes del marido: a) Marido fiador, codeudor solidario o conjunto (artículo 161 inciso 2º: “El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a la obligaciones contraídas por la mujer”). b) El contrato ha cedido en utilidad del marido (artículo 161 inciso 3º: “será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiera reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta”). Por ejemplo: la mujer contrata un mutuo para pagar una deuda personal del marido. c) Contrato que cede en utilidad de la familia en común. Por ejemplo la mujer contrata un mutuo para pagar el colegio. Recordar el artículo 160 que señala que en el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia en común. ¿Puede otra persona administrar los bienes de la mujer? Sí: a) El marido, como mandatario (artículo 162). b) Un curador, si es menor (artículo 163).
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Y en todos los casos que siendo soltera lo necesitaría. ¿El marido puede ser curador de su mujer separada de bienes? No dice el artículo 503 inciso 1º: “el marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge, si están totalmente separados de bienes”.
SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES Se produce por el sólo ministerio de la ley. Puede ser total o parcial. SEPARACIÓN TOTAL: 1. Por la sentencia de divorcio perpetuo, artículo 1764 N° 3 y 170. Nota: el juez no decreta la separación, sino que el divorcio perpetuo; aquélla es consecuencia de la sentencia. La ley le atribuye este efecto a la sentencia judicial. Además es lógico; si la sentencia disuelve la sociedad conyugal, tiene que sucederlo el régimen de separación. 2. Caso del artículo 135 inc 2º. Separación legal y total: Se miran como separados de bienes aquellos que se hayan casado en el extranjero. SEPARACIÓN PARCIAL 1) Caso del artículo 166 (donación o herencia). El efecto de la manifestación de la voluntad es determinado por la ley; por tal motivo, la separación de bienes es legal y no voluntaria. La ley interpreta la voluntad del causante. Para que tenga lugar esta forma de separación es menester que la liberalidad sea aceptada por la mujer con autorización marital o de la justicia en subsidio. EFECTOS QUE PRODUCE ESTA FORMA DE SEPARACIÓN Nota: Los números 1 y 2 del artículo 166 no tienen problemas. El N° 1 dispone que respecto de las cosas donadas, heredadas o legadas se siguen las siguientes reglas: a) La mujer administra los bienes con independencia del marido y es plenamente capaz (artículo 159). 118
b) Debe proveer con estos bienes a las necesidades de la familia en común, según sus facultades (artículo 160). c) Los actos relativos a los bienes que administra sólo obligan sus bienes separados y el marido no será responsable sino cuando se ha obligado como fiador, o de otro modo el acto le reporta beneficio, comprendiéndose el de la familia en común, en cuanto de derecho haya debido proveer a sus necesidades (artículo 161). d) El marido puede gestionar estos bienes como mandatario de la mujer y sus relaciones se regirán por las reglas del mandato (artículo 162). e) Para la administración de estos bienes se dará a la mujer curador, en los casos que siendo soltera lo necesitara (artículo 163). N° 2: Los acreedores del marido no tendrán acción contra los bienes administrados por la mujer, salvo que el contrato ha cedido en su utilidad o de la familia en común. El N° 3 dice “Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150”. En otros términos, los frutos y las adquisiciones hechas con dichos frutos siguen la regla del artículo 150 sobre la suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal. Nota: esta regla sólo se aplica a los frutos y a las cosas que con ellos se adquieran, pero no a las cosas donadas, heredadas o legadas que permanecerán en el dominio de la mujer y no entrarán al haber social aunque éste acepte los gananciales. Se explica: son adquisiciones a título gratuito que aumentan su haber en calidad de cónyuge donatario, heredero o legatario (artículo 1726 y 1732) y no al haber social. Segundo caso, el artículo 150. SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES Clasificación: total o parcial; antes o durante el matrimonio. Total: 1) En las capitulaciones matrimoniales (artículo 1720).
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Produce los efectos ya comentados a propósito de la separación judicial total, pues el artículo 1720 hace aplicable las normas de los artículos 158 inciso 2º, 159, 160, 161, 162 y 163. No se aplican los artículos 164 y 165, porque la separación convencional no puede cesar, ya que las capitulaciones no pueden alterarse. Puede pactarse este régimen en las capitulaciones antes del matrimonio y en el momento de su celebración. Artículo 1715. 2) Durante el matrimonio. Artículo 1723 inciso 1º: “Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad podrán subsistir el régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total”. •
Doblemente solemne: escritura pública y subinscripción.
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Sólo puede otorgarse entre cónyuges mayores de edad.
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La omisión de las solemnidades, produce nulidad absoluta.
EFECTOS DEL PACTO a) Disolución de la sociedad conyugal. •
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En la misma escritura se puede liquidar la sociedad conyugal. El pacto es irrevocable, aun por el mutuo acuerdo de marido y mujer (artículo 1723 N° 2º).
No es posible, pues, volver al régimen de sociedad conyugal (se está amparando a los terceros). Parcial: tiene lugar en dos casos. 1) En las capitulaciones (artículo 1720 inciso 2º). Cuando se estipula que la mujer dispondrá libremente de una suma de dinero o de una pensión periódica. 2) En las capitulaciones, cuando se estipula que la mujer administra separadamente alguna parte de sus bienes (artículo 167). En ambos casos la mujer se mirará como separada de bienes y esta separación parcial se regirá por el artículo 166.
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CAPÍTULO QUINTO RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES La Ley N° 19.335 comenzó a regir el 24 de Diciembre de 1994. El Régimen de Participación en los Gananciales se caracteriza, porque durante su vigencia los cónyuges, con plena capacidad, usan, gozan, administran y disponen de sus bienes con absoluta independencia (salvo algunas limitaciones). limitaciones). Dentro de éste régimen hay dos variantes: 1. Comunidad diferida. 2. No se forma comunidad, sistema de compensación (sistema adoptado por Chile).
1. COMUNIDAD DIFERIDA Consiste en que al término del régimen se forma una comunidad integrada por los bienes bienes de ambos ambos cónyu cónyuges. ges. Esta comunidad es de vida muy breve, la cual nace para liquidarse. Se suman los bienes del marido y de la mujer y se dividen por mitades.
2. SISTEMA DE LA COMPENSACIÓN Es una segunda variante dentro del régimen de participación en los gananciales, el cual es adoptado por Chile, siguiendo a Francia y Alemania. Este régimen es aquel en que no se forma comunidad, sino que se sigue el sistema de compensación. EJEMPLO: Mujer Gananciales
60
Marido Gananciales
100
No se forma una comunidad, comunidad, se produce produce una compensación compensación hasta la menor, o sea 60, la diferencia de 40 se dividen por 2, es decir corresponderán 20 para la mujer y 20 para el marido.
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En el fondo es lo mismo que el anterior, ya que la mujer recibe 20 más y los acumula, alcanzando a 80; y el marido se desprende de 20 y queda con 80. Lo interesante es que no se forma ninguna comunidad, sino que se va al sistema de compensaciones. El régimen de Participación en los Gananciales permite ser sustituido por el de Separación de Bienes y a la vez se puede pasar del régimen de Separación al de Gananciales. También podría pasarse del régimen de Sociedad Conyugal al de Participación o al de Separación. Lo que no es posible, de ninguna manera, es volver al Régimen de Sociedad Conyugal. Artículo 1792-2: “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno del cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y estos tienen derecho a participar por mitades en el excedente”. Lo que la ley no señala es que si el cambio entre el régimen de participación y el de separación se puede realizar una o varias veces. No es convenien conveniente te para los los intereses intereses de terceros terceros el que se permita permita en forma forma ilimitailimitada la sustitución del régimen matrimonial.
ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LOS CÓNYUGES Si bien es cierto que los cónyuges administran su patrimonio en forma independiente y con plena capacidad, existen algunas limitaciones, que van en resguardo de los gananciales, para que estos efectivamente existan. Artículo 1792-3: “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo y 144, del Código Civil”. La Ley N° 19.335 señala que este Régimen de Participación en los Gananciales se puede adoptar adoptar en cuatro momentos: 1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, 2. En el momento del matrimonio, 3. Y también se puede sustituir el régimen durante el matrimonio al de participación en los gananciales.
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4. Los casados en el extranjero se miran como separados de bienes. Al momento de inscribir su matrimonio en Chile (en la primera circunscripción del Registro Civil) pueden optar por el régimen de participación. Artículo 1792-2: “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar el régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente”. Si bien es cierto que los cónyuges administran su patrimonio en forma independiente y con plena capacidad, existen algunas limitaciones, que van en resguardo de los gananciales para que estos efectivamente existan. Artículo 1792-3: “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144, del Código Civil”. Artículo 1792-4: “Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad relativa”. “El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto”. “Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”.
OBSERVACIONES CON RELACIÓN A ESTAS NORMAS 1º. La Ley N° 19.335 en su artículo 1792-3, para proteger los gananciales, sólo hace referencia a las cauciones personales, no siguiendo de esta manera el mismo criterio establecido en el Código Civil respecto de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, en la cual la limitación es aplicable a todo tipo de cauciones, tanto reales como personales. De esta forma el marido requiere en ambos casos el consentimiento de la mujer (artículo 1749 Código Civil). A estos debemos agregar que por lo general una caución real pone en mayor riesgo los gananciales que una personal. 2º. En el caso de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, cuando el marido celebra el acto o contrato sin el consentimiento de su mujer, la sanción consiste en que él va a quedar obligado respecto de la caución con sus bienes pro123
pios. De esta forma tenemos que dicha autorización que debe dar la mujer no es un requisito de validez del acto o contrato, sino que es simplemente para los efectos de poder obligar los bienes sociales. Esto mismo ocurre respecto de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal la realiza la mujer. En el régimen de participación en los gananciales, se aplicó un criterio distinto, siendo la sanción el de la nulidad relativa (artículo 1972-4). 3°. Artículo 1792-4 inciso 2°: “El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto”. Es del todo criticable esta disposición, ya que si hay algo que debe estar muy precisado en la ley, sin incertidumbre y con toda claridad es desde que momento comienza a correr la prescripción, y aquí la expresión “desde el día que tuvo conocimiento del acto o contrato” es muy ambigua y no permite tener ninguna certeza con respecto al momento en que debe comenzar a contarse la prescripción. Artículo 1792-5: “A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán, conservando estos o sus causaha bientes plenas facultades de administración y disposición de sus bienes”. “A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales”. Esta norma no hace más que confirmar lo que se señala en el mensaje, en el sentido que Chile siguió la misma modalidad de la ley francesa e inglesa en cuanto a que al término del régimen no se forma comunidad (artículos 1792-2 y 1792-5). A pesar de todas estas disposiciones veremos más adelante que el hecho que no se forma comunidad al término del régimen no es tan efectivo.
DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES La ley señala que al momento que se pacta o se inicia el régimen, cada uno de los esposos o contrayentes deben presentarle y entregarle al otro un inventario de los bienes que tiene en ese momento. El inventario se compone de bienes y deudas, o sea, de un activo y un pasivo. Estos bienes deben valorarse, lo cual pueden hacer de común acuerdo o le pueden confiar la valoración a un tercero, o bien se la pueden encomendar al juez, subsidiariamente en el caso de no ponerse de acuerdo en la persona del tercero. Esta es una de las primeras intervenciones del juez, la cual es muy frecuente en este 124
régimen; a diferencia del régimen de Sociedad Conyugal, en que la participación del juez es muy escasa o como el Separación en que juez nunca interviene. Este inventario que se realiza en este momento por los esposos o contrayentes se denomina ORIGINARIO o INICIAL. Este inventario que tiene el carácter de simple (pero firmado por el contrayente o esposo) puede que carezca de valor, ya que puede acontecer que uno de los esposos o contrayentes o ambos no tengan bienes; o bien puede suceder que su Pasivo supere su Activo. Pero ellos deben presentar a todo evento dicho Inventario, el cual, según la ley, carece de valor (valoración “en cero”). Artículo 1792-13: “Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación en el patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen”. “La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”. “Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo”. La ley no es clara al señalar que la valoración de los bienes se hace al momento de la entrada en vigencia del régimen o de su adquisición, ya que el artículo 1792-11 inciso 1º, señala: “Los cónyuges o ESPOSOS, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario”. Al hablar de ESPOSOS se entiende por lo tanto que el valor de los bienes al realizar el inventario simple podría fijarse cuando los esposos pacten la respectiva ca pitulación matrimonial en la cual acuerdan que van a contraer matrimonio bajo el Régimen de Participación en los Gananciales. Por consiguiente la ley no estableció un criterio uniforme en cuanto al momento en que debe darse la valorización de los bienes del Inventario Originario. La ley en el mismo artículo 1792-13 siguió un criterio distinto al del Código Civil, en cuanto a la actualización del valor de los bienes al término del Régimen. Así este artículo 1792-13 inciso 1º señala:
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“Por consiguiente, su precio al momento de incorporación en el patrimonio originario será PRUDENCIALMENTE actualizado a la fecha de la terminación del régimen”. El Código Civil en su artículo 1735, cuando se refiere a la actualización del valor de las recompensas, señala que debe aplicarse la equidad natural. La equidad natural según el profesor Pablo Rodríguez “es el sentido intuitivo de la justicia”, por lo tanto es una aplicación de justicia. En cambio lo prudencial no siempre es justo y lo más adecuado, por lo cual debería haberse mantenido ese mismo criterio. Al final del régimen se hace otro inventario, valorando los bienes de la misma forma que el inventario inicial. De la comparación entre el inventario inicial y el final van a resultar los gananciales. Los gananciales resultan de comparar el valor neto de los bienes que figuran en el patrimonio inicial u originario y el valor de los bienes del inventario final. Las adquisiciones a título gratuito se incorporan al patrimonio originario. Este inventario originario lo van a hacer los esposos en las capitulaciones matrimoniales que celebren antes del matrimonio, en el momento de celebrarlo o bien los cónyuges una vez casados adoptan este régimen por sustitución. Pero esto no es muy adecuado; lo conveniente es confeccionar el patrimonio originario cuando se inicia el régimen, ya que puede acontecer que los bienes que figuran en el inventario originario confeccionado por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, no sean los mismos que van a existir al momento en que se inicia el régimen. Así, puede ocurrir que haya bienes que ya no existan, o bien que se hayan agregado nuevos bienes, o también que el valor de alguno de los bienes haya variado. Artículo 1792-8: “Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes”. “Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio originario:
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1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes. 2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal. 3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación. 4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen. 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge. 6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después. 7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa”. El artículo 1792-8 copió prácticamente la disposición del artículo 1736 del Código Civil en el sentido que aquellos bienes adquiridos durante la vigencia del régimen se agregarán al activo del patrimonio originario aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes; sin embargo, la disposición en comento, no siguió el mismo criterio del artículo 1736 del Código Civil, en relación al contrato de promesa, ya que de acuerdo a dicho artículo el contrato de promesa debe celebrarse por escritura pú blica o bien por instrumento privado con fecha cierta, para de esta manera, evitar el fraude a terceros. En efecto, el artículo 1792-8 numeral 7, al referirse a la promesa no estableció los mismos requisitos del artículo 1736 numeral 7 del Código Civil, con lo cual el fraude tal vez no afecte a terceros, pero puede producirse entre los cónyuges. Además, el inciso final del artículo 1736 se refiere, en todos los numerales a los inmuebles. En cambio la Ley N° 19.335, en todos sus numerales no distingue entre muebles e inmuebles. Artículo 1792-10: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a tí127
tulo gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título nada dijere al res pecto”. Artículo 1792-12: “Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos”. Acá la ley cae en una contradicción, porque los bienes muebles la ley los presume comunes y como vimos tanto en el Mensaje de la ley como en los artículos 1792-2 y 1792-5 se establece que no se forma comunidad entre los cónyuges en este régimen, y este es precisamente un caso en el cual se forma comunidad. En relación a la prueba, la ley utilizó acá un criterio mucho más exigente, cual es que la prueba en contrario, esto es, que no son comunes, debe fundarse en antecedentes escritos. En cambio, para probar los bienes que conforman el patrimonio originario se admite cualquier medio probatorio.
CASOS DE ACUMULACIONES IMAGINARIAS AL PATRIMONIO FINAL El patrimonio final resulta de deducir el valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Artículo 1792-15: “En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales: 1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario. 2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge. 3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, salvo la cotización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo.
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“Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación”. “Lo dispuesto en este artículo no se rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge”. El inciso final estaría permitiendo una condonación anticipada de dolo futuro al validar con el consentimiento de uno de los cónyuges un acto fraudulento (se está refiriendo a la acumulación imaginaria del Nº 2).
ÉPOCA EN QUE SE DEBE PRESENTAR EL INVENTARIO DEL PATRIMONIO FINAL Artículo 1792-16 inciso 1º: “Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a pro porcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término”. Los cónyuges tienen el plazo de tres meses contados desde el término del régimen para presentar el patrimonio final. El juez puede ampliar este plazo, por otros tres meses, por una sola vez. Acá tenemos un nuevo caso en que el juez va a intervenir en este régimen, siendo que podría haber sido más conveniente que los cónyuges de común acuerdo hubieren prorrogado el plazo sin necesidad de intervención del tribunal. Artículo 1792-16 inciso 2º: “El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge”. Al momento que uno de los cónyuges objete el inventario del otro, nuevamente estamos ante la presencia del tribunal. Artículo 1792-16 inciso 3º “Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan”. De esta manera tenemos que uno de los cónyuges puede solicitar al tribunal la realización de un inventario solemne por parte del otro cónyuge. El cónyuge también está facultado para requerir las medidas precautorias que procedan.
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Artículo 1792-18: “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes, o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas”. Esta disposición incurre en un error, el cual va a motivar cuando el matrimonio este mal avenido, a simular deudas. Veamos primero en el caso que se oculten o distraigan bienes. Por ejemplo: el marido silencia 10 acciones de Endesa de 1000 pesos cada una (10.0000 pesos). De acuerdo a lo que dispone la ley se agregarán 20.000 pesos al activo, ya que se duplica el valor omitido. Esto está correcto. Ahora bien veamos el caso de la simulación. Por ejemplo: el marido simula que le debe a Almacenes París 500 mil pesos. Entonces la mujer va y averigua que el marido no debe nada. Acá en este ejemplo de acuerdo a lo que dispone el artículo 18 se duplica la suma simulada, con lo cual se van a disminuir los gananciales, ya que se va aumentar el pasivo. De esta forma cuando el matrimonio esté mal avenido y decidan poner término al régimen, podría cualquiera de los dos cónyuges engañar al otro inventando deudas, así cuando el cónyuge engañado compruebe que las deudas son simuladas y estas se duplicarán, va a desaparecer prácticamente todo el activo y consecuencialmente se acabarán los gananciales. Artículo 1792-19: “Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida”. “Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor”. “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, estos se compensarán hasta la concurrencia de menor valor y aquel que hubiere obtenido menos gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente”. “El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges”.
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PLAZO Y GARANTÍAS PARA PAGAR PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
EL
CRÉDITO
DE
Artículo 1792-20: “El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes”. “Se prohibe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales”. La contravención a esta disposición acarrea la nulidad absoluta (artículo 10 Código Civil). Artículo 1792-21: “El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero”. “Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez, podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne”. Según el artículo 1792-21 inciso 1º, “El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero”; se desprende que el pago debe hacerse al término del régimen. Si dicho pago causa un grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, el juez podrá conceder un plazo de hasta un año para el pago del crédito (nuevamente intervención del juez). Este perjuicio deberá ser probado, lo cual es muy exigente. Este plazo que se da para el pago del crédito se expresa en Unidades Tributarias Mensuales. Esta es una medida inadecuada y que no guarda ninguna relación con una obligación civil. Este plazo que se da para el pago del crédito no se concederá si no es garantizado, ya sea por el propio deudor o por un tercero. Artículo 1792-22: “Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales”. “Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”. 131
La ley establece la dación en pago para solucionar el crédito de participación en lo gananciales. Si el juez, por falta de garantías, no da plazo para el pago de los gananciales entra a jugar el artículo 1792-24: “El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si este fuera insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles”. “A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto”. Acá podemos ver como el cónyuge es peor tratado que el deudor extraño. El cónyuge acreedor hará valer primeramente su crédito sobre el dinero del cónyuge deudor. Si éste no es suficiente lo hace valer sobre los bienes muebles y en subsidio en los inmuebles. A falta o insuficiencia de todos estos bienes se podrá perseguir el crédito en los bienes donados entre vivos, sin el consentimiento de dicho cónyuge o sobre los bienes enajenados en fraude de sus derechos. En el caso que se persiga el crédito sobre las donaciones, se deberá proceder en forma inversa al de las fechas de las donaciones, o sea, principiando por las más recientes. Esta acción prescribirá en cuatro años desde la fecha del acto. Artículo 1792-26: “La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se sus penderá a favor de sus herederos menores”.
TÉRMINO DEL GANANCIALES
RÉGIMEN
DE
PARTICIPACIÓN
EN
Artículo 1792-27: “El régimen de participación en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cónyuges.
132
LOS
2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, “Del principio y fin de la existencia de las personas”, del Libro Primero del Código Civil. 3) Por la declaración de nulidad del matrimonio. 4) Por la sentencia que declare la separación de bienes. 5) Por el pacto de separación de bienes”. La causal establecida en el Nº 3 no podría darse ya que supondría que los cónyuges estarían casados en dos regímenes.
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CAPÍTULO SEXTO LOS BIENES FAMILIARES Los bienes familiares fueron introducidos por la Ley N° 19.335 al Código Civil, en el Título VI del Libro I, como párrafo 2. Artículo 141: “El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que guarnecen el hogar, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán entonces, por las normas de este párrafo cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio”. La antedicha declaración será hecha por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa y citación del cónyuge. “Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisionalmente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el sólo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal”. “Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza”. “El cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración a que se refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados”. BIENES QUE PUEDEN TENER EL CARÁCTER DE FAMILIARES 1º El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, o que sea de ambos cónyuges en comunidad y que sirva de residencia principal a la familia. 2º Aquellos bienes muebles que guarnecen el hogar. Conforme a la interpretación de los artículos 574 y 1121 Código Civil, estos bienes son los llamados del ajuar. REGÍMENES MATRIMONIALES A LOS CUALES SE APLICA LA INSTITUCIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES De acuerdo a la disposición en comento los bienes familiares pueden tener aplicación en cualquiera de los regímenes matrimoniales, esto es, sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales; sin embargo, no podrá ser bien familiar aquel bien raíz que sea residencia principal de la familia, cuando este inmueble pertenezca a la sociedad conyugal, porque el artículo 141 no lo menciona. De esta forma los bienes familiares tendrán poca aplicación en el régimen de sociedad conyugal, ya que lo normal es que durante el matrimonio los cónyuges se 134
compren un inmueble, el cual pasará a ser un bien social y no podrá, consecuencialmente, ser declarado familiar. FORMA COMO EL BIEN PASA A SER FAMILIAR El procedimiento para que un bien sea declarado familiar, se realiza por medio de una demanda que debe interponer el cónyuge no propietario en contra de cónyuge propietario. En nuestra opinión consideramos que hubiera sido más práctico que el cónyuge no propietario le manifestara directamente al otro cónyuge su voluntad que el bien pasará a ser familiar, y en el evento en que se hubiera producido la negativa de éste, recurrir al tribunal. De esta manera se hubiera adoptado un criterio similar al de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, en el sentido que cuando el marido quiera gravar un bien social requiere de la autorización de su mujer, y en caso de negativa de ésta, podrá el marido recurrir al tribunal (artículo 1749 Código Civil) El hecho que el bien pase a tener el carácter de familiar con la sola interposición de la demanda no nos parece de lo más adecuado, porque rompe con un importante principio del Derecho Procesal, en el sentido que las resoluciones judiciales producen sus efectos una vez notificadas. Acá, en cambio, el bien pasa a ser familiar con “la sola interposición de la demanda”, sin siquiera que sea proveída. En segundo lugar este bien, al pasar a ser familiar con la sola interposición de la demanda, sale del comercio jurídico, pero esta situación no es de conocimiento ni de los terceros ni del cónyuge propietario, aun más ni siquiera el juez lo sabe, ya que no ha dictado ninguna resolución. El juez, al momento de dictar la resolución, deberá oficiar al Conservador de Bienes Raíces de la ubicación del inmueble, para que éste practique la correspondiente subinscripción. Pero al momento de practicar la subinscripción, ésta deberá contener la fecha de la interposición de la demanda y no la de la resolución. El fraude al cual se refiere el artículo 141, podría ser que uno de los cónyuges intentará demanda en que se declare familiar un bien que no lo es. Artículo 142: “ No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar”.
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“La voluntad del cónyuge no propietario que no intervenga directa y expresamente en el acto, podrá hacerse constar por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad. También podrá prestarse esa voluntad por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública, según sea el caso”. De acuerdo a este artículo, se entiende que los bienes familiares se encuentran fuera del comercio jurídico, porque no se pueden gravar ni enajenar desde el momento mismo en que la demanda ingresa al tribunal; a menos que concurra la voluntad de ambos cónyuges. El hecho que el cónyuge propietario solicite autorización para gravar o enajenar el bien familiar al cónyuge no propietario (ya que debe concurrir la voluntad de am bos cónyuges), constituye en cierta forma una limitación al derecho de dominio. Distinto es lo que acontece en la sociedad conyugal cuando el marido solicita autorización a la mujer para gravar o enajenar algún bien social, porque ambos cónyuges tienen eventuales derechos sobre el bien social de que se trata, toda vez que en la medida que éste no se enajene pasará a ser un ganancial. En el fondo lo que el marido hace es solicitar autorización a una “especie” de comunera. En cambio el cónyuge no propietario, en el caso de un bien familiar, no tiene derecho alguno sobre éste. FORMA COMO SE MANIFIESTA LA VOLUNTAD DEL CÓNYUGE NO PROPIETARIO La voluntad del cónyuge no propietario que no interviene en el acto, puede hacerse constar por escrito, o bien por escritura pública, según si el acto que se va a cele brar sea solemne o no. Esta voluntad puede manifestarse por mandato. Características de este mandato: Es especial; su único objeto es prestar el consentimiento del cónyuge para cele brar el acto. •
Es siempre solemne, porque debe constar por escrito o por escritura pública, según si el acto que se va a celebrar sea solemne o no. •
Artículo 143: “El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto”.
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“Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine”. El cónyuge no propietario está legitimado para intentar la acción de nulidad, cuando su voluntad no se ha expresado en los términos que señala el artículo 142. Lo anterior rompe con todo el principio general de la nulidad relativa, en el sentido que ésta siempre se otorga en defensa de los intereses de determinadas personas, que no pueden valerse por sí mismas. Pero acá no se vislumbra cual podría ser el perjuicio del cónyuge que no expresó su voluntad. No es de lo más adecuado que ley trate al que adquirió el bien familiar como poseedor de mala fe para los efectos de las obligaciones restitutorias, porque se puede dar el caso que al momento en que el tercero adquirió el bien raíz, no constaba en el título respectivo que el bien era familiar. ¿Por qué no se siguió el mismo criterio respecto del adquirente de un bien mueble familiar? Artículo 144: “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste”. La voluntad del cónyuge no propietario exigida por el artículo 142 puede ser su plida por el juez en dos casos: 1. En caso de negativa del cónyuge no propietario, salvo que ésta se funde en el interés de la familia. 2. Cuando el cónyuge no propietario se encuentre imposibilitado de manifestar su consentimiento. Por ejemplo: que estuviera demente; que se encontrara por prolongado tiempo fuera del territorio de la República. Artículo 145: “Los cónyuges de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva”. “El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, 137
lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141”. “Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte de alguno de los cónyuges. En tal caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o los causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente”. LOS CÓNYUGES PUEDEN DESAFECTAR UN BIEN FAMILIAR DE DOS FORMAS 1. Cuando se ponen de acuerdo el cónyuge propietario y el no propietario. Es curioso que los cónyuges puedan desafectar un bien familiar de común acuerdo, ya que para poder afectarlo deben recurrir al juez, por lo tanto se estaría pasando por sobre la autoridad de una sentencia judicial. 2. Cuando el cónyuge propietario le señale al juez, que el bien familiar dejó de ser la residencia principal de la familia. Artículo 146: “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia”. “Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar”. “La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas”. Artículo 147: “Durante el matrimonio o disuelto éste, el juez podrá constituir prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges”. “El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo”.
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“La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales”. “La constitución de los mencionados derechos sobre bienes judiciales no perjudicará a los acreedores que el cónyuge que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge propietario tuviere en cualquier momento”. En este artículo llama la atención que si el matrimonio se ha disuelto, caso en el cual el bien familiar dejará de ser tal (el bien familiar supone la existencia de un matrimonio), el juez le pudiera dar al cónyuge no propietario un derecho de usufructo, uso o habitación sobre un bien familiar que ya dejó de serlo. Artículo 148: “Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder sobre los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicará al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda”. “Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes”. COMENTARIOS A ESTE ARTÍCULO •
El inciso primero, concede el beneficio de excusión a ambos cónyuges; sin em bargo, el beneficio de excusión sólo lo podrá hacer valer el cónyuge propietario, ya que el embargo se dirigirá precisamente sobre él y no sobre el cónyuge no propietario del bien. El caso en el cual se podría dar esta situación sería si el bien fuera de ambos.
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En el inciso segundo, no se observa cuál sería el motivo para notificar al cónyuge no propietario. Además, si la ley ha considerado necesaria la notificación al cónyuge no propietario, debería haber señalado los efectos procesales, en caso que se omitiera esta diligencia.
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Artículo 149: “Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo”.
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APÉNDICES
LA SOCIEDAD CONYUGAL HABER ABSOLUTO Se le llama también HABER REAL. Forman este Haber aquellos bienes que entran al patrimonio de la Sociedad Conyugal en forma DEFINITIVA o IRREVOCABLE, esta es, sin derecho a recompensa a favor del cónyuge que los hizo ingresar. SON: I.- Salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, DEVENGADOS durante el matrimonio (art. 1725, Nº 1) Por ej. sueldos, utilidades industria, jubilaciones, pensiones de retiro, desahucio, indemnizaciones por accidentes del trabajo, gratificaciones, etc. No interesa que el trabajo sea licito o ilícito. Lo que importa es que el trabajo se haya prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque su pago se efectúe después de disuelta. OJO: Ingresa: a) el producto del trabajo que realiza el marido; y b) el que estoe ejecuta conjuntamente con su mujer. II.- Frutos, créditos, pensiones, lucros de cualquiera naturaleza que provengan de los bienes sociales o de los propios de cada cónyuge y que se devenguen durante el matrimonio (Art. 1725, Nº 2). La sociedad se hace dueña de los frutos de los bienes sociales por ACCESIÓN (Art. 646 y 648) y de los frutos de los bienes de los cónyuges, como usufructuaria de los mismos. Excepción. Si a cualquiera de los cónyuges se hace una donación o se deja una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la Sociedad Conyugal, VALE LA CONDICIÓN (Nuevo Art. 1724). III.- Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a TÍTULO ONEROSO (Art. 1725, Nº 5). Cosas corporales (raíces o muebles), créditos, acciones , premios de lotería (Kino, Polla, etc.), propiedad intelectual o industrial, etc. No interesa quien los adquiera, tampoco de quién es el dinero. Si EL TÍTULO ES ONEROSO, BASTA (Siempre, 143
obviamente, que el título o causa de la adquisición haya tenido origen durante la existencia de la SociedadConyugal. Arts. 1736 y 1737). Excepción. Los inmuebles adquiridos durante la Sociedad Conyugal a título oneroso que subroguen a inmuebles o valores propios de algunos de los cónyuges, concurriendo los requisitos del Art. 1733. Recordar casos de los Arts. 1728 y 1729 en que se forma una COMUNIDAD entre la sociedad y el cónyuge, lo que implica que el bien adquirido a título oneroso NO ingresa al Haber Absoluto. IV.- La parte del tesoro que pertenece al dueño del suelo, cuando se encontrase en terrenos de la Sociedad Conyugal (Nuevo Art. 1731). V.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos (Art. 1739). HABER RELATIVO Está formado por aquellos bienes que de todas formas ingresan a la Sociedad Conyugal, pero importan una carga o recompensa por su valor adquisitivo, que será hecho efectivo en favor del cónyuge aportante, al disolverse la Sociedad Conyugal (Raúl Alvarez). I.- Dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la Sociedad a pagar la correspondiente recompensa (Art. 1725, Nºs. 1 y 5). II.- Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o durante él adquiriere, quedando la Sociedad obligada a pagar la correspondiente recompensa (Art. 1725, Nº4). OJO: Nótese que la ley no habla de “bienes muebles”, si hubiera dicho así, sólo ingresarían los bienes muebles por naturaleza que define el Art. 567 "Especies muebles”: créditos que tiene por objeto un bien mueble, acciones para perseguir el cobro de perjuicios, créditos por obligaciones de hacer, el derecho de prenda, usufructo sobre muebles, etc. OJO: Adquisición tiene que ser a título gratuito. De lo contrario va al Haber Absoluto por el Nº 5 del Art. 1725.
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III.- Parte del tesoro que le corresponde a alguno de los cónyuges (Art. 1731). Sea en su calidad de descubridor o de dueño del terreno en que se encuentre el tesoro. IV.- Especies muebles comprendidas en una donación remuneratoria. (Nuevo Art. 1738). Cuando: 1) los servicios no daban acción contra la persona servida o 2) si los servicios se prestaron antes de la sociedad. HABER PROPIO I.- Inmuebles que los cónyuges tenían al tiempo de contraer matrimonio. II.- Inmuebles que los cónyuges adquieran durante el matrimonio A TÍTULO ONEROSO, pero respecto de los cuales el titulo o causa de la adquisición fueren anteriores al él (Art. 1736). Tratándose de muebles ingresan al Haber Relativo, según nuevo inc. final del Art. 1736. III.- Inmuebles adquiridos a TÍTULO GRATUITO dentro del matrimonio (Art. 1732, inc. 1º, y 1726, inc. 1º). IV.- Bienes muebles expresamente excluidos en las capitulaciones matrimoniales (Art. 1725, Nº4, inc. 2º). V.- Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa (Art. 1727, Nº 3). Aplicación del “principio de la accesoriedad”. Tenemos aquí una excepción al Art. 1725. VI.- Inmuebles subrogados o inmuebles o valores propios de los cónyuges (Arts. 1727, Nºs 1 2 y 1733). LAS RECOMPENSAS “La teoría de las recompensas, dice el Profesor Raúl Alvarez C., constituye dentro del Código Civil una de las aplicaciones del principio del enriquecimiento injusto y tiene por fundamentos la equidad. 145
El sistema persigue evitar el enriquecimiento de un patrimonio, sea social, del marido o de la mujer, a expensas de otro; mantener la inmutabilidad del régimen de bienes establecido y la armonía del matrimonio; evitar donaciones encubiertas y proteger fundamentalmente a la mujer que está excluida de la administración de los tres patrimonios, entregados por la ley al marido, según los artículos 1749 y siguientes”. El profesor Alvarez los define como “indemnizaciones o prestaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad están obligados entre sí, que se hacen efectivas a la disolución de la sociedad conyugal y que descansa en determinadas circunstancias señaladas por la ley para lograr la mayor equidad en los efectos del matrimonio sobre dichos patrimonios. El nuevo Art. 1734 no establece un sistema obligatorio de reajustabilidad. El sistema es flexible. Los cónyuges pueden recurrir a cualquier sistema de reajustabilidad que, a su juicio, permita que los bienes tengan el mismo valor adquisitivo que la época en que se originó la recompensa (IPC, UF, VALOR COMERCIAL, etc.). Si hay descuentos, la reajustabilidad la decidirá el Partidor “de acuerdo a la EQUIDAD NATURAL”, que para el Prof. Pablo Rodríguez G. representa “el sentido intuitivo de justicia”.
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TEXTOS LEGALES LIBRO I Título VI OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CONYUGES 1. Reglas generales
Artículo 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos. Artículo 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.
Artículo 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. Artículo 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.
Artículo 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de partici pación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.
Artículo 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. 147
Artículo 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.
Artículo 138. (145). Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4. del título De la sociedad conyugal. Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
Artículo 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma. En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto. Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.
Artículo 139. (148). El marido menor de edad necesita de curador para la administración de la sociedad conyugal. Artículo 140. (149). Las reglas de los artículos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 148
1) La existencia de bienes familiares. 2) El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio. 3) La separación de bienes. 4) El divorcio perpetuo. 5) El régimen de participación en los gananciales. De las cuatro primeras tratan los párrafos siguientes; de la última el título XXII-A, del Libro Cuarto. 2. De los bienes familiares
Artículo 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio. Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro. Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal. Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza. El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.
Artículo 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. 149
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.
Artículo 143. El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto. Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.
Artículo 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no pro pietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste. Artículo 145. Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva. El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141. Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte de alguno de los cónyuges. En tal caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o los causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente.
Artículo 146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar. La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cón150
yuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, de berá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.
Artículo 147. Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo. La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales. La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no per judicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
Artículo 148. Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda. Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.
Artículo 149. Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo. 3. Excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer
Artículo 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en 151
ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato cele brado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.
Artículo 151. Derogado. 4. Excepciones relativas a la simple separación de bienes
Artículo 152. Simple separación de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial, por disposición de la ley, o por convención de las partes. 152
Artículo 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes. Artículo 154. Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador especial. Artículo 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido. También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de divorcio, con excepción de las señaladas en los números 5. y 10. del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil. En el caso del Nº 8 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, la mujer podrá pedir la separación de bienes transcurrido un año desde que se produce la ausencia del marido. Lo mismo será si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges. Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de es peculaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Artículo 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio. En el caso del inciso 3. del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiem po, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
Artículo 157. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba. Artículo 158. Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales. Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término. 153
Artículo 159. La mujer separada de bienes tendrá, respecto de los que separadamente administra, las mismas facultades que el artículo 173 otorga a la divorciada perpetuamente. Artículo 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución.
Artículo 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer. El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer. Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta. Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido.
Artículo 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como sim ple mandatario. Artículo 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos. Artículo 164. Derogado. Artículo 165. Producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. Artículo 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes: 1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad 154
conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes. 2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato cele brado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. 3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.
Artículo 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente. 5. Excepciones relativas al divorcio perpetuo
Artículo 168. Derogado. Artículo 169. Derogado. Artículo 170. Los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara. En virtud de esta declaración se restituyen a la mujer sus bienes y se dispone de los gananciales como en el caso de la disolución por causa de muerte.
Artículo 171. Derogado. Artículo 172. El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad. Artículo 173. La mujer divorciada perpetuamente administra, con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de éste, o que después del divorcio ha adquirido. Artículo 174 El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales. Artículo 175. El cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta 155
sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio.
Artículo 176. Derogado. Artículo 177. Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó, podrá el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes.". 165.
Artículo 178. Al divorcio perpetuo se aplicará lo dispuesto en el artículo
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LIBRO IV Título XXII DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES Y DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 1. Reglas generales
Artículo 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.
Artículo 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que ese pacto conste en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrá valor alguno. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile. Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1. del artículo 1723.
Artículo 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
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Artículo 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título. Artículo 1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad. Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, de la separación de bienes y del divorcio. Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título XXII-A del Libro Cuarto.
Artículo 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la se paración total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2., 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167. También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.
Artículo 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidum bres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.
Artículo 1722. Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas.
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Artículo 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros res pecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.
Artículo 1724. Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa. 2. Del haber de la sociedad conyugal y de sus cargas
Artículo 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; 2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera 159
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; 3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa; 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus es pecies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales; 5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso;
Artículo 1726. Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge. Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que de berá al cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa.
Artículo 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio; 3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.
Artículo 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que 160
con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.
Artículo 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título título oneroso, pertenecerá pertenecerá proindiviso proindiviso a dicho cónyuge cónyuge y a la sociesociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto. Artículo 1730. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social. Artículo 1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno. Artículo 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro. Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren mue bles, se entenderán entenderán pertenecer pertenecer a la sociedad, sociedad, la que deberá al cónyu cónyuge ge donatario o asignatario la correspondiente recompensa.
Artículo 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido vendido el segundo segundo durante el matrimonio, matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar. Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al número 2. del artículo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar. Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este
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exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad. Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad. La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores. Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá pertenecerá entonces entonces al haber haber social, quedando quedando la la sociedad sociedad obligada obligada a recompensar recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca. La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta.
Artículo 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.
Artículo 1735. El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social. Artículo 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente: 1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella; 2. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal; 3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación; 162
4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica; 5. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad; 6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después. después. 7. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703. Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste de berá la recompe recompensa nsa respectiv respectiva. a. Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.
Artículo 1737. Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce. Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad.
Artículo 1738. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna.
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Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
Artículo 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo. No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc. Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
Artículo 1740. La sociedad es obligada al pago: 1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad; 2. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
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La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido; 3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello; 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge; 5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y esta blecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.
Artículo 1741. Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el artículo 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior. Artículo 1742. El marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el valor de toda donación que hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber. Artículo 1743. Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador. Artículo 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán 165
a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propias. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria. En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge. Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes pro pios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo.
Artículo 1745. En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar. Por consiguiente: El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
Artículo 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas. Artículo 1747. En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común.
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Artículo 1748. Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito. 3. De la administración ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal
Artículo 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer. La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales. 167
Artículo 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.
Artículo 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2. del artículo precedente. Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2., y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1. del artículo 137.
Artículo 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145. Artículo 1753. Aunque la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncie los gananciales, no por eso tendrá la facultad de percibir los frutos de sus bienes propios, los cuales se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio, pero con la obligación de conservar y restituir dichos bienes, según después se dirá. Lo dicho deberá entenderse sin perjuicio de los derechos de la mujer divorciada o separada de bienes.
Artículo 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá 168
prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública. Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.
Artículo 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad. Artículo 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7. y 8. del artículo 1749.
Artículo 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756. La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato. 4. De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
Artículo 1758. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.
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Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.
Artículo 1759. La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido. No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735. Todo acto en contravención a este artículo será nulo relativamente. La acción corresponderá al marido, sus herederos o cesionarios y el cuadrienio para pedir la declaración de nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó la curaduría. En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato. Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa. En la administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías.
Artículo 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer. Artículo 1761. La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cum plimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4. del artículo 1749. Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad. 170
Artículo 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I. Artículo 1763. Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial. 5. De la disolución de la sociedad conyugal y partición de gananciales
Artículo 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolución del matrimonio; 2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de bienes: si la se paración es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaración de nulidad del matrimonio; 5. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según la ley respectiva y el artículo 1723.
Artículo 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era res ponsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte. Artículo 1766. El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputa ble esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.
Artículo 1767. La mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario. 171
Artículo 1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hu biere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada. Artículo 1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas. Artículo 1770. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo conocimiento de causa.
Artículo 1771. Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos. Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad.
Artículo 1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies. Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad.
Artículo 1773. La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma. La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez.
Artículo 1774. Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges. 172
Artículo 1775. No se imputarán a la mitad de gananciales del cónyuge so breviviente las asignaciones testamentarias que le haya hecho el cónyuge difunto, salvo que éste lo haya así ordenado; pero en tal caso podrá el cónyuge sobreviviente repudiarlas, si prefiere atenerse al resultado de la partición. Artículo 1776. La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios. Artículo 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.
Artículo 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente. Artículo 1779. Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare. Artículo 1780. Los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas acciones que el cónyuge que representan. 6. De la renuncia de los gananciales hecha por parte de la mujer después de la disolución de la sociedad
Artículo 1781. Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con apro bación judicial. Artículo 1782. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales. Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
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Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad.
Artículo 1783. Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella. Artículo 1784. La mujer que renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones arriba expresadas. Artículo 1785. Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido. 7. De la dote y de las donaciones por causa de matrimonio
Artículo 1786. Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio. Artículo 1787. Las promesas que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, o que un tercero hace a uno de los esposos en consideración al matrimonio, se sujetarán a las mismas reglas que las donaciones de presente, pero deberán constar por escritura pública, o por confesión del tercero Artículo 1788. Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su pro piedad que aportare Artículo 1789. Las donaciones por causa de matrimonio, sea que se califiquen de dote, arras o con cualquiera otra denominación, admiten plazos, condiciones y cualesquiera otras estipulaciones lícitas, y están sujetas a las reglas generales de las donaciones, en todo lo que no se oponga a las disposiciones especiales de este título. En todas ellas se entiende la condición de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio.
Artículo 1790. Declarada la nulidad del matrimonio, podrán revocarse todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donación y de su causa haya constancia por escritura pública.
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En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese. Carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge putativo que también contrajo de mala fe.
Artículo 1791. En las donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias por causa de matrimonio, no se entenderá la condición resolutoria de faltar el donatario o asignatario sin dejar sucesión, ni otra alguna, que no se exprese en el respectivo instrumento, o que la ley no prescriba. Artículo 1792. Si por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio antes de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de matrimonio se le hayan hecho, en los términos del artículo 1790. Carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge por cuyo hecho se disolviere el matrimonio.
TITULO XXII-A REGIMEN DE LA PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES 1. Reglas generales
Artículo 1792-1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil, los esposos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales. Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código, sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que este Título contempla. Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de separación total de bienes.
Artículo 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil. 175
2. De la administración del patrimonio de los cónyuges
Artículo 1792-3. Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144, del Código Civil. Artículo 1792-4. Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.
Artículo 1792-5. A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus bienes. A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales. 3. De la determinación y cálculo de los gananciales
Artículo 1792-6. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge. Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen.
Artículo 1792-7. El patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor. Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.
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Artículo 1792-8. Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes. Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio originario: 1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes. 2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal. 3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación. 4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen. 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge. 6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después. 7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa.
Artículo 1792-9. Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se incorporarán al patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida. Artículo 1792-10. Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto.
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Artículo 1792-11. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito. Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.
Artículo 1792-12. Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos. Artículo 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen. La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.
Artículo 1792-14. El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Artículo 1792-15. En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales: 1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario. 2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
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3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley No. 3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo. Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación. Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.
Artículo 1792-16. Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término. El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.
Artículo 1792-17. Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen de bienes. Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del régimen de bienes. La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.
Artículo 1792-18. Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas. 179
Artículo 1792-19. Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida. Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor. Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente. El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges. 4. Del crédito de participación en los gananciales
Artículo 1792-20. El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes. Se prohibe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales.
Artículo 1792-21. El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero. Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.
Artículo 1792-22. Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.
Artículo 1792-23. Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez. 180
Artículo 1792-24. El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles. A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto.
Artículo 1792-25. Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales. Artículo 1792-26. La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores. 5. Del término del régimen de participación en los gananciales
Artículo 1792-27. El régimen de participación en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cónyuges. 2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, “Del principio y fin de la existencia de las personas”, del Libro Primero del Código Civil. 3) Por la declaración de nulidad del matrimonio. 4) Por la sentencia de divorcio perpetuo. 5) Por la sentencia que declare la separación de bienes. 6) Por el pacto de separación de bienes.
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PUBLICACIONES DE LA FACULTAD OBRAS EDITADAS
CUADERNOS JURÍDICOS
LOS CINCUENTA AÑOS DE LA TESIS CHILENA DE LAS DOSCIENTAS MILLAS MARINAS (1947-1997) Hugo Llanos Mansilla (Editor)
Nº 1 LA SEGURIDAD JURÍDICA, EN SU PERSPECTIVA FILOSÓFICA, HISTÓRICA Y DOGMÁTICA
ESTUDIO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL ESTRECHO DE MAGALLANES Y EL DERECHO INTERNACIONAL John Ranson García
Nº 3 RIESGO, CULPA Y RESPONSABILIDAD EN EL ACTO MÉDICO
DERECHO PROCESAL FUNCIONAL, 2 Tomos Sergio Rodríguez Garcés DISPOSICIONES DE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y ACTIVIDAD SOCIAL Y ECONÓMICA DEL ESTADO José Antonio Ramírez Arrayas LA ESCUELA CHILENA DE HISTORIADORES DEL DERECHO Y LOS ESTUDIOS JURÍDICOS EN CHILE Antonio Dougnac Rodríguez - Felipe Vicencio Eyzaguirre (Editores) ÉTICA, DERECHO Y SOCIEDAD José Miguel Vera Lara ÉTICA, POLÍTICA Y SOCIEDAD José Miguel Vera Lara ÉTICA, MERCADO Y SOCIEDAD José Miguel Vera Lara ÉTICA, TECNOLOGÍA Y SOCIEDAD José Miguel Vera Lara ÉTICA, UTOPÍA Y SOCIEDAD José Miguel Vera Lara CURSO ELEMENTAL DE FILOSOFÍA Y LÓGICA José Miguel Vera Lara ELEMENTOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Francisco Zúñiga Urbina LA SUMISIÓN A DERECHO DE LOS ACTOS Y DISPOSICIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Kamel Cazor Aliste METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA Gabriel Álvarez Undurraga ENCIERRO Y CORRECCIÓN. LA CONFIGURACIÓN DE UN SISTEMA DE PRISIONES EN CHILE (1800-1911) Marco Antonio León León CADENA DE CUSTODIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN ILÍCITOS CON RESULTADO DE MUERTE Viviana Readi Silva - Claudia Jiménez Álvarez CURSO DE DERECHO MINERO Carmen Ansaldi Domínguez GUÍA PARA LA COMUNICACIÓN EFICAZ Jorge Cabello Terán EL DERECHO DEL TRABAJO EN EL QUIJOTE José Montenegro Baca
Nº 2 PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO MÉDICO
OBRAS AUSPICIADAS O PATROCINADAS MANUAL DE CONTABILIDAD Jaime Gallegos Aguilar. Ed. Jurídica La Ley DE LA REFORMA PROCESAL PENAL Carlos del Río Ferretti. Francisco Rojas Rubilar Ed. Conosur SEMINARIO: LOS DESAFÍOS EN LAS RELACIONES POLICÍA-MINISTERIO PÚBLICO Ministerio de Justicia; Universidad Central de Chile y otros Ed. Centro de Desarrollo Jurídico Judicial y Corporación de Promoción Universitaria HANS KELSEN: UNA VISIÓN MODERNA DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO José Miguel Vera Lara. Ed. Jurídica La Ley INTRODUCCIÓN AL DERECHO INFORMÁTICO Rodolfo Herrera Bravo, Alejandra Muñoz Romero. Ed. Jurídica La Ley SEMINARIO COPROPIEDAD INMOBILIARIA Patricio Figueroa Velasco y Otros. Ed. Conosur
COLECCIÓN TEMAS Nº 1 REGULACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL EN EL DERECHO CHILENO Francisco Pfeffer Urquiaga - Críspulo Marmolejo González Nº 2 CURSO ESPECIALIZADO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Rubén Celis Rodríguez Nº 3 DE LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO Carlos López Díaz - Danilo Báez Reyes Nº 4 SOCIEDAD, ARRENDAMIENTO Y LA FIANZA Rubén Celis Rodríguez Nº 5 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES Rubén Celis Rodríguez Nº 6 REGÍMENES MATRIMONIALES Rubén Celis Rodríguez Nº 7 ESTUDIOS SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN Francisco Zúñiga Urbina Nº 8 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Francisco Zúñiga Urbina Nº 9 DERECHOS REALES Y BIENES Rubén Celis Rodríguez
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