Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo - René David

§§§§§§§§§§§§§ §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ §§§§§§§§§§§§§§§ Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo  – René David §§§§§§§§§§§§§ §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ §§§§§§§§ O René David afirma a importância do Direito comparado, devido a crescentes ralações internacionais  –  em contraste com anteriormente em que os países se voltavam apenas ao estudo do seu direito ou de próximos a eles, rejeitando a variedade. Tem por  vantagens ao propiciar as investigações históricas ou filosóficas referentes ao Direito, o melhor entendimento e aperfeiçoamento do direito nacional e a compreensão de povos estrangeiros. Para seu estudo comparado, ele focará os direitos enquanto em suas famílias. A família romano-germânica liga-se ao direito da Antiga Roma  –  possuindo muitos de seus elementos, somados a outros -, dispersando-se pelo mundo inteiro. A Europa antes do século XIII possui direito de caráter consuetudinário. Roma cai no século V. Povos bárbaros e romanizados se miscigenam. Leis bárbaras no séc. VI. O direito romano passa a ser considerado erudito e complicado. Na Idade das Trevas, a lei cessa: litígios resolvidos pela lei do mais forte ou pela lei arbitrária de um chefe; arbitragem: justa não, pacificada. Com o renascimento nos sécs. XII-XIII, o direito romano é retomado, sendo o sistema romano-germânico fundado sobre uma comunidade de cultura. Sobre sua origem, René destaca a importância das universidades, onde se passa a estudar o direito romano  –  principalmente no séc. XIII,  pagão. Escola importante ao trabalhar o direito romano é a dos glosadores; a dos pósglosadores os maneja de forma diferente, expurgando-o e submetendo-o a distorções, contudo, sistematizando sua apresentação. Destarte, em seu primeiro aspecto, o sistema romano-germânico, não assumia uma posição positivista, se fundamentando pelo jus commune – oferecia aos juristas modelos, um vocabulário e métodos para orientá-los na  procura de soluções soluções de justiça. justiça. René argumenta o fato de o Direito se tornar, na Europa do séc. XIII, mais laico, o que se deve, em parte, ao tratado de Latrão. Argumenta também que, ao invés de adaptar um direito completo, na Inglaterra, o surgimento do common law se vale de construir algo novo, à medida que se manifesta a necessidade. Já nos países do continente, passaram a administrar a justiça no país os juristas letrados, o que favorece à

romanização do direito da Europa continental, ao reestabelecer na Europa o sentimento de Direito e por permitir um estudo mais esquematizado do Direito  –  os juristas dos  países que adotam o sistema romano-germânico passam a utilizar as classificações, classificações, conceitos e modos de argumentação dos romanistas <É importante frisar que a aplicação do direito na prática na é alterado>. Esse tipo de sistema primeiramente se conflitua com o direito consuetudinário, que, tendo caráter fragmentado, aborda sobre várias questões, mas que envolve concepções passadas de geração a geração  –  só trata das coisas antigas, de forma que o Direito consuetudinário fica voltado para sociedades  pequenas e fechadas, e o sistema r-g se volta para as sociedades mundiais. René fala sobre a expansão e influência e a recepção do direito canônico do direito r-g. Ademais, tratando do direito consuetudinário, trata das compilações privadas ou oficiais, que visavam positivar os costumes como lei, que podiam a estar limitados a este  –  o que é  problemático ao considera-lo incompleto; pode-se considera-lo somado com o direito rg, como o fez Castela  –  algo que serviu para estender o direito r-g para o domínio  português e espanhol. Monarquia na França, Parlamento livre, direito consuetudinário consuetudinário com precedentes, em algumas áreas (contratos) direito romano. Povos germânicos, império fragmentado, tribunal imperial fraco, direito comum germânico difícil  –  direito  privado alemão  – , recurso ao direito romano  –  se agarra ao direito alemão. Paises latinos, esclerose do direito. Poder absoluto do rei emana leis, geralmente de administração e de polícia, deixando ao costume o direito privado, vendo com maus olhos o direito romano. Rei visto como arbitrário para criação de leis, legisladores por  causa da escola de direito natural. O direito romano, mesmo distinguindo o direito público x privado, deixava aquele de lado, que passa a ser considerado pela escola de direito natural, que também codifica a doutrina das universidades- de modo a por fim à fragmentação do direito e à multiplicidade dos costumes. Para seu êxito, as codificações deveriam ser a obra de um soberano esclarecido e ser estabelecidas em um grande país, caso da Revolução [França]esa. Os direitos são codificados, importância ao direito nacional  –  ao invés de uma renovação do jus commune, costume particular elevado ao nível nacional. Importância da concepção de justiça predominante. O direito romano-germânico é um direito vivo, que se encontra em contínua transformação, o que soamdos a caracteres dos diversos países, possibilitam a diferenciação entre os direitos dos diferentes países. Pode-se considerar, também, a

romanização do direito da Europa continental, ao reestabelecer na Europa o sentimento de Direito e por permitir um estudo mais esquematizado do Direito  –  os juristas dos  países que adotam o sistema romano-germânico passam a utilizar as classificações, classificações, conceitos e modos de argumentação dos romanistas <É importante frisar que a aplicação do direito na prática na é alterado>. Esse tipo de sistema primeiramente se conflitua com o direito consuetudinário, que, tendo caráter fragmentado, aborda sobre várias questões, mas que envolve concepções passadas de geração a geração  –  só trata das coisas antigas, de forma que o Direito consuetudinário fica voltado para sociedades  pequenas e fechadas, e o sistema r-g se volta para as sociedades mundiais. René fala sobre a expansão e influência e a recepção do direito canônico do direito r-g. Ademais, tratando do direito consuetudinário, trata das compilações privadas ou oficiais, que visavam positivar os costumes como lei, que podiam a estar limitados a este  –  o que é  problemático ao considera-lo incompleto; pode-se considera-lo somado com o direito rg, como o fez Castela  –  algo que serviu para estender o direito r-g para o domínio  português e espanhol. Monarquia na França, Parlamento livre, direito consuetudinário consuetudinário com precedentes, em algumas áreas (contratos) direito romano. Povos germânicos, império fragmentado, tribunal imperial fraco, direito comum germânico difícil  –  direito  privado alemão  – , recurso ao direito romano  –  se agarra ao direito alemão. Paises latinos, esclerose do direito. Poder absoluto do rei emana leis, geralmente de administração e de polícia, deixando ao costume o direito privado, vendo com maus olhos o direito romano. Rei visto como arbitrário para criação de leis, legisladores por  causa da escola de direito natural. O direito romano, mesmo distinguindo o direito público x privado, deixava aquele de lado, que passa a ser considerado pela escola de direito natural, que também codifica a doutrina das universidades- de modo a por fim à fragmentação do direito e à multiplicidade dos costumes. Para seu êxito, as codificações deveriam ser a obra de um soberano esclarecido e ser estabelecidas em um grande país, caso da Revolução [França]esa. Os direitos são codificados, importância ao direito nacional  –  ao invés de uma renovação do jus commune, costume particular elevado ao nível nacional. Importância da concepção de justiça predominante. O direito romano-germânico é um direito vivo, que se encontra em contínua transformação, o que soamdos a caracteres dos diversos países, possibilitam a diferenciação entre os direitos dos diferentes países. Pode-se considerar, também, a

revolução, que foi o que possibilitou a formação da família socialista da romanogermânica. O direito romano-germânico, através das grandes navegações, introduzem o direito romano-germânico no Novo Mundo  –  o dr-g, primeiramente é ensinado nas  primeiras universidades aqui instaladas, e introduzidos pelas codificações-espelho codificações-espelho da Metrópole, seguindo seu sistema, ao contrário de algumas que se depararam ou que  possuíam outro sistema, que se valendo do outro ou do misto entre o outro e o da colônia. O mesmo equivale ao direito africano. Na Ásia e na Indonésia o mesmo, devendo-se considerar considerar também as influências sobre elas incidentes. Essa família é unida por sua estrutura. Os integrantes dessa família, agregam seus direito em duas grandes categorias: direito público  –  regulam as relações entre governantes e governados  –  e direito privado  –  regulam as relações entre pessoas  privadas. No direito público, visam exigir que os membros do governo e os administradores se submetam a uma disciplina, um controle, e que os administradores vejam os governados como cidadãos e não mais como súditos. Contudo o direito  público se encontra enfraquecido. enfraquecido. O direito privado é fundado, geralmente, não só do direito romano, e por isso, os dos vários países se distinguem. Algumas dessas categorias podem ser desconhecidas por outros direitos, como o caso do direito das obrigações na common law  –  chegando a ser obrigação (dever que incumbe a um indivíduo, o devedor, de dar, fazer ou não fazer qualquer coisa, em benefício de uma outra, o credor) intraduzível no inglês jurídico . Há semelhanças no que diz respeito ao direito público, o que se deve, em parte, à comunidade de pensamento, que se instaurou nesses países  –  Montesquieu, Rousseau, Beccaria  – , e também, á comunidade de formação dos juristas  –  isto é ao recurso, para traduzir novas ideias filosóficas e  políticas e para elaborar os novos ramos do direito, à juristas formados por uma mesmo estudo de direito civilv  – ; deve-se considerar também o recurso ao direito estrangeiro.  Não existe, entre os direitos dessa família, uma semelhança de estrutura, perfeita , ejido >, podendo as distinções serem facilmente entendidas  –  se explicadas. René dá atenção à parte geral do Direito  –  derivada da sintetização feita  pelos pandectistas do jus commune ensinado nas universidades  –  que, após 1900,

 passou a constar em alguns países  – Brasil, Grécia, Polônia...  – e em outras não  – Suíça, México, Hungria – , e o caso da Holanda  – que admitiu uma parte geral relativa, apenas, aos direitos patrimoniais. Outra questão, que é pouco relevante, é o da unificação do direito econômico ao direito civil, presente no Canadá, na Suíça. Na Holanda e na Itália. René também analisa distinções dos direitos da família romano-germânica quanto ao processo de produção do direito. René afirma que o direito deixa de ser visto como solução de um caso concreto, chegando a ser identificado como regra de conduta, composto de material com não tão prestígio como a ciência do direito, que tenta torna-lo guia para a solução de casos concretos.  Na produção do direito, os teóricos possuem influência reduzida nessa família  – 

tão somente ao ensino. Os autores modernos se valem da prática judiciária ou

extrajudiciária para produção de normas que o tempo tornou necessárias. René afirma que o código dessa família não deve buscar a solução de todas as questões concretas; deve formular regras, suficientemente gerais, que permitam a descoberta e o conhecimento, e permitindo a juiz deduzir a solução desta ou aquela dificuldade concreta a ser resolvida. Nos países da common law, deseja-se que as regras de direito sejam formuladas dum modo tão preciso quanto possível; nos da família romanogermânica, que as regras de direto deixem certa margem de liberdade ao juiz, buscando estabelecer quadros para o direito e diretivas para o juiz . Pela sua generalidade, o direito romano-germânico possui muito menor do que o dos países que tentam uma regulamentação mais pormenorizadas das situações concretas. Mais fácil de estudar, difícil para interpretar. De forma que, no direito romano-germânico, são importantes as regras e as interpretações delas feita. Essa família se vale, como fonte do direito, não apenas da lei  –  sobre isso, ele argumento o estudo antes praticado e até hoje praticado da doutrina positivista; admite a renovação da doutrina do direito natural e o abandono pelos defensores do positivismo do mito da lei. Atribui ao direito, que todos os que estudam o direito romanogermânico, têm de ser juristas, de forma que o legislador e os juristas estejam empenhados. Considerando a lei, em seu primado  –  sendo estudado pela coletividade dos  juristas  – , segue uma hierarquia. No vértice desta se encontram as constituições ou leis constitucionais, podendo ser adotadas ou modificadas segundo certos processos; estabelecendo um controle de constitucionalidade  –  derivado da dos Estados Unidos  –  sobre as demais, de forma que os juízes podem se recusar a aplicar uma lei a que ele

tenha dúvida de sua constitucionalidade. Não é o controle de constitucionalidade igual em todos os países que o utiliza. Na França, o Conselho Constitucional só pode ser  chamado a se pronunciar por algumas autoridades  –  ou por um grupo de sessenta  parlamentares  –  e apenas antes que uma lei seja promulgada, na ausência de qualquer   processo. Outra fonte, citada por René, são os tratados internacionais. Em alguns países, estes possuem mais autoridade que as leis. Tendo contrariedade existente entre ela e a lei, alguns países ignoram, outros buscam interpretá-los, de forma a considerar ambas, Entre as leis ordinárias, estão os códigos  –  inicialmente usada para designar as compilações onde eram reunidas diversas leis, no séc. XIX estava voltada às compilações que visavam expor o jus commune moderno, atualmente é usada para designar compilações que procuram reagrupar e expor sistematicamente a regulamentação relativa a uma matéria particular   – . Há uma familiaridade na  promulgação de códigos, seja na fórmula da codificação e no modo como foram agrupadas as regras num certo número de códigos . Ademais, estão no mesmo plano que as “simples leis”. René tem em consideração o fato de haver, nos países da família romanogermânica, um contingente de normas não formuladas não por um parlamento, como é o caso dos regulamentos e decretos estabelecidos pelo executivo, tendo poder autônomo. Entre os atos regulamentares, são distinguidos os que formulam regras jurídicas e as simples circulares administrativas que indicam o modo como a administração interpreta as regras de direito e entende aplica-las. René fala que na família romano-germânica, houve a tendência para se exprimirem as regras com um máximo de compreensibilidade e outra para utilizar uma linguagem técnica com máxima precisão. Existem vários métodos de interpretação  –  geralmente, foca-se na vontade do legislador. Muitas vezes, o legislador, ao empregar  fórmulas que não fixa o alcance, permite uma livre apreciação do juiz. Buscando  proferirem decisões justas, os juízes se libertaram de prescrições inadaptadas às novas condições da sociedade. Uma forma de fazê-lo era interpretar a lei sem considerar sua origem histórica e sem cuidar da intenção dos seus autores  – em alguns (Áustria, Itália), é prescrito a interpretação pela intenção do legislador. Outra forma de fazê-lo é apelar 

 para prescrições de alcance geral, e nunciadas pelo legislador, para neutralizar  disposições particulares contidas na lei. Outra fonte do direito citado por René é o costume, que constitui a infraestrutura sobre o qual o direito é edificado e dirige a maneira pela qual é aplicado e desenvolvido pelo legislador, pelos juízes e pela doutrina. Pode ser tido como insignificante (França), como secundum legem (Áustria e Itália), ou no mesmo plano da lei. Seja Praeter legem, secundum legem ou contra legem, deve está sujeita a critica e a investigação sobre sua razoabilidade. René argumenta o divórcio entre a doutrina e a jurisprudência; também chama a atenção ao fato de países novos ou subdesenvolvidos terem uma jurisprudência irrelevante, adotando compilações de outros países. As regras derivadas da  jurisprudência se distinguem das derivadas do legislador quanto à sua importância e ao seu alcance. A jurisprudência se move dentro de quadros estabelecidos para o direito  pelo legislador, possui, assim, o direito jurisprudencial, alcance limitado. As regras de direito, não têm a mesma autoridade que as formuladas pelo legislador, sendo frágeis, suscetíveis de serem rejeitadas e modificadas a todo tempo por uma nova espécie. Tais regras não têm caráter imperativo  –  os juízes podem modifica-las sem uma justificação. Devido a importância de o juiz não se tornar legislador, concebe-se a jurisprudência como não sendo uma fonte de regras de direito. A organização judiciária varia profundamente entre os países dessa família,  podendo reconhecer a existência de certos traços característicos nesta organização. Em todos os países é concebida como hierarquia. Os litígios são submetidos em primeira instância aos tribunais repartidos por todo o território. Acima desses tribunais, encontram-se em menor número os tribunais de segunda instância ou apelação. Tem por  ápice um supremo tribunal. Mesmo com uma organização, em grande parte, igual, varia quanto a sua execução. Também se encontram, em alguns países, além da hierarquia dos tribunais, outras hierarquias independentes de jurisdições, à exemplo da existência de  jurisdição administrativa autônoma presentes em alguns países  –  na França, em que o tribunais não devem conhecer os atos administrativos, e em outros países (Bélgica, Holanda e Suiça) que funcionam como tribunais de exceção, não aderido esse princípio  – 

em detrimento de outros (Brasil, Dinamarca e Chile). Quanto aos juízes, são

geralmente juristas que consagram todo seu tempo à função de julgar, e são, geralmente, nomeados vitaliciamente, possuindo a o privilégio da inamovibilidade como garantia fundamental de sua independência. Sobre os juízes dos supremos tribunais, em alguns

 países, como no Brasil, estes são nomeados vitaliciamente, em detrimento de outros (Venezuela) são designados a um período de três a dez anos. Outra característica dos países da família romano-germânica é a recente motivação às decisões, variando, contudo, o estilo em que são redigidas. Alguns países (França, Bélgica, Holanda) se valem de considerandos  – i.e., de decisões sintetizadas de forma mais curta e elaborada num estilo mais concentrado  – , enquanto outros (Alemanha, Grécia, Suíça), as decisões se apresentam sob a forma de uma dissertação mais ou menos longas e submetida a um plano mais ou menos exigente, por  comportarem, geralmente, referências a decisões anteriores ou a obras de doutrina. Existem certas regras que têm caráter de precedentes obrigatórios, como na Alemanha  –  com a obrigação das decisões do Tribuna Federal de Justiça Constitucional  – , na Argentina e Colômbia  –  com a obrigação das decisões do Supremo Tribunal proferidas em matéria constitucional A doutrina era primordial, antes, na produção do direito, mas foi substituída  pela lei. Ela é, apenas de forma mediata, tida como fonte de direito, ao influenciar o legislador. A doutros nos países dessa família diferem, uns dão preferência ao código anotado, outros ao tratado sistemático... Outra contribuição dada pelos juristas são os princípios da lei, que se tratam de u m desenvolvimento do conceito  – do que queria o legislador. A Rússia, em 1917, buscou formular um novo tipo de sociedade, a sociedade comunista, apoiada nos signo de fraternidade, a qual não haveria nem sociedade nem direito. Contudo, não conseguiu isto, se limitando a formular um estado socialista, caracterizado pela coletivização dos meios de produção no plano econômico e pela onipotência do partido comunista no plano político. Ainda há a repressão, agora usada contra os inimigos e para preparar os cidadãos, para o advento do comunismo  – ampliou as suas atribuições e intervenções. Destarte, o comunismo, tal como for concretizada, será um tipo inteiramente diferente de sociedade; por agora, apresenta muitas afinidades decisivas com os sistemas romanistas. É mais fácil um dos romano-germânico entender  os socialistas, que um dos common law; contudo, é muito mais difícil o estudo dos socialistas por um romanista, do que qualquer dos romano-germânicos por um romanista. René afirma que seu estudo sobre essa família não se estendem a todos os  países, que se afirmam socialistas  –  excluindo aqueles que possuem muitas distinções com o direito da União Soviética e os extra-europeus.

Sobre o direito russo, cabe citar o Estado russo de Kiev, que tem seus costumes redigidos na primeira metade do séc. XI, seguindo até o XIV, chamado de Russkaia Pravda, que era um direito com natureza territorial e não tribal. Aqui se verificará o direito costumeiro indígena somado ao direito bizantino  – que são aplicados  pela Igreja aos clérigos, nos vastos domínios territoriais que a ela pertencem ou onde exerce sua jurisdição. Os mongóis invadem a Rússia de Kiev, e estagna. Ivã III, independência, inicia-se o regime dos czares  –  para escapar da anarquia e preservar sua independência contra as agressões  –  e a servidão é instituída. Cria-se a convicção da onipotência dos governantes, de cujos caprichos são feitas leis. Alexis Mikhaïlovitch, da segunda dinastia Romanov; graças a ele, levou-se a cabo a codificação do direito laico e do direito canônico na Rússia. Um novo cenário se inicia na Rússia com Pedro, o Grande, em que o povo, mesmo vivendo sob os mesmos costumes, domina uma administração mais eficaz  –  representando um contato com o Ocidente. Uma ligação, com a França, no século XIX, iniciou o movimento de modernização do direito russo, mas com a ruptura com Napoleão, houve apenas uma nova consolidação e não a codificação ou modernização pelo Svod Zakonov. Só com Alexandre II se desenvolve um movimento liberal de reforma, marcado principalmente pela abolição da servidão,  pela reforma da organização judiciária e pela introdução de um código penal. René argumenta que a ciência do direito na Rússia seguiu proximamente o  padrão do direito bizantino – romano  – e dos países romanistas. As categorias do direito russo são as dos direitos romanistas. A regra de direito surge, como na França e na Alemanha, sendo concebida como regras de conduta, prescrita aos indivíduos pelo legislador. Na Rússia, deve-se considerar seu atraso, do ponto de vista técnico, o fato de ele ter sido apenas parcialmente codificado e a falta de tradição jurídica  –  ausência de  juristas. Os Estados europeus que aderiram ao sistema socialista, pertenciam antes ao grupo do sistema germânico, e podem ser divido entre aqueles que, ligados à religião de Roma, possuem estreita ligação com as instituições da Europa ocidental; e aqueles que, cristãos ortodoxos, ficaram separados do Ocidente, pela ocupação turca. Aqueles (Tchecoslováquia, Polônia, Hungria) possuíam elos com o direito da Alemanha, Áustria e França, de forma ao direito ser considerado base fundamental da sociedade. Já esses, constituídos pelos Estados balcânicos  –  que sofreram influência de Bizâncio e não do Ocidente  –  tiveram a produção do direito paralisada durante séculos pela ocupação

turca, que demoraram a conseguir a independência, chegando a necessitar de ajuda externa. Todas as formas de visualizar os problemas, todas as instituições foram submetidas à crítica e na generalidade repudiadas ou transformadas pelo marxismoleninismo, considerada como expressão indiscutível de verdade. A doutrina marxista, fundada por Karl Marx e Friedrich Engels, se baseia no materialismo e na ideia da evolução  –  que seria o evolucionismo aplicado nas ciências sociais, buscando o desenvolvimento da humanidade. A doutrina marxista se baseia no materialismo histórico. Com Saint-Simon, admite-se que tudo está na estreita dependência da infraestrutura econômica  – é ela que determina as ideias morais, sendo o direito uma superestrutura a serviço daqueles que exercem na sociedade sua ditadura, meio de opressão à classe explorada; direito justo é ideologia  –  representação falsa da realidade. Friedrich Engels afirmou a existência de uma sociedade sem classes, com indivíduos iguais, independentes uns dos outros, que respeitavam as regras de conduta, fundada nos hábitos, não impostas e não sancionadas pela força. Com a divisão do trabalho social, a sociedade primitiva diferenciou-se em classes, sendo que uma delas se apoderou dos meios de produção, desapossou a outra e começou a explorá-la. Não há Estado sem direito e direito sem Estado. Assim, o marxismo considera como mal da sociedade o antagonismo das classes sociais, deve-se proibir a privatização dos bens de  produção. Cada um será remunerado segundo suas necessidades. Ditadura revolucionária do proletariado O leninismo completa o marxismo, lhe sendo fiel. Reconhece-se o direito como instrumentos dos governantes para assegurar a ordem e ensinando  – prescrevendo o que se deve querer. Direito burguês mau, seus juristas são partidários do interesse burguês. Os bolchevistas assumem o poder após a Revolução de 17, por não possui uma  base jurídica a teoria teve de ser executada empiricamente, passando por duas fases: a edificação do socialismo e a fase de consolidação do Estado socialista e da evolução  para o comunismo. A primeira fase se inicia com o comunismo revolucionário, que se estende desde a revolução de outubro até o fim da guerra civil e o triunfo definitivo do  partido comunista. Na Constituição desse período se encontram o direito de liberdade dos povos, é elaborada a declaração de liberdade do povo trabalhador e explorado, os estabelecimentos industriais de alguma importância e os bancos são nacionalizados. Outra parte da primeira parte se dá pela nova política econômica (NEP), em que há

regressão do nível anterior, o Estado modera , onde são feitas concessões  para estimular camponeses, através do incentivo do lucro, e para atrair capital estrangeiro; reconhece a propriedade e a iniciativa privada e renunciando a ideia de não direito. O Estado conserva as alavancas de comando da indústria e do comércio, desviando no agrícola, com médios proprietários empregando terceiros. O NEP é abandonado (1928-32), promovendo uma plena coletivização da indústria e do comércio, pela supressão das concessões dadas a particulares para a explorarem certas indústrias, pela liquidação dos kulaks e pela completa coletivização da agricultura. Na coletivização de todos os bens e meios de produção, ou eles pertenciam à nação ou ao Estado ou a cooperativas que os explorassem de acordo com um plano estabelecido  pelos dirigentes e aprovados pelo Parlamento. O comércio é estatizado em 1935, campo kolkozes. A segunda fase se inicia com a segunda constituição que elabora um Estado e um direito socialistas. Destarte, acaba a ditadura do proletariado e é instaurado um Estado, que nem se enfraquece, ao contrário se torna forte e imperativo, possuindo ainda como ideal a sociedade comunista. Papel do Estado e do direito soviético para a  passagem do socialismo para o comunismo: função de segurança nacional  –  aumentar o  poder do Estado para desencorajar os inimigos e assegurar a existência pacífica das nações  – ; de ordem econômica  –  criar a abundância para satisfazer cada um conforme suas necessidades  – ; e de educação  –  destruir a herança antissocial de seu passado capitalista. Stalin afirmara que a finalidade da produção não é o lucro, mas o homem e suas necessidades, mas durante anos o homem foi sacrificado à produção do Estado. Cabe citar que eles colheram uma economia que foi totalmente coletivizada. Busca-se mostrar aos cidadãos soviéticos, o direito, que visa a aceitação do povo  – que eles vejam que estão sejam representados  – , o adverte, encoraja, dá conselhos; vale-se de uma  persuasão, de forma a tornar toda a repressão pouco a pouco inútil  – perderá seu aspecto sancionador para se tornar mero ordenador. Quanto a outros países socialistas, deve-se considerar que ao aderirem à doutrina marxista, tão como o fez a União Soviética, eles admitem a mesma concepção de história social e do direito, reconhecendo a mesma necessidade de coletivizar os bens de produção e instituir a ditadura do proletariado. Contudo, os países socialistas se diferem, devido a distinção de poder, as circunstâncias que levaram o partido comunista

a alcançar o poder, de tradição, de grau de industrialização, de estrutura social, de cultura. O marxismo argumentava o desaparecimento do direito, e mesma Rússia, que não se valia muito dele, se valeu dele com o NEP, e não o largou. O mesmo se sucedeu com os outros países socialistas, em que possuíam um ideal de um Estado fundado sobre o direito. Nenhuma das democracias populares passou pela faze do comunismo revolucionário, que tinha a União Soviética experiência. Nas repúblicas populares, não se fez necessário revogar, na generalidade, o direito existente, havendo um esforço de conservar, no plano jurídico, tudo que se poderia ser mantido da antiga ordem. A Iugoslávia, mesmo revogando o direito antigo, permitiu aos juízes que continuassem a aplicar as que não estavam em desacordo com as conquistas. Contudo, deve-se frisar  que mesma quando mantidas, as antigas normas eram interpretadas, muitas vezes, de maneira nova. A organização de um novo direito era uma necessidade, e podia se constituir de uma cópia do modelo soviético ou utilizar as instituições existentes, insuflando-lhes um espírito novo. A priori, a mudança visava à coletivização dos meios de produção. O comércio privado foi proibido, nesses países, tão como na União Soviético, contudo, o Estado permitiu a exploração por privados de certos tipos de comércio. Quanto à nacionalização da terra e a coletivização da agricultura, consta que as dificuldades foram vencidas na maior parte das democracias populares, onde se chegou a uma situação ao menos comparável à da Rússia, não estando completa na Polônia, na Hungria e na Iugoslávia. Como crítica à União Soviética, a Iugoslávia se vale da burocratização do Estado, e, de modo a evitá-la  –  i.e., buscando sua democratização  – , após a Constituição de 1946  – , com bases em um Estado centralizado, como a União Soviética  –  defronte à coletivização dos meios de produção e o desaparecimento da burguesia capitalista, esta foi substituída pelas de 1953, 1963 e 1974, que reorganizaram o Estado, descentralizando os poderes públicos e se democratizou o sistema econômico; também se deve considerar a autogestão das empresas. O Estado Iugoslavo admite a repressão, para a manutenção da paz e da ordem social. O comunismo visava abolir o princípio de legalidade e substituir o direito pela consciência revolucionária, contudo o princípio da legalidade socialista, o direito ganha o caráter e a autoridade tidos no Estado burguês. O direito socialista interessa à sociedade geral, por isso, possui um caráter mais imperativo. Outro ponto que distingue o direito socialista dos outros, está no direito marxista ter caráter positivista ao

reconhecer natureza jurídica apenas às regras de conduta editadas ou sancionadas; e caráter natural ao considerar que o direito não deve ser isolado dos fatos sociais  –  não é o legislador onipotente, estando a criação do direito ligada a certas realidades materiais e ideais . René afirma que o respeito a esse  princípio é assegurado pelo conjunto de instituições socialistas e pela vontade do povo, convencido da excelência do regime e de suas leis. A Prokuratura é uma instituição organizada na União Soviética para garantir o princípio de legalidade socialista, e se aparenta com o ministério público francês, do que difere por não possuir a mesma estrutura e por ter outras funções ligadas ao controle da legalidade dos atos dos sovietes locais e da administração. A Prokuratura, além das funções análogas ao do ministério  público francês, podendo dar pareceres ou mesmo tomar a iniciativa de uma ação de direito civil, além de ser encarregado da supervisão das prisões  – que pode determinar a libertação de qualquer pessoa detida ilegalmente, e mesmo recorrer de uma decisão das câmaras reunidas do Tribunal Supremo da União Soviética. Um membro da Prokuratura assiste às sessões das comissões executivas dos sovietes locais, impedindo que sejam tomadas decisões ou aprovadas resoluções ilegais, assumindo um controle geral sobre toda a administração; não tem caráter suspensivo, salvo algumas exceções.

A

Prokuratura é reforçado pelo Comitê de Controle Popular especializada no plano administrativo e jurídico, tendo função, não apenas, de simples controle., tendo de verificar se decisões importantes no domínio da economia são efetivamente executadas. O advogado soviético é tido como auxiliar da justiça, na União Soviética, e na maioria dos países socialistas  –  não a Iugoslávia  –  estão em grupo, reconhecido pelo Estado. O jurista soviético entende por fontes do direito a infraestrutura econômica que, segundo a doutrina marxista, condiciona e determina o sistema jurídico de um dado  país, i.e., é constituída pela dupla circunstância de os bens de consumo estarem coletivizados e de a ditadura do povo ter sido estabelecida na União Soviética. Só secundariamente se consideram os processos técnicos aos quais se descobrem ou determinam as regras jurídicas. A lei é a fonte principal do direito soviético  –  o que representa uma semelhança, mesmo que puramente formal, com a família romano-germânica  – , por ser  o modo mais claro e satisfatório das regras de direito, sendo útil como vontade do dirigente voltada a realizar mudanças rápidas e revolucionárias. Conhece-se a distinção entre a lei no sentido formal  –  votado no Parlamento e promulgado pelo poder 

executivo  –  e a no sentido material  –  que é o ato, que contém disposições de alcance geral, que impõe a sujeição a certas regras  – , uados nos países burgueses para afirmar a separação  –  e equilíbrio  –  de poderes, que é repudiada pela União Soviética  –  que afirma a lei como obra do parlamento, em proveito dos demais  –  principalmente do executivo. Na União Soviética, todo o poder se encontra no Soviete Supremo  –  que é quem exerce, exclusivamente, o poder legislativo  – , estando todas as administrações e os juízes subordinados a ele. O Soviete Supremo possui um Presidium, de quem é, geralmente, feita a lei, sendo estas ratificadas pelo Soviete Supremo  –  que é encarregado de garantir a unidade da legislação em todo o território da União Soviética, o que faz, preferencialmente, em conformidade com os quais cada republica soviética  promulga seus códigos. Só se recorre à reunião dos sovietes supremos para dar uma solenidade particular a uma lei. Há uma distinção entre atos regulamentares  –  que estabelecem regras obrigatórias para todos  –  e circulares ou instruções de serviço  –  que se limitam a dar às administrações diretivas que não criam regras de direito  – , mesmo que elas possuam, na prática, o mesmo valor. O contrato tem por base os dados do plano de desenvolvimento econômico da nação. Várias compilações, de natureza administrativa dos ministérios soviéticos, são destinadas ao uso interno das instituições, não sendo postas no comércio ou nas  bibliotecas, sendo postas no jornal oficial, alguns de caráter publicitário, tendo as outras, caráter confidencial, devido ao receio de espionagem econômica. O direito tem forte teor imperativo e exige ser interpretado em estrita conformidade com aqueles que são seus autores. O juiz produz uma interpretação não só gramatical, lógica, devendo interpretar a lei à luz da doutrina. Nos países democráticos, a interpretação da lei segue a conformidade com marxismo-leninismo, sendo que as leis anteriores a ascensão dos governantes marxistas continuam a vigorar segundo outros critérios, havendo, nestas uma tendência de serem substituídas por leis de inspiração marxista. Nos repúblicas populares, não se encontra a prática de compilações feitas para uso de um ministério e que apresentam, muitas vezes, caráter confidencial. René argumenta a hierarquia dos tribunais, que comporta quatro graus, estando os tribunais populares na base, havendo também os tribunais das províncias, os supremos tribunais das repúblicas soviéticas e o Supremo Tribunal da União Soviética;  podendo as ações cíveis e criminais, segundo sua natureza e importância, serem instauradas a qualquer uma dessas escalões, podendo a primeira instância ser instaurado numa ou noutra, sendo o recurso feito à imediatamente superior na hierarquia.

O pessoal judiciário comporta em primeira instância os juízes e adjuntos  populares, nas instâncias mais elevadas só se encontram juízes. O juiz soviético é eleito  –  todos são recrutados pelo sistema de eleição
dos tribunais populares, ou pelos sovietes se se tratando de outros; sendo que dominam os dos partidos comunistas>  –  por cinco anos, caso não seja eleita ou meio de destituição – , e não é necessariamente jurista  – não há condição de capacidade formação ou estágio para sua elegibilidade. Na União Soviética, prevalece o princípio da colegialidade, salvo nos tribunais populares, sendo que em primeira instância, ao lado do juiz, ou dos juízes, se encontram assessores populares, não podendo o juiz deliberar  como juiz único salvo casos especiais previstos em lei. São assessores populares, como os jurados, cidadãos  –  eleitos por assembleias, no trabalho ou em residências, por dois anos e meio, sendo nos níveis superiores eleitos  pelos sovietes  –  que vêm completar o tribunal em processos civis e penais; sendo maioria nos tribunais . Existem duas formas de recursos nesse sistema, fundados em um erro cometido  pelo juiz. Correspondem ao recurso de anulação  –  à disposição das partes e de certas autoridades  –  e o pedido de revisão  –  que não está à disposição das partes, mas de diversas autoridades habilitadas a exercer um controle sobre o modo como é administrada a justiça . A regulamentação dos litígios pelos tribunais é apenas em último recurso; evita-se passar com eles, recorrendo a outras técnicas que não o recurso a tribunais para resolver situações merecedoras de tutela jurídica. Um componente do contencioso não jurídico é a arbitragem, e essa pode ser pública  –  que, tem caráter obrigatório, e é chamada a preceituar litígios que surgem entre empresas nacionalizadas o entre diferentes ministérios, tendo caráter de rápido, devendo os seres em conflito de buscar  um acordo  –  ou convencional  –  que, convencionando as partes submeter a árbitros a solução de suas diferenças, ocorre entre cidadãos soviéticos e nas relações de comércio internacional. Aos tribunais competem os litígios entre a administração e os cidadãos. Os sindicatos são organizações de massa, que são chamados a desempenhar  uma função de primeiro plano na sociedade comunista, sendo encarregados de várias funções, como a resolução de certos litígios. Comissões de conflito de trabalho,

compostas por um número igual de representantes da direção e do comitê local do sindicato, funcionam em todas as empresas; se não obtém resultado, é feita uma nova tentativa pelo comitê sindical local; se não se obtém resultado, recorre-se ao tribunal  popular  –  pode-se recorrer, em alguns casos, já de início ao tribunal popular. Outros meios são as assembleias de comunidade e os tribunais de camaradas  –  que são competentes para julgar pequenos delitos e aplicar pequenas sanções.  Nos países soviéticos, busca-se atribuir à jurisprudência apenas a função de interpretação das leis, e não a função criadora do direito. Na União Soviética não existe qualquer controle de constitucionalidade das leis, não exercendo o juiz tal controle. Servindo, contudo, para descobrir insuficiências e lacunas presentes na lei. Existem certas diferenças entre a União Soviética e as republicas populares, com o fato, de  planos de hierarquias diferentes estarem sujeitos inicialmente a diferentes instancias, o de algumas instituições existirem e outras não. A elegibilidade do juiz também existe nas repúblicas populares, variando na aplicação desse princípio, onde todos os juízes são escolhidos por assembleias eleitas, exigindo-se, em alguns países, qualificação de  jurista, e, o tempo de permanência varia de três anos a tempo indeterminado. A doutrina marxista visa abolir os antigos costumes. O costume é útil quando necessário para a aplicação e interpretação da lei, ou nos poucos casos de secundum legem. Rejeitado hoje, o costume será futuramente chamado a desempenhar uma função de primeiro plano, logo eu se atinja uma situação jurídica, que não seja necessário o direito. Quanto à doutrina, cabe citar que elas se valem a priori da obra completa de Karl Marx, Friedrich Engels e Lenin. Sendo que na União Soviética, se distingue aqueles voltados ao ensino  –  a facilitar seu conhecimento e aplicação, produzindo obras com pouca originalidade  – e à pesquisa  – colaboradores científicos, que não ensinam. Relativo à sua estrutura, René afirma que as divisões do direito soviético continuaram, aparentemente, a ser as mesmas das da família romano-germânica, havendo certas diferenças - o direito comercial desapareceu, o da família está separado do civil, surgiram o dos kolkozes e o da habitação. Autores soviéticos afirma a semelhança apenas no caráter formal, já que esses direitos estão voltados a diferentes questões.  No que se refere ao direito constitucional, nota-se certas diferenças, um dela está no papel primordial reconhecido ao plano comunista, e outra em o exercício do  poder politico e administrativo pelos sovietes de diferentes escalões. Contudo, não foi apenas o direito constitucional; todos os domínios sofreram mudanças das maneiras de

ver e das estruturas. No plano administrativo, tudo está voltado à coletivização dos meios de produção  –  os direitos e interesses automaticamente protegidos. No direito civil, enquanto nos não soviéticos, o direito se foca na propriedade individual, este fica a posteriori, estando a propriedade socialista a priori. Os soviéticos não se valem da dicotomia direito público e privado  –  regra jurídica é aquela imposta, de forma aberta ou imposta, pela classe dirigente com fim de garantir seus interesses e a ditadura. . Tão como democracia e liberdade, os conceitos jurídicos soviéticos se distinguem dos burgueses. Relativo ao direito de propriedade  –  que é interessante, pois os soviéticos acreditam que o direito é condicionado pela estrutura econômica da sociedade – , este é tido como o conjunto de regras que se ligam com a apropriação dos  bens, com a transferência do direito de propriedade sobre os bens, com o modo de gestão destes e com as operações jurídicas que lhe dizem respeito. Existe distinção entre os regimes de propriedades, nos não-soviéticos distingue-se os bens móveis dos imóveis, nos soviéticos os bens de produção e de consumo. O regime de propriedade  possui unidade neste e naquele é composto do regime de propriedade pessoal  –  se tratando da propriedade privada burguesa (satisfação das necessidades de seu titular), mas que, contudo, não pode ser usado para fins lucrativos  – , cooperativa  –  que regula o usufruto (que é, no âmbito romano-germânico, temporário por essência) perpétuo dos kolkozes  –  e estatal  –  que se refere aos sovkozes, distinguindo os capital fixo (solo, edifício, máquinas; permitem a produção e são inalienáveis) de capital circundante (matérias-primas e produtos; destinados a serem alienados) . Este não aceita o direito real. A definição de contrato é a mesma, mas o contrato representa algo diferente nessas, onde nos contratos econômicos, cada um deve se dedicar à tarefa que lhe foi destinada –  cada empresa que depende do Estado deve cumprir uma determinada tarefa no quadro do plano. A tarefa a cumprir por cada empresa, antes que intervenha qualquer  contrato, determinada por um ato administrativo de planificação. Os atos  pormenorizados podem especificar os produtos, as datas de entrega, preço; tem nesses casos, o interesse do contrato mais psicológico, não em todos.

O sistema da common law é um sistema de direito elaborado na Inglaterra,  principalmente pela ação dos Tribunais Reais de Justiça, depois da conquista normanda. Compreende o direito inglês e de quase todos os de língua inglesa, senão em todos, que  politicamente estiveram ou estão associados à Inglaterra, e que foram marcados pela tradição inglesa. O direito inglês – que tem por domínio a Inglaterra e o País de Gales  – deve ser  considerado, primeiramente quanto a sua história, não tendo sofrido renovação pelo direito romano e por uma codificação  –  característico do direito romano-germânico  – , desenvolvendo-se de forma autônoma.  Na história da common law, primeiramente, pode-se considerar o período anterior à sua formação, em que vigorava o direito anglo-saxônico. As leis surgem, quando diversas tribos de origem germânica partilham entre si a Inglaterra, em que a Inglaterra se converte ao cristianismo; são leis bárbaras  –  correspondentes às tribos  –  escritas em língua anglo-saxônica e que apenas regulam aspectos muito limitados das relações sociais. Um importante ponto na história inglesa, está na conquista normanda de 1066, em que se verifica, na Inglaterra um poder forte, centralizado, rico de uma experiência administrativa derivada do ducado da Normandia  –  põe fim à Era tribal, instalando o feudalismo. Contudo, é proclamado expressamente que os direitos anglo-saxônicos se mantêm em vigor  –  existindo, atualmente, juristas e juízes ingleses que invocam e mesmo aplicam, em certas circunstâncias, algumas delas. No feudalismo, os senhores normandos se agrupam em volta de seu soberano, que com medo, distribui a terra a seus súditos, de forma a não formar nenhum grande feudo, de modo a que nenhum barão  pudesse rivalizar com ele/ proibiu também a subenfeudação  –  para que todos os senhores dele dependessem diretamente. Surge a comune ley ou common law como direito comum da Inglaterra. A assembleia dos homens livres  –  County Court ou Hundred Court  –  aplica o costume local  –  limita-se, de acordo aos costumes, qual das  partes deve provar a verdade de suas declarações, submetendo-se a um meio de prova, geralmente não racional  – , passando após a conquista normanda a ser substituídas por   jurisdições senhoriais de um novo tipo  –  Courts Baron, Court Leet. A elaboração da common law será feita exclusivamente pelos Tribunais Reais de Justiça. O rei exerce a função de alta justiça, tomando ciência de um litígios apenas em casos excepcionais. O rei se preceitua pela Curia regis, assistido pelos seus servidores mais próximos e pelos grandes do reino; no século XVII, algumas organizações vão adquirir autonomia  –  caso

do Parlamento e de outras comissões, que deixam de acompanhar o rei em suas viagens e fixam sua sede em Westminster. Os Tribunais Reais não estão aptos a administrar a  justiça  –  os senhores se acham chefes de seus domínios e não estão dispostos a se submeter a seu veredicto  – , tendo sua intervenção limitada a três funções  –  relacionadas coma as finanças reais, com a propriedade imobiliária e a posse de imóveis, e graves questões criminais, relativas à paz no reino  –  ligadas a três tribunais  –  Tribunal de Apelação, Tribunal de Pleitos Comuns e Tribunal do Banco do Rei  – , sendo que esta divisão de competências cessará e cada um dos tribunais poderá conhecer de todas as causas que podem ser submetidas às jurisdições reais . Só os Tribunais Reais possuem meios efetivos para assegurar o comparecimento das testemunhas e para executar suas decisões, e só o rei, com a Igreja, pode obrigar seus súditos a prestar juramento; sendo por isso o motivo, de os Tribunais Reais, no final da Idade Média, são os únicos a administrar a justiça; em que as jurisdições de direito aplicam regulamentos municipais ou o direito internacional do comércio; jurisdições municipais ou comerciais apreciam somente questões de mínima importância; as  jurisdições eclesiásticas passaram apenas a preceituar sobre litígios respeitantes ao sacramento do casamento ou à disciplina do clero. São, até 1875, jurisdições de exceção, sendo um privilégio, para o qual é necessário solicitar a concessão, em que o interessado deve se dirigir a um grande oficial da Coroa, o Chanceler, pedindo a concessão de um writ, por força do qual as jurisdições reais poderão ser postas em funcionamento, mediante o pagamento de taxas de chancelaria; podendo se dirigir  diretamente a juízes através de queixas ou petições. A cada writ corresponde, de fato, um dado processo que determina a sequência dos atos a realizar, a maneira de regular  certos incidentes, as possibilidades de representação das partes, as condições de admissão das provas e os meios de fazer executar a decisão  – enquanto no continente, os  juristas concentram sua atenção principalmente a determinação

dos direitos e

obrigações de ada um, os juristas ingleses concentram sua atenção nas questões do  processo. Remedies precede rights, em primeiro lugar o processo  –  a common law foi constituída por um certo número de processos a fim de se proferir uma decisão. O  juristas ingleses tiveram sua atenção voltada, por muito tempo, aos variados processos, muito formalistas, que correspondia aos diferentes writs. A common law não se apresenta como um sistema que visa realizar a justiça; é mais um conglomerado de

 processos próprios para assegurar, em casos cada vez mais numerosos, a solução de litígios. Por o estudo do direito ajudar o jurista a obter uma solução mais justa, no entanto não permitiria ganhar um processo; por isso, os juristas e juízes na Inglaterra continuaram até hoje a ser formados essencialmente na prática  –  não lhe é exigida formação acadêmica. A common law não se desenvolve com liberdade suficiente para dar satisfação às necessidades da época e fica sujeita a uma esclerose resultante da rotina dos homens de leis; por isso surge um sistema rival, a equity. Os obstáculos na administração da  justiça pelos Tribunais de Westminster resultavam em decisões não justa aos litigiosa; assim, o perdedor possuía o recurso ao rei  –  no caso ao Chanceler, que se achasse importante, passava ao rei. Chega-se a um ponto em que o Chanceler torna-se cada vez mais um juiz autônomo, estatuindo em nome do rei e do Conselho, que a ele delegam sua autoridade; sua intervenção é cada vez mais requisitada, devido ais obstáculos que o  processo e a rotina do juiz opõem a um desenvolvimento desejável da common law. A  partir de 1529, o Chanceler passa a ser um jurista, A common law do parlamento e a equity do chanceler entra em um conflito de extrema violência, em que esse sai vitorioso. A jurisdição do chanceler existirá, mas não tentará realizar novas intromissões em detrimento dos tribunais da common law. Assim o direito inglês possui uma estrutura dualista  –  os tribunais da common law e o tribunal da chancelaria. Outro fato interessante é ter ocorrido na Inglaterra a unificação daquilo que chamamos direito civil e direito comercial  –  o direito civil integrou-se na common law. No século XIX, o direito inglês passa por reformas radicais introduzidas no  processo –  1832, 33 e 52  – , passando os juristas a prestar uma maior atenção ao direito substantivo na base do qual, futuramente, as soluções do common law tenderão a ser  sistematicamente ajustadas. Essas reformas não fizeram o direito inglês perder seu caráter tradicional, o legislador oferece novas possibilidades aos tribunais e lhes indica novas orientações, mais do que cria um novo direito. O direito inglês rejeita a codificação e vê na jurisprudência a fonte fundamental do direito. Existem muitas diferenças entre o direito romano-germânico e o da common law. A primeira se encontra nas grandes divisões do direito, naquela direito civil,  processual, penal, nesse, common law e equity. Existe distinção de conceitos, naquele (poder paternal, reconhecimento dos filhos naturais, usufruto, pessoa moral, dolo) e nesse (trust, bailment, estoppel). Isso se deve ao nosso ter preocupação lógica  –  se

 produziu nas universidades  – e esse não. Sobre a equity, cabe citar que a intervenção do chanceler nunca consistiu em formular regras novas de direito, mas intervêm para não negligenciar a lei moral. O Chanceler age por ordens, por mandatos formais dirigidos ao réu. O Chanceler recebe casos, iniciando-se o processo com um writ of subpoena  –  não existindo forms of action na equity, não comportando durante o processo colaboração de um júri. Common law e equity se racionalizam, de forma que se tende a usar a equity com conjunto de matérias que se considera apropriado para se fazer julgar segundo um  processo escrito, enquanto a common law se torna o conjunto de matérias que são apreciadas segundo o processo oral. A common law passa a representar um ramo do direito, abrangendo, ao lado do direito criminal, todo o direito dos contratos e o da responsabilidade civil, aplicando os common lawyers teorias de origem equity  –  misrepressentation, a undue influence, a stoppel. Já a equity abrange o direito da real  property, o dos trust, o das sociedades comerciais, o das falências, as questões de interpretação de testamentos e da liquidação das heranças. A criação mais importante da equity  –  e uma noção fundamental do direito inglês  –  é o trust. O trust se dá quando uma pessoa  –  constituinte do trust  –  determina que certos bens serão administrados por um ou vários trustes, no interesse de uma ou várias pessoas  –  os cestuis que trust. Sendo um acordo muito frequente de múltiplas utilidades – proteção de incapazes e liquidação dos patrimônios hereditários. Destarte, o trustee passa a ser proprietário dos bens constituídos em trust  – administrando-o e sobre ele dispõe como quiser  – podendo até mesmo vender ou dar eles a outrem. E, o afirma a inexistência de direitos do cestuis que trust  –  este possui apenas interesses, tendo o common law não previsto qualquer sanção ao truistee que não agia segundo a confiança que nele havia sido depositado; recorre-se ao Chanceler e ele ver uma aplicação de sanção. Destarte, o trustee é um proprietário, tendo suas prerrogativas limitadas pelo ato de constituição do trust e pelas regras de equity  –  na prática, ele goza do direito de realizar sobre os bens do trust atos de administração e de disposição, não possuindo o uso, o gozo da coisa, nem o direito de destruí-la materialmente. Assim, o trust  –  como direito de propriedade  –  admite certos desmembramento, que encontramos no nosso direito – não de propriedade, mas  – de contratos. Atualmente, houve uma simplificação no processo inglês, enriquecimento do direito inglês em sua essência; os juristas frequentam cada vez mais os cursos de direito. O júri se tornou excepcional – principalmente no direito civil. O processo se conclui por  audiência pública  – the day in Court -, em que os pontos de desacordo serão elucidados

 por uma técnica de provas inteiramente orais, não havendo qualquer auto do processo. O direito inglês se caracteriza pela riqueza e pelo tecnicismo, por muitos, considerado exagerado, de seu direito de provas. O direito inglês proveniente dos processos da common law, é essencialmente um direito jurisprudencial, em que suas regras são as regras das decisões tomadas pelo tribunais superiores da Inglaterra, diferente do direito romano-germânico elaborado pela doutrina nas universidades. A regra de direito inglês é uma regra apta a dar, de forma imediata a solução a um litígio; não tem assim caráter  geral, sendo um sistema aberto  –  comporta um método que permite resolver toda a espécie de questões, mas não comporta regras essenciais que possam ser aplicadas em todas as circunstâncias . O inglês atribui caráter anormal o direito de origem legislativa  – a exceção de um referendum à common law, as regras por ele formuladas só serão plenamente assimiladas ao sistema do direito inglês quando forem retomadas e reafirmadas prlos tribunais, o que não permite uma codificação a la continental. Direito imperativo e regras supletivas são intraduzíveis. Sobre a organização judiciária inglesa, cabe citar a distinção entre a alta justiça  – ministrada pelos Tribunais Superiores  – e a baixa

burguesia – administrada numa série

de jurisdições inferiores ou por organismos “quase - judiciários”. Os juristas se focam

nos Tribunais Superiores por estes não se limitarem a resolver os processos, constituindo suas decisões precedentes que devem ser seguidos no futuro. Houveram ao longo da história um grande número de tribunais superiores  –  Tribunais de Westminster, Tribunal da Chancelaria, Tribunal do Almirantado  –  que foram suprimidos pelos Judicature Acts, reunindo-os num novo tribunal superior único  –  o

Supreme Court of Judicature. Este é atualmente composto por três organizações: o

High Court of Justice  –  que se divide em três seções (a do Banco da Rainha, a da Chancelaria e a da Família) competentes, cada uma, para estatuir sobre qualquer coisa da alçada do HCJ, e comporta, no máximo, setenta e cinco puisne judges, além dos  presidentes de cada seção (todos esses juízes são recrutados entre advogados)  – , o Crown Court  –  a que se compete julgar em matéria criminal, valendo-se de juízes do HCJ, de juiz de circuito ou por um recorder (que é um advogado investido temporariamente das funções de juiz), encontrando-se ao lado do juiz um júri)  –  e o Court of Appeal  –  constitui uma segunda instância e comporta dezesseis Lords Justice,  presidido pelo Master of the Rolls (sendo as questões inicialmente submetidas a apenas três). Contra as decisões proferidas pelo Court of Appeal pode ser interposto um recurso

 para o Comitê de Apelação da Câmara dos Lordes, que é a jurisdição suprema de todo o Reino Unido. Além dos tribunais superiores, existe na Inglaterra uma grande variedade de  jurisdições inferiores, pela qual a maioria dos assuntos é, na prática, regulada. Em matéria civil, encontramos os County Court  –  onde são, geralmente, julgadas questões de valor abaixo de duas mil libras esterlinas (não aceitas pela HCJ) e pelos tribunais de condado  –  que aprecia todas as questões de divórcio, sendo composto de cerca de duzentos e sessenta juízes de circuito (escolhidos entre advogados de prestígio) epor  auxiliares (registrar), que, muitas vezes compõe a arbitragem. Em matéria criminal, as infrações menores são julgadas por seres, que não contam com o júri, magistrates (simples cidadãos aos quais foi concedido o titulo de  justice of the peace, que não sendo juristas são cerca de vinte e dois mil, não recebendo remuneração, como recebem os stipendiary magistrates, que é sua representação nas grandes cidades, tem cargo fixo, por terem sido advogados, como no mínimo sete anos de experiência nomeados pela rainha). Servem para as petty offences e como preliminar   para as indictable offences. Têm também certa competência em matéria civil no domínio do direito da família e nos casos de crédito de certa natureza. Existe um contencioso quase judiciário, compostos de vários organismos, devendo os litígios passar por eles antes de ser submetidos ao Supreme Court of  Judicature, estando envolvidos em matéria econômica, fiscal, de propriedade imobiliária, social, inquilinato... Estão por vezes ligados à administração, outras, totalmente independentes. Desempenhas, por vezes, funções contenciosas, mas em outras controlam se proferido pela administração.  Não existe na Inglaterra uma hierarquia das jurisdições ordinárias, não existindo qualquer tribunal superior especializado nos litígios nos quais uma das partes é a administração. Diz-se que na Inglaterra existe um verdadeiro Poder Judiciário, que  por sua importância e dignidade não é inferior ao Poder Executivo e ao Legislativo. Tradicionalmente, na Inglaterra, não havia um ministério público paralelo às cortes de justiça, estando a cargo dos cidadãos a procuração de justiça e a os processos correlatos à consignação. Em 1879, cria-se o escritório do Director of public  prosecution, cuja função consistia em ter a iniciativa da acusação dos delitos de maior  gravidade e coordenar a polícia e as forças de polícia em matéria de acusação. Em 1985, cria-se a Crown Prosecution Service, que encabeça a Dpp, e tinha por função acumular  as consignações que haviam sido iniciados pelos oficiais de polícia; sendo que estes

continuam a iniciar a consignação. Não existe, até agora (data do livro) nenhum Ministério da Justiça. Os direitos da família romano-germânica não aceitam a priori a jurisprudência com ente criador. Já o direito inglês funda-se na common law como direito  jurisprudencial –  havia a obrigatoriedade de observar as regras criadas pelos juízes e de respeitar os precedentes judiciais. As decisões emitidas pela Câmara dos Lordes constituem precedentes obrigatórios  –  devendo ser observadas por toda jurisdição, que, excepcionalmente, não ela (ela pode se submeter à própria jurisprudência, quando . As resoluções da Court of Appeal constituem precedentes obrigatórios a todas as  jurisdições a ela inferiores  –  e a ela mesma. As resoluções da High Court of Justice se impõem a jurisdições inferiores e mesmo não sendo um precedente estritamente obrigatório, possuem grande valor de persuasão  –  sendo observada por várias divisões da High Court of Justice e da Crown Court. Sobre a decisão do juiz, René argumenta que o juiz expõe, geralmente, as razões que motivam e fundam suas decisões  –  não possuindo seus fundamentos expostos de forma discursiva a brevidade ou o rigor dos considerandos -, se limitando o  juiz às regras e princípios do direito inglês. René faz uma distinção entre a ratio decidendi –  que consiste nas razões que serviram de motivação e fundamento à decisão do juiz, e constitui o direito jurisprudencial  – e a obiter dictum  – que é aquilo que o juiz expôs sem necessidade, e tem sua autoridade dependente do prestígio do juiz que  pronunciou a sentença, da exatidão de sua análise e de outras variáveis. A ratio decidendi  –  regra que se cria na sentença  –  não se expõe expressamente na sentença, encontrando-se envolta de obter dictum. Cabe a um interprete ulterior, que, buscando uma solução a um dado caso, buscará uma ratio decidendi que vincule o caso, em uma análise, separando do que fora usado no fato precedente e julgado como não vinculante; o que permite a adaptação e a evolução gradual do direito. O campo natural de aplicação da regra do precedente é a common law, contudo se expressa com grande rigor na common law  –  principalmente após de esta ter se tornado conjunto de regras complementadoras e retificadoras da common law. Destarte o poder discricional das cortes inglesas é exercido com base em diversos precedentes. Antigamente, apenas certa seleção de decisões judiciais era publicada, contudo, atualmente, a publicação de decisões está mais expandida.

A maneira correta de citar as sentenças inglesas é Read v. Lyons [1947]. O  primeiro nome, geralmente, corresponde ao demandante e o outro o demandado. A letra v. significa “versus” e se pronuncia “and”.

A lei é a segunda fonte do direito inglês. Constitui-se da lei strictu sensu  –  statute, Act of Parliament  –  e a  –  genericamente chamada  –  legislação delegada ou subsidiária  –  que é uma variedade de disposições regulamentares que acompanham a lei, tornando possível sua execução pelas autoridades competentes. Tradicionalmente, considera-se, no direito inglês, como Constituição, o conjunto de normas de origem legislativa  –  ou mais extensamente jurisprudencial  –  que garantiam as liberdades fundamentais dos cidadãos e cujo âmbito ?consiste em acotar? o arbítrio das autoridades. A Inglaterra não possui uma corte constitucional e o Parlamento não recorre outro limite a sua soberania. Conforma à tradição inglesa, sendo uma consequência natural de um Parlamento que representa a nação, não constituindo mais do que exceções à common law. A regra contida na lei não será definitivamente admitida ou aplicada ao direito inglês até que tenha sido interpretada e aplicada pelas Cortes  – não se menciona o texto da lei, faz-se referencias à sentença, em que a lei fora aplicada. Contudo, recentemente (cem anos data livro) a Inglaterra tem experimento um movimento legislativo, em que se desenvolveram leis dirigistas. Deve-se considerar que existem, atualmente, na Inglaterra, textos com valor constitucional. E que o Parlamento já não pode tudo, sendo limitado pela opinião pública e por direitos certos ?direitos fundamentais?. As eis inglesas evitam os grandes princípios ou fórmulas gerais  –  que se encontram no r-g  – , prevalecendo normas completas e detalhadas, que se iniciam com definições que precisam os termos empregados. Para a interpretação da lei, constuma-se usar três métodos: a literal rule  –  em que o juiz deve considerar a letra da lei ordinariamente, dando-lhe uma interpretação literal  – , a golden rule  –  ?tende à motivação do legislador?  –  e a mischief rule avoca o contexto da lei. Para a interpretação, os juízes podem  –  e fazem principalmente após certa decisão da Câmara dos Lordes – assistir aos debates parlamemtares. O direito inglês se encontra em estágio de adaptação, de forma que a se adaptar  ao direito europeu comunitário. O que fez a lei ganha status, contudo não assume a  posição que tem no direito r-g, pela importância da jurisprudência para a resolução de certos casos e pela tradição secular de seu uso.

As leis são geralmente citadas por uma breve indicação prevista por um artigo da própria lei, sem indicação precisa de data : Local Government Act 1948. Os artigos são denominados seções (s), e os parágrafos subseções (sub-s). O texto da lei se encontra na coleção Sta tutes dos Law Reports ou na coleção Halsbury‟s Statutes of  England. O direito inglês é tido como sistema aberto  –  em contraste do direito romanogermânico, que é fechado  – , criando incessantemente novas regras de direito. Tem-se  pôs a razão como fonte inesgotável de direito, sendo usado pelos juízes, de forma a assegurar um sistema de direito coerente. Deve-se lembrar que o direito inglês não é consuetudinário, é um direito  jurisprudencial. A lei tem grande importância na Inglaterra, não sendo apenas uma retificação da common law, regulando vários âmbitos da vida social, necessitando da tradição europeia e da experiência de formular leis gerais. A regra do precedente não é automaticamente aplicada, sendo usada conforme a necessidade para o caso em espécie. Pouco a pouco a doutrina foi adicionada  – antes não usada, depois só os autores mortos, depois uns poucos renomados, e no século XIX, passa a ser frequentemente citada pelos  juízes. Estudando o direito dos EUA, René inicia com sua História do Direito. Tem-se em nota que os primeiros estabelecimentos ingleses se remontam do século XVII, com as treze colônias. O direito aqui aplicado será, em princípio a common law trazida com os súditos (Calvin‟s case de 1608) –  a

common law, tão como a legislação (statute

anterior à colonozação) são aplicáveis na medida em que fossem apropriadas às condições de vida prevalecentes nessas colônias. A distinção desse Novo Mundo em relação à Metrópole e coma ausência de juristas, a common law se revelava inaplicável à determinadas regiões  –  a common law foi feita pela e para a sociedade feudal, o que não se encontrava nos primeiros assentamentos das treze colônias. Destarte, costumavase aplicar um direito rudimentar fundado em algumas colônias a partir do texto bíblico, havendo e na discricionariedade dos juízes. Contra essa arbitrariedade, houve por parte das colônias uma tentativa de codificação  –  no que reside a diferença de concepção norte-americana e inglesa, em que esta vê na codificação um sintoma de arbitrariedade e uma ameaça às suas liberdades. A melhoria das condições de vida dos colonos e a transformação de sua economia e de suas percepções se traduzem em uma necessidade de se prover de um direito mais evoluído. A common law passa a ser visto com ferramenta a ser usada contra o absolutismo real  –  mas como um vínculo com tudo o

que era inglês; há um interesse de se usar a common law, mas se vê uma carência de  juristas, sendo raro juízes que receberam formação. A independência política dos EUA motiva a autonomia do direito americano, que se perfaz nas Declarações de Direitos, na Constituição dos Estados Unidos e por  outros códigos  –  como o Código Civil de Nova Orleans. Dar-se o conflito entre os defensores da common law e os defensores da codificação, valendo-se alguns Estados de direitos espanhóis e franceses ou de misturas romanistas. Contudo, houve um triunfo da common law  –  à exceção da Nova Orleans (que se convertera em Lousiana)  – que se encontrava, por vezes acrescido de leis francesas. Espanholas ou mexicanas  –  contudo, eram, estas, totalmente desconhecidas. Tal triunfo se deve à língua inglesa e à  população fundada na Inglaterra, às obras magistrais de autores com Kent e seu ensino  por escolas de direito. O conflito entre o sistema da common law e dos romanistas  perduraria por séculos em certos entes federativos, e serviram para dar feições  particulares ao direito americano. Destaca-se que o triunfo da common law nos EUA foi difícil e não completo, não tendo muitas das regras da common law sido recebidas, por  não se adaptarem às condições prevalecentes ou por não terem origem judicial  – havia a regra de que as leis votadas no Parlamento não surtiam efeito fora da Inglaterra, salvo se decretada especialmente, por isso as leis do Parlamento careciam de fundamento para sua aplicação. Deve-se considerar, também, que o direito inglês recebido pelos EUA foi o direito vigente na Inglaterra na época anterior à sua independência  – não se aplica leis  promulgadas depois, tendo os EUA e a Inglaterra evoluções de direito independente a  partir da soberania dos EUA. Os costumes, os modos de pensar e as fontes econômicas dos EUA e das treze colônias se diferem.. De fato, por certo tempo, a Inglaterra representou aos juristas americanos um modelo, havendo assim uma tentativa de aproximar a evolução do direito americano do inglês. Uma semelhança presente está no uso do direito para organizar e reformar a sociedade  –  é tido como meio de resolução de controvérsias e instrumento para a criação de uma nova sociedade (um poder administrativo). Contudo, é só, devido aos modelos que representam, já que possuem estruturas territoriais, sociais, políticas, econômicas e educacionais diferentes. Os juristas americanos são formados e se organizam profissionalmente  –  um jurista educado e formado nos EUA possui relativa compreensão do direito inglês, já o jurista inglês para que possa entender o direito dos EUA necessita de um período de iniciação.

O direito dos EUA pertence, em sua estrutura, à common law. Os EUA e a Inglaterra compartilham a mesma concepção de direito e de sua função  –  observam as mesmas classificações e empregam as mesmas noções; se familiarizam com categorias como commo law, equity, torts, bailment, trusts; são concebidas essencialmente como direito jurisprudencial; as regras formuladas pelo legislador, só são verdadeiramente assimiladas ao direito dos EUA na medida que tenham sido interpretadas e aplicadas  pelas cortes e na medida que se possa referir a elas através das resoluções que a tenham aplicado. A Inglaterra não ignora a noção de direito federal, que nos EUA, é relativo às atribuições das autoridades federais e das entidades federativas. Previsto pela décima emenda da Constituição dos Estados Unidos, em 1791 reserva às entidades federativas ou ao povo os poderes que a Constituição não delegue aos Estados Unidos e que àqueles não se é proibido  –  o que deriva de as antigas treze colônias terem sidos inteiramente independentes e diferentes entre, não possuindo nenhum vínculo  –  que não a Metrópole ou o Congresso Continental. Deve-se considerar que nos âmbitos em que pode o Congresso legislar, não se exclui totalmente a competência das entidades federativas, que ai gozam de uma competência concorrente ou residual, estando proibido de se atribuir competência que é  própria do âmbito federal e não àquilo que lhe é facultado, ou sobre o que existe lacuna. Mesmo que ao Congresso Geral dos EUA seja atribuído competência de regulamentar o comércio internacional ou interestadual, nos EUA, não existe uma lei federal que compreenda competências como os efeitos do comércio, a compra e venda de mercadorias, as sociedades mercantis ou as regras de resoluções de antinomias. O limite dessa competência concorrente ou residual se encontra no espirito da Constituição  –   podendo uma lei de uma entidade federativa ser considerada inconstitucional, mesmo não sendo incompatível com uma disposição formal, se o âmbito material devia ser  considerado como coberto pelo direito federal em vigor. A Constituição dos EUA se refere unicamente à legislação federal em âmbitos específicos. O fundo do direito se constitui de um corpo de direito não escrito, formado  pelas regras de direito provindas de resoluções das cortes de justiça e dos princípios que se derivam dessas regras de direito jurisprudenciais. Alguns afirmam a existência de um common law federal, havendo também nas entidades federativas um common law; a

isso se contraria pelo fato de o poder de criar regras de direito ser reconhecido aos juízes das entidades federativas tão como ao Congresso e pela resistência dos juízes e juristas. O precedente Swift v. Tyson, julgado por Story, afirmou a possibilidade para as jurisdições federais, em controvérsias  –  que mesmo na ausência de uma lei federal, era estimada como próprias de um common law federal  –  de criar uma common law geral e não se vincular a uma common law particular. Esse precedente conduzia a uma dualidade de soluções jurídicas  –  uma mesma controvérsia podia ser resolvida de duas maneiras diferentes, estando a competência das jurisdições à mercê da vontade de uma das partes. Em oposição à noção do common law federal, há o precedente Erie Railroad Corporation v. Tompkins de 1938, em que no caso fora julgado pelas leis do Estado da Pensilvânia contra Tompkins, que em recurso se valeu de que na ausência do texto legal expresso, as cortes federais estavam obrigadas a aplicar a common law geral e não a  particular da Pensilvânia. A Suprema Corte de Justiça dos Estados Unidos da América, tomoi nota da controvérsia e revogou a sentença, reenviando ela à Corte de Apelações  para que resolvesse conforme a common law do Estado da Pensilvânia. O que significou que as jurisdições federais não estão facultadas à criar um direito próprio; devem, diante a ausência de texto federal expresso, resolver aplicando o direito da entidade federal em questão. A concepção de que não existe um common law federal segundo o princípio Erie R.R. Co. v. Tompkins não possui caráter absoluto. Existe um common law federal em certos âmbitos que emanam da competência legislativa das autoridades federais, como ocorre excepcionalmente nos âmbitos que o Congresso Geral não temnha estabelecido regras de direito. ´No que concerne à common law, tão como para a competência legislativa, o  princípio que prevalece é o da competência de cada uma das entidades federativas e não das autoridades federais. Ressalta-se as múltiplas e importantes diferenças entre os sistemas de direitos das diferentes entidades federativas derivadas de sua legislação e da forma em que se interpreta a common law. Diferem quanto à organização judicial, à organização administrativa e quanto às regras relativas aos procedimentos civil e penal. O divórcio não se admite pelas mesmas causas e condições; há diferentes regras sobre o direito das sociedades mercantis e o direito fiscal; varia o catálogo e a sanção das infrações penais. Não obstante, há entre os direitos das entidades federais uma uniformidade evidenciada pela redação dos Restatements e das leis uniformes, devida a certo numero de fatores institucionais, reflexo de uma convicção geral que governa a

sociedade e os juristas dos EUA. Entres esses fatores institucionais existe a potencial intervenção do direito federal  –  o sistema de direito federal intervêm em ocasiões contadas conforme o sistema recursal previsto pela Constituição dos EUA. Essa Constituição, que limitava e limita severamente os poderes das autoridades federais, foi severamente modificada pelas 26 emendas e pela interpretação extensiva da Suprema Corte de Justiça dos EUA. Ademais, existe o sentimento de unidade por conta dos  juristas. Quanto ao conflito de leis, esta mão é regulada nos EUA por uma lei federal; cada entidade pode ter o seu próprio sistema de regras de conflitos de leis. Sendo que atualmente, pode um juiz considerar as leis de outras entidades federativas, sendo que em numerosas entidades federativas, o juiz está autorizado a aplicar ex officio das leis de Estados que não pertencem aos EUA. Existe a equity derivada do direito eclesiástico, tendo essa se desenvolvido de forma que as controvérsias de anulação de matrimônio e de divórcio foram consideradas ai pertencentes. As disciplinas de direito constitucional e de administrative law radicalmente diferentes. O controle por parte das jurisdições da constitucionalidade das leis se exclui na Inglaterra. A administrative law implica essencialmente o estudo da organização e funcionamento das agências e comissões administrativas, federais ou estaduais, que não têm seu equivalente funcional na Inglaterra. O direito do trabalho difere substancialmente, tão como os sindicatos americanos e a prática dos tribunais em matéria dos conflitos coletivos de trabalho. O direito de sociedades e o direito bancário também. A função da comissão administrativa, a Security and Exchance Commission. O escritório do attorney general (advogado geral) americano equivale à função de um ministério de justiça, enquanto a função do attorney general inglês se reduz a ser  empregado do governo. Deve-se constar a diversidade de terminologia, em que um mesmo vocábulo pode expressar dois conceitos diferentes na Inglaterra e nos EUA. O direito dos EUA é um direito  –  tão como o inglês  –  eminientemente  jurisprudencial. O recente desenvolvimento de tendências de uma legislação impregnadas de elementos de intervenção, tanto nos EUA como na Inglaterra, tende a expandir a importância da legislação. A jurisprudência, através dos precedentes  jurisdicionais, é tida com muita importância  –  os juristas dos EUA  –  igualmente aos ingleses – admitem como regras de direito apenas a regra jurisprudencial que se formula em espécie  – 
margem de todo processo de interpretação>. Existem, contudo, certas diferenças entre o direito inglês e o dos EUA. Na visão de estrita técnica jurídica, as Supremas Cortes (Corte Suprema dos EUA e as Cortes Supremas das entidades federativas) não se consideram nunca vinculados por seus próprios precedentes. A organização judicial dos EUA se constitui de um lado por jurisdições federais e por outro de jurisdições das entidades federativas. Nessa organização as  jurisdições federais estão, em numerosos casos, habilitados para conhecer controvérsias de primeira instância. Existe, por isso, nos EUA, uma hierarquia dupla, devendo cada uma ser examinada em seus términos. São muitas as jurisdições federais, podendo ser  classificadas em dois grupos básicos. Em um deles se encontram as jurisdições federais tradicionais, ou jurisdições federais de direito comum  –  aqui se incluem os fundamento das Cortes de Distrito (mínimo de uma centena em cada distrito, que empregam mais de 600 juízes, reconhecendo algumas delas várias divisões, que podem apreciar até 30  juízes, que julgam, em geral. De forma unitária, podendo, excepcionalmente, em certas matérias podendo secionar de forma colegiada por três juízes, sendo que nos distritos mais populosos, os juízes se encontram assistidos por um U.S. Magistrates, que, em controvérsias poucos relevantes, pode resolver o caso no lugar dos juízes! Cada juiz se encontra assistido por um clerk, que é normalmente um jovem jurista que acaba de concluir seus estudos universitários e que pela orientação do juiz, ajuda nos trabalhos do  julgamento! Os juízes são itinerantes  –  ao menos uma audiência deve ser feita cada ano em cada uma das subdivisões do distrito), contra a qual se admite recurso às Cortes de Apelação (Courts of Appeal)  –  totalizam 15, dentre as quais há o distrito federal de Columbia, donde se situa a capital federal, onde se situa uma Federal Circuit Court, que contrariamente às outras cortes, goza de uma competência rationae materiae e exclusiva(patente, controvérsias de empregados federais...), que possui cerca de 170  juízes, que se pronunciam, geralmente, de forma colegiada por três juízes  – , contra a qual se admite recurso diante à Suprema Corte de Justiça dos EUA (U.S. Supreme Court)  –  que é composta por um Chefe de Justiça e de oito Associate Justice, que secionam de forma colegiada na resolução de todas as controvérsias! De forma a evitar  a obstrução da Corte, em 90% dos casos, é necessário obter da Corte um writ of  certionari , por meio do qual submetem sua consideração devendo fazer valer razões especiais e importantes, assim a Suprema Corte emite resoluções que não passam de 130 ou 160 anuais. À margem dessa hierarquia, existem outros tribunais federais especializados em certas matérias, como a Claims Court (responsabilidade patrimonial

do Estado), o tribunal fiscal (controvérsias fiscais), o tribunal de comércio exterior  (controvérsias importantes sobre importações). Não existe um controle reservado sobre uma competência  –  sobre ptrimonal do Estado, os tribunais do distrito ou as Claim Courts. Cada entidade federativa possui sua própria organização judicial. Não  propondo generalização, pode-se reconhecer, em termos gerais, três níveis: a Suprema Corte de Justiça, a Corte de apelação e a jurisdição de primeira instância. Ademais, não existe, em certas entidades federativas, uma corte de apelação intermediária, reconhecendo-se apenas dois níveis de jurisdição. Em 39 das entidades o tribunal supremo é a Suprema Corte  –  em Connecticut se denomina Court of Errrors. Deve-se considerar a existência, em certas entidades de jurisdições de exceção e de cortes especiais de Equity. A entidade de New York, denomina a jurisdição de primeira instância – que é a de direito comum  – como Suprema Corte... A instituição do jurado está garantida pela sétima emenda constitucional. De forma que todo cidadão pode exigir que sua controvérsia se resolva por um jurado, em matéria penal ou civil, pelas entidades federativas, quando seu interesse ultrapasse vinte dólares e se não esteja submetida pelo procedimento da Equity. Existe a regra geral que a competência das jurisdições de cada entidade  prevalece sobre a incompetência das jurisdições federais, não se podendo recorrer às  jurisdições federais, salvos nos casos expressos pela Constituição Federal. Há a competência federal, ao se interpretar a Constituição federal, as leis federais, os tratados internacionais, ou controvérsias relativas á common law federal, quando envolve um diplomático estrangeiro, o controvérsias de residentes em duas entidades diferentes. Estima-se que 95% das controvérsias sejam resolvidas exclusivamente pelas jurisdições de entidades federativas. Nos EUA, o Poder Judicial é mais descentralizado que na Inglaterra, existindo jurisdições próprias para cada entidade federativa.  Nos EUA  –  como na Inglaterra  –  existe um conceito geral da profissão de  jurista (legal profession). Nessa profissão, incluem-se advogados, assalariados de empresas, instituições ou administrações que emitem opiniões jurídicas a seus empregados, professores de direito e juízes. Os advogados e os juízes exercem suas atividades sob o controle da Suprema Corte da entidade federativa, em que exercem sua  profissão. Os professores de direito e os juristas assalariados prestam assessoria a seus empregadores sem submissão a uma Suprema Corte. As condições necessárias para se tornar advogado (lawyer) variam em cada entidade federativa. É exclusivamente

naquela entidade federativa em que ele tenha se admitido na barra de advogados, em que ele pode exercer sua profissão e recorrer às jurisdições locais às jurisdições federais. A admissão, geralmente, envolve a realização de um exame, realizado pelas cortes, sendo o título universitário insuficiente, mesmo que requisito obrigatório. Sobre as escolas de direito, cabe citar que, frequentemente, os estudantes devem fazer antes do ingresso à escola de direito, um colégio de universidade, durante um período de três ou quatro anos, depois de egresso da high school, para um ensino superior básico, estando a escola de direito essencialmente voltada para a prática. Nelas, o estudante deve ler atentamente certo número de documentos que tenham sido  proporcionados pelo professor, compostos por decisões judiciais ou dessas acompanhadas de textos de leis e de extratos de obras ou de artigos de economia ou sociologia. A maioria dos cursos o estudante expõe a todo o grupo, sob a condução do  professor o resultado de suas leituras. A maioria dos lawyers dos EUA exerce sua  profissão a titulo individual ou associado de um único colega. Nas grandes cidades, o lawyer se emprega num grupo, que pode agregar mais de quatrocentos advogados. Os lawyers são muito numerosos, estando estes em grande parte a serviço exclusivo de empresas privadas ou do governo. No geral, fazem parte de uma associação ad hoc, no marco de cada entidade sob o nome de Bar Association, sendo esta obrigatória em algumas entidades. Os juízes americanos se classificam em federais e das jurisdições das entidades federativas. Os juízes federais  –  como os ingleses  –  são vitalícios sendo eleitos pelo  presidente dos EUA com a aprovação do Senado da República, sendo pouco frequente a escolha de juízes da Suprema Corte de Justiça entre professores das escolas de direito das grandes universidades, após 1828, os juízes eram eleitos por sufrágio universal.  Na Inglaterra existe desde o século XIX, uma regra do precedente, que manda e ordena aos juízes que em certas condições dadas, sigam as regras de direto que foram elaboradas por outros juízes em precedentes similares. Há nos EUA, uma regra similar, mas sem o mesmo rigor. De forma que as jurisdições estaduais se encontram unicamente vinculadas aos precedentes existentes em suas respectivas entidades e as  jurisdições federais se encontra obrigadas a observar os precedentes da jurisdição que lhes é própria ou superior, à exceção da Suprem a Corte de Justiça. Cabe citar a importância da jurisprudência, que é muito publicada, deve-se mencionar a associação  privada para expor, de maneira sistemática, a common law dos EUA, como é o caso do

Restatement of the law (com o direito de contratos, da representação, dos conflitos de leis, da responsabilidade civil, dos delitos civis...). As leis dos EUA têm um caráter federal ou um caráter local. Entre as leis federais, destaca-se a Constituição dos EUA promulgada em 1787, que tem grande importância e significados para os dos EUA, por não ser apenas uma carta política, sendo o ato de fundação dos EUA. A Constituição organiza as instituições politicas do  país e, sendo inspirada nas ideias de direito natural, provém os limites dos poderes das autoridades federais em suas relações com as entidades federativas e os cidadãos  –  tal limite foi precisado especialmente pelas dez primeiras emendas aprovadas em 1789, que constituem a Declaração dos Direitos (Bill of Rights) do cidadão americano. Cita-se também direitos inerentes aos cidadãos apresentados pela décima terceira, quarta e quinta emenda. Caracteriza originalidade na legislação dos EUA, em detrimento da inglesa a Declaração dos Direitos dos Cidadãos presente na Constituição e o controle  judicial da constitucionalidade das leis nos EUA admitidos. Esse controle deriva do  precedente Marbury v. Madison de 1803 estabelecido pela Suprema Corte de Justiça, que é o princípio de constitucionalidade das leis e das leis federais. Que se perfez de a Suprema Corte afirmar sua supremacia perante o Poder Executivo Federal. Toda decisão judicial pode ser revogada se é entendida como contrária a uma disposição da Constituição. A Constituição, sendo uma lei fundamental do país, tem a mesma autoridade da common law. A Constituição tem caráter romanista, que visa resolver as controvérsias e prover regras gerais de organização e reger a conduta dos governantes e dos administradores. Basicamente voltada à interpretação, foi interpretada inicialmente com grande flexibilidade, valendo-se de métodos teleológicos  –  chegaram a dizer que a Constituição era o que diziam os juízes. A interpretação da Constituição por ser  exemplificado pela cláusula comercial, que, primeiramente, atribuía competências ao Congresso Federal o poder de regulamentar o comércio exterior com os países e entre as diversas entidades federativas, o que se deveu ao comércio ser, essencialmente, local. Dessa forma, primeiramente, entendeu-se leis das entidades federativas como inconstitucionais, contudo, considerando o federalismo,

viu-se o comércio não

totalmente regulado pelo direito federal, sendo que todas as entidades, salvo Luisiana, adotaram o Código Uniforme de Comércio. Assim, sobre a interpretação da Constituição, cabe citar a flexibilidade ora restritiva ora extensiva em relação às leis das entidades federais, deve-se considerar também a igualdade perante a lei defronte a segregação e a proibição de penas e inusitadas pela oitava emenda e a adoção de alguns

Estados da pena de morte. No caso das leis federais, estas são aceitas apenas quando usadas pelos tribunais. O poder regulamentário não é atribuído, em teoria, ao Poder Executivo Federal, sendo que alguns teóricos consideram a existência de um quarto poder, o poder  administrativo. Este poder  –  sendo o Executivo  –  é feito pelo presidente somado de certo número de grandes agências, instituídas pelo Congresso Federal. Entre eles, podese citar a Federal Trade Comission, a Securities and Exchange Comission, a National Labor Relations Board... Elas têm caráter permanente e estão habilitados a formular  regulamentos e resolver conflitos. Atualmente, existe uma proliferação de leis considerável nos EUA, à isso se buscou uma ordem, tendo sido elaboradas certas compilações  –  oficiais e privadas  –  chamadas Revised Laws ou Consolidated Laws, sendo algumas delas denominadas códigos, em que se encontram as lei em ordem alfabética. Contudo, dá um maior interesse de conhecimento da jurisprudência. Deve-se considerar que, no Estado da Louisiana, a codificação é sustentada, mesmo que não estando presente na common law. Sobre o direito muçulmana, cabe citar seu forte vínculo com a religião islã, nele se aplica, em parte, uma àqîda, que é uma teologia que determina os dogmas e  precisam o que a comunidade muçulmana deve e crer. Por outro lado, se insere a charî‟a, que prescreve aos crentes o que se deve ou não fazer. A compreensão exata da charî‟a, constitui o que se denomina direito muçulmano, sendo

que esta ciência

 prescreve à comunidade islâmica como deve, segundo o Islã, reger sua conduta sem que se possa distinguir com clareza as obrigações que o muçulmano possui perante outrem e perante Allá  –  o que fazem os jurisconsultos (distinção do direito de Allá e o direito dos indivíduos). O reconhecimento dos limites e obrigações, segundo o Corão, e  precisando o conteúdo dos direitos reconhecidos aos indivíduos (fiqh), sua não observância leva à aplicação sanções determinados por um juiz muçulmano. Esse sistema se estrutura sobre os fundamentos do Corão e da Sunna (a tradição do Profeta Mohamed), mas não exclusivamente, ema vez que se é utilizado a doutrina dos fouqahâ (teólogos-juristas). Os juristas e teólogos têm elaborado sobre o fundamento da revelação um direito completo e detalhado, estando o direito intimamente vinculado à religião e à civilização muçulmana. A ciência do direito se denomina fiqh e observa uma divisão primária. Por uma parte estuda as “raízes” (ouçoul) e explica os processos e

as fontes que devem ser considerados para se identificar o conjunto de soluções que

constituem o char‟ –  lei

divina. Por outro lado, estuda os “ramos” (fouroû), que são as

categorias e as regras de direito que constituem o fundo do direito muçulmano. Destarte, é, por suas categorias e noções que inclui, de uma grande originalidade. As fontes de direito muçulmano se classificam em fontes originais  –  Corão e Sunna –  e as fontes derivadas de um caráter racional  –  ijmâ e qiyâs. A multiplicação de tendências e de opiniões na interpretação da lei divina e as divergências delas decorrentes se encontram na origem da teoria das fontes de direito. Contudo, o Su ijihâd consiste em compreender os ensinos anteriores aos fundadores das escolas teológicas e  jurídicas, isto é, dos princípios que provém do Corão e da tradição do profeta Mohamed. Entre o segundo e o quarto séculos da hégira existiram uma dezena de escolas. O mundo sunita, ou ortodoxo, dividiu-se em quatro escolas de pensamento jurídico, os heterodoxos (xiitas e Kharejites) tiveram suas escolas jurídicas, entre as quais na atualidade se pode encontrar alguns adeptos. A primeira escola sunita é a hanefita  –  fundada por um discípulo da escola de Koufa no Iraque, Abou Hanifa  – e se caracteriza  por uma certa racionalidade no método de busca de soluções aplicáveis no caso e por  sua prudência no uso da tradição. Esta se expandiu para a Turquia, Repúblicas muçulmanas da antiga União Soviética, Jordânia, Síria, Afeganistão, Paquistão, Índia, Bengala e Magreb. Outra escola sunita é a Malaquita  –  por líder Malik Ibn Anas  – , que é tida como a que mais respeita os costumes de Medina, ponderando o interesse geral e a finalidade da lei religiosa. A escola Chafe‟ita –  fundada por Chafe‟i –  persegue,

na

teoria da ciência das fontes do direito, um ideal religioso e não parte da observação consciente da prática, necessitando dos conceitos necessários para a análise da realidade  jurídica e de sua aplicação, o que a impossibilita de desenvolver uma disciplina autônoma. O hanbalismo  –  fundado por Ahmad Ibn Hanbal  –  é tida como a mais rigorosa, estando exclusivamente vinculada com a tradição. Entre as escolas xiitas,  pode-se mencionar a zeydita  –  fundada por Zeyd bem Ali, que produziu um compêndio de tradições. Outra escola xiita é a dja´farita  – fundada por Sâadek al Dja‟far –  encontra seus fundamentos nas únicas tradições deixadas pelos Imams, esta se opõe à anterior, especialmente relativamente ao califado. As escolas de direito muçulmano diferem entre si em vários aspectos, mas são fundamentalmente comuns, chegando uma pessoa a  poder mudar de escola. Os juristas islâmicos têm se esforçado em aproximar os quatro sistemas do Islã sunitas e inclusive aproximar os sunitas aos xiitas, valendo-se alguns legisladores a um método eclético.

O fundamento do direito muçulmano – e de toda a civilização muçulmana  – é o livro sagrado do Islã, o Corão (Qorân), que é constituído de revelações de Alá ao último de seus profetas e enviados, Mohamed. Esta é a fonte primária do direito muçulmano, que se encontra constituído por certo numero de versículos  –  para os jurisconsultos islâmicos versículos legais. Há uma distinção entre os versículos que regem o estatuto  pessoal (setenta), os relativos ao direito civil (setenta), os de caráter penal (trinta), os que regulam os procedimentos judiciais (treze), os constitucionais (dez), os relativos à economia e às finanças (dez) e os de direito internacional (vinte e cinco). A Sunna, por  sua vez, relata a maneira de ser e de se comportar do Profeta, cujo exemplo é tido como guia aos crentes. Está constituída pelo conjunto de hadiths, isto é, pelas tradições relativas aos atos e propósitos de Mohamed, que foi relatada por intermediários. Dois grandes doutores do Islã, El-Bokhâri e Moslem, se dedicaram a elaborar um trabalho minucioso de buscas e verificações dogmáticas para identificar os hadiths autênticos do Profeta. Estes estudos, somados a alguns outros, conferiram a certos hadiths recopiados, uma autenticidade discutível. Os hadiths se classificam em autênticos, bons e débeis, sendo apenas os autênticos podem servir para a elaboração de regras de direito. A Sunna, reconhecida como segunda fonte de direito  –  depois do Corão  –  servi para incorporar regras consuetudinárias, anteriores à aparição do Islã. Os juristas elaboraram um direito muçulmano ou tentaram justificar suas soluções pelo Corão e a Sunna, mas não poderão evitar a abstração na apreensão do fenômeno jurídico, e surge o ijtihâd da relação entre a revelação e a razão humana. Um ijtihâd coletivo, praticado sob certas condições, destinado a apontar uma solução de direito, conduzirá a um ijmà ou consenso, mas se esta se faz de modo individual, esta reflexão se empregará exclusivamente respeitando o método do qiyâs (que é o racionamento por analogia) a fim de evitar que seja dado uma simples opinião pessoal (ra‟y) sem valor jurídico.

A ijmâ, mesmo refutada por alguns xiitas, é tida como a terceira fonte do direito muçulmano, devido à sua vinculação ao Corão e à Sunna. Essa provém do acordo unânime dos doutores da lei (os mujtahidûn) e é usada para aprofundar ou desenvolver a interpretação legal das fontes escritas. Essa adquire validade unicamente depois da morte do Profeta, podendo ser elaborada direta ou tacitamente, tendo a ijmâ tácita um valor jurídico inferior. Uma regra de direito é admitida como ijmâ  – não sendo necessária a adesão da maioria dos crentes  –  quando há unanimidade das pessoas competentes (os fouqahâ); sua aquiescência unânime em uma solução jurídica lhe confere força de lei. Mesmo sendo fonte de direito, não tem a mesma força do Corão ou

da Sunna  –  que são fontes fundamentais  – , sendo sua intervenção limitada a certas questões. Destarte, apoiando nas fontes primarias, assim como na doutrina, que os  juristas muçulmanos buscavam respostas aos temas contemporâneos. Os juristas muçulmanos, encarregados de interpretar a lei, tem recorrido ao racionamento por analogia, que visa juntar a revelação com a razão humana, encontrando legitimidade no Corão e na Sunna. A analogia é tida como modo de interpretação e aplicação do direito, A literatura muçulmana está dividida quanto ao valor atribuído a outras fontes de direito, já que estas permitem uma maior liberdade no uso da „aql (razão humana) e da ra‟y (opinião pessoal), o que favoreceria uma

maior discricionariedade na eleição das

regras de direito aplicáveis. O costume e a jurisprudência não são tidos como fontes de direito, já que a jurisprudência não se vincula ao juiz, já que o s juízos dos qâdi não são mais que soluções morais indefinidamente revisáveis até uma melhor e costume não é considerado, mesmo que usado para completar ou precisar a aplicação de um princípio ou de uma regra de direito. Se a ijtihâd permitiu o desenvolvimento de uma doutrina jurídica islâmica, a comunidade islâmica tem o dever de se submeter ao princípio de autoridade (taqlid). O direito muçulmano é um sistema doutrinal fundado na observância e aplicação estrita das fontes reveladas, cuja infalibilidade é inquestionável. O direito muçulmano e  particularmente seus mecanismos de formação e evolução formas determinados definitivamente, a partir de um dogma dos séculos VII e X, tornando-se o fiqh imutável. A cláusula da “porta de ijtihâd” impõe à comunidade islâmica a observância dos

ensinamentos dos doutores do direito de gerações passadas e particularmente dos fundadores da escola (madhâhib), parecia que toda nova interpretação original estava fatalmente proibida para sempre. Mesmo fechada essa porta, os juristas sunitas e xiitas se caracterizam por certo imobilismo. Por ter sido formado e estabilizado do século VII ao X, algumas de suas instituições possuem caráter arcaico  –  tendo algumas tornadas obsoletas  –  casuístico e assistemático. Ele se revela independente e original de todos outros, mesmo os juristas veem similitudes apenas como coincidências, não aceitando a recepção de um  pensamento estrangeiro, aceitando-se, excepcionalmente, uma influência limitada. Original ao direito canônico cristão, o direito muçulmano é semelhante ao se um direito de uma igreja. Ademais, não existe, no direito muçulmano nenhuma autoridade que possa mudar o caráter eclesiástico  –  aquele que não obedece é pecador,

que se expõe a penas do outro mundo; aquele que a questiona é herético, e tem de ser  expulso da comunidade islâmica. Com a expansão do cristianismo, não se fez um direito cristão, em detrimento do romano, não sendo o direito canônico um sistema completo, tendo sido apenas um complemento do direito romano ou de outros direitos civis. O fiqh se consolida no século X e se mostra insatisfatório às necessidades de uma sociedade moderna, carecendo da regulamentação de uma série de instituições que resultam necessárias, por isso, desenvolveu-se no século XX uma tendência mobilista dos juristas, em que reformistas tentam desenvolver ideias sociais e políticas, sempre se apoiando em valores especificamente islâmicos, mas muitos deles sofrem, conscientemente ou não, a influência de ideias ocidentais modernas. O direito muçulmano continua sendo um dos grandes direitos em nossa época, que rege as relações de quase um bilhão de muçulmanos. A submissão do Estado a esses princípios é proclamada nas Constituições do Marrocos, da Tunísia, da Argélia, da Mauritânia, da República Árabe do Iêmen, do Iran, do Paquistão, do Sudão e do Egito. Em 1923 foi formulado, pela Academia de Investigação do Cairo o projeto de constituição islâmica, que foi sucedida pelo Modelo de Constituição Islâmica elaborada em 1985 sob a tutela do Conselho islâmico da Europa. Deve-se constar que os Códigos civis do Egito (1948), da Síria (1949), do Iraque (1951) e da Argélia (1975) contém regras que visar preencher as lacunas da lei, conforme os princípios do direito comum; ademais, os textos fundamentais de certos países de tradição islâmica prevê, inclusive,  procedimentos destinados a assegurar a conformidade das instituições e das leis com os  princípios do Islã. O que representa certa vontade de se modernizar; destarte o direito muçulmano é imutável e cheio de recursos, tendo certa flexibilidade, a implementar  reformas legislativas. O fiqh abre um espaço à função do costume, à convenção das partes, à regulamentação administrativa. Os costumes não são considerados como parte do fiqh, chegando a ser consideradas ilegítimas em certos casos, porém em outros têm função de complementariedade do direito muçulmano  –  como no caso das modalidades de  pagamento de dote, costumes regulando o uso das águas que circulam entre diferentes  proprietários de terra, em matéria comercial. Ademais, o direito muçulmano classifica as ações do homem em obrigatórias, recomendadas, indiferentes, culpáveis ou  proibidas. O costume não pode permitir ou proibir um comportamento que o direito declara obrigatório, mas pode ordenar uma conduta tida, pelo direito, como recomendadas ou permitir uma conduta culpável ou permitida. O direito muçulmano

contém muitas poucas disposições obrigatórias e deixa grandes espaços à iniciativa e liberdade humanas. Assim, sem ser desleal ao Islã, pode-se formular mudanças significativas às regras que propõem, mas não impõem o direito muçulmano. Deve-se citar a aceitação, nos países islâmicos, que os cônjuges possam, no momento de contrair  matrimônio, convir que a cônjuge possa por si só exercer uma prerrogativa própria. Além do costume e da convenção, outra forma de se livrar das soluções arcaicas do direito muçulmano é o recurso aos estratagemas jurídicos (hiyâl) e às ficções. A chari‟a,

em seu formalismo, exige o comprimento estrito da lei, mas que seu espírito.  Numerosas regras de direito muçulmano podem ser privadas de seus efeitos , sempre que se evite transgredi-las diretamente  –  a poligamia e o repudio da mulher são  permitidos, mas se pode atribuir à mulher indenização; os contratos aleatórios,  particularmente o de seguros, está proibido, mas alguém que seja beneficiário pode receber. Outro meio se vale da intervenção daquele que detenha o poder na sociedade. O soberano  –  monarca ou parlamento  –  é tido  –  não como amo, mas  –  como servidor do direito, não podendo legislar, mas dirige a política do Estado e deve vigiar   particularmente a boa conduta da justiça  –  o direito muçulmano reconhece legitimidade nas medidas regulamentares que podem ser tomadas pelas autoridades, sendo constante um grande uso desse poder. Cerca de um bilhão de muçulmanos constituem a maioria da população de certos países ou uma importante minoria de outros. Em todos esses países, o costume ou a legislação complementam ou substituem certas partes do direito muçulmano. Existem, em vários países, além do direito muçulmano, direitos positivos dos países muçulmanos. Diferenciando-se a sociedade civil islâmica da sociedade religiosa, sempre se viveu ou se produziu leis que apoiados nos princípios muçulmanos, mas que em outro contexto se mostraria como uma flexibilização da ortodoxia do direito ou inclusive em contradição com alguns princípios. Isso por o direito muçulmano ter  sempre necessitado de um valor prático, devido ao seu caráter ideal. Sobre a organização judicial islâmica, cabe citar que, todos os Estados preveem uma dualidade significativa. Paralelamente à jurisdição qâdi, que surgiu sobre os Omeyades, e que é a única jurisdição legítima segundo o direito muçulmano, sempre existiu uma ou muitas outras classes de tribunais, que aplicavam os costumes profanos do país ou os regulamentos promulgados pelas autoridades e cuja jurisprudência diferia das regras estritas do direito muçulmano  –  jurisprudência da polícia, do inspetor de mercados, de equidade do califado ou de seus delegados...  – tendo por longo tempo uma

competência de exceção, há um século novas e numerosas jurisdições estatais foram criadas; a competência dessas se limitou inicialmente à aplicação de leis modernas, mas terminou por se ampliar ao conjunto do direito e por fazer desaparecer a competência dos qâdi. Três fenômenos, ocorridos nos séculos XIX e XX, são notáveis na evolução do direito muçulmano: o primeiro foi a ocidentalização do direito em diversas matérias; o segundo foi a codificação das matérias que foram subtraídas dessa ocidentalização; o terceiro foi a eliminação das jurisdições especiais, que eram encarregadas de aplicar o direito muçulmano. O direito muçulmano sempre reconheceu às autoridades civis a faculdade de promulgar disposições que coadjuvaram a manutenção da boa ordem da sociedade; esse poder era usado moderadamente e não afetava a autoridade dos teólogos e chegou ao ponto de, naqueles âmbitos que não provinham do estatuto pessoal  –   pessoas, família, sucessões, etc  –  e a que não incide as fundações piedosas, o direito muçulmano deixou de ser aplicado em detrimento das regras recebidas dos direitos romano-germânicos ou da common law. Destarte, o direito constitucional, o administrativo, o civil, o mercantil, o processual, o penal e o do trabalho foram ocidentalizados em vários países de tradição muçulmana, tendo conservado poucas disposições de origem muçulmana. O direito de família, em qualquer tentativa de codificação ou ensino  –  que não em sua forma original  –  tinha suas tentativas rechaçadas. O Iran, de 1927 a 1935, a9dotou um Código Civil que tratava do direito de família, o que foi seguido pela Síria, Tunísia, Marrocos, Egito, Jordânia, Iraque e no Iêmen do Sul; em alguns países, ocorreram reformas, que em outra época seriam totalmente rechaçadas. O direito muçulmano sofre uma decadência  –  surge ao lado do direito islâmico um direito com tendências ocidentais, havendo um dualismo normativo  perante as duas ordens de jurisdições (uma fundada no direito comparado e na razão humana, sendo suscetível de modificação; e outra fundada na autoridade e na fé, sendo  por definição imutável), sendo que este tendeu a supressão. Destarte, passa-se, para aplicar os códigos modernos ou a charîa, a recorrer a juristas formados sob os modos de raciocínio lógico e racionalista próprios dos direitos do ocidente. O estado social dos países muçulmanos tende a variar, fazendo com que seus direitos também variem, em que a influência crescente dos fundamentalistas islâmicos em certos países tende a dar ao maior peso ao direito muçulmano na vida em sociedade. O que ocorre principalmente no direito penal (na Líbia se restabeleceu a pena de amputação por robô, a de flagelação por fornicação e por consumo de álcool; no

Paquistão tenta-se islamizar todo o conjunto do direito, se valendo das penas anteriormente citadas, se reestabeleceu o imposto da zakat e as regras tradicionais de  prova e testemunho voltaram a vigorar, e tribunais religiosos foram reestabelecidos em matéria de estatuto pessoal. O Iran instaurou um regime teocrático que responde aos mesmos princípios. No Egito, um referendo proclamou a charî‟a como a fonte

fundamental do direito positivo, criaram-se comissões para elaborar projetos de Código Civil e Penal de corte islâmico, contudo, tais projetos ainda (data livro) não tiveram aprovação e promulgação. Deve-se citar certa redução da islamização do direito,  principalmente no direito penal, em que as penas têm um caráter essencialmente teórico. Outro sistema de direito tradicional, cuja autoridade é reconhecida e venerada  por uma vasta comunidade é o direito hindu. O direito hindu não é o direito da Índia  –  assim como o direito muçulmano não é o direito dos Estados muçulmanos  – , ele é o direito da comunidade que, na Índia ou em outros países do sudeste asiático ou da África, aderiram ao hinduísmo. O hinduísmo constitui, mas que um dogma, certa concepção de mundo e maneira em que os homens devem se comportar. O hinduísmo recomenda a seus adeptos cero modo de vida, ligado a sua condição na sociedade, de forma que seus preceitos assumem, em grande medida, a função, desempenhada em outras sociedades, de regras de direito. Para o hinduísmo, o universo inteiro é Deus, o homem faz parte de uma parcela da divindade, tão como um tigre ou uma vaca. Nele se encontra uma hierarquia e uma complementariedade entre as diferentes criaturas, estando os homens marcados por  categorias sociais as quais pertencem devido ao seu nascimento, sendo que cada homem se beneficia de direitos e se encontra a tarelas que são próprias de sua categoria. As regras relativas à conduta do homem estão expostas em obras, chamadas sastras (ciências) que se classificam nos gêneros virtude, interesse e prazer   –  o dharma-sastra indica as regras da vida moral cuja finalidade é à beatificação eterna, a artha-sastra é a ciência do útil e da política, que ensina aos homens a arte de enriquecer e ao príncipe a arte de governar e o kama-sastra desenvolve regras relativas ao corpo, suscetíveis de assegurar vida longa e agradável. Dharma, artha e kama são três conjuntos de regras legítimas e necessárias, mas não se impõem a todos da mesma maneira  –  mesmo que as regras do kama sejam costumes a todos os homens e a todas as mulheres, as regras do dharma e da artha se aplicam às categorias de pessoas a que são destinadas. Destarte, o dharma se impõe de maneira mais rigorosa aos brahmanes, e a artha rege a conduta dos

dirigentes e comerciantes (as mulheres estão dispensadas dos rigores do dharma, estando dispensadas das regras do arthaa na medida em que não omitam as atividades que as requerem. O dharma se funda na crença que existe uma ordem do universo, inerente à natureza das coisas. Ela prescreve leis morais que devem ser observadas para evitar toda ameaça à ordem normativa ou para restaurá-la, referindo-se também à conduta dos homens em seu conjunto. O dharma não diferencia entre obrigações religiosas e propriamente jurídicas. Destarte, prescreve aos hindus a pertinência a que devem se submeter quando infringem a lei e as ocasiões com que devem oferecer  sacrifícios, sendo os direitos subjetivos totalmente estranha ao dharma. O dharma gravita em torno da concepção de obrigação, e não a de direitos, indicando a cada membro como deve reger sua conduta, se pretende ser um homem de bem; As obrigações que se impõem dessa forma variam segundo a casta, o sexo e a etapa da vida. Mesmo que não haja sanção para a maioria das regras, a crença na metapsicose obriga aos membros da comunidade a se resignar  –  e aqueles que tenham descumprido suas obrigações durante sua vida ativa estarão obrigadas a recompô-las posteriormente. Os primeiros escritos relativos ao dharma surgem a partir do século VI a.C., denominavam-se dharmasastras nos títulos que eram transmitidos oralmente. As máximas que continham no mais célebre dos glossários, que é o de Gautama, seguiam uma ordem, que seria pouca modificada ulteriormente. Os verdadeiros tratados que seguiram, os dharmasastras, se produziram durante todo um milênio e estão escritos em dísticos que são fáceis de memorizar. Uma quantidade significativa de obras que foram escritas nessa matéria conforme a tradição devem ser consideradas como obras de dharma e gozavam da mesma autoridade. As dramasastras, que são aproximadamente cem, formam um todo, sem que a data em que foram escritas tenha relevância, devendo ser conhecidas em conjunto para conhecer o dharma. As sastras se explicam e complementam umas às outras, não se mostrando repetitivas  –  Gautama escreveu para uma sociedade pastoral, Manou para uma sociedade agrícola, Yanavalkya para uma sociedade comerciante. Surge no século VI, comentários às sastras, as nibandhas, que têm por objetivo esclarecer o sentido, frequentemente obscuro, das dharmasastras  –  que  podem ser relativas ao conjunto do dharma, e outros a uma instituição particular (que se singularizam como tratados de direito). Os comentários continuaram até o século XVII. A conduta dos membros da comunidade não poderia estar exclusivamente regulada pelo dharma, já que este admite o costume contra legem e praeter legem. As dharmasastras afira que se em uma região, casta ou linhagem existe uma um costume bem arraigado,

este costume deve prevalecer na aplicação; é nas relações entres as partes que estão submetidas a diferentes costumes, que o dharma se aplica, tendo ele, por isso, um estatuto de direito comum. Às partes submetidas a um mesmo costume, pode-se também buscar a solução de controvérsias nas sastras, sendo essa eleição derivada da religião hindu, que não é um conjunto de dogmas que se impõem em sua integridade, mas um meio que oferece diversas vias, em que cada casta  –  inclusive cada indivíduo  –  elege sua própria via, que pode mudar com o curso da vida, geralmente pelo acesso a um grau superior  –  Mesmo na Índia francesa, depois de ter promulgado o Código Civil, a França deixou aos hindus a possibilidade de adesão total ou parcial do código. Quando os costumes não se pronuncia no caso, se faz recorrer às dharmasastras, em que, quando não encontrada uma solução, recorre-se à razão e à equidade  –  as dharmasastras convidam o indivíduo a atuar e ao juiz a subsumir, conforme à justiça, à equidade e à consciência, na concepção de que nenhuma regra de direito estrito se impõe a eles. Deve-se constar que em um determinado país, a lei é totalmente costumeira, sendo as dharmasastras aplicadas exclusivamente aos brahmanes, tendo os costumes sido elaboradas ao longo dos séculos, tendo sido conservada sob a forma oral, sustentando, o direito, a vinculação a um direito oral que é reconhecido em toda a comunidade e não a um direito escrito que é conhecido só pelos especialistas. Tal concepção de direito  perdura até o século XIX, desaparecendo com a administração britânica, que impôs seu direito em toda a Índia. No direito hindu, admite-se que o soberano legisle, sendo que a arte de governar e as instituições de direito público provêm da artha, não da dharma  –  a dharma obriga o cumprimento das ordens legítimas do soberano, mas por sua natureza,  permanece à margem do âmbito deste; a legislação e as ordens do soberano necessitam de efeitos no dharma, sendo medidas com caráter temporal e que se justificam pelas circunstâncias; a legislação constitui, em relação às dharmasastras, um corpo normativo de direito equivalente ao costume. Até a instalação dos tribunais europeus, a  jurisprudência era praticamente inexistente, sendo a justiça essencialmente oral, em que a redação da sentença se reduzia aos pontos resolutivos, contudo, crtos precedentes de caráter excepcional, guardados na memória coletiva, podiam ter uma influência relativa. A administração da justiça, conduzida por um colégio de sábios (da casta ou da aldeia) ou pelo príncipe ou seu delegado, fundava-se no dharma, no costume ou no édito rela, mesmo quando a ponderação dos fatos era essencial, não se aplicando estritamente os  princípios aos fatos analisados preliminarmente.

A doutrina hindu se extinguiu com o século XVII. As pessoas com um bom conhecimento das dharmasastras se tornaram marginais; aqueles que conservaram algum conhecimento foram considerados mais sanscríticos que os juristas. O direito hindu perde sua relevância, sendo substituído, em grande parte, pela common law; o direito das pessoas foi a única disciplina que prevalece dentro do direito hindu. Contudo, mesmo nesse âmbito, os manuais estão publicados em língua inglesa e incluem as leis modernas e os precedentes das cortes, podendo, ainda nesses manuais identificar alguns capítulos dedicados ao velho direito hindu. Deve-se considerar a incursão muçulmana que se iniciou no século VIII e se  prolongou até o século XIV com fluxos e refluxos. A dominação muçulmana que se deu no século XVI teve um duplo efeito: certo retrocesso do direito hindu e a penetração do direito muçulmano. Na região, onde a supremacia muçulmana se instalou solidamente, o direito muçulmano substituiu o direito hindu, como direito oficial, nunca tendo se aplicado ao direito de pessoas  –  as controvérsias entre hindus não se resolviam pelos tribunais oficiais, mas pelos notáveis da aldeia ou da casta, e por ser a maioria da  população hindu, o sistema de direito hindu conservou todo seu vigor, mesmo nesse caso, os hindus receberam algumas instituições do direito muçulmano, como o testamento. A população hindu que se converteu ao islã não adotou imediatamente o direito vinculado à nova religião, a substituição desse direito foi progressivo, tendo conservado em certas regiões velhas tradições. Foi até 1937 quando o conflito entre a comunidade islâmica e a hinduísta alcançou seu apogeu que a Assembleia legislativa central se viu obrigado a vincular toda a comunidade islâmica, sem exceção, ao direito de sua religião pela Muslim Personal Law (Shariat) Application Act  –  contudo, mesmo após a promulgação dessa lei, na prática, os hindus de religião muçulmana continuaram  praticando seus velhos costumes. Contra o direito muçulmano, havia a fidelidade da tradição e a tendência de interpretar as fontes do direito segundo as necessidades do lugar e do tempo. Mesmo com isso, o direito muçulmano se tornou parte do corpo normativo da Índia, sendo ensinado nas faculdades e escolas de direito e aplicado no direito das pessoas a mais de 115 milhões de habitantes. A dominação britânica sobre a Índia se efetuou progressivamente durante o século XVIII. Em 1800, os ingleses se tornara uma potência colonial, tendo os ingleses impostos a seus novos súditos a common law. Sob o comando da administração  britânica, setores cada vez mais importantes da vida social foram submetidos a um novo direito de influência inglesa, aplicável contra todos os habitantes da Índia, colocando os

direitos hindu e muçulmano em situação de igualdade, como leis de exceção. A instrução, de inspiração inglesa, que fora imposta, predicou os fundamentos da civilização hindu, estabelecendo modificações inclusive no direito das pessoas, radicando na crença de um hindu de receber oferendas de seus descendentes homens, depois de sua morte durante três gerações  – e todas as regras de matrimônio, de filiação, de adoção, de sucessão e da comunidade de bens familiares provêm desse princípio fundamental. Mesmo, em seu início, quando existiu o ânimo de respeitar fielmente as regras do direito hindu, este ânimo não se pôde concretar já que os novos dirigentes da Índia ignoravam a natureza e o conteúdo dos direitos. No início, chegou-se a pensar que as dharmasastras continham o direito positivo da Índia, mas as obras que os desenvolveram estavam escritas em uma língua que era estranha e complexa. Como solução a isso, se pensou na codificação, em que se decidiu que a jurisdição tivesse acesso a letras sânscritas  –  os pundits  –  que surgeriram, com base nas dharmasastras e nibandhas, a solução aplicável a cada controvéria. Até 1864, a função do juiz consistiu em dar força executora às decisões que os pundits lhe indicaram como deveria ser  resolvida uma controvérsia. Os pundits foram objeto de críticas, acusando-lhes de terem sido banais, e de se haver mal interpretado os textos do direito hindu, e inclusivo de ter  ocorrido sérios  –  o que decorria da impossibilidade de se derivar exclusivamente dos livros sagrados a solução das controvérsias, já que as regras de direito expostas nos livros serem um ideal. Os tribunais eram sumamente independentes, uns dos outros  – no  Norte e no Centro da Índia se seguia os costumes das populações, e no Sul, na Corte de Madrás, se seguia a observância dos precedentes. A maneira com que foi aplicado o direito hindu sofreu muitas críticas  –  os  juízes, que deviam aplicar o dharma, necessitavam do conhecimento para poder cumprir  seu mandato, já que menos da metade das dharmasastras haviam sido traduzidas para o inglês –  e com isso tinham apenas um conhecimento parcial de um sistema que deveria ser conhecido em sua totalidade, houve regras, dessa forma, que jamais foram  plenamente conhecidas ou que caíram em desuso. Os ingleses se valiam de obras de europeus que descreviam os costumes, contudo, estes não viam ou entendiam em toda sua complexidade as concepções e os costumes hindus. A necessidade de empregar a terminologia inglesa, inadequada para expressar os conceitos do direito hindu, foi outra causa de distorção do direito. Tais distorções foram, por vezes, benéficas, já que o modernizaram conservando seu espírito. Contudo, nem todas foram favoráveis,

 principalmente quando os juízes se impactavam com algumas de suas soluções, sem notar que as alterações que introduziam podiam ser injustas em meio á sociedade hindu  –  lhes

impôs o sistema probatório inglês, instituições transpostas da equity inglesa,

como o trust. O hinduísmo, que consiste em assinar a cada ato do homem um valor  espiritual, tem por vocação regular em todos seus aspectos a vida social, sendo apta a formular para todas as situações regras de condutas adequadas. Com a dominação  britânica, o direito hindu passa a ser aplicado pelas cortes exclusivamente em certos âmbitos específicos  –  sucessões, matrimônio, adoção, tutela, castas, usos e instituições vinculadas à religião. Em outros âmbitos, foi o direito inglês que se aplicou na Índia.  Nas jurisdições de Bombay, Calcuta e Madrás se conveio que o direito inglês se aplicava nas relações entre europeus e que o direito hindu dos contratos, devia ser  aplicado quando a parte demandada fosse hindu. Contudo, esse princípio não era observado na prática, já que, geralmente, as partes convinham usar o direito inglês que continha maior certeza, enquanto o direito hindu era interpretado conforme o espírito inglês, por juízes totalmente estranhos à civilização da Índia. Os britânicos propuseram que o direito das pessoas, permaneceria inalterado no direito hindu, contudo, certas modificações se mostraram inevitáveis, tendo a administração britânica intervido com muita reserva e promulgando regras de direito com alcance muito limitados. A isso, deve-se considerar o Hindu Gains of Learning Act de 1930 e o Hindu Women‟s Property Act de 1937.

Após a independência da Índia em 1947, o Parlamento modernizou o direito hindu, constituindo diversos comitês oficiais para reformar esse direito e sistematiza-lo sob a forma de um código. Na apresentação do projeto ao Parlamento, opuseram-se duas tendências, um buscando modernizar e outro conservar o direito hindu, conviu-se, então, torna-lo comum a todos os hindus  –  aplicável também aos muçulmanos. Conservou-se a parte relativa à comunhão de bens familiares. A primeira lei  promulgada foi relativa ao matrimônio e ao divórcio, continha modificações substanciais na lei hindu  –  a casta passa a não ser um obstáculo, abole-se a poligamia, se admite o divórcio que tenha sido pronunciado por um tribunal, se ampliam as causas do divórcio e se admite o divórcio por mutuo consentimento. Apesar dessas reformas, subsistem importantes reminiscências da tradição  –  a lei dispõe que o matrimônio seja celebrado conforme aos costumes dos cônjuges, ele continua sendo celebrado conforme

a tradição com todas as palavras rituais. Deve-se considerar as reformas importantes que foram promulgadas para reconhecer a igualdade dos gêneros. O direito hindu se aplica exclusivamente à população da região hindu ou  pertencente ao hinduísmo. Contudo, aplica-se à maioria da população, exclui de seu âmbito material de validade os muçulmanos, as tribos e os cristãos e outras minorias religiosas que observam a lei que se vincula com sua religião. Os fundadores da independência tinham o propósito de suprimir estas distinções e de prover um direito aplicável a todos, contudo, além do artigo 44 da constituição, nenhuma medida foi tomada para se aplicar essa disposição, que teve oposição sistemática dos lideres religiosos muçulmanos. O direito tradicional foi profundamente modificado pela elite hindu, de formação inglesa, que havia recebido um mandato para governar o país. Assim é questionável em que medida o direito oficial regidos em língua inglesa corresponde a um direito aplicável na Índia. O direito hindu, fundado nos preceitos da religião hindu, foi em tempos  passados o direito comum de toda a Índia, tendo seu âmbito de aplicação se reduzido  progressivamente. Atualmente, seu âmbito material se circunscreve ao direito de  pessoas da comunidade hindu. Desenvolveu-se um direito, conforme ao direito inglês, que se denomina direito indiano, que é um novo direito comum da Índia, que rege todos os âmbitos do direito com a exceção do direito de pessoas, que varia de uma comunidade religiosa a outra, e de uma tribo a outra. A noção de direito territorial (lex loci), segundo a qual o direito se concebe como um corpo de regras autônomo relativo à religião ou à tribo, é uma noção ocidental, alheia à tradição da Índia. Este se impôs pelo domínio britânico  –  mesmo no muçulmano, envolvia a religião  –  e foi tido como a melhor via para regular as relações entre as pessoas pertencentes a comunidades diferentes. O direito territorial se manifestou, nas cidades de Bombay, Calcutá e de Madras (conhecidas como Presidency Town), de cortes por meio de cartas desde o advento da dominação britânica. Estes tribunais receberam ordens de aplicar o direito inglês. Eram competentes exclusivamente para conhecer as controvérsias, em que uma das partes era inglesa ou quando as partes houvesse formalmente convido, se expandindo para todas as controvérsias em 1781, se valendo do direito islâmico hindu, quando os interessados fossem muçulmanos ou hindus. Fora das Presidency TOwns, as cortes que foram criadas pelos britânicos não eram tribunais reais ingleses, mas tribunais da Companhia das Índias, a East Índia Company tinha recebido do imperador mongol o privilégio de

arrecadar impostos e também funções jurisprudenciais. Não se viu necessidade de recorrer ao direito inglês, ao redor das Presidency Towns, por ele ser muito complexo. Em 1772, o governador-geral elaborou um plano de governo, em que o direito de sucessões, de matrimônio, de castas e de outros usos e instituições vinculadas á religião, deveria de aplicar, segundo o caso, o direito hindu ou muçulmano, recorrendo, em outros casos, ao princípio de “justice, equity and good conscience” .

Para a introdução,

 buscou-se recorrer a codificação; os primeiros projetos, elaborados por juristas  –  com fortes tendências inglesas  – nãm foram publicadas, em uma segunda comissão abandona os projetos relativos aos direitos islâmicos e hindu e se concentra na elaboração de uma lex loci. Em 1858, a administração da Companhia das Índias é substituída pela autoridade direta da Coroa Britânica, sendo promulgados um código de processo civil, um código penal, um código de instrução criminal e outras leis importantes até 1882. O objetivo dessa codificação era por à disposição dos juristas textos legislativos que os auxiliassem na busca de precedentes, o que não ocorreu por ter a administração judicial sido reorganizada em 1861, e se em aparência se fundamentavam as decisões nos códigos anglo-indianos, na prática aplicavam a common law. Esses códigos e leis foram fundados no direito inglês, envolvendo certas transposições  –  alguns autores afirmavam a influência do código penal francês e o da Luisiana, tendo sido levadas em conta as  particularidades da Índia  – ao prevê pena severa para a profanação de um lugar de culto e ao descartar o jurado em matéria civil, não há distinção entre propriedade real e  pessoal e há uma simplificação das formas testamentárias. O direito na Índia pertence à família da common law, devido a sua terminologia e a seus conceitos, substituindo a maioria das classificações e noções  próprias do direito tradicional da Índia; também o é devido a suas técnicas e a concepção que tem de regra de direito, tendo desenvolvido uma codificação, que tem os mesmos valores dos materiais relativos nos países da common law. Deve-se também considerar o fato de a regra do precedente ter sido oficializada, a concepção função  judicial, a importância atribuída à administração da justiça e ao procedimento e pela  preeminência conforme ao direito. Há contudo elementos que distingam profundamente os direitos da Inglaterra e da Índia, como na lei de contratos através de soluções originais aos contratos formais à impossibilidade da execução contratual e à responsabilidade contratual. Não se há a distinção entre common law e equity na Índia  – por não existir jurisdições especiais para aplicar as regra da equity, sempre tendo tido as cortes competência para aplicar 

simultaneamente a common law e a equity (o que se revela na diferente forma de conceituar o trust (fideicomismo), não fazendo a distinção entre direitos e interesses  protegidos, reconhecendo o beneficiário do trust como titular de um verdadeiro direito. A independência da Índia não pôs em risgo a obra legislativa que até então havia sido elaborada, tendo a Constituição da Índia em 1950 dispôs a conservação da ordem jurídica anterior e com ela todas as eles anteriormente promulgadas (artigo 372). A Suprema Corte da Índia, em 1954, determinou que tais leis necessitavam de validade, fazendo um inventário de todas as leis aplicáveis ao domínio britânico, tendo conservado 150 leis. Com o advento da independente, houve um importante movimento legislativo, buscando superar as carências legislativas do fim do período do domínio inglês. A Constituição determina com precisão, um enunciado das matérias às quais o  parlamento central tem competência de legislar e aquelas em que as assembleias das entidades federativas são competentes  –  noventa e sete títulos ao parlamento central e setenta e seis às entidades federativas, sendo que as matérias, que não são atribuídas às entidades federativas, são de competência do parlamento central. Distinção com o direito vigente na Inglaterra é relativa ao direito constitucional da Índia, que contém 395 artigos e 12 apêndices. A Índia se constitui na União das entidades federativas, que possuem uma base linguística. A essas entidades foi conferidas prerrogativas exorbitantes que lhes permitem interferir no âmbito interno quando o governo de um Estado não satisfaça as condições de funcionamento exigidas  pela Constituição, podendo dissolver as funções e mesmo o órgão legislativo do governo. O Parlamento tem o poder de modificar toda disposição constitucional que  possa obstaculizar sua obra legislativa. Não existe uma organização judicial diferente  para a União e para os estados, é uma só organização judicial que tem na cúspide a Suprema Corte de Justiça, assim como nas capitais dos grandes estados, que devem vigiar tanto a aplicação de leis federais como as leis dos Estados. Sendo os juízes da Suprema Corte, assim como as dos tribunais de maior hierarquia, designados pelo  presidente da Republica depois de um processo de consulta. Existe, na Índia, uma só  jurisdição, existindo uma vasta quantidade de tribunais especializados, tendo cada lei importante uma hierarquia de tribunais, para assegurar uma plena aplicação. O sistema jurídico indiano foi desde o início sumamente completo. A sucessão de uma centena de dharmasastras fracassou na consecução do objetivo de uniformizar a legislação. O direito indiano se vê em plena evolução, podendo-se identificar quatro notas distintivas que o caracterizam  – a preeminência dos textos de lei, a continuação da

common law por seus métodos de trabalho (consulta de precedentes, condução de debates durante o processo, redação de resoluções), a função do juiz (criação de regras, ausência de legislador) e a tendência do juiz de por o direito à serviço da justiça. Diferentemente do Ocidente, os países do Extremo Oriente não depositam confiança no direito para assegurar a ordem social e a justiça. Existe em cada um deles um direito, mas esse direito desempenha uma função subsidiária e menor; as leis se aplicam por outros meios  –  que não o tribunal  –  e praticamente quando não se pôde solver os conflitos e reestabelecer a ordem que se alterou, sendo o solução de conflitos  por medida coativa vista com descrédito, sendo a preservação da ordem social fundamentada em métodos de persuasão, em técnicas de mediação, em um chamado constante à autocrítica por um lado e ao espirito de moderação e de conciliação por  outra. Esta maneira de perceber o direito não impediu a existência de diferenças entre esses países. A concepção de ordem social chinesa que se desenvolveu até o século XIX, sustenta que existe uma ordem cósmica, que consiste em uma interação recíproca entre o céu, a terra e os homens. Céu e terra obedecem a regras imutáveis, já os homens são arquitetos de seus próprios atos, da maneira que se conduzam vai depender a ordem ou desordem no mundo. A harmonia de que depende o equilíbrio do mundo e a felicidade dos homens compreende um duplo aspecto. É em primeiro lugar uma harmonia entre os homens e a natureza. Destarte, é importante considerar o ciclo das estações, a posição dos astros, os acontecimentos da vida pública e privada. Os governos em particular  devem dar o exemplo de uma vida conforme a ordem da natureza, sendo a virtude e a moral mais relevantes aos servidores públicos que os conhecimentos técnicos. É necessário, nas relações sociais, identificar inicialmente a ideia de conciliação e buscar  o consenso. Toda condenação, sanção ou decisão da maioria devem ser evitadas; a solução proposta deve ser livremente aceita por cada. A educação e a persuasão devem estar situadas em primeiro plano, e não a autoridade e a ameaça. O homem não deve  procurar afirmar o direito, sendo dever de cada um fomentar a conciliação. Desconfia-se muito dos juristas, que incorrem constantemente ao risco, ao referir a regras abstratas, suscitam obstáculos na consecução de fórmulas de compromisso. As leis não constituem o meio natural na solução de controvérsias, podendo ter uma função útil a  propor modelos de conduta aos homens.

A classe de sociedade que se esforçou de organizar e manter na China durante séculos foi a que propunha o confucionismo, em que a célula básica estava constituída  pela família que se organizou hierarquicamente sob a autoridade quase absoluta do chefe de família. As coletividades públicas, e mesmo o Estado, foram concebidos de acordo com o modelo da família e evitaram se adentrar no amplo âmbito a ela própria,  buscando conviver segundo os ritos que se impunham a cada um seu estatuto; A observância dos ritos, prescritos pelos costumes, substituía na China, a lei. Nessa concepção essencialmente estática da sociedade, a ideia de piedade filial, a de submissão aos superiores hierárquicos, a proibição de todo excesso e de toda revolta constituíam seus fundamentos. A autoridade se exercia respeitando os ritos, estando composta de uma moral, que buscava explicar antes de ordenar, arbitrar antes de julgar  e prevenir antes de servir. Excepcionalmente, a percepção tradicional foi questionada, a exemplo da escola de pensamento dos legistas, que insistiu em que mais que acentuar a virtude dos governantes, devia-se pontuar a necessidade de acatar as disposições das leis. As teorias dos legistas, expostas particularmente na obra de Han-Fei-tseu, afirmavam a necessidade de leis permanentes, que os funcionários deveriam conhecer, e ao império das quais os indivíduos estariam inexoravelmente submetidos. O estabelecimento dos Hans reestabelece o confucionismo. Contudo, os mongóis expressaram, no século XIII, sua profissão contra o confucionismo, remetendo as letras confucianas junto às  prostitutas e os mendigos à décima e última classe da população. Contudo, o  pensamento confucionista prevaleceu até o século XX, e o direito continua necessitando de interesse para os chineses que tentam buscar em vias alternativas o meio de administrar a justiça. O sistema judicial na antiga China se caracterizava pela confusão dos poderes administrativo e judicial, dos procedimentos penal e civil e pela alta dependência do Poder Judicial ao poder administrativo. Durante a dinastia Xia, a China instituiu órgãos centrais judiciais, que foram conservados pelas subsequentes dinastias, desempenhando estes órgãos função de conselho diante do Imperador. Nas instituições locais, não existiam instâncias judiciais, eram os governadores e seus administradores eram encarregados de resolver controvérsias em assuntos de ordem civil e penal , sendo o  procedimento era puramente inquisitório, não havendo necessidade de advogado, nem de debate contraditório. Os órgãos judiciais se submetiam praticamente ao controle do  poder administrativo. A administração jamais gozou de um estatuto independente.

Ao final da Dinastia Qing, começa a codificação moderna, que toma como modelo o europeu e outros códigos estrangeiros. O desejo de se aproximar do Ocidente, conduziu a República da China, proclamada em 2 de dezembro de 1911, a continuar  com os trabalhos de codificação  – uma constituição e seis códigos nacionalistas (código civil, penal, de processo civil, de comércio e de processo penal). O direito chinês em aparência se europeizou, e se aproximou à família dos direitos pertencentes ao direito romano-germânico, contudo, deixaram de se aplicar ao continente chinês com o advento da República Popular da China. Sob essa fachada, contudo, as concepções tradicionais subsistiram e, salvo algumas limitações, continuaram governando a realidade da vida social chinesa. A obra de alguns homens, preocupados por ocidentalizar seu país, não pôde ter por efeito transformar subitamente a mentalidade chinesa. Os códigos e leis se aplicaram na China na medida em que respondiam ao sentido popular da equidade e das conveniências. A  prática os ignorava quando estes se confrontavam com a tradição; não se recorria aos tribunais, porque se ignoravam quais eram seus direitos e porque não se desejava incorrer na desaprovação da sociedade. Frequentemente, os chineses seguiam julgando segundo os cânones confucionistas, que continuavam substituindo as regras escritas. A China se tornou, em 1 de outubro de 1949, mediante a vitória do partido comunista dirigido por Mao-Tsé-Tung, em uma república popular, aderindo ao dogma marxista-leninista. Esta mostrava grande preparo e disposição, por dar preeminência à fundação moral e a educação cívica dos cidadãos sobre a coerção. O programa comunista implementado em 1949, através de seu artigo 17, aboliu todas as leis, decretos e tribunais existentes. Foi reconhecido o primado do direito e da lei como meio mais eficaz e rápido para a transformação da sociedade. As leis orgânicas, promulgadas a partir de 1949, empreenderam uma obra de reorganização sobre o modelo soviético. Uma Suprema Corte Popular esteve encarregada de dirigir o trabalho de todas as novas  jurisdições. Diante da ausência de juristas suficientemente confiáveis, a implementação de novas instituições encarou grandes e graves dificuldades. Os órgãos de polícia e de segurança pública assumiram com frequência as responsabilidades próprias dos tribunais; tribunais de exceção funcionaram paralelamente aos tribunais populares. A Revolução chinesa tomou um novo curso a partir de 1957, ano em que surgiram dificuldades com a antiga URSS, que desembocaria na ruptura total em 1960. A República Popular da China se envolvia em um modelo diferente do soviético para construir uma sociedade comunista. A China optou  –  tão como a URSS  –  à

coletivização dos bens de produção. Entre 1949 e 1978 se reafirmou o comunismo chinês e a preeminência do Estado, tendo sucedido três diferentes Constituições em 1954, em 1975 e 1978. A República Popular da China é um Estado ideológico e  burocrático. Em seus primeiros vinte anos a política do Partido Comunista Chinês substituiu o direito. Além disso, algumas leis foram promulgadas (leis fiscais, leis  provendo sanções por atos contrarrevolucionários ou de corrupção). É nesse período, que ocorre a Revolução Cultural, que foi um movimento violento, cujo objetivo foi desterrar totalmente o confucionismo; se endereçando contra os intelectuais, que seriam totalmente marginalizados da sociedade chinesa. A partir de 1979, elabora-se uma nova  política: a política de reforma e de abertura de Deng Xiao Ping. Essa política se caracterizou por ser pragmática e flexível. É certo que os princípios socialistas, a fundação do partido comunista, a centralização do Estado, a coletivização da economia se tornaram incólumes. Den Xiao Ping pôs sua ênfase na modernização da agricultura, da indústria, da defesa nacional e da ciência e tecnologia. A fim de assegurar o novo  projeto político de abertura econômica, o sistema jurídico chinês foi reabilitado em 1978. Já em 1980, o direito chinês registrou avanços notáveis, desenvolveu sua legislação, particularmente a legislação econômica, que reconhece poder ao juiz e favorece a internacionalização do direito chinês. Adotaram-se diversas medidas para atrair intervenções estrangeiras, sendo criados quatro zonas econômicas especiais, sendo catorze cidades costeiras foram habilitadas como zonas especiais de desenvolvidas. A  partir de 1993, o projeto tem como objetivo construir uma economia de mercado socialista e implementou para sua execução uma série de medidas necessárias. Em 2001, havia cinco universidades de ciências jurídicas e 230 faculdades ou departamentos de direito. A Constituição da China em vigor foi promulgada em 4 de dezembro de 1982; esta é a quarta após a Revolução; contém as principais ideias da reforma empreendida  por Deng Xiao Ping. Possui no seu preâmbulo a afirmação do projeto socialista, a manutenção da ditadura democrática popular, a referência específica ao marxismoleninismo e a função atribuída ao Partido Comunista Chinês. A Constituição postula em seu preâmbulo o esforço que a China fará nos anos seguintes para alcançar a modernização da indústria e da agricultura, da defesa nacional, das ciências e da tecnologia. O artigo 18 autoriza as empresas estrangeiras e aos intervencionistas individuais estrangeiros a investir na China e cooperar, de qualquer forma, com as empresas chinesas. Os artigos do 6 ao 12 afirmam o primado da economia de Estado e

da economia coletiva. A terra pertence ao Estado ou aos organismos coletivos, mas é  permitido ao cultivador, membro de uma fazenda coletiva, sob os limites previstos pela lei, cultivar a terra para seu uso privado. Desde a reforma de 1988, o direito de uso das terras pode ser objeto de transações e comercializado sob certas condições. Reconhecese a possibilidade de explorações individuais na cidade e no campo, conforme aos limites fixados pela lei; estas explorações complementam a economia pública socialista dominante. Os artigos 55 e 56 afirmam os direitos dos cidadãos, tais como a liberdade de expressão, de imprensa, de reunião, de associação e de manifestação. Todo cidadão tem direito ao trabalho, ao descanso, à instrução, a interpor recursos contra qualquer  servidor público do Estado, a obter indenização a danos ocasionados pela transgressão de um direito fundamental por um organismo do Estado ou por um funcionário. Os artigos 57 ao 155 descrevem as estruturas do Estado com a maior precisão de como o vinham fazendo as constituições anteriores  –  os tribunais deveriam exercer o Poder  Judicial de maneira independente  –  a constituição explicita que que os tribunais não deveriam ser dependentes de nenhum órgão administrativo ou político. A Constituição foi reformulada em 1988, em 1993 e 1999, dando espaço formal à participação não  pública. Todo poder pertence ao povo que o exerce por meio das assembleias populares populares nacionais e locais. A Assembleia Popular Nacional, eleita por sufrágio indireto, é o órgão supremo do Estado. Esta deve realizar uma seção por ano e lhe é atribuída importantes poderes  –  exerce junto ao Comitê Permanente o poder legislativo (ela vota e aprova as leis fundamentais e o Comitê as leis ordinárias. O Comitê Permanente seciona seis vezes por ano e possui uma função mais relevante que a Assembleia  Nacional. O presidente da República promulga as leis. Às assembleias populares locais é atribuído um poder normativo em cada nível das divisões territoriais. O conselho de Assuntos do Estado constitui o governo central e o órgão executivo supremo do Estado. É presidido pelo primeiro ministro e lhe é atribuído um considerável poder  regulamentário. Os tribunais populares e os fiscais ministeriais populares são os órgãos  judiciais do Estado Estado Com a reintegração à Republica Popular da China de Hong Kong e Macau, existem, atualmente, três regimes jurídicos  –  um que possui como âmbito espacial de validade a China continental, outro em que é a Região Administrativa Especial de Hong Kong e outro em que é a RAE de Macau. O sistema jurídico de Hong Kong forma parte da common law, e o de Macau do direito continental europeu (direito português). Estas

duas RAEs possuem autonomia judicial e dispõem de um sistema judicial completo e independente, independente, tendo cada região sua própria Corte Suprema. O alcance das regras jurídicas variam segundo a autoridade de onde emanam: Constituição, leis fundamentais adotadas pela Assembleia Nacional Popular, leis do Comitê Permanente da APN, os regulamentos adotados pelo Conselho de Assuntos do Estado, os regulamentos locais adotados pelas assembleias de diferentes níveis as circulares materiais, os decretos adotados pelos governos provinciais das cidades e das grandes cidades. A Corte Suprema Popular tem uma função cada vez mais importante, na China, como fonte de direito  –  por uma parte pode adotar circulares interpretativas ou explicativas para chegar a certas lacunas jurídicas de efeito geral que se impõe ao conjunto dos tribunais e por outra parte pública regularmente certas resoluções  pronunciadas  pronunciadas pelos tribunais chineses, cujo conteúdo é aprovado pela própria Suprema Corte, conferindo um maior valor a essas resoluções. A Constituição chinesa, para assegurar a unidade da legalidade socialista, prevê certa forma de constitucionalidade das leis e dos regulamentos administrativos  –  todo ato do ComitÊ Permanente pode ser  submetido à ANP, que tem faculdades de controle de constitucionalidade, podendo modificar ou anular as decisões que se mostrem inconstitucionais, adotadas pelo Comitê Permanente. Não existe, contudo, controle às leis votadas pela própria ANP, estando voltada para as, hierarquicamente, inferiores.  Na China, de acordo com a Constituição, o Poder Judicial é exercido pelos tribunais populares, estando esses regidos pela lei orgânica de 1979. O sistema  jurisdicional chinês compreende quatro graus de jurisdições: uma Suprema Corte Popular e três níveis de tribunais locais (31 cortes superiores a nível de província, 380 tribunais intermediários de grandes cidades e de prefeituras e 3000 tribunais de primeira instância a nível de distrito). Essas são as jurisdições da ordem comum, existindo  jurisdições de exceção. Como os tribunais militares, marítimos, ferroviários... Pode-se, atualmente, verificar uma especialização progressiva dos tribunais, podendo-se se encontrar em certos tribunais, salas que conhecem de assuntos relacionados a menores, de propriedade intelectual. A partir de 1978, a função dos tribunais se tornou cada vez mais importante, podendo notar uma mudança na função dos tribunais  –  por certo tempo, foram ferramentas a serviço da ditadura do proletariado e dos órgãos de repressão, atualmente os tribunais são competentes para conhecer de controvérsias civis, econômicas, penais e administrativas. A sociedade chinesa passou a recorrer com frequência a seu sistema jurídico para resolver seus conflitos. Notou-se também um

aumento no número de juízes e fiscais ministeriais. A profissão de advogado tinha sido suprimida nos anos 50 e se restaurou em 1979. Os advogados chineses eram funcionários e seus estudos dependiam estreitamente da origem a que pertencem na administração púbica e no Ministério de Justiça. A função de advogado foi precisada na lei sobre advogados de 1997, em que os advogados deixavam de ser considerados “trabalhadores jurídicos do Estado” e se convertem em “profissionais do direito”,

 podendo criar estúdios cooperativos (privados). Contudo, é o Ministério de Justiça, por  intermédio do direito local da oficina de Justiça, que está facultado de expedir licenças  para o exercício exercício da profissão de advogado. Tem-se notado um grande movimento legislativo na Republica Popular da China, tendo-se aprovado leis muito importantes durante essas duas últimas décadas. Em 2001, a ANP e seu Comitê Permanente haviam adotado 407 leis, tendo o sistema  jurídico da economia de mercado socialista se estabelecido por estas leis l eis e outros atos legislativos ou regulamentários. O quinquagésimo congresso do PCC pôs em plena vigência ao princípio “governar o país pela lei”. As reformas da Constituição, tendo as

leis implementado as novas disposições constitucionais. constitucionais. A China necessita de um Código Civil, mas existe um texto fundamental chamado “Princípios gerais do direito civil”, adotado em 1986, que compreende 156

artigos, tendo características de um código civil clássico, fundado em dois conceitos fundamentais  –  os direitos civis e a responsabilidade. Ao redor desses conceitos, gravitam os sujeitos de direitos civil (pessoas físicas e pessoas morais) e o grau de seus direitos, assim como as regras relativas à responsabilidade, destinadas a proteger e  permitir a aplicação destes direitos civis; podendo ser encontrados o direito de  propriedade, o direito das obrigações, o direito da propriedade intelectual e os direitos da pessoa. Uma lei sobre o matrimônio foi adotada em 1980 e modificada em 2001, uma sobre as sucessões entrou em vigor em 1985, um lei sobre a adoção em 1991 e modificada em 1998. Uma lei sobre marcas foi promulgada em 1982, e sobre patentes em 1994, as leis sobre direitos do autor provêm de 1990, modificada em 2001. O legislador interveio no âmbito das leis mercantis, promulgando diversas e importantes leis  –  leis sobre sociedades, do comércio marítimo, sobre insolvências de sociedades mercantis, sobre os efeitos do comércio, sobre os bancos comerciais, sobre os bancos  populares da China, China, sobre os seguros, seguros, sobre as empresas empresas em cooperação, cooperação, sobre os títulos de crédito, sobre a empresa unipessoal; também foram promulgadas leis com propósitos  para assegurar a proteção de interesses específicos  –  luta contra a competência desleal,

sobre a qualidade dos produtos, sobre a proteção dos direitos e dos interesses dos consumidores, sobre a publicidade, uma lei de arbitragem, sobre as ações e as obrigações mercantis, sobre os mercados. Também foram publicadas sobre o direito administrativo  –  lei sobre indenizações do Estado, sobre as sanções administrativas, sobre as inspeções administrativas e sobre os recursos de revisão administrativa, uma ordenança provisional sobre os serviços públicos do Estado. Também foram  promulgadas leis no âmbito do direito econômico  –  lei sobre os contratos econômicos, sobre os contratos econômicos, sobre os contratos tecnológicos, sobre as empresas mistas de capital chinês e estrangeiro, sobre as empresas de capitais estrangeiros, sobre as empresas de cooperação quase estrangeira, sobre a luta contra a competência desleal, sobre a venda de oferendas e sobre o comércio exterior. Foi adotado e revisado um Código Penal, com 452 artigos, que se divide em uma parte geral e uma parte especial, que distingue diferentes tipos de infrações  –  delito e crime francês, adotando às contravenções sanções administrativas, prevendo diferentes sanções, indo desde a vigilância popular até a pena de morte. No Código Penal, se verificam, a legalidade dos delitos e das penas, a igualdade entre os oficiais de justiça e a proporcionalidade das  penas, que revela um esforço de harmonização do direito penal chinês com os princípios internacionais. Sobre o direito social, pode-se constar a adoção da lei sobre o trabalho, da lei dos sindicatos. Sobre o processo contencioso, cita-se o código de processo penal  –  que introduziu o princípio da presunção de inocência . Foi  promulgada a lei de processo civil, que contém disposições gerais sobre a competência, a organização do tribunal, as partes no processo, as provas, a conciliação e as medidas  precatórias. A fim de aperfeiçoar a qualidade da legislação e preservar a noção unitária de direito na China, foi promulgada a lei sobre a legislação em 2000, que visa definir os efeitos, o procedimento e o controle da legislação, não tendo êxito em resolver a  problemática da hierarquia das regras de direito no sistema jurídico chinês. A mediação continua sendo recorrida para as controvérsias de índole familiar e de outros assuntos do direito civil. Atualmente, a China admite o primado das normas internacionais sobre a ordem interna, tendo aderido a numerosas convenções internacionais em diversos âmbitos para favorecer o desenvolvimento econômico, adotando diversas convenções  bilaterais no campo da fiscalização e da proteção dos investimentos. Pode-se sustentar  que seu sistema jurídico, em matéria econômica, está em conformidade com as regras

comuns do comércio internacional. O laudo arbitral tem autoridade de coisa julgada, não podendo as partes recorrer diante de um tribunal popular. Até 1853, o Japão não tinha quase nenhum contato com o Ocidente, tendo mantido relações intensas em toda sua história com a China. Seus preceitos  profundamente tradicionais totalmente estranhos ao Ocidente, tiveram, em diferentes épocas, uma marcada influência chinesa. Tendo, contudo, certa originalidade. Os  primeiros monumentos de direito japonês aparecem na era Taika, que se inicia no ano 646, e introduz no Japão um planejamento estatal e moralizador, particularmente, no sistema de repartição periódica dos arrozais do Estado pela proporção de bocas a ser  alimentada, tendo cada classe social que cumprir, no Estado japonês, uma missão bem definida. As primeiras compilações jurídicas, ritsu-ryo, foram regidas conforme o modelo de direito chinês e se referiam às regras repressivas (ritsu) e regras de administração (ryô), sendo a noção de direito subjetivo alheia a estas compilações. Também se criaram as primeiras escolas de direito e de administração no Japão, aonde se ensinava e comentava os ritsu-ryo. O sistema de repartição de terras regulados teve consequências negativas, já que o elemento fundamental na sociedade japonesa era o senhorio, que se desenvolvia em extensas terras públicas  –  estas submetidas ao regime de repartição  –  e se mostrava como domínio inviolável, com privilégios de exceções fiscais, tendo o senhor dessas terras um vasto domínio territorial, podendo exercer no interior de seu senhorio (shô ou shôen) poderes de jurisdição soberanos. A impotência da justiça criminal e o grave problema de insegurança, assim como as guerras civis, conduziram a uma combinação do regime de senhorio com um regime feudal novo.  Nessa época, o imperador esteve totalmente desprovido de todo poder real e a nobreza da corte dos kuge em um processo de decadência. O imperador havia se conservado como um personagem importante e reverenciado: uma casta militar iria governar o Japão em seguida. Essa casta militar (buke, bushi, samurai) existia com um direito costumeiro próprio (buke-hô) que constituiu todo um estamento; O juízo entre partes no se mostrava no Japão, sendo repulsiva a concepção de o vassalo poder exercer direitos contra seu soberano, não havendo entre eles uma relação contratual. Durante muitos séculos, subsistiu junto ás detalhadas regras das ritsu-ryô  –  que eram aplicáveis a quem não formava parte da classe dos guerreiros  – , a ética dos buke.  Na era dos shoguns, se afirma a superioridade do guerreiro sobre o camponês. O Japão se fragmenta em alguns grandes feudos locais independentes (daimyô), sendo travadas entre esses senhores feudais ocorriam constantemente guerras privadas. As regras ritsu-

ryô caíram rapidamente em desuso, prevalecendo o estatuto dos buke, que substituiu os costumes territoriais  – havia até essa época, uma variedade de classes, regidas cada uma  por seu próprio estatuto. Esse regime de certos estatutos foi substituído por uma estrutura uniforme, fundada numa rígida hierarquia, que excluía toda noção de direitos de inferiores em relação a seus superiores. Não existiam contrato, nem obrigações legais recíprocas entre os membros das classes de guerreiros. A estrutura desigual do Japão tem maior vigor na era dos shoguns Tokogawa, em que se iniciou uma política isolacionista no Japão; como uma reação contra as influências europeias, admitiu-se o confucionismo como doutrina oficial. Uma nova política de vigilância se implementa em 1597 com a formação de grupos de cinco pessoas (goningumi), encarregados de denunciar delitos, de manter a ordem pública, de denunciar à polícia os deslocamento de seus membros ou a presença de estrangeiros. A ordem que se instalara foi considerada como uma ordem natural, imutável, fundado na estrita separação de classes sociais (guerreiros, camponeses, artesãos, comerciantes) e sobre o princípio da hierarquia entre elas. A forma de convivência da sociedade japonesa estava determinada pela classe que  pertencia, determinando o tipo de casa que se devia habitar, o pano e a cor de sua roupa, sua forma de alimentação, etc. O shôgun cujo assento no poder era a antiga cidade de Edo, salvo excepcionalmente, não resolvia conflitos, não tendo se desenvolvido, no Japão, a ideia de jurisdição, até o século XVII. Nos termos de uma resolução de 1767, conheceu-se de 53 controvérsias, que se classificavam em controvérsias principais e litígios de interesse pecuniário. As jurisdições judiciais não se diferenciavam de outras funções públicas, não havendo, no Japão, escola de direito, advogados ou notários. O único direito, que se revelava, inclusive em textos escritos, é o que continha as instruções ordenadas pelos superiores aos inferiores, não tendo o subordinado outro recurso, que não acatá-los. O povo, mantido na ignorância, não estava preparado para enfrentar as arbitrariedades  –  não se mantinham controvérsias de direito nas relações entre pessoas de uma classe inferior e uma de uma classe hierarquicamente superior, a  própria noção de direito esteve paralelamente excluída das relações entre pessoas de mesma classe. Como na China, o Japão se vale da crueldade na implementação das soluções e ausência, identificando-se todo um conjunto de regas de direito que se desenvolveu proveniente de convencionalismos para além da ordem social, e cuja  pretensão era regular em todas suas facetas a vida cotidiana que os indivíduos deveriam observar. A essas regras de comportamento, denominava-se giri, existindo um entre o  pai e o filho, entre os cônjuges, entre os irmãos, entre o mutuante e o mutuário, entre o

comerciante e o cliente... Havendo uma ideia de relação filial, baseado na proteção atenta e na subordinação respeitosa. O giri substituiu o direito e inclusive a moral, este se observava espontaneamente, não tanto por corresponder a certa concepção da moral ou de uma obrigação, mas porque sua transgressão levava à censura social. O giri era um código de honra, puramente costumeiro, que determinava todos os comportamentos, cuja inobservância era sancionada com a censura social  –  que consistia na vergonha e a desonra – tornando inútil e repulsivo até recentemente, a intervenção do direito. Com o advento da era Meiji em 1868, tenta-se uma renovação total da sociedade japonesa  –  um Estado democrático de tipo ocidental substituiu o Estado feudal de então. Sua legislação moderna se assemelha aos direitos romanistas do continente europeu. Mesmo as obras de filosofia do direito expõem as teorias do Ocidente. A ocidentalização do direito se iniciou como uma medida para por fim à inequidade dos tratados de comércio com algumas potências ocidentais. Em um  pequeno lapso de tempo, foi promulgada uma série de códigos  –  (de modelo francês) um código penal, um de instrução criminal, (de modelo alemão) uma lei sobre a organização judicial, um código de processo civil, um código civil . O Código de Comércio foi publicado em 1899, e foi reformado, completado e revogado por leis especiais. No direito japonês rege a aplicação da regra especial em função da geral. O código de Comércio se divide na parte geral, sociedades mercantis, atos de comércio e comércio marítimo. O Japão não criou jurisdições especiais para as controvérsias surgidas no âmbito mercantil. O direito internacional privado foi objeto de uma regulação muito detalhada por leis, que se podem qualificar de princípios fundamentais. Os princípios do direito internacional privado estão na lei de Horei. Deve-se considerar  a Constituição de 1889. A organização administrativa tem uma nova divisão do país em departamentos administrativos (ken), e leis sobre as comunas e outras sobre os departamentos administrativos. Muitas reformas importantes foram realizadas em 1945, as reformas tiveram grande inspiração dos EUA, e definitivamente não japonesa, sendo introduzidas para democratizar o Japão. Estas reformas se fizeram na promulgação da nova Constituição e reformaram toda a organização administrativa, o estatuto da função  pública, a competência e o processo em matéria administrativa, visando reorganizar de forma radical o sistema judicial e a organização policial, fazendo modificações também em códigos vigentes na época. A Constituição de 1947, inspirada nos princípios fundamentais da democracia ocidental, predica no artigo nono o princípio do pacifismo

absoluto, garante no capítulo II os direitos fundamentais do homem e reconhece o  princípio da separação de poderes. O Tenno que, anteriormente, era o chefe do Estado  japonês, agora um chefe de direito divino com poderes limitados. O Poder Legislativo compõe-se de um Parlamento composto por duas câmaras  –  a Câmara dos representantes e a Câmara dos conselheiros, cujos membros são eleitos em sufrágio universal, respectivamente por quatro e seis anos. O Poder Executivo é exercido pelo Gabinete composto por um Primeiro Ministro e Ministros de Estado. O Primeiro Ministro é, normalmente, o chefe do partido político que conserva maioria no Parlamento. O Gabinete responde solidariamente diante do Parlamento. A Constituição do Japão reconhece a supremacia e a independência do Poder Judicial, conhecendo um sistema unitário de jurisdições, cuja competência é sumamente ampla e reconhece controvérsias da ordem civil, penal e administrativo. Na cúspide da hierarquia judicial se encontra o Tribunal Supremo, em Tóquio. Esse está composto por quinze membros de direito, sendo esta concebida como terceiro grau da jurisdição, tendo o poder de controlar a constitucionalidade das leis e de seus regulamentos, que é feito simultaneamente  –  com as jurisdições inferiores  –  com o sentimento de um processo à  jurisdição competente. O tribunal de direito comum é o tribunal de distrito, que totalizam aproximadamente uns cinquenta, sendo competentes para conhecer de todas as controvérsias civis, mercantis, penais e administrativos em primeira instância. Das apelações dessas resoluções, pronunciadas pelos tribunais de distrito, conhece-se um dos oito tribunais superiores, que estão integrados e secionam colegiadamente. A arbitragem ocorre quando as partes assim tenham convido ou inserido em seu contrato, através de uma clausula compromissória. A arbitragem é regulada pelo Código de Processo Civil. O direito japonês, atualmente, tanto nos textos legais como em sua literatura jurídica, muito próxima aos direitos ocidentais. Em certos âmbitos, o direito  japonês faz pouca referência ao direito positivo, em especial ao direito de família, que se encontram reguladas pela via da conciliação, sendo o recurso à jurisdição excepcional. O direito, que provém do Poder Legislativo se encontra pouco desenvolvido; o legislador japonês discute e aprova poucas leis por ano e o texto emprega, geralmente, fórmulas gerais, abrindo espaço á jurisprudência e à administração pública. Antes da conclusão de um contrato, faz falta que se estabeleça entre as partes uma relação de confiança, sendo a força obrigatória do contrato encontra fundamento nessa relação. As regras de comportamento (giri) estão distantes de terem

sido completamente abandonadas, possuindo uma maior função de conciliação que de resolução.  No direito japonês, pode-se identificar um grande número de mecanismos de conciliação, previstos em lei. Uma classe (jidan) se situa conforme a tradição em uma etapa prejudicial  –  o recurso aos tribunais continua sendo um comportamento reprovável. Antes da resolução judicial, buscará recorrer à mediadores de qualquer  índole, buscando resolver amigavelmente a controvérsia que emerge. A grande maioria das controvérsias se solucionam na mediação, devendo o juiz buscar que as partes desistam, através de uma transação, havendo inúmeras possibilidades em todos os níveis, que se oferecem à jurisdição para que possam desempenhar corretamente sua função mediadora. Esse é o wakai, mas existe o Tchotei, em que as partes contendentes, em que as partes podem solicitar, em lugar de iniciar um juízo conforme o  procedimento, a designação ao tribunal de uma comissão de conciliação, que será composta, em princípio por dois conciliadores e um juiz, podendo este se abster para evitar a impressão de sua autoridade, sendo este procedimento obrigatório em alguns casos. A Suprema Corte de Justiça em 1980 se declarou contrária ao artigo 32 da Constituição, que garantia a todo cidadão o livre acesso à justiça e o artigo 82, que  prevê que a justiça deve ser pronunciada publicamente. Atualmente, verifica-se que se recorre cada vez mais à jurisdição para resolver as controvérsias conforme ao direito, havendo pouco aumentado o número de controvérsias. A sociedade japonesa acolhe com grande entusiasmo toda classe de ideias que lhe sejam apresentadas como modernas, lhes preocupando pouco se estas venham do estrangeiro. A África ao sul do deserto do Saara e a ilha de Madagascar viveu, durante séculos, sob o domínio de um direito consuetudinário, sendo a observância do direito, espontânea  –  cada indivíduo possuía a convicção que estava obrigado a viver como havia vivido seus ancestrais; o medo dos poderes sobrenaturais e as opiniões  prevalecentes resultaram suficientes para impor o respeito. Os costumes da África e Madagascar eram múltiplos  –  cada comunidade se revelava autossuficiente em seus modos e costumes próprios. Na África, encontramos tribos com um modelo de regime monárquico e tribos com regime democrático. Estas demostram várias diferenças, contudo, muitas semelhanças que permitem diferenciá-los do direito europeu.

O costume está vinculado ao espirito dos africanos, a uma ordem mística do universo. A observância do costume é um marco do respeito aos ancestrais, que se encontram mesclados ao solo e cujos espíritos velam sobre os vivos. Transgredir o costume faz com que se corra o risco de ativar reações inesperadas e desfavoráveis. O costume se perfaz em uma concepção estática do mundo; os africanos rechaçam a ideia de progresso e são desfavoráveis a toda operação ou instituição, que tem por efeito uma alteração das situações estabelecidas, tendo interesse nos grupos atemporais (as tribos, as castas, as populações e as linhagens); a terra pertence aos ancestrais e às gerações por  vir, tão como aos homens atualmente vivos; o matrimônio é tido como uma aliança entre famílias, mais que uma entre homens. Ignora e se desconhece personalidade. Esta concepção impede o desenvolvimento da noção de direito subjetivos, que estão intimamente vinculados à personalidade própria dos indivíduos. A distinção entre as obrigações de caráter jurídico e aquelas que pertencem ao âmbito da moral, é difícil de ser compreendido pelos africanos, ao necessitar de toda a ciência do direito e de juristas. A distinção de direito público e direito privado, a classificação das disciplinas jurídicas, as noções de direito e equidade são a fortiori totalmente desconhecidas, estando o direito de bens e direito das obrigações intimamente vinculados ao direito das pessoas. Diante de um conflito, este direito consuetudinário se limita a prover um organismo que  ponha fim, i.e., uma base de discussão. A justiça nem sempre encontrará regras de fundo para aplicar a uma controvérsia , estando a percepção de “justo” voltada a todo elemento que assegure a coesão do grupo e que restaure a harmonia e a boa compreensão entre seus membros, tendo por função a reconciliação das partes e a restauração da harmonia na comunidade. O costume conservou um caráter puramente oral na África, sendo este repleto de falhas em sua forma escrita ou com muitos cognatos jurídicos. Os códigos e leis de Madagascar tem sua função limitava a prever certas soluções particulares ou de induzir  disposições regulamentares; a ordem social continua encontrando sua regulamentação e seu fundamento à margem delas. Vários costumes foram redigidos na época da colonização, contudo, apenas a metade foi publicada, tendo pouco valor uniforme. Mesmo antes do período colonial, podem ser identificadas numerosas influências, principalmente as provindas do cristianismo e do islamismo. Isso por a evangelização ter ocorrido em algumas épocas; estima-se que 30% da população africana são atualmente cristãs. Aproximadamente 35% dos habitantes da África negra

 pertencem ao islamismo. Os diferentes costumes continuaram sendo praticados, inclusive quando contrárias à nova fé adotada. Toda a África e Madagascar ficaram sob o domínio dos europeus no século XIX. Os franceses, espanhóis e os portugueses tiveram uma política de assimilação, fundada no valor da igualdade dos homens perante a lei e da superioridade da civilização europeia sobre os modelos africanos prevalecentes. A Constituição Francesa de 1946,,  proclamou que os indígenas, convertidos em cidadãos franceses podiam conservar seu estatuto pessoal, na medida que não houvessem renunciado a ela. A assimilação foi tida como a conclusão normal de uma ação civilizadora, já que a metrópole tinha assumido diretamente a administração do país. Os ingleses tiveram uma política de administração indireta (indirect law), admitindo, em princípio, que os indígenas deviam continuar se governando e se administrando por eles mesmos, sob o controle dos britânicos, segundo seus costumes. Os países latinos com a administração direta, suas colônias adotaram o modelo romano-germânico; e os ingleses com um protetorado, suas colônias adotaram o modelo da common law. O costume compreenda, em seu inicio, na África e em Madagascar, a totalidade da vida social, regulando a organização da sociedade em seus âmbitos políticos e econômicos, da mesma forma que regulava as relações de família o de trocas entre os indivíduos, O direito tradicional expressava, em diferentes âmbitos, a concepção da ordem social que prevalecia na aldeia ou na tribo, necessitando de uma aderência ao novo tipo de sociedade que se imporia na África e em Madagascar nos séculos XIX e XX. A elaboração de um novo direito se impôs a certos âmbitos, especialmente no do direito mercantil moderno; o direito consuetudinário se limitava a regular certos contratos, de número reduzido, especialmente concernentes ao âmbito rural. O direito de sociedades mercantis, o de efeito de comércio, o marítimo e o de contratos foram importados do Ocidente. Em todos os países da África e em Madagascar, formaram-se à margem das jurisdições tradicionais, jurisdições de tipo europeu, que eram competentes nos casos em que as regras de direito consuetudinário não podiam ser normalmente aplicadas. O comércio com os países da África e a valorização do país requeria uma administração moderna, e foi implementada, em toda a África e em Madagascar, uma administração que se revelava uma ruptura com as instituições de direito consuetudinário. Os líderes locais foram reorganizados e sujeitos a um controle  –  e em algumas ocasiões reprimidos. Instituíram-se assembleias locais de novo tipo. No campo do direito penal, as potências colonizadoras se esforçaram em prescrever certas práticas

 bárbaras e a combater os abusos. Sua intervenção se tonou gradualmente mais ativa, tendo o Código Penal francês se estendido à toda África francesa e à Madagascar, com ligeiras mudanças, provenientes fundamentalmente dos mesmos locais. Na África ocidental inglesa, foram introduzidos códigos penais e de processo penal com influência do código penal inglês. O direito consuetudinário se viu limitado, na África francesa e em Madagascar, ao âmbito único da relações do direito privado, que involucravam a família, o regime de propriedade de terra e as obrigações de direito civil. Tendo em outros locais da África, conservado certa importância no âmbito do direito penal.  Na África francesa e em Madagascar os códigos e leis da França se aplicavam, unicamente, mediante um decreto que assim o ordenasse  –  decretos ou outras medidas regulamentares podiam prescrever em certos territórios a aplicação de regras  particulares, como ocorria nas colônias espanholas e portuguesas. Nos territórios submetidos à coroa britânica, os súditos e protegidos britânicos (ao contrário dos nativos) se encontravam submetidos a regimes que variavam segundo a região, de conformidade às Orders in Council e medidas de legislação local. Na África Ocidental, na Zâmbia, no Malavi, na Somália se aplicava o common law, as doutrinas da equity e as leis de aplicação geral que haviam entrado em vigor na Metrópole em uma data determinada. No leste do continente africano, a referência será feita em função do direito da Índia, tendo o direito inglês conservado exclusivamente um valor subsidiário.  No sul de Zambeze, o direito era aplicável, em princípio, o direito romano-holandês, com as leis de caráter geral a certa data e em certa colônia. Na Libéria se proclamou com direito vigente a common law e os usos das cortes da Inglaterra e dos EUA. A recepção do direito tal como foi ordenada, não foi nem definitiva, nem total  –  o legislador local teve a oportunidade, em princípio, de modificar o direito recebido e os tribunais puderam excluir a aplicação de direito quando a considerassem impróprias  para resolver controvérsias nas condições locais. As Metrópoles elaboraram um novo direito em âmbitos, os quais o direito consuetudinário jamais havia incursionado, e excluiu sua aplicação em numerosos âmbitos, em que se encontrava vigente. Contudo, o direito consuetudinário não se opôs à evolução, modificando-se quando novos agrupamentos políticos se emergiam e ainda mais pela influência do islamismo e do cristianismo; a unidade familiar havia deixado de observar, em diferentes países africanos, o modelo matriarca para retornar ao modelo  patriarcal, tendo se precipitado com a introdução de novas estruturas e ideias por parte dos colonizadores. Muitos questionaram a adoção de uma economia monetária, a

urbanização, a criação de um mercado de trabalho, a difusão da instrução, odo individualismo, de ideias democráticas, a ampliação das comunicações. A composição das jurisdições foi substituída por funcionários da ordem administrativa, assistidos por assessores consuetudinários. Já a jurisdição de direito moderno, é composto de um pessoal de juristas formados na Europa, que terminaram  por reforçar a tendência de aplicar regras de direito concebidas na Europa. O direito moderno, introduzido pelos europeus, foi uma evolução contra a qual as populações africanas não se voltaram na busca de sua independência, tendo esse direito moderno sido reafirmado pelos novos Estados africanos independentes, não tendo sido promulgada nenhuma lei com ânimo de restaurar o passado. O modelo europeu, no âmbito do direito público, mostrou-se pouco para as sociedades africanas, tendo sido rapidamente abandonado por um regime presidencial, que frequentemente se tonou uma ditadura com um sistema de partido único. No âmbito do direito privado,  buscou-se reabilitar o direito consuetudinário tradicional, e reafirmar sua vinculação com os princípios do direito costumeiro, onde o valor moral tem grande preeminência; ocorre também uma exclusão de numerosas regras de direito e se destroem numerosas estruturas que comprometiam o desenvolvimento dos países buscando a unidade do Estado. A nova classe dirigente dos novos Estados, são africanos que foram educados em meio ao direito consuetudinário tradicional; compartilhando, muitos deles, a determinação de afirmar e manter certos valores de ordem moral , considerando que o direito consuetudinário poder consistir o fundamento dos vínculos na ordem privada das sociedades africanas.  No tempo do período podiam ser identificadas duas categorias de jurisdições: uma especializada na aplicação do direito consuetudinário tradicional e outras de direito moderno. Essa dualidade foi posta em xeque com o advento da independência dos Estados africanos. Leis foram promulgadas para reformar a organização judicial,  buscando integrar as jurisdições em um sistema unitário de administração de justiça. Alguns Estados (Senegal, Costa do Marfim, Mali, Burundi e Ruanda) suprimiram imediatamente os tribunais consuetudinários; outros (Camarão, Benin, Congo, Gabão,  Nigéria e Togo) mantiveram, a titulo provisório as duas classes de jurisdições. Atualmente, os tribunais de direito consuetudinário tradicional praticamente desapareceram de um grande número de Estados. O cristianismo e o islamismo tinham minado o direito consuetudinário na África, substituindo com o postulado de lei divina, a noção de equilíbrio cósmico, que seria

 perturbado pela ruptura das proibições. A aspiração de toda sociedade, em numerosos  países, consiste em construir um direito nacional, buscando uma coesão nacional. Depois do advento da independência foi empreendida uma oba que se propôs a revisar  todas as leis existentes, tanto nos Estados de tradição britânica, como os de tradição francesa ou belga, sendo publicados vários códigos. Promulgaram novos códigos em  praticamente todos os âmbitos do direito.. Estas novas leis penetram com dificuldade em amplos setores da sociedade africana não tendo alterado seu comportamento, em que os camponeses continuam vivendo com seus ancestrais, ignorando as regras das cidades e as instituições postas em marcha pelos reformistas. Estima-se que entre 80 a 90% da  população continua vivendo segundo o método antigo, à margem de todo movimento de modernização. Na prática, se conserva o matrimônio consuetudinário, a poligamia, o dote e outras instituições suprimidas. O que não significa que as leis promulgadas por   partes tenham sido inúteis, valendo-se para guiar a conduta dos cidadãos, como ordens de estrita observância.  Nos países em via de desenvolvimento, mostra-se indispensável expandir o ensino do direito, publicar cópias de leis ou de jurisprudência e assegurar sua conservação, tendo para isso feito um esforço por parte das Instituições africanas e as associações de juristas africanos. Certos países africanos, expressaram sua determinação em fazer uma forma de integração econômica e veem como obstáculo, para os investimentos estrangeiros, a diversidade de legislações. Isso propiciou que, a partir de 1991, formulou-se todo um movimento de harmonização e modernização e buscaram o procedimento que se deveria seguir na redação e aprovação das atas uniformes em diversos âmbitos comerciais. Em 1993, foi firmado um Tratado que criou a Organização para a Harmonização na África do Direito mercantil (OHADA), que busca a harmonização do direito mercantil nos Estados membros através da elaboração e a adoção de regras comuns simples, modernas e adaptadas à situação de suas economias, através da execução de procedimentos  judiciais adequados e do recurso à arbitragem. Para esse efeito, foram criadas o Conselho de Ministros  –  que é o órgão encarregado de adotar as atas uniformes  – , a Corte Comum de Justiça e Arbitragem  –  que visa assegurar, nos Estados membros, a interpretação e a aplicação comum do tratado, assim como de suas atas uniformes  –  o Secretariado permanente  –  que assiste ao Conselho de Ministros e tem por ordem  prepara projetos de atas uniformes  –  e a Escola Regional de Magistratura  –  eu visa assegurar a formação de magistrados e de auxiliares de justiça dos membros da