¿que es el pensamiento juridico? Puede denominarse así al ´pensamiento arquitecturado en base a normas jurídicas de tres órdenes: Permisivas, obligatorias y prohibitivas.
INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURÍDICO Teoría del derecho Perspectiva histórica del fenómeno jurídico Dependiendo del momento histórico se ha dado más importancia a un saber jurídico o a otro. Los sabedores jurídicos surgen en función de unos condicionantes sociológicos e históricos que certifican la necesidad de fijarse con más detalle en algún aspecto concreto del Derecho. Hay que afirmar que la ciencia jurídica y la filosofía jurídica han sido los polos en los que más se ha centrado la historia del pensamiento jurídico. Hay que señalar que la apreciación del fenómeno jurídico ha estado notablemente influida por una visión clásica y después cristiana de la persona y de la sociedad. La primera versión del Derecho toma como punto de referencia una idea de que la norma jurídica es la vía para hacer realidad la definición de la justicia ofertada en el adagio de Ulpiano: dar a cada uno aquello que le corresponde. Esta aproximación se considera válida, porque se entiende qué corresponde a cada uno; o al menos se admite una definición de la persona y de su dignidad. Lógicamente hay que tener en cuenta que esta referencia a la persona se hacía compatible con prácticas y modos de conducta que hoy entenderíamos como contrarias a la persona. Baste pensar en la institución de la esclavitud, aunque también es cierto que se admitió esta institución para suprimir una pena de muerte entendida como única pena aplicable a los casos de delito. Prescindiendo de los casos concretos, lo cierto es que el Derecho era considerado como una técnica supeditada a un objetivo muy concreto, que era la realización histórica de la justicia. Por este motivo, ciencia y filosofía jurídica estaban unidos en tanto perspectivas de estudio, porque no se concebía el modo de separarlos. Y de hecho, la praxis de la justicia —que hoy se entendería como la aplicación e interpretación del Derecho, en cuanto temas centrales de la ciencia jurídica— era competencia de los sabios, es decir, de aquellos que tenían la capacidad de actuar rectamente y, por tanto, de acuerdo con criterios de justicia.
Esto significa que durante una primera etapa del Derecho, al menos hasta la aparición de todo el pensamiento clásico-cristiano, ciencia y filosofía jurídica están unidos, tanto en el estudio teórico como en la práctica habitual del Derecho. El pensamiento clásico-cristiano, en un intento de establecer unas bases sistemáticas para explicar la justificación del Derecho positivo, oferta claves importantes de interpretación del fenómeno jurídico, aunque también se presentan graves problemas; al menos, con posterioridad, esa sistemática es utilizada desde otra visión de las cosas, y, por tanto, se interpreta ese mismo pensamiento con otros registros. En cualquier caso, las etapas de Agustín de Hipona, y de Tomás de Aquino sientan las bases de la distinción entre el Derecho y la ley; entre las normas positivas, y las que no lo son. Y muy concretamente marcan la diferencia entre ley positiva y ley natural, para seguir la distinción hecha por Aristóteles. Lo natural se identifica con aquéllos ámbitos de la conducta que no están supeditados al pacto entre los hombres, precisamente porque viene dado por la naturaleza; mientas que se entiende por positivo aquello que depende esencialmente del pacto entre los hombres, y, por tanto, es susceptible de cambio en función de los criterios de conveniencia que en cada momento puedan estar vigentes. Esta diferenciación —aun manteniendo la unidad de ciencia y filosofía jurídica— se mantiene, aportando dicho pensamiento clásico-cristiano una matización, no tanto referida al orden natural y positivo del que hablaba Aristóteles, sino más bien referido ya al Derecho natural y al positivo. La clave, sin embargo, es más concreta en los cristianos, porque lo natural, y consecuentemente la referencia a lo que se asumía como naturaleza, sólo es concebible como manifestación de la criatura, es decir, de la persona entendida como dependiente del Creador. Esto hace que se opte por una visión cristianizada del pensamiento anterior. Y lo que inicialmente se entendió como un modo de aclarar las cosas, supuso después una complicación. Las distinciones entre Derecho y ley; Derecho natural y Derecho positivo, se empezaron a interpretar no sólo como una cuestión de sistemática, sino como distinciones reales. Y este entramado en el mundo del pensamiento, coincidió con el caos que empezaba a existir en el orden normativo, en el que el Derecho común empezaba a quebrar y se introducían usos y costumbres locales. Es decir, empezaba a tomar cuerpo el Derecho positivo, de modo autónomo respecto a su justificación. Por esta vía, después de la influencia cristiana, los ilustrados aportaron también un empujón a la distinción. La identificación entre ciencia y filosofía empieza a quebrar, y lógicamente la distinción de estos términos se aplica también al mundo del Derecho. La ciencia jurídica se empieza a identificar con un estudio avalorativo y aséptico de las normas positivas, mientras que a la filosofía le correspondería el análisis de la fundamentación.
Los estudios de fundamentación, sin embargo, habían sido realizados por teólogos cristianos, que entendían que no había más hombre que el redimido por Dios. Esta afirmación fue en muchos casos totalizada. Y los ilustrados reaccionaron ante esta actitud, pretendiendo una diferenciación entre moral y derecho en términos absolutos. Se pretendió de este modo hacer un estudio del Derecho positivo desde la ciencia jurídica. Pero ese estudio tenía que estar completamente desligado del Derecho natural. Y, además, el estudio del Derecho natural tenía que salvar la diferencia entre afirmaciones de orden moral, y afirmaciones propiamente jurídicas. Con este esquema, el Derecho natural se interpretó como una especie de ordenamiento jurídico de la naturaleza humana, que aunque en la teoría podía servir para ofrecer una interpretación del Derecho, en la práctica se caía por su propia base. El argumento coincide con la puesta en duda de muchos términos filosóficos como podía ser el de naturaleza humana, la libertad, la referencia al otro, el concepto de autoridad, la noción de criatura, etc. De este modo, el pensamiento cristiano se utiliza para hacer de soporte al llamado iusnaturalismo racionalista, que hace de puente para la entrada de una separación radical entre Derecho positivo y justificación del mismo, asumiendo en el Derecho las afirmaciones positivistas. Esto confirma la distinción entre ciencia jurídica y filosofía jurídica, pero entendiéndolos no tanto como dos saberes que se completan sino que más bien se contraponen. Posteriormente, el estudio de las ciencias sociales potenciaría el desarrollo de la sociología jurídica, como tercer saber, en el que se tiene en cuenta el entorno social del Derecho, y no tanto el problema de la legislación y de la fundamentación. De acuerdo con esta evolución, la historia ha venido aportando una visión del Derecho muy concreta, pero casi siempre parcial. Hasta nuestro siglo, y también por la influencia del movimiento de Derecho libre, el Derecho se ha definido de una manera incompleta, o asumiendo de modo totalizante afirmaciones que no tienen ese carácter global. Seguramente los estragos y las vulneraciones que el propio Derecho ha hecho de la persona, durante todo el siglo XX han tenido su parte positiva, que es precisamente el haber arrojado luz para interpretar más correctamente la realidad en la que se vive. Efectivamente el Derecho es una técnica, pero no solamente eso. Y esta afirmación no obedece a criterios que podrían clasificarse como ideológicos, sino más bien hay que entenderla como manifestación de una realidad de hecho: el Derecho lo que regula es la conducta humana; y detrás de la conducta humanan, se está regulando el modo de desarrollar bienes que especifican a la condición humana; el modo de articularlo en ocasiones ha sido contrario a dicha condición. Lo que quiere decir que detrás de las normas
jurídicas, el Derecho maneja elementos que no son estrictamente jurídicos, aunque su formulación necesariamente tenga que serlo. Esta panorámica histórica confirma que el correr de los siglos ha perfeccionado el estudio del Derecho, y la distinción de los saberes jurídicos. Y sobre todo confirma que la evolución histórica es el mejor modo de interpretar la realidad en la que se vive en cada momento. Las diferentes vías de interpretación del Derecho La evolución histórica a la que se ha hecho referencia sirve de soporte para entender las interpretaciones que se han hecho respecto a las perspectivas de estudio del Derecho. Los datos a los que nos hemos referido han configurado esencialmente dos modos de interpretar el Derecho: el iusnaturalismo y el positivismo.
El iusnaturalismo
Este ha sido el modo más tradicional, teniendo en cuenta los argumentos clásicos, y la sistematización cristiana a la que se ha aludido. En esta interpretación, el Derecho se define como un conjunto de normas positivas que se hallan fundamentadas en el Derecho natural. El Derecho natural se entiende como la parte de la ley natural que hace referencia a las relaciones de justicia. Y la ley natural es considerada como la participación del hombre en la llamada ley divina. Históricamente, el proceso es asumido porque se mantiene vigente la Teoría de la participación: la consideración del hombre como criatura y, por tanto, como un ser que está en dependencia de su Creador. En ese contexto, el sujeto tiene unas leyes propias de su naturaleza que tienen que ser respetadas por el Derecho positivo. Dicha Teoría de la participación fue elaborada y desarrollada en el contexto teológico, lo que hizo que el Derecho fuera estudiado también en sede teológica. Por ello, el origen y los argumentos jurídicos estaban teñidos de argumentos de tipo moral y religioso, no diferenciando los ámbitos y proponiendo en muchos temas que requerían una respuesta estrictamente jurídica, una visión teológica. Seguramente por la radicalidad de algunos de estos argumentos, fueron numerosos los autores que optaron por otras versiones del Derecho. Sobre todo, cuando todo este proceso coincide con la ruptura con la tradición filosófica clásica, y cuando en la práctica resulta tan difícil admitir una especie de ordenamiento jurídico etéreo en calidad de instancia superior al ordenamiento positivo. La referencia a la ley divina como criterio último de identificación del Derecho potenció que estos argumentos fueran defendidos en un contexto religioso, y por ese motivo, el Derecho natural —como conjunto de exigencias propias de la condición humana— se identificó con una visión conservadora y religiosa de la persona. De manera que se llegó a
entender que esa definición era propia de la religión, no de la antropología, que buscó una solución en el culto a la razón, y a la persona como racionalidad instrumental. La confusión quedó potenciada con el desarrollo del positivismo, que respondía más adecuadamente a los esquemas filosóficos e ideológicos del momento.
El positivismo
Podría decirse que los argumentos positivistas han sido a veces tan radicales como el planteamiento extremo anterior, pero en sentido contrario. Es de aparición más tardía que el iusnaturalismo, pero tiene la misma fuerza, y de hecho todavía hoy se mantienen el debate, aunque en menor medida, entre estas dos posiciones. Probablemente la repercusión en el mundo jurídico tiene su origen en el ámbito filosófico. Pero con independencia de esa subordinación, el positivismo jurídico se define como una corriente del pensamiento jurídico que entiende el Derecho como el conjunto de normas positivas vigentes, sin admitir ningún tipo de fundamentación, que si existe, no puede ser calificada como jurídica. De este modo, los argumentos justificativos del Derecho quedan sustituidos por el estudio sistemático del Derecho positivo. No es sólo una escuela, sino que más bien es el calificativo que se puede atribuir a todo estudio jurídico que excluya la valoración del Derecho desde criterios que lo transcienden. Vistas así las cosas, hay que decir que iusnaturalismo y positivismo requerirían en su aplicación práctica de muchos matices. A los primeros habría que darles la razón al señalar que toda norma positiva requiere de unos presupuestos que hoy entrarían dentro de lo que se conoce como posición ética. Y a los segundos habría que corroborarles que en sentido propio sólo es Derecho la norma positiva que está vigente, pero ésta no agota la realidad del Derecho. En los dos casos, las afirmaciones hay que matizarlas. Desde luego, una y otra posición han sido defendidas durante siglos, como planteamientos «puros» del Derecho. Pero ha sido necesaria la referencia histórica, y sobre todo el estudio de la conducta humana, para señalar que ni una posición ni otra responden a la realidad de lo que implica el Derecho, y de la misión que se le atribuye en el grupo social. Sin embargo, como ya se ha dicho, la oferta radical ha facilitado enormemente el estudio y sobre todo la interpretación de la realidad de hecho. En definitiva, han facilitado el despliegue de los saberes jurídicos entendiéndolos como perspectivas de estudio del fenómeno jurídico, que se completan, y que conjuntamente pueden definir en qué consiste el Derecho. Al mismo tiempo que han facilitado la confirmación de que el Derecho no es aséptico, y por ello, detrás de toda concepción sobre «lo jurídico», hay una concepción sobre «lo humano», en la que aquélla se apoya. Características del Derecho
Una vez establecidas las pautas históricas que han definido el Derecho, es necesario subrayar cuáles son los caracteres que especifican al Derecho como orden normativo. Fundamentalmente, porque son esos mismos los criterios que facilitan también la distinción del ámbito jurídico respecto de los demás contextos normativos. Es cierto que a veces resulta difícil establecer la línea divisoria entre el Derecho, la política y la moral. Pero si en el orden teórico hay unos elementos mínimos de diferenciación, puede resultar mucho más fácil la praxis. El Derecho, como ya se ha dicho, regula la conducta humana, y eso implica la consideración del sujeto en cuanto que miembro del grupo. Lo que significa que el Derecho requiera de la relación. Al mismo tiempo, garantiza bienes que son propiamente humanos, y en ese sentido respeta a la persona, pero en un fuero diferente al de la norma moral. Por otra parte, las normas jurídicas son aprobadas como consecuencia de decisiones de naturaleza política, lo que quiere decir que hay que diferenciar el tipo de vinculación y, por tanto, de obligatoriedad de un orden y otro. En sólo una aproximación genérica, se presenta como obvia la necesidad de establecer unas pautas que definan al Derecho, por referencia a la realidad en la que se vive, y sin olvidar el marco de los demás órdenes normativos. Por ello, en este tema, intentaremos señalar cuáles son los elementos que especifican de un modo taxativo el ámbito de lo jurídico. Para ello, tendremos en cuenta las referencias de carácter histórico, y los saberes jurídicos, a los que ya nos hemos referido. Y al mismo tiempo, esas bases de definición de lo jurídico nos permitirán señalar las diferencias respecto a lo político, lo económico o lo cultural. Lo que está claro es que resulta difícil definir la realidad jurídica de un modo autónomo y distinto de los demás ámbitos normativos. Lo que sí existe es la realidad humana, que en su pluralidad, requiere unas normas para contar con las respectivas garantías, y también necesita unos límites. La cuestión está en delimitar qué papel tiene el Derecho en ese contexto, y sobre todo qué perfila a la norma de conducta como norma jurídica. La alteridad, como criterio sustantivo del Derecho Durante bastante tiempo, han sido numerosos los autores que han cifrado lo específico del Derecho en el elemento de la coacción, que se ha calificado como un uso permitido de la fuerza, y en otros casos como la posibilidad de imponer una sanción en caso de incumplimiento de la norma. Sin embargo, insistir en este elemento ha derivado en una visión peyorativa del Derecho, que aparece como una especie de castigo o de limitación de la propia conducta, y que olvida prácticamente de modo total, el papel del Derecho como garantía de la propia conducta.
La conducta humana tiene diferentes dimensiones, y como se ha dicho, hay ámbitos normativos distintos para regularla. De todos ellos, sin embargo, habría que admitir que el Derecho regula conductas con repercusiones en el entorno social. Ya no se trata solamente de señalar que el Derecho actúa en el fuero externo de la conducta, (también la política, la economía o la cultura pertenecen a ese fuero), sino de apuntar que la regulación jurídica supone siempre una referencia al otro. Hasta las decisiones más personales necesitan el sello jurídico, que significa un reconocimiento en el contexto del grupo. Por ello, más que la coacción como elemento específico del Derecho, habría que entender que es la alteridad lo que diferencia al elemento jurídico. No obstante, hay que afirmar que el Derecho, además de la referencia al otro, está caracterizado por otros elementos, que podría sistematizarse del siguiente modo:
La exteriorización
Este término se utiliza sobre todo para plantear la relación entre acción e intención y para subrayar la idea de que el Derecho inicia su ámbito de aplicación precisamente en el momento en el que el sujeto actúa externamente. Con ello se manifiesta una doble cuestión. Por una parte, se incide en que el Derecho despliega su actividad en el fuero externo del sujeto. Y por otra, se asume como consecuencia que el Derecho nunca tiene competencia para inmiscuirse en el fuero interno del sujeto. Más aún, la norma jurídica (al menos en los países democráticos de corte occidental) no sólo respeta esta distinción, sino que prevé el respeto al fuero interno del sujeto, con una protección específica a través del derecho a la objeción de conciencia, y a través de la protección de la intimidad, como bien humano autónomo respecto a los demás bienes propios de la racionalidad. Esa manifestación externa respecto a la que el Derecho ejerce sus funciones, implica no sólo un efecto de protección y garantía para el sujeto en cuestión, sino también respecto a los demás miembros del grupo. De todos modos, es necesario tener en cuenta que la distinción entre fuero interno y fuero externo, o si se prefiere entre interioridad y exterioridad, no puede aplicarse indiscriminadamente a todo tipo de normas, sino que dentro del Derecho, habrá que especificar que función juega la intención respecto a la acción del sujeto, contemplada en una norma jurídica. En este intento, podrían señalarse tres tipos diferentes de normas: Normas de carácter prohibitivo. En estos casos, la intención del sujeto es completamente irrelevante para el Derecho, porque lo que se exige es el respeto material a la prohibición establecida (p. ej., el art. 663.1 Cc, que establece que están incapacitados para testar los menores de 14 años de uno u otro sexo).
Normas de carácter permisivo. Se entiende por tales las que dan a la voluntad un amplio margen de acción, no estableciendo taxativamente el tipo de conducta que hay que seguir (p. ej., el art. 78 Cc, que establece que el juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe). Normas de carácter preceptivo. Son de similar naturaleza que las prohibitivas, pero mientras que las preceptivas establecen lo que debe cumplirse las prohibitivas señalan lo que no debe realizarse (p. ej., el art. 19.1 Cc, que señala que el extranjero menor de 18 años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen.
La alteridad
Completa la nota anterior. Precisamente porque el Derecho tiene en cuenta la repercusión de la acción en el grupo. El problema fundamental que se plantea es el de los límites entre lo que se puede y lo que se debe. Es en este contexto donde habría que situar el papel de la libertad humana. Habitualmente, el término «poder hacer» carece de límites. Porque incluso cuando el sujeto no debe hacer algo, puede de hecho hacerlo, y en ocasiones lo hace. Esto implica que el límite no viene dado por una instancia de poder que de algún modo marca el ámbito de acción. Propiamente hablando habría que decir que el límite viene dado por la propia condición humana. Esto significa que la referencia al otro no es sin más un límite impuesto a la propia conducta. El límite es el respeto que merece la condición humana y concretamente la persona del otro. En aplicación de ese respeto el sujeto es capaz de no hacer aquello que materialmente podría hacer. Así se entiende que numerosos autores identifiquen la alteridad como una cuestión de legitimidad. De modo que lo legítimo es aquello que pertenece al otro en cuanto sujeto definido por su condición humana. En este contexto, la norma legítima es la que se adecua a la realidad de la condición humana, y, por tanto, respeta a la persona. Y además de ello, la alteridad implica siempre una relación de reciprocidad, y, por tanto, una relación entre una facultad y un deber habitualmente correlativo. Precisamente esas dos premisas justifican que el Derecho en sentido propio, encuentre la alteridad en la praxis de la no discriminación, o si se prefiere de la igualdad. Teniendo en cuenta que la igualdad hay que determinarla como igualdad formal (igualdad de oportunidades ante la ley, y como igualdad material (por referencia a la justicia, atribuyendo a cada uno lo que le corresponde, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso).
La tipicidad
Este sería el tercero de los criterios o elementos de definición del Derecho, que plantea la cuestión de la determinación y de la coacción. Así como las normas morales habitualmente remiten al criterio de la conciencia, y, por tanto, presentan un carácter individualizado, el Derecho abstrae las conductas y fija lo que se llama un tipo, como criterio de conducta común a varios individuos. En este sentido, se afirma que el Derecho ordena la conducta de la sociedad. Otra cosa es que la aplicación del Derecho al caso concreto pase por el elemento de la justicia, y, por tanto, por la adecuación a lo personal. Pero no hay una norma jurídica para cada caso, sino una aplicación concreta de la norma jurídica para cada supuesto. La nota de la tipicidad (que se identifica con la legalidad: no se puede exigir legalmente una conducta que no esté expresamente tipificada) lleva consigo el elemento de la impositividad o mejor de la coacción, que como hemos señalado algunos autores entienden como definidor de lo jurídico. Con independencia de que se admitan o no más elementos de delimitación, lo cierto es que el Derecho se presenta dotado de una fuerza imperativa. Y esa fuerza se traduce en que si la norma jurídica no se cumple, si no se obedece el Derecho, se despliega todo un mecanismo de sanciones, que son en definitiva un mecanismo de garantías para los miembros del grupo. Otros autores critican este elemento de la imperatividad o de la coacción porque se entiende contrario al origen consensual del Derecho. Pero en estos casos resulta claro que nos encontramos en dos planos distintos. El consenso hace referencia a la elaboración del Derecho a partir de la voluntad de la mayoría. Y, sin embargo, la coacción está haciendo referencia a la aplicación y cumplimiento del Derecho. Por tanto, consenso e imperatividad se desarrollan en dos momentos distintos del Derecho, y precisamente por ello no se contraponen. En definitiva, la coacción asegura el cumplimiento de una conducta que está inscrita en la norma jurídica. Y los recursos o vías para que se cumpla son las sanciones, dentro de las cuales figura la pena. Precisamente por este esquema, la coacción no se puede identificar con las penas, porque el concepto de aquélla es mucho más amplio. La coacción, como elemento de definición del Derecho persigue el cumplimiento del mismo, concretando su ámbito en función del tipo de normas jurídicas. Como ya se ha dicho, en unos casos persigue una obediencia material, prescindiendo de la intencionalidad del sujeto; y en otros, más que la intencionalidad, los elementos internos condicionan el despliegue de efectos de la norma concreta. El Derecho como forma de organización y como sistema normativo
De acuerdo con todos los argumentos utilizados, parece obvio que el Derecho se presenta como un conjunto de normas, que respetando la realidad de la condición humana, establece las pautas de conducta dentro del grupo social. Por ello, puede afirmarse que el Derecho es una técnica de organización de la sociedad. Pero también es cierto que no es solamente esto. Según la conducta que se trate de regular, el tipo de norma a elaborar y aplicar es diferente. Es decir, que esta técnica que organiza la sociedad exige también una sistemática para ordenar su propio funcionamiento. Precisamente esa sistemática u ordenación es lo que dota a determinadas conductas de una fuerza normativa que les diferencia de los usos sociales. Los usos sociales serían el conjunto de reglas de comportamiento generalmente admitidas dentro de un grupo social, y que implican muchas connotaciones en el ámbito de la conducta del grupo. Incluso dentro de los usos sociales suele diferenciarse entre los usos no normativos y los normativos. Estos últimos se presentan con un carácter vinculante y obligatorio, de modo que existe en el grupo un aparato de presión para fomentar el cumplimiento de esos hábitos. Y de hecho, el incumplimiento lleva consigo el rechazo por parte del grupo. Dentro de este tipo de usos se incluirían no sólo las reglas del trato social, sino también algunas normas de lo que se ha denominado moral social. Efectivamente, la nota de la obligatoriedad y de la fuerza imperativa son comunes al Derecho, pero no por ello pueden identificarse plenamente. Quizá el elemento esencial para diferenciar Derecho y usos sociales es el mecanismo de sanciones, que en el ámbito jurídico están perfectamente institucionalizadas, a diferencia del caso de los usos. El incumplimiento de un uso social puede llevar consigo el rechazo por parte del grupo, pero no dispone de unos tribunales específicos para clasificar esa conducta que se opone al uso social. Sin embargo, el Derecho cuenta con un despliegue de medios para exigir —no sólo para fomentar— el cumplimiento de la norma jurídica. Ya se ve entonces que el carácter normativo del Derecho se presenta con unas peculiaridades propias, que permiten calificarlo propiamente como sistema normativo. En este sentido, el Derecho podría decirse que es un conjunto de normas que regulan la conducta de la sociedad, y que disponen de un sistema de garantías para asegurar el respeto a la condición humana, concretada en las personas que constituyen ese grupo social. Sin embargo, también es cierto que esta consideración del Derecho requiere tener en cuanta una distinción: una cosa es el proceso de elaboración genérica del Derecho, o la
consideración de la función que se le pueda atribuir. Y un problema bastante más concreto es el de establecer las pautas de lo jurídico cuando nos situamos ante una norma concreta. En estos casos de individuación hay que plantearse nuevamente la triple dimensión que lleva consigo: El Derecho es un fenómeno histórico-cultural y consecuentemente propio de un lugar y un momento histórico determinado. En cuanto hecho social, el Derecho recoge las necesidades concretas del grupo, a las que hay que dar una forma técnica, o si se quiere jurídica, para que efectivamente respondan a las exigencias del grupo. El Derecho requiere, por tato, una forma jurídica concreta que es lo que otorga a la mera orientación o criterio de conducta, el resello de la obligatoriedad jurídica, y, por tanto, la posibilidad de exigir su cumplimiento. Esto significa que el Derecho requiere para la individuación, de un proceso de elaboración jurídica, que remite a lo que sería la validez de las normas. El Derecho se concreta en una forma jurídica determinada, pero esto no significa que todo el Derecho se agota en la experiencia de la positivación o formulación del Derecho. En más de una ocasión se ha señalado que es necesaria la referencia al contenido y, por tanto, al análisis de la adecuación entre la regulación de la conducta y el respeto a la condición humana. Es importante recordar ahora que la técnica jurídica o en su caso el adecuado sistema normativo requiere de esta triple dimensión para ser eficaz. Obviamente, si no se respeta el proceso formal, o si se prescinde de la referencia a la justicia, o si la norma carece de conexión con la realidad de hecho que hay en ese grupo social, pierde su sentido propio, y, por tanto, más que regular, fomenta el incumplimiento. Estas dimensiones de desarrollo del Derecho implican una mayor concreción de los elementos que los especifican y, por tanto, sirven para diferenciar el orden jurídico respecto a los demás órdenes normativos. Diferencias y coincidencias del Derecho con otros órdenes normativos desde una dimensión histórica Derecho y moral Aunque en el tema anterior se han establecido los caracteres que especifican el Derecho, no resulta fácil en la práctica deslindar donde empieza el Derecho, y dónde otros órdenes normativos. En el ámbito de la política y de la economía, la separación radical resulta prácticamente imposible, pero al menos es posible una distinción de competencias. Obviamente, un sistema capitalista mantiene una concepción de la política y la economía, muy diferente de la que defendería un sistema socialista. Y precisamente esas distinciones se concretan en la práctica jurídica.
En este contexto, la distinción entre lo jurídico, lo político y lo económico, que están en íntima conexión, se concreta en lo que sería una distribución de funciones, en la que la prioridad a la hora de garantizar los objetivos, reside en el ámbito propiamente jurídico. Esta relación se complica, aún más, si remitimos la cuestión al campo del Derecho y la Moral, que podría considerarse como unos de los temas claves de la Filosofía del Derecho. De la delimitación de los criterios de distinción, han nacido corrientes de pensamiento contrapuestas, cuyo diálogo y discusión aún permanece abierto. Atendiendo al enfoque que se dé a estas relaciones caben dos riesgos peligrosos: la moralización del Derecho, o la juridicidad de la moral. No se trata sin más de dos problemas históricos, sino más bien de una importante discusión doctrinal. Ha habido autores que han defendido la idea de que toda norma jurídica que no respetara el denominado Derecho Natural, no puede ser considerada como tal norma; y otros han entendido que sólo la norma jurídica puede imponer determinado modo de conducta a la persona, entendiendo que quien impone es en último término el poder político, como expresión de la voluntad de la mayoría de los ciudadanos, y consecuentemente no hay más moral que la social, plasmada en las normas jurídicas, y en los valores del ordenamiento que dichas normas pretenden garantizar. En ambos casos, lo que se está llevando a cabo es una clara confusión de órdenes normativos, sin deslindar qué criterios pueden especificar a cada uno, o en su caso, cuáles podrían ser los parámetros de diferenciación. Y quizá el problema central es que al enfocar las relaciones Derecho-Moral, se parte de algo no totalmente demostrado, que es el uso unívoco del término moral. Hemos dicho que el problema terminológico no es el más importante, y efectivamente así es. Pero a veces, el debate doctrinal se está desarrollando sin saber exactamente a qué nos referimos al hablar de la moral. Especialmente en España, en los últimos años, se han debatido cuestiones de vital importancia: la nueva legislación matrimonial, la regulación del aborto, la despenalización de la esterilización de subnormales… En todos estos casos se ha planteado la discusión desde el punto de vista de política pluralista, o quizá de moral tradicional por contraposición a una moral contemporánea… Pero en realidad, el interrogante que se mantiene es qué se entiende por moral. Por ello, antes de establecer cuáles son los tipos de moral, y la relación de cada una con el Derecho, hay que tener en cuenta dos premisas: No es posible una separación radical entre el Derecho y la Moral. Fundamentalmente porque en ambos casos se está regulando la conducta de la persona, y ésta es única. Lo que quiere decir que hay muchos puntos de conexión entre los dos órdenes. Por eso, podría afirmarse que se trata de órdenes distinguibles, pero no radicalmente separables, cuyos ámbitos de acción hay que delimitar.
Tampoco se trata de presentar un modelo único de moral, en el sentido de que desde la perspectiva conceptual hay diferentes modos de definir la moral, y consecuentemente no hay una única respuesta; y desde el punto de vista vivencial, se advierte claramente la pluralidad: baste pensar el papel de la cultura y de la historia en la delimitación de las normas morales. Con esto no se quiere decir que todas las referencias morales son relativas pero sí que no existe un código único de conducta, y en este sentido que no se puede hablar de la moral con una interpretación unívoca. Ya hemos señalado que resulta difícil en la práctica establecer una distinción clara entre el Derecho y la moral, puesto que en ambos casos se trata de regular la conducta humana, aunque desde perspectivas variadas. Los criterios diferenciales y comunes requieren de una versión histórica, que nos facilite elementos de juicio para calibrar cómo se ha perfilado la cuestión desde la aparición del fenómeno jurídico. Desde una perspectiva fundamentalmente pedagógica y, por tanto, general y susceptible de ser matizada, podrían establecerse cuatro períodos históricos para definir las relaciones ente el Derecho y la Moral. Durante los mismos, la visión de estas relaciones varía sustancialmente, lo que implica que dichas relaciones están teñidas por el tipo de sociedad, y consecuentemente la cultura, las instituciones, y la tradición que hay vigentes en cada momento. Estas etapas abarcan, desde lo que podría calificarse de un modo muy general como período de antigüedad, o quizá como un período originario en el que se busca el establecimiento de unas normas comunes para todos los pueblos, que han iniciado la andadura de una convivencia común. Un segundo período, ya más delimitado abarcaría todo el momento del pensamiento clásico cristiano, seguido del tercer momento histórico que incluye el pensamiento de la Ilustración. Para terminar con lo que podríamos denominar como planteamiento actual acerca de estas relaciones. Es importante señalar que cada período histórico tiene su explicación y justificación en el contexto en el que se desarrolla. Y esto es fundamental para entender que el modo de asumir la esfera jurídica y la moral depende de las circunstancias en las que se está viviendo.
Época clásica
Resulta ciertamente difícil englobar con el calificativo de pensamiento de la antigüedad toda la concepción plural, que incluye referencias necesarias a autores con visiones bastante distintas. Pero haciendo esta salvedad podríamos tener en cuenta en este período una confusión casi absoluta de órdenes normativos. La definición de las normas pasa por los criterios religiosos, morales y jurídicos. Y al fin y al cabo, esta confusión obedece a la idea de unificar la conducta del sujeto, de modo que los criterios religiosos condicionan los morales, y consecuentemente estas referencias son las
que definen las normas jurídicas, entendidas como normas de convivencia dentro del grupo social. No hay en este momento una separación absoluta entre lo lícito y lo honesto, porque ambos conceptos expresan lo mismo. Hay que tener en cuenta que en este momento el Derecho no está desarrollado y la ciencia del Derecho se entendía entonces como la ciencia de la jurisprudencia, o si se quiere como la práctica del Derecho, es decir, como la solución que los más sabios podían dar a los conflictos que se planteaban dentro del grupo. Por tanto, resulta perfectamente justificable que la norma moral, religiosa y la jurídica vengan a significar lo mismo. De hecho, esta identificación fue caldo de cultivo para posteriores errores que llevaron a considerar que la sociedad civil era también la sociedad eclesiástica. En el marco de la Iglesia católica, este panorama potenció el desarrollo de lo que se conoció después como cesaropapismo, que con matices se ha dado en diferentes momentos históricos. Y que probablemente tiene su origen en esta idea de que la conducta humana es única, y, por tanto, no es diferenciable el ámbito de desarrollo de la misma. Esa confusión no se entiende de modo peyorativo, sino como clara manifestación de un concepto de norma jurídica como criterio de convivencia en el grupo social, consecuentemente dicha convivencia responde a unos criterios de orden moral que delimitan la definición de la condición humana. A ello hay que añadir que el sujeto es entendido en dependencia de los dioses, y salvando las preferencias de cada pueblo, la afirmación de la Trascendencia obliga a que entre esas normas morales se incluyan el respeto a las normas religiosas. La confusión, por tanto, es obvia; casi tanto como su justificación dado el contexto histórico.
El pensamiento cristiano
Al igual que en la época anterior, habría que señalar las aportaciones de cada autor, y muy especialmente de los dos más significativos de este período, que son Agustín de Hipona y Tomás de Aquino Con el precedente de la confusión anterior, se plantean algunos problemas. Sobre todo para distinguir el pecado (que se define claramente como una conducta que infringe la norma en el orden moral) y el delito (que se define como una conducta que infringe la norma jurídica). La distinción parece necesaria, sobre todo por el tipo de sanción que hay que aplicar en cada caso, y también por el fuero en el que se aplican estas normas. Este período histórico se presenta con unas particularidades muy concretas, en el sentido de que matiza y desarrolla muchos de los argumentos del pensamiento anterior, y sobre todo
los estudios de esta época son en muchos casos un intento de acercamiento a la definición del Derecho y de la Moral. En esta línea, Agustín de Hipona no diferencia propiamente Derecho y Moral como dos órdenes normativos, sino más bien como dos esferas de aplicación de la ley. Y, por tanto, diferencia entre ley eterna y ley humana. La primera tiene por objeto ordenar lo que sería la moralidad general, o si se quiere la llamada naturaleza humana. Dicho concepto no puede entenderse sin la consideración de todo sujeto como criatura, y, por tanto, como un ser en dependencia de su Creador. De acuerdo con ello, es Dios quien crea, y, por tanto, quien delimita lo específico de la condición humana. No hay más criatura que la creada por Dios. Y en esa línea, toda persona humana tiene una naturaleza propia, que le especifica respecto a todo lo demás que existe. Resulta entonces lógico asumir que la ley eterna (entendida como ley divina) es la que ordena esa denominada moralidad general. La ley humana, sin embargo, tiene otra esfera de aplicación, que es el orden y la paz social. Lo que quiere decir que la misión de la ley humana es la organización de esa convivencia social dentro de unos criterios que respeten la moralidad general a la que antes se hacía referencia. El problema fundamental que aquí se plantea es que se parte de una distinción para aplicar la ley, pero no se define qué va a entenderse por ley, y consecuentemente en qué sentido se habla de ley o de Derecho, y cómo se utiliza ese término en el contexto de la moralidad general, o en el contexto de la técnica de organización de la sociedad. Seguramente por estos equívocos, es Tomás de Aquino quien intenta establecer los criterios de definición entre Derecho y Ley. El término ley es mucho más amplio que el Derecho, y abarca tanto el ámbito jurídico como el moral. La referencia a la ley se identifica con la ordenación, y en el contexto en el que estamos la ley ordena la conducta. Sólo que el marco de ordenación es diferente porque el objetivo de la moral y del Derecho son distintos. El Aquinate propone que el Derecho persiga la obediencia material, es decir, el cumplimiento de hecho de prescripciones jurídicas que sirven para ordenar la sociedad, con independencia de la intención del sujeto. Por tanto, la finalidad del Derecho es la ordenación de la conducta del sujeto en cuanto ciudadano, para lo cual se hace necesario que cumpla unas leyes de naturaleza propiamente jurídica. Sin embargo, la finalidad que persigue la moral es la ordenación de la conducta del sujeto en orden a la virtud, y, por tanto, por referencia al sujeto en sí mismo, no en tanto que es miembro de un grupo. En este período, por tanto, son dos las orientaciones a tener en cuenta: Por ley hay que entender el criterio de ordenación de la conducta humana.
Hay dos tipos de ley: la moral, que busca la ordenación de la conducta del sujeto en orden a la virtud; y la jurídica que busca la ordenación de la conducta del sujeto en cuanto miembro de la sociedad. En el primer caso se busca que el sujeto sea bueno; y en el segundo que sea un buen ciudadano. A ello hay que añadir que se parte de una consideración del hombre en cuanto criatura, y consecuentemente en una situación de dependencia. Ello explica la diferencia entre la ley divina o eterna y la ley natural. La primera sería la ley de Dios, que configura a la persona, y también el mundo en que vive; y la ley natural se entendería como la participación de la criatura en la ley eterna. Es decir, hace referencia a lo que serían las relaciones de justicia para definir a la persona. Con independencia de aceptar o no estas diferenciaciones entre los distintos tipos de ley, este período aporta un criterio esclarecedor y es el siguiente: la moral se detiene en la intención del sujeto; mientras que dicha intención es irrelevante para el Derecho. La norma jurídica regula lo que son acciones externas, o más correctamente, el ámbito de la exteriorización de la conducta, o si se quiere los efectos externos de la conducta humana. Si se prefiere la vía de la negación, podríamos afirmar que la norma jurídica no tiene competencia para inmiscuirse en la intención del sujeto, aunque también esta afirmación necesitaría de algunas matizaciones. Esta etapa que hemos clasificado como específica del pensamiento clásico cristiano viene a señalar una línea divisoria entre ámbito jurídico y ámbito moral. Aunque todavía no pueda hablarse de una ciencia jurídica ramificada, sí que ha pasado ya la etapa de la jurisprudencia (al menos, de la jurisprudencia como criterio prioritario y último de definición del Derecho), y consecuentemente se empieza a hacer hincapié en el Derecho positivo. Los problemas vendrán cuando más que atender a lo que sea en sí el Derecho positivo, se insiste en la distinción de éste respecto al Derecho Natural, para terminar entendiendo dicho Derecho Natural como una especie de ordenamiento jurídico de lo que se llamó «naturaleza humana», adulterando lógicamente el sentido propio de cada uno de estos términos. Se ha pasado, por tanto, de la confusión de órdenes propia de la etapa anterior, al establecimiento de unos mínimos criterios de diferenciación, que sirven al menos para establecer las pautas que distinguen ámbito propio de la norma jurídica y ámbito propio de la norma moral. Con todas las objeciones que van a ponerse a todo este entramado de los clásicos cristianos, no se puede negar la aportación que en su momento hicieron. Y también en este período no se pueden omitir las coordenadas históricas que posibilitan el desarrollo de este argumento. Téngase en cuenta que en esta etapa no hay más concepción del hombre que la cristiana y, por tanto, no resulta difícil aceptar las afirmaciones en torno a la ley eterna y a la ley natural.
Al menos en este momento hay criterios de diferenciación entre orden moral y jurídico, salvando siempre la imposibilidad de plantearlos como encontrados, puesto que ambos regulan la conducta humana, pero en fueros distintos.
La Ilustración
Desde el punto de vista de las ideas, el momento de la Ilustración merece un estudio detallado y autónomo, y más teniendo en cuenta quienes fueron los autores que definen esta etapa histórica. En este orden, la obra de Thomasius pertenece al grupo de los autores denominados racionalistas, y que junto con Wolff y Puffendorf marcaron el puente de plata para pasar del iusnaturalismo clásico al racionalista, siendo protagonistas de una interpretación que en muchos puntos cambia radicalmente la definición del Derecho. Thomasius sistematizó los criterios de diferenciación entre Derecho y Moral. Hay que tener en cuenta que en este momento la ciencia jurídica se ha empezado a desarrollar, e incluso se han llevado a cabo los primeros intentos de codificación, aunque todavía no en los términos de la escuela de la exégesis, que está todavía en germen. Los estudios acerca del Derecho natural (que se entendía como origen y fundamento del Derecho positivo), fueron redactados en su mayor parte por teólogos y moralistas, que obviamente no conocían de modo pleno el entramado de la ciencia jurídica que se estaba desarrollando. Y por otra, esta posible confusión —aún teniendo en cuenta las aportaciones de la etapa anterior— requería de unos criterios de diferenciación, básicamente buscados para que la norma jurídica no fuera sin más una moralización del Derecho. Thomasius señala algunas diferencias. La primera de ellas sentencia que la moral atiende sólo a acciones internas, mientras el Derecho lo hace a acciones externas. Este distinto campo de actuación tiene su justificación en que el Derecho pretende la paz externa del sujeto, mientas la moral lo que busca es la consecución de la paz interna. La insistencia en los diferentes fueros de cada orden normativo, confirma que la moral tienen como ámbito propio la esfera de lo personal, mientras que el Derecho tiene siempre una perspectiva bilateral. Al menos, el Derecho empieza a desplegarse precisamente cuando la acción se está manifestando externamente y, por tanto, de modo explícito o implícito está provocando unos efectos. Lo que significa que el Derecho se entiende siempre en el contexto de lo que se ha llamado alteridad. Y esto se manifiesta aún en los casos en los que la norma jurídica está protegiendo un bien estrictamente personal, pero es precisamente esa protección entendida como garantía lo que confirma el carácter de alteridad. Las normas morales, sin embargo, no requieren garantías externas, precisamente porque se desenvuelven en el campo de lo estrictamente personal. Esto no quiere decir que las normas morales sean completamente aleatorias: ya veremos al hablar de la moral autónoma que para juzgar la actuación moral, en un momento concreto, es necesario tener en cuenta unas premisas. Pero en lo que Thomasius quiere insistir es en
el carácter de las normas morales y jurídicas. Y como el argumento de la naturaleza de las normas no resulta fácil de distinguir, recurre al criterio de la obligatoriedad. La obligación de la moral afecta al fuero interno mientras que el Derecho está fundado en la coacción externa. Precisamente es la nota de la obligatoriedad lo que este autor apunta, añadiendo a los argumentos anteriores este elemento. Sin restar mérito a estas afirmaciones, sería importante mencionar que definir el Derecho únicamente por referencia a la coacción es dar una visión un tanto empobrecida de lo que significa el orden jurídico. Porque la remisión a la coacción implica anclar el argumento en el uso de la fuerza, y plantearse entonces la naturaleza de las penas, que no es sino uno de los debates más importantes en el contexto del Derecho Penal. Si el Derecho se define desde el punto de vista de la coacción exclusivamente, las penas se identifican con el castigo, y en este contexto, el orden jurídico lejos de ser una garantía, es fundamentalmente un orden peyorativo y negativo, en donde no tendían cabida elementos como la justicia, o la buena fe, o la equidad. Se entiende así que el Derecho se limite entonces a un ámbito que es más bien formal, y, por tanto, en el que terminan por no importar los contenidos de la conducta que se regula, sino fundamentalmente los criterios de legitimación formal de las normas. Sólo así se pueden explicar conductas como la de Hitler, o sin ir más lejos, como la de Fidel a finales del siglo de las revoluciones. En cualquier caso, y teniendo en cuenta el hilo de nuestra argumentación, Thomasius ofrece positivamente una sistematización de los elementos que podrían diferenciar cada uno de estos ámbitos. Y aprovechando estas distinciones, está el terreno abonado para que cuaje no sólo una distinción, sino más bien una contraposición entre moral y Derecho. La argumentación de Kant rematará esta situación, al manifestar de modo claro la moral y el Derecho como dos campos que son de naturaleza radicalmente diferente. La moral es autónoma (depende de sí misma) y el Derecho es heterónomo (depende de otros). Aquélla proviene siempre de instancias internas y, por tanto, propias del sujeto, mientas que el Derecho deriva siempre de instancias externas, que implican una peculiar imperatividad para el sujeto. No hay que olvidar que este modo de razonar se acepta en un momento en el que el problema del Derecho es el problema de la legislación. La consolidación del Estado (al menos los intentos de consolidación) requieren de la utilización del Derecho como elemento de definición de un nuevo modo de organizar la sociedad. El desarrollo del Derecho administrativo, y de la función pública abren con fuerza el diálogo acerca de la distinción respecto al Derecho Privado. Y el Derecho positivo empieza a ramificarse.
Junto a ello, la codificación ofrece una visión muy concreta del elemento jurídico, en el que todo Derecho remite al Derecho positivo, y sólo el Derecho sancionado como tal puede merecer el calificativo propio. Se insiste en la positivación, diferenciando cada vez con más fuerza el Derecho natural. En este contexto es muy fácil entender que el Derecho es un orden radicalmente distinto de la moral. Probablemente son distinguibles, pero como se ha dicho por algún autor, no son ámbitos separables. El Derecho natural no pertenece al ámbito de lo positivo, y por eso se llega a entender como una especie de moral constituida en ordenamiento jurídico previo al positivo, que lógicamente termina cayendo por su propia base. El Derecho positivo asume así un protagonismo que termina con el rechazo tanto del Derecho natural, como de todo tipo de referencias morales. Se inicia, por tanto, en este período histórico un debate todavía vigente entre positivismo e iusnaturalismo, como modos diferentes de definir el fenómeno jurídico, y sobre todo, como respuesta a un perfil del Derecho de carácter eminentemente formal. La legalidad y la moralidad han pasado así de la confusión de la primera etapa a la contraposición en este tercer momento, pasando por la distinción de la etapa anterior. La Ilustración ofrece un modelo nuevo no sólo de sociedad, sino también de persona, y en último término, de la condición humana. Y nuevamente hay que interpretar los argumentos situándose en el momento histórico propio para poder calificarlos. La defensa de la legalidad tiene el riesgo de perder de vista el contenido de lo que se legaliza. Y aun siendo muy importante el dato formal para definir el Derecho, no deja de ser menos importante la atención a la conducta concreta que se trata de regular. Quizá el problema ha sido una pretensión de unicidad al interpretar el papel de la moral. Y sobre todo una confusión de los criterios morales con los religiosos, como si el respeto a la condición humana fuera una cuestión exclusiva de credo de fe. En cualquier caso, lo que hay que decir es que la moral afecta a la actuación de la persona, o si se prefiere del sujeto, en cuanto que tal sujeto, y, por tanto, no sólo por referencia a la convicción religiosa, que no es sino un modo concreto de interpretar esa conducta del sujeto en cuanto que tal sujeto. Esto significa que querer aceptar unas referencias morales no tiene por qué interpretarse en unos términos tan peyorativos, que se confunda el respeto a las personas con el fundamentalismo. Con esto, se quiere señalar que la Ilustración ofrece su aportación propia, incidiendo en unos criterios sistemáticos para diferenciar el Derecho y la Moral. Pero de esa distinción se pasa a la contraposición, haciéndose necesario el establecimiento de algún tipo de equilibrio que devuelva la realidad a su lugar propio.
Etapa contemporánea
El salto de la Ilustración a nuestros días no deja de ser tan genérico como la exposición que se está haciendo. Pero ya se advirtió que se trata de ofrecer una visión muy panorámica de la situación, a los efectos de deducir cómo se han entendido históricamente las distinciones entre estos dos órdenes normativos. Y a ello hay que añadir que la visión ilustrada se ha mantenido vigente; y que los debates en torno al iusnaturalismo y al positivismo no han cesado de estar presentes, al menos hasta la primera mitad de nuestro siglo. Sólo que la experiencia de dos guerras mundiales y de otros muchos estragos, han llevado a una posible reinterpretación de la persona, y, por tanto, de la condición humana, es decir, tanto de la moral como del Derecho. Durante todo el siglo XIX se mantienen los argumentos de Kant y de Thomasius. La racionalidad se convierte en una especie de instrumento para fundamentar y explicar cualquier orden de conducta. Y sobre todo, impera una consideración del Derecho, que por impulso de la codificación remite al Derecho exclusivamente positivo. Hay que recordar que el Derecho positivo es en sentido propio el Derecho que hay vigente. Pero junto a ello no se puede descartar que existen principios, que incluso el propio texto positivo reconoce, para interpretar y entender en la medida correcta la norma vigente. Y dichos principios no son únicamente de carácter formal. Piénsese en la remisión de nuestro Cc al concepto de la buena fe; o si se prefiere a la consideración de los valores superiores reconocidos expresamente en el art. 1.1 de nuestra Constitución. Dichos valores son la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político. Y el TC español en reiterada jurisprudencia los ha entendido con un valor normativo (puesto que están incluidos en el texto de la Constitución), lo que implica que incluso puede ser derogatorios del Derecho anterior. Ahora bien, qué se entiende por cada uno de estos valores, o en qué términos deben ser definidos, son cuestiones que no están resueltas en el texto positivo. Y no por ese motivo se admitiría que los valores superiores no son Derecho. Con esto, lo que se quiere afirmar es que definir el Derecho positivo por referencia a las disposiciones vigentes única y exclusivamente resulta un planteamiento muy empobrecedor del elemento jurídico. Y fundamentalmente no acorde con la realidad jurídica, si se puede utilizar esta terminología. De hecho, la oferta de los positivistas ha terminado siendo tan poco útil como la de los iusnaturalistas. En dos guerras mundiales se han perdido casi 90 millones de vidas humanas; se han utilizado campos de concentración y se han asesinado a innumerables sujetos sólo por ser de una raza distinta; se ha puesto término a muchas vidas inocentes…y un sinfín de ultrajes que resultan de difícil explicación. Y ello, en un contexto en el que los mecanismos de protección jurídica se han multiplicado. La pregunta es qué ha fallado, para que todos esos instrumentos no hayan sido de la eficacia que se esperaba. En 1919, después de la I Guerra Mundial, se intenta una especie de convivencia internacional, avalada por la creación de la Sociedad de Naciones. Pero la propuesta estaba
claramente frenada por el derecho al veto reconocido para las cinco grandes potencias. Este derecho obstaculizó un proceso de paz, que vuelve a verse truncado durante la II Guerra Mundial. En 1945, y todavía sin estrenar la Carta de San Francisco, dos bombas atómicas destruyen Hiroshima y Nagasaki. Y después del estreno atómico se acuerda la creación de la Organización de Naciones Unidas, en la que los Estados se comprometen a salvaguardar la paz y el respeto a los derechos fundamentales. Esos deseos se concretan en múltiples estrategias de tipo político, y también en la proclamación de la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948, reforzada por los Pactos Internacionales de 1966. Con todo ello se muestra un intento de salvaguardar a la persona, más que de asegurar garantías que no han dado el resultado esperado. En este período resulta claramente insuficiente un debate sobre la viabilidad del positivismo o del iusnaturalismo. Lo más cierto es que la racionalidad no sirve de límite o contrapeso para que lo formal refuerce el contenido de las normas. Por tanto, hace falta pensar otra posible solución. No se trata de confrontar norma jurídica y norma moral, pero sí de constatar que esa contraposición si se admite en la práctica, implica que todo lo que esté formalmente sancionado como válido, es legal y, por tanto, es aplicable. Pero por correcto que parezca el argumento lo que termina sucediendo es que por la vía legal puede justificarse absolutamente todo. Los campos de concentración de Hitler eran legales; la falta de libertad de Castro era legal; los atentados a la solidaridad en la antigua Rusia son perfectamente legales, como sería la proliferación de homeless en Estados Unidos. Si esto fuera así, dónde están los límites del Derecho. Y la respuesta tendría que ser que la moral no puede ser un límite en la medida en que no tiene carácter universal. Quizá resulte cierto. Pero si el límite no es la norma moral en sí misma, si lo es la condición humana, es decir, aquel mínimo que define quién y qué es una persona. Por esta línea, en nuestros días, la relación ente el Derecho y la Moral tienen una versión claramente diferente. No se asume la moral en los términos clásicos que se había entendido desde el siglo XVIII. Pero si por moral se entiende el conjunto de normas que potencian el respeto a la persona, dicho argumento es admitido. A ello habría que añadir el importante papel que han jugado los movimientos sociales, por la vía del reclamo de algunos modos de definición del sujeto y su entorno, que por la praxis habían desaparecido. Todos los movimientos sociales tienen también su origen en unas circunstancias históricas muy concretas, que son específicas de nuestro siglo.
El proceso de descolonización motivó la necesidad de respetar la pluralidad, y, por tanto, de incluir como válido lo que resulta distinto. De ahí surgen todos los movimientos en contra de la xenofobia y el racismo. Junto a ello, los estragos causados por la bomba atómica y las consecuencias de las dos guerras mundiales, potencian el despliegue de los movimientos pacifistas, en un intento de mantener la paz en el grupo social a partir de la paz en la propia persona, sobre todo por influencia de la obra de Ghandi. Los atentados contra los recursos naturales, como manifestación de las diferencias entre países pobres y ricos, hace que para unos dichos recursos sean un modo de explotación económica y para otros un modo de supervivencia, sin controlar de ningún modo el uso de esos recursos. Este grave problema es el objetivo central a resolver por parte de los movimientos ecologistas. Y el respeto a la persona, que incluye no sólo el respeto por lo diferente, sino también por todos aquellos grupos que han sido marginados por la sociedad, potencia el nacimiento de los movimientos feministas y de todos los movimientos en contra de la marginación. Con este panorama, se entiende que el siglo XX haya pasado por dos extremos claros: de la mayor destrucción de la persona con el fin de respetarla a través de la recuperación de su propia realidad, salvaguardando a la propia persona y al entorno: trabajo que está siendo realizado precisamente por todos estos movimientos. Junto a ello, se ha pasado de un diálogo sordo entre iusnaturalistas y positivistas, a un intento de interpretación ética del origen y la aplicación de la norma jurídica. Lo que implica que se ha derivado de la contraposición entre Derecho y Moral, a un intento de respeto de las llamadas necesidades mínimas, que tienen un carácter universal, o al menos son admitidas de un modo objetivo. Esta visión, en la última etapa mencionada implica una proposición mucho más amplia del Derecho, no aislado del contexto en el que va a aplicarse, y obviamente no desvinculado de la finalidad que con él se persigue: el respeto a la condición humana. Con estas cuatro etapas se ve claramente la evolución vivida en el contexto de las relaciones entre el Derecho y la Moral. Y sobre todo confirman los esfuerzos por unificar la interpretación teórica de las cosas con la realidad de las mismas. Es por ello que a pesar de los esfuerzos de unión que se han llevado a cabo, uno de los más importantes problemas es la propia evolución de los términos Derecho y Moral. En cuanto al primero, alguna referencia se ha hecho al cambio de consideración del Derecho como jurisprudencia, al Derecho como ciencia jurídica. Pero en ello entraremos con detalle al estudiar en qué consiste dicha ciencia, en cuanto saber jurídico de mayor tradición. Sin embargo, es más difícil de situar cuál es la definición de moral que va a plantearse como referencia para el tema que nos ocupa. Y la cuestión principal es que resulta casi imposible dar una oferta única de la moral. Hay que considerar el planteamiento histórico, pero también los parámetros de definición que se utilizan al respecto.
Derecho y política Como ya se ha puesto de manifiesto, a veces es difícil establecer diferencias operativas entre los ámbitos normativos. En la práctica no se puede separar radicalmente la norma jurídica del tipo de sociedad en donde se aplica, o de los criterios morales que en ese grupo hay vigentes, o del sistema económico que se toma como referencia. Las normas jurídicas son utilizadas habitualmente como cauce para hacer viable una visión concreta de la sociedad. Este modo de proceder confirma que las normas jurídicas no son asépticas, pero esto no quiere decir que directamente el Derecho es sin más un instrumento de poder político. Lo es, pero no solamente. En numerosas ocasiones se confunde la referencia a los bienes propiamente humanos con un sistema de votaciones. El situarnos en un contexto democrático posibilita una especie de libertad ilimitada, que se ejercita por el juego de las mayorías y minorías. Y desde esa visión, absolutamente todo es posible en una democracia. Tanto, que se asegura que es el mejor de los sistemas. No hay duda de que lo es, pero la democracia es un sistema de organizar la sociedad y consecuentemente el poder. Se trata de un sistema político que descubre muchas expectativas al ciudadano, pero no al ciudadano mismo. El respeto al otro, la tolerancia, la pluralidad… y un largo etcétera son elementos acuñados por la democracia, pero que ésta exista no quiere decir que automáticamente esos elementos sean experiencia vital. La democracia asegura la realización de esos elementos, pero su ejercicio no depende sólo del sistema, sino fundamentalmente de los ciudadanos y de la educación que hayan recibido. En realidad, qué tienen en común el Derecho y la Política para que en la práctica sea imposible una distinción total entre un orden normativo y otro. Podría decirse que en ambos casos se está tratando la conducta humana, pero esto no es suficiente. El Derecho es una forma de regularizar la fuerza o si se prefiere el poder — aunque no solamente—. El Derecho, en términos muy simplistas podría identificarse con la vía para organizar la sociedad de acuerdo con un determinado sistema político. Al tiempo que la política viene a desarrollarse como el marco de organización de la vida de la sociedad, imperando (bien sea por el juego de mayorías, o por otros modos, dependiendo del sistema político) un determinado punto de vista acerca de dicha organización y como consecuencia acera de las conductas a las que hay que dar forma jurídica o no. Esto implica que tanto en el Derecho como en la política se está utilizando como parámetro el poder. Y en ambos casos se está optando por un modelo concreto de sociedad y de ciudadano. En último término, hay que afirmar que el Derecho tiene respecto a la política un condicionante importante: la elaboración de la norma jurídica está completamente subordinada a los criterios políticos que estén vigentes en la sociedad. Eso es un condicionante, pero también una vía para aclarar la cuestión: esa referencia quiere decir que
la norma jurídica (por tanto, lo que hemos denominado aspecto normativo) depende directamente del criterio político. Pero no así lo que hemos definido como Derecho. Es decir, que la relación entre Derecho y Política pasa por los elementos de la experiencia jurídica, pero de modo muy distinto por cada uno de ellos. Obviamente las necesidades del grupo estarán condicionadas por el sistema político, y por quien tenga poder político en cada momento. Pero esa influencia no margina radicalmente la definición de los bienes que especifican a la condición humana, que en cualquiera de los casos no dependen del sistema político. Sin embargo, sí habrá una gran dependencia en lo que se refiere a eses aspecto normativo. Tanta dependencia que el propio ordenamiento jurídico tienen que prever las posibles confusiones entre Derecho y Política, estableciendo los cauces jurídicos y las garantías adecuadas para que esa confusión no derive en la arbitrariedad o en los atentados contra la justicia. Si el Derecho se define únicamente por el aspecto de norma, y, por tanto, como un conjunto de normas o disposiciones vigentes, el Derecho no es sino un modo de encubrir el totalitarismo; o dicho de otro modo, en una versión positivista radical del Derecho, éste no es sino un mero instrumento al servicio del poder político y, por tanto, incapaz de realizar ningún tipo de valor superior. Sin embargo, en nuestra propuesta del Derecho, éste no se agota en la dimensión normativa, aunque efectivamente sea muy importante. Precisamente la distinción de elementos es la única vía para diferenciar cada orden normativo.
La aportación de las revoluciones
En cualquier caso, y precisamente porque es muy fácil remitir a la confusión de órdenes, el ordenamiento jurídico prevé unos cauces que puedan salvar y garantizar el ámbito propio de cada uno. Esos cauces son fundamentalmente tres: El principio de presunción de inocencia. Manifiesta un adagio tradicional del Derecho, que lleva a considerar que nadie puede ser considerado como culpable si no se prueba explícitamente; o dicho de manera positiva, que todo ciudadano es inocente mientras que no se pruebe lo contrario. El principio de respeto universal al otro. Viene a ser consecuencia del anterior. Fundamentalmente lleva consigo la consagración de la igualdad mínima universal, que legalmente se traduce por el principio anterior, en la igualdad de oportunidades. Esto significa que hay una esfera mínima o básica de derechos que son iguales para todos, y precisamente eso es lo que configura la realidad de la condición humana. La independencia del poder judicial. Este es probablemente el más importante de los elementos para salvar jurídicamente las diferencias entre el Derecho y la Política, el poder judicial se entiende al servicio de toda la sociedad y, por tanto, de todos los ciudadanos. Lo que significa que dicho poder no juega en función de un partido o varios partidos políticos, ni tan siguiera en función de uno o varios grupos de la sociedad.
Al poder judicial le corresponde la función de administrar la justicia, interpretando y aplicando el Derecho de acuerdo con las normas positivas vigentes en la sociedad. Pero no sólo de acuerdo con ello, sino también de acuerdo con la equidad.
La configuración del Estado de Derecho
No es el momento histórico más adecuado para plantear la función que corresponde al Estado y los términos en los que hay que definirlo. Pero a pesar de ello hay que afrontar la cuestión porque sin Estado no habría sociedad democrática, ni Derecho. La CE establece en su art. 1 que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, y a partir de esta afirmación se entiende que el texto constitucional especifique la distribución de poderes, la delimitación del territorio, las orientaciones fundamentales para la organización del poder judicial, los derechos que se reconocen a los españoles… etc. Por tanto, el Estado vendría a ser la referencia, o la realidad a partir de la cual se organiza la sociedad política y nacen las normas jurídicas. Es importante tener en cuenta cuáles son los calificativos que definen al Estado español, que no resultan de fácil perfil si se prescinden de la evolución histórica del Estado, desde su incipiente nacimiento en el siglo XVIII hasta nuestros días. El nacimiento del Estado marca una pauta importante en la historia humana, puesto que la propuesta del Estado rompe con una organización de la sociedad que se había denominado estamental. Los diferentes grupos que formaban esos estamentos tenían unos derechos reconocidos, que derivaban esencialmente del criterio del nacimiento y de la propiedad. Este modo de ordenar la sociedad se presenta claramente desigual, de manera que no todos los ciudadanos son considerados como iguales, y, por tanto, no todos tienen los mismos derechos. Muestra de ello son las teorías de Hobbes y de Locke al respecto, que a juicio de Macpherson significan la defensa más radical del individualismo basado en la propiedad. Aunque el tema es interesantísimo, no es el lugar para desarrollarlo. Por lo que interesa a nuestros efectos el nacimiento del Estado ofrece no sólo un nuevo modo de orden de la sociedad, sino que lleva consigo una nueva visión de los derechos y sobre todo una nueva visión de la persona, que empieza a descubrir el sentido de la igualdad, enterrado después de la caída del imperio romano. Sin embargo, también hay que decir que la configuración del Estado ha ido evolucionando a partir de los errores históricos, si se pueden llamar así, porque gracias a esos errores la institución se ha ido beneficiando y mejorando. Con todo, en el estudio de la función que se atribuye al Estado hay que distinguir tres etapas: el Estado liberal; el Estado social y el Estado social y democrático de Derecho
La evolución histórica del Estado
El Estado liberal La primera etapa del Estado es la que se denomina Estado liberal, fundado en el individualismo más radical (que tiene su explicación en que la sociedad estamental se ha ordenado casi siempre bajo la concepción del grupo, de modo que ha primado el bien común sobre el individual, y la idea de autoridad sobre la propia concepción de las cosas). Durante la etapa del Estado liberal, que coincide con la primera constitución del Estado, habría que señalar como datos más específicos:
La consideración de los derechos humanos como derechos subjetivos.
La afirmación de las decisiones individuales como punto de referencia para la regulación de conductas.
La mínima intervención del Estado, a quien de momento corresponde coordinar las libertades de todos los ciudadanos.
El Estado social La segunda etapa obedece al denominado Estado social, que pretende sobre todo hacer de correctivo para los abusos del individualismo anterior. Para conseguirlo se hace necesario afirmar los derechos sociales, y, por tanto, se requiere de una mayor intervención estatal, con un poder ejecutivo mucho más reforzado. En esta fase los caracteres del Estado son:
El imperio de la ley, formalizada como tal a través de un órgano popular representativo.
La separación y distribución de poderes.
La legalidad de la Administración pública, que se hace efectiva por los principios de transparencia y publicidad.
La garantía de los derechos y libertades fundamentales, incluyendo la referencia a los derechos sociales, que en último término pueden facilitar un mayor bienestar social general.
En esta segunda etapa se establecen las pautas de lo que se llamará Estado del bienestar, que ha sido utilizado con posterioridad, sobre todo por los representantes del neocapitalismo.
El Estado social y democrático de Derecho La tercera de las etapas establecidas por E. Díaz es la que corresponde al Estado social y democrático de Derecho. Esta fase surge también como modo de corregir de algún modo al Estado social. El Estado liberal optó por el individualismo, que fue corregido con la introducción de los derechos sociales, en la fase del Estado social. Pero el problema es que de uno y otro se han derivado posiciones encontradas, que hacen defender planteamientos económicos basados en el individualismo; y planteamientos políticos basados en la defensa de los derechos sociales. Quizá ambas afirmaciones no son completamente incompatibles, pero si resulta cierto que hay que unificar de algún modo el ámbito político y el económico. Por eso, el Estado social y democrático viene a recordar que la democracia política exige como base una democracia socioeconómica. Si la democracia refuerza la idea de la igualdad, este término no se agota en el contexto político, y, por tanto, se trata de afirmar esa igualdad en los diferentes órdenes normativos. Y por ello, hay quien afirma que esta tercera fase del Estado sólo es viable en un sistema socialista. Con todos los matices que pueda exigir esta afirmación, los elementos para perfilar la tercera fase del Estado se resumen en la participación real de todos los ciudadanos. Y ese resumen se despliega en dos elementos importantes:
La incorporación de los ciudadanos en los mecanismos de control de decisiones.
La real participación de los ciudadanos en los rendimientos de producción.
De este modo, la función del Estado consiste en establecer la demarcación en la que se desarrolla la sociedad política, y, por tanto, la justificación tanto del orden jurídico como del político.
Derecho y cultura El caso de la cultura no se presenta en los mismos términos que los demás órdenes normativos. Los ámbitos de desarrollo de cada orden pueden ser difíciles de delimitar, pero hay una zona ambigua en la que se pueden establecer algunas distinciones. No puede decirse lo mismo de la cultura, donde propiamente no nos situamos en un orden normativo bien delimitado, sino más bien en un entorno que termina por definirlo prácticamente todo. En términos generales se puede definir la cultura como la realización, expresión y descubrimiento de la dignidad humana. Consecuentemente, la realización, expresión y descubrimiento en el orden práctico de la verdad acerca de la condición humana, de un modo histórico. Precisamente por ello la cultura no es histórica, sino todo lo contrario. Se va haciendo en cada contexto. Se dice que la cultura se identifica con la tradición, porque para elaborar el presente se requiere el pasado. En el entramado de relaciones y referencias mutuas entre Derecho y Cultura hay que tener en cuenta cuáles han sido las interpretaciones que desde un punto de vista histórico, o doctrinal se han dado a las relaciones Derecho-cultura. Pueden distinguirse básicamente dos interpretaciones:
El ataque o rechazo del Derecho. Ha venido protagonizado por las llamadas experiencias contraculturales que en su momento fueron potenciadas por Habermas. Fundamentalmente se pretendía el rechazo de cualquier tipo de autoridad, como una especie de reacción peyorativa respecto a la tradición y a todo lo que se mantiene de un modo institucional. El rechazo a la autoridad implica también el rechazo a las formas y también a las instituciones, fundamentalmente
porque manifiestan duración y continuidad y esos elementos son la antítesis de la anarquía. En esta panorámica, el Derecho se interpreta en un sentido radicalmente negativo, donde se define como un conjunto de normas que regulan la conducta, estableciendo los límites y el campo de ejercicio de las libertades. De esta manera el Derecho se concibe sin más como ordenamiento jurídico, y, por tanto, se atiende exclusivamente a lo que es aspecto normativo. Pero aún en ese reduccionismo, todavía puede entenderse el Derecho como límite o como protección. En la visión que estamos analizando, el Derecho carece de su función de garantía, de modo que en todo caso es entendido como el conjunto de límites que algunos entienden como necesario dentro de la sociedad. Tanto por la vía de la negación de la autoridad como por el camino del rechazo de cualquier tipo de límites a la propia conducta, el Derecho carece de sentido.
La defensa del Derecho. Vendría a representar la opción contraria a la anterior. Está representada por aquellos movimientos culturales que plantean la superación de los reduccionismos a los que ha sido sometida la interpretación cultural. Fundamentalmente estos movimientos han pretendido —a juicio de Ballesteros— la superación del llamado economicismo y del politicismo. En el primero de los casos, el economicismo tiende a interpretar toda la cultura, y, por tanto, toda la realidad humana desde una perspectiva económica. Esa identificación termina en un reduccionismo de la condición humana, que junto a los elementos estrictamente económicos, no puede prescindir de sus valoraciones y, por tanto, del ámbito de los sentimientos para interpretar su entorno. Precisamente por ello, la superación del economicismo pasa por el test de definición no sólo de la persona sino también de la referencia a otros elementos de juicio que transciendan la economía. En ese iter habría que incluir el reclamo de la solidaridad, como elemento de definición de la sociedad. Y esa protección
de la solidaridad, como objetivo y como valor o principio del ordenamiento exige del Derecho. Luego, se entiende la defensa de éste. Razonamiento parecido se sigue respecto al politicismo o estatismo, que identifica la condición humana con un marco exclusivamente político. En uno y otro caso, el Derecho —su reconocimiento, defensa e identificación— se entiende como la vía para hacer realidad la clásica idea de la justicia, como dar a cada uno aquello que le corresponde. Dentro de dar a cada uno lo propio hay que revisar la definición de la condición humana, y sobre todo hay que proponer una visión real de la misma. La única manera de recuperar la referencia solidaria —para rebatir las propuestas del economicismo— y la referencia justa —para rebatir las del politicismo— es la consideración del Derecho, situado siempre con un carácter instrumental.
El nacimiento y desarrollo de las instituciones
Como se ha dicho, la realización más clara de las relaciones entre Derecho y cultura es el reconocimiento de las instituciones. Desde un punto de vista conceptual, las instituciones remiten al sentido de la tradición, entendida como referencia positiva, para asumir lo que de válido puede haber en el pasado. Podrían definirse las instituciones como un conjunto coherente de usos, costumbres o prácticas que definen el comportamiento de un grupo. De ese comportamiento derivan situaciones jurídicas objetivas (status) que invisten de unos derechos y deberes estatutarios. Las características de las instituciones podrían ser —según Hauriou— las siguientes:
Son creaciones o invenciones de la sociedad, y, por tanto, se explican necesariamente por relación a la cultura. Se entiende en este sentido que las instituciones hacen referencia a modos de vida y de organización social. Por ejemplo, la Banca, o el
derecho de huelga, son instituciones que han nacido como reflejo de una cultura concreta, es decir, como manifestación de unas necesidades humanas determinadas.
Tienen un carácter formal, puesto que no son simples orientaciones. Implican una normativa de conducta, aunque sea de una naturaleza peculiar. Por ejemplo, la sociedad anónima para se tal tiene que cumplir unas condiciones y unos requisitos determinados.
Son complejas, en la medida en que no tienen una naturaleza simple. Agrupan valores, ideas, normas, estructuras, funciones y relaciones. Por eso, una simple repetición, como puede ser el caso de los usos sociales no significa directamente lo mismo que la institución. En el caso de los usos sociales no se cuestiona la naturaleza de los mismos. Simplemente la repetición de una conducta los hace viables en un determinado grupo social. Pero ya se ve que es claramente distinto el supuesto de las instituciones, en las que no basta una repetición, sino otros elementos.
Son permanentes. Esto significa que las instituciones se mantienen con independencia de las personas. Esto no quiere decir que las instituciones sean algo eterno o absoluto, pero sí que su duración y mantenimiento no está sometido al proceso de la persona física. Piénsese por ejemplo en la propiedad como institución: existe desde hace muchos siglos, con independencia de las personas que fomentaron el que dicha institución tuviera un refuerzo y una protección de carácter jurídico. En este sentido, se mantiene el carácter de permanentes.
Son estructuradas. Esto no significa que todas las instituciones requieran de una especie de jerarquía interna. Más bien significa que los elementos que constituyen la institución tienen una interdependencia entre sí, y precisamente por ello forman un todo integrado. Por ejemplo, el Parlamento: su análisis como institución requiere tener en cuenta no sólo las competencias en virtud de las que actúa, sino también qué personas lo constituyen, cuál es el proceso de toma de decisiones en su seno, qué tipo de comisiones se pueden constituir y conforme a qué criterios… y todos esos elementos tienen tal relación entre sí que
prescindir de esa relación vendría a ser lo mismo que hacer desaparecer la institución como tal.
Por último, hacen referencia a una función principal de una sociedad determinada. Esto es lo mismo que afirmar que no son instituciones todas las ordenaciones formales con relación a un fin social cualquiera, sino con relación a fines de relevancia, y precisamente ese es el motivo de que necesiten una ordenación jurídica, que de algún modo las garantiza. Establecidas las características de las instituciones habría que recordar que existen diferentes tipos: políticas, jurídicas, económicas… dependiendo del fin que persigan. Pero en todos los casos estamos hablando de modalidades de la institución social. En el sentido de que aunque las instituciones desplieguen su actividad en un ámbito concreto de la sociedad, surgen precisamente por el contexto social genérico en el que van a desarrollarse. Es muy significativo en este sentido, el argumento de Eliot, que utiliza respecto a la cultura, y que puede iluminar el nuestro. Eliot señala que para calificar la cultura hay que distinguir tres tipos de asociación en los que puede plantearse ese término: la cultura del individuo, la cultura del grupo y la cultura de toda la sociedad. En esa especie de escalón, la interdependencia es mutua, de modo que no podría hablarse de la cultura del individuo sin el grupo y sin la sociedad. Ese proceso que resulta lógico atendiendo a la vida práctica, puede aplicarse ahora a la clasificación de las instituciones. Estas pueden ser diferentes, según el campo de la actividad social en el que nos situemos, pero en todo caso, estamos siempre hablando de las instituciones sociales. Y ello porque solamente en el seno de la sociedad se explica una determinada cultura que dé origen al nacimiento de las distintas instituciones. Por todos estos motivos resulta fácil asumir que las instituciones implican un modo de reconocimiento jurídico para las exigencias de la cultura de una sociedad. Y en este sentido, dichas instituciones manifiestan de un modo claro la relación estrecha entre Derecho y Cultura.
La evolución cultural del Derecho
Derecho Romano
Introducción
El derecho como fenómeno social Antes de aproximarnos a los esquemas del Pensamiento Jurídico es necesario puntualizar una serie de datos. Hay que señalar que el Derecho es algo que se produce dentro de la vida social, que prácticamente todos los actos de nuestra vida tienen trascendencia jurídica. Para empezar diríamos que las personas al nacer se convierten en sujetos del Derecho, las personas cuentan para el Derecho. La función del Derecho es organizar la vida social, es decir, organizar este tipo de fenómenos a los que hemos aludido, Fenómenos Jurídicos. El Derecho no es algo que se impone desde arriba sino que por consenso social decidimos tener. Lo que se aprueba como ley es lo que la sociedad quiere. El Derecho nace de las propias normas que quiere darse una sociedad. Hay dos formas en que la sociedad concibe el Derecho. ¿Cómo se puede concebir el Derecho? Para que de solución a estos conflictos de intereses, cabe distinguir dos posturas:
La concepción normativista.
La concepción casuística.
Concepción normativista del Derecho Para la concepción normativística el Derecho es un conjunto de normas, es algo que viene formulado y cristalizado en las normas. El Derecho aparece como una previa formulación normativa abstracta y general. El Derecho es el orden preestablecido para una sociedad, la propia comunidad ha planteado previamente el orden que considera deseable establecer y este orden se ofrece a través de una serie de reglas.
Para una concepción normativista del Derecho las normas constituyen lo primero, las normas son el punto de partida de toda investigación y de todo análisis, ellas prefiguran la realidad deseable y, por tanto, la realidad debe ajustarse a ellas. Las normas prevén las consecuencias jurídicas que se producirán cuando la realidad no se ajuste a ellas. Esta concepción del Derecho representa los derechos del continente europeo, en donde las materias jurídicas se encuentran reguladas en códigos.
Concepción casuística del Derecho La concepción casuística del Derecho concibe el Derecho como un modo de solución de los conflictos que en ningún caso podrán solucionarse de modo único, en esta concepción los criterios para solucionar los conflictos son flexibles y deben atender el caso concreto. A esta concepción del Derecho pertenece el Derecho inglés, el Derecho angloamericano y perteneció el Derecho romano. Estas dos concepciones del Derecho implican dos métodos de solución a los conflictos de intereses. Métodos La concepción normativista utiliza el método de pensamiento axiomático (sistema cerrado normativo) y la concepción casuística el método tópico (sistema abierto o casuístico). El método axiomático, sirviéndose de la deducción lógica, hace derivar todas las máximas y conceptos de un sistema de normas o conceptos raíces. Este Derecho tiene una estructura sistemática que permite su interrelación. El método tópico no parte del sistema como una totalidad, del que se puede sacar por deducción la norma concreta que contiene la solución del caso, sino que por el contrario parte del caso mismo.
En el sistema judicial inglés existían tradicionalmente dos tipos de tribunales:
Tribunales de equity.
Tribunales de Common Law.
Los tribunales de equity o de equidad no juzgaban según el derecho consuetudinario, sino que juzgaban según la equidad. Los tribunales de Common Law juzgaban de acuerdo con una mezcla del Derecho romano y el Derecho consuetudinario (costumbres). En el siglo XIII se estructuraba el orden judicial con tribunales de equity o de Common Law, a petición del interesado, y por encima de estos tribunales estaba la Conselleria Real que resolvía las apelaciones. En el siglo XVIII se fusionaron ambos tribunales y el sistema de Common Law acabó absorbiendo los tribunales de equidad. El sistema de Common Law consiste en que los precedentes (casos semejantes resueltos con anterioridad) de un tribunal superior son vinculantes. Esto significa que el juez, al resolver un caso debe hacerlo de acuerdo con un precedente, y, si no existe, con su sentencia creará uno nuevo. En el sistema anglosajón el legislador sólo interviene cuando quiere cambiar una orientación jurisprudencial o bien cuando la jurisprudencia no ha llegado a resolver de manera satisfactoria. De esta forma la ley tiene carácter supletorio y debe interpretarse siempre de forma restrictiva, sin poder utilizar la analogía.
Organización política
El estado-ciudad como punto de partida
La historia del Derecho romano universal comienza en una comunidad cuyas humildes condiciones apenas podemos imaginar hoy en día. El estado romano de la época arcaica es uno de esos innumerables estados ciudad «civitas» de la Antigüedad, que gravitan en torno a un único reducto fortificado, escenario del tráfico económico y de la totalidad de la vida política; a su alrededor se extiende un área sobre la cual sólo se encuentran caseríos aislados o aldeas abiertas. Los estados ciudad «civitas» son una idea de agrupación de hombres libres instalados sobre un pequeño territorio, que están dispuestos a defender, a su vez son partícipes en mayor o menor medida en las deliberaciones sobre aquellas decisiones que se adopten en el interés común. Todas las «civitas», cualquiera que fuese su forma de gobierno constaba:
Consejo de nobles (ancianos).
Asamblea popular.
Uno o varios jefes.
En los primeros siglos de la historia romana el territorio estatal y la población de Roma habían crecido ya considerablemente. Pero es únicamente en los siglos IV y III a. C. cuando Roma crece paulatinamente, hasta convertirse en un estado al que, también hoy con nuestros módulos, llamaríamos grande; finalmente, Roma termina por dominar toda Italia. La población de Roma era —cuando menos en su sustrato— de origen latino. Los vínculos que unían a Roma con las demás comunidades latinas, esto es, con sus vecinos del este y sur, eran un lenguaje común (la lengua de los latinos, el latín), y una cultura similar, incluso en el campo del Derecho. Los influjos culturales exóticos de la época primitiva de la historia romana, o sea, después del siglo VI a.
C., son, cualitativa y cuantitativamente fáciles de determinar. Partieron éstos de dos pueblos superiores en cultura: los etruscos y los griegos.
Organización económico-social y su reflejo en la organización política. Clases y lucha de clases La Roma de la época primitiva era una comunidad rural. Es posible que el favorable emplazamiento de la ciudad a orillas del Tíber (río navegable que, además, por aquí era fácil de vadear) y al lado de la antiquísima vía de la sal (via salaria), en tierras de los sabinos, fomentará muy pronto el desarrollo de la industria y el comercio. Sin embargo, durante toda la época arcaica e incluso mucho después, el peso de la vida política y económica gravitó sobre la propiedad de la tierra (fudiaria) y precisamente sobre un número relativamente pequeño de familias nobles (patricii), los cuales poseían la mayor parte del suelo romano y formaban en calidad de jinetes (equites) el núcleo del ejército romano. Les separaba de la masa del pueblo una imponente distancia social: la Ley de las XII Tablas no permitía matrimonios entre patricios y plebeyos (plebs). Éstos estuvieron excluidos de los cargos públicos hasta las luchas sociales de los siglos V y IV a. C. y no llegaron nunca a tener acceso a algunos cargos sacerdotales. Parece ser que una parte considerable de la plebe se componía originariamente de pequeños labradores independientes, asentados sobre suelo patricio. Pues los mismos propietarios patricios eran labradores y no terratenientes, en el sentido de la moderna economía agraria. Administraban la hacienda con sus hijos y con unos pocos esclavos y, por ello, sólo podían aprovechar una porción de lo que poseían. El resto lo daban en precario (precarium) a plebeyos que carecía de tierra o que tenían poca, entrando éstos así en el círculo de los vasallos protegidos (clientes), que debían, por tanto, seguir al señor en la guerra y en la política. A cambio, el señor patricio tenía que proteger y ayudar al cliente cuando éste se encontrara en situación difícil. Da una idea de lo rigurosa que era esta obligación una norma de las XII Tablas que
condenaba al destierro al patrono que hubiera sido infiel al cliente. La nobleza patricia (y quizá sólo ella) estaba dividida en linajes (gentes). Los pertenecientes a un mismo linaje estaban unidos por un nombre común (nomen gentile) y por cultos comunes. La soberanía absoluta de la nobleza patricia estaba asegurada en tanto la caballería, que se reclutaba de sus filas, siguiera siendo la verdadera fuerza de combate en las levas romanas. Pero esta situación cambió cuando se introdujo la llamada táctica hoplítica, la cual, procedente de Grecia, se difundió también por Italia y, según afirma la investigación arqueológica, a fines del siglo VI había penetrado ya en Roma. Consistía en armar a los infantes con escudos y lanzas, la fuerza de choque pasó, en las guerras, a la infantería, que estaba formada por los plebeyos más acomodados. Y éstos, que antes en campaña no habían desempeñado más papel que el de una multitud desorganizada, pasaron ahora a llevar sobre sus hombros el peso de la guerra y, con él, sus éxitos. Lo mismo que había sucedido unas generaciones antes en las comunidades griegas, también en Roma se unió, a esta transformación militar, la revolución política: la plebe comenzó la lucha por la equiparación política contra las familias patricias. Esta lucha, que se prolongó aproximadamente durante un siglo, terminó teóricamente al democratizar, en cierto modo, la república romana. Pero, en realidad, el carácter aristocrático de la política del estado continuó sin interrupciones. Sólo que ahora un número de familias plebeyas, que habían logrado riqueza y prestigio político en el curso del tiempo, se dividían el poder político con los linajes patricios. Creencias sobre el alma y la muerte En cuanto a las creencias de este pueblo sobre al alma y la muerte, por mucho que nos adentremos en la historia de la raza indoeuropea, no hallamos pruebas de que esta raza haya emitido opiniones de que la muerte signifique el fin de todo. Antes bien creían en la existencia de una vida posterior y la muerte, para
ellos, significaba un simple cambio de vida. Creen que la vida de aquellos que mueren continúa debajo de la tierra y que, en esta segunda existencia, el alma permanecía unida al cuerpo y que los muertos siguen teniendo las mismas necesidades que en vida. Los ritos sepulcrales de estos pueblos demuestran que cuando se depositaba un cuerpo en la tumba se creía que éste seguía conservando el sentido de bienestar o de sufrimiento que tenía de vivo, y por esa razón se enterraban con el muerto los objetos personales y de depositaban alimentos en la tumba. De estas creencias surgió la necesidad de una sepultura, donde residieran el cuerpo y el alma tras la muerte, pues creían que el muerto que no tenía sepultura no podía descansar y en su desgracia se dedicaba a causar la desgracia de los vivos. La necesidad de una sepultura trajo consigo la aparición de la propiedad privada. Los muertos se consideran seres sagrados. Cada muerto se convierte en un dios para su familia, independientemente de que su comportamiento en vida haya sido bueno o malo. Así aparece la religión en el ámbito de la familia. Esta religión del culto a los antepasados muertos no tiene nada que ver con la que fundó posteriormente la humanidad. Desde hace muchos siglos la humanidad no admite una doctrina religiosa si no cumple estas dos condiciones:
Sólo existe un dios.
Ese dios es accesible a todos los hombres.
Las religiones primitivas no cumplían ninguna de estas dos condiciones, ya que no tenían un dios único, sino que cada muerto se convertía en un dios para su familia y estos dioses no aceptaban la adoración de todos los hombres, sino sólo de su familia. Así, la religión era una religión doméstica. Los ritos religiosos se celebraban ante el sepulcro y éste se convierte en algo inviolable por las otras familias. El sepulcro pertenece a la familia y surge así la idea de propiedad privada.
Los hijos varones mayores tenían la obligación de realizar los ritos sepulcrales a sus antepasados. Cada familia tenía su sepulcro, allí iban a parar sus muertos y ése se encontraba al lado de la casa. Luego la religión quedaba encerrada dentro de la casa. El padre únicamente lo enseñaba o transmitía a su hijo varón mayor. De estas creencias resultarán consecuencias para el Derecho privado y para la constitución de la familia. Así el principio de la familia no es la generación o sangre. Prueba de esto es que las hijas no tienen la misma importancia en la familia que los varones. Tampoco es el principio de la familia la afección natural, ya que el padre puede querer mucho a su hija pero nunca le dejará sus bienes. El fundamento de la familia se halla en la autoridad paterna o marital que deriva de la religión. La familia antigua es sobre todo una asociación religiosa y así, el parentesco o el derecho a la herencia son regulados no por el nacimiento, sino por la participación en el culto. La familia se organizaba entorno a la religión, y en el gobierno de la familia no intervenía para nada el Estado.
Concepto de estado y órganos A lo largo de la historia de Roma se producen cambios en la organización política o forma de gobierno. Las distintas fases políticas son las siguientes:
Monarquía. En el principio de Roma se estableció la monarquía. El rey asume funciones políticas, religiosas y militares.
República. Se pasará de la República al Principado.
Principado. En un tercer momento y coincidiendo con la expansión de Roma aparece una nueva forma de gobierno, el Principado. Se mantienen las figuras republicanas. Augusto dará un golpe de
estado, nombrándose salvador de la República, sin acabar con el sistema republicano. Lo que sí que hará será controlarlo. No se le puede llamar rey ni monarca pero sí príncipe o principal ciudadano.
Dominado. Entra con Diocleciano. Seguían nombrando magistrados pero poco a poco se irá cambiando el sistema llevado hasta ese momento.
El sistema republicano
Para los romanos el Estado no es un poder abstracto que aparece frente al individuo, ordenándole o permitiéndole algo, sino que el Estado es simplemente el conjunto de personas que lo componen. El Estado son los propios ciudadanos, estén donde estén, de ahí que los romanos no conocieran el término Estado, sino que le daban el nombre de «Populus Romanus» (comunidad de ciudadanos). La comunidad de ciudadanos no era una multitud desordenada políticamente sino que se reunían en grupos o asambleas llamados Comicios y en ellos se organizaba el pueblo para tomar decisiones. El otro órgano constitucional eran las Magistraturas Romanas (tenían el poder ejecutivo) y finalmente el cuarto órgano constitucional es el Senado.
Organización de los Comicios
Existían tres tipos de comicios o asambleas:
Centuriata o reunidos por centurias.
Curiata o reunidos por curias.
Tributa o reunidos por tribus.
Concilia plebis.
Los reunidos por curias, los curiata, tenían funciones religiosas y se reunían para funciones referentes a
ritos religiosos, administrativas, militares y, además, perduran durante mucho tiempo y en la época republicana de manera simbólica. Constaba de 30 curias, es decir, 10 curias por cada una de las tres tribus. Los centuriata tienen carácter político y en ellos los ciudadanos se agrupan en centurias. Han perdido ya claramente su carácter militar y se ha convertido en un modo de regular el sufragio y los impuestos. Así, los ciudadanos se dividían según su patrimonio en clases, y cada una de éstas constaba de un número fijo de centurias, sin consideración a la cantidad efectiva de cabezas. De este modo, el total de las 193 centurias (formadas por 18 centurias de caballería, 5 centurias de obreros y 170 centurias de infantería) estaba repartido en cinco clases, de manera que los más pudientes —los jinetes y la primera clase— poseían ya la mayoría absoluta con 98 centurias (la primera de las cinco clases estaba compuesta por personas que tenían más de 100.000 sextercios, estaba formada por 80 centurias de infantería y 18 centurias de caballería). Y es que los votos de los ciudadanos sólo se computaban una vez en cada centuria; la mayoría daba el voto de cada centuria; ahora bien, era la mayoría de las centurias la que decidía el resultado de la votación total. Como, además, no se llamaba simultáneamente a las centurias, sino por el orden correlativo de las clases, y como la votación sólo duraba hasta alcanzar una mayoría, lo normal era que los ciudadanos pobres ni siquiera llegaran a ejercitar su derecho de sufragio. Las competencias de los centuria son:
Elegir a los magistrados mayores.
Votar las leyes.
Decidir sobre la guerra y la paz.
Los tributa tenían ya desde un comienzo un marcado carácter civil. En ella se dividía a los ciudadanos por
su pertenencia a circunscripciones del territorio romano, que, al igual que las tres fracciones de ciudadanos de las curias, llevaban el nombre de tribus. Originariamente había 20 circunscripciones (paulatinamente se fueron ampliando hasta 35); cuatro de ellas, las tribus urbanae, se encontraban en el recinto de la ciudad; las demás, que llevaban nombres de linajes patricios, en las cercanías de Roma, las tribus rusticae. Éstas se formaban por terratenientes mientras que aquéllas lo eran por pequeños artesanos y por el proletariado. En los comicios por tribus, los miembros de cada una de ellas constituían una unidad de sufragio que tenía una función parecida a la centuria en los comicios centuriados: decidía la mayoría de las tribus y no la mayoría de los ciudadanos con sufragio, y como —al menos en la época arcaica— las numerosas tribus rústicas, que constaban de pocas cabezas, encerraban la riqueza inmobiliaria, y, en cambio, las pocas pero nutridas tribus urbanae contenían la población urbana, que, en su mayor parte, no tenían inmuebles, el elemento conservador tenía también asegurado su predominio en esta forma de asamblea cívica, en que se elegían los magistrados menores y se imponían penas pecuniarias por infracción de leyes. Los concilia plebis eran asambleas organizadas con el criterio territorial de los comitia tributa, es decir, el de las treinta y cinco tribus, de manera que, convocadas por los magistrados plebeyos, tenían como función la elección de los tribunos y ediles de la plebe, y la votación de los plebiscita. Estos acuerdos no vinculaban inicialmente más que a la clase plebeya, pero a partir del 287 a. C., la lex Hortensia estableció la aequatio o equiparación del plebiscito a la lex comitialis, con lo que la distinción entre comitia y concilia dejó de tener consecuencias desde el punto de vista normativo, ya que sus acuerdos tenían la misma fuerza vinculante. El segundo órgano constitucional, las Magistraturas, se caracterizaban por tener el poder ejecutivo en el ámbito de sus funciones. Son características comunes a todas las magistraturas:
La colegialidad. Existían dos personas en cada uno de los cargos. No siempre tomaban decisiones unánimes, en ese caso no se gobernaba.
La anualidad. Ocupaban el cargo únicamente durante un año.
La gratuidad. El cargo no era remunerado, por lo que únicamente podían acceder personas muy ricas al cargo.
Las magistraturas son cinco:
Magistraturas Mayores
Cónsul: tiene funciones políticas y colegiales.
Dictator. Era un magistrado no colegiado de carácter excepcional, propuesto por los cónsules cuando se daba una situación que ponía en peligro la estabilidad de la vida social. El mandato del dictator duraba como máximo seis meses, y durante el mismo, se suspendían las magistraturas ordinarias, desapareciendo la posibilidad de realizar la provocatio contra sus decisiones. Su nombramiento hacía que cesara la distinción entre imperium domi, o poder ejercido dentro de los límites del pomerium, e imperium militiae.
Magister equitum. El dictator debía designar un magister equitum que asumía las funciones de jefe de la caballería y actuaba como delegado suyo.
Pretor: administra justicia. Designaba a un juez para resolver los conflictos. Existían dos tipos de pretor:
Urbano: conocía los litigios entre los ciudadanos romanos.
Peregrino: conocedor de los litigios entre un ciudadano y un extranjero.
Censor: constituía una magistratura con esfera especial de funciones. No eran elegidos anualmente, sino cada cinco años y para un período de 18 meses. Tenían que comprobar y tener al corriente el censo de ciudadanos y, en especial, determinar la ordenación de éstos en las clases y en las tribus y realizar la admisión formal de los ex magistrados en el senado; además, concedían a empresarios las obras públicas y arrendaban el suelo estatal. Gozaba de un prestigio especial y se consideraba como la culminación de una brillante carrera política.
Magistraturas Menores
Ediles: se encargaban de organizar los mercados, hacía de policía en los mercados.
Quaestor: auxiliares de los censores, de los cónsules y de los procónsules.
Tribunos de la plebe: fueron magistrados plebeyos de características muy particulares. Desarrollaron una labor de oposición política muy activa en el sistema republicano, a favor de los intereses de los plebeyos, mediante la intercessio que podían oponer a las decisiones de los otros magistrados, a través de la cual paralizaban el cumplimiento de aquéllas. Los tribunos
fueron también magistrados colegiados cuyo número varió según las épocas.
Ediles de la plebe: eran auxiliares de los tribunos y, como aquéllos, publicaban un edicto edilicio al comienzo de su mandato. Con el tiempo los ediles de la plebe se asimilaron a los ediles curules.
El Senado es un órgano consultivo que asesoraba a los magistrados en las cuestiones más importantes. Éste está formado por ex magistrados y se entendía que dado que tenían experiencia de poder, podían asesorar a los magistrados. Tiene como funciones decidir sobre la guerra o la paz y todas las cuestiones que afectan a política exterior.
SENADO
Compuesto por 300 miembros
MAGISTRADOS
Cónsules
Dict
Censores
Magister
(ex magistrados)
Pretores
Ediles curules
Cuestores
Ediles de la plebe Tribunos de la plebe
COMITIA CURIATA
COMITIA CENTURIATA
COMITIA TRIBUTA
3 tribus
5 clases
4 tribus urbanas
30 curias
193 centurias
31 tribus rústicas
POPULUS (ciudadanos romanos)
Creación del Derecho No está en la naturaleza del Derecho el ser absoluto e inmutable. Como toda obra humana el Derecho se modifica y transforma. Los hombres, en los tiempos primitivos, estaban sometidos a una religión que había servido para crear su derecho y sus instituciones jurídicas. Pero la sociedad se transforma y el cambio social trajo consigo el cambio del antiguo Derecho. Los cambios más importantes que se producen en el Derecho, en este momento histórico son dos:
Que el Derecho se hizo público, dejó de ser un canto sagrado de los sacerdotes, que eran los únicos que lo conocían, y pasó a ser conocido por todos.
La ley deja de ser un mandato de la religión. El legislador ya no habla en nombre de los dioses, sino que representa la tradición popular, es decir, la voluntad popular, y, por tanto, debe tener como principio el interés general. A ese momento histórico, en el que se produce este cambio en la concepción del Derecho pertenece la «Ley de las XII Tablas».
La Ley de las XII Tablas
CONC
El primer hito relativamente fijo de la historia del Derecho romano es la célebre Ley de las XII Tablas, en la que los mismos romanos veían el fundamento de toda su vida jurídica. Se ha dudado, sin razón, de la historicidad de esta obra legislativa; es posible que la fecha tradicional, los años 451-50 a. C., sea también cierta; es digna de crédito la conexión que señalan los historiadores romanos entre la ley y las incipientes luchas de patricios y plebeyos. La Ley fue obra de una comisión de diez personas a quienes se encomendó el poder político durante el tiempo que duró la elaboración de la ley, suprimiéndose las magistraturas ordinarias. Las leyes fueron escritas efectivamente en doce tablas de madera, pero las originales desaparecieron pronto, probablemente hacia el año 390 a. C., en un incendio provocado por los Galos. La Ley de las XII Tablas tiene influencias del Derecho griego, sobre todo en lo que afecta de vecindad y asociación, pero puede decirse que es creación genuina del espíritu romano. Las XII Tablas eran un esquema del Derecho vigente en su época, como reflejan aún los fragmentos conservados. Contenían prescripciones sobre el curso del procedimiento judicial, inclusive la ejecución, y sobre materias jurídicas, que hoy día separamos tajantemente incluyéndolas en el Derecho privado y en el Derecho penal, respectivamente, mientras que el legislador antiguo las veía aún como una unidad. En cambio no estaba regulada la organización política del estado ni la constitución judicial. Por tanto, lo único que quería el legislador era recoger el ius civile, es decir, las normas que se referían al ciudadano particular; ahora bien, éstas, en la medida de lo posible, de modo exhaustivo. Esta delimitación de la materia coincide plenamente con la finalidad que la tradición romana señala a la legislación de las
XII Tablas: otorgar seguridad al ciudadano medio en el tráfico jurídico y en la justicia frente a la arbitrariedad de la nobleza patricia. Materias que se tratan:
Tablas de la I a la III. Contienen normas de carácter procesal (cómo actuar en un juicio).
Tabla IV. Contiene normas de derecho de familia, podríamos incluir la Tabla V que contiene normas de tutela y sucesión testamentaria.
Tabla VI. Hace referencia a negocios jurídicos. (Ej. arrendamiento).
Tabla VII. Hace referencia al Derecho de propiedad y sus limitaciones.
Tablas VII y IX. Hacen referencia a delitos y al procedimiento penal o criminal.
Tabla X. Hace referencia al Derecho sagrado (religioso).
Tablas XI y XII. Hacen referencia a normas de difícil catalogación (normas hechas al tuntún). Una gran parte de la ley —que constituye en la ordenación corriente hoy día las primeras III Tablas— se refiere al proceso (legis actio), el cual presenta, al lado de un procedimiento con ceremonias arcaicas y rígidamente formalistas, otro tipo de procedimiento más reciente y sencillo, que sólo era adecuado para ciertas pretensiones. Como es lógico, dado el carácter rural de la primitiva sociedad romana en el Derecho privado predominan el Derecho de familia, el Derecho de herencia y el Derecho de vecindad, que era para la vida cotidiana del labrador la parte más importante del Derecho de cosas. En cambio, los fragmentos conservados de las XII Tablas hablan poco de
negocios mercantiles y de otros contratos obligatorios y, además, no hay que suponer que la ley contuviera mucho sobre ellos, pues este sector del ordenamiento jurídico, evidentemente, estaba aún poco desarrollado. En materia de familia se establece que el Pater Familias conserva la patria potestad como un poder absoluto, hasta el punto de poder juzgar y condenar a muerte a un hijo. En materia de sucesiones se conservan las reglas antiguas, la herencia pasa a los parientes agnados y a falta de los agnados a los gentiles, y no se reconoce derecho sucesorio alguno a los parientes cognados (parientes de sangre) Por primera vez se admite que al morir el pater familias, el patrimonio se divida entre sus hijos. Por otro lado conceden a todo individuo la facultad de testar, y los bienes dejan de estar vinculados. La Ley de las XII Tablas admite el matrimonio Sine Manu, en el que se permite a la mujer seguir estando bajo la patria potestad de su propio padre y mantener así el pretexto agnadicio con su familia. Antes de las XII Tablas la forma de matrimonio que existía era el matrimonio Cum Manu, en el que la mujer pasaba a estar bajo la patria potestad de la familia del marido. Vamos a entrar ahora algo más detalladamente en el Derecho penal de las XII Tablas, porque de él se trasluce claramente lo que esta ley significa en la historia de la cultura. Aquí se combinan también rasgos arcaicos con otros más avanzados. Al parecer, la ley arranca, en amplia medida, de la ley de venganza privada del ofendido. El Estado sólo imponía penas en casos de alta traición (perduellio) y en ciertos delitos religiosos graves; en otros términos, sólo en los delitos que se dirigieran inmediatamente contra la comunidad.
La misma persecución del asesino (parricidas) se dejaba a la familia del difunto. Según parece, las XII Tablas no contenían ninguna prescripción expresa sobre la pena del asesino. Sin embargo, una vieja norma, que es de suponer provenga de la época anterior a las XII Tablas, dice que, en caso de homicidio involuntario, el autor tiene que poner a disposición de los agnados del difunto un macho cabrío. Éste era el sustitutivo de la venganza. El macho cabrío debía ser presentado y sacrificado en lugar del autor del delito y de ahí se desprende, de nuevo, que los agnados podían ejercitar la venganza de la sangre sobre el que «hubiere matado conscientemente y con dolo». Ahora bien, la venganza sólo se permitía cuando la culpabilidad hubiera sido declarada judicialmente. A diferencia del asesinato, en que el derecho a vengarse dando muerte era tan evidente que no necesitaba siquiera ser mencionado, las XII Tablas prescribían expresamente, para otros muchos delitos, la pena de muerte; en estos casos, la forma de la ejecución reflejaba, más o menos claramente, la índole del delito: el que incendiaba de propósito debía ser quemado; el que hurtaba de noche en las cosechas debía ser ahorcado en el lugar del delito en honor de Ceres, diosa de la agricultura; el testigo falso debía ser arrojado al abismo. En realidad no nos encontramos aquí con una pena pública impuesta al delincuente, sino tan sólo con un derecho de talión del ofendido contra el autor, cuya culpa estuviera determinada en una sentencia. La ley establecía también, para lesiones corporales leves, penas pecuniarias; en estos casos la ley fijaba ya de antemano: por la fractura de hueso (os fractum), el autor tenía que satisfacer 300 ases si el ofendido era libre, 150 ases si era esclavo; para injurias menos graves aún (iniuria), 25 ases. En cambio, en caso de lesiones corporales graves, que inutilizaran un miembro importante, la ley,
esencialmente, sólo admitía una venganza que acarreara un daño físico equivalente (talio), claro que sólo bajo el presupuesto de que las partes no se pusieran de acuerdo sobre una compensación y con ella pusieran fin al litigio haciendo las paces (pactum). Para el Derecho penal, el derecho del ofendido a vengarse era la única y natural consecuencia del delito, y lo que él quería únicamente era limitar a delitos graves la venganza en la persona del autor y colocarla bajo el control de los tribunales, aislar al autor declarándolo culpable y, de este modo, evitar a la comunidad el riesgo de incursiones armadas colectivas. De ahí que, en conjunto, el derecho de las XII Tablas presente aún un carácter muy primitivo.
Evolución del Derecho
Tráfico jurídico internacional y «ius gentium» Como ya vimos, hacia el siglo III a. C. Roma es una potencia política y económica en medio de la corriente de tráfico universal helénico. Los comerciantes romanos llegaron muy pronto hasta el Oriente del mundo mediterráneo y comerciantes extranjeros acudían en mayor escala que antes a Roma y a la Italia romana. Para el tráfico jurídico entre ciudadanos de distintos estados dominaba en Roma, y en general, en el mundo antiguo el principio de la personalidad del Derecho como criterio supremo. En principio, el Derecho de cada comunidad sólo tenía vigencia para sus ciudadanos, no para los extranjeros. Al extranjero que no le hubiera sido concedido, con arreglo a tratados
internacionales, una equiparación más o menos amplia con el ciudadano; y, en ciertos casos, incluso el connubium, es decir, la comunidad conyugal, debía de servirse originariamente en conflictos jurídicos de la ayuda de un ciudadano, de un «anfitrión» (hospes). Pero mientras, Oriente, dominado por la cultura y el idioma griego, prácticamente había superado esta situación de aislamiento, al menos hasta un cierto grado, forjando un derecho de tráfico panhelénico basado en la afinidad de todos los ordenamientos jurídicos griegos. El antiguo Derecho civil romano, con sus formas tan peculiares, se encontró, en un principio, como elemento extraño en el tráfico jurídico internacional e, incluso, parecía no querer acoplarse en modo alguno. Mientras el Derecho del tráfico helénico estaba configurado por la práctica y era sumamente elástico, el antiguo Derecho civil romano, dominado por el formalista arte interpretativo, era rígido, áspero y acomodable únicamente a las necesidades cambiantes de los tiempos a través de complicados formularios negociales. Al igual como era corriente en el mundo griego desde hacía tiempo, Roma se vio obligada también a garantizar al extranjero, como tal, protección jurídica. No sabemos cuándo sucedió esto por vez primera; pero, al menos, conocemos una fecha decisiva para el desarrollo de la protección al extranjero; hacia la mitad del siglo III a. C. crecieron las relaciones comerciales de Roma tan deprisa que hubo de crear un magistrado especial para procesos entre extranjeros y entre extranjeros y ciudadanos romanos: el pretor
peregrino, (praetor inter peregrinos o peregrinus), como se le llamó para contraponerlo al pretor urbano, (praetor urbanus), es decir, al antiguo magistrado para procesos entre ciudadanos. De su jurisdicción no sabemos prácticamente nada. Sin embargo, es lícito suponer que desempeñó un papel decisivo, tanto en la liberación del procedimiento del formalismo de las XII Tablas como en el reconocimiento de ciertos contratos obligatorios, concluidos sin forma (compraventa, arrendamiento de cosas, obras y servicios, sociedad, mandato). En todo caso, personas que no gozaran de la ciudadanía romana ni del commercium podían celebrar también estos contratos. Como solían decir los juristas tardíos, su fuerza obligatoria no dimanaba del ius civile, del derecho propio de los ciudadanos romanos, sino del ius gentium. Por tanto, el concepto de ius gentium tiene un significado diverso y más amplio que el concepto de Derecho internacional público, derivado de él. Este último se reduce al complejo de normas que tienen vigencia en las relaciones entre estados en común. Pero el concepto de ius gentium se extiende también a otras materias del ordenamiento jurídico y, concretamente, al Derecho privado. o Ampliaci ón del ámbito de vigencia del
Derecho romano
Época tardía
Situación económica y social en época tardía El estado romano, a comienzos del siglo III d. C., presenta ya, en muchos aspectos, un carácter esencialmente diverso al de la época de Augusto y de sus inmediatos sucesores. Tras lenta y progresiva evolución se había llegado a un imperio universal unitario, en que el pueblo dominador apenas se diferenciaba, por su posición jurídica de los dominados. El orden republicano, restaurado por Augusto con primoroso cuidado, no era más que una honorable y vetusta fachada. Las magistraturas y el senado habían perdido completamente su significado político. Se consideró al principado como una institución imprescindible, y desde Septimo Severo (193 d. C.) muestra ya casi al desnudo la faz de una monarquía absoluta, basada en el poder militar. La organización administrativa del principado se había consolidado y difundido cada vez más. En el estado y en la vida cultural dominaba aún la romanidad, pero sus representantes más significativos ya no procedían, a la sazón, de Italia, sino de las provincias, y gran parte de los mismos era de procedencia
exótica. El propio senado romano se componía, en gran parte, de provinciales, siendo los más numerosos los pertenecientes a la mitad oriental del imperio. Había desaparecido la supremacía económica de Italia y la misma Roma no era ya un potente centro económico, sino un lugar de inmenso consumo. El período de casi dos siglos y medio de paz interna no había aportado al Imperio un fortalecimiento duradero. Después de un poderoso auge vino una situación de quietismo y luego una palpable pérdida de vitalidad en todos los sectores de la vida. Una cómoda existencia de rentista, un vivir del trabajo de los esclavos y del pequeño colono se había convertido en un estilo de vida de círculos demasiado amplios. La capacidad tributaria del imperio sólo a duras penas puede sostener los gastos de la administración y del costoso ejército de mercenarios. Las finanzas de innumerables comunidades de las provincias y de Italia estaban tan arruinadas en esta época que los emperadores tuvieron que intervenir en su autonomía administrativa, implantando comisarios especiales del estado (curatores rei publicae). Se encuentra en íntima conexión con este hecho un fenómeno, detectable también, por vez primera, a finales del siglo II d. C., el cual adquiere
en época posterior gran importancia en la evolución social y política: la paulatina transformación de los cargos honoríficos de Roma y de los municipios en cargos obligatorios en interés de la administración tributaria del estado. Al igual que en la época de la república, una gran parte de los impuestos a pagar por los provinciales no se percibían directamente de la población, sino que repercutían en las comunidades, las cuales tenían que preocuparse y responder por los ingresos. Debido al colapso general de la prosperidad y a la difícil situación económica de muchas ciudades, el imperio se vio obligado a hacer responsables personalmente del cobro de los impuestos a los órganos administrativos de la ciudad. Esta responsabilidad frente a las autoridades tributarias, unida a los elevados gastos que se esperaban de los magistrados en beneficio de la comunidad, amenazaron el bienestar de la elite provincial y provocaron que los cargos honoríficos de la ciudad, en los que había latido el orgullo y el patriotismo local de los ciudadanos ricos de las comunidades, fueran con el tiempo poco apetecidos. Estas manifestaciones y otras parecidas caracterizan el comienzo de la gran crisis, desde la que finalmente el imperio pasó al último período
de su historia con un ordenamiento social y estatal totalmente transformado. Esta crisis alcanza su punto culminante en la segunda mitad del siglo III d. C., época dominada por graves catástrofes y por la anarquía política y económica. El ejército, formado ahora por los estratos de la población del imperio menos cultivados, se erigió en soberano absoluto del estado y nombró de entre sus filas a los emperadores; las continuas revueltas militares no permitieron que surgiera un gobierno ordenado. Las incursiones de los pueblos vecinos sobre el imperio devastaban extensos territorios; la población rural sufría penosamente bajo los impuestos naturales extraordinarios para la alimentación del ejército y bajo las cargas de acuartelamiento y las requisas para los transportes, hubo quien intentó escapar dándose a la fuga, de modo que amplias extensiones de terrenos productivos quedaron yermos. La producción industrial y el comercio sufrieron una recesión; las necesidades monetarias y la escasez de metales nobles forzaron a los emperadores a quebrantar, una y otra vez, la moneda, lo cual llevaba aparejada la inflación, un caos absoluto de la economía monetaria y, en amplia medida, la vuelta a una economía primitiva; en muchos
lugares del imperio se llegó a rebeliones de las masas de la población oprimidas y a movimientos separatistas. En medio de tales tempestades, todo lo que de algún modo estaba superado tenía que desmoronarse, y salir a la luz cuanto había crecido paulatinamente en los apacibles tiempos del principado. Así se explica que Diocleciano, bajo cuyo reinado se volvió a alcanzar una situación estable, fuera el fundador del nuevo orden estatal, pese a su actividad conservadora en muchos aspectos. El ordenamiento estatal fundado por Diocleciano y desarrollado conscientemente por Constantino el Grande (306-337 d. C.), en el nuevo espíritu era una monarquía absoluta, sin ambages, con una administración burocrática y una limitación sin miramientos de la libertad personal a favor de los intereses del estado. Había quedado derrumbada la preeminencia de Roma e Italia. El imperio era ahora una estructura cosmopolita con una doble cultura romano-helénica, en la que el centro de gravedad se iba desplazando hacia el Oriente griego. Diocleciano residió ya casi siempre en Nicomedia, de Asia Menor; Constantino fundó en Oriente la segunda capital del imperio, Constantinopla, y los propios emperadores que reinaban en Occidente ya no elegían como
residencia a Roma, sino Tréveris, Milán o Rávena. Los órganos constitucionales de la ciudad de Roma ya no tenían significado político alguno. De las antiguas magistraturas, el consulado no era más que una simple condecoración para personalidades de mérito; las magistraturas menores, si es que subsistían, desempeñaban algún papel en el reducido ámbito de la vida de la urbe, pero incluso en este círculo perdieron todas las auténticas funciones administrativas, como también la de la jurisdicción, en beneficio de los prefectos urbanos, nombrados por el emperador. El senado poseía aún cierto honroso esplendor, pero ya no tenía la menor influencia; sus miembros formaban una clase jerárquica muy elevada de súbditos del imperio, a la que pertenecían, sobre todo, junto con algunos representantes de las familias nobles de la urbe, la elite de la burocracia imperial y el generalato; estas dos últimas clases dominaban aún del modo más exclusivo en el nuevo senado creado por Constantino para la capital de la mitad de Oriente del imperio. La población del imperio ya no se dividía en ciudadanos romanos y ciudadanos que tuvieran una posición jurídica determinada por la situación política de su comunidad o patria, sino en estamentos profesionales, a quienes separaban, cada vez más,
barreras infranqueables, porque a cada uno de estos estamentos se les imponían cargas especiales y el estado no permitía que nadie escapara a ellas pasándose a un estamento profesional más ventajoso. Los hijos debían permanecer también, por regla general, en el estamento de su padre. La férrea coacción del estado y de sus necesidades, que determinará así el ordenamiento de la sociedad romana tardía, fue la consecuencia de un colapso económico, en progresivo avance, desde el siglo III y de la recesión de la población relacionada con él: sólo con esta coacción se creyó poder mantener aún el gigantesco organismo del imperio en un mundo decadente. Quizá sea en este hecho donde más claramente se manifieste que el ordenamiento del estado romano tardía significó, en muchos aspectos, una victoria del mundo helénico y oriental sobre el Occidente y la romanidad. La posición del emperador romano tardío y la configuración de la burocracia traslucen también, de manera inconfundible, las influencias helénico-orientales. Una singularidad del derecho estatal romano de la época tardía de gran trascendencia para la suerte del imperio, fue la división del mando del imperio entre varios emperadores. El autor fue Diocleciano. Su extraño
sistema, por el que gobernaban la mitad oriental y la mitad occidental del imperio un emperador (Augustus) y un César (Caesar), de mayor rango el primero que el segundo, no llegó a sobrevivir a su fundador. Pero la división del imperio así realizada, en parte occidental latina y parte oriental griega, se impuso definitivamente, porque ambas mitades del imperio tendían a la sazón a disgregarse. El desarrollo cultural y económico discurrió en ambas mitades por cauces diversos: en el Oriente, la helenidad, Occidente siguió siendo latino por lengua y cultura; en la mitad oriental la economía y el comercio florecían aún relativamente, en tanto que Occidente se hundía progresivamente en una situación primitiva. Así se dividió la suerte de ambas partes del imperio. La occidental fue pronto presa de los germanos, los cuales penetraban en continuas oleadas; la oriental siguió subsistiendo en la configuración del estado bizantino un milenio entero, hasta el umbral de la Edad Moderna.
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1. Resumen 2. El conocimiento y el conocimiento jurídico 3. La ciencia del Derecho como disciplina normativa 4. 5. Introducción al estudio de las normas jurídicas 6. Introducción al estudio del conocimiento jurídico. 7. Dualismo de la ciencia jurídica 8. Fuentes del derecho 9. Interpretación 10. Introducción a la axiología 11. Reseña histórica del pensamiento jurídico 12. Bibliografía Resumen dividido por bolilla , es exclusivo para cualquiera de las tres catedras de "introduccion al derecho" de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP), actualizado a Septiembre del 2004 Consejo.....el resumen esta hecho para ganar un poco de tiempo al estudiar la materia nada mas y sobre todo al buscar los temas que pide el programa pero siempre viene bien darle una leidita a los libros... SOBRE TODO AL "TEORIA PURA" DE KELSEN!!! BOLILLA I
El conocimiento y el conocimiento jurídico. El conocimiento plantea en filosofía, el interrogante, que más intentos de solución ha provocado. Por eso, antes debe resolverse un problema previo: "la posibilidad de conocimiento". Siguiendo a Johanes Hessen y su posición que se conoce como: * "Criticismo Kantiano": por considerar que debe aceptarse la posibilidad genérica de conocimiento, pero ante cada caso particular, examinar su exactitud, a fin de reducir al mínimo posible el margen de error. En consecuencia, conocimiento: "es una clase de relación bilateral, que consiste en un enriquecimiento de una parte respecto de la otra, en base a una cierta receptividad y a una intención cognocente. Siguiendo a Nicolai Hartmann, Conocimiento: es un acto trascendente, y dentro de dichos actos el más puro, el más objetivo y el único emocional. "Acto trascendente": acto que rebasa la conciencia, saliendo de ella y uniéndose con lo que existe en sí independientemente de ella. Es un acto secundario dentro de la vida. Conocimiento: acto de conciencia, por el cual uno de los miembros permanece ligado a ella, en tanto que el otro miembro, el objetivo, está más allá de la conciencia (es extraconsciente) aunque puede ser contenido de conciencia. Descripción del acto de conocimiento. Hessen describe "acto de conocimiento": como la relación entre un sujeto y un objeto, o la correlación (relación recíproca) entre ese sujeto y ese objeto. Según Hessen permanecen separados, lo que hace un dualismo sujeto-objeto y esto es la esencia del conocimientos. Se disiente con ello ya que un dualismo son elementos antitéticos (contrarios, contrapuestos) y excluyentes, y aquí ambos se relacionan. Lo dice Hessen: "ambos son lo que son, en tanto lo son para el otro". Esta relación es binaria, pues sólo considera la existencia de 2 elementos:
SUJETO
OBJETO (para Hessen lo más importante es el objeto, gracias al objeto se modifica el sujeto).
Pero Hartmann cree que el conocimiento es una relación Trimembre:
SUJETO
OBJETO
IMAGEN del objeto formada por el sujeto.
Esta relación les otorga una jerarquía similar a los tres. Se discrepa con Hartmann porque si bien aceptan la existencia de tres elementos, no les otorga una identidad jerárquica. Sugieren: seguir pensando la relación de tres elementos, pero de 2 miembros, subdividiendo al sujeto en: * sujeto * imagen del objeto formada por el sujeto. Hartmann: ACTO DE CONOCIMIENTO: -Visto desde del sujeto: el conocimiento es una salida del sujeto de su esfera, una proyección sobre la esfera del objeto y una captura de las propiedades de éste. El sujeto cambia en relación al objeto, logra un mayor nivel de dominio sobre las propiedades del objeto, al formar una imagen de éste. -Visto desde el objeto: el conocimiento es una transferencia de la propiedades en dirección objeto-sujeto y correlativamente como una determinación del sujeto por el objeto. En la práctica lo determinado por el objeto no es el sujeto, sino la imagen que de éste se forma el sujeto. Comportamiento de los miembros en la relación: * Objeto: es la meta de mi conocimiento, es el fin perseguido por el que conoce, para que sea aprendido debe ser inmutable (no debe cambiar). Permanecer en una posición transcendente al sujeto (porque existe aunque fuera o no conocido por el sujeto), y continúa inmutable (ya que no se modifica por la relación de conocimiento. * Sujeto: es de quien parte la intención de conocer. Es determinado por el objeto y se conduce receptivamente ante él. * Imagen: es la representación mental que el sujeto hace del objeto. Es un objeto ideal. Esta no coincide exactamente con el objeto, cuando más perfecta mejor será el conocimiento. Acto de conocimiento. 1.- el sujeto sale de su esfera con la intención de conocer (trasciende). 2.- se proyecta sobre la esfera del objeto (físicamente o no, pero sí intelectualmente). 3.- aprende sus características esenciales (lo mejor sería que aprenda también sus características accidentales para formar una imagen lo más perfecta posible).
4.- se retrotrae sobre su propia esfera. 5.- forma la imagen que debe coincidir o no con el objeto, pero que en esencia constituye la materialización del acto de conocimiento, cualquiera sea el resultado. * el conocimiento es tal, aunque sea errado, pues el énfasis debe ser puesto en la actividad y la intención de conocer, y no en los resultados. Tipos de conocimiento: Se clasifican en tres categorías:- Vulgar - RACIONAL » Científico (parcializa la realidad). » Filosófico (totalizador). No son rígidos ya que la presencia de uno de ellos no necesariamente excluye la presencia de otro u otros. Principios rectores para su clasificación: + metocidad (tiene un método). + sistematicidad (reducido a sistemas). + axiomaticidad (hipótesis que se acepta sin demostración). Conocimiento vulgar: - Ametódico (no tiene un método propio, se lleva a la obtención de datos empíricos). - Asistemático (sus nociones no requieren una concatenación entre ellas). - Anaxiomático (un saber sin supuestos). No da definiciones precisas ni exactas, no se crea con un fin determinado, se lo obtiene a lo largo de la vida. Conocimiento científico (Bunge). - Fáctico: parte de los hechos, los respeta hasta cierto punto. A veces introduce variaciones y vuelve a ellos. Los explica mediante hipótesis. - Sistemático: sistema de ideas lógicamente conectadas entre sí. Ej., código. - Metódico: utiliza un camino planeado y definido. - Preciso y claro: no hay nada más que lo que a ella le concierne. Unibosidad?.
- Comunicable: si se oculta impide el progreso de la ciencia. - Verificable: debe aprobar el examen de la experiencia. "Falseable" (acepta provisoriamente. Válido a todo conocimiento hasta que se demuestre su falsedad). - Axiomática: tiene supuestos, hipótesis que se aceptan sin demostración. - Legalidad: se expresa a través de leyes y las aplica. - Predictivo o predesible: se caracteriza por su perfectibilidad. Pude mejorar. - General: no le interesa el hecho aislado. Conocimiento filosófico. Filosofía: etimología = "amor a la sabiduría". Aristóteles: "es el estudio del ente y de las propiedades que como tal le son propias". Otros: "ciencia que obtiene sus objetos de estudio en todo el universo, se ocupa de ellos, en cuanto éstos tiene de universal. * Es un saber de totalidades: hace su objeto de estudio a objetos de todo el universo. * Saber pretendidamente sin supuestos: (anaxiomático). No admite la presencia de supuestos, lo que es imposible de lograr, pero que la filosofía trata de extirpar (arrancar de raíz) de sus tesis las preposiciones básicas. * Libertad absoluta de métodos: cada filósofo determina su método de investigación. * Sistemático: los conocimientos filosóficos se elaboran formando sistemas. * Tipo Gnoseológico: no tiene validez universal. * Ortega y Gasset: Pantónomo (trata de ser un saber totalizador); Autónomo (encuentra en sí mismo su fundamento). Clasificación de las ciencias. * Clasificación antigua: - exactas: lógica, matemática, geometría. - de las otras: derecho, biología, etc. * Clasificación según Bunge: formales y fácticas. Se diferencian en base al método, objeto y enunciado. Formales: objetos ideales. No existen mas que en nuestra mente, no tiene tiempo ni espacio.
Método racional, deductivo (la conclusión deriva necesariamente de las premisas), utilizan la lógica que establece criterios de verdad. Enunciado: se da una relación entre símbolos. No se necesita verificar el resultado fuera del enunciado, está a priori (antes de la experiencia) en él. Ej. 2+2=4. Fácticas: objetos reales. Hechos que se dan en el tiempo y/o en el espacio. Método empírico, inductivo (las premisas solo aportan probabilidad) o dialéctico. Se utiliza además de la razón necesariamente la observación y la experiencia. Enunciado: se refieren a sucesos o procesos. Describen verdades ocurridas fuera del propio enunciado. Dentro de las ciencias fácticas encontramos las de la naturaleza (física, biología, psicología individual) y las culturales o las del espíritu (sociología, economía, ciencia política, psicología social). Jurisprudencia: es ciencia normativa porque conoce mediante normas. Derecho: ciencia de experiencias, de la realidad. Objeto y Método de la ciencia. CIENCIA: es una disciplina que utiliza el método científico con la finalidad de hallar estructuras generales (leyes). - Bien en sí mismo: sistema de ideas establecidas provisionalmente, "conocimiento científico". - Actividad productora de nuevas ideas: "investigación científica". Ciencia Bunge: cuerpo de ideas, que puede caracterizarce como conocimiento racional, sistemático, pretendidamente exacto, verificable y por consiguiente falible (que puede fallar). Aftalión García Olano y Vilanova: conjunto de conocimiento conceptuales (herramientas que usa la ciencia) metódicamente pensados según la índole de su objeto, sistematizados y cuyo contenido es de certeza constrictiva (obliga a anular conclusiones) o constructivo (a partir de estas conclusiones se construyen nuevas premisas que permitan arribar a nuevas conclusiones). Ciencia Objeto de estudio: - objeto material (objeto de estudio de varias disciplinas a la vez). - objeto formal (es distinto en cada una de las ciencias). Ej., hombre (objeto material); objeto formal: psicología (individualmente), anatomía (compuesto orgánico).
Método: "experimental". Los métodos en sentido propio de cada ciencia se diferencian profundamente y dependen de su objeto a estudiar. Características: - analítica (descompone todo los elementos). - explicativa (explica hechos en términos de leyes y éstas en términos de principios). - abierta (no se limita el conocimiento). - útil (valiosa. Herramienta para domar la naturaleza y remodelar la sociedad). - arriesga hipótesis que somete a contrastación con la experiencia para ser verificadas o falseadas. - anaxiomática: no involucra ningún tipo de valores ajenos a la verdad y falsedad. Ciencia del derecho, su constitución como tal. Aftalión: la ciencia del derecho es la ciencia cuyo objeto es el derecho. Se caracteriza: indagación intencional y consiente. - metódica. - racional o fundamentada. - posición de verdad objetiva (validez intersubjetiva). - destinada a la comunicación. - formulada en conceptos de exactitud y en juicios ordenados y tratados sistemáticamente. Evolución de la ciencia del derecho. Desde que existe el hombre , existen relaciones de dominio, poder y se fueron formando comunidades. _ En la prehistoria regía el animismo, se creía que todo respondía a los espíritus, incluso los hechos que acaecía de la naturaleza eran guiados por espíritus. Según ellos de acuerdo a su conducta en la tierra, los espíritus los castigarían o beneficiarían. Las normas morales, religiosas y jurídicas estaban mezcladas y confundidas. _ En la antigüedad los que gobernaban, fundamentaban su poder en el origen divino, ellos creaban todas las normas y tenían todo el poder. _ En Grecia eran politeístas, con los sofistas aparecen dos planos: * divino, * humano.
_ En Roma se toma mucho de Grecia y redacta normas escritas, pero sigue la mezcla de normas hasta finalizada la Edad Media (a pesar de que Santo Tomás de Aquino hace una distinción en cuatro categorías, en una de ellas: Ley natural; principios eternos). _ En el siglo XVI aparece Hugo Grocio (holandés de países bajos) quien hace la primera distinción exacta entre derecho y religión; las normas ya no están mezcladas. Dice que el derecho natural existiría aunque Dios no existiera (gran pecado su pensamiento). _ Siglos después Kant siguiendo a Tomasio separa el derecho y la moral. Distingue dos fueros: - interno: moral; - externo: derecho. Cuando las conductas repercuten en el prójimo pertenecen al derecho, en cambio si quedan en lo personal de uno son morales. Kant dice que una misma conducta puede ser estudiada por el derecho y la moral. _ Posición negatoria: siglo XIX, Von Kristhman sustenta una teoría negativa del derecho, respondiéndole a Savigny: jurista alemán que va formando la escuela del derecho y decía que el derecho es algo dinámico, que está en constante cambio; está en el espacio del pueblo que se manifiesta a través de conductas regulables que llamará costumbres. Filosofía del derecho. La idea de la filosofía del derecho es la de un conocimiento absoluto de lo jurídico, rigurosamente universal y necesario sobre lo jurídico. Convierte en objeto de su estudio un conocimiento primario y universal de lo jurídico, que sirva de fundamento a todas las ciencias del derecho. Su objeto: la ciencia jurídica con sus supuestos. * Temas de la filosofía de jurídica: hacia fines del siglo XIX Stammbler determinó los estudios jusfilosóficos de: - concepto de derecho: la esencia de lo jurídico. - idea de derecho: justicia, saber si son o no legítimos los contenidos del derecho. * Ontología jurídica: (estudio del objeto) ¿Que es el derecho? Es una indagación que no es de pura lógica, sino de la esencia del objeto del derecho, de su ser. * Axiología jurídica: (indagación de los valores). En cuanto a la indagación por la justicia aparece dentro de la filosofía de os valores, como la indagación del valor característico del objeto derecho. Junto a estos 2 temas tradicionales, la escuela argentina de filosofía jurídica fundada por Cossio, sostiene la existencia de 2 temas más. * Lógica jurídica formal: es el estudio del pensamiento del jurista, es decir, el pensamiento jurídico. Se plantean aquí los temas del análisis de las normas jurídicas y de sus elementos,
y los de la supraordinación y subordinación de las normas. Es útil al jurista en la medida en que le suministra un criterio negativo de verdad. Ej., si la norma dice: "el inquilino debe pagar el alquiler", y éste no paga, es de pura lógica que se trate de una noción contradictoria. * Lógica jurídica trascendental: considera también el pensamiento jurídico, pero no ya en tanto que pensamiento, sino en cuanto importa conocimiento de su propio objeto. Ej. Si nos dicen que determinada ley es inconstitucional, será necesario indagar en la constitución real para cerciorarse de la validez de la afirmación. Se advierte así que la esencia propia del objeto (objeto cultural) impone ciertas determinaciones ............... al pensamiento jurídico. Historia del derecho: es la ciencia que estudia el progreso, desenvolvimiento o evolución del derecho. Se divide en: _ historia externa: o estudio de las fuentes formales del derecho y de los sucesos políticos-sociales que las explican. _ historia interna: trata de las transformaciones de las instituciones jurídicas, la vida misma del pueblo como forma de vida jurídica. Sociología del derecho: el sociólogo trata de desempeñar porque causas han ocurrido los hechos y procesos que condicionan y determinan causalmente el cambio o desarrollo del derecho. Trata de descubrir las condiciones sociales del medio y de formular leyes generales, inductivas, causales y de valor empírico. + Cs. Jurídica: utiliza el deber ser para explicar el derecho. + Sociología: utiliza el ser social causal. Kelsen: Cs natural de la sociedad. El derecho comparado: es una disciplina (no ciencia) y puede caracterizárcela como el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos países y épocas, con el fin de determinar sus notas comunes y sus diferencias y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas jurídicos y elementos de juicio para su interpretación y reforma. Relación con la Psicología: ésta puede encontrar campo de aplicación en el ámbito en el que se mueve el jurista, puede ocuparse del acondicionamiento psicológico del juez, del autor de la conducta ilícita, etc. Pero el jurista no debe hacer psicología, ya que ésta es una ciencia que explica por causalidad, mientras que el científico del derecho lo hace por imputación. Sin embargo un juez puede recurrir a un peritaje psicológico para determinar las condiciones de imputación de la sanción.
Relación con la política: la política jurídica toma un determinado sistema y lo valora. El jurista, en cambio, solo se interesa de explicar un determinado sistema tal cual le es dado, sin valorarlo ideológicamente o con fines políticos. Introducción al derecho. La amplitud de los problemas acarreados por la filosofía y la cs. Jurídica han hecho que convenientemente se inicie el estudio de estas disciplinas con una consideración panorámica y sintética del derecho. A este fin recurre la asignatura "Introducción al derecho" a la que se le da el carácter de previo preliminar en los estudios jurídicos. No constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica ya que en cuanto indaga verdades necesarias y universales es "filosofía jurídica"; cuando indaga verdades necesariamente generales es ciencia jurídica, y en cuanto expone en forma enciclopédica los conceptos mas importantes de las ramas del derecho, asume un carácter expositivo y no indagatorio. * Enfoques: _ enciclopedia jurídica. _ jurisprudencia analítica: mediante el análisis de los ordenamientos jurídicos en vigor, se proponía estudiar y determinar los conceptos comunes a todos ellos, elementos necesarios al derecho en general. _ teoría general del derecho: dirección paralela al concepto anterior. _ derecho puro: elevarse de los datos contingentes y variables del derecho, por vía inductiva a sus estructuras permanentes y necesarias. ¥ siguiendo a Kant, distingue entre: - forma: norma reguladora. - materia: elemento natural. El objeto al que apuntan los juristas es algo real, que está en la experiencia, en el tiempo y espacio. Kirthman; su derecho positivista decía que el derecho no podía ser ciencia porque su objeto de estudio cambia y no puede ser estudiado. En cambio, Kant le contesta diciendo que en el derecho se puede distinguir algo que cambia que es el contenido, pero la forma en que se manifiesta el derecho permanece inmutable. Rickert distingue entre: - objetos naturales: están en tiempo y espacio, "todo lo nacido en sí, para sí y que pertenece en sí". - objetos culturales: son los que la mano del hombre les pone valor. No nacen en sí, tienen la acción humana de por medio.
Hacia fines del siglo XIX reaparecen los pensamientos de Kant: con el criticismo, toman 2 obras de Kant, eran neokantianos: + Escuela de Baden: "Crítica de la Razón Práctica" es el criticismo eticista, le da importancia a lo material. + Escuela de Marburgo: "Crítica de la Razón Pura", es el criticismo logicistas, estudia los elementos puros. Siglo XX Kelsen: de la escuela de Viena, es austríaco. El objeto del derecho son las normas jurídicas, que tiene un objeto y método propio. Hace una doble purificación metodológica: 1- separa las ciencias naturales de las normativas. 2- distingue los distintos tipos de ciencias normativas; se aboca puramente al derecho. Siglo XX Cossio. En Argentina toma a Kelsen y lo reformula diciendo que como objeto del derecho es la conducta humana y las normas. _ Escuela Analítica: estudia el lenguaje. Circunscribe el derecho al problema del lenguaje, es antiesencialista, antimetafísico. _ Escuela Realista: - Exagerado: nace en EE.UU. con Holmes; el derecho está en la realidad, va dirigido a los jueces, lo que ocurre en tribunales.
Moderado: nace en Escandinavia con Olivercrona y Ross. El derecho son hechos, pero que no pueden dejarse de lado las normas.
BOLILLA 2 LA CIENCIA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA NORMATIVA. VON WRIGTH: Norma tiene un significado amplio, lo primero es determinar el sentido de esa palabra. Toma las palabras ley y regla (que se confunden con norma) y propone como método establecer en que sentidos se usan dichas palabras, y luego estipular al cual se considera norma. Ley se utiliza en tres sentidos: _ Leyes de la naturaleza: son descriptivas. Describen regularidades que el hombre cree haber descubierto en el curso de la naturaleza. Si se descubre una discrepancia entre la descripción y el curso efectivo de la naturaleza, es la descripción la que debe ser ratificada. Pueden ser V o F, de ser falsas deben reformularse. - principio: "causalidad"
- ámbito : "necesidad" - lógica: "del ser" _ Leyes del Estado: son prescriptivas (tienen sanción). Establecer reglamentos para la conducta e intercambios humanos. Si hay discrepancia entre la norma y la conducta, es ésta última la que debe cambiar. No pueden ser V o F porque prescriben, pueden ser justas e injustas. En ocasiones la autoridad cambia las leyes para que sean más acordes con la naturaleza humana. - principio: imputación - ámbito: libertad - lógica deber ser V. Wrigth: las llama normas prescripciones _ Leyes de la lógica y de las Matemáticas: (o leyes del pensamiento) Suministran patrones para el pensamiento y el cálculo, y nos indican como razonar concretamente. No describen =» no se puede describir la forma de pensar de una persona, los que se describe es la realidad, hechos. No prescriben =» no nos imponen la manera de pensar; sino que determinan algo. Tienen valor veritativo, pero son siempre verdades. - principio: axiomas que están predeterminados por teoremas. Son determinativas. V. Wrigth las llama normas conceptuales. V. Wrigth llama norma sólo a las leyes del Estado porque prescriben la conducta humana. Regla: puede ser entendida en seis sentidos: V. Wrigth llama a: - 3 tipos puros: se autoabastecen, se definen por sí solas. - 3 tipos impuros: cada uno se relaciona con 2 de los puros. Puras: _ Conceptuales o determinativas: determinan patrones acerca de como realizar una actividad: - "Reglas de un juego": sintaxis (conjunto de reglas que establecen las combinaciones de los signos para que la frase tenga sentido y se acepte).
- "Reglas de la gramática": dimensión sintáctica y semántica =» (es el signo de una expresión). - "Reglas de la lógica y matemática": dimensión sintáctica ya determinada y semántica una vez que se le asigne un valor. _ Prescripciones: prescriben la conducta humana. Son órdenes dadas por una autoridad a un sujeto para que éste se comporte de cierta manera. Elementos: - AN: de quien emana la orden - SN: a quien se dirige la norma y debe cumplirla. - Promulgación: acto por el cual la autoridad da a conocer la norma al sujeto. - Sanción: castigo previsto para el incumplimiento. _ Técnicas o directrices: indican un medio para alcanzar un fin, formuladas en oraciones condicionales. Ej., instrucciones para el uso de algún producto. Es un enunciado anankástico: indica la condición necesaria para alcanzar un fin. Si o sí van a ser verdaderas. Ej., si quiero recibirme, entonces debo estudiar. Impuras: _ Consuetudinarias: determinan patrones de comportamiento originados en la costumbre extraídos de la igual reiteración de conductas ante similares circunstancias por parte de toda la comunidad. De una costumbre (formar fila al esperar algo) se extrae una regla consuetudinaria. Se confunden: - "conceptuales": determinan ciertos patrones de conducta. - "prescripciones": inducen a la conducta, pero en las consuetudinarias no hay autoridad definida (sino prescripción anónima) ni sanción (sino prescripción implícita, no escrita; ej., marginalidad. _ Ideales: se relaciona con el ser y el concepto de bondad. Nos indica como un correcto ejemplar de la especie, como ser bueno en lo que hago. Ej., como debo comportarme para ser un buen alumno. Se confunden : - técnicas: porque existen actos que se deben realizar para conseguir algo, esforzarse por un ideal.
_ Morales: son autónomas, las dicta uno mismo. Indican como debe comportarse el hombre para ser un buen ejemplar de la especie, reglas que indican medios para alcanzar fines. Provienen de la costumbre, son las más impuras ya que tienen elementos de todas. Se confunden: - técnicas: medios para alcanzar fines. - prescripciones: las morales prescriben la conducta humana en determinado sentido, pero no tienen ni AN ni SN. - ideales: llevan a ser un buen hombre. Solo llama normas a las reglas prescripciones, consuetudinarias y morales, porque prescriben. Todas, menos las ideales, se refieren al "hacer". HECHOS. La conducta: Von Wrigth propone lo que puede pasar en el mundo, porque la regla prescribe la conducta del hombre en el mundo. El mundo puede estar: "estático" o "cambiar de manera continua o instantánea". Distingue tres tipos de situaciones: * Estado de cosas: que son estáticos. Representa un mundo inmóvil, la naturaleza está quieta. * Los sucesos: cambios instan-táneos. Es un cambio que acaece, se da en un instante, comienza y termina en el mismo momento. * Los procesos: cambios con solución de continuidad en el tiempo. Comienza en un determinado momento y termina en otro. Acción: es un cambio en el curso de la naturaleza en el mundo, provocado por un agente, que puede intervenir en la naturaleza para provocar un cambio o impedirlo. El agente siempre actúa con intención y es capaz. Para que la acción se realice debe darse la ocasión (la oportunidad para que el cambio se produzca). Acción: - Acto: cuando se provoca un suceso en el mundo, un cambio instantáneo, ej., encender un cigarrillo. - Actividad: cuando se mantiene un proceso en marcha. Ej., fumar el cigarrillo.
Acciones: - Individuales o individuo-acto: es la acción individual de cada individuo dentro del ilimitado Nº de acciones de ese tipo. Ej., la acción de encender un determinado cigarrillo de una determinada persona. - Generales o categorías-acto: todas las acciones de un mismo tipo, por todos los individuos. Ej., la acción de encender en general. Agente. Aquel que interviene en el curso de la naturaleza, produciendo o evitando cambios. _ Supraempíricos: (super naturales). Supra-empírico es aquello que no puedo percibirlo a través de mis sentidos. Este agente tiene una existencia imperecedera o eterna y necesaria (al no poder demostrar que existe debo aceptarlo). Ej.: Dios, ángeles. _ Empíricos: empírico es aquello que está en la experiencia, que puede conocerse a través de los sentidos. Este agente tiene existencia perecedera y contingente (puede existir o no). - Personales: tienen existencia visible, física, están en el tiempo y espacio: =» individuales (un único agente realizando la acción; ej., un individuo abriendo la ventana); =» colectivos (el agente está formado por dos o más personas que realizan la misma acción; ej., dos personas trasladando una mesa). - Impersonales: existencia ideal, son las personas jurídicas, que están en el intelecto. Ej., Estados, Iglesias. Resultado. El agente desarrollando una acción produce innumerables cambios que están enlazados con otros cambios por cadenas de causalidad. A uno de esos cambios, llamamos resultado de la acción: es la primera transformación de un cambio en donde intervino alguien, se llama relación intrínsica (entre el acto y el resultado) al resultado querido, determinado por la intención del agente. Al resto de los cambios se los llama consecuencias: segunda transformación deseada o no por el agente. Es una relación extrínsica o causal (entre el acto y su consecuencia). Omitir. Abstenerse de actuar. Ausencia de acción cuando se puede actuar, por eso es necesario que el agente sea capaz y exista la ocasión. Omisión: (va desde el grado más débil al más fuerte).
- Primer Grado: no lo hago, pudiendo hacerlo pero sin saber que puedo. (No hay conciencia de la capacidad ni de la acción). - Segundo Grado: no lo hago, pudiendo hacerlo y sabiendo que puedo. (Tenemos conciencia de que podemos hacerlo y no lo hacemos). - Tercer Grado: no lo hago, pudiendo y sabiendo que puedo hacerlo y teniéndolo presente. (Tiene conciencia pero toma la decisión de no hacerlo). - Cuarto Grado: no lo hago, pudiendo, sabiendo que puedo hacerlo, teniéndolo presente y con ganas de hacerlo. (Estaba previamente inclinado a hacerlo, pero evito el impulso). - Quinto Grado: acto fallido o error. Cuando el agente pretende realizar el acto pero no obtiene el resultado. Aceptado solo por López. Omisión y acción: conjuntamente exhaustivas (todo lo que puedo hacer puedo abstenerme) y mutuamente excluyentes (si lo hago no omito). V. Wright: es la misma cantidad de actos que puedo hacer y no hacer. El agente tiene: * CAPACIDAD: la tiene cuando puede realizar una acción, cuando puede adquirir la habilidad y destreza necesaria para hacer dicha cosa aunque todavía no la posea. * HABILIDAD: cuando puede realizar una acción y lo consigue la mayoría de las veces. * DESTREZA: cuando puede concretar el resultado en la mayoría de las ocasiones, tratándose de un acto o actividad difícil o complicada, o que requiera técnicas particulares o especiales. Ej.: algunos movimientos especiales de fútbol. Normas: (todas contienen un núcleo normativo formado por tres elementos). _ Carácter: ¿Para qué se da la norma? "Prohibe", "Permite", "obliga"; las normas se dan en éstas 3 formas porque tienen un carácter deóntico (de deber): prohibición, obligación o permisión. _ Contenido: aquello que se permite, se obliga o se prohibe por la norma. Es la conducta a la que la norma se refiere: - Positivo: su contenido es una acción, ej., mantenga la puerta cerrada y abra la ventana (2 acciones). - Negativo: omisión. - Mixto: ambas. Ej., aunque haga calor no prenda el ventilador y abra la puerta. _ Condición de aplicación: son las circunstancias de hecho que deben existir para que la norma pueda aplicarse. Ej., para abrir la ventana debe estar cerrada y que se pueda abrir. Categóricas: surgen del contenido de la norma, ej., cierre la puerta.
- Hipotéticas: son externas al contenido de la norma, están en otro sector o en otra norma, ej., cierre la ventana, si empieza a llover. Interdefinibilidad de los carácteres deónticos. Autoridad: ordena al sujeto abrir la puerta. Carácter: obligación. Contenido: positivo. Condición de aplicación: debe estar cerrada y poder abrirse. Si me canso de decir: abrí la puerta, puedo decir: prohibido omitir abrir la puerta. Elementos de las prescripciones. Autoridad normativa: de quien emana la norma, por ej., el que ordena, prohibe o permite. Según la posibilidad de conocimiento empírico o no, pueden ser: - "Supra-empírica": su existencia está más allá de los sentidos y no puedo conocerla a través de métodos científicos; ej., Dios. V. Wright las llama teónormas: dadas por Dios. - "Empíricas": puedo conocerlas a través de los sentidos, la existencia; ej., Congreso de la Nación. V. Wright las llama positivas: dadas y creadas por el hombre. También pueden clasificarse en: - Autónomas: la autoridad se da las normas ahí misma, coincide la AN con el SN. Ej., Pedro y Juan firman un contrato, que es autónomo ya que los regla a ellos mismos. - Heterónomas: no coincide la AN con el SN, la autoridad dicta una norma para que un sujeto la cumpla. Ej., un juez le da una orden a las partes de un pleito. Sujeto normativo: aquel a quién va dirigida la norma, regula su conducta. - Normas individuales o particulares: se refiere a un individuo o varios, pero específicamente determinados (Nº infinito o limitado). Ej., cualquiera de los de la clase abra la puerta; número determinado.
Ej., todos los habitantes argentinos sean sancionados si matan. El grupo
puede ser más o menos preciso, pero se refiere a un grupo genérico Normas generales: están determinadas por caracteres comunes. caracterizado por ciertos elementos. A su vez las generales pueden ser: - conjuntivamente generales (Y): cuando TODOS los sujetos a los que está dirigida la norma deben cumplirla. Ej., todos los argentinos serán sancionados si matan. - Disyuntivamente generales (O):
cuando basta con que ALGUNOS sujetos, dentro del Nº indeterminado, a los cuales va dirigida la norma, la cumpla. Ej., el capitán de un barco anuncia que éste va a hundirse y sólo 3 deben tirarse al agua de todos los pasajeros. Ocasión: localización de un espacio y tiempo determinado. Momento o lapso de tiempo durante el cual la norma debe aplicarse, es la vigencia de la norma. Puede ser: * individual: debe cumplirse en un determinado momento, ocasión precisa, día y hora. Ej., ahora abra la puerta o todos los martes abra la puerta. * general: existe un ilimitado Nº de ocasiones para que se cumpla la norma: "conjuntivamente general": debe cumplirse la norma en todas las ocasiones. Ej., todas las veces que vengas a La Plata pasá por la Catedral. - "disyuntivamente general": puede cumplirse la norma en algunas de las ocasiones. Ej., 1 de cada 10 veces que vengas a La Plata pasá por la Catedral. Promulgación: acto por el cual la autoridad da a conocer el núcleo normativo por medio del lenguaje. Ej., el Estado general las promulga a través del boletín oficial. Todos los actos de promulgación tienen algo en común que es el idioma, indispensable para entender el signo de la norma. A través de la promulgación se da a conocer el carácter, contenido y condición de aplicación de una norma. De todas las normas (menos los ideales), las prescripciones son las más vinculadas con el lenguaje, (si no están hechas las normas, no entenderíamos ni conoceríamos muchas cosas: ley de aduana, tránsito). Von Wright se pregunta: ¿que tipo de lenguaje es característico de las prescripciones?. Responde: 1º tengo que reconocer la prescripción; 2º el lenguaje en el que expreso esa prescripción. Proposiciones normativas: (descripciones de normas). _ puedo estacionar el auto en la vereda frente a su garaje o no puedo; AN: soy yo; SN: quien me pregunta. _ me pre-gunta si se puede estacionar en parte de la calle, frente a mi garaje y a mi se ocurre decirle que sí (pero realmente no se si se puede). AN: es la guía; SN: es quien pregunta. Lenguaje imperativo: si se usan como formulaciones de normas se usan principalmente para las prescripciones (no todas lo son). Se pueden enunciar: * Permisos: haga esto, si puede. * Peticiones y advertencias: por favor, me da la hora.
* Plegarias: danos hoy nuestro pan de cada día. Lenguaje deóntico: obligatorio, permitido, prohibido; todas las prescripciones se pueden traducir con este principio. Se utilizan para la formulación de normas, de relaciones anankásticas. Lenguaje indicativo: Se usa el tiempo futuro: "será castigado". También para la formulación de normas.
Norma jurídica
La norma jurídica es una regla dirigida a la ordenación del comportamiento humano prescrita por una autoridad cuyo incumplimiento puede llevar aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos. El Pensamiento Juridico El razonamiento jurídico. Concepto: Es todo raciocinio exigido por la vida jurídica, es el raciocinio efectuado por aquel que ejerce una actividad jurídica Ej.: abogado, legislador, jurisconsulto, magistrado. Finalidad del razonamiento jurídico: Llegar a un juicio (conclusión), que puede ser una norma elaborada o una sentencia judicial. Clasificación de los razonamientos: 1. Raciocinio jurídico de coacción intelectual (jurídicos lógicos) 2. Raciocinio jurídico de persuasión (jurídicos retóricos) 3. Raciocinio de argumentación puramente jurídica, basada sobre presunciones, prescripciones, ficciones etc., establecidas por la ley (jurídicos extra-lógicos) La deducción: Es el razonamiento por el cual se parte de un principio general para llegar a uno particular Ej.: silogismo: consiste en inferir de dos proposiciones (premisas) una tercera (conclusión). La inducción: Se procede de lo singular a lo universal. * Inducción completa: la conclusión se predica de un todo, después de haberse predicado todas las premisas * Inducción incompleta: la conclusión se predica después de haberse predicado una parte de las premisas. La analogía: Es un modo de razonar que nos permite inferir conclusiones singulares de premisas singulares o particulares. Se basa en la semejanza entre una cosa enteramente conocida y otra conocida solo en parte. Va de lo particular a lo
particular semejante * Conclusión cierta: deducción, inducción completa * Conclusión probable: analogía, inducción incompleta Lógica Deóntica. Concepto: Llamada también "lógica de las normas". Es la lógica del "deber ser", ciencia o tratado de los deberes. Estudia las relaciones constantes formales que existen entre las proposiciones normativas y las técnicas así como las heterónomas o externas, que proceden de un legislador, llamadas "jurídicas", por que indican lo que es justo, recto. Las leyes de la lógica Deóntica valen para todas las normas. La lógica Deóntica se ocupa de todo...
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1 Distinción de otras reglas
2 Funciones
o
2.1 Función motivadora
o
2.2 Función protectora
o
2.3 Función preventiva
3 Clasificaciones o
3.1 Clasificación en función de la voluntad del individuo
o
3.2 Clasificación hartiana
o
3.3 Otra clasificación
4 Características
5 Véase también
6 Bibliografía
[editar] Distinción de otras reglas Se diferencia de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su
cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles dada la posibilidad legítima de recurrir al uso de la fuerza socialmente organizada en caso de su incumplimiento) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma). Buscan cumplir con las finalidades concretas del ordenamiento jurídico, la paz, el orden y la seguridad. Las normas jurídicas pueden diferenciarse de las reglas del Derecho, porque las primeras tienen intención prescriptiva, mientras que las reglas tienen carácter descriptivo. Inclusive de esta manera podrían estar presentes en un mismo texto. Además, el término está muy relacionado con el de Derecho. A este último concepto pueden atribuírsele diferentes sentidos, siendo uno de los más recurrentes el de ordenamiento o sistema de normas jurídicas. La relación entre ordenamiento jurídico y norma es el de todo y parte. Es de carácter cuantitativo. El ordenamiento jurídico estaría constituido por el conjunto de las normas jurídicas. Es común que se confunda el concepto de norma jurídica con el de ley o legislación; sin embargo, la ley es un tipo de norma jurídica, pero no todas las normas son leyes, dado que también son normas jurídicas los reglamentos, órdenes ministeriales, decretos y, en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos. Constituyen norma jurídicas aquéllas emanadas de los actos y contratos celebrados entre particulares o entre estos y órganos estatales cuando actúan como particulares, sujetándose a las prescripciones de derecho privado.
[editar] Funciones [editar] Función motivadora
La norma trata de motivar la abstención de violar las condiciones de convivencia y en especial, de dañar ciertos bienes jurídicos. Despliega sus efectos ex ante. Por ello, la sanción atiende a la prevención especial. [editar] Función protectora
La norma trata de proteger las condiciones de convivencia y en especial ciertos bienes jurídicos. Despliega sus efectos ex post. Por ello, la sanción atiende a la prevención general. [editar] Función preventiva
La norma se usa como preservativo si el uso legal de este no es competente a la sociedad por si misma.
[editar] Clasificaciones [editar] Clasificación en función de la voluntad del individuo
Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del individuo.
Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo. Esta categoría puede incluir a las normas supletivas. También puede considerarse como dispositiva la norma interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la voluntad de las partes.
[editar] Clasificación hartiana
Hart señalaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es que está formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas secundarias.
Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear obligaciones, sino más bien atribuir poderes o facultades. Las normas secundarias se introducen para remediar los defectos que padece o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias solamente. Estos defectos serían: primero, la falta de certeza, que se remedia por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de adjudicación.
Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de comportamiento y que califican como prohibido, permitido y obligatorio. Estas normas imponen deberes y crean obligaciones, mientras que las secundarias pueden ser públicas o privadas.
Normas de cambio: son aquellas normas que nos indican cómo pueden derogarse total o parcialmente las normas del ordenamiento jurídico. Nos dicen también cómo es posible modificarlas y cómo introducir nuevas normas. Son las llamadas« normas sobre la producción de normas», porque determinan quién puede llevar a cabo estos cambios.
[editar] Otra clasificación 1. Según si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relación. 1. Normas de orden público, de derecho cogente o necesarias: Los sujetos, en sus relaciones, deben ceñirse a ellas, ineludiblemente, no pudiendo modificarlas por otras de su creación. Esto se debe al hecho de que manifiestan un preponderante interés colectivo.
2. Normas de orden privado: Son aquellas que las partes, en sus relaciones, pueden modificar o sustituir enteramente por otras elaboradas por ellas mismas, pues envuelven interés exclusivamente para los sujetos de la relación. Rigen en silencio de las partes, son supletorias de su voluntad. 2. Según el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actúan 1. Normas de derecho público 2. Normas de derecho privado 3. Según sean dictadas para una totalidad o determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas 1. Normas de derecho común: Son las dictadas para la totalidad de las personas, cosas o relaciones jurídicas, por ejemplo, el derecho civil. 2. Normas de derecho especial: Son dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, como el derecho comercial. Entonces, las normas de derecho común se aplican supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero a la inversa, los vacíos legales comunes no pueden ser llenados con las normas de derecho especial. Es así como las normas generales del derecho civil suplen los preceptos de las demás ramas del derecho privado cuando ellas no existen, es decir, cuando existen vacíos legales. 4. Según el mandato que contengan las normas 1. Normas imperativas: Ordenan o mandan expresamente alguna cosa o imponen la observancia de ciertos requisitos para realizar el acto o definen ciertas materias. 2. Normas prohibitivas: Impiden o niegan la posibilidad de hacer algo. 3. Normas permisivas: Toleran alguna cosa o reconocen o declaran un derecho. 5. Según su función 1. Normas supletivas o integradoras: Suplen los vacíos del contenido de las declaraciones de la voluntad de las partes o autores de un acto jurídico.
2. Normas interpretativas o explicativas: Sirven de reglas para la interpretación de las normas jurídicas o de los actos jurídicos. 6. Según el tiempo de duración de las normas 1. Normas permanentes: No tienen predeterminada su vigencia, porque se establecen para llenar necesidades permanentes y, por ende, rigen hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogación. 2. Normas transitorias: Son las que tienen duración puramente temporal, ya sea para satisfacer una necesidad circunstancial o para facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva. 7. Según la aplicación de principios 1. Normas regulares o normales: Son las que aplican de un modo u otro los principios generales de una rama del derecho o de una institución jurídica. 2. Normas excepcionales o singulares: Se aplican a casos que obedecen a principios antitéticos de los generales del ordenamiento jurídico. Son las que se inspiran en principios contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales constituyen excepciones. Encuentran su explicación o razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas regulares o no, sería dable alcanzar o sería muy difícil. 8. Según disciplinen de forma directa o indirecta 1. Normas reguladoras o referidas: regulan en forma directa una relación jurídica. 2. Normas de aplicación, reenvío o referenciales: Son las que, para los casos que ellas contemplan, no establecen regulación, sino que disponen que esta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas. 9. Según su alcance 1. Normas de derecho general o común: Son las que rigen en todo el territorio. 2. Normas de derecho particular o local: Son las que imperan sólo en una parte determinada del territorio nacional. 10.Según la sanción
1. Normas perfectas: Son las dotadas de una sanción idónea. 2. Normas imperfectas: Son las desprovistas de toda sanción. 3. Normas menos que perfectas: Si bien se hallan dotadas de una sanción, esta no es adecuada. 11.Según su ámbito de aplicación 1. Normas rígidas o de derecho estricto: Son las que sólo pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por análogos o parecidos que fueran. 2. Normas elásticas o de derecho flexible: Son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a su aplicación extensiva o analógica, a ambas o, al menos, a la primera. 12.Según sus características 1. Normas sustantivas o materiales: Son las que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual (por ejemplo, las normas de derecho civil). 2. Normas adjetivas o formales: Son las que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas (por ejemplo, las normas de derecho procesal).
[editar] Características Existen una serie de características que hacen diferentes a las normas jurídicas de cualquier otro tipo de normas. Tomando como punto de referencia las normas morales, son las siguientes: 1. Heteronomía: significa que las normas jurídicas son creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma, y, que esta, además, es impuesta en contra de su voluntad; esta característica se opone a la autonomía que significa que la norma es creada de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto legislación (darse sus propias leyes). 2. Bilateralidad: Consiste en que la norma jurídica al mismo tiempo que impone deberes, también concede derechos a uno o varios sujetos. Según León Petrazizky, las normas jurídicas son imperativo-atributivas, siendo esta, otra manera de designar el carácter bilateral del derecho, pues lo imperativo significa el ordenamiento jurídico que impone
obligaciones y lo atributivo que establece derechos y obligaciones. Esta característica se opone a la unilateralidad que consiste en que frente al sujeto a quien obligan las normas, no existe otro autorizado para exigir su cumplimiento. 3. Exterioridad: La norma jurídica únicamente toma en cuenta la adecuación externa de la conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intención o convicción del sujeto obligado; se opone a la Interioridad en la cual el cumplimiento del deber no se realiza solo d acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado. 4. Coercibilidad: Esta característica consiste en que el Estado tiene la posibilidad de aplicar por medio de la fuerza pública una sanción si la persona se niega a acatarla; a esta se le opone la Incoercibilidad que consiste en que la norma se ha de cumplir de manera espontánea, no puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio de la fuerza judicial. La sanción es un daño o mal que sobreviene por el incumplimiento de una norma y desde ese punto de vista todas las normas tienen sanción, sin embargo, solo las jurídicas cuentan con coercibilidad. 5. Generalidad: Decir que la norma jurídica es general significa expresar que la conducta que ella ordena se impone a un número indeterminado de personas, es decir, que cuando dicta un comportamiento lo hace de manera abstracta.
6. Los conceptos fundamentales de derecho son aquellos métodos que inevitablemente hayan de seguirse tan pronto como en una voluntad cualquiera que se presente el carácter de jurídica. 7. Lo que los caracteriza es el ser formas puras de nuestras nociones. Son métodos de ordenación de nuestra conciencia y condicionan todas las posibilidades concebibles de voluntad jurídica, simplemente por el hecho de ser jurídica. 8. La importancia de los conceptos jurídicos fundamentales está en que su conocimiento permite atribuir valor científico a la jurisprudencia. 9. FIJACION DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES 10. Toda voluntad jurídica dada implica una noción sintética la característica general de ser tal voluntad jurídica y siendo esta característica formal la misma en todas las cuestiones jurídicas concebibles, deberán conducirse idéntica como condiciones lógicas de las nociones jurídicas unitarias. 11. Obtendremos los diferentes conceptos fundamentales los elementos cuya síntesis unitaria constituye el concepto de derecho. 12. TABLA DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES 13. El concepto del Derecho contiene cuatro notas fundamentales; voluntad, vinculación, autarquía e inviolabilidad. Se desprenden aquí las cuatro categorías
jurídicas siguientes, contenidad incansablemente como elementos condicionantes en toda afirmación a que se atribuya carácter jurídico. 14. • SUJETO DEL DERECHO: Noción de un ser concebido como fin si según un orden jurídico determinado; y en frente: objeto si según un orden jurídico determinado; y en frente: objeto del Derecho, tomando también en un caso concreto como simple medio para determinados fines. 15. • FUNDAMENTO DEL DERECHO: Noción de la determinación jurídica de varias voluntades como medios entre sí, relación jurídica, hecho de hallarse determinadas aquellas voluntades. 16. • SOBERANIA JURIDICA: Noción de una voluntad jurídica que lleva en sí el fin de su propia determinación; sujeción al Derecho: articulación armónica de varias voluntades jurídicamente vinculadas como medios al servicio de una voluntad vinculatoria. 17. • JURIDICIDAD: Conformación de las voluntades vinculadas a la voluntad jurídica que las vincula; y antijuricidad o contradicción aquellas y estas. 18. CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES QUE SIRVEN DE PUNTO DE ENFOQUE 19. 1.- CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES, PUNTOS DE ENTRONQUE EN EL TIEMPO: 20. Comienzo jurídico-continuación jurídica. 21. Permanencia jurídica-alteración jurídica 22. Jurídicamente definitivo-juridicamente transistorio 23. Dilación juridica-resolución jurídica 24. 2.- CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES, PUNTOS DE ENTROQUE LOGICO: 25. Simplicidad jurídica-síntesis jurídica 26. Fijeza jurídica-condicionalidad jurídica 27. Procedencia jurídica-consecuencia jurídica 28. Coincidencia jurídica-divergencia jurídica. 29. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO 30. A todo Derecho se le plantean ciertos problemas a los que tiene que dar solución por la simple razón de ser Derecho. Son estos los problemas fundamentales del Derecho. Surgen por igual ante todos los Derechos posibles, aunque sin prejuzgar una determinada solución; las soluciones pueden, por el contrario, diferir radicalmente. Estos problemas fundamentales se plantean al aplicar los conceptos fundamentales más simples del Derecho. Son, por tanto, los siguientes: 31. 1.- Los problemas de la capacidad jurídica y de los bienes jurídicos, es decir, los fines concretos que un Derecho toma por simples medios. 32. 2.- Regulación de los actos jurídicos y de las relaciones jurídicas entre ambos sexos dentro del matrimonio y la familia, en el más amplio sentido de estas palabras. 33. 3.- Determinación de aquel a quien corresponde la última palabra en materias de Derecho, tanto por parte de la voluntad vinculatoria, ( soberanía), como por parte de los sometidos al Derecho ( propiedad). 34. 4.- Fijación de la protección jurídica y de la corrección a que haya lugar en caso de violación del Derecho ( sea mediante indemnización de los daños, mediante pena, o de otro modo cualquiera). 35. CONCEPTOS JURIDICOS PUROS Y CONDICIONADOS
36. Un concepto jurídico es un procedimiento unitario para comprender y determinar ciertas normas jurídicas en sus características coincidentes. 37. Entre los conceptos jurídicos hay que distinguir los puros y los condicionados. Los primeros son las normas generales que median en nuestra mente los conceptos fundamentales del Derecho. Y solo postulan la existencia de la noción del Derecho mismo. Son, por consiguiente, aplicables a todos los problemas jurídicos que surjan o puedan surgir, pues en cuanto jurídicos sean simplemente otras tantas manifestaciones del concepto formal del Derecho. 38. Por esto se han de derivar de las permanentes determinantes de este último. 39. Un concepto condicionado es, por el contrario, la síntesis general a que se reduce una materia jurídica concreta y se obtiene en su modalidad peculiar por abstracción del contenido limitado de un Derecho existente. La mayor parte de las nociones jurídicas unitarias forman parte de estos conceptos jurídicos condicionados. Su número es ilimitado, a diferencia del de los conceptos jurídicos puros, que en cuanto métodos necesarios de ordenación de todo Derecho se pueden fijar en absoluto de una vez para siempre. 40. En todo concepto jurídico condicionado se puede distinguir su contenido y su alcance. El contenido es la materialidad concreta de una voluntad jurídica, y se halla conceptualmente determinada por la peculiaridad de los conceptos fundamentales puros del Derecho. El alcance está en relación directa con el contenido: cuanto menos materialidades concretas encierra un concepto, es decir, cuanto más circunscrito se halla su contenido, cuanto más nociones abarca, tanto mayor es su alcance. 41. FORMACION DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS 42. Pensar jurídicamente quiere decir: enfocar una voluntad como voluntad jurídica. Se considera, pues, una aspiración humana concreta desde el punto de vista del concepto del Derecho. Importa aquí saber cual es el método absoluto y determinante que para esto se debe seguir. 43. Para explicar en sus características fundamentales la metodología de los problemas jurídicos, tenemos que hacer el primer lugar dos observaciones: 44. 1.- Los fenómenos jurídicos y los conceptos jurídicos no se deben intentar como si fuesen dos objetos independientes y contrapuestos. Una manifestación jurídica no es más que una voluntad determinada por el concepto del Derecho. Y a un entrañando la materialidad concreta de una determinada aspiración se halla y se halló siempre condicionada por la noción de lo jurídico. 45. 2.- Se sigue de aquí que el formal conceptos jurídicos concretos no es más que poner en claro la síntesis que entraña toda noción jurídica. Todos los problemas de la jurisprudencia técnica se reducen a analizar los fenómenos jurídicos que son siempre necesariamente sintéticos. 46. 3.- El derecho se remite alguna vez a los usos, a la corrección y a otras reglas convencionales. 47. 4.- Muchas veces se opone al punto de vista jurídico el económico. Y no sólo para hacer resaltar la divergencia de estos dos ordenes de investigaciones de la vida social, sino también, de ordinario, para significar que el verdadero método de la jurisprudencia reside en “lo económico”. Pero este modo de ver conduce a resultados inseguros o desde luego falsos.
48. No se debe olvidar que la Economía social se halla siempre lógicamente condicionada por una determinada regulación jurídica. De donde se sigue que en la jerarquía lógica los conceptos jurídicos son el prius necesario de todas las nociones económicas sociales. 49. LA CONSTRUCCION JURIDICA 50. LA UNIDAD DEL DERECHO 51. La elaboración científica de las normas de un Derecho históricamente dado se llama desde antiguo construcción jurídica. La finalidad de ésta es desentrañar una unidad de concepción en los diferentes problemas jurídicos que sin cesar se plantean. Lo cual exige una ordenación metódica de los problemas de Derecho mediante conceptos fijos y claramente dilucidados. Para lograrlo, se procede, como ya se ha dicho, descomponiendo el contenido de las nociones jurídica y viendo que formas conceptuales puras le determinan lógicamente. Todos los hechos jurídicamente regulados de la convivencia humana se han de reducir, pues, a los conceptos fundamentales del Derecho. 52. Esta labor de la jurisprudencia técnica, que sólo puede ser reproductiva, se halla sujeta necesariamente a dos restricciones: 53. • Lo quebradizo de la materia condicionada del Derecho no permite reducirla en toda su integridad a reglas de una alcance absoluto. Todo lo que se puede intentar con mayor o menor fortuna es obtener formulas relativamente generales, nunca resultados de absoluta pureza; absolutamente puros sólo lo son las formas de nuestros pensamientos que llamamos los conceptos jurídicos fundamentales. 54. • La actividad científica de que hablamos tiene por finalidad esclarecer lo contenido en un Derecho determinado. 55.
El juicio constructivo del jurista no podrá nunca; por consiguiente, llegar a un resultado distinto del de la norma jurídica concreta cuya posible concepción unitaria examina. Los conceptos que entraña se dejaran reproducir con toda precisión, tal como se contienen en los fines investigados.
56. CARÁCTER JURIDICO DE UNA VOLUNTAD 57. Para tratar científicamente un problema jurídico cualquiera es necesario investigarlo en sus relaciones con otras normas jurídicas. 58. Esta observación tiene una especial importancia en cuanto a la supremacía y a la subordinación de conceptos jurídicos superiores e inferiores. A este propósito se ha formado la expresión del “carácter jurídico” de una voluntad. Concepto superior situado en el camino que va desde una voluntad jurídica determinada al concepto central del Derecho. 59. REGLAS DOCTRINALES PARA LA CONSTRUCCION JURIDICA 60. Son las siguientes, siguiendo el orden de los conceptos fundamentales puros de todo Derecho: 61. 1ª. En toda cuestión jurídica hay que ver quién es tratado como fin en si según el Derecho de que se trate, y qué como simple medio. 62. 2ª. Todo Derecho se debe concebir como una trama de relaciones en que varias voluntades son determinadas como medios y fines entre sí con arreglo a la voluntad jurídica vinculatoria. 63. 3ª. Las voluntades jurídicas vinculadas entre sí como medios y fines se hallan subordinadas a una voluntad que lleva en sí su propio fundamento.
64. 4ª. En la dinámica de la vida jurídica se debe ver una serie de alteraciones producidas en cuanto a los fines jurídicos perseguidos. 65. NORMA JURIDICA Y SU CONCEPTO JURIDICO 66. La norma jurídica es un juicio hipotético (1). Consta de requisitos y de efectos en canto que condiciona una cierta voluntad jurídica a un determinado hecho como a su fundamento jurídico. 67. Para expresar claramente una norma jurídica hay que pensar cómo cabe determinar unitariamente una voluntad jurídica concreta. El método lógico de ordenación no se distingue, pues, genéricamente, del que se utiliza para dilucidar un concepto jurídico. En cada norma de Derecho se puede ver a la vez un especial concepto jurídico: asi, v.gr., de la norma según la cual la voluntad de un sujeto puede, mediante determinados requisitos, hacer nacer efectos jurídicos para otro, se desprende el concepto jurídico de la “representación”; y viceversa, cada concepto jurídico se puede traducir en una norma de Derecho: así el concepto de la “herencia”, por ejemplo, implica la norma jurídica a tenor de la cual al morir una persona su patrimonio se trasmite en su totalidad a otra. La diferencia entre la norma jurídica y el concepto jurídico no esta, pues, en su esencia ni en su contenido, sino en el modo de usarse. 68. CLASES DE NORMAS JURIDICAS 69. LAS DIFERENTES NORMAS JURIDICAS SE DISTINGUEN POR LAS PECULIARIDADES DE SU CONTENIDO 70. Pero un problema distinto es el de saber si las normas jurídicas se pueden clasificar de un modo absoluto, de tal manera que esta clasificación sea adaptable a todo Derecho posible. 71. En este sentido, se ha distinguido entre normas jurídicas negativas y facultativas, dividiéndose estas ultimas a su vez en permisivas, imperativas y prohibitivas. 72. Pero esta clasificación se presta a graves reparos. Las formas conceptuales del imperativo y de la prohibición jurídicos no se aplican solamente cuando se reconoce una facultad a un sujeto, sino que se manifiestan de un modo general en toda voluntad jurídica. 73. Una clasificación absoluta de las normas jurídicas sólo puede usarse en realidad, sobre las categorías puras del Derecho. Solo estas nos pueden dar, dentro del campo jurídico, los métodos fundamentales y permanentes aptos para ordenar y compendiar una materia cualquiera de Derecho. Podremos, pues, formar tantas clases de normas jurídicas, en términos absolutos, como conceptos jurídicos fundamentales hay. 74. NORMA JURIDICA Y DEFINICION 75. Hay normas jurídicas en las que se dice en qué sentido quiere el legislador que se entienda un término cualquiera usado. Son estas las que alguien ha llamado normas jurídicas conceptuales. 76. Se ha intentado distinguir entre “ley” y “derecho”, diciendo que la “ley” nace de un poder político, que es un precepto imperativo, mientras que el “Derecho” nace de una potencia espiritual, y no es en el fondo más que un juicio sin otra eficacia que la de su autoridad; por esto el “derecho”, se concluye, debiera hallarse confiado exclusivamente, en su verdad y en su conformidad, a un poder espiritual, es decir, a la jurisprudencia. 77. REQUISITOS JURIDICOS Y EFECTOS JURIDICOS
78. El juicio hipotético que representaba toda norma jurídica no afecta a las alteraciones físicas producidas dentro del espacio. No se trata de una articulación de ciertas causas activas con sus efectos necesarios, ni de fenómeno alguno dentro del espacio, sino de aspiraciones humanas. La labor de ciencia es concebir y dominar científicamente el contenido de estas aspiraciones tal como se manifiesta en la voluntad del Derecho. 79. Un requisito jurídico, como primer miembro de una norma jurídica, implica, pues, una transformación de los fines existentes que hace necesario un nuevo medio. 80. Estas alteraciones de estados de cosas jurídicamente regulados llaman hechos jurídicos. 81. Los efectos jurídicos, segundo miembro en las normas jurídicas, representan transformaciones de relaciones jurídicas, como desprende del esquema de los simples conceptos fundamentales del Derecho. 82. LAS LLAMADAS FICCIONES JURIDICAS 83. Se llama “ficción” en jurisprudencia, desde antiguo, un supuesto juridico que se basa en algo que en realidad no existe. 84. Así, se ha creído que el uso de esto que llamamos “ficción” procedía necesariamente de la “fantasía”; no puede admitirse esto, que equivaldría a proclamar una falsedad a sabiendas, trayendo el engaño a las cosas jurídicas. Se ha sostenido con gran calor que la ciencia del Derecho no tiene facultades para acoger en su seno las llamadas “ficciones” legales y ponerlas en circulación contrastadas con su sello propio. Las “ficciones” del legislados - se dice no pueden servirle a la ciencia jurídica para concebir y explicar “la verdad”. 85. No se ve que en materia jurídica solo hay una “verdad” por encima e independiente de las normas de un Derecho dado, que es la de la teoría pura del Derecho. Y en esta no se plantea para nada el problema de las “ficciones” y da la formulación de normas “como si” concurrieren ciertos factores condicionados. 86. Pero en cuanto a la jurisprudencia técnica, esta no tiene por que renunciar al empleo de formulas resumidas que le eviten las molestias de descripciones detalladas más prolijas. 87. NORMA JURIDICA E INSTITUCION JURIDICA 88. La exposición de un Derecho positivo comprende una suma de instituciones jurídicas. Por institución jurídica se entiende la reproducción de una relación jurídica que se presenta con idéntico contenido en diferentes normas de Derecho. 89. Para desentrañar estas instituciones jurídicas hay que valerse de los conceptos fundamentales del Derecho. No se trata de describir conceptos inconmovibles que irradien necesariamente de la noción misma del Derecho, sino de normas jurídicas desenvueltas como juicios consumados. En estas materias condicionadas que un derecho contiene se observa como institución jurídica una identidad dada. Es un problema concreto de solución siempre relativa. 90. LA TECNICA DEL DERECHO DERECHO PREFIJADO Y DISCRECIONAL 91. Técnico es todo estudio que se limita a un fin concreto; teórico, por el contrario, cuando las nociones que el conocimiento abarca se ordenan reduciéndolas a unidad absoluta. Una teoría, el sentido preciso de esta palabra, es pues, una modalidad de tenación que comprende todas las nociones posibles. Esta dicción fundamental (o forma pura) de ordenación siempre idéntica se puede desentrañar mediante la investigación critica. Y toda investigación técnica que tenga un verdadero valor
intrínseco solo provisionalmente se hallara aislada, pues en ultimo termino tendrá que basarse en una teoría. En materia de Derecho solo cabe la técnica especial por lo que se refiere a la formulación de las normas jurídicas. 92. La doctrina que a esto se refiere tiene un alcance absoluto el derecho es una voluntad vinculatoria y, por tanto, solo de manifestarse dirigiéndose a varias personas; todo orden jurídico implica, pues, por esencia, la necesidad de una formulación. Y como la expresión de un pensamiento entraña su contenido y respecto de este cabe en materias jurídicas una doctrina absoluta a base de las formas puras que constituyen la unidad, será también posible una teoría de la formulación del hecho. 93. Todo derecho encuentra expresión en forma de normas jurídicas. Para ello habrá de armonizarse con el curso histórico de acaecimientos jurídicos y deberá, por tanto, tener en cuenta futuras posibilidades que hayan de exigir la intervención del Derecho. 94. Cabe, en efecto, determinar de dos maneras los futuros acaecimientos en cuento requisitos para que los efectos jurídicos se produzcan: 1. Se puede indicar desde luego con toda precisión el acaecimiento concreto de que se trate, la futura muerte de una persona, por ejemplo; o 2. Se espera a que el cambio se produzca no determinando hasta entonces la existencia del requisito exigido para que el efecto jurídico nazca, para el caso en que, v. gr., aparezca un “fundamento bastante”. 95. Y lo mismo que los requisitos, se pueden prever también de un doble modo los efectos jurídicos que hayan de surgir. a) O bien se prescriben desde luego con toda precisión, indicando, por ejemplo una determinada suma de dinero; b) o se reserva el fijar los detalles para un momento ulterior, como cuando se dispone, v.gr., que el deudor ha de ejecutar la prestación “conforme a la buena fe”. 96. En realidad, las normas jurídicas técnicamente moldeadas no contienen más que una parte “del Derecho”. Son simples intentos que tienden a indicar de antemano la solución justa de un caso futuro; pero es de todo punto imposible formular e indicar previamente todas cuantas transformaciones son posibles. 97. HERMENEUTICA JURIDICA 98. Interpretar una voluntad jurídica equivale a comprenderla en un modo de se concreto que la diferencia de otras voluntades jurídicas. La interpretación no se debe confundir con la inducción jurídica, porque no compara entre si el contenido de varios preceptos, limitándose a reducir el caso concreto a la mayor de una norma jurídica. El problema de la interpretación sólo se plantea respecto al Derecho moldeado. 99. No es muy acertada la distinción entre interpretación “lógica” y “gramatical”. La expresión y el pensamiento no se pueden separar. El que hace hincapié en una palabra para dilucidar el pensamiento que expresa se apoya en realidad en este mismo. 100. La interpretación es la misma respecto de toda voluntad juridica, y tiene lugar tanto tratándose de normas como de negocios jurídicos. Se discute si lo que se ha de investigar en la formulación jurídica es el pensamiento o la voluntad del que le da expresión, discusión ociosa, puesto que todo pensamiento jurídico es al mismo tiempo voluntad. 101. Esta voluntad es siempre obra de determinados hombres con conciencia volitiva. Se habla de una voluntad “del Derecho” o “de la ley”, pero son estas
expresiones abreviadas e imprecisas. La “ley jurídica” es ya algo querido y no puede ella misma “querer”. Ni una ley ni un negocio jurídico pueden querer y pensar, sino solo determinados hombres. 102. Mas el Derecho, al nacer, se disocia de los que lo dictan. Estos pasan a segundo termino o desaparecen totalmente, no obstante lo cual el Derecho implica siempre una voluntad que lo acoja. 103. El derecho vigente nos hace siempre remontarnos a la voluntad de aquel de quien procede en el estado en que se presenta. 104. Se ha hablado del “fin” perseguido por la voluntad antigua. Hay que distinguir dos posibilidades. El fin de una voluntad jurídica se busca dentro de sus normas circunscritas para poner en claro los requisitos concretos establecidos y sus efectos, en relación con otros, y cabe también tomar la voluntad de que se trata un conjunto a modo de medio para la consecución de un fin exterior a ella. 105. • En el primer sentido hay que declarar el sentido ambiguo de una norma jurídica atendiendo a sus propios requisitos y efectos poniendo estos y aquéllos en armonía, de tal modo que los efectos jurídicos prescritos aparezcan como medios adecuados para un nuevo estado de Derecho a que aspira. 106. • Si no fuese posible disipar la duda examinando intrínsecamente la voluntad jurídica, habrá que ver el cuál es el fin exterior que esta persigue. Y en este punto cabe otra doble posibilidad: 107. • Podemos fijarnos en el fin concreto para el que esta voluntad jurídica sirve de medio condicionado, concibiéndola así en el sentido en que mejor se ajuste a aquel fin concreto. 108. • Pero cabe que el mismo fin concreto perseguido por la voluntad que se interpreta no sea tampoco muy claro e inequívoco, sin que, por consiguiente, nos pueda servir de guía segura. 109. MEDIOS PARA COMPLETAR EL DERECHO PREFIJADO 110. LA INDUCCION JURIDICA 111. Las normas jurídicas concretas las podemos imaginar como formando grupos. Constituyen “familias”, hablando en un sentido figurado, y se hallan “emparentadas” unas con otras. En cada norma jurídica se puede ver el miembro de una categoría de que forma parte con otras normas del mismo genero. El clasificar una regla determinada dentro de su genero correspondiente es la misma de la inducción jurídica. 112. La medula de la inducción es el saber en qué se conoce la identidad de genero de varias normas jurídicas, lo cual nos lleva en termino al concepto mismo del Derecho, clave de todo lo jurídico, a la vez que supone un análisis intrínseco del Derecho hace de diferentes notas genéricas. 113. Nuestra ciencia del Derecho, y siguiendo a ésta la legislación actual, se valen de este procedimiento para construir las “partes generales” del sistema. 114. El campo de acción de la inducción jurídica tiene que sufrir necesariamente una cierta limitación. 115. Su función es completar el Derecho prefijado, y no puede atribuírsele una virtud “creadora”. Tiene que partir siempre de la materia determinada de un Derecho histórico, teniendo a descubrir su trabazón interna, y por esta razón no puede trascender de investigaciones concretas. Cabe, si, definir en términos absolutos el método formal con que opera, pero la inducción se hará siempre en el
discernimiento de las condiciones necesarias que determinan toda posible noción de Derecho. Las formas puras de los conceptos y los juicios jurídicos no se pueden descubrir por vía inductiva, sino solo mediante el método critico; la inducción jurídica no nos llevara, pues jamás a la solución de los problemas propios de la Filosofía del Derecho. 116. LA ANALOGIA JURIDICA 117. Se plantea el problema de la analogía cuando una cuestión aun no resuelta se puede apoyar en otra resolución dictada. Así, pues, mientras que la inducción investiga el genero de que forma parte una norma jurídica especifica, procediendo, por tanto, de lo especial a lo general, la analogía procede mediante el paralelo de lo especial con lo especial. El método inductivo tiende a descubrir la identidad del concepto que esencialmente condiciona las voluntades jurídicas diferentes; la analogía, en cambio, basa la resolución de una cuestión jurídica concreta en la decisión de otra semejante. 118. Ahora bien, la semejanza es una identidad parcial. En materia jurídica puede ocurrir, siendo esto decisivo, que entre los requisitos de dos diferentes supuestos medie una identidad parcial, de esta identidad parcial de los requisitos se seguirá la identidad de los efectos, extendiéndose a un supuesto los indicados para el. 119. Para saber cuándo existe una identidad parcial de requisitos tendrá que acudir al mismo método en que descansa la inducción, es decir, viendo si en los diferentes supuestos se presentan los mismos conceptos fundamentales puros. Serán análogos los requisitos de dos normas jurídicas cuando en ambas se manifiesten del mismo modo, aunque sólo parcialmente, los mismos conceptos jurídicos fundamentales. 120. En punto a la analogía jurídica, la senda de la equiparación tiene que cruzar también por sobre una mayor común, de la que se derivan los efectos idénticos de las cuestiones jurídicas planteadas. Pero el verdadero fin no es aquí el desentrañar esa mayor toda su extensión, sino el inferir fundadamente de una norma concreta la solución de otra cuestión distinta, aunque análoga. 121. En cambio, puede una ley prohibir que se aplique la analogía. Nuestro Derecho penal vigente, v.gr., no admite la analogía en cuento a la definición de hechos delictuosos y de las penas establecidas. 122. A esta posibilidad de analogía de que venimos hablando se le ha dado también el nombre estricto de analogía legal, según la cual la resolución de un caso se apoya en la de otro semejante previsto por una norma de Derecho técnicamente formando. Pero si no cabe esto, habrá que acudir a otro procedimiento más radical. 123. LAGUNAS EN EL DERECHO 124. Se dice que el Derecho presenta lagunas en dos casos: 1. Cuando un Derecho dado no ofrece solución alguna a problemas nuevos que surgen. 2. Cuando ofreciendo la ley solución, el critico no la estima justa y cree deber resolver de modo diferente. 125. Solo el Derecho “formado” puede presentar lagunas, tanto en uno como en otro respecto. El Derecho en cuanto tal da siempre solución y plenamente satisfactoria, intrínsecamente, a todos los problemas. 126. Si se presenta una “laguna” en el primero de los dos sentidos indicados, es decir, si no se puede encontrar una determinada solución a un problema dentro del Derecho técnicamente formado, se deberá acudir ante todo a la analogía. Pero no
siempre se hallará una norma jurídica ya formada que se pueda aplicar analógicamente. Y cabe también que el orden jurídico no admita la aplicación del método analógico.
